Tribunal: TJES
Processo: 0016276-46.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
– PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE –
REJEITADA –
PRELIMINAR –
ILEGITIMIDADE PASSIVA –
MÉRITO –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA – CONTRATO DE CONSTRUÇÃO PELO REGIME DE ADMINISTRAÇÃO OU “A PREÇO DE CUSTO” –
NÃO DESCARACTERIZADO – INAPLICABILIDADE DO CDC – POSSIBILIDADE DE RESCISÃO CONTRATUAL – RETENÇÃO PARCIAL – VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – MONTANTE ADEQUADO
–
RECURSO
S

CONHECIDO
S
E
IM
PROVIDO
S
.

1.
Preliminar: violação ao princípio da dialeticidade: Neste caso, não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais, o porquê do inconformismo do apelante/apelado, que busca a reforma da r. sentença embasada sobretudo na ausência de relação de consumo e na natureza do contrato de construção a preço de custo. É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a reiteração de teses que foram objeto da petição inicial, por si só, não impede o conhecimento do recurso de apelação, quando são capazes de contrapor os fundamentos da sentença. Precedentes. Preliminar rejeitada.

2.
Preliminar: ilegitimidade passiva: Pela teoria da asserção, a análise quanto a existência de relação jurídica material entre as partes deve ser feita à luz das afirmações contidas na petição inicial e não do direito provado, presumindo-se, de maneira abstrata, verdadeiras as alegações. Nessa perspectiva, nota-se que na petição inicial o autor aduziu que a real natureza do contrato firmado não é de construção pelo regime de administração, pois não houve verdadeira gestão dos adquirentes na gestão da construção do empreendimento. Ademais, afirma que os pagamentos eram realizados diretamente à construtora. Aliás, como a construtora figurou como parte no contrato, a análise quanto à alegada desnaturação ou descaracterização do instrumento e à possibilidade desta ser responsabilizada pela rescisão concernem ao mérito da demanda. Precedentes. Preliminar rejeitada.

3.
Mérito: O autor não se desincumbiu do ônus de comprovar que o contrato não foi fiel à natureza enunciada em seu bojo, sendo que o acervo probatório confirma que o contrato, de fato, constituiu-se em construção pelo regime de administração. Por consequência, não são aplicáveis as disposições consumeristas à contratação em testilha, por se tratar de relação meramente civil, com supedâneo na Lei nº 4.561/64. Precedentes STJ.

4.
Veja-se que o autor, ora apelante/apelado pretende a restituição do valor que foi pago ao Condomínio, após aprovação em assembleia pela Comissão de Representantes, valendo destacar que o próprio andamento da construção tem estreita relação com a conduta dos condôminos, efetivamente donos da obra, que é administrada pela construtora. E, no caso em apreço, chama a atenção a inadimplência substancial dos adquirentes como um todo, o que comprometeu o andamento da obra, de modo que não há que se atribuir a culpa à construtora pelo atraso na entrega do imóvel. Aliás, restou comprovada inclusive a inadimplência do apelante/apelado, pelo documento acostado por ele próprio. Dessa forma, merece ser mantida a sentença que reconheceu a ausência dos pressupostos para a responsabilização civil da construtora e do condomínio requeridos, pois inexistente ato ilícito por eles cometido na hipótese.

5.
No que concerne aos demais pontos impugnados pelas partes, embora seja patente que o contrato dos autos não se submete ao CDC, não existe vedação legal à rescisão contratual por iniciativa do adquirente, de modo que, mesmo na ausência de previsão específica, imperioso se revela o retorno das partes a situação anterior à celebração da avença, com a devida compensação dos prejuízos. Diante disso, e considerando que a fração ideal do empreendimento deverá retornar à livre alienação pelos requeridos, a não admissão da restituição parcial dos valores pagos ao adquirente implicaria em enriquecimento sem causa. Por isso, a jurisprudência pátria, em casos análogos ao dos autos, tem adotado o entendimento da possibilidade de retenção parcial do montante quitado. Precedentes.

6.
No caso dos autos, portanto, revela-se adequada e condizente com a jurisprudência pátria a sentença primeva ao admitir a retenção do percentual de 20% (vinte por cento) do valor total pago pelo autor – R$ 13.091,93 (treze mil e noventa e um reais, e noventa e três centavos) –, a título de administração, bem como das deduções previstas no contrato.

7.
Recursos conhecidos e, na parte conhecida, improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016276-46.2016.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA e outros (2)
APELADO: VALTAIR CARRETTA e outros (2)
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
– PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE –
REJEITADA –
PRELIMINAR –
ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA
–

MÉRITO –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA – CONTRATO DE CONSTRUÇÃO PELO REGIME DE ADMINISTRAÇÃO OU “A PREÇO DE CUSTO” –
NÃO DESCARACTERIZADO – INAPLICABILIDADE DO CDC – POSSIBILIDADE DE RESCISÃO CONTRATUAL – RETENÇÃO PARCIAL – VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – MONTANTE ADEQUADO
–
RECURSO
S

CONHECIDO
S
E
IM
PROVIDO
S
.

1.
Preliminar: violação ao princípio da dialeticidade: Neste caso, não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais, o porquê do inconformismo do apelante/apelado, que busca a reforma da r. sentença embasada sobretudo na ausência de relação de consumo e na natureza do contrato de construção a preço de custo. É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a reiteração de teses que foram objeto da petição inicial, por si só, não impede o conhecimento do recurso de apelação, quando são capazes de contrapor os fundamentos da sentença. Precedentes. Preliminar rejeitada.

2.
Preliminar: ilegitimidade passiva: Pela teoria da asserção, a análise quanto a existência de relação jurídica material entre as partes deve ser feita à luz das afirmações contidas na petição inicial e não do direito provado, presumindo-se, de maneira abstrata, verdadeiras as alegações. Nessa perspectiva, nota-se que na petição inicial o autor aduziu que a real natureza do contrato firmado não é de construção pelo regime de administração, pois não houve verdadeira gestão dos adquirentes na gestão da construção do empreendimento. Ademais, afirma que os pagamentos eram realizados diretamente à construtora. Aliás, como a construtora figurou como parte no contrato, a análise quanto à alegada desnaturação ou descaracterização do instrumento e à possibilidade desta ser responsabilizada pela rescisão concernem ao mérito da demanda. Precedentes. Preliminar rejeitada.

3.
Mérito: O autor não se desincumbiu do ônus de comprovar que o contrato não foi fiel à natureza enunciada em seu bojo, sendo que o acervo probatório confirma que o contrato, de fato, constituiu-se em construção pelo regime de administração. Por consequência, não são aplicáveis as disposições consumeristas à contratação em testilha, por se tratar de relação meramente civil, com supedâneo na Lei nº 4.561/64. Precedentes STJ.

4.
Veja-se que o autor, ora apelante/apelado pretende a restituição do valor que foi pago ao Condomínio, após aprovação em assembleia pela Comissão de Representantes, valendo destacar que o próprio andamento da construção tem estreita relação com a conduta dos condôminos, efetivamente donos da obra, que é administrada pela construtora. E, no caso em apreço, chama a atenção a inadimplência substancial dos adquirentes como um todo, o que comprometeu o andamento da obra, de modo que não há que se atribuir a culpa à construtora pelo atraso na entrega do imóvel. Aliás, restou comprovada inclusive a inadimplência do apelante/apelado, pelo documento acostado por ele próprio. Dessa forma, merece ser mantida a sentença que reconheceu a ausência dos pressupostos para a responsabilização civil da construtora e do condomínio requeridos, pois inexistente ato ilícito por eles cometido na hipótese.

5.
No que concerne aos demais pontos impugnados pelas partes, embora seja patente que o contrato dos autos não se submete ao CDC, não existe vedação legal à rescisão contratual por iniciativa do adquirente, de modo que, mesmo na ausência de previsão específica, imperioso se revela o retorno das partes a situação anterior à celebração da avença, com a devida compensação dos prejuízos. Diante disso, e considerando que a fração ideal do empreendimento deverá retornar à livre alienação pelos requeridos, a não admissão da restituição parcial dos valores pagos ao adquirente implicaria em enriquecimento sem causa. Por isso, a jurisprudência pátria, em casos análogos ao dos autos, tem adotado o entendimento da possibilidade de retenção parcial do montante quitado. Precedentes.

6.
No caso dos autos, portanto, revela-se adequada e condizente com a jurisprudência pátria a sentença primeva ao admitir a retenção do percentual de 20% (vinte por cento) do valor total pago pelo autor – R$ 13.091,93 (treze mil e noventa e um reais, e noventa e três centavos) –, a título de administração, bem como das deduções previstas no contrato.

7.
Recursos conhecidos e improvidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação interposto por VALTAIR CARRETTA e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como CONHECER do recurso interposto por SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MAR DE ESPANHA e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo, assim, incólume a r. sentença primeva, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como relatado, em suas contrarrazões,
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA
e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MAR DE ESPANHA
alegaram o recurso de apelação interposto por
VALTAIR CARRETTA
carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença, por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

O recorrido argumentou que “
o apelante não demonstra seu inconformismo apontando quaisquer vícios na sentença prolatada. Apenas repete
o
s mesmos argumentos (inclusive em ordem cronológica bastante similar) da peti
ção inic
ial, buscando, evidentemente, a reapreciação da questão, o que viola o princípio da dialeticidade, uma vez que não foram apontados defeitos na sentença proferida pelo juízo de p
iso
que justificaria a reforma da sentença
” (fls. 324/325).

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Neste caso, não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais, mormente a partir da fl. 291, o porquê do inconformismo do apelante/apelado, que busca a reforma da r. sentença embasada sobretudo na ausência de relação de consumo e na natureza do contrato de construção a preço de custo.

É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a reiteração de teses que foram objeto da petição inicial, por si só, não impede o conhecimento do recurso de apelação, quando são capazes de contrapor os fundamentos da sentença, vide:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO. REPETIÇÃO DOS TERMOS DA PETIÇÃO INICIAL OU DA CONTESTAÇÃO. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...] II -
Esta Corte tem firme posicionamento segundo o qual a mera repetição dos termos da petição inicial ou da contestação, no recurso de apelação, não é fator suficiente a ensejar o não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade, devendo haver, contudo, a impugnação suficiente dos fundamentos da sentença, como ocorreu no caso dos autos.
III - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. IV - Agravo Interno desprovido. (AgInt no AgInt no REsp n. 2.014.740/TO, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Pelo exposto,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR:

ILEGITIMIDADE PASSIVA

Também em sede preliminar, mas já no bojo do recurso interposto por
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA
e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MAR DE ESPANHA
, estes alegam a ilegitimidade passiva da construtora, pois, por se tratar de imóvel construído pelo regime de administração, também chamado de “a preço de custo”, não é ela “
quem cobra os valores dos condôminos pelos custos da obra, ela apenas transmite urna estimativa para o condomínio, para a construção do empreendimento, e fornece
o
s meios administrativos para que os condô
m
inos se organize
m
e construam sob sua própria responsabilidade, tendo a construtora co
m
o prestadora de serviços
” (fl. 345). No entanto, referida alegação não merece acolhimento.

Ensina a doutrina
2
que “
A legitimidade para agir (ad causam petendi ou ad a
g
endum) é requisito de admissibilidade que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. Não basta que se preencham os ‘pressupostos processuais’ subjetivos para que a parte possa atuar regularmente e
m
juízo. É necessário, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo
”.

A legitimidade
ad causam
é, portanto, bilateral, pois decorre de uma relação jurídica material onde o lesado possui legitimidade para ser autor na ação (legitimidade ativa) em face daquele que feriu seu direito, réu na ação (legitimidade passiva).

Assim, complementa Donaldo Armelin, citado por Fredie Didier Jr.
3
, “
Pode-se dizer, no que tange à legitimidade do réu, que não constitui ela normalmente uma legitimidade autônoma e desvinculada daquela do autor. Ambos são legitimados quando inseridos na mesma relação jurídico-processual emergente da pretensão. Da mesma forma, serão ambos carentes de legitimidade quando um deles estiver alheio a tal relação”
.

Pela teoria da asserção, a análise quanto a existência de relação jurídica material entre as partes deve ser feita à luz das afirmações contidas na petição inicial e não do direito provado, presumindo-se, de maneira abstrata, verdadeiras as alegações.

Nessa perspectiva, nota-se que na petição inicial o autor aduziu que a real natureza do contrato firmado não é de construção pelo regime de administração, pois não houve verdadeira gestão dos adquirentes na gestão da construção do empreendimento. Ademais, afirma que os pagamentos eram realizados diretamente à construtora.

Aliás, como a construtora figurou como parte no contrato, a análise quanto à alegada desnaturação ou descaracterização do instrumento e à possibilidade desta ser responsabilizada pela rescisão concernem ao mérito da demanda.

Em caso análogo ao dos autos, esse mesmo entendimento foi adotado por este egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE IDENIZAÇÃO INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA TERMO DE ADESÃO PARA A FORMAÇÃO DE CONDOMÍNIO E CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO EM REGIME DE ADMINISTRAÇÃO LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA - TAXA DE ADESÃO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - PRESCRIÇÃO TRIENAL INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS INDEVIDA. 1.
Na hipótese, malgrado subsista a figura do condomínio, este era administrado pela apelada, a qual, além de figurar no contratos na qualidade de Promitente Vendedora/Construtora, era quem recebia os pagamentos alusivos à fração ideal do imóvel objeto da avença firmada entre as partes. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam rejeitada.
2. O C. STJ, quando do julgamento do Resp. nº 155.195-6, sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese de que é trienal o prazo prescricional incidente sobre a pretensão de restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere. 3. A pretensão de repetição de indébito relativo ao valor despendido a título de taxa de adesão, que abrange dentre outras parcelas a comissão de corretagem, foi fulminada pela prescrição trienal, a teor do disposto no art. 206, § 3º, inciso IV, do CC. Precedente do E. TJES. 4. No contrato de construção sob o regime de administração ou preço de custo, não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a relação jurídica ser regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias - Lei 4.591/1964. 5. Para se aferir a responsabilidade da construtora há de se investigar se o atraso na entrega da obra decorreu de circunstâncias criadas por ela própria ou como cumprimento das deliberações tomadas pelos condôminos/adquirentes. 6. Em se tratando de condomínio fechado e havendo registros nas assembleias de alteração de cronograma de entrega da obra em razão de greves na construção civil e de defasagem do custo da obra, não há que se falar em pagamento de lucros cessantes decorrentes de atraso na construção. 7. Descabe falar em ocorrência de danos morais, porquanto não evidenciado qualquer elemento anômalo a ofender a personalidade da recorrente, sendo firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao pontuar que o mero inadimplemento contratual não é hábil a ensejar referida modalidade indenizatória. 8. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035150131148, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/09/2021, Data da Publicação no Diário: 26/10/2021)

Como visto, diferentemente daquele analisado no bojo do AI nº 5003248-21.2022.8.08.0000, no qual entendi pela ilegitimidade passiva da construtora em contrato a preço de custo, no presente caso, uma das teses controvertidas é justamente a natureza do instrumento contratual, por isso, essa peculiaridade impede o reconhecimento, de plano, da ilegitimidade passiva da construtora, pois perpassaria o exame da alegação meritória.

Pelo exposto,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de apelação cível interpostos por
VALTAIR CARRETTA

(fls. 287/311) e por
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA
e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MAR DE ESPANHA

(fls. 340/358) contra a r. sentença de fls. 273/276, integrada pela decisão contida às fls. 319/319v, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital que, nos autos da “ação de rescisão contratual c/c indenização por danos materiais e morais” ajuizada por
VALTAIR CARRETTA
em face de
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA
e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MAR DE ESPANHA
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, apenas para declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes da presente ação e condenar as requeridas à restituição dos valores desembolsados pelo autor, descontando-se o percentual de 20% (vinte por cento) a título de taxa de administração em favor das rés, além das deduções previstas na cláusula 14.3 do contrato (fl. 55), valor este a ser acrescido de correção monetária desde o desembolso e juros de mora a contar da citação.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. fls. 287/311,
VALTAIR CARRETTA

alega, em síntese, que: I) “
e
mbora o conteúdo do contrato firmado nos leve a acreditar ter havido opção pelo regime de administração, a construtora não adotou as exigências legais previstas na Lei n
º
4.591/64
” (fl. 291); II) “
No presente caso, não foi formado um condomínio previamente, que contratou uma construtora e demais serviços necessários para a construção
” (fl. 292); III) “
Veja que a construtora ré estava anunciando o ‘pré-lançamento’ do empreendi
m
ento e captando compradores co
m
o qualquer construtora que atua com incorporações. É possível verificar através dos e-mails trocados (Doc. 08) que a construtora ré ofereceu ao autor ‘forma de pagamento facilitada, direto com a construtora’ e que ele poderia antecipar-se ao lançamento
” (fl. 292); IV) “
não foi o condomínio que contratou a referida imobiliária. Ao contrário, ela foi contratada previamente pela construtora para comercialização das unidades e ainda cobrou comissão de corretagem dos compradores (cláusula quinta, 5.1, do contrato de promessa de compra e venda)
” (fl. 293); V) “
de fato o Requerente sabe das implicações da construção por administração, e, por isso mesmo pleiteou a rescisão contratual e a restituição dos valores pagos, haja vista que observou que os requisitos legais para esse tipo de empreendimento não foram cumpridos, restando descaracterizada a obra a preço de custo e traduzindo-se em verdadeira promessa de compra e venda por incorporação imobiliária, tendo a construtora 1
ª
Ré o controle sobre a construção, sem nem ao menos dispor sobre efetivo prazo de entrega da obra, inexistindo ingerência dos compromissários compradores
” (fl. 293); VI) “
houve engodo da construtora, a qual quer tratar a obra do ‘Empreendimento Mar de Espanha’ como a preço de custo, quando na verdade se trata de mera incorporação imobiliária
” (fl. 294); VII) “
é a construtora a responsável por toda a administração do empreendimento. Sendo assim, aplicáveis as normas incidentes a incorporação imobiliária, sendo a construtora requerida responsável pelos prejuízos causados em razão do atraso na entrega do imóvel
” (fl. 295); VIII) “
a 1ª Requerida foi muito atém do que normalmente se observa em obras de ‘condomínio fechado’, não tendo ela atuado somente na construção da obra, mas com ingerência sobre recebimento de valores, negociações de débito e outras atividades que competiam ao próprio condomínio, motivo este que justifica sua permanência no polo passivo da lide, pois, configurada está sua responsabilidade pelos danos suportados pelo Autor
” (fl. 296); IX) “
É assente a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido da incidência do Código de Defesa do Consumidor em situações, em que descaracterizado o regime de contratação por preço de custo, ou ainda, quando embora regido pela Lei nº 4.591/64, resulte do empreendimento danos por inexecução ou execução defeituosa do contrato de incorporação, em atenção ao equilíbrio contratual, a equivalência das prestações e a boa fé objetiva
” (fl. 296); X) “
os ora Apelados afirmara
m
que o atraso na entrega do empreendi
m
ento se deu e
m
razão de inadimplência, porém não apresentara
m
nenhuma prova que corrobore essa assertiva, que é de fác
il
demonstração através de planilhas financeiras, extratos e cobranças do
s
, condôminos, docu
m
entos esses a disposição de a
m
bos. Não se desincumbiram, pois, do ônus de provar suas ale
g
ações
” (fl. 297); XI) “
A cláusula contratual que prevê que o imóvel, objeto do contrato de promessa de compra e venda, será entregue em prazo a contar do término das fundações, significa, em outros termos, inexistir prazo para conclusão da obra, pois o andamento da obra depende de providências da própria construtora.
[...] Logo, o prazo de 48 (quarenta e oito)
m
eses para a entrega da unidade habitacional deve ser contado a partir da celebração do contrato de co
m
pra e venda, em 23 de Agosto de 2010
” (fls. 298/299); XII) “
Importante frisar que a rescisão, no presente caso, se d6 por culpa exclusiva dos requeridos
” (fl. 300); XIII) “
Deve ser oportunizado aos autores o retorno ao status quo ante, o que só ocorrerá co
m
a efetiva devolução de 100% (ce
m
por cento) dos valores pagos acrescidos da correção monetária contratual – CUB
” (fl. 300); XIV) “
requer sejam arbitrados juros moratórios de 1% ao
m
ês, pro rata die, sobre o preço da promessa de co
m
pra e venda, devida
m
ente reajustado pelo CUB-ES (cláusula 5.1.1), co
m
incidência a partir do início do atraso na entrega das chaves/descumprimento contratual at
é
a data e
m
que os valores pagos forem devida
m
ente devolvidos
” (fl. 304); XV) “
Pacífica a jurisprudência dos Tribunais pátrio
s

n
o sentido de que os valores pagos pelo consumidor a título de aluguel, no período compreendido entre a data limite para a entrega do imóvel contratado e a efetiva ocorrência deste evento, devem ser reembolsados pela construtora
” (fl. 305); XVI) “
conforme entendimento da jurisprudência de nossos Tribunais, os desgastes emocionais sofridos em decorrência do atraso na entrega do imóvel ultrapassam os dissabores decorrentes de u
m
mero inadimplemento contratual, devendo a construtora ser responsabilizada pelos danos morais causados
” (fl. 306); XVII) “
Adentrando-se ao tema de Honorários Sucumbenciais, no tocante ao percentual estabelecido em sentença, entende-se também que este deve ser reformado no sentido de majorar o valor de pagamento, levando em consideração a atuação do patrono signatário deste expediente recursal
” (fl. 309).

Contrarrazões ofertadas por
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA
e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MAR DE ESPANHA

às fls. 320/339, pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso do apelante/apelado em razão da violação ao princípio da dialeticidade, e no mérito, o desprovimento do apelo.

SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA
e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MAR DE ESPANHA

manejaram apelação às fls. 340/358, sustentando: I) preliminarmente, a ilegitimidade passiva da construtora, pois, por se tratar de imóvel construído pelo regime de administração, também chamado de “a preço de custo”, não é ela “
quem cobra os valores dos condôminos pelos custos da obra, ela apenas transmite urna estimativa para o condomínio, para a construção do empreendimento, e fornece
o
s meios administrativos para que os condô
m
inos se organize
m
e construam sob sua própria responsabilidade, tendo a construtora co
m
o prestadora de serviços
” (fl. 345); II) no mérito, “
Na construção a preço de custo, caso do imóvel adquirido pelo apelado, o valor determinado em contrato poderá sofrer atualizações até a finalização da obra. Isso porque se está diante de u
m
imóvel a preço de custo, e quando adquirido, seu custo foi calculado conforme preços de mercado daquele período. Até o fim da obra esse preço sofrerá alterações
com
a variação do mercado da construção civil, o que i
m
plica diretamente n
o valor
do contrato
” (fl. 347); III) “
verifica-se que ha previsão contratual expressa de que o valor i
n
icial do imóvel poderia sofrer variações, não sendo aquele constante na cláusula 5.1
o
valor final, mas sim o i
n
icial, legalmente previsto no art. 60 da lei n° 4.591/64
” (fl. 350); IV) não cabe, no caso concreto, a “
devolução de quaisquer quantias, uma vez que o contrato assinado pelas partes não possui cláusula de rescisão unilateral, permitindo apenas a rescisão nos moldes da cláusula décima-quinta
” (fl. 352); V) “
Não te
m
a apelante ‘poder’ para retirar da conta do caixa do condomínio quaisquer valores, ainda mais aqueles que entende serem prejudiciais ao bo
m
anda
m
ento das obras, já que co
m
a descapitalização do Condomínio, o ritmo das obras poderá vir a ser prejudicado, mais uma vez, eis que aquele conta co
m
os valores a receber, inclusive, dos próprios agravados, que são aderentes do e
m
preendi
m
ento
” (fl. 353); VI) “
entende-se, ainda, ser impossível a rescisão unilateral de contrato ‘por preço de custo’, pois, nesse tipo de empreendimento o contrato de construção é, como já dito outrora, por administração, chamado de preço real, e regido pela Lei 4.591/64
” (fl. 353); VII) “
A rescisão unilateral do contrato, co
m
a devolução de 80% do valor pago em u
m
a construção sob o regime de administração pelo preço de custo traz prejuízo a todos os condôminos, pois a construção do empreendimento é que e prejudicada
” (fl. 355); VIII) “
Sendo os condôminos os legítimos donos do empreendimento, a inadimplência destes acarreta atrasos na obra, conforme exaustivamente sustentado acima, não havendo justificativa plausível para o apelado acusar a apelada de descumprir o contrato, sendo que estes não honraram co
m
o compromisso financeir
o
fir
m
ado, desde a assinatura do contrato, e, por isso, requerer
a
m a rescisão do compromisso
” (fl. 356); IX) “
A devolução de 80% do valor pago gerara em inúmeros prejuízos para
o
condomínio
” (fl. 357); X) “
diante do inadimplemento do próprio condômino, e diante de previsão expressa no contrato firmado entre as partes, além de pelo princípio da pacta sunt servanda, deve a r. sentença ser reformada, para que seja indeferido a pleito inicial de rescisão
” (fl. 358).

Contrarrazões apresentadas por
VALTAIR CARRETTA

às fls. 368/375, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Presentes os requisitos de admissibilidade de ambos os recursos, procede-se à análise conjunta dos apelos, mantida a ordem de enfrentamento lógico das matérias devolvidas/submetidas à apreciação deste egrégio Tribunal.

De início, impende analisar a real natureza do contrato firmado entre as partes e, por consequência, a (in)aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto.

Como cediço, na construção contratada pelo regime de administração, também chamado de “a preço de custo”, “
a obrigação do construtor é promover a execução dos serviços relativos à obra, responsabilizando-se por sua direção técnica e pelo fornecimento de mão-de-obra necessária a tal fim. De outra parte, os adquirentes figurarão no contrato como tomadores do serviço, sendo sua responsabilidade pagar o custo integral da obra, compreendendo o material, mão-de-obra, remuneração do construtor, impostos, taxas etc.
”
4
.

Nesse contexto, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que a “
construção do imóvel sob o regime de administração (preço de custo), na forma do artigo 58 da Lei nº 4.591/64, é negócio coletivo, administrado pelos próprios condôminos, adquirentes de frações ideais do empreendimento, que, por meio de uma comissão de representantes, recebe, administra e investe os valores vertidos por todos, motivo pelo qual os riscos do empreendimento são de responsabilidade dos próprios adquirentes, sendo incabível, em regra, que a incorporadora figure no p
o
lo passivo da ação de devolução das parcelas pagas e administradas pelo condomínio
”
5
.

Saliento que, junto à inicial, o autor, ora apelante/apelado, colacionou o termo de adesão ao condomínio residencial Mar de Espanha que indica que o empreendimento seria construído sob a égide da Lei nº 4.591/64, que a incorporação seria registrada pela construtora em conjunto com o condomínio em formação e que as unidades seriam comercializadas sob a forma de construção a preço de custo (fls. 60/65).

O mencionado termo de adesão foi assinado pelas partes no dia 23 de agosto de 2010, mesma data em que foi pactuado o instrumento contratual, denominado de contrato de promessa de compra e venda de fração ideal de terreno e de construção de edifício residencial, pelo sistema de administração pelo preço de custo (fls. 44/58), havendo a previsão expressa de que “
o preço ora acertado da referida fração ideal será o equivalente à participação proporcional no custo total de construção de 21 (vinte e uma) unidades residenciais e suas respectivas vagas de garagem, sendo 01 (uma) vaga para cada unidade e 05 (cinco) lojas comerciais
” (cláusula terceira – fl. 45).

Na oportunidade, foi entabulado, ainda, que o autor estava nomeando e constituindo a construtora como sua procuradora, concedendo-lhe poderes para direção e administração dos trabalhos de construção, bem como declarando reconhecer e aceitar a construtora como procuradora dos demais condôminos do edifício e das comissões que os representam (fl. 45).

O contrato estabeleceu o custo estimado da construção da unidade autônoma adquirida, assim como dispôs sobre a composição do custo de construção proporcionalmente à fração ideal diluída da construção referente à unidade (fl. 47), destacando que os valores foram

fixados “
com a finalidade de facilitar a arrecadação das contribuições,
mas que será variável segundo varie o custo da construção
” (fl. 49), e que as contribuições para o custeio da obra seriam “
pagas à conta própria, em nome do Condomínio do edifício, aberta
em estabelecimento bancário, podendo a construtora, a seu exclusivo critério, receber pagamentos diretamente em seu escritório, ou em local que mais convenha aos interesses do Condomínio
” (fl. 50), o que já elucida que o condomínio foi constituído antes do contrato.

No contrato, ainda, foi estipulado que, durante a fase de construção seria constituída uma comissão de representantes, composta por condôminos, para fiscalizar o andamento da obra e a obediência ao projeto e as suas especificações, que exerceriam todas as obrigações inerentes à função representativa (fl. 53).

Ademais, no próprio contrato de permuta realizado para aquisição do terreno a construtora já elucidava que a obra futura se referiria a edifício residencial que seria construído nos moldes da Lei nº 4.591/64 e do Código Civil (fl. 36).

Aliás, constam nos autos, atas de assembleias gerais realizadas pelos condôminos antes mesmo da conclusão da obra (fls. 174 e 199/207), denotando que o condomínio foi efetivamente constituído e, nos próprios e-mails acostados pelo autor, nos quais a construtora fez anúncios publicitários acerca do lançamento do empreendimento, ainda que faça menção a “
pagamento facilitado, direto com a construtora
”, havia o alerta de se tratar de “
obra a preço de custo, sob regime de condomínio fechado
” (fl. 72v).

Dos mesmos e-mails também é possível depreender que a comissão de representantes dos condôminos havia sido formada desde data longínqua (fl. 78), a qual era responsável, junto com a construtora, pela análise de propostas de acordo de parcelas inadimplentes. Justamente por isso, apesar do extrato do cliente, acostado às fls. 67/68, ter sido emitido pela construtora, não é possível concluir que houve o descumprimento de requisitos legais para esse tipo de empreendimento foram cumpridos.

Sublinho que o fato de a construtora ter feito anúncios publicitários, por si só, não descaracteriza o contrato de construção pelo regime de administração, sobretudo porque a própria Lei nº 4.591/64 regulamenta a publicidade nesse tipo de empreendimento (art. 62).

Assim, o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar que o contrato não foi fiel à natureza enunciada em seu bojo, sendo que o acervo probatório confirma que o contrato, de fato, constituiu-se em construção pelo regime de administração. Por consequência, não são aplicáveis as disposições consumeristas à contratação em testilha, por se tratar de relação meramente civil, com supedâneo na Lei nº 4.561/64
6
.

O jurista Melhim Namem Chalhub, na já mencionada obra
“Da Incorporação Imobiliária”
, 2ª ed., Renovar, páginas 181 e seguintes, destaca que, enquanto na construção contratada por empreitada o preço tem seu valor fixo ou reajustável, na construção por administração
“o preço não é fixado no contrato, mas apenas estimado, assumindo os adquirentes o valor efetivo que vier a ser apurado ao longo da obra”
(p. 182).

Segundo o autor, no
“contrato de construção por administração não há preço definido, mas apenas uma estimativa inicial de custo e essa estimativa é revista semestralmente, para atualização do custo; se houver revisão do custo, serão fixados novos valores das quotas de contribuição dos adquirentes. Essas revisões são feitas de comum acordo
entre a Comissão de Representantes e o construtor (art. 60).
Antes de iniciar a obra, deverá ser realizada uma assembleia geral para aprovar o orçamento e estabelecer o esquema de pagamento das quotas de obra, podendo ser adotado aquele que tiver sido proposto pelo incorporador. Nessa assembleia também será eleita a Comissão de Representantes, composta por pelo menos três membros (art. 50)
”
(p. 184).

Veja-se que o autor, ora apelante/apelado pretende a restituição do valor que foi pago ao Condomínio, após aprovação em assembleia pela Comissão de Representantes, valendo destacar que o próprio andamento da construção tem estreita relação com a conduta dos condôminos, efetivamente donos da obra, que é administrada pela construtora.

E, no caso em apreço, chama a atenção a inadimplência substancial dos adquirentes como um todo, o que comprometeu o andamento da obra (fls. 199/207), de modo que não há que se atribuir a culpa à construtora pelo atraso na entrega do imóvel.

Aliás, restou comprovada inclusive a inadimplência do apelante/apelado, pelo documento acostado por ele próprio às fls. 67/68.

Dessa forma, merece ser mantida a sentença que reconheceu a ausência dos pressupostos para a responsabilização civil da construtora e do condomínio requeridos, pois inexistente ato ilícito por eles cometido na hipótese.

No que concerne aos demais pontos impugnados pelas partes, embora seja patente que o contrato dos autos não se submete ao CDC, não existe vedação legal à rescisão contratual por iniciativa do adquirente, de modo que, mesmo na ausência de previsão específica, imperioso se revela o retorno das partes a situação anterior à celebração da avença, com a devida compensação dos prejuízos.

Diante disso, e considerando que a fração ideal do empreendimento deverá retornar à livre alienação pelos requeridos, a não admissão da restituição parcial dos valores pagos ao adquirente implicaria em enriquecimento sem causa.

Por isso, a jurisprudência pátria, em casos análogos ao dos autos, tem adotado o entendimento da possibilidade de retenção parcial do montante quitado:

LEGITIMIDADE PASSIVA. Pedido de rescisão do contrato celebrado pelos autores, no regime de incorporação por administração. Legitimidade da empresa que fez a captação de clientes e contratou a construtora para a execução das obras, assumindo, com isso, o risco do negócio. Pagamentos de comissões que, inclusive, são feitos conforme andamento das obras. Prova oral nesse sentido. Legitimidade passiva, também, da comissão de condôminos criada para administração dos recursos, tendo em vista a atuação conjunta e credora dos pagamentos feitos pelos adquirentes. Extinção afastada. PRELIMINAR ARGUIDA PELOS AUTORES, ACOLHIDA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INCORPORAÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO.
Modalidade de contrato em que a obra é custeada pelos próprios adquirentes, cujos pagamentos devem ser feitos ao condomínio de construção, a quem cabe a administração das despesas incidentes sobre o empreendimento.
Autores que após sete meses da assinatura dos contratos, manifestaram desinteresse no prosseguimento, apontando irregularidades por parte da construtora corré, requerendo a rescisão dos contratos e a restituição integral, além da indenização por danos morais. Sentença de improcedência, com base no adimplemento substancial do contrato, pois na data da sentença, o empreendimento estava quase concluído. Necessidade de reforma, pois quando a ação foi ajuizada, a obra sequer havia iniciado. Não obstante o regime de incorporação contratado, não há impedimento para o pedido de resilição. No caso, as apontadas irregularidades não foram concretamente constatadas, nem no início da relação contratual, momento em que postulada a resilição, nem no curso da obra, conforme perícia contábil e de engenharia realizadas. Incerteza e insegurança no negócio que tem caráter subjetivo e não autoriza imputar culpa aos réus pela desistência do contrato pelos adquirentes.
Inexistindo óbice para a resilição, os autores fazem jus à restituição dos valores pagos, autorizada a retenção de 10% em favor dos réus, conforme precedentes jurisprudenciais.
Danos morais não configurados, mormente pela alegada insatisfação com o negócio. Sentença reformada. Sucumbência recíproca caracterizada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSP; AC 4001750-47.2013.8.26.0637; Ac. 14207345; Tupã; Nona Câmara de Direito Privado; Relª Desª Angela Lopes; Julg. 01/12/2020; DJESP 11/12/2020; Pág. 2369)

No caso dos autos, portanto, revela-se adequada e condizente com a jurisprudência pátria a sentença primeva ao admitir a retenção do percentual de 20% (vinte por cento) do valor total pago pelo autor – R$ 13.091,93 (treze mil e noventa e um reais, e noventa e três centavos) –, a título de administração, bem como das deduções previstas no contrato.

Em face de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
VALTAIR CARRETTA
e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, bem como
CONHE
ÇO
do recurso interposto por
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA
e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MAR DE ESPANHA
e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, mantendo, assim, incólume a r. sentença primeva.

Ato seguinte, em razão do improvimento dos apelos e por não ter sido alcançado o limite objetivo da verba honorária no arbitramento realizado pelo juízo de origem (art. 85, §11, do CPC), condeno as partes ao pagamento de honorários recursais em 05% (cinco por cento) sobre as respectivas bases de cálculo

Assim, esclareço que com a majoração realizada nesta instância, a verba honorária totaliza 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico a ser pago pelo autor e 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação a ser pago pelos réus, dada a sucumbência recíproca reconhecida na origem.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
Didier Jr., Fredie.
Curso de direito processual civil
: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. v. 1. 18. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016. p. 345.

3
Ibidem. p. 346.

4
Melhim Namem Chalhub, na obra “Da Incorporação Imobiliária”, 2ª ed., Renovar, p. 183.

5
REsp n. 426.934/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/3/2010, DJe de 12/4/2010.

6
AgInt no REsp n. 1.042.687/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 10/10/2016; AgRg no Ag n. 1.261.490/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 26/5/2015, DJe de 24/6/2015.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanhar voto de relatoria