Tribunal: TJES
Processo: 0003789-40.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-03-11

Ementa:
APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – JUÍZO DA EXECUÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Por terem sido as armas e os entorpecentes apreendidos no mesmo contexto do tráfico de drogas, deve ser aplicada a causa de aumento prevista no Art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06. Precedentes.

2.

A simples presença dos requisitos do Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja
bis in idem.
Precedente do STJ
.

3.

Por ter sido condenado a pena superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade só poderia ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, conforme preceitua o Art. 44, do CP.

4.
Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Precedentes.

5.
Com esteio no Decreto Estadual no 2821-R/2011, atualizado por meio do Decreto no 4987/2021, datado de 14/10/2021, reputa-se devida a fixação de honorários para a atuação recursal da defensora dativa dativa

Dr.ª Mirelle Francesca Barcelos - OAB/ES nº 27.517
,
no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003789-40.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIONY HENRIQUE DA SILVA NOGUEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Relator.

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0003789-40.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
DIONY HENRIQUE DA SILVA NOGUEIRA
APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE:
MIRELLE FRANCESCA BARCELOS - ES27517

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia que
no dia 07 de abril de 2021, por volta
das lh:33min, o acusado estava na Rua Piúma, bairro
Padre Gabriel Roger Maire
, Cariacica/ES, e tinha em
sua posse, com a finalidade da mercancia, em uma bolsa de mão, 78 (setenta e oito)
"pinos" contendo a substância ilícita conhecida por "COCAíNA" e,ainda, um revolver
calibre .38, n.de série 1526913, carregado com 06 munições intactas, em prefeita
condição de uso imediato, que ele portava sem ter autorização e em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar, quando foi abordado e flagrado em sua ação por
Policiais Militares.

Conforme relatado,
requer o apelante: 1) o decote da causa de aumento prevista no Art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06; 2) que seja aplicada a fração máxima de 2/3 ao tráfico privilegiado; 3) seja concedida gratuidade da justiça; 3) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, por fim; 4) a majoração dos honorários advocatícios fixados em primeiro grau.

Depreende-se das provas coligidas nos autos, em especial o depoimento das testemunhas PM Marlon Ferreira Magri e PM Vilson Tadei Vieira, em juízo (fls. 82/83), bem como da confissão do acusado, também em juízo (fl. 84), que no momento da abordagem policial, o acusado estava portando arma de fogo para assegurar a traficância ilícita, ou seja, os entorpecentes e o armamento foram apreendidos no mesmo contexto de traficância, fator que faz incidir, desse modo, a causa de aumento prevista no Art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, ao invés do crime autônomo previsto na Lei 10.826/03, diante do princípio da especialidade.

Neste sentido:

1. Consoante entendimento desta Corte Superior, "
a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico"
(HC n. 181.400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012). 2. Tendo as instâncias ordinárias concluído pela ausência de provas de que o tráfico fora exercido com o emprego de arma, salientando, inclusive, que as armas e as munições foram apreendidas na residência do réu (contexto diverso), não há como rever tal conclusão, a fim de operar a desclassificação pretendida, sem revisar o conjunto de fatos e provas dos autos, providência inadmissível nos termos da Súmula 7/STJ. (
STJ
, Agr no AREsp 1829070/SP, Rel. Min. Convocado
OLINDO MENEZES
, Sexta Turma, DJe: 9.8.2021) - Destacou-se.

[...] 4.
Por estarem as munições apreendidas intrinsecamente atreladas à prática do crime de tráfico de drogas, deve incidir ao caso, em aplicação do princípio da especialidade, a majorante disposta no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.
[...] (
TJES
, Apelação 0013736-29.2018.8.08.0011, Rel. Des.
WILLIAN SILVA
, Primeira Câmara Criminal, DJe: 03/09/2021) - Destacou-se.

No tocante ao pedido de
que seja aplicada a fração máxima de 2/3 ao tráfico privilegiado, destaco que o
Superior Tribunal de Justiça
consolidou o entendimento de ser necessária fundamentação idônea pelo magistrado em casos que não aplique a fração máxima à benesse, conforme se vê:

[...] 1.
A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem
(AgRg no REsp 1.628.219/AM, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 31/8/2017). 2. No caso,
a aplicação da fração de redução do tráfico privilegiado em 1/6 foi fundamentada na quantidade e natureza da droga apreendida com o agravante
- 2 kg de cocaína e 13 kg de maconha -, fatores esses não avaliados em outro momento da fixação da reprimenda. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 624.797/MG, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021).

Dito isso, verifica-se que na terceira fase da dosimetria, o magistrado reduziu a pena em metade (1/2), considerando a
lesividade
e a
quantidade de droga
apreendida (78 "pinos" de cocaína), fundamentação idônea para justificar a não aplicação da fração máxima.

De igual modo,

não há como acatar a tese defensiva de substituição da pena por
uma
restritiva de direito apenas, tendo em vista que o apelante foi condenado a pena superior a um ano e, conforme estabelece a parte final do § 2º, III, do Art. 44, do CP, "
a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direito
s"
,
tendo o magistrado optado pela segunda.

Ademais, constata-se que o réu foi preso em posse de 78 (setenta e oito) "pinos" de "
cocaína
" o que, conforme jurisprudência consolidada nos tribunais pátrios, impediria o reconhecimento da causa de diminuição prevista no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a
natureza
e
grande quantidade
de droga apreendida, conforme se vê:

[...] 2. Conforme entendimento desta Corte,
a quantidade e a natureza da droga apreendida aliada a outras circunstâncias do caso concreto justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sobretudo quando os referidos elementos não foram utilizados na primeira fase da dosimetria, hipótese dos autos.
3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena (
STJ
, HC 599.603/SP, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK
, Quinta Turma, DJe 26/5/2022) – destaquei.

3. Sobre a causa de diminuição prevista no §4°,
para se alcançar o benefício do referido dispositivo, necessários e faz que o agente seja "primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, o que não se verifica diante da grande quantidade de drogas apreendida.
(
TJES
, Apelação nº 0007078-76.2020.8.08.0024, Rel. Des. Substituto
MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA
, Primeira Câmara Criminal, DJe: 17.1.2022) – destaquei.

No tocante ao pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, é entendimento há muito adotado por esta Câmara que
“Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais
" (
TJES
, Recurso em Sentido Estrito, Rel. Des.
WILLIAN SILVA
, Primeira Câmara Criminal, DJe: 15.12.2021).

Por fim, quanto ao pedido de fixação de honorários da advogada dativa pela sua atuação em segunda instância, importante consignar, inicialmente, não desconhecer o entendimento de ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser confrontada com o princípio da proporcionalidade.

Todavia, entendo que os honorários devem seguir os parâmetros definidos no Decreto Estadual no 2.821-R/2011, seja porque os valores constantes da tabela do referido Decreto foram definidos pela Fazenda Pública Estadual, a quem cabe o ônus de pagar os honorários do advogado dativo, seja porque atualizados por meio do Decreto no 4.987/2021, datado de 14/10/2021.

Em sendo assim, em que pese o julgamento dos Embargos de Declaração no 50150110703, de Relatoria do eminente Desembargador Fernando Zardini Antônio, no sentido de que “
devem ser aplicadas as normas do Código de Processo Civil, que por serem gerais e de índole federal, prevalecem em detrimento do Decreto Estadual no 2821-R/2011
”, com base no supracitado fundamento e com esteio no Decreto Estadual no 2821-R/2011, atualizado por meio do Decreto no 4987/2021, datado de 14/10/2021, reputo como devida a fixação de honorários para a atuação recursal da defensora dativa
Dr.ª Mirelle Francesca Barcelos - OAB/ES nº 27.517
, no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Mediante tais fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para fixar os honorários advocatícios da defensora dativa
Dr.ª Mirelle Francesca Barcelos - OAB/ES nº 27.517
, em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) pela sua atuação em segundo grau, mantendo inalterada a sentença.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – JUÍZO DA EXECUÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Por terem sido as armas e os entorpecentes apreendidos no mesmo contexto do tráfico de drogas, deve ser aplicada a causa de aumento prevista no Art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06. Precedentes.

2.

A simples presença dos requisitos do Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja
bis in idem.
Precedente do STJ
.

3.

Por ter sido condenado a pena superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade só poderia ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, conforme preceitua o Art. 44, do CP.

4.
Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Precedentes.

5.
Com esteio no Decreto Estadual no 2821-R/2011, atualizado por meio do Decreto no 4987/2021, datado de 14/10/2021, reputa-se devida a fixação de honorários para a atuação recursal da defensora dativa dativa

Dr.ª Mirelle Francesca Barcelos - OAB/ES nº 27.517
,
no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.