Tribunal: TJES
Processo: 0013317-39.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-02-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE MÉDICO CREDENCIADO NA ESPECIALIDADE NECESSÁRIA. NÃO COMPROVADA. DANO MORAL
NÃO CONFIGURADO
. NÃO CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.

1.
Não comprovada a alegada inexistência de profissionais médicos credenciados do plano de saúde CASSI, especializados em Urologia, para realização da cirurgia especializada da qual necessitava o apelado, sequer a recusa da operadora, a permitir o custeio do procedimento por médico particular, escolhido por mera liberalidade.

2.
Incumbia ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, segundo o art. 373, I, CPC, não tendo este logrado êxito em demonstrar a conduta ilícita (omissiva ou comissiva) da apelada a gerar a sua responsabilidade por eventual dano de ordem moral, o qual também não restou configurado na hipótese.

3
.
Recurso provido. Sentença reformada para julgar a improcedência do pleito autoral. Inversão do ônus da sucumbência.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0013317-39.2015.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL
APELADO: JOAO DA SILVA REIS
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

V O T O

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO
BRASIL – CASSI
contra sentença de fls. 208/211 (numeração de origem) proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha que nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c danos morais” ajuizada por João da Silva Reis julgou procedente o pedido autoral, confirmando a liminar deferida a seu tempo determinando que a ré autorizasse e custeassse o procedimento cirúrgico descrito no laudo de fl. 27, e condenou a ré ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00.

Apelação interposta pela CASSI sustentando, em breve suma, a sua ilegitimidade passiva, e no mérito, que inexistiu qualquer negativa da apelante em autorizar o procedimento cirúrgico vindicado nos autos, nunca sendo-lhe submetido o pleito administrativamente, e que existiam médicos cirurgiões e especialistas em urologia credenciados da CASSI aptos a realizar o procedimento perquirido, sendo que o profissional particular e não credenciado indicado pelo autor foi escolhido por mera liberalidade, devendo-se reformar integralmente a sentença. Subsidiariamente, acaso mantida a condenação em dano moral, requer a diminuição do valor arbitrado.

A par de intimado, o apelado não apresentou contrarrazões.

Prefacialmente, a Recorrente suscita preliminar de ilegitimidade passiva ad causam ao argumento de que a CASSI firmou com o “PASBC - Programa de Assistência à Saúde dos Servidores do Banco Central” um contrato de reciprocidade, no qual, ipsis litteris, “a segunda faz uso da rede credenciada da primeira e vice e versa”, de modo que inexistiria formalização de contrato entre a Apelante e Apelado.

Não obstante, a jurisprudência pátria e deste Sodalício tem reconhecido a Legitimidade da CASSI para figurar no polo passivo de demandas análogas, mesmo na existência do sistema de reciprocidade firmado com terceiras. Cito:

EMENTA: CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. SISTEMA DE RECIPROCIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. ATRASO INJUSTIFICADO NA AUTORIZAÇÃO DE USO DE EQUIPAMENTOS PARA CIRURGIA DE URGÊNCIA. TRATAMENTO DE CÂNCER DE LÍNGUA. CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAS, NA FORMA DO § 11, DO ARTIGO 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
I. Preliminar de Ilegitimidade Passiva Ad Causam I.I. A jurisprudência pátria tem reconhecido a Legitimidade da CASSI para figurar no polo passivo da demanda em razão do sistema de reciprocidade firmado com a CASEMBRAPA (TJ-MG - AC: 10145150020025001 MG, Relator: Amorim Siqueira, Data de Julgamento: 15/06/2016, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/07/2016). I.II. Na hipótese dos autos, por ter firmado contrato de reciprocidade com a CEMIG SAÚDE, a Recorrente (CASSI) possui Legitimidade Passiva Ad Causam, pois, além de ter emitido a respectiva carteirinha da rede credenciada ao Recorrido (fl. 22), consta também o seu timbre na documentação que ampara as pretensões iniciais, a exemplo dos documentos de fls. 58/61 e fls. 102/107. I.III. Preliminar rejeitada.
(...).
(TJES, Classe: Apelação Cível, 012170050970, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022).

“(...). 1.
Preliminar de ilegitimidade passiva. A legitimidade da ré CASSI decorre do convênio de reciprocidade na cobertura junto à ECONOMUS, com a qual os autores mantêm contratação direta, visto que ambas as entidades de autogestão assumiram obrigações no sentido de atender os respectivos participantes de modo a ampliar a abrangência geográfica de cobertura, devendo, portanto, suportar tais ônus. Preliminar rejeitada.
(...). (TJ-DF 07253862120208070001 DF 0725386-21.2020.8.07.0001, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 02/06/2021, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 18/06/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Acrescento ainda que, existindo convênio de reciprocidade da rede credenciada - de modo que os usuários podem utilizar os serviços de ambas as operadoras-, a meu ver, fica evidenciada a legitimidade da CASSI para figurar no polo passivo do presente feito, porquanto esta assumiu, ainda que por vias reflexas, a possibilidade de prestação de serviços de assistência médico-hospitalar disponibilizados pelo plano.

Rejeita
-se a aventada iletimidade passiva
ad causam
.

Pois bem. O apelado ajuizou em 01.06.2015 a presente Ação de Obrigação de Fazer c/c dano moral em face de CASSI sustentando, em síntese, ser beneficiário do plano de saúde réu, sendo que o contrato prevê cobertura dos tratamentos médicos/hospitalares, sendo portador de cálculos renais, cujo tratamento demanda intervenção cirúrgica de natureza urológica, conforme laudo médico de fl. 27, mas para a sua surpresa, foi informado que não havia nenhum médico cirurgião credenciado da requerida apto a realizar tal procedimento, obrigando-o a ajuizar a presente demanda.

Assim, requereu liminarmente a autorização da cirurgia de urgência com pagamento dos honorários exigidos pelo médico particular por ele escolhido , o que foi deferido em sede de tutela de urgência.

Ocorre que, a narrativa autoral
está amparada
em mera
declaração do Dr. Sérgio R. Zacchi
da Associação de Urologia do ES (fl.29)
, o qual afirma não ser médico credenciado da CASSI para procedimentos cirúrgicos e exames em urologia e não ter conhecimento de nenhum médico credenciado pelo convênio no Estado do Espírito Santo.

Após apresentar contestação, a CASSI já informava ao juízo que os fatos narrados não condiziam a realidade, pois
não
havia
nos autos qualquer negativa ou prova de inexistência de profissionais aptos e credenciados
(na especialidade médico urologista) da CASSI a realizar a cirurgia.

Assiste razão à apelante. De fato, não há nenhuma prova nos autos de submissão à CASSI, prévia e administrativamente, pelo autor e ora apelado, do formulário ou pedido médico para autorização e custeio da cirurgia pelos médicos credenciados ao plano de saúde. Por conseguinte, tampouco restou comprovada a negativa ou recusa da CASSI.

Não se deve olvidar que o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, representado pela Súmula 608, é o de que "
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, s
alvo os administrados por entidades de autogestão.
", e

o sistema da CASSI é considerado de autogestão, não se submetendo às diretrizes do código consumerista, portanto.

Competia à parte autora o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, por força do art. 373, I do CPC, e este não se desimcumbiu de tal desiderato.

Ademais, na sentença o juízo de piso rechaçou a alegação de litispendência, em virtude do ajuizamento anterior de ação idêntica, tombada sob n°. 0011683-08.2015.8.08.0035, cuja cópia segue anexada às fls. 143/164, ao argumento de que, constatou, em que pese a identidade de partes e pedido, que as demandas divergiam quanto a causa de pedir, eis que, na hipótese sob análise, a intervenção cirúrgica pretendida constitui
fato posterior ao procedimento discutido naqueles autos.

Não obstante, nessa mesma demanda prévia de nº0011683-08.2015.8.08.0035, ajuizada um mês antes, em maio de 2015, o mesmo autor já alegava a inexistência de rede credenciada da apelante apta a atendê-lo. Contudo, na ocasião a sentença foi de improcedência, sendo a matéria submetida a este Sodalício e a sentença confirmada por esta colenda Câmara Cível, sob a relatoria do Desembargador que me substituiu na época em razão de ausência temporária, Victor Queiroz Schneider. Peço vênia para transcrever a ementa e trechos do voto condutor do julgamento, cujos fundamentos adiro, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE MÉDICO CREDENCIADO NA ESPECIALIDADE NECESSÁRIA. NÃO COMPROVADA. CIRURGIA AUTORIZADA. MÉDICO INDICADO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Não comprovada a alegada inexistência de profissional credenciado do plano de saúde apelado, que fosse especializado em Urologia para realização da cirurgia especializada da qual necessitada o apelante em 2015. O tratamento foi autorizado administrativamente, antes da citação da apelada, tendo sido indicado o local e o profissional médico credenciado que realizaria o procedimento. 2. Incumbia ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, segundo o art. 373, I, CPC, não tendo este logrado êxito em demonstrar a conduta ilícita (omissiva ou comissiva) da apelada a gerar a sua responsabilidade por eventual dano de ordem moral, o qual também não restou configurado na hipótese. Pedido de indenização por dano moral julgado improcedente o qual deve ser mantido. 3. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035150108096, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/05/2021, Data da Publicação no Diário: 25/06/2021).

VOTO

“(...)

Afirma que ao procurar a recorrida foi informado que no Estado não havia nenhum profissional credenciado que fosse especializado em Urologia para realização da cirurgia especializada. Assim, requereu liminarmente a autorização da cirurgia de urgência com pagamento dos honorários exigidos pelo médico no valor de R$ 7.980,00, bem como a liberação de todos os materiais exigidos, o que foi deferido em 14.05.2015.

Sua narrativa está amparada na declaração do Dr. Sérgio R. Zacchi da Associação de Urologia do ES (fl.29), o qual afirma não ser médico credenciado da CASSI para procedimentos cirúrgicos e exames em urologia e não ter conhecimento de nenhum médico credenciado pelo convênio no Estado do Espírito Santo.

Ocorre que, após apresentar contestação, a CASSI informou que os fatos narrados não condiziam a realidade, pois não havia nos autos qualquer negativa ou prova de inexistência de profissionais aptos e credenciados (na especialidade médico urologista) na CASSI a realizar a cirurgia.

Esclareceu que, em dezembro de 2011, a CASSI enfrentou problemas com a Associação de Urologia do ES, sendo que parte dos médicos urologistas interromperam unilateralmente seus contratos e se descredenciaram da CASSI (e de outros planos de saúde) para exercerem trabalho autônomo, passando a estimular a realização de exames e procedimentos fora da rede credenciada. Mas, tal questão já estava resolvida em 2015, e à época em que o autor precisou dos serviços de médico urologista o quadro da CASSI já tinha se restabelecido.

Tanto que após o requerimento do autor, a cirurgia e todos os procedimentos requeridos foram
AUTORIZADOS
desde 12.05.2015, conforme autorização nº 1528311431,
antes da citação da apelada
para tomar ciência do presente feito.

Observo dos autos que, de fato, à fl. 133 a apelada comprova que já tinha autorizado desde 12.05.2015 (antes do ajuizamento da ação que ocorreu dia 14.05.2015) os dois procedimentos solicitados pelo próprio requerente com validade para realização até 09.09.2015 sendo indicados na mesma autorização não apenas
o local da cirurgia
(AFECC – ligada ao Hospital Santa Rita de Cássia, localizada em Maruípe, Vitória/ES, com telefone para contato),
mas também o profissional médico credenciado para sua realização.

Ademais, a CASSI listou todos os profissionais especializados em urologia e que prestam serviços credenciados à CASSI em Vitória/ES que poderiam ter sido consultados pelo autor - em sua defesa às fls.,80/83.

Lado outro, a única prova a sustentar as alegações do autor são a declaração do médico supracitado que informa não ser credenciado da Cassi, nada mais, ou seja, sequer há declaração da própria operadora”. Grifou-se.

A verdade é que, não restou demonstrada a inexistência de médicos cirurgiões em urologia no ano de 2015, quando ajuizadas as demandas a permitir fossem acolhidos os pleitos autorais.

Pelo contrário, a CASSI juntou a sua listagem de médicos credenciados na localidade de residência do apelado (Região Metropolitana da Grande Vitória) que poderiam ter sido consultados também nestes autos, às fls. 75/78. Lado outro, a única prova a sustentar as alegações do autor é a declaração do médico particular escolhido que informa não ser credenciado da Cassi.

Assim, tampouco logrou êxito o apelado em demonstrar a conduta ilícita (omissiva ou comissiva) da apelante a gerar a sua responsabilidade civil por eventual dano de ordem moral, o qual entendo não ter restado configurado na hipótese.

Dessa forma, a sentença deve ser
integralmente reformada
, a fim de que seja julgada a
improcedência
dos pedidos autorais, e por conseguinte, a revogação da tutela de urgência.

Por corolário,
inverto
o ônus da sucumbência, devendo a parte autora arcar com as custas e honorários de sucumbência devidos ao patrono da apelante, no percentual de
13
% sobre o proveito econômico do réu
(o valor pago para custeio da cirurgia + valor do dano moral arbitrado na sentença), na forma do art. 85, §2º do CPC.

Pelo exposto,
dou
provimento
ao recurso, nos termos supra.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE MÉDICO CREDENCIADO NA ESPECIALIDADE NECESSÁRIA. NÃO COMPROVADA. DANO MORAL
NÃO CONFIGURADO
. NÃO CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.

1.
Não comprovada a alegada inexistência de profissionais médicos credenciados do plano de saúde CASSI, especializados em Urologia, para realização da cirurgia especializada da qual necessitava o apelado, sequer a recusa da operadora, a permitir o custeio do procedimento por médico particular, escolhido por mera liberalidade.

2.
Incumbia ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, segundo o art. 373, I, CPC, não tendo este logrado êxito em demonstrar a conduta ilícita (omissiva ou comissiva) da apelada a gerar a sua responsabilidade por eventual dano de ordem moral, o qual também não restou configurado na hipótese.

3
.
Recurso provido. Sentença reformada para julgar a improcedência do pleito autoral. Inversão do ônus da sucumbência.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.