Tribunal: TJES
Processo: 5004972-26.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Demissão ou Exoneração
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 37, XVI, DA CR/88. CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DE PROFESSOR E BERÇARISTA. REGRA DE TRANSIÇÃO DA EC Nº 20/1998. DECADÊNCIA DO DIREITO DE PUNIR. NÃO CONVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Art. 37, XVI, da Constituição da República, veda a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, na hipótese de ocupação de dois cargos de professor; de um cargo de professor e outro técnico ou científico, e, por fim, de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

2. A regra de transição da EC nº 20/1998 excepciona as hipóteses da vedação constitucional prevista no Art. 37, § 10, da CF, para acúmulo de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função na ativa, tendo nenhuma relevância, o fato do agravante ter ingressado nos dois cargos públicos antes do advento da EC nº 20/98.

3. Na esteira do entendimento dos Supremo Tribunal Federal, tratando-se o presente caso de violação ao disposto no Art. 37, XVI, da CF, aplica-se ao caso em comento a orientação no sentido de que atos inconstitucionais jamais convalidam pelo mero decurso do tempo (ADI 1.247 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, STF, Tribunal Pleno, DJ 8/9/95), não havendo que se falar em convalidação do ato administrativo inconstitucional.

4. Não restou demonstrada patente ilegalidade praticada pela administração pública na condução do processo administrativo disciplinar a justificar a nulidade do ato de demissão da agravante.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004972-26.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE:
JOSE RAFAEL BASTOS

AGRAVADO:
MUNICIPIO DE VITORIA/ES

RELATOR(A):
DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 37, XVI, DA CR/88. CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DE PROFESSOR E BERÇARISTA. REGRA DE TRANSIÇÃO DA EC Nº 20/1998. DECADÊNCIA DO DIREITO DE PUNIR. NÃO CONVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Art. 37, XVI, da Constituição da República, veda a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, na hipótese de ocupação de dois cargos de professor; de um cargo de professor e outro técnico ou científico, e, por fim, de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

2. A regra de transição da EC nº 20/1998 excepciona as hipóteses da vedação constitucional prevista no Art. 37, § 10, da CF, para acúmulo de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função na ativa, tendo nenhuma relevância, o fato do agravante ter ingressado nos dois cargos públicos antes do advento da EC nº 20/98.

3. Na esteira do entendimento dos Supremo Tribunal Federal, tratando-se o presente caso de violação ao disposto no Art. 37, XVI, da CF, aplica-se ao caso em comento a orientação no sentido de que atos inconstitucionais jamais convalidam pelo mero decurso do tempo (ADI 1.247 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, STF, Tribunal Pleno, DJ 8/9/95), não havendo que se falar em convalidação do ato administrativo inconstitucional.

4. Não restou demonstrada patente ilegalidade praticada pela administração pública na condução do processo administrativo disciplinar a justificar a nulidade do ato de demissão da agravante.

5. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº 5004972-26.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE:
JOSE RAFAEL BASTOS
AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE VITORIA/ES
Advogados do(a) AGRAVANTE:
PEDRO AUGUSTO AZEREDO CARVALHO - ES12623, LORENA MELO OLIVEIRA - ES12571

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
JOSÉ RAFAEL BASTOS,
em face da decisão proferida pelo
Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Público, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES – Comarca da Capital,
que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelo ora apelante,

em face de suposto ato coator praticado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
, indeferiu a tutela de urgência postulada, qual seja, a imediata reintegração do Impetrante para o cargo público de berçarista.

Em seu arrazoado (id.4957358), o agravante aduz, em apertada síntese, que foi instaurado em seu desfavor o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) nº 639617/2019, com a finalidade de apurar suposto acúmulo ilegal de cargo público, tendo a sua conclusão ocorrido em 05/05/2023, com a pena de demissão do cargo de berçarista.

Sustenta que o ato administrativo seria nulo em razão da decadência do direito de punir e que inexiste acúmulo ilegal de cargo público.

Pugna pela concessão de efeito ativo ao recurso e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento, reformando-se a decisão recorrida para que seja deferida a tutela de urgência postulada.

Preenchidos os
pressupostos de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluindo-se a sua hipótese típica de cabimento (1.015, I, CPC),
CONHEÇO

do recurso, e, ato contínuo, passo a examinar o mérito de suas razões.

Na origem, o ora agravante impetrou ação mandamental narrando, em breve resumo, que é servidor público estadual, empossado no cargo efetivo de “Professor B” em 09/10/1990, tendo se aposentado em 20/07/2015.

Assevera que ocupava, ainda, desde 21/07/1992, o cargo de “berçarista” no Município de Vitória/ES, no qual estava em atividade antes da demissão.

Relata que foi instaurado em seu desfavor o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) nº 639617/2019, com a finalidade de apurar suposto acúmulo ilegal de cargo público, tendo a sua conclusão ocorrido em 05/05/2023, com a pena de demissão do cargo de berçarista.

Sustenta que o ato administrativo seria nulo em razão da decadência do direito de punir e que inexiste acúmulo ilegal de cargo público.

Diante do narrado, postulou, liminarmente, a concessão de efeito ativo ao recurso e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento, reformando-se a decisão recorrida para que o Impetrante seja reintegrado para o cargo público de berçarista.

Com efeito, antes da Emenda Constitucional nº 20/98, a acumulação de cargos efetivos pelos servidores públicos era mais flexível. A legislação anterior permitia a acumulação de dois cargos públicos efetivos, desde que houvesse compatibilidade de horários e não houvesse vedação específica na Constituição ou em leis específicas.

Todavia, a Emenda Constitucional nº 20/98 trouxe relevantes alterações, visto que foram estabelecidas limitações mais rigorosas à acumulação de cargos públicos, com intuito, de acordo com a doutrina, de garantir maior dedicação dos servidores públicos aos cargos ocupados.

Nesse contexto, na esteira do consignado na decisão recorrida, no Art. 37, XVI, da Constituição da República passou a ser vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, na hipótese de ocupação de dois cargos de professor; de um cargo de professor e outro técnico ou científico, e, por fim, de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Na situação posta, há indícios de irregularidades na nomeação do impetrante/agravante ao cargo público de berçarista em questão, o que, em tese, afasta o seu direito a pretendida reintegração.

Conforme se verifica do Art. 37, § 10º, da CF, aquele que se aposenta pelo regime próprio de previdência não poderá, ainda que através de concurso público, exercer novo emprego público, cargo ou função, ressalvadas as exceções prescritas no mesmo dispositivo.

Por outro lado, a referida Emenda Constitucional, em seu Art. 11, reconheceu o direito dos servidores que se aposentaram até a data da sua promulgação a continuarem recebendo conjuntamente os proventos e vencimentos de cargo efetivo, desde que tivessem retornado à atividade mediante concurso público, senão vejamos:

[...] Art. 11. A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.

Nota-se que a ora agravante se aposentou no cargo de servidor público estadual no ano de 2015, após a publicação da EC. nº 20/98, tendo permanecido na ativa no cargo de berçarista junto ao Município de Vitória/ES.

Em sendo assim, a regra de transição da EC. nº 20/1998 não alcança a situação relatada pelo agravante, uma vez antes da publicação da EC nº 20/98 não era inativo no cargo público estadual.

Registre-se que a regra de transição excepciona as hipóteses da vedação constitucional prevista no Art. 37, § 10, da CF,
para

acúmulo de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função na ativa
, tendo nenhuma relevância, no caso, o fato do agravante ter ingressado nos dois cargos públicos antes do advento da EC nº 20/98.

Dessa forma, aparentemente, os atos administrativos de exoneração/desligamento do agravante tiveram o escopo de sanar a vedação constitucional apontada, não se tratando de violação a direito líquido e certo da impetrante.

Se não fosse o bastante, a análise acerca da possibilidade de acumulação dos cargos públicos de professsor e berçarista, nos termos do artigo 37, XVI, da Constituição da República, necessitaria de instrução probatória, seja para verificação da compatibilidade de horários, seja para perquirição do enquadramento do cargo de berçarista como professor de educação infantil.

Por fim, quanto à alegada decadência do direito de punir, nos termos do Enunciado da Súmula nº 473 do Excelso Supremo Tribunal Federal, a “
Administração Pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Outrossim, tratando-se o presente caso de violação ao disposto no Art. 37, XVI, da CF, aplica-se ao caso em comento a orientação no sentido de que
“
atos inconstitucionais jamais convalidam pelo mero decurso do tempo” (ADI 1.247 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, STF, Tribunal Pleno, DJ 8/9/95),
não havendo que se falar em decadência do direito de punir ou convalidação do ato administrativo inconstitucional.

Diante de todo exposto, não se vislumbra patente ilegalidade cometida pelo agravado na condução do processo administrativo disciplinar que culminou com a demissão da agravante, de modo que não merece guarida a pretensão recursal, conforme já se manifestou esta Corte em caso que reputo análogo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS E DE PERICULUM IN MORA.
1. – Não se faz presente o requisito fumus boni iuris (relevância da fundamentação) para acolhimento da pretensão de suspensão liminar dos efeitos do ato de demissão da agravante, com a consequente reintegração dela no cargo público de professora, porque não é razoável reconhecer, em cognição sumária, que há nos autos elementos probatórios que infirmam as conclusões alcançadas no processo administrativo disciplinar que resultou na aplicação daquela penalidade. 2. – Orienta a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça que ¿os atos administrativos são dotados de presunção iuris tantum de legitimidade e veracidade, cabendo ao destinatário do ato o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima¿ (EDcl no RMS 36.596⁄RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19-11-2013, DJe 05-12-2013). 3. – Ausência de risco de ineficácia do eventual provimento final favorável à impetrante no mandamus (art. 7º, inc. III, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009) porque, conforme consignado na respeitável decisão recorrida, ¿acaso reconhecida a nulidade do ato combatido, pode vir a impetrante, em tese, a reclamar a percepção daquilo que deixará de receber em razão da exoneração a seu tempo levada a cabo¿. 4. – Em regra, não deve o Tribunal analisar em agravo de instrumento questões afetas ao mérito da causa, sob pena de supressão de uma instância jurisdicional. 5. – Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 067169000048, Relator DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/09/2016, Data da Publicação no Diário: 16/09/2016).

Isso posto,
CONHEÇO
do presente recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão vergastada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)