Tribunal: TJES
Processo: 0000187-94.2019.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-01-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
Nº
000
0187-94.2019.8.08.0017

APE
LAN
TE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADA: RADIO BEL LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇ
ÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – COBRANÇA DE CONSUMO PRETÉRITO – PERÍCIA TÉCNICA – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “
o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

2.
Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que,
in casu,
não restou demonstrado.

3.
Em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia, nos moldes como se deu no presente caso, conclui-se que a realização de perícia técnica unilateral não se revela suficientemente hábil para comprovar eventual irregularidade por ele cometida.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000187-94.2019.8.08.0017
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: RADIO BEL LTDA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
000
0187-94.2019.8.08.0017

APE
LAN
TE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADA: RADIO BEL LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃ
O DE ENERGIA S/A
em face da r. sentença de fls. 137/139, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Domingos Martins, que, nos autos da
“
ação
declaração de inexistência de débito
”
contra si ajuizada por
RADIO BEL LTDA
, julgou da seguinte forma:

“15 – Ante o exposto, impõe-se
i)
TORNAR NULO o débito de R$ 75.382,11 (setenta e cinco mil trezentos e oitenta e dois reais e onze centavos), referente ao consumo não registrado durante o período de 15/03/2014 a 15/03/2017, decorrente da instalação nº 1073731, confirmando-se a Decisão de fls.43/43-v;
ii)
CONDENAR a ré a restituir ao autor R$ 1.153,72 (mil cento e cinquenta e três reais e setenta e dois centavos), referente ao pagamento das custas processuais prévias (art.82, §2º, CPC), com correção monetária e juros de mora a contar do desembolso.

16 – CONDENO a ré ao pagamento das custas processuais remanescentes, assim como ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa”.

Em suas razões recursais (fls. 141/163), a apelante pugna pela reforma do r.
decisum
vergastado, sob os argumentos, em síntese, de que
(i)
foram constatadas ocorrências de irregularidades praticadas nas dependências da apelada, quando foi verificado o desvio de energia elétrica; e
(ii)
a cobrança referente à recuperação do consumo não faturado em razão de irregularidade no sistema da unidade usuária é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pelo art. 129, da Resolução Normativa nº 414/2010, da ANEEL, até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado da recorrida;
(iii)
há presunção de legalidade dos atos praticados pela recorrente; e
(iv)
a suspensão do fornecimento de energia elétrica trata-se de exercício regular do direito.

Contrarrazões às fls. 170/176.

A fim de propiciar uma correta compreensão dos acontecimentos, faço uma breve digressão dos fatos que circundam o presente caso.

A parte ora apelada ajuizou a presente ação em face da recorrente alegando que: (i) foi surpreendida com a cobrança de R$ 75.382,11 (setenta e cinco mil trezentos e oitenta e dois reais e onze centavos), referente a suposto débito de energia elétrica com vencimento em 11/12/2018; (ii) ao procurar a ré, foi informada que, em inspeção realizada em seu medidor de energia elétrica, no dia 15/03/2017, foi constatada a presença de irregularidade consistente na interrupção da bobina de potencial; (iii) nessa inspeção foi emitido o TOI nº 3331639; (iv)

o valor apurado refere-se ao período de 15/03/2014 a 15/03/2017; e (v)

a inspeção foi realizada unilateralmente pela ré, tendo ela, inclusive, suspendido arbitrariamente o fornecimento de energia elétrica em virtude do débito, comprometendo a manutenção das atividades empresariais.

Diante de tais circunstâncias, ajuizou a presente demanda pleiteando a declaração de inexistência da dívida, a restituição dos valores dispendidos com as custas processuais prévias, assim como o restabelecimento do fornecimento de energia elétrica.

Após a concessão da liminar, a parte requerida apresentou contestação (fls. 45/72), alegando, em síntese, que: (i) seria legal a confecção do TOI 3331639; (ii) os técnicos constataram que a bobina de potencial estava com circuito elétrico queimado e interrompido, devido ao uso de artifícios manuais, impedindo seu funcionamento normal, fazendo com que a energia não fosse registrada em sua totalidade, gerando prejuízos à ré; (iii) a constatação de irregularidade foi registrada no Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3331639, que gerou a cobrança de R$ 75.382,11 (setenta e cinco mil trezentos e oitenta e dois reais e onze centavos), referente ao consumo não registrado durante o período de 15/03/2014 a 15/03/2017; e (iv) a cobrança é decorrente de exercício regular de um direito, já que todo o procedimento previsto na Resolução ANEEL nº 414/2010 foi respeitado.

Após o processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o magistrado primevo julgou procedente a pretensão autoral, nos moldes acima delineados.

Em linhas gerais, o juízo
a quo
consignou que a requerida não atendeu aos comandos legais contidos na Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

Em face do supracitado pronunciamento judicial que a requerida interpôs o presente recurso.

Pois bem. Após o exame dos documentos que respaldam a pretensão autoral bem como aqueles colacionados na peça defensiva da concessionária ré, compreendo que a irresignação recursal não merece ser provida.

Acerca do procedimento a ser observado pela concessionária de energia elétrica quando da fiscalização de eventuais fraudes, a Resolução Normativa n. 414/2010 da ANEEL prescreve em seu art. 129 que:

Art. 129. Na ocorrência de
indício de procedimento irregular,
a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora
deve compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção –TOI,
em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III –
elaborar relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV –
efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas
; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2° Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3° Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias
, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

Em análise da referida prescrição legal, este Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que “
o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

Assim, é possível verificar que a unilateralidade da conduta da concessionária de energia elétrica, extraída da documentação acostada às fls. 73/102, não se mostra, a meu sentir, suficiente para caracterizar qualquer irregularidade cometida por parte da apelada.

Para que a conduta da recorrente estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que a usuária, ora recorrida, acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que,
in casu,
não restou demonstrado.

Ao assim agir, tenho que a requerida deixou de observar o adequado procedimento, maculando, destarte, o direito ao contraditório e à ampla defesa do consumidor, até mesmo porque, com a substituição do medidor, resta de toda prejudicada a análise pericial do aparelho, vez que, inevitavelmente, haverá incertezas quanto à ausência de seu indevido manejo antes de ser submetido à perícia.

Ademais, no corpo do Relatório de Avaliação Técnica do Medidor (fl. 78), o campo de “Cliente Presente” se encontra tão somente a palavra “Não”, sem qualquer assinatura da autora, o que reforça, em meu sentir, a ausência de participação da consumidora na lavratura do procedimento.

Ainda como parte integrante de minha fundamentação, destaco o seguinte excerto da r. sentença objurgada:

“10 – Vê-se na peça de defesa que NÃO há provas que tenha a consumidora sido intimada para estabelecimento do contraditório, já que embora alegue que enviou à autora notificação acerca dos procedimentos, o AR de fl.88 está ilegível, não se mostrando apto a comprovar o que quer que seja. Nem mesmo o documento de fl.89 comprova o cumprimento dessa obrigação, vez que prova somente o envio da postagem e não o seu recebimento pela consumidora. Também não há provas de que foi tentado outro meio de ciência, já que a Resolução 414 fala de “qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento”.

11 – Além da não comprovação de envio do TOI, também não se vê o levantamento da potência instalada, de que foram detalhados os equipamentos existentes no imóvel da autora, de que houve a implementação de medição fiscalizadora, recursos visuais como fotos e vídeos, e nem há comprovação de que foi a consumidora comunicada acerca do local, data e hora da realização da avaliação técnica (fl.90). Enfim, não há comprovação nos autos de que a ré cumpriu o estabelecido nos artigos acima.

12 – E somente após o cumprimento destes requisitos é que, nos termos do art. 130 da mencionada Resolução, e após comprovada a irregularidade, a distribuidora apurará as diferenças entre os valores efetivamente faturados e conferidos.

13 – A conclusão que se impõe, então, é que o procedimento adotado pela ré para a troca do medidor, e para o cálculo do consumo no período de 15/03/2014 a 15/03/2017, não respeitou as normas estabelecidas na Resolução nº 414 da ANEEL, sendo a cobrança, por conseguinte, indevida”.

Assim, em sendo negada pela usuária a violação do medidor de energia, nos moldes como se deu no presente caso, entendo que a realização de perícia técnica unilateral não se revela suficientemente hábil para comprovar eventual irregularidade por ela cometida.

Nesse sentido, cito precedentes deste Egrégio Tribunal, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DANOS MORAIS RECURSO DE EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA LAVRATURA DO TOI DESCABIDA ANÁLISE UNILATERAL VIOLAÇÃO NEGADA PELO RESPONSÁVEL NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA ART. 129 DA RES. ANEEL 414/2010 PERÍCIA DO APARELHO NÃO REALIZADA NA DATA PREVISTA IMPOSSIBILIDADE DE CONTESTAÇÃO PELO CONSUMIDOR MANTIDA A SENTENÇA QUE DECLAROU A INEXISTÊNCIA DO DÉBITO RECURSO DE EDP DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA DESPROVIDO RECURSO DE BAR E MERCEARIA TCHE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS RECUPERAÇÃO DE CONSUMO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA IMPOSSIBILIDADE DANOS MORAIS CARACTERIZADOS ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO QUANTUM ARBITRADO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA CONCESSIONÁRIA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS DESCABIDOS. Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
1) Em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese vertente, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
2) A Resolução ANEEL 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. 3) É verossímil o relato da parte autora de que compareceu ao local em que seria realizada a perícia do aparelho (14/10/2015), e esta não ocorreu, haja vista que a própria concessionária noticia que a irregularidade foi constatada no dia 21/10/2015, com a emissão da cobrança do consumo irregular em 22/12/2015, isto é, unilateralmente, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.
4) Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que torna inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados
.
(...).

(TJES, Classe: Apelação, 49160006018, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/10/2017, Data da Publicação no Diário: 01/11/2017)
(grifei)

____________________

CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. ANULATÓRIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA. INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL. INOBSERVÂNCIA, NO CASO CONCRETO. ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL. MERA COBRANÇA INDEVIDA NÃO GERA, POR SI SÓ, DANOS MORAIS. SUSPENSÃO ILEGÍTIMA DOS SERVIÇOS CONSTADA IN CONCRETU. DANO MORAL IN RE IPSA. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. INALTERADA A SITUAÇÃO SUCUMBENCIAL. SÚMULA 326 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É inegável que a concessionária de serviço público tem o direito de realizar a inspeção dos medidores de consumo de energia elétrica, a fim de apurar eventuais irregularidades, devendo observar, contudo, a regulamentação prevista no art. 129 da Res. 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica, segundo a qual o consumidor deve ser notificado com antecedência acerca da realização da avaliação técnica para que, caso deseje, possa acompanhá-la, inclusive lançando mão do direito de requerer perícia e nomear técnico para acompanhamento, não sendo possível suspender o fornecimento de energia nem cobrar débito apurado mediante procedimento unilateral da concessionária, em desconformidade com a norma de regência. Precedentes.
2. Considerando que a consumidora alegou que não teve ciência da data de realização da vistoria nem do procedimento de cálculo das diferenças e da avaliação realizada pelos prepostos da recorrente, caberia a esta provar o contrário, não somente da vulnerabilidade da consumidora, que inclusive levou o sentenciante art. 6º, VIII, do CPC (v. fls. 145), mas também porque em se tratando de fato negativo (...) a exigência da produção probatória consistiria, no caso em concreto, num formalismo excessivo e levaria à produção do que a doutrina e a jurisprudência denominam de 'prova diabólica', exigência que não é tolerada na ordem jurídica brasileira. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010 (AgRg no AREsp 262.594/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 05/02/2013). 3. Além de não ter comprovado que a autora foi instada a participar da apuração dos valores que entendia devidos, a recorrente apresentou documentação que indica que, quando do ato de inspeção, realizado por solicitação da própria recorrida, o usuário da unidade estava ausente, tendo-se, mesmo assim, substituído os medidores, levando-se o medidor antigo para “quarentena”. 4. A notificação da consumidora, após a realização de toda a vistoria e lavratura do TOI, quando já apurado unilateralmente pela concessionária o débito que entendia devido, não é suficiente para validar a cobrança realizada. (...)
(TJES, Classe: Apelação, 32120010429, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/09/2016, Data da Publicação no Diário: 27/09/2016)
(grifei)

Sendo assim, por ter sido produzido de forma unilateral o Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3331639, entendo por não acolher as alegações trazidas no presente recurso.

Alinhavadas tais considerações, conclui-se que não havendo sido o medidor dito por violado, submetido, sob o crivo do contraditório, à apuração técnica por um
expert
imparcial, revela-se insubsistente a cobrança do débito em face da apelada, pois que não fora devidamente provada a ocorrência de fraude no aparelho que mede o consumo de energia.

Firme em tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE

PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença hostilizada.

Via de consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais fixados em primeiro grau de jurisdição (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
000
0187-94.2019.8.08.0017

APE
LAN
TE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADA: RADIO BEL LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇ
ÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – COBRANÇA DE CONSUMO PRETÉRITO – PERÍCIA TÉCNICA – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “
o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

2.
Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que,
in casu,
não restou demonstrado.

3.
Em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia, nos moldes como se deu no presente caso, conclui-se que a realização de perícia técnica unilateral não se revela suficientemente hábil para comprovar eventual irregularidade por ele cometida.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.