Tribunal: TJES
Processo: 5007560-65.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-08-16

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3. No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, uma vez que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Vitória, 18 de agosto de 2023..

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007560-65.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MADEIRAMADEIRA COMERCIO ELETRONICO S/A
APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3. No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, uma vez que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Vitória, 18 de agosto de 2023..

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso nos termos do voto da Desª Janete Vargas Simões designada relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007560-65.2022.8.08.0024

APELANTE: MADEIRAMADEIRA COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por MADEIRAMADEIRA COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A, irresignada com a sentença id 3582720, proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que denegou a segurança pretendida, que objetiva o reconhecimento do não incidência do DIFAL do ICMS na venda de mercadorias para consumidor final, não contribuintes do ICMS, situados no Estado do Espírito Santo, no exercício fiscal de 2022.

Nas razões recursais id 3582723, alega a Apelante, em síntese, a impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a Lei Complementar Federal nº. 190/2022, publicada em 05.01.2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no recurso extraordinário nº. 1.287.019, violou o princípio da anterioridade tributária.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais (id 3582729), pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

Pelo despacho id 4173350, determinou-se a suspensão do feito até o julgamento, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, das ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078.

A Apelante interpôs recurso de agravo interno id 4413342, pugnando pelo julgamento do recurso de apelação, sobre o que manifestou-se o Apelado/Agravado no id 4760990.

É o breve Relatório.

Em juízo de retratação (art. 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil), revogo o despacho id 4173350 e determino o dessobrestamento feito.

Peço dia para julgamento do recurso de apelação.

Vitória, 05 de Junho de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO - VOGAL

Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante, ora apelante, questiona a exigência de recolhimento de DIFAL/ICMS no ano-calendário de 2022, considerando o princípio da anterioridade nonagesimal e anual, tendo o magistrado de 1º grau denegado a segurança pleiteada e o eminente Relator proferido voto pelo não provimento do recurso.

Como venho me manifestando em casos análogos ao que se aprecia, comungo do entendimento de que é possível a exigência do DIFAL/ICMS no ano-calendário 2022, uma vez que com a edição da Lei Complementar n.º 190/2022 não houve a instituição ou majoração de tributo, mas apenas alteração da destinação do produto da arrecadação. Contudo, entendo que deve ser respeitada a anterioridade nonagesimal, uma vez que o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

Por tais razões,
rogo vênia ao eminente Relator para dele divergir, a fim de dar parcial provimento ao recurso
, para conceder em parte a segurança pleiteada, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PEDIDO DE VISTA GABINETE DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

SESSÃO DO DIA 18/07/2023

VOTO-VISTA

(
Acompanhar
D
iverg
ência
)

Eminentes pares, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MADEIRA MADEIRA COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A.

em face da
r. sentença, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
que denegou a segurança pleiteada, entendendo ser possível a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL-ICMS) no exercício de 2022.

Em seu voto de relatoria, o
Eminente Desembargador
Annibal de Rezende Lima
negou provimento ao recurso, mantendo na íntegra a sentença.

Inaugurando a divergência, a
Eminente Desembargadora Janete Vargas Simões
deu parcial provimento ao recurso para conceder, em parte, a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

No sentido da divergência se manifestaram os
Eminentes Desembargadores Ewerton Schwab Pinto Júnior e Júlio
Cesar Costa de Oliveira
.

Pois bem.

Sobre a matéria, embora já tenha me manifestado no mesmo sentido do voto de relatoria, após muito refletir, concluí por rever o meu posicionamento anteriormente adotado.

Assim, não obstante entenda ser possível a exigência do DIFAL/ICMS no ano-calendário 2022, visto que a Lei Complementar nº. 190/2022 não majorou nem instituiu tributo, tendo tão somente alterado a destinação do produto da arrecadação, que antes era integralmente devido ao Estado de origem e atualmente é dividido entre dois sujeitos ativos, deve ser observada a anterioridade nonagesimal.

E isso porque o artigo 3º da Lei Complementar nº. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, tal como destacado nos votos divergentes.

Feitas tais considerações, acompanho a
divergência
para conhecer do recurso e
LHE DAR
PARCIAL
PROVIMENTO
.

É como voto.

Relator
a
:
Desembargador
a

Annibal de Rezende Lima

Vogal:
Desembargador Ewerton Schwab
Pinto Júnior

VOTO VISTA

(
Divergência
)

Trata-se na origem de mandado de segurança na qual o impetrante, ora
apelante
, questiona a exigência de recolhimento de DIFAL/ICMS no ano-calendário de 2022, considerando o princípio da anterioridade tributária, tendo o juízo
a quo

denegado

a segurança.

O
eminente relator,
Annibal de Rezende Lima, em síntese, conheceu do recurso e a ele negou provimento, a fim de manter a sentença, ao entender que não deve ser observada a anterioridade tributária.

Por outro lado, a
Des.
Janete Vargas Simões
inaugurou parcial divergência para, em resumo
,
declarar
a inexigibilidade do diferencial de alíquota
com observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja,
pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Após ouvir atentamente os aludido
s
votos, peço a devida vênia ao eminen
t
e relator para acompanhar a divergência inaugurada pela e. Des. Janete Vargas Simões. Explico.

Embora tenha em outras oportunidades entendido pela necessidade de observância da anterioridade anual e nonagesimal para a exigência de recolhimento de DIFAL/ICMS, tenho por bem rever meu posicionamento, em reverência ao posicionamento colegiado desta e. Primeira Câmara Cível.

Assim, após ouvir atentamente os votos já proferidos, acompanho o entendimento da eminente Desembargadora Relatora quanto à inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo período de 90 (noventa) dias contados da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Sob os argumentos acima expostos,
ACOMPANHO
a e. Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO J
Ú
NIOR

Desembargador Vogal

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5007560-65.2022.8.08.0024

APELANTE:
MADEIRA MADEIRA COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A.

APELADO:
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR
:

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

V
OGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO –
VISTA

Eminentes pares,

Relembro trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
MADEIRA MADEIRA COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A.

contra r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que denegou a segurança pleiteada por entender que é regular a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL-ICMS) no exercício de 2022.

O eminente Relator,
Des.
Annibal de Rezende Lima
,
negou provimento ao recurso, a fim de manter a sentença, ao entender que não deve ser observada a anterioridade tributária.

A e.
Desª. Janete Vargas Simões
inaugurou divergência para conceder em parte a segurança pleiteada, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Na sessão pretérita, o e.
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior
proferiu voto acompanhando a divergência inaugurada.

Em decorrência da técnica de julgamento insculpida no art. 942, do CPC, fui designado para complementar o presente julgamento.

Pois bem.

Após análise detida dos autos, cheguei à mesma conclusão alcançada pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões. Explico-me.

Sobre o tema, entendo que é possível a exigência do DIFAL/ICMS no ano-calendário 2022, visto que a Lei Complementar nº. 190/2022 não majorou nem instituiu tributo, tendo alterado apenas a destinação do produto da arrecadação, que antes era integralmente devido ao Estado de origem e atualmente é dividido entre dois sujeitos ativos.

Entretanto, a cobrança do referido tributo deve e respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal,
in verbis
:

Lei Complementar nº. 190/2022

Art. 3º
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.

C
ons
tituição Federal

Art. 150.
Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III –
cobrar tributos:

(...)

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Vejamos os entendimentos mais recentes externados pelos e. Tribunais Pátrios em demandas análogas:

ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES ESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR EDITANDO NORMAS GERAIS. No julgamento do tema 1.093, o STF reconheceu a invalidade da cobrança, com amparo no Convênio do Confaz 93/2015, de diferencial de alíquota do ICMS sobre operação interestadual que tenha por objeto mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. O STF modulou os efeitos de sua decisão, ressalvando apenas as ações judiciais em curso e de modo a possibilitar, até o exercício de 2022, a aprovação de Lei sobre o tema para a regular cobrança do tributo. Invoca-se, para a solução dos autos, o entendimento adotado pelo STF, no julgamento do RE1. 221.330, analisado sob o modo de recurso repetitivo, em que se admitiu a eficácia de Lei Complementar Estadual promulgada em data anterior à Lei Complementar federal para a cobrança de ICMS incidente na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica.
Adotada embora a teoria dos motivos determinantes da decisão do STF para admitir a eficácia da Lei Complementar Paulista 14.470 a partir da vigência da Lei Complementar federal 190, parece razoável admitir-se a tese fazendária de observância, na espécie, apenas da anterioridade nonagesimal, abonando-se a eficácia da Lei Complementar Paulista a partir de abril de 2022.
. Precedentes cônsonos deste Tribunal de Justiça: AC 1011545-22.2022.8.26.0053. Des. Maria Laura Tavares, AC 1026413-05.2022. Des. Luis Francisco Aguilar Cortez, AC 1016277-46.2022. Des. Vicente de Abreu Amadei. Provimento da remessa obrigatória e do recurso da Fazenda do Estado de São Paulo. (TJSP; APL-RN 1007943-23.2022.8.26.0053; Ac. 16848542; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Oscild de Lima Júnior; Julg. 15/06/2023; DJESP 20/06/2023; Pág. 2167)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO NO EXERCÍCIO DE 2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. NÃO APLICABILIDADE. No julgamento do TEMA 1.093, o Supremo Tribunal Federal reconheceu ser indevida a cobrança, em operação interestadual, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente Lei Complementar disciplinadora. Sendo fixada, na oportunidade, a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. Com edição da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, passou-se a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no caso de o destinatário de mercadorias não for contribuinte do imposto de ICMS, viabilizando a cobrança pelos Estados e suprindo a ausência de Lei Complementar. A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo a justificar a observância do art. 150, III, alínea b, da Constituição Federal, de modo que mereça a dilação do plano de eficácia da norma para o próximo exercício.
Diante da ausência de novação tributária, tendo a cobrança do diferencial de alíquota já ter sido instituída pelo Estado de Minas Gerais em momento prévio através da Lei Estadual nº 6.763/1975, é prudente que seja atrelada a eficácia da norma à anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, alínea c, da CF
. (TJMG; APCV 5123041-38.2022.8.13.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Juliana Campos Horta; Julg. 13/06/2023; DJEMG 16/06/2023)

Dessa forma, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator, acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, que deu parcial provimento ao recurso para conceder em parte a segurança pleiteada, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007560-65.2022.8.08.0024

APELANTE: MADEIRAMADEIRA COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Prefacialmente, impende registrar que no despacho id. 4173350 determinou-se a “
suspensão do presente feito até o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal
”
, sobrevindo, após, o recurso de agravo interno id 4413342.

Com efeito, a suspensão restou justificada na medida em que as referidas ações diretas de inconstitucionalidade haviam sido pautadas para o dia 12.04.2023.

Ocorre que aquelas ações de controle concentrado de constitucionalidade, embora pautadas, não foram julgadas até a presente data, sendo que, por outro lado, inexiste ordem nacional de sobrestamento de feitos exarada pela Suprema Corte.

Deste modo, conforme consignado no Relatório, e em juízo de retratação, revoguei o despacho id 4173350 por não vislumbrar razões para a manutenção da suspensão anteriormente determinada, sendo que este órgão colegiado tem processado e julgados recursos similares.

Prossigo, então, ao exame do mérito do recurso de apelação interposto.

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por MADEIRAMADEIRA COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A, irresignada com a sentença id 3582720, proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que denegou a segurança pretendida, que objetiva o reconhecimento do não incidência do DIFAL do ICMS na venda de mercadorias para consumidor final, não contribuintes do ICMS, situados no Estado do Espírito Santo, no exercício fiscal de 2022.

Nas razões recursais id 3582723, alega a Apelante, em síntese, a impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a Lei Complementar Federal nº. 190/2022, publicada em 05.01.2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no recurso extraordinário nº. 1.287.019, violou o princípio da anterioridade tributária.

Pois bem.

No caso
sub examine
, a Apelante pleiteia o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do DIFAL, relativamente à incidência de ICMS no ano de 2022, haja vista que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, editada para disciplinar o referido mecanismo tributário de compensação, foi publicada em 05.01.2022, razão pela qual o DIFAL somente poderia ser cobrado a partir do ano de 2023, à luz do princípio da anterioridade anual, ou, subsidiariamente, a partir de 05.04.2022, observada a anterioridade nonagesimal.

Com efeito, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da “ação direta de inconstitucionalidade” nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 31.12.2021.

A União, por sua vez, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, o que, a rigor, implicaria na observância do princípio da anterioridade, pelo qual a instituição ou majoração de tributo apenas poderá incidir no exercício financeiro seguinte.

Ocorre que, conforme salientado na decisão objurgada, o Exmº. Sr. Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, por ocasião do deferimento da tutela postulada pelo ora Agravado na “suspensão de liminar” nº 0001127-08.2022.8.08.0000, determinou a suspensão dos efeitos de decisão liminar que havia deferido a suspensão da exigibilidade do DIFAL de ICMS no exercício de 2022, notadamente porque, no caso, não haveria afronta ao princípio da anterioridade, seja anual ou nonagesimal, à luz de precedente oriundo do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Veja-se:

“(...)

Não se pode perder de vista que o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a
“incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”
, firmou entendimento segundo o qual
“[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”
.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos
.

(...)” (grifos nossos)

Ademais, insta salientar que a
quaestio iuris

objeto do presente recurso é objeto de exame pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, ainda pendentes de julgamento.

Embora o Plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha encerrado o julgamento de mérito das referidas ações diretas de inconstitucionalidade, já me manifestei, por ocasião do julgamento do agravo de instrumento nº 5002978-94.2022.8.08.0000, no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, por não instituir novo tributo, possui eficácia no mesmo exercício de sua publicação, razão pela qual inexiste a violação a direito líquido e certo alegada no presente
mandamus
.

Este tem sido o entendimento prevalente nesta Colenda Primeira Câmara Cível, como ilustram os recentes julgamentos dos recursos de apelação nºs. 5007792-77.2022.8.08.0024 e 5019071-60.2022.8.08.0024, de que foram Relatores, respectivamente, o Exmº. Sr. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira e a Exmª. Srª. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, assim ementados:

“
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO – MUDANÇA DA DESTINAÇÃO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. A produção dos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 não se sujeita ao princípio da anterioridade uma vez que tal regulamentação não mo
dificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL (
não majorou/instituiu tributo)
, mas somente alterou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal para atribuir a capacidade tributária ativa a outro ente público.

2.
Portanto, não há direito líquido e certo para que seja cobrado o ICMS-DIFAL apenas em 2023, observado o princípio da anterioridade.

3.
Recurso conhecido e não provido.

(...)”

“
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL-ICMS – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – EFEITOS DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA LC 190/2022 – RECURSO PROVIDO.

1
.
Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2.
Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS ns operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022.

3.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no corrente ano.

4.
Recurso conhecido e provido.

(...)”

Nesta senda, sem olvidar a existência de entendimento jurídico em sentido diverso ao ora esposado, penso deva ser mantida a orientação já adotada por esta Colenda Primeira Câmara Cível.

Neste contexto, infere-se que a conclusão da sentença hostilizada coaduna-se com a jurisprudência prevalente nesta Colenda Primeira Câmara Cível, razão pela qual deve ser mantida.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento.

Sem honorários recursais.