Tribunal: TJES
Processo: 0008474-07.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
DOIS APELANTES. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
,
E NO ARTIGO 35,
AMBOS DA LEI Nº. 11.343/06. 1. PRELIMINAR. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIDO. 2. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 4.
REDUÇÃO DA PENA-BASE.
IM
POSSIBILIDADE.
5
. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IN
DEFERIDO
.
6
. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
7
.
PREQUESTIONAMENTO. 8.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
IMPROVIDOS.

1.
In
casu,
os requisitos constantes no art. 312, do CPP, continuam presentes, estando a prisão fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta das supostas condutas praticadas pelo apelante. Ademais, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. No que pertine ao crime de associação para o tráfico, restando demonstrado que os apelantes estavam associados, de forma estável, para o fim de praticar o tráfico de drogas, tendo funções delimitadas, bem como eram conhecidos no meio policial pelo envolvimento no tráfico de drogas, demonstrando, assim, habitualidade em suas condutas, deve ser mantida a condenação pelo art. 35, da Lei nº 11.343/06.

3. O artigo 28, §2º da Lei nº 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. No caso em apreço
,
além da quantidade da droga apreendida, as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que os réus transportavam, mediante o pagamento, por um terceiro, de R$ 180,00 (cento e oitenta reais), além do fornecimento de dinheiro para o combustível, 22,1g de cocaína e 233,5g de maconha. Além disso, os acusados eram conhecidos pelos policiais como envolvidos no tráfico de entorpecentes. Portanto, inviável a desclassificação pretendida pela defesa.

4. Nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, deve preponderar sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, a quantidade e a natureza da substância entorpecente, razão pela qual não há qualquer ilegalidade na exasperação da pena-base com fundamento nessa motivação. Ainda, nossa jurisprudência pátria considera perfeitamente válida a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga, vez que entende ser a cocaína entorpecente de alto poder destrutivo e lesivo. Ademais, da análise da circunstância judicial dos antecedentes do réu, sua condição de primário e possuidor de bons antecedentes foi devidamente considerada, não sendo possível a redução da pena basilar pautada na primariedade do acusado. Logo, impossível a redução da pena-base no presente caso quanto ao crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas.

5. “A condenação pelo crime de associação para o tráfico afasta a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa” (STJ; AgRg-HC 761.128; Proc. 2022/0240993-9; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022).

6. Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo Juízo da Execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

7. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados o artigo 5º, inciso XLVI, e o artigo 93, incisos IX e XI, ambos da Constituição Federal, bem como os artigos 33 e 35, da Lei de Drogas.

8. Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008474-07.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARINALDO ANTONIO DA SILVA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Cuidam-se de recursos de apelação criminal, interpostos por
MARINALDO ANTÔNIO DA SILVA
e
SAULO DOS REIS CRISTO
, inconformados com a r. Sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares (fls. 195/197), que os
condenou
nas sanções do artigo 33,
caput,
e artigo 35, ambos da Lei 11.343/06, às penas finais, respectivamente,
de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 1.247 (mil duzentos e quarenta e sete) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para cumprimento de pena.

Ao apresentar as
razões recursais
de fls. 238/242, a defesa de Saulo dos Reis Cristo requer, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade.

Para tanto, fundamenta que não restou demonstrado que se encontram presentes os requisitos para a prisão preventiva previstos no art. 312, do Código de Processo Penal,
contudo, de antemão, não lhe assiste razão.

Isso porque, verifico que os requisitos constantes no art. 312, do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise, consoante devidamente fundamentado pelo MM. Juiz sentenciante, no sentido de “
não haver nenhuma mudança fática ou jurídica apta a revogar a sua prisão, devidamente fundamenta nos autos [...]”.

Nessa senda, da r. sentença condenatória de primeiro grau, restaram demonstrados a prova da existência dos crimes e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos.

Quanto ao
periculum libertatis
, entendo que este persiste em razão da necessidade de
garantia da ordem pública
, tendo em vista a gravidade concreta das supostas condutas praticadas pelo réu Saulo dos Reis Cristo, a qual foi narrada pelo magistrado
a quo
ao manter sua custódia preventiva,
in verbis
:

“
[...] o condutor da motocicleta (SAULO) em que estavam os autuados realizou manobras perigosas e estava transitando em alta velocidade após ser abordado pelos policiais militares; o autuado MARINALDO teria confessado que dispensou sacola de plástico contendo maconha e cocaína; foi apreendida a quantidade de 21 gramas de cocaína, 235 gramas de maconha; os autuados teriam confessado que teriam recebido dinheiro para realizar o transporte da substância entorpecente para o município de Rio Bananal/ES.”

Assim, “
inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante
.” (STJ; AgRg-HC 773.586; Proc. 2022/0305740-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 02/12/2022).

Ademais, como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória em primeiro grau de jurisdição, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Nesse sentido:

“
Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela Defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que,
tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu
.” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

Diante do exposto,
rejeito a presente preliminar
, mantendo a prisão preventiva do apelante Saulo dos Reis Cristo.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

No mérito, tenho sob exame os recursos de apelação criminal interpostos por
MARINALDO ANTÔNIO DA SILVA
e
SAULO DOS REIS CRISTO
, inconformados com a r. Sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares (fls. 195/197).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, à fl. 02/03-verso, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] no dia 01 de agosto de 2019, por volta das 22h19min, policiais militares realizavam cerco tático na Av. Augusto Pestana, centro, nesta urbe, quando avistaram uma motocicleta vindo composta por dois ocupantes, que ao perceberem a presença da viatura, retornaram pela rua de sentido oposto, durante tal suspeita, a equipe iniciou o acompanhamento, fazendo uso da sirene e giroflex ligado.

Ao chegar em determ
inado local nas localidades do ponto final (prox. a rodoviária), a equipe deu ordem de parada, porém, os denunciados empreenderam fuga seguindo pela ponte que liga centro ao bairro aviso, onde foi possível avistar quando um dos ocupantes da moto se desfez de uma sacola, por essa razão, a guarnição solicitou a presença de outra viatura para dar apoio a abordagem, seguindo o acompanhamento a fim de fazer cessar a fuga.

Em continuação a abordagem, foi possível interceptá-los na Av. Conceição, em seguida foram identificados como SAULO DOS REIS CRISTO e MARIVALDO ANTONIO DA SILVA, ora denunciados, que, ao serem indagados sobre a sacola que haviam dispensado, este confessou que o material contido se tratava de drogas ilícitas, por esta razão, a equipe retornou até o local onde os denunciados dispensaram o material. Cumpre ressaltar que, durante a fuga, o condutor da motocicleta seguiu transitando em via contrária, fazendo manobras arriscadas e em alta velocidade, colocando em risco populares que transitavam pelas ruas.

Vale dizer, que ao chegarem no local citado acima, uma das guarnições que prestou apoio, já havia encontrado a sacola e todo material ilícito, que ao verificar constatou se tratar de 235 gramas (duzentos e trinta e cinco) de substância análoga a maconha e 21 gramas (vinte e um) de substância similar a cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Destaca-se que, em sede de inquérito policial, os denunciados tentaram se desvencilhar das acusações que pesam sobre eles, afirmando apenas que estavam transportando o material, que seu destino era um terceiro de alcunha “NINHA”, que este pagaria o valor de R$ 180,00 pela droga. [...]”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
os recorrentes nas sanções do artigo 33,
caput,
e artigo 35, ambos da Lei 11.343/06, às penas finais, respectivamente,
de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 1.247 (mil duzentos e quarenta e sete) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para cumprimento de pena.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls. 198/200-verso dos autos físicos, a defesa de
Marinaldo Antônio da Silva
requer a absolvição do apelante e de seu corréu, bem como a desclassificação de sua conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei nº. 11.343/06. Caso não seja esse o entendimento, requer a condenação do acusado apenas pelo crime de tráfico privilegiado, nos moldes do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, considerando-se a primariedade do réu e, por fim, postula seja realizada a detração, descontando-se o tempo em que o recorrente ficou preso provisoriamente no presente feito.

Por sua vez, ao apresentar as
razões recursais
de fls. 238/242, a defesa de
Saulo dos Reis Cristo
, no mérito, postula a absolvição do réu de ambos os crimes por ausência de provas. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas. Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, prequestiona o artigo 5º, inciso XLVI, e artigo 93, incisos IX e XI, ambos da Constituição Federal, e artigos 33 e 35, da Lei de Drogas.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do Boletim Unificado de fls. 08/12, do
Auto de Apreensão de fls. 35/36, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas e do Laudo de Exame Químico de fls. 141/142.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Inicialmente, destaco a versão do acusado Marinaldo Antônio da Silva, logo após os fatos, em esfera policial, às fls. 19/20 dos autos físicos. Senão, vejamos:

“
QUE trabalha com a "panha" de café; QUE recebe a média mensal de R$ 1700,00 (mil e setecentos reais); QUE foi preso no início deste ano por porte ilegal de arma, ficando em liberdade por ter pago fiança; QUE o INTERROGADO fuma "MACONHA" e cheira "COCAÍNA"; QUE ciente dos fatos que pesam a seu desfavor, respondeu
a motocicleta utilizada no evento é do SAULO DOS REIS CRISTO; QUE estava com o SAULO na data de hoje; QUE o SAULO pediu para parar na casa de um tal de um homem e pegou uma sacola; QUE o INTERROGADO presumiu ser algo ilícito, desconfiando de drogas; QUE não abriu a sacola; QUE depois o SAULO confirmou ser droga e mesmo assim o INTERROGADO aceitou levar para Rio Bananal; QUE a droga era para um tal de "NINHA"
;
QUE no meio do trajeto o SAULO viu uma viatura da polícia e retornou, gerando desconfiança por parte dos policiais; QUE no meio da fuga o INTERROGADO arremessou a droga fora e prosseguiam na fuga; QUE o INTERROGADO informa que o SAULO pretende dizer que a droga não era dele, deixando a responsabilidade para o interrogado
;
QUE confirma que o SAULO dirigiu em alta velocidade, em zig zag e algumas vezes pela contra-mão de direção; QUE confirma que o "NINHA" iria pagar 180,00 (cento e oitenta reais) para o SAULO e que presenciou o SAULO dizendo para os MILITARES QUE a motocicleta é do SAULO; QUE a droga é do SAULO
.”

Por sua vez, Saulo dos Reis Cristo, em esfera investigativa, às fls. 23/24 dos autos físicos, declarou que:

“
QUE trabalha com a sua MÃE na roça; QUE não possui passagem criminal;
QUE é o proprietário da motocicleta apreendida; QUE ciente dos fatos que pesam a seu desfavor, informa que na data de hoje o MARINALDO ligou pedindo um frete até Linhares (ida e volta); QUE informa que não sabia o que seria o frete, descobrindo somente que era droga quando chegou na casa do rapaz
; QUE a droga foi pega no bairro planalto; QUE não sabe dizer quem é o vendedor; QUE não sabe para quem o SAULO entregaria a droga;
QUE no momento que o MARINALDO recebeu a droga, viu que era entorpecente; QUE mesmo assim aceitou levar a substância
;
QUE quando avistou uma viatura da Polícia Militar, tentou se evadir dando meia volta; QUE em determinado momento o SAULO arremessou a droga fora
; QUE depois de um tempo e já sem a droga, parou a motocicleta e se rendeu à ordem de abordagem dos policiais militares; QUE é condutor habilitado; QUE não sabe em nome de quem está a motocicleta; QUE precisa transferir para o seu nome; QUE não sabe mais nenhuma informação a respeito da transação do MARINALDO ou para quem seria a entrega do entorpecente.”

Embora os acusados tenham se retratado em juízo, tendo somente o acusado Marinaldo assumido a propriedade dos entorpecentes em esfera judicial, ambos confirmaram, em esfera investigativa, que estavam transportando drogas e, mesmo que cada qual tenha afirmado que a propriedade dos entorpecentes era do comparsa,
ambos c
onfirmaram que tinham
a
ciência
de
que estavam transportando drogas e aceitaram levá-las
, consumando, assim, o delito previsto no artigo 33, da Lei nº. 11.343/06, na modalidade “
transportar drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Nesse contexto, sobre a alteração das versões dos acusados em juízo, muito bem ponderou o magistrado sentenciante, ao dispor sobre as contradições constantes nos interrogatórios judiciais dos réus. Confira-se:

“
É possível notar claramente a dissonância entre os interrogatórios dos acusados e com a realidade do que consta nos autos, principalmente por não saberem informar de forma consistente o motivo das suas declarações na esfera policial estar completamente diferente do que disseram em Juízo.

MARINALDO disse que pediu a SAULO o favor de lhe dar uma carona de Rio Bananal/ES até Linhares/ES e SAULO aceitou somente em troca de encher o tanque de sua motocicleta, alegando que SAULO não tinha conhecimento que viriam buscar droga para seu uso, já que é usuário de droga há aproximadamente 01 (um) ano, lhe informando somente quando avistaram a viatura policial próximo ao INSS. Por seu turno, SAULO afirmou em Juízo que MARINALDO lhe solicitou serviço de mototáxi até Linhares/ES mediante abastecimento de sua motocicleta e pagamento da “corrida” no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), não sabendo o que MARINALDO faria. SAULO esclareceu que não foi comer salgado quando chegou no bairro Planalto e ficou aguardando o retorno de MARINALDO por aproximadamente 10 (dez) minutos, embora MARINALDO tenha informado que SAULO estava com fome e indicou um bar próximo para que ele pudesse comer.

Não obstante isso, SAULO afirmou que não conhece os policiais militares que efetuaram sua prisão e que não agredido e nem sofreu violência, mas não confirmou suas declarações prestadas na esfera policial e nem soube informar a motivação das referidas declarações, embora reconheça sua assinatura.
”

Além disso, os Policiais Militares responsáveis pela abordagem dos acusados e da apreensão dos entorpecentes narraram com riqueza de detalhas os fatos.

Nesse particular, às fls. 13/15, tem-se as declarações, em fase investigativa, do Policial Militar Maxwell de Menezes Silva, que evidenciam a autoria dos acusados pelo crime de tráfico de drogas:

“
[...] INFORMO QUE
A GUARNIÇÃO DA RP 4035 ESTAVA REALIZANDO CERCO TÁTICO NA AV AUGUSTO PESTANA
, CENTRO DE LINHARES, EM FRENTE AO INSS CONFORME BU N040029062,
ONDE PELA REFERIDA VIA ESTAVA VINDO UMA MOTO COM DOIS OCUPANTES, PORÉM AO PERCEBEREM A VTR PARADA COM O GIROFLEX LIGADO RETORNARAM PELA AV AUGUTO CALMON
.
SENDO QUE DE IMEDIATO A GUARNIÇÃO PERCEBEU A ATITUDE ESTRANHA DOS OCUPANTES DE NÃO PASSAREM PELO CERCO TÁTICO, ONDE INICIAMOS UM ACOMPANHAMENTO COM SIRERE E GIROFLEX LIGADO, ONDE PR
Ó
XIMO AO PONTO FINAL NOS APROXIMAMOS DA REFERIDA MOTO FOI DADO ORDEM DE PARADA, PORÉM OS OCUPANTES EMPREENDERAM FUGA PASSANDO PELA PONTE QUE LIGA O CENTRO AO BAIRRO AVISO ONDE, AO PASSAREM PR
Ó
XIMO
À
TORRE QUE FICA NA ENTRADA DA ANTIGA PONTE, FOI VISUALIZADO POR ESTA GUARNIÇÃO QUE O CARONA DISPENSOU UMA SACOLA QUE PROVAVELMENTE CONTERIA ALGO IL
Í
CITO
, JOGANDO A PARA O LADO DIREITO PR
Ó
XIMO
À
REFERIDA TORRE. DE IMEDIATO FOI SOLICITADO
APOIO PARA
QUE
ALGUMA VIATURA
FOSSE AT
É
O LOCAL
ONDE ESTARIA A REFERIDA
SACOLA E OUTRA PARA PRESTAR APOIO A ESTA GUARNIÇÃO NA ABORDAGEM AO VE
ÍCULO,
INFORMO
QU
E
O CONDUTOR DA MOTO REALIZOU MANOBRAS PERIGOSAS E TRANSITANDO
EM ALTA VELOCIDADE
PELA AV FILOGONIO PEIXOTO, JÁ NO BAIRRO AVISO, OND
E FORAM
ABORDADOS NA AV. CONCEIÇAO DA BARRA PR
Ó
XIMO AO KA MOTEL.
INFORMO
QUE FORAM ABORDADOS PELA GUARNIÇÃO DA RP 4035 JUNTAMENTE
COM
APOIO DA RP 4028 CABO BONADIMAM E SD DYSASZ.
OS ABORDADOS FORAM
I
DENTIFICADOS COMO SAULO DOS REIS CRISTO QUE ESTAVA CONDUZINDO A MOTOCICLETA
HONDA CG 160 FAN ESDI, COR VERMELHA, PLACA PPKI 678, MUN
I
C
Í
PIO DE EMPLACAMENTO LINHARES,
E MARINALVO ANTONIO DA SILVA,

QUE AO SER INDAGADO SOBRE A SACOLA QUE ELE HAVIA DISPENSADO, ELE CONFIRMOU O FATO E AFIRMOU QUE HAVIA DROGAS IL
Í
CITAS NA REFERIDA SACOLA
.
[...]
RETORNAMOS AO LOCAL QUE ELES HAVIAM DISPENSADO O MATERIAL IL
Í
CITO. SENDO QUE AO CHEGARMOS NOS DEPARAMOS COM A VTR 4183 CPU SARGENTO ROSSE E SD POUBEL QUE JÁ HAVIAM ENCONTRADO A REFERIDA SACOLA NO LOCAL ONDE HAVIA SIDO DISPENSADO E FOI CONSTATADO QUE
DENTRO DELA HAVIA SUBST
Â
NCIA AN
Á
LOGA A MACONHA E UMA SOCOLINHA CONTENDO SUBST
Â
NCIA AN
Á
LOGA A COCA
Í
NA
.
[...]
INFORMO QUE FOI PESADO A REFERIDA SUBST
Â
NCIA ILICITA NO DPJ DE LINHARES ONDE FOI COSTATADO QUANTIDADE FRACIONADA A SUSBST
Â
NCIA AN
Á
LOGA
À
MACONHA TOTALIZANDO
235 (DUZENTOS E TRINTA E CINCO) GRAMAS E A SACOLINHA COM SUSBSTANCIA ANALOGA A COCAINA PESOU 21 (VINTE E UMA) GRAMA
.
INFORMO QUE O SUSPEITO MARINALVO
RELATOU QUE
FORAM BUSCAR AS REFERIDAS SUBST
Â
NCIAS IL
Í
CITAS NO BAIRRO MOVELAR PR
Ó
XIMO A DRAG
Ã
O DOS M
Ó
VEIS E QUE RECEBEU UMA QUANTIA DE R$ 20,00 (VINTE REAIS) PARA ABASTECER A MOTO E QUE O DESTINO DA DROGA SERIA O MUNIC
Í
PIO DE RIO BANANAL ONDE RECEBERIAM R$ 180,00 (CENTO E OITENTA REAIS) DE UMA PESSOAL DE ALCUNHA NINHA
.
[...].”

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o policial militar Adriano de Freitas Mello às fls. 16/18.

Em juízo, consoante transcrito pelo juiz sentenciante, a testemunha MAXWELL DE MENEZES SILVA disse o seguinte:

“
que estava fazendo um cerco tático em frente ao INSS e viu que vinha uma motocicleta próximo à Igreja Matriz, e quando os ocupantes do veículo avistaram a viatura policial que estava com giroflex ligado, retornaram e foram em sentido a praça dos correios.
Disse que com a atitude foram atrás. Disse
que viu na ponte que dá acesso do centro ao bairro Aviso o carona dispensando uma sacola.
Disse
que os ocupantes da motocicleta não paravam mesmo com a sirene e o giroflex ligados
. Disse
que quando se aproximaram aceleram ainda mais a motocicleta
. Disse que conseguiram abordar a motocicleta no bairro Aviso. Disse
que outra viatura que deu apoio conseguiu pegar a sacola e verificar que se tratava de droga.
Às perguntas formuladas pela defesa do acusado MARINALDO, disse
que quem dispensou a droga foi o carona
. Disse
que posteriormente ficou sabendo por colegas da Polícia Militar de Rio Bananal/ES que os acusados tinham envolvimento com o tráfico de drogas
.

Diante da prova testemunhal acima, verifico que os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
ao afirmarem acerca das circunstâncias nas quais se deram a abordagem dos acusados e a apreensão dos entorpecentes, sendo seus dizeres corroborados pelos interrogatórios dos réus realizados em esfera policial.

Saliento, ainda, que o policial militar Maxwell de Menezes Silva, em juízo, afirmou que posteriormente soube por colegas policiais que os apelantes tinham envolvimento com o tráfico de drogas.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação dos recorrentes pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Em um segundo momento, a douta defesa de
Marinaldo Antônio da Silva
requer, subsidiariamente, seja a
conduta de tal recorrente desclassificada para a do artigo 28 da Lei n. 11.343/06
, sendo
inviável o acolhimento desse pleito
, tendo em vista a comprovação do crime de tráfico de drogas cometido pelo apelante.

Ademais, o artigo 28, §2º, da Lei nº. 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/2006, está no fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio.

Dessa forma, no caso em questão, a quantidade e a variedade das substâncias apreendidas, bem como as demais circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que apelante Marinaldo Antônio da Silva e seu corréu Saulo dos Reis Cristo transportavam, mediante o pagamento, por um terceiro, de R$180,00 (cento e oitenta reais), além do fornecimento de dinheiro para o combustível, 22,1g de cocaína e 233,5g de maconha.

Além disso, os acusados eram conhecidos pelos policiais como envolvidos no tráfico de entorpecentes.

Sendo assim, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja considerado o tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Assim sendo, além da quantidade da droga, devem ser analisadas as circunstâncias da apreensão, que, no caso, demonstraram que os acusados estavam transportando, mediante recebimento de quantia em dinheiro, entorpecentes para fins de comercialização em outro município.

Dessa feita, ao analisar atentamente o conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que não assiste razão à douta defesa quanto ao argumento de que a substância se destinava ao consumo próprio do apelante Marinaldo Antônio da Silva, uma vez que restou devidamente comprovado que efetivamente o acusado praticava tráfico de entorpecentes.

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante Marinaldo Antônio da Silva, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Em relação ao
delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06
, pelo qual a defesa pleiteia a absolvição dos recorrentes, tal tese também
não deve prosperar
.

Configura-se tal delito a seguinte conduta,
in verbis
:

“
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei [...]”.

Sobre o tema, leciona Renato Brasileiro de Lima (
in
Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed., p. 754, Salvador: JusPODIVM, 2014):

“
Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim em comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça o uso da expressão 'reiteradamente ou não' a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).”

Dito isso, verifico que, no caso em tela,
o delito de associação para o tráfico, previsto no artigo 35, da Lei n. 11.343/06, por parte dos apelantes, restou devidamente comprovado nos autos.

Diante das provas já mencionadas, depreende-se que ambos os apelantes estavam associados, de forma estável, para o fim de praticar o tráfico de drogas, adquirindo entorpecentes no município de Linhares/ES, transportando-os para Rio Bananal/ES, mediante ajuste prévio e recebimento do valor de R$180,00 (cento e oitenta reais), utilizando-se, para tanto, da motocicleta pertencente ao réu Saulo dos Reis Cristo.

Observa-se que ambos tinham funções delimitadas, Saulo dirigindo a motocicleta, enquanto Marinaldo carregava os entorpecentes em uma sacola, no banco do carona.

Sobre o tema, destaco o entendimento desta Colenda Segunda Câmara Criminal:

“
As provas colhidas confirmam o descrito na exordial acusatória, demonstrando a estabilidade e a permanência da associação para o tráfico de drogas.
Verifica-se no caso dos autos os requisitos necessários para a configuração da associação criminosa, quais sejam, vinculo associativo, ajuste prévio e divisão específica de tarefas
. Assim, diante do farto material probatório produzido nos autos, estando à sentença condenatória devidamente fundamentada, constata-se de forma translúcida o vínculo associativo estabelecido entre os réus, estando suficientemente configurado o delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.” (TJES; APCr 0005901-53.2015.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 26/10/2022; DJES 04/11/2022)” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL 024090208323 - Data de julgamento: 11/04/2012. ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO. Data da publicação no Diário: 19/04/2012).

Ademais, salienta-se que os acusados eram conhecidos no meio policial pelo envolvimento no tráfico de drogas, demonstrando, assim, habitualidade em suas condutas.

Logo, devidamente comprovada a autoria dos apelantes Marinaldo Antônio da Silva e Saulo dos Reis Cristo quanto ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes, mostra-se
inviável o acolhimento do pleito absolutório referente ao crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo, a defesa de ambos os recorrentes pugna pela aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo,
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços
,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro ainda que os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa,
o que não ocorre no caso em questão
.

Isso porque, “
a condenação pelo crime de associação para o tráfico afasta a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, por evidenciar a
dedicação do agente à atividade criminosa
” (STJ; AgRg-HC 761.128; Proc. 2022/0240993-9; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022).

Portanto,
inviável a aplicação da benesse do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas
, em favor dos apelantes.

Por sua vez, a defesa de Marinaldo Antônio da Silva pugna pela
redução da pena-base do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06
, considerando-se a primariedade do réu, razão pela qual passo à análise.

Na
primeira fase da dosimetria
da pena de tal crime, o preclaro magistrado de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, concluiu por
valorar a natureza e a quantidade de droga em desfavor do réu
, de modo que, considerando que a pena do crime de associação para o tráfico de drogas varia de 3 (três) a 10 (dez) anos de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa,
fixou a pena-base em 03 (TRÊS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 747 (SETECENTOS E QUARENTA E SETE) DIAS-MULTA.

Sobre o tema, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, deve preponderar sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, a quantidade e a natureza da substância entorpecente,
in casu
, 22,1g de cocaína e 233,5g de maconha, razão pela qual não há qualquer ilegalidade na exasperação da pena-base com base nesta motivação. Nesse sentido:

“
Em se tratando de crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. 3. No caso, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas não é inexpressiva, não há ilegalidade na exasperação da pena. [...].” (STJ; AgRg-HC 694.366; Proc. 2021/0298975-7; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 05/10/2021; DJE 08/10/2021)

Ainda, ressalta-se que, em casos semelhantes, nossa jurisprudência pátria considera perfeitamente válida a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga, vez que entende ser a cocaína entorpecente de alto poder destrutivo e lesivo. Sobre o tema:

“
Constato que não merece qualquer alteração as penas impostas aos réus tendo em vista que o magistrado seguiu fielmente as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, fixando as penas bases acima do mínimo legal previsto em abstrato para os três apelantes, por ser sopesada de forma negativa - e devidamente fundamentada - as circunstancias do crime ante
a natureza (cocaína, conforme laudo definitivo de fl. 310) da droga apreendida, sendo tal substância altamente lesiva à saúde humana
.” (TJES; APCr 0002724-90.2019.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogerio Rodrigues de Almeida; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022)

Ademais, quanto ao fundamento de que seja considerada a primariedade do apelante quando da fixação da pena-base, saliento que
não assiste razão
à defesa de Marinaldo Antônio da Silva
, uma vez que, da análise da circunstância judicial dos antecedentes do réu, sua condição de primário e possuidor de bons antecedentes foi devidamente considerada, tendo o magistrado expressamente consignado que seus antecedentes criminais “não estão maculados”.

Desse modo, para a fixação da pena-base, conforme a literalidade do artigo 59, do Código Penal, “o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Sendo assim, tendo sido a primariedade do réu devidamente reconhecida na primeira fase da dosimetria, razão pela qual o magistrado considerou seus antecedentes de modo favorável, bem como diante da fundamentação idônea e concreta em razão da natureza e quantidade de drogas, é
inviável a redução da pena-base fixada ao apelante Marinaldo Antônio da Silva para o crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas
, sendo esta necessária, proporcional e adequada para reprovação e prevenção do crime.

Por sua vez, nas demais fases, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ou agravantes de pena, tampouco causas de diminuição ou de aumento de pena, de modo que a pena final para o delito de associação para o tráfico de drogas restou adequadamente fixada em
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 747 (setecentos e quarenta e sete) dias-multa,
à razão de
1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Após a aplicação do concurso material de crimes, considerando-se que a pena para o crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06, foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, restou aplicada
a pena definitiva de
08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 1.247 (mil duzentos e quarenta e sete) dias-multa
, razão pela qual foi fixado o
regime fechado
para cumprimento de pena, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Nesse ponto, em que pese a douta defesa requeira a detração do período em que o recorrente Marinaldo Antônio da Silva ficou custodiado preventivamente,
não lhe assiste razão.

Sobre o tema, o art. 387, §2º, do Código Penal, prevê o seguinte:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Desse modo, diante do mencionado dispositivo legal, há a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Para elucidar como isso é feito na prática, Renato Brasileiro de Lima exemplifica da seguinte forma (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 5 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 1530):

“
[...] suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, §2º). Nesse caso, ante o disposto no art. 387, §2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade”

Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo Juízo da Execução.

Nesse sentido:

“
Impossível realizar a detração, pois o desconto do tempo da prisão preventiva não acarretará na alteração do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 387, §2º do CPP.” (TJES; APCr 0050908-39.2013.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 01/12/2021; DJES 14/12/2021)

Dito isso, no caso em tela, verifico que o tempo de prisão provisória não seria suficiente para a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista que, ainda que a pena fosse inferior a oito anos de reclusão, a natureza e a quantidade de drogas são suficientes para sustentar a manutenção do regime fechado para cumprimento de pena, nos termos da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores,
in verbis
:

“
Conquanto a pena imposta ao agravante, primário, tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.”
(STJ; AgRg-AREsp 2.150.919; Proc. 2022/0187833-6; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 22/11/2022; DJE 28/11/2022)

Saliento, por oportuno, que a ausência de realização da detração pelo juízo do conhecimento não trará nenhum prejuízo ao recorrente, pois certamente tal benefício será analisado pelo juízo da execução, momento, a meu ver, apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Sobre esse tema, destaco o seguinte aresto:

“
[...] Segundo a jurisprudência consolidada nesta Corte, a detração não deve ser aplicada se não resultar na alteração no regime inicial de cumprimento de pena, devendo tal procedimento ficar a cargo do Juízo das Execuções Penais. [...]” (TJES; ACr 0000886-20.2017.8.08.0029; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves; Julg. 22/01/2020; DJES 24/01/2020)

Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados o artigo 5º, inciso XLVI, e o artigo 93, incisos IX e XI, ambos da Constituição Federal, bem como artigos 33 e 35, da Lei de Drogas.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do
s
recurso
s
de apelação criminal interposto
s
para,
no mérito,

NEGAR-LHES

PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
DOIS APELANTES. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
,
E NO ARTIGO 35,
AMBOS DA LEI Nº. 11.343/06. 1. PRELIMINAR. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIDO. 2. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 4.
REDUÇÃO DA PENA-BASE.
IM
POSSIBILIDADE.
5
. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IN
DEFERIDO
.
6
. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
7
.
PREQUESTIONAMENTO. 8.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
IMPROVIDOS.

1.
In
casu,
os requisitos constantes no art. 312, do CPP, continuam presentes, estando a prisão fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta das supostas condutas praticadas pelo apelante. Ademais, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. No que pertine ao crime de associação para o tráfico, restando demonstrado que os apelantes estavam associados, de forma estável, para o fim de praticar o tráfico de drogas, tendo funções delimitadas, bem como eram conhecidos no meio policial pelo envolvimento no tráfico de drogas, demonstrando, assim, habitualidade em suas condutas, deve ser mantida a condenação pelo art. 35, da Lei nº 11.343/06.

3. O artigo 28, §2º da Lei nº 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. No caso em apreço
,
além da quantidade da droga apreendida, as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que os réus transportavam, mediante o pagamento, por um terceiro, de R$ 180,00 (cento e oitenta reais), além do fornecimento de dinheiro para o combustível, 22,1g de cocaína e 233,5g de maconha. Além disso, os acusados eram conhecidos pelos policiais como envolvidos no tráfico de entorpecentes. Portanto, inviável a desclassificação pretendida pela defesa.

4. Nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, deve preponderar sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, a quantidade e a natureza da substância entorpecente, razão pela qual não há qualquer ilegalidade na exasperação da pena-base com fundamento nessa motivação. Ainda, nossa jurisprudência pátria considera perfeitamente válida a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga, vez que entende ser a cocaína entorpecente de alto poder destrutivo e lesivo. Ademais, da análise da circunstância judicial dos antecedentes do réu, sua condição de primário e possuidor de bons antecedentes foi devidamente considerada, não sendo possível a redução da pena basilar pautada na primariedade do acusado. Logo, impossível a redução da pena-base no presente caso quanto ao crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas.

5. “A condenação pelo crime de associação para o tráfico afasta a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa” (STJ; AgRg-HC 761.128; Proc. 2022/0240993-9; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022).

6. Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo Juízo da Execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

7. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados o artigo 5º, inciso XLVI, e o artigo 93, incisos IX e XI, ambos da Constituição Federal, bem como os artigos 33 e 35, da Lei de Drogas.

8. Recursos conhecidos e improvidos.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.