Tribunal: TJES
Processo: 0025098-77.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0025098-77.2019.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WANDERSON DA CUNHA GUILHERME

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES
LATROCÍNIO TENTADO E ROUBO CONSUMADO. ART. 157, §2º, II,
E
§2º-A, I,
E
§3º, II,
C/C ART
. 14, II,
E ART.
157, §2º, II e §2º-A, I,
CP.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA
.
1. SIMPLES ATRIBUIÇÃO DE NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO, CUJA DESCRIÇÃO NÃO FOI ALTERADA NA SENTENÇA. EMENDATIO LIBELLI. 2. PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO. 3.
LATROCÍNIO TENTADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS
DE AUTORIA DO FATO NARRADO NA DENÚNCIA. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL.
4.
FORMA QUALIFICADA NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DE ATOS DE EXECUÇÃO
CUJA VIOLÊNCIA TENHA POSTO EM RISCO A VIDA DA VÍTIMA.

DESCLASSIFICAÇÃO
DA CONDUTA PARA O CRIME DE
ROUBO MAJORADO
PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PELO CONCURSO DE AGENTES
.
5. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE AMEAÇA. PROMESSA DE MAL FUTURO INSERIDA NO CONTEXTO DA SUBTRAÇÃO. ELEMENTAR DO ROUBO. IMPOSSIBILIDADE.
6. AFASTAMENTO DAS MAJORANTES. PROVAS SEGURAS DO EMPREGO DE ARMA E DO CONCURSO DE AGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 7.
SEGUNDO CRIME DE ROUBO. PROVAS PRODUZIDAS EXCLUSIVAMENTE NO INQUÉRITO POLICIAL. INIDONEIDADE. APELANTE ABSOLVIDO. 8. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL. RÉU ABSOLVIDO DO SEGUNDO CRIME. PREJUDICIALIDADE. 9. RECURSOS CONHECIDOS. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA. RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
POR AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA
. 1. O acusado defende-se dos fatos a ele irrogados na denúncia, e não de sua definição jurídica, razão pela qual o artigo 383, do Código de Processo Penal autoriza que o juiz enquadre o fato em tipo penal diverso, ainda que disso resulte pena mais grave, desde que não haja alteração do panorama fático contido na denúncia. Caso em que é impossível vislumbrar modificação fática na sentença que seja suficiente a desnaturar a imputação contida na denúncia, constituindo a atribuição de nova definição jurídica do fato a escorreita aplicação do instituto da
emendatio libelli
. 2. Preliminar rejeitada.
MÉRITO
. 3. Sobre o pedido de absolvição em relação ao primeiro crime, consta dos autos prova suficiente do envolvimento do apelante no fato narrado na inicial. Conforme orientação jurisprudencial pacífica, nos crimes patrimoniais, o depoimento da vítima reveste-se de especial relevância, sobretudo quando narra detalhadamente a ação delitiva, de maneira firme e sem contradições e, em especial, quando coerente com os demais elementos probatórios amealhados aos autos. Caso em que a vítima aponta a prática do crime pelo apelante e terceira pessoa, o réu não nega ter se desentendido com o ofendido e, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, foi encontrado no quarto do acusado a arma utilizada no crime. 4. Para sua configuração do latrocínio, deve o agente agir com dolo na conduta antecedente, ou seja, o roubo, e dolo ou culpa na conduta subsequente, isto é, na morte. Em termos práticos, devem haver atos de execução da subtração e, subsequentemente, em razão da violência empregada como instrumento da subtração, a causação da morte da vítima ou terceira pessoa, ainda que de forma tentada. Na espécie, é possível observar, com bastante clareza, que o réu deu início ao roubo, o que ocorrera no momento em que o apelante e seu comparsa anunciaram a ação, exigindo o telefone celular da vítima, ocasião em que além da grave ameaça por parte do ora apelante, ao dizer que iria levar a vítima ao matagal para matá-la, também houve violência física, praticada pelo comparsa, que atingiu a vítima com pauladas. Sucede, no entanto, que não se verificou nenhum ato de execução voltado a por em risco a vida do réu: apesar de os golpes de madeira desferidos pelo comparsa do réu terem causados várias lesões, não chegaram a ameaçar a vida da vítima, e o apelante não efetuou disparos com a arma que portava. Conduta desclassificada, do latrocínio tentado, para o crime de roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma, na forma consumada. 5. Inviável acolher o pedido de desclassificação para o crime de ameaça, na medida em que a promessa de mal futuro foi feita no contexto da subtração, constituindo elementar do crime de roubo. 6. Havendo provas do efetivo emprego da arma de fogo no crime de roubo, bem como, do envolvimento de terceira pessoa na ação criminosa, impossível acolher o pleito de afastamento das causas de aumento previstas no artigo 157, §2º-A, I, e no §2º, II, do CP. 7. De conformidade com o artigo 156 do Código de Processo Penal, não se admite que a condenação criminal se fundamente exclusivamente nas provas produzidas na esfera inquisitiva, sob pena de violação ao princípio do contraditório. Caso em que a prova não foi repetida em juízo, considerando que a ofendida, antes da audiência de instrução e julgamento, veio a ser acometida de um acidente vascular cerebral, que comprometeu sua capacidade de comunicação e o único elemento de convicção em abono à tese ministerial que foi produzido em juízo foi o depoimento policial, que se baseou no relato prestado pela vítima no âmbito administrativo. 8. Em vista da absolvição no tocante ao segundo crime, fica prejudicada a análise do recurso ministerial, que objetivava o reconhecimento do concurso material. 9. Recursos conhecidos. Dado parcial provimento ao recurso da defesa e julgado prejudicado o recurso do Ministério Público.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025098-77.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: WANDERSON DA CUNHA GUILHERME e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0025098-77.2019.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WANDERSON DA CUNHA GUILHERME

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES
LATROCÍNIO TENTADO E ROUBO CONSUMADO. ART. 157, §2º, II,
E
§2º-A, I,
E
§3º, II,
C/C ART
. 14, II,
E ART.
157, §2º, II e §2º-A, I,
CP.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA
.
1. SIMPLES ATRIBUIÇÃO DE NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO, CUJA DESCRIÇÃO NÃO FOI ALTERADA NA SENTENÇA. EMENDATIO LIBELLI. 2. PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO. 3.
LATROCÍNIO TENTADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS
DE AUTORIA DO FATO NARRADO NA DENÚNCIA. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL.
4.
FORMA QUALIFICADA NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DE ATOS DE EXECUÇÃO
CUJA VIOLÊNCIA TENHA POSTO EM RISCO A VIDA DA VÍTIMA.

DESCLASSIFICAÇÃO
DA CONDUTA PARA O CRIME DE
ROUBO MAJORADO
PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PELO CONCURSO DE AGENTES
.
5. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE AMEAÇA. PROMESSA DE MAL FUTURO INSERIDA NO CONTEXTO DA SUBTRAÇÃO. ELEMENTAR DO ROUBO. IMPOSSIBILIDADE.
6. AFASTAMENTO DAS MAJORANTES. PROVAS SEGURAS DO EMPREGO DE ARMA E DO CONCURSO DE AGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 7.
SEGUNDO CRIME DE ROUBO. PROVAS PRODUZIDAS EXCLUSIVAMENTE NO INQUÉRITO POLICIAL. INIDONEIDADE. APELANTE ABSOLVIDO. 8. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL. RÉU ABSOLVIDO DO SEGUNDO CRIME. PREJUDICIALIDADE. 9. RECURSOS CONHECIDOS. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA. RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
POR AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA
. 1. O acusado defende-se dos fatos a ele irrogados na denúncia, e não de sua definição jurídica, razão pela qual o artigo 383, do Código de Processo Penal autoriza que o juiz enquadre o fato em tipo penal diverso, ainda que disso resulte pena mais grave, desde que não haja alteração do panorama fático contido na denúncia. Caso em que é impossível vislumbrar modificação fática na sentença que seja suficiente a desnaturar a imputação contida na denúncia, constituindo a atribuição de nova definição jurídica do fato a escorreita aplicação do instituto da
emendatio libelli
. 2. Preliminar rejeitada.
MÉRITO
. 3. Sobre o pedido de absolvição em relação ao primeiro crime, consta dos autos prova suficiente do envolvimento do apelante no fato narrado na inicial. Conforme orientação jurisprudencial pacífica, nos crimes patrimoniais, o depoimento da vítima reveste-se de especial relevância, sobretudo quando narra detalhadamente a ação delitiva, de maneira firme e sem contradições e, em especial, quando coerente com os demais elementos probatórios amealhados aos autos. Caso em que a vítima aponta a prática do crime pelo apelante e terceira pessoa, o réu não nega ter se desentendido com o ofendido e, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, foi encontrado no quarto do acusado a arma utilizada no crime. 4. Para sua configuração do latrocínio, deve o agente agir com dolo na conduta antecedente, ou seja, o roubo, e dolo ou culpa na conduta subsequente, isto é, na morte. Em termos práticos, devem haver atos de execução da subtração e, subsequentemente, em razão da violência empregada como instrumento da subtração, a causação da morte da vítima ou terceira pessoa, ainda que de forma tentada. Na espécie, é possível observar, com bastante clareza, que o réu deu início ao roubo, o que ocorrera no momento em que o apelante e seu comparsa anunciaram a ação, exigindo o telefone celular da vítima, ocasião em que além da grave ameaça por parte do ora apelante, ao dizer que iria levar a vítima ao matagal para matá-la, também houve violência física, praticada pelo comparsa, que atingiu a vítima com pauladas. Sucede, no entanto, que não se verificou nenhum ato de execução voltado a por em risco a vida do réu: apesar de os golpes de madeira desferidos pelo comparsa do réu terem causados várias lesões, não chegaram a ameaçar a vida da vítima, e o apelante não efetuou disparos com a arma que portava. Conduta desclassificada, do latrocínio tentado, para o crime de roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma, na forma consumada. 5. Inviável acolher o pedido de desclassificação para o crime de ameaça, na medida em que a promessa de mal futuro foi feita no contexto da subtração, constituindo elementar do crime de roubo. 6. Havendo provas do efetivo emprego da arma de fogo no crime de roubo, bem como, do envolvimento de terceira pessoa na ação criminosa, impossível acolher o pleito de afastamento das causas de aumento previstas no artigo 157, §2º-A, I, e no §2º, II, do CP. 7. De conformidade com o artigo 156 do Código de Processo Penal, não se admite que a condenação criminal se fundamente exclusivamente nas provas produzidas na esfera inquisitiva, sob pena de violação ao princípio do contraditório. Caso em que a prova não foi repetida em juízo, considerando que a ofendida, antes da audiência de instrução e julgamento, veio a ser acometida de um acidente vascular cerebral, que comprometeu sua capacidade de comunicação e o único elemento de convicção em abono à tese ministerial que foi produzido em juízo foi o depoimento policial, que se baseou no relato prestado pela vítima no âmbito administrativo. 8. Em vista da absolvição no tocante ao segundo crime, fica prejudicada a análise do recurso ministerial, que objetivava o reconhecimento do concurso material. 9. Recursos conhecidos. Dado parcial provimento ao recurso da defesa e julgado prejudicado o recurso do Ministério Público.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso da defesa e julgar prejudicado o apelo ministerial, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0025098-77.2019.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WANDERSON DA CUNHA GUILHERME

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
POR AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA

A defesa, nas razões de fls. 240/253, suscita preliminar de nulidade da sentença, ao argumento de que o
decisum
teria acolhido inovação fática trazida pelo Ministério Público nas alegações finais.

Alega que a inicial, ao firmar a capitulação jurídica dos fatos, deu o apelante como incurso nas iras do artigo 157, §2°, II, e §2°-A, I, do Código Penal, por duas vezes, ao passo que a sentença condenatória, em relação à vítima Eric, reconheceu a prática do crime definido no artigo 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, e §3º, inciso II, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal. Aduz, assim, que a inicial acusadora não menciona a prática de latrocínio tentado, não sendo o caso de
emendatio libelli
, mas de pedido de condenação diverso, formulado pelo
parquet
em alegações finais.

O Ministério Público, em contrarrazões de fls. 256/259, alinha que não houve alteração da narrativa fática contida na denúncia, tratando-se de escorreita aplicação do instituto aludido no artigo 383 do Código de Processo Penal, somente atribuindo-se definição jurídica diversa ao fato, na forma como narrado na peça de ingresso.

Debate-se, nesta oportunidade, a possível desobediência ao princípio da correlação entre acusação e sentença, ao argumento de que o réu foi condenado por fato que não fora formalmente imputado a ele.

Sucede, no entanto, que ao analisar-se a narrativa sustentada em alegações finais e, finalmente, a versão acolhida na sentença, impossível vislumbrar modificação fática suficiente a desnaturar a imputação contida na denúncia. Vejamos:

A inicial acusadora assim descreve o fato crime:

Conforme se extrai dos autos, o réu Wanderson, em companhia do nacional de prenome Josemar, já falecido, no dia 05 de outubro de 2019, no bairro Costa Dourada, em comunhão de desígnios, abordaram a vítima Eric a mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo de fabricação caseira, o obrigaram a entrar em um mato próximo momento em que a vítima reagiu e entrou em luta corporal com Wanderson que estava de posse da arma de fogo, tendo o comparsa falecido Josemar desferido golpes com um "pedaço de pau" em Eric, o qual, após golpeado deixou o celular cair, momento em que os agressores tomaram posse do aparelho e se evadiram do local.

Concluída a instrução criminal, o Ministério Público, em alegações finais oferecidas oralmente em audiência, compreendeu que os fatos se amoldavam à figura do latrocínio, destacando “
o emprego de extrema violência nas ações criminosas, inclusive com intensas agressões físicas contra a vitima Eric, a qual impediu a consumação do crime de latroc
í
nio segurando a arma de fogo portada por ocasião do assalto
”.

A sentença, igualmente, acolhe a narrativa trazida nas alegações finais, com a capitulação penal apresentada nas alegações finais acusatórias, reconhecendo a prática da infração penal qualificada aludida no artigo 157, §3º, do Código Penal. Assenta, então, que “
Josemar usou um pedaço de pau para golpeá-lo ao passo que o Wanderson entrou em uma casa e voltou com uma arma, apontando para ele, dizendo que entrasse no mato porque o mataria ali mesmo. O acusado e seu comparsa só não o mataram porque seu celular caiu no chão e outras pessoas vieram em socorro. Ou seja, o crime parou na tentativa, pelo fato da vítima ter se defendido das agressões, e de ter segurado a arma de fogo apontada contra si.
”

Embora as alegações finais e a sentença façam uma leitura diferente, o fato não dista daquele alinhado na inicial: a vítima foi abordada pelo acusado e por um comparsa, reagiu agarrando a arma de fogo portada pelo réu, foi atingido por pauladas desferidas pelo comparsa, sendo que as agressões cessaram quando terceiros intervieram e a res furtiva foi pega pelo acusado.

Sabe-se que o acusado defende-se dos fatos a ele irrogados na denúncia, e não de sua definição jurídica, razão pela qual o artigo 383, do Código de Processo Penal autoriza que o juiz enquadre o fato em tipo penal diverso, ainda que disso resulte pena mais grave, desde que não haja alteração do panorama fático contido na denúncia:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Assim, fica claro não ser caso de mutatio libelli, a demandar aditamento da acusação, mas de mero emendatio libelli, hipótese em que não há descrição fática distinta, e sim, uma simples qualificação jurídica diferente. No mesmo sentido, a douta Procuradoria de Justiça:

Nesse sentido, verifica-se que, ao contrário do alegado pela nobre defesa, não houve, em sede de alegações finais, o “acréscimo de novo fato criminoso” não descrito na denúncia, mas, tão somente, o reconhecimento de que os fatos descritos se subsomem a capitulação distinta da imputada.

Nesse ponto, destaca-se que o distinto Presentante do Ministério Público de 1º Grau incluiu explicitamente na peça acusatória que, em relação à vítima Eric, após a agressão desferida, os acusados tomaram posse do seu aparelho celular e se evadiram do local, restando relatado, assim, tanto a subtração patrimonial quanto a agressão à vida.

Tem-se, assim, que o fato naturalístico delitivo incidente no §3º, inciso II, do artigo 157 do CP, caracterizador do latrocínio (tentado), foi deveras narrado na exordial. Assim, embora tal dispositivo não tenha sido incluído na denúncia, resta autorizado o ajuste da capitulação jurídica pelo magistrado, por meio da emendatio libelli, ainda que sem aditamento da acusatória, haja vista que não houve modificação da descrição do fato.

Com essas ponderações,
REJEITO
a preliminar.

VOTO

MÉRITO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por WANDERSON DA CUNHA GUILHERME, em face da sentença de fls. 191/192, da 4ª Vara Criminal de Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o réu pela prática dos crimes definidos no artigo 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, e §3º, inciso II, c/c art. 14, inciso II, e no artigo 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, todos do Código Penal, ao cumprimento da pena de 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Narra a denúncia que, em data de 05 de outubro de 2019, no bairro Costa Dourada, o ora apelante, na companhia de terceira pessoa já falecida, teria abordado a vítima Eric e, a mediante grave ameaça exercida com o com emprego de arma de fogo que ele portava, teria determinado que a vítima ingressasse em um matagal, ocasião em que a vítima reagiu e entrou em luta corporal com o recorrente. Nessa ocasião, o comparsa falecido golpeou o ofendido com um “pedaço de madeira”, momento em que o telefone celular da vítima caiu e foi pego pelos agressores, que se evadiram do local. Consta da inicial, ainda, que no dia 25 de outubro do mesmo ano, o réu abordou a vítima Elza, e mediante ameaça novamente exercida com o uso de arma de fogo, subtraiu-lhe a bolsa.

Ao fim da instrução criminal, foi proferida a sentença condenatória em epígrafe.

De conformidade com as razões de apelo de fls. 211/215, pugnando pelo reconhecimento do concurso material de crimes, afastando-se a continuidade delitiva, e readequação da dosimetria de forma individualizada, e cumulada, para cada crime.

Contrarrazões defensivas devidamente acostadas no id. nº 5197526, pelo desprovimento do recurso do
parquet
.

O apelante WANDERSON DA CUNHA GUILHERME, por seu turno, acosta aos autos as razões de apelo de fls. 240/253, em que suscita, em sede preliminar, a nulidade da sentença pela ocorrência de indevida mutatio libelli, já refutada nesta sessão. No mérito, requer sua absolvição por falta de provas ou, subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento do emprego de arma e a aplicação da atenuante da menoridade relativa.

Contrarrazões ministeriais às fls. 371/379, em que se manifesta pelo parcial provimento do recurso da defesa, tão somente para que seja aplicada a circunstância atenuante de menoridade relativa.

No parecer de id. nº 3984536, o Eminente Procurador de Justiça Sócrates de Souza, pugna pelo parcial provimento de ambos os apelos.

Esta a síntese do recurso. Passo a rever o mérito das interposições, a começar pelo pleito absolutório:

A inicial imputa ao apelante dois fatos distintos, os quais analiso individualmente:

DO CRIME PRATICADO EM DESFAVOR DA VÍTIMA ERIC DOS SANTOS MERCIER GONÇALVES CARVALHO

Em relação ao primeiro crime, consta da denúncia que, em 5 de outubro de 2019, o apelante WANDERSON DA CUNHA GUILHERME e terceira pessoa teriam abordado a vítima Eric dos Santos Mercier Gonçalves Carvalho no Bairro Costa Dourada, e mediante grave ameaça e violência, subtraíram-lhe o telefone celular.

A materialidade do crime decorre do Boletim Unificado de fls. 6/8 e do laudo de exame de arma de fogo e material de fls. 79/81.

Há, igualmente, provas do envolvimento do acusado nos fatos narrados na denúncia.

O réu, não nega ter ocorrido um incidente entre ele, o comparsa Josemar Ferreira da Silva e a vítima. Diz, contudo, que não se trataria de um roubo, mas de uma briga entre o comparsa Josemar (que era cunhado do réu) e a vítima Eric dos Santos Mercier Gonçalves Carvalho, em razão de fatos pretéritos. Alegou ter emprestado duas caixas de som para que amigos fizessem uma festa, sendo que, em razão de uma intervenção policial a festa foi paralisada, ocasião em que a vítima teria furtado as caixas. Josemar, tempos depois, teria visto Eric na praia de posse das caixas de som, o que gerou uma discussão entre eles. Aduz, então, que na data dos fatos, em razão daquela desavença prévia, Josemar e Eric iniciaram nova discussão, que se converteu em uma briga. Ao visualizar essa briga, resolveu interferir, armando-se com um pedaço de madeira, mas antes mesmo que pudesse atingir a vítima, populares já haviam separado o confronto, vindo o ofendido a deixar o local.

A versão apresentada, entretanto, não encontra eco nas provas dos autos.

A vítima, em depoimento prestado em juízo, de forma esclarecedora e harmônica com as declarações prestadas perante a autoridade policial, disse que estava dirigindo-se para sua casa quando foi abordado por indivíduos que sempre via praticando tráfico em uma rua próxima. Lembra que o comparsa do réu, Josemar, anunciou o assalto, exigindo o celular, mas a vítima negou-se a entregar. Josemar tinha em mãos um pedaço de madeira, com o qual já passou a agredi-lo. O réu, imediatamente, foi a uma casa próxima, da qual saiu com uma arma em punho e disse “
Entra no mato logo, para eu te matar logo!
” Temendo por sua vida, o ofendido afirmou que segurou a arma que o réu portava, enquanto continuava sendo golpeado por Josemar, tendo ficado bastante lesionado. Na sequência, pessoas que estavam na casa próxima ouviram os gritos da vítima, e saíram em seu socorro, cessando as agressões e tomando a arma de WANDERSON. Nesse momento, lembra-se que antes de deixar o local viu seu telefone celular em poder do recorrente WANDERSON.

Vale rememorar que, conforme orientação jurisprudencial pacífica, nos crimes patrimoniais, o depoimento da vítima reveste-se de especial relevância, sobretudo quando narra detalhadamente a ação delitiva, de maneira firme e sem contradições e, em especial, quando coerente com os demais elementos probatórios amealhados aos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.
2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020).
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020)

Na espécie, os elementos de prova convergem para a tese ministerial, sobretudo porque o Policial Civil Herbert Henrique de Souza, também ouvido judicialmente, disse que atuou nas apurações, podendo verificar a procedência das alegações, considerando que, no cumprimento do mandado de prisão do réu, veio a encontrar, no quarto de WANDERSON, a arma de fabricação caseira a que fez referência a vítima em seu depoimento.

Desta forma, entendo haver prova suficiente do envolvimento do apelante no fato narrado na inicial.

Ocorre, contudo, que não me parece possível vislumbrar, com a clareza necessária, a ocorrência do crime em sua forma qualificada.

O latrocínio constitui um crime de roubo qualificado pelo resultado morte, razão pela qual, para sua configuração, deve o agente agir com dolo na conduta antecedente, ou seja, o roubo, e dolo ou culpa na conduta subsequente, isto é, na morte.

Em termos práticos, devem haver atos de execução da subtração e, subsequentemente, em razão da violência empregada como instrumento da subtração, a causação da morte da vítima ou terceira pessoa, ainda que tentada.

Na espécie, é possível observar, com bastante clareza, que o réu deu início ao roubo, o que ocorrera no momento em que o apelante e seu comparsa anunciaram a ação, exigindo o telefone celular da vítima. Houve, no caso, além da grave ameaça por parte do ora apelante, ao dizer que iria levar a vítima ao matagal para matá-la, também violência física, praticada pelo comparsa, que atingiu a vítima com pauladas. Sucede, no entanto, que não se verificou nenhum ato de execução voltado a pôr em risco a vida do réu.

Veja-se, a propósito, que apesar de os golpes de madeira desferidos pelo comparsa do réu terem causados várias lesões, não chegaram a ameaçar a vida da vítima. Além disso, o apelante não efetuou disparos e não há provas suficientes para se afirmar que não atirou somente porque o ofendido agarrou-se à arma que ele portava.

A única prova dos autos em relação ao suposto intento homicida do réu seria a frase dita no momento em que retornou com a arma (“-
Entra no mato logo, para eu te matar logo!
”), a qual tem características claras de uma grave ameaça, inserida no contexto da subtração. Fora isso, nada há que prove o acionamento do artefato a fim de atingir o ofendido.

Em consulta à Jurisprudência do Superior Tribunal de Justifica, observo que é admitido “
o latrocínio tentado quando não se obtenha o resultado morte, bastando a comprovação de que, no decorrer da prática delitiva, o agente tenha atentado contra a vida da vítima com a intenção de matá-la, não atingindo o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade
” (STJ, AgRg no HC n. 600.364/SP, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, 20/10/2020). A
contrario sensu
, não sendo viável afirmar que o acusado efetivamente tentou contra a vida da vítima, não se aperfeiçoa a forma qualificada tentada do crime.

Nesse caso, impossível aferir a ocorrência do latrocínio tentado, é caso de desclassificar-se a conduta para o crime de roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma, na forma consumada, considerando a efetiva subtração do bem.

É inviável acolher o pedido de desclassificação para o crime de ameaça, na medida em que a promessa de mal futuro foi feita no contexto da subtração, constituindo elementar do crime de roubo.

Seguindo, a defesa requer seja afastada a causa de aumento prevista no artigo 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal.

Sem razão, na medida em que, não só há o relato da vítima, atestando o efetivo emprego da arma, como foi apreendido o artefato, que estava no quarto do réu, conforme consta do Boletim Unificado nº 411742489 (fl. 88).

Da mesma forma, é de ser preservada a circunstância majorante aludida no artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal, haja vista a existência de provas do envolvimento de uma terceira pessoa, no caso, Josemar Ferreira da Silva, o que o próprio apelante admite.

Assim, desclassifico a conduta, tipificada na sentença como latrocínio, para a infração penal prevista no artigo 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, do Código Penal - roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo.

DO CRIME PRATICADO EM DESFAVOR DA VÍTIMA ELZA SCHIMIDT PRALON

A denúncia narra que no dia 25 de outubro de 2019, o apelante e o comparsa Josemar Ferreira da Silva, mediante grave ameaça, teriam subtraído a bolsa da vítima.

Em sede policial, a vítima afirmou que saía para o trabalho, por volta das 4h30min quando foi abordada por dois criminosos em uma bicicleta que, armados, exigiram que entregasse seus bens, levando sua bolsa, a qual continha uma blusa de frio e uma pequena quantia em dinheiro. Naquela oportunidade, reconheceu, por meio de fotografias colhidas na rede social “
Facebook
”, o ora apelante e seu cunhado Josemar, que seriam donos dos perfis “
Vulgo Ws Cunha
” e “
Js Marcim Fer
r
az
”, respectivamente.

Ocorre, contudo, que a prova não foi repetida em juízo, considerando que a ofendida, antes da audiência de instrução e julgamento, veio a ser acometida de um acidente vascular cerebral, que comprometeu sua capacidade de comunicação.

Nesse caso, há violação direta da norma do artigo 156 do Código de Processo Penal, que não admite que a condenação criminal se fundamente exclusivamente nas provas produzidas na esfera inquisitiva, sob pena de violação ao princípio do contraditório.

In casu
, a prova não foi repetida sob o manto do contraditório e o único elemento de convicção em abono à tese ministerial que foi produzido em juízo foi o depoimento policial, que se baseou no relato prestado pela vítima no âmbito administrativo. Em semelhante situação, o Superior Tribunal de Justiça fixou compreensão no sentido de ser inidônea a prova da condenação:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO PROLATADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RELATO DA VÍTIMA COLHIDO EM INQUÉRITO POLICIAL E NÃO REPETIDO EM JUÍZO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS QUE NÃO PRESENCIARAM A DINÂMICA DOS FATOS. AUTO DE EXIBIÇÃO COM POUCOS DETALHES. DÚVIDA ACERCA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, em atenção ao disposto na lei processual penal (art. 155 - CPP), não se admite a condenação embasada apenas em provas colhidas no inquérito policial, não submetidas ao devido processo legal, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. Na hipótese, considerando-se que o relato da vítima não foi repetido em juízo, nos termos do art. 155 do CPP, e que as demais provas coligidas aos autos não trazem elementos seguros para a demonstração da prática do delito de roubo, tendo em vista que os policiais não presenciaram a ameaça e a entrega dos bens, e que, conforme consta da sentença, o auto de exibição "sequer descreve os bens, o que dificulta a prova no sentido de que foram de fato apreendidos em poder do acusado", verifica-se situação de dúvida sobre a dinâmica dos fatos. 3. Diante da ocorrência de dúvida a respeito dos fatos narrados na denúncia, deve ser restabelecida a sentença absolutória, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, considerando-se o princípio in dubio pro reo. 4. Concessão do habeas corpus. Restabelecimento da sentença absolutória. (STJ, HC n. 691.058/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes - Convocado TRF1, DJe de 28/10/2021)

Assim, à míngua de prova judicializada, deve ser absolvido o réu em relação ao crime praticado em desfavor da vítima ELZA SCHIMIDT PRALON.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público postula a aplicação das penas em cúmulo material.

Em vista da absolvição no tocante ao segundo crime, fica prejudicada a análise do recurso ministerial, que objetivava o reconhecimento do concurso material.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, CONHEÇO dos recursos interpostos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da defesa e JULGO PREJUDICADA a apelação manejada pelo Ministério Público.

Passo a dosar a pena relativa ao crime de roubo majorado, cometido contra a vítima Eric Dos Santos Mercier Gonçalves Carvalho

A
culpabilidade
, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, ressoa normal para o caso.

Os
antecedentes
, serão considerados na segunda fase.

Não há nos autos elementos suficientes para aferir a
conduta social
e a
personalidade
do réu.

Os
motivos
do crime são comuns à espécie.

As
circunstâncias do crime
devem ser sopesadas em desfavor do réu. Na hipótese, consta que o crime fora praticado em concurso de agentes, o que incrementa a chance de êxito na empreitada, ao diminuir a possibilidade de defesa da vítima, tornando mais grave a ação.

Neste ponto, destaco que, havendo mais de uma causa de aumento de pena da parte especial, tem o juiz a faculdade – não o dever - de fazer incidir a que importe maior aumento. Nessas hipóteses, pode o magistrado, motivadamente, considerar cumulativamente as majorantes (STJ, AgRg no HC n. 794.075/SP, 6ª Turma, rel. Min. Jesuíno Rissato - Convocado TJDFT, DJe 24/8/2023). Logo, se é autorizada a aplicação cumulativa das causas de aumento, nada obsta que, a fortiori, uma delas seja empregada na primeira fase da dosimetria.

As
consequências
extrapolam o tipo fundamental, na medida em que a vítima foi severamente espancada pelos agressores, a pauladas, esclarecendo em audiência que ficou com o cotovelo bastante inchado e com marcas por todo o corpo, levando cerca de duas semanas para se recuperar das sevícias sofridas.

O
comportamento
da vítima
não influiu para o resultado do delito.

Ante a negativação das operadoras relativas às circunstâncias do crime e às consequências extrapenais do fato, fixo a pena-base em 5 (CINCO) ANOS E 6 (SEIS) MESES de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na fase intermediária da fixação da pena, incide a circunstância agravante da reincidência (artigo 61, inciso I, do Código Penal), que implica o aumento da pena em 1/6 (um sexto), conduzindo-a a 6 (SEIS) ANOS E 5 (CINCO) MESES de reclusão.

Na etapa final, aplico a causa de aumento prevista no artigo 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal, para majorar em pena em 2/3 (dois terços), totalizando, em definitivo, a pena de 10 (DEZ) ANOS, 8 (OITO) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO e 10 (DEZ) DIAS-MULTA, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração penal.

Preservo os demais termos da sentença, em especial, o regime inicial
fechado
e a
inviabilidade de substituição ou suspensão condicional da pena
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)