Tribunal: TJES
Processo: 5003714-79.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Posse; Utilização de bens públicos
Data de julgamento: 2023-11-21

Ementa:
EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CONDIÇÃO DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. TEORIA DA ASSERÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA E AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. IRRELEVÂNCIA. GARANTIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO.

1. As condições da ação, em que se inclui o interesse de agir, devem ser aferidas abstratamente, a partir de análise sumária e superficial das assertivas expostas pelo Autor na inicial (teoria da asserção). Se a verificação da questão depender de prova, com apreciação concreta dos autos, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.

2. A possibilidade do exercício do poder de polícia estatal e da autotutela administrativa não afastam a viabilidade do manejo da demanda judicial, sob pena de indevida restrição de acesso ao Judiciário, garantia constitucional inafastável. Precedente do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003714-79.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

APELADO: JOSE CARLOS GOMES

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CONDIÇÃO DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. TEORIA DA ASSERÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA E AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. IRRELEVÂNCIA. GARANTIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO.

1. As condições da ação, em que se inclui o interesse de agir, devem ser aferidas abstratamente, a partir de análise sumária e superficial das assertivas expostas pelo Autor na inicial (teoria da asserção). Se a verificação da questão depender de prova, com apreciação concreta dos autos, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.

2. A possibilidade do exercício do poder de polícia estatal e da autotutela administrativa não afastam a viabilidade do manejo da demanda judicial, sob pena de indevida restrição de acesso ao Judiciário, garantia constitucional inafastável. Precedente do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento parcial ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003714-79.2022.8.08.0011

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : DER/ES

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : JOSE CARLOS GOMES

MAGISTRADO : ROBSON LOUZADA LOPES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia diz respeito à extinção, sem resolução do mérito por falta de interesse de agir, da ação proposta pelo DER/ES visando à demolição de obra irregular (ampliação de muro) em faixa de domínio de rodovia estadual.

Na r. sentença, o juízo de origem entendeu que a pretensão da autarquia poderia ser alcançada administrativamente, sendo desnecessária a intervenção judicial.

De todo modo, penso que o julgado deve ser reformado. Explico.

As condições da ação são analisadas
in statu assertionis
, isto é, conforme afirmativa feita pelo autor na petição inicial. Se a análise da questão –
in casu
o interesse de agir – depender da análise concreta do caso, a matéria deverá ser enfrentada como mérito. Nesse sentido:

[...]

2. C
onforme entendimento desta Corte, as condições da ação, dentre as quais se insere a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual, devem ser verificadas pelo juiz à luz das alegações feitas pelo autor na inicial. Trata-se da aplicação da teoria da asserção.

[...]

(REsp 1052680/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 06/10/2011)

As condições da ação, portanto, devem ser aferidas abstratamente, ou seja, em uma análise sumária e superficial das assertivas iniciais. Se restou afirmado o interesse, então este, enquanto condição da ação, está satisfeito.

No caso em tela, o interesse de agir foi afirmado pela autarquia Autora na inicial, manifestado pela alegada irregularidade da obra realizada pelo Demandado em faixa de domínio de rodovia estadual, demonstrando a pertinência objetiva e o interesse relativo ao processamento da demanda.

Ademais, ressalta-se que eventual possibilidade do exercício do poder de polícia estatal e da autotutela administrativa não afastam a viabilidade do manejo da demanda judicial, sob pena de indevida restrição de acesso ao Judiciário, garantia constitucional inafastável.

Nessa linha, o Colendo STJ:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LICENCIAMENTO AMBIENTAL. AVERBAÇÃO. RESERVA LEGAL. RETIRADA. CULTURA. CANA-DE-AÇÚCAR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXTINÇÃO. PROCESSO. AUSÊNCIA. INTERESSE DE AGIR. POSSIBILIDADE. ATUAÇÃO. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO. ART. 3.º DO CPC. INDECLINABILIDADE. JURISDIÇÃO.

1. O Tribunal local, ao examinar a demanda, entendeu que o IBAMA não ostentava interesse de agir para propor a ação civil pública porque se destinava esta a ultimar providência a qual podia ser acolhida na esfera administrativa, razão por que não cumpria ao Poder Judiciário intervir no feito.

2.
A simples possibilidade do exercício do poder de polícia estatal e da executoriedade dos atos administrativos, caso se prestasse a impedir o acesso ao Poder Judiciário, excluiria per se toda e qualquer demanda ajuizada por ente público, porque a propedêutica do direito administrativo atribui o predicado da autoexecutoriedade, em tese, a todo ato administrativo, assim como o poder de polícia constitui-se como prerrogativa inerente e estrutural da Administração Pública.

3. A conclusão, portanto é de que
a utilização dessa premissa para justificar a ausência de interesse de agir é inexoravelmente equivocada, certo de que esta condição para o exercício do direito de ação implica apenas e tão-somente a exigência de que o sujeito ostente a necessidade do provimento judicial para repelir a resistência à sua pretensão e, ainda, que se utilize do meio processual adequado para tanto.

4. No caso concreto, de vez que a causa de pedir orbita a necessidade de o recorrido obter licença ambiental para seu empreendimento comercial, realizar a reserva legal e fazer cessar determinada atividade agrícola em área de preservação ambiental, isso tudo porque não o faz espontaneamente, é de concluir-se que a ação civil pública é o instrumento processual adequado para o exame da controvérsia pelo Poder Judiciário, não podendo se falar, portanto, em falta de interesse de agir.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.396.306/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014, DJe de 20/10/2014.)

Logo, a preliminar da demanda deve ser afastada, com o retorno dos autos ao processamento regular. Destaca-se, apenas, que o pedido liminar formulado pela autarquia deve, pois, ser apreciado pelo juízo de origem, sob pena de indevida supressão de instância.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO
PARCIAL
ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)