Tribunal: TJES
Processo: 5006006-07.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abono de Permanência
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO IDENTIFICADA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. NATUREZA TRANSITÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DAS FÉRIAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
Nos termos do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração destinam-se ao suprimento de vícios de expressão e erros materiais presentes no Acórdão, não podendo conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular.

II.
A matéria objeto dos aclaratórios (inclusão da Gratificação de Produtividade na base de cálculo do terço constitucional de férias) não foi expressamente enfrentada no Acórdão objurgado, contudo, restou claro no julgamento que o Recorrente somente fazia jus à percepção do 13º (décimo terceiro) salário,
considerando também a
Gratificação de Produtividade,
no tocante aos meses de janeiro à junho de 2011, em razão de expressa determinação legal (artigo 49, da
Lei nº 3.872/2001)
, cujo texto não menciona as férias,
ou seja, foi implicitamente indeferida qualquer outra pretensão.

III.
A
disposição contida no artigo 27-B, da Lei nº 3.872/2001, citada pelo Recorrente, traduz inclusão legislativa implementada pela Lei nº 5.579/2014, ou seja, após o lapso temporal de janeiro à julho de 2011.

IV -
Este Egrégio Tribunal de Justiça, em situações envolvendo a Lei Municipal nº 3.781/2001, vem concluindo que “
Somente a rubrica (adicional ou gratificação) que ostente caráter vencimental, ou seja, que não constitua mera vantagem pecuniária transitória, com natureza pro labore faciendo, pode ser incluída à base de cálculo para a apuração das demais vantagens e adicionais
”
(TJ-ES - APL: 00371501820178080035, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 09/07/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/07/2019).

V -
Na espécie, o Recorrente laborou em desvio de função, tendo recebido a Gratificação de Produtividade a título de mera vantagem pecuniária transitória, com natureza
pro labore faciendo
, no período de janeiro à julho de 2011, não podendo tais recebimentos integrarem a base de cálculo para fins de pagamento do terço constitucional de férias, cuja rubrica correspondente à 1/3 (um terço) das parcelas vencimentais.

VI -
Recurso de Embargos de Declaração conhecido e parcial provido. Omissão sanada, sem efeitos infringentes. Rejeitada a pretensão de inclusão da
Produtividade Fiscal recebida entre janeiro e julho de 2011, como base de cálculo para o
recebimento do terço constitucional de férias, indeferida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006006-07.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ANISIO DA SILVA ESTEVAO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO IDENTIFICADA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. NATUREZA TRANSITÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DAS FÉRIAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
Nos termos do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração destinam-se ao suprimento de vícios de expressão e erros materiais presentes no Acórdão, não podendo conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular.

II.
A matéria objeto dos aclaratórios (inclusão da Gratificação de Produtividade na base de cálculo do terço constitucional de férias) não foi expressamente enfrentada no Acórdão objurgado, contudo, restou claro no julgamento que o Recorrente somente fazia jus à percepção do 13º (décimo terceiro) salário,
considerando também a
Gratificação de Produtividade,
no tocante aos meses de janeiro à junho de 2011, em razão de expressa determinação legal (artigo 49, da
Lei nº 3.872/2001)
, cujo texto não menciona as férias,
ou seja, foi implicitamente indeferida qualquer outra pretensão.

III.
A
disposição contida no artigo 27-B, da Lei nº 3.872/2001, citada pelo Recorrente, traduz inclusão legislativa implementada pela Lei nº 5.579/2014, ou seja, após o lapso temporal de janeiro à julho de 2011.

IV -
Este Egrégio Tribunal de Justiça, em situações envolvendo a Lei Municipal nº 3.781/2001, vem concluindo que “
Somente a rubrica (adicional ou gratificação) que ostente caráter vencimental, ou seja, que não constitua mera vantagem pecuniária transitória, com natureza pro labore faciendo, pode ser incluída à base de cálculo para a apuração das demais vantagens e adicionais
”
(TJ-ES - APL: 00371501820178080035, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 09/07/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/07/2019).

V -
Na espécie, o Recorrente laborou em desvio de função, tendo recebido a Gratificação de Produtividade a título de mera vantagem pecuniária transitória, com natureza
pro labore faciendo
, no período de janeiro à julho de 2011, não podendo tais recebimentos integrarem a base de cálculo para fins de pagamento do terço constitucional de férias, cuja rubrica correspondente à 1/3 (um terço) das parcelas vencimentais.

VI -
Recurso de Embargos de Declaração conhecido e parcial provido. Omissão sanada, sem efeitos infringentes. Rejeitada a pretensão de inclusão da
Produtividade Fiscal recebida entre janeiro e julho de 2011, como base de cálculo para o
recebimento do terço constitucional de férias.

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ACÓRDÃO

Decisão
: por unanimidade de Votos, conhecer e conferir parcial provimento aos Embargos de Declaração, sanando a omissão apontada, sem atribuição de efeitos infringentes, indeferindo a pretensão de inclusão da Gratificação de Produtividade recebida entre janeiro e julho de 2011, como base de cálculo para o recebimento do terço constitucional de férias, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

ANISIO DA SILVA ESTEVÃO
opôs
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
em razão do
ACÓRDÃO
(Id nº 2768185), lavrado por esta Egrégia Terceira Câmara Cível, que conferiu parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível.

Ab initio
, ressalto que a despeito de o Acórdão objurgado haver sido lavrado pelo Eminente Relator, Desembargador
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
, Sua Excelência encontrava-se
exercendo a Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça
quando da oposição dos presentes Aclaratórios, resultando no sorteio de nova Relatoria, a qual recaiu sobre a pessoa deste Subscritor.

Em suas razões, aduz o Recorrente que o Acórdão determinou a inclusão, no cálculo da Liquidação de Sentença, do 13º (décimo terceiro) salário, relativamente à produtividade fiscal recebida entre janeiro à junho de 2011, contudo, restou omisso em relação ao terço constitucional de férias, enfatizando que “
o pedido foi claramente lançado no recurso de Agravo e possui, como base de fundamento, os mesmos do 13º salário, o qual foi analisado e provido - Lei Municipal nº 3872/2001, artigos 27-B e 49.
”

Pugnou, assim, o conhecimento e provimento do Recurso.

O Acórdão objeto de questionamento restou ementado nos seguintes termos,
in litteris
:

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL NO CÁLCULO DA LIQUIDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. 13º SALÁRIO PROPORCIONAL. PREVISÃO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
- A Lei Municipal n. 3.872/2001 que trata sobre o pagamento da gratificação de produtividade fiscal elenca as ações a serem praticadas pelos servidores a fim de pontuação, bem como a fórmula de cálculo do valor concernente a produtividade, a depender de qual secretaria municipal o servidor estiver vinculado.

2.
- Estando o servidor afastamento de suas funções por conta da instrução do processo administrativo disciplinar contra si instaurado, agiu com acerto o Magistrado singular ao não considerar a verba da produtividade fiscal percebida em meses anteriores para liquidação do valor da condenação.

3.
-
O art. 49 da Lei Municipal n. 3.872/2001 prevê que os servidores terão direito à gratificação de produtividade fiscal também para efeito de pagamento da parcela do 13º (décimo terceiro) salário. Assim, tendo o agravante comprovado que percebeu tal gratificação de janeiro a julho de 2011 faz jus a inclusão no cálculo de liquidação do julgado da quantia correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional à verba relativa a gratificação de produtividade fiscal
.

4.
- Recurso parcialmente provido.

Com efeito, analisando o Acórdão objurgado verifico que, de fato, a matéria impugnada não foi objeto de expresso enfrentamento pelo Eminente Relator, Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

Contudo, Sua Excelência deixou evidente que o Recorrente somente fazia jus à percepção do 13º (décimo terceiro) salário, considerando também a
Gratificação de Produtividade,
no tocante aos meses de janeiro à junho de 2011, em razão de expressa determinação legal nesse sentido (artigo 49, da
Lei nº 3.872/2001)
, cujo texto não menciona as férias,
in verbis:

Art. 49
Os servidores, para efeito de pagamento da parcela do 13º (décimo terceiro salário), terão direito à Gratificação de Produtividade Fiscal, de que trata esta Lei, calculada pela média aritmética, do valor recebido, nos 12 (doze) últimos meses que antecederam o pagamento.

Sobreleva acentuar que a disposição contida no artigo 27-B, da Lei nº 3.872/2001, citada pelo Recorrente, traduz inclusão legislativa implementada pela Lei nº 5.579/2014, ou seja, após o lapso temporal de janeiro à julho de 2011,
in litteris:

Art. 27-B
Os servidores designados avaliadores, quando em gozo de férias, licença maternidade e licença para tratamento de saúde terão direito à Gratificação de Produtividade por Avaliação de que trata o Capítulo II desta Lei. (
Incluído pela Lei nº 5579/2014
)

Ademais, segundo entendimento deste
Egrégio Tribunal de Justiça
firmado em situações envolvendo a
Lei Municipal nº 3.781/2001
, concluiu-se que “
Somente a rubrica (adicional ou gratificação) que ostente caráter vencimental, ou seja, que não constitua mera vantagem pecuniária transitória, com natureza pro labore faciendo, pode ser incluída à base de cálculo para a apuração das demais vantagens e adicionais
”
(
TJ-ES
- APL: 00371501820178080035, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 09/07/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/07/2019)

Na espécie, o Recorrente laborou em desvio de função, tendo recebido a Gratificação de Produtividade a título de mera vantagem pecuniária transitória, com natureza
pro labore faciendo
, no período de janeiro à julho de 2011, não podendo integrar a base de cálculo para fins de pagamento do terço constitucional de férias, cuja rubrica correspondente à 1/3 (um terço) das parcelas vencimentais
.

Por conseguinte, sanada a omissão relativa à pretensão de recebimento do terço constitucional de férias tendo como base de cálculo também a Gratificação de Produtividade recebida no período de janeiro à julho de 2011, impõe-se manter o Acórdão objurgado.

Isto posto, conheço e dou parcial provimento ao Recurso de Embargos de Declaração, exclusivamente, para sanar a omissão apontada, sem atribuição de efeitos infringentes, rejeitando, expressamente, a pretensão de
incluir a Gratificação de Produtividade recebida entre janeiro e julho de 2011, como base de cálculo para o
recebimento do terço constitucional de férias, nos termos da fundamentação supracitada
.

É como Voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)