Tribunal: TJES
Processo: 0002698-10.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Acumulação de Cargos; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-05-15

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
.
DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZADO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE.

TERMO FINAL FIXADO. PUBLICAÇÃO DO DECRETO N. 3.729-R/2014.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1.
Dos relatórios de fls. 24-661, verifico que o apelado sempre exerceu funções incompatíveis com o cargo de Agente da Polícia Civil, pois elaborava os relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, entre outras diligências.

2.
Corroborando o que sugere o arcabouço documental, há ainda nos autos, em termos de provas, os depoimentos das testemunhas Alan Moreno de Andrade, Magno Barreto Mendonça e José Lopes Pereira, que confirmam a versão dos fatos narrada pelo autor apelado.
3.
Assim, comprovado o desvio de finalidade na hipótese dos autos, devidas as diferenças salariais, assim como estabelece a Súmula 378, do c. Superior Tribunal de Justiça.
4.
Em relação ao argumento de que não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir vencimentos do funcionalismo público e criar ou prover cargo público, nos termos da Súmula vinculante nº 881, tenho que também carece de sorte o apelante. Isso porque, no caso dos presentes autos não se discute a extensão de benefício ou a incorporação e aumentos dos vencimentos dos servidores públicos, mas apenas a diferença salarial com base no desvio de função do apelado.

5
.
Ao sustentar que é necessário fixar o termo final do desvio de função o apelado, o Estado apelante tem razão. Inclusive, este e. Tribunal de Justiça já se manifestou em demandas similares, no sentido de que o termo final do desvio deve ser a data da publicação do Decreto n. 3.729-R/2014, que incluiu as atividades efetivamente desempenhadas pelo servidor, colocando um fim, portanto, ao desvio de função.

6.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0002698-10.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: FABIO AUGUSTO PESSOA SANTOS
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
.
DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZADO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE.

TERMO FINAL FIXADO. PUBLICAÇÃO DO DECRETO N. 3.729-R/2014.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1.
Dos relatórios de fls. 24-661, verifico que o apelado sempre exerceu funções incompatíveis com o cargo de Agente da Polícia Civil, pois elaborava os relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, entre outras diligências.

2.
Corroborando o que sugere o arcabouço documental, há ainda nos autos, em termos de provas, os depoimentos das testemunhas Alan Moreno de Andrade, Magno Barreto Mendonça e José Lopes Pereira, que confirmam a versão dos fatos narrada pelo autor apelado.
3.
Assim, comprovado o desvio de finalidade na hipótese dos autos, devidas as diferenças salariais, assim como estabelece a Súmula 378, do c. Superior Tribunal de Justiça.
4.
Em relação ao argumento de que não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir vencimentos do funcionalismo público e criar ou prover cargo público, nos termos da Súmula vinculante nº 881, tenho que também carece de sorte o apelante. Isso porque, no caso dos presentes autos não se discute a extensão de benefício ou a incorporação e aumentos dos vencimentos dos servidores públicos, mas apenas a diferença salarial com base no desvio de função do apelado.

5
.
Ao sustentar que é necessário fixar o termo final do desvio de função o apelado, o Estado apelante tem razão. Inclusive, este e. Tribunal de Justiça já se manifestou em demandas similares, no sentido de que o termo final do desvio deve ser a data da publicação do Decreto n. 3.729-R/2014, que incluiu as atividades efetivamente desempenhadas pelo servidor, colocando um fim, portanto, ao desvio de função.

6.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar e, pelo mesmo quórum, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 02/05/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de apelação cível (fls. 929-939) interposta contra sentença proferida pela MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES (fls. 924-927), que, em ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função, julgou procedentes os pedidos autorais para condenar o ora apelante ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma o cargo de Investigador de Polícia Civil, observado como termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação até o momento em que perdurou o desvio, bem como ao pagamento dos devidos reflexos remuneratórios, com correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021, desde o vencimento de cada parcela devida, e a partir daí pela taxa SELIC, que engloba os juros e a correção, nos termos da EC 113/2021, e juros de mora com base na taxa de remuneração da caderneta de poupança até 09/12/2021.

Por derradeiro, o magistrado condenou o Estado ao pagamento de honorários advocatícios em percentual a ser fixado em fase de liquidação.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta, em síntese: (i) preliminarmente, que a sentença é nula por ausência de fundamentação, na medida em que o magistrado não indicou qual testemunha comprovou o desvio de função; (ii) no mérito, que não há desvio de função; (iii) que o Decreto n. 3.729-R/2014 é legal; (iv) que não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir vencimentos do funcionalismo público e criar ou prover cargo público; e (v) subsidiariamente, que, caso mantida a condenação, deve ser definido o termo final do desvio de função, para fins de pagamento de diferença remuneratória.

Contrarrazões apresentadas às fls. 941-966, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

*

O SR. ADVOGADO PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI:-

Boa tarde Desembargadora Presidente Janete; Desembargadores componentes desta Câmara; servidores; representante do Ministério Público e colegas advogados.

O caso aqui não é novidade, acho que, para nenhuma de vossas excelências, Fazenda Pública. Pois bem, trata-se de ação de desvio de função, ajuizada pelo apelado, em que se pleiteou o desvio de função entre os cargos de agente de Polícia Civil e investigador de Polícia Civil.

Após instrução processual foi proferida a sentença que julgou procedente o pedido autoral e condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos em questão, quais sejam: agente e investigador de Polícia.

Irresignado o Estado do Espírito Santo interpôs a apelação, dizendo basicamente a ausência de provas e também a legalidade dos decretos que alteraram substancialmente as atribuições do cargo de agente de Polícia civil.

Em relação às provas contidas nos autos, foi produzida prova documental, que demonstrou que, de fato, o apelado exercia as atribuições de agente de investigador de Polícia civil. E a prova testemunhal, foram ouvidas três testemunhas: o Sr. Alan Moreno, delegado de Polícia; o Sr. Magno Barreto Mendonça e o Sr. José Lopes Pereira. Magno investigador e José Lopes Pereira delegado superintendente da Polícia Civil.

Todas elas foram unânimes no sentido de que o apelado exerce de forma habitual as atribuições do cargo de investigador de Polícia civil, sem supervisão de qualquer outro colega investigador, ou seja, de forma autônoma, sendo subordinado apenas ao delegado de Polícia civil das delegacias em que ele trabalhou.

Então, em relação às provas, entendemos que está devidamente provado o desvio de função.

Já em relação à suposta legalidade dos decretos que alteraram as atribuições do cargo de agente de Polícia civil, destaca-se aqui que o Decreto 3729/2014, bem como o Decreto 3771/2015, que alterou o Decreto 3729/2014, eles são completamente ilegais e extrapolam o poder regulamentar.

Nesse sentido, peço a vênia para ler dois pontos da ementa da apelação em remessa necessária, 024.15.14.023-69, de Relatoria Desembargadora Eliana, proveniente da Terceira Câmara Civil. E ela disse:
Ainda que o artigo 24 da Lei Complementar Estadual Nº 0490 vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de agente de Polícia seriam definidas por meio de decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos 3729 e 3771, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de investigador de Polícia, descortinando sua manifesta ilegalidade. Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos estaduais 3729/2014 e 3771/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual 3819/95, o exercício de atividades inerentes ao cargo de investigador de Polícia e escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de agente de Polícia civil, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os delegados de Polícia em eventuais missões.

Então, em nossa visão, resta evidente a afronta ao princípio da legalidade e extrapola o poder regulamentar o estado do Espírito Santo quando edita a tais decretos.

E, prosseguindo, é imperioso rememorar a vossas excelências a Súmula 378 do STJ, que diz:
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais
.

E, por fim, gostaria de trazer, no mínimo, sete julgados desta Primeira Câmara; iniciarei em ordem decrescente, que tratam do mesmo caso e as apelações foram mantidas. São: 0011662-90 de 2019, julgado agora dia 28 de março de 2023, de Relatoria da Desembargadora Janete; 0019466-45 de 2019, julgado 14 de março de 2023, de Relatoria da Desembargadora Cláudia, em substituição à Desembargadora Marianne; 002368-66 de 2017, julgado em outubro de 2022, de Relatoria do Desembargador Substituto Lyrio, em substituição ao Desembargador Ewerton; outro também de Relatoria do Desembargador Substituto Lyrio, em substituição ao Desembargador Ewerton, julgado também em outubro de 2022, 5016048-43 de 2021 e o 0024722-04 de 2017, julgado em setembro de 2020, um pouco mais distante, do Desembargador Fabio Clem.

Portanto, Excelências, essas são as considerações que a gente pede para que seja mantida a sentença na integralidade.

*

V

O

T

O

PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Em suas razões recursais, o Estado do Espírito Santo suscitou preliminar de nulidade de sentença por ausência de fundamentação, na medida em que, segundo ele, o magistrado teria deixado de indicar qual testemunha comprovou por meio de seu depoimento o desvio de função.

No entanto, examinando atentamente os autos, entendo que a preliminar deve ser rejeitada, uma vez que é possível, a partir da simples leitura da sentença (fls. 924-927), as razões pelas quais o magistrado entendeu pela procedência do pedido. Nota-se ainda que a fundamentação sucinta não é considerada ausente, conforme entendimento pacífico desta Corte:

[...]
I. Na esteira do que enfatizado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, como se sabe, cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pela parte quando já encontrou fundamento suficiente para decidir a controvérsia (STJ - AgInt no RESP 1737635/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019). De igual modo, não há que se confundir decisão contrária aos interesses da parte e negativa de prestação jurisdicional, nem fundamentação sucinta com ausência de fundamentação. Precedentes (STJ - EDCL no AGRG nos ERESP 1213226/SC, Rel. Ministro RAUL Araújo, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/10/2016, DJe 22/11/2016).
[...] (TJES; AI 0004714-59.2020.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Victor Queiroz Schneider; Julg. 07/12/2021; DJES 09/02/2022)

Aliás, restou consignado na sentença de forma expressa e específica os nomes das testemunhas e seu papel na formação da convicção do juiz, não havendo de se falar em nulidade por ausência de fundamentação.

Logo,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

*

V

O

T

O

MÉRITO RECURSAL

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Conforme consta do relatório, trata-se de apelação cível (fls. 929-939) interposta contra sentença proferida pela MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES (fls. 924-927), que, em ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função, julgou procedentes os pedidos autorais para condenar o ora apelante ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma o cargo de Investigador de Polícia Civil, observado como termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação até o momento em que perdurou o desvio, bem como ao pagamento dos devidos reflexos remuneratórios, com correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021, desde o vencimento de cada parcela devida, e a partir daí pela taxa SELIC, que engloba os juros e a correção, nos termos da EC 113/2021, e juros de mora com base na taxa de remuneração da caderneta de poupança até 09/12/2021.

Por derradeiro, o magistrado condenou o Estado ao pagamento de honorários advocatícios em percentual a ser fixado em fase de liquidação.

Na origem, o autor, ora apelado, sustentou que é servidor público do Estado, tendo entrado em exercício em 14 de dezembro de 2011 para o cargo de Agente de Polícia Civil. Entretanto, sustenta que não exercia as atribuições ordinárias de seu cargo, mas as inerentes ao cargo de Investidor de Polícia Civil.

Dessa forma, pleiteou pelo pagamento das diferenças remuneratórias não prescritas entre os subsídios dos cargos, o que foi julgado procedente pelo magistrado
a quo
.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta, em síntese: (i) preliminarmente, que a sentença é nula por ausência de fundamentação, na medida em que o magistrado não indicou qual testemunha comprovou o desvio de função; (ii) no mérito, que não há desvio de função; (iii) que o Decreto n. 3.729-R/2014 é legal; (iv) que não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir vencimentos do funcionalismo público e criar ou prover cargo público; e (v) subsidiariamente, que, caso mantida a condenação, deve ser definido o termo final do desvio de função, para fins de pagamento de diferença remuneratória.

Pois bem.

Para configuração do desvio de função, necessária a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, sendo ônus do autor a demonstração do fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15
[1]
.

Nesse sentido, é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

“
O c. Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uniforme no sentido de que para a configuração do desvio de função, exige-se a demonstração robusta, que possa evidenciar, com segurança, a convocação para a prática habitual e permanente de atividades pertinentes a cargo diverso daquele para o qual o servidor tenha sido nomeado. In casu , o apelante não logrou demonstrar o alegado, não obstante fosse seu o ônus da prova quanto a este ponto, haja vista tratar-se de fato constitutivo de seu pretenso direito.
[...]
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130055684, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/12/2018, Data da Publicação no Diário: 13/12/2018)

“
À luz do assentado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 378), é possível o servidor público receber, como indenização, as diferenças salariais oriundas de desvio de função, sem gerar, contudo, o direito ao reenquadramento. Para tanto, faz-se indispensável a prova de que o servidor realmente laborou em função diversa ao do cargo que ocupa.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 023120010279, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/11/2018, Data da Publicação no Diário: 03/12/2018)

Conforme consta dos autos, o Decreto nº 3729-R de 18 de dezembro de 2014 alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil no âmbito da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, estabelecendo funções de execução de atividades policiais relacionadas com ocorrências, diligências e inteligência policial. Em detalhe:

1.
Atuar como agente da autoridade policial;
2.
Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;
3.
Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;
4.
Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão;
5.
Entregar intimações, inquéritos e outros documentos de acesso restrito ou sigiloso;
6.
Cumprir mandados de prisão e outras ordens judiciais, quando designado pela autoridade policial competente;
7.
Atuar no levantamento fotográco em local de crime;
8.
Recepcionar o público e registrar ocorrência policial;
9.
Receber ocorrências policiais;
10.
Receber e revistar pessoas conduzidas;
11.
Adotar as primeiras providências após receber a ocorrência, entrevistando testem unhas, vítima, suspeitos, consultando banco de dados de sistemas de informações e de inteligência disponíveis;
12.
Despachar a ocorrência com a autoridade policial, após levantam entos preliminares;
13.
Proceder e garantir a vigilância e segurança do preso quando ele estiver sob custódia da PCES; 4 DIÁRIO OFICIAL DOS PODERES DO ESTADO EXECUTIVO Vitória (ES), Sexta-feira, 19 de Dezembro de 2014.
14.
Conduzir pessoas e presos para exames, depoimentos, unidades prisionais e outras diligências;
15.
Executar trabalhos de supervisão relacionados com a manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências das unidades policiais;
16.
Cumprir medidas de segurança orgânica, visando a preservação dos bens patrimoniais nas unidades policiais;
17.
Trabalhar em plantões quando designado ou convocado;
18.
Dirigir viaturas, caracterizadas ou não, inclusive as de grande porte;
19.
Desempenhar outras tarefas ou missões a¿ns que lhe forem determinadas.

Dos relatórios de fls. 24-661, verifico que o apelado sempre exerceu funções incompatíveis com o cargo de Agente da Polícia Civil, pois elaborava os relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, entre outras diligências.

Corroborando o que sugere o arcabouço documental, há ainda nos autos, em termos de provas, os depoimentos das testemunhas Alan Moreno de Andrade, Magno Barreto Mendonça e José Lopes Pereira, que confirmam a versão dos fatos narrada pelo autor apelado.

Assim, comprovado o desvio de finalidade na hipótese dos autos, devidas as diferenças salariais, assim como estabelece a Súmula 378, do C. Superior Tribunal de Justiça.

Em relação ao argumento de que não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir vencimentos do funcionalismo público e criar ou prover cargo público, nos termos da Súmula vinculante nº 88
[2]
, tenho que também carece de sorte o apelante.

Isso porque, no caso dos presentes autos não se discute a extensão de benefício ou a incorporação e aumentos dos vencimentos dos servidores públicos, mas apenas a diferença salarial com base no desvio de função do apelado.

Ao sustentar que é necessário fixar o termo final do desvio de função o apelado, o Estado apelante tem razão. Inclusive, este E. Tribunal de Justiça já se manifestou em demandas similares, no sentido de que o termo final do desvio deve ser a data da publicação do Decreto n. 3.729-R/2014, que incluiu as atividades efetivamente desempenhadas pelo servidor, colocando um fim, portanto, ao desvio de função.

A propósito:

5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 035180155943, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 16/12/2022)

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença tão somente para fixar a data da publicação do Decreto n. 3.729-R/2014 como termo final do desvio de função.

É como voto.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Eminente Presidente, respeitosamente,

peço vista dos autos.

*

tnsr*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 09/05/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto de relatoria pelo parcial provimento do recurso.

É como me manifesto.

*

con

[1]
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

1

[2]
Súmula vinculante 88. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0002698-10.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: FABIO AUGUSTO PESSOA SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: DIEGO GAIGHER GARCIA - ES14517-A, THIAGO CUNHA DE MATTOS CHIAPPETTA - ES31266-A, PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI - ES17496-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Preliminar de Nulidade de Sentença

Em suas razões recursais, o Estado do Espírito Santo suscitou preliminar de nulidade de sentença por ausência de fundamentação, na medida em que, segundo ele, o magistrado teria deixado de indicar qual testemunha comprovou por meio de seu depoimento o desvio de função.

No entanto, examinando atentamente os autos, entendo que a preliminar deve ser rejeitada, uma vez que é possível, a partir da simples leitura da sentença (fls. 924-927), as razões pelas quais o magistrado entendeu pela procedência do pedido. Nota-se ainda que a fundamentação sucinta não é considerada ausente, conforme entendimento pacífico desta Corte:

[...]

I. Na esteira do que enfatizado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, como se sabe, cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pela parte quando já encontrou fundamento suficiente para decidir a controvérsia (STJ - AgInt no RESP 1737635/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019). De igual modo, não há que se confundir decisão contrária aos interesses da parte e negativa de prestação jurisdicional, nem fundamentação sucinta com ausência de fundamentação. Precedentes (STJ - EDCL no AGRG nos ERESP 1213226/SC, Rel. Ministro RAUL Araújo, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/10/2016, DJe 22/11/2016).

[...] (TJES; AI 0004714-59.2020.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Victor Queiroz Schneide
r
; Julg. 07/12/2021; DJES 09/02/2022)

Aliás, restou consignado na sentença de forma expressa e específica os nomes das testemunhas e seu papel na formação da convicção do juiz, não havendo de se falar em nulidade por ausência de fundamentação.

Logo,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

Mérito Recursal

Conforme consta do relatório, t
rata-se de apelação cível (fls. 929-939) interposta contra sentença proferida pela MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES (fls. 924-927), que, em ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função, julgou procedentes os pedidos autorais para condenar o ora apelante ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma o cargo de Investigador de Polícia Civil, observado como termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação até o momento em que perdurou o desvio, bem como ao pagamento dos devidos reflexos remuneratórios, com correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021, desde o vencimento de cada parcela devida, e a partir daí pela taxa SELIC, que engloba os juros e a correção, nos termos da EC 113/2021, e juros de mora com base na taxa de remuneração da caderneta de poupança até 09/12/2021.

Por derradeiro, o magistrado condenou o Estado ao pagamento de honorários advocatícios em percentual a ser fixado em fase de liquidação.

Na origem, o autor, ora apelado,
sustentou
que é servidor público do Estado, tendo entrado em exercício em
14
de
dezembro
de 201
1
para o cargo de Agente de Polícia Civil. Entretanto, sustenta que não exercia as atribuições ordinárias de seu cargo, mas as inerentes ao cargo de Investidor de Polícia Civil.

Dessa forma, pleiteou pelo pagamento das diferenças remuneratórias não prescritas entre os subsídios dos cargos, o que foi julgado procedente pelo magistrado
a quo
.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta, em síntese: (i) preliminarmente, que a sentença é nula por ausência de fundamentação, na medida em que o magistrado não indicou qual testemunha comprovou o desvio de função; (ii) no mérito, que não há desvio de função; (iii) que o Decreto n. 3.729-R/2014 é legal; (iv) que não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir vencimentos do funcionalismo público e criar ou prover cargo público; e (v) subsidiariamente, que, caso mantida a condenação, deve ser definido o termo final do desvio de função, para fins de pagamento de diferença remuneratória.

Pois bem.

P
ara configuração do desvio de função, necessária a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, sendo ônus do autor a demonstração do fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15
1
.

Nesse sentido, é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

“
O c. Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uniforme no sentido de que para a configuração do desvio de função, exige-se a demonstração robusta, que possa evidenciar, com segurança, a convocação para a prática habitual e permanente de atividades pertinentes a cargo diverso daquele para o qual o servidor tenha sido nomeado. In casu , o apelante não logrou demonstrar o alegado, não obstante fosse seu o ônus da prova quanto a este ponto, haja vista tratar-se de fato constitutivo de seu pretenso direito.
[...]
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130055684, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/12/2018, Data da Publicação no Diário: 13/12/2018)

“
À luz do assentado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 378), é possível o servidor público receber, como indenização, as diferenças salariais oriundas de desvio de função, sem gerar, contudo, o direito ao reenquadramento. Para tanto, faz-se indispensável a prova de que o servidor realmente laborou em função diversa ao do cargo que ocupa.

[...]
(TJES, Classe: Apelação, 023120010279, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/11/2018, Data da Publicação no Diário: 03/12/2018)

Conforme consta
dos autos
, o Decreto nº 3729-R de 18 de dezembro de 2014 alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil no âmbito da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo,
estabelecendo funções de execução de atividades policiais relacionadas com ocorrências, diligências e inteligência policial. Em detalhe:

1.
Atuar como agente da autoridade policial;
2.
Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;
3.
Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;
4.
Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão;
5.
Entregar intimações, inquéritos e outros documentos de acesso restrito ou sigiloso;
6.
Cumprir mandados de prisão e outras ordens judiciais, quando designado pela autoridade policial competente;
7.
Atuar no levantamento fotográco em local de crime;
8.
Recepcionar o público e registrar ocorrência policial;
9.
Receber ocorrências policiais;
10.
Receber e revistar pessoas conduzidas;
11.
Adotar as primeiras providências após receber a ocorrência, entrevistando testem unhas, vítima, suspeitos, consultando banco de dados de sistemas de informações e de inteligência disponíveis;
12.
Despachar a ocorrência com a autoridade policial, após levantam entos preliminares;
13.
Proceder e garantir a vigilância e segurança do preso quando ele estiver sob custódia da PCES; 4 DIÁRIO OFICIAL DOS PODERES DO ESTADO EXECUTIVO Vitória (ES), Sexta-feira, 19 de Dezembro de 2014.
14.
Conduzir pessoas e presos para exames, depoimentos, unidades prisionais e outras diligências;
15.
Executar trabalhos de supervisão relacionados com a manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências das unidades policiais;
16.
Cumprir medidas de segurança orgânica, visando a preservação dos bens patrimoniais nas unidades policiais;
17.
Trabalhar em plantões quando designado ou convocado;
18.
Dirigir viaturas, caracterizadas ou não, inclusive as de grande porte;
19.
Desempenhar outras tarefas ou missões a¿ns que lhe forem determinadas.

Dos relatórios de fls. 24-661, verifico que o apelado sempre exerceu funções incompatíveis com o cargo de Agente da Polícia Civil, pois elaborava os relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, entre outras diligências.

Corroborando o que sugere o arcabouço documental, há ainda nos autos, em termos de provas, os depoimentos das testemunhas Alan Moreno de Andrade, Magno Barreto Mendonça e José Lopes Pereira, que confirmam a versão dos fatos narrada pelo autor apelado.

Assim, comprovado o desvio de finalidade na hipótese dos autos, devid
as
as diferenças salariais, assim como estabelece a Súmula 378, do
C
. Superior Tribunal de Justiça
.

Em relação ao
argumento de que
não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir vencimentos do funcionalismo público e criar ou prover cargo público,
nos termos da Súmula vinculante nº 88
2
,
tenho que também
carece de
sorte o apelante.

Isso porque, no caso dos presentes autos não se discute a extensão de benefício ou a incorporação e aumentos dos vencimentos dos servidores públicos, mas apenas
a diferença salarial com base no desvio de função do apelado.

Ao sustentar que é necessário
fixar
o termo final do desvio de função o apelado,
o

Estado apelante tem razão.
Inclusive,
este
E
. Tribunal
de Justiça já se manifestou em demandas similares, no sentido de que o termo final
do desvio
deve ser
a data da publicação d
o Decreto n. 3.729-
R
/2014, que incluiu as atividades efetivamente desempenhadas pelo servidor,
colocando um fim, portanto, ao desvio de função.

A propósito:

5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 035180155943, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 16/12/2022)

Do exposto,
CONHEÇO

do recurso e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
para reformar a sentença
tão somente para fixar a data da publicação do Decreto n. 3.729-R/2014
como termo final do
desvio de função.

É como voto.

1
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

2
Súmula vinculante 88. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 02.05.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

Acompanho o voto de relatoria pelo parcial provimento do recurso.

É como me manifesto.