Tribunal: TJES
Processo: 0000002-31.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE INEXISTENTE. PENA. REFORMA PARCIAL.

1. O evidente estado flagrancial constitui exceção à inviolabilidade do domicílio.

2. O afastamento da pena-base do mínimo legal ocorreu de forma motivada, por meio da valoração das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP e dos critérios adicionais trazidos no artigo 42 da Lei de Drogas, para o que não existe cálculo aritmético nem pesos absolutos.

3. Não existe motivação idônea para que a atenuante da menoridade relativa não incida na fração jurisprudencialmente definida como mínima (1/6). A pena, na segunda fase, não pode ser fixada abaixo do mínimo legal (súmula 231 do STJ).

4. Não faz jus à forma privilegiada do tráfico o réu que se dedica às atividades criminosas (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000002-31.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IARLEI NEVES TIAGO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE INEXISTENTE. PENA. REFORMA PARCIAL.

1. O evidente estado flagrancial constitui exceção à inviolabilidade do domicílio.

2. O afastamento da pena-base do mínimo legal ocorreu de forma motivada, por meio da valoração das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP e dos critérios adicionais trazidos no artigo 42 da Lei de Drogas, para o que não existe cálculo aritmético nem pesos absolutos.

3. Não existe motivação idônea para que a atenuante da menoridade relativa não incida na fração jurisprudencialmente definida como mínima (1/6). A pena, na segunda fase, não pode ser fixada abaixo do mínimo legal (súmula 231 do STJ).

4. Não faz jus à forma privilegiada do tráfico o réu que se dedica às atividades criminosas (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000002-31.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IARLEI NEVES TIAGO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, insurge-se
Iarlei Neves Tiago
em razão da sentença prolatada pelo
juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha
, que considerou o réu como incurso nas figuras tipificadas no
artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 e artigo 12 da Lei n. 10.826/03
, impondo-lhe a pena de
5
anos e 6 meses de reclusão, 1 ano de detenção e 510 dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

Na origem, a
denúncia
narrou que:

Na madrugada de31 de dezembro de 2020, por volta de 04h:47min, durante Policiamento preventivo na Rua' Jabuticabeira, no Bairro Jaburuna, neste município e comarca, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, Policiais Militares avistaram o denunciado Iarlei Neves Tiago em atitudes suspeitas, sendo que este ao perceber a aproximação da guarnição policial, empreendeu fuga em direção à Rua Rabelo ("beco da fofoca").

Versam os autos que os referidos Policiais seguiram no encalço do denunciando, realizando o acompanhamento a pé, abordando-o no logradouro mencionado em frente a residência no 39, próximo a uma viela.
Ato contínuo, em revista pessoal, os Policiais localizaram 01 (um) pino de “cocaína”, a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) e uma chave no bolso de Iarlei, sendo que nesta ocasião eles perceberam que havia uma "carga de cocaína" na varanda da residência supracitada e que o portão da mesma estava aberto com o cadeado pendurado na grade.

Consta que os Policiais Militares verificaram que a chave encontrada no bolso do denunciando era compatível com o aludido cadeado, destarte que diante de potencial situação de flagrância do crime de tráfico de drogas, os Policiais Militares adentraram no imóvel e lograram êxito em localizar a quantia de R$ 751,50 (setecentos e cinquenta e um reais e cinquenta centavos), U$D 1,00 (um dolar), 292 (duzentos e noventa e dois) "pinos de cocaína", 13 (treze) ''pedras de crack", 24 (vinte e quatro) "buchas de maconha", 07 (sete) munições calibre .380 Auto, 01 (um) aparelho celular Iphone 8 Plus, 01 (um) relógio prateado, 01(um) caderno com anotações do tráfico de drogas, 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) carteira de identidade em nome do denunciado.

Ao prestar declarações perante a Autoridade Policial, o denunciando confessou a pratica delituosa, informando que armazenava todo o material apreendido em sua residência para um indivíduo conhecido apenas como "João" (fls. 14).
Sendo assim, verifica-se pelas circunstâncias que o denunciando guardava as substâncias entorpecentes supramencionadas e que estas eram destinadas à mercancia.
Ademais, verifica-se que o denunciando possuía as munições apreendidas em desconformidade com determinação legal ou regulamentar no interior de sua residência.

Entendendo haver prova suficiente para a condenação, inclusive em razão da
confissão
do réu,
o juízo de 1º grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal.
Como decidido, "é inquestionável que a
guarda
da droga ilícita é suficiente para a caracterização do crime de tráfico, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06, porque o dolo está precisamente no intuito de adquirir e ter em depósito a substância entorpecente, desde que sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, caso dos autos."

Inconformado, nesta instância, o apelante invoca a
nulidade do flagrante
em razão da alegada violação de domicílio. Subsidiariamente, requer a
redução ao mínimo legal da pena-base
fixada ao tráfico de drogas, a incidência das
atenuantes na fração de 1/6
e o reconhecimento do
privilégio
(artigo 33, §4º, da Lei de Drogas).

Quanto à
suposta nulidade
, trata-se de questão devidamente apreciada na origem,
e afastada motivadamente.

Como consta da sentença condenatória:

Tem-se que a Polícia Militar diligenciou no sentido de apurar fundada suspeita da mercancia ilícita de entorpecentes na localidade, tendo em vista o delineamento das suspeitas de tráfico de drogas no lugar, por ser já conhecido da guarnição.

Por conseguinte, o acusado Iarlei, ao notar a presença policial, tentou se evadir sem ser notado e, levantadas suspeitas de que adentraria em um imóvel, cujo portão estava aberto, foi ele abordado e revistado, sendo encontrado em sua posse 01 (uma) porção da droga ilícita conhecida popularmente por “cocaína”. Ao olharem para a varanda da residência, os policiais avistaram uma bolsa e, por apresentar suspeitas de que nela haveria mais drogas, a revistaram, logrando êxito em encontrarem o seguinte material:

• 292 (duzentos e noventa e dois) porções de “
cocaína
”;

• 13 (treze) porções de “
crack
”;

• 24 (vinte e quatro) porções de “
maconha
”;

• 07 (sete) munições calibre .380;

• 01 (um) caderno com anotações do tráfico de drogas;

• 01 (uma) balança de precisão;

• 01 (um) aparelho de telefonia celular iPhone 8 Plus;

• 01 (um) documento de identidade em nome do acusado; e

• R$ 751,50 (setecentos e cinquenta e um reais e cinquenta centavos).

Em se tratando de delito de natureza permanente, cujo flagrante é possível a qualquer momento, enquanto durar sua execução, inexigível é a apresentação de mandado de busca e apreensão ou de prisão, sendo dever dos militares, in casu, a verificação de sua ocorrência.

Soma-se a isto que a regra constitucional da inviolabilidade domiciliar não abarca o agente que se encontra em situação de flagrante delito, consoante disposição do art. 5º, XI, da Constituição da República,
in verbis
: “
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
”.

Correto o entendimento encampado na origem, eis que
o evidente estado flagrancial constitui exceção à inviolabilidade do domicílio.

É bem verdade que o
Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do RE 603.616/RO, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados." (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 5/11/2015)

Nessa toada, apreciando o HC 598.051/SP, o
Superior Tribunal de Justiça
acrescentou que a questão em debate “diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social e econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.” (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021)

Assim, prossegue a
instância superior:

As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.

Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

Por isso, a entrada sem autorização judicial, motivada pelo estado de flagrante, deve estar acompanhada das
fundadas razões
que levaram o agente policial a entender pela viabilidade da diligência e o consequente

afastamento excepcional da inviolabilidade assegurada pela Constituição da República.

Esse era exatamente o caso dos autos.

Tendo empreendido fuga após avistar a guarnição policial, o réu foi acompanhado a pé e abordado em frente a uma residência. Em revista pessoal, revelou-se que o apelante trazia consigo droga, dinheiro em espécie e uma chave compatível com o cadeado da residência na qual foi possível observar, logo na varanda, uma carga de cocaína.
Não há dúvidas, portanto, de que o estado flagrancial era evidente, indene de dúvidas, a
autorizar a entrada no local independentemente de autorização prévia ou mandado judicial.

Ultrapassada essa questão, e não havendo debates ligados à autoria e materialidade (até porque houve confissão),
passo à análise da

pretensão recursal remanescente, ou seja,
a dosimetria da pena fixada ao tráfico.

Na primeira fase, não há dúvidas de que o afastamento da pena-base do mínimo legal ocorreu de forma motivada, por meio da valoração das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP e dos critérios adicionais trazidos no artigo 42 da Lei de Drogas, para o que não existe cálculo aritmético nem pesos absolutos. Considerando a quantidade, a variedade e a nocividade dos entorpecentes apreendidos (dentre eles, quase meio quilo de cocaína),
não se mostra excessiva a pena-base de 6 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, razão assiste ao apelante, já que cada atenuante reduziu apenas 3 meses de pena.

Embora a atenuante da confissão espontânea, neste caso, pudesse incidir em fração inferior a 1/6 (já que a confissão foi apenas parcial, escondendo grande parte da prática criminosa),

não existe motivação idônea para que a atenuante da menoridade relativa não incida na fração jurisprudencialmente definida como mínima
, o que, por si só, conduz a pena intermediária a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa
(em vez de 5 anos e 6 meses de reclusão). Frise-se que a pena, nesta fase, não pode ser fixada abaixo do mínimo legal (súmula 231 do STJ).

Na terceira fase, igual sorte não socorre o apelante, que
não faz jus á forma privilegiada do tráfico
(artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06).

Como bem ponderado na origem:

A incidência do §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a comprovação dos requisitos cumulativamente. Tem-se entendido, então, que mencionado dispositivo visa beneficiar o indivíduo que não esteja inserido no cotidiano do tráfico de drogas, punindo-o com menor rigor, levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, assim como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

In casu
, considerando os elementos probatórios colhidos nos autos, tais como a apreensão de significativa quantidade e variedade de drogas, além de balança de precisão, munições, material para embalo e caderno contendo anotações do tráfico, desmerece a valoração da referida minorante.

No meu entendimento, quando o legislador pátrio previu causa especial de diminuição de pena para o réu primário, de bons antecedentes que não se dedicasse à atividade criminosa e nem integrasse organização criminosa, inseriu no delito de tráfico de entorpecentes uma modalidade privilegiada, sendo que tais condições permitem ao julgador concluir que a conduta do réu, nesses casos, merece um juízo de reprovação mais brando em comparação à praticada na figura típica do
caput
do art. 33, da Lei 11.343/06, o que, contudo, não é o caso dos autos, na medida em que o denunciado, diante da grande quantidade de drogas e objetos relacionados com o tráfico com ele apreendido, demonstrou não ser traficante iniciante, mas sim, ao contrário, uma habitual dedicação às atividades criminosas.

Veja-se, então, ter havido apreensão de
balança de precisão, munições, material para embalo de droga e caderno com anotações do tráfico
, material que, certamente, não é utilizado por quem pratica o tráfico como iniciante.
Por isso, embora a quantidade e a natureza da droga, por si sós, não impeçam o benefício, tais circunstâncias, no caso, somam-se aos demais elementos que comprovam, sem nenhuma dúvida, que o réu dedica-se às atividades criminosas, nem sequer demonstrando que exercia alguma atividade laboral lícita.

Fica, então, a pena definitiva do tráfico de drogas em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na forma do artigo 69 do CP, e considerando o crime restante,
encontro o cúmulo material em 5 anos de reclusão, 1 ano de detenção e 510 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto
(artigo 33 do CP).

Sendo assim, na esteira da douta PGJ,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento,
unicamente para redimensionar a pena definitiva do tráfico de drogas para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para dar parcial provimento ao recurso.