Tribunal: TJES
Processo: 5014569-78.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Consoante entendimento da jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça,
“a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano”
, razão pela qual
“não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal”
(TJES - AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022).

II.
Tratando-se a presente demanda acerca da exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste Egrégio Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022.

III.
Recurso conhecido e desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014569-78.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SOMA SAUDE ATACADO E VAREJO LTDA

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Consoante entendimento da jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça,
“a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano”
, razão pela qual
“não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal”
(TJES - AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022).

II.
Tratando-se a presente demanda acerca da exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste Egrégio Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022.

III.
Recurso conhecido e desprovido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

SOMA SAÚDE ATACADO E VAREJO LTDA
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
em virtude da
SENTENÇA
(
id. 3585082), proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pela Recorrente em face de ato supostamente coator praticado pelo Sr.
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
denegou a segurança.

A Recorrente sustenta, em resumo, que, em total afronta aos princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal), o Recorrido passou a exigir o DIFAL a partir de 1º/03/2022, ao passo que a produção de efeitos da Lei Complementar Federal nº 190/2022 deveria ocorrer apenas a partir de 1º/01/2023.

Pleiteia, neste contexto, a concessão da antecipação da tutela recursal para fins de suspensão da exigibilidade do tributo. E, ao final, que se confirma provimento ao recurso para fins de concessão da segurança no sentido de reconhecer o direito de não recolhimento do DIFAL até janeiro/2023.

Contrarrazões (id. 3585141), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça (id. 4012983), pela prescindibilidade da intervenção ministerial.

Decisão (id. 4736459), indeferindo a tutela de urgência incidental postulada pela Recorrente.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta de Julgamento
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Como relatado,
SOMA SAÚDE ATACADO E VAREJO LTDA
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
em virtude da
SENTENÇA
(
id. 3585082), proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pela Recorrente em face de ato supostamente coator praticado pelo Sr.
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
denegou a segurança.

A Recorrente sustenta, em resumo, que, em total afronta aos princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal), o Recorrido passou a exigir o DIFAL a partir de 1º/03/2022, ao passo que a produção de efeitos da Lei Complementar Federal nº 190/2022 deveria ocorrer apenas a partir de 1º/01/2023.

Pleiteia, neste contexto, a concessão da antecipação da tutela recursal para fins de suspensão da exigibilidade do tributo. E, ao final, que se confirma provimento ao recurso para fins de concessão da segurança no sentido de reconhecer o direito de não recolhimento do DIFAL até janeiro/2023.

Contrarrazões (id. 3585141), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça (id. 4012983), pela prescindibilidade da intervenção ministerial.

Decisão (id. 4736459), indeferindo a tutela de urgência incidental postulada pela Recorrente.

Expendido esse sucinto relato dos contornos da controvérsia e dos atos ocorridos neste Juízo
ad quem
,
passo efetivamente a apreciar a matéria de fundo na espécie
.

No tocante à questão central debatida nestes autos, atinente à exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste
Egrégio Tribunal de Justiça
acerca da
desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022
,
in verbis:

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS SOBRE O IMPOSTO, SEM INSTITUIR OU MAJORAR TRIBUTO. DECISÃO REFORMADA PARA INDEFERIR A PRETENSÃO LIMINAR DA PESSOA JURÍDICA AGRAVADA, NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1)
Não obstante a data da promulgação da Lei Complementar n.º 190/22,
há que se distinguir a lei instituidora do tributo daquela que veicula normas gerais
. Isso porque
a publicação da Lei Complementar n.º 190/2020 (norma geral), ocorrida em 05/01/2022, satisfez a condição de eficácia da legislação estadual n.º 10.446/2015
. Por conseguinte,
se existia lei estadual vigente antes do ingresso da lei geral, não se instituiu novo tributo, o que não reclamaria a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.

Com efeito, a Lei Complementar n.º 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o imposto, sem, todavia, instituir ou majorar tributo, o que afasta a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, II, “b”, da Constituição Federal.

2)
A produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano.

3)
Não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.

4)
Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma do “decisum” objurgado e o indeferimento da providência liminar postulada em primeira instância (feito de origem n.º 5001421-97.2022.8.08.0024) – que visava o afastamento da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, com fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2022, até a edição de nova lei estadual reinstituindo o DIFAL.”

(
TJES
- AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022)

De igual modo, também vem sendo o entendimento aplicado pela
jurisprudência pátria
,
in litteris:

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS DIFAL - EDIÇÃO DA LC 190/2022 - ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO - INAPLICABILIDADE. - De acordo com o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, 'b', da CR/88, é vedado à União, aos Estados e Municípios, cobrar tributos "no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou" -
A Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 ( Lei Kandir), não instituiu o ICMS, limitando-se a regulamentar o diferencial de alíquota devido pelo consumidor final domiciliado em outro Estado, não se aplicando a ela a necessidade de observância à anterioridade de exercício financeiro
.”

(TJ-MG - AC: 50635102120228130024, Relator: Des.(a) Magid Nauef Láuar (JD Convocado), Data de Julgamento: 14/03/2023, 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2023)

“
EMENTA:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190 /2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. -
A cobrança do ICMS/DIFAL neste exercício financeiro (2022), com arrimo nas normas gerais veiculadas pela LC nº 190/22, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150 , III , 'b', da CR/88), pelo que não se pode observar, em juízo de cognição sumária, a ilegalidade da cobrança pela autoridade impetrada
- Segurança Denegada.”

(TJ-AM - MSCIV: 06614936920228040001 Manaus, Relator: Domingos Jorge Chalub Pereira, Data de Julgamento: 20/03/2023, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 20/03/2023)

N
este contexto, malgrado se demonstre de todo recomendável a observância da diretriz jurisprudencial prevalecente até este momento neste Egrégio Tribunal de Justiça, sobretudo em atenção ao princípio da colegialidade,
tem-se por pertinente consignar algumas ponderações sobre o atual panorama da votação do tema no âmbito do
Excelso Supremo Tribunal Federal
na
ADI 7066, ADI 7070 e ADI 7078
, todas sob a Relatoria do
Eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES
.

Registre-se, por oportuno, que, em 2022, iniciou-se o julgamento dessas 03 (três) ações, tendo o
Eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES votado pela improcedência dos pedidos iniciais, isto é, reconhecendo que
não se aplicariam à Lei Complementar Federal nº 190/2022 os princípios da anterioridade anual e nonagesimal
.

Por sua vez, o
Eminente Ministro DIAS TOFFOLI
pronunciou
Voto Divergente, pela obrigatoriedade da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, sendo acompanhado pelo Eminente Ministro GILMAR MENDES
.

Em novo Voto Divergente, o Eminente Ministro EDSON FACHIN reconheceu que se impõe a observância do princípio da anterioridade anual, votando em igual sentido os Eminentes Ministros RICARDO LEWANDOWSKI, ANDRÉ MENDONÇA, CÁRMEN LÚCIA e ROSA WEBER
.

Sucede, contudo, que o
julgamento virtual foi interrompido
, pois, consoante
Nota divulgada
no próprio site do
Excelso Supremo Tribunal Federal
, a
Eminente Presidente, Ministra ROSA WEBER
, acolheu o pedido de Governadores para que o julgamento da matéria ocorra no
Plenário Físico
(
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498947&ori=1
).

Logo, na medida em que a
votação será retomada
, não se pode afirmar, se serão mantidos os Votos até então proferidos, eis os Ministros podem vir a modificá-los até a conclusão do julgamento.

Deste modo, enquanto não definida a matéria, bem como, não havendo determinação de suspensão dos processos que tramitem em primeira e segunda instância, deve ser mantida a compreensão externada em casos similares,
razão pela qual se tem por inevitável manter a Sentença recorrida em observância ao entendimento prevalecente no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça
.

Isto posto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, nos termos da fundamentação retro aduzida
.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR