Tribunal: TJES
Processo: 5008192-32.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação e Correção de Provas / Questões
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC.
PRESENÇA
DE RAZOABILIDADE DO DIREITO ALEGADO
E DO PERIGO DA DEMORA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO. 1.
Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem. De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
2.
Compulsando os autos,
e
ntendo haver a presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito alegado,
t
endo em vista a juntada de fotos e documentos que indicam inobservância ao edital quando da aplicação da prova de corrida em teste de aptidão física.
3.
Isso porque, apesar da desclassificação do agravado no referido teste, por ter executado o percurso de 06 (seis) voltas de 400m, totalizando 2.400m, em tempo que excedeu os 12min previsto no edital (12min29s),
há nos autos elementos que indicam que a respectiva pista possui metragem superior a 400m. Além disso, existem outras teses da aplicação do aludido teste em desacordo com as regras do edital que somente podem ser confirmadas ou afastadas com a juntada da sua respectiva gravação ou por meio de dilação probatória, como a inobservância de uniformidade do material do piso durante todo o percurso, conforme apontado em fotografia juntada aos autos.
4.
É imperioso destacar que na presente cognição não se exi
ge
prova cabal das teses veiculadas na inicial, mas tão somente inícios de prova capaz
es
de configurar a possibilidade do direito alegado,
como no presente caso.
5.
Soma-se a isso o fato de que nas razões apresentadas não houve impugnação específica quanto a tais
argumentos
, mas tão somente teses genéricas (vinculação às regras do edital, separação dos poderes, regularidade da desclassificação etc) que não se prestam a afastar ou impugnar a fumaça do bom direito configurada.
6.
O perigo demora, por seu turno, também se encontra evidenciado, ao impedir que o candidato avance para a fase seguinte do certame, não havendo se falar em irreversibilidade da medida ou aprovação de candidato que não atenda aos requisitos do cargo, na medida em que a tutela de urgência se limitou a permitir a participação no teste de avaliação psicológica.
7
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008192-32.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO SA

AGRAVADO: AQUILLES VALIATTI

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC.
PRESENÇA
DE RAZOABILIDADE DO DIREITO ALEGADO
E DO PERIGO DA DEMORA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO. 1.
Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem. De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
2.
Compulsando os autos,
e
ntendo haver a presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito alegado,
t
endo em vista a juntada de fotos e documentos que indicam inobservância ao edital quando da aplicação da prova de corrida em teste de aptidão física.
3.
Isso porque, apesar da desclassificação do agravado no referido teste, por ter executado o percurso de 06 (seis) voltas de 400m, totalizando 2.400m, em tempo que excedeu os 12min previsto no edital (12min29s),
há nos autos elementos que indicam que a respectiva pista possui metragem superior a 400m. Além disso, existem outras teses da aplicação do aludido teste em desacordo com as regras do edital que somente podem ser confirmadas ou afastadas com a juntada da sua respectiva gravação ou por meio de dilação probatória, como a inobservância de uniformidade do material do piso durante todo o percurso, conforme apontado em fotografia juntada aos autos.
4.
É imperioso destacar que na presente cognição não se exi
ge
prova cabal das teses veiculadas na inicial, mas tão somente inícios de prova capaz
es
de configurar a possibilidade do direito alegado,
como no presente caso.
5.
Soma-se a isso o fato de que nas razões apresentadas não houve impugnação específica quanto a tais
argumentos
, mas tão somente teses genéricas (vinculação às regras do edital, separação dos poderes, regularidade da desclassificação etc) que não se prestam a afastar ou impugnar a fumaça do bom direito configurada.
6.
O perigo demora, por seu turno, também se encontra evidenciado, ao impedir que o candidato avance para a fase seguinte do certame, não havendo se falar em irreversibilidade da medida ou aprovação de candidato que não atenda aos requisitos do cargo, na medida em que a tutela de urgência se limitou a permitir a participação no teste de avaliação psicológica.
7
.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5008192-32.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO SA

AGRAVADO: AQUILLES VALIATTI

Advogado do(a) AGRAVADO: VINICIUS BRASIL ANDRADE DO NASCIMENTO - ES35594

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de
agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Linhares que, nos autos do processo nº 5006262-83.2023.8.08.0030 em resumo, deferiu parcialmente tutela de urgência unicamente para permitir ao agravado a participação na etapa de “teste de avaliação psicológica”, inerente ao edital 001/2022, para contratação de agente socioeducativo do IASES.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
1
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

Diante das razões apresentadas pelas partes e dos motivos adotados pelo juízo de origem, não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do indeferimento do efeito suspensivo. Explico.

Compulsando os autos,
e
ntendo haver a presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito alegado,
t
endo em vista a juntada de fotos e documentos que indicam inobservância ao edital quando da aplicação da prova de corrida em teste de aptidão física.

Isso porque, apesar da desclassificação do agravado no referido teste, por ter executado o percurso de 06 (seis) voltas de 400m, totalizando 2.400m, em tempo que excedeu os 12min previsto no edital (12min29s),
há nos autos elementos que indicam que a respectiva pista possui metragem superior a 400m.

Além disso, existem outras teses da aplicação do aludido teste em desacordo com as regras do edital que somente podem ser confirmadas ou afastadas com a juntada da sua respectiva gravação ou por meio de dilação probatória, como a inobservância de uniformidade do material do piso durante todo o percurso, conforme apontado em fotografia juntada aos autos.

É imperioso destacar que na presente cognição não se exi
ge
prova cabal das teses veiculadas na inicial, mas tão somente inícios de prova capaz
es
de configurar a possibilidade do direito alegado,
como no presente caso.

Soma-se a isso o fato de que nas razões apresentadas não houve impugnação específica quanto a tais
argumentos
, mas tão somente teses genéricas (vinculação às regras do edital, separação dos poderes, regularidade da desclassificação etc) que não se prestam a afastar ou impugnar a fumaça do bom direito configurada.

O perigo demora, por seu turno, também se encontra evidenciado, ao impedir que o candidato avance para a fase seguinte do certame, não havendo se falar em irreversibilidade da medida ou aprovação de candidato que não atenda aos requisitos do cargo, na medida em que a tutela de urgência se limitou a permitir a participação no teste de avaliação psicológica.

Isto posto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO

PROVIMENTO.

É como voto.

1
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 05.09.2023:

Peço vista dos autos.

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 12.09.2023:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008192-32.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
IASES -
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
AQUILLES VALIATTI

RELATOR:
DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

1 VOGAL:
DES
. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

1ª VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Trata-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo IASES – INSTITUTO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO
ESPÍRITO SANTO
em face da Decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Linhares/ES na ação ordinária nº 5006262-83.2023.8.08.0030 ajuizada por AQUILLES VALIATTI, que deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória de urgência para permitir a participação do ora agravado na etapa de teste de avaliação psicológica para a contratação de agente socioeducativo do IASES.

Pois bem, analisando detidamente o recurso e os autos de origem, conclui de modo
divergente
do Eminente Relator.

Isso porque, a decisão agravada asseverou:
“(...)
conquanto inexistam elementos inequívocos sobre as ilegalidades relatadas na petição inicial, não vejo óbice em permitir que o autor se submeta ao “Teste de Avaliação Psicológica”, próxima fase do certame, sem incursão nas demais etapas
”, sem nenhuma fundamentação jurídica.

Na forma do artigo 300,
caput
, do CPC, é requisito para o deferimento de qualquer tutela provisória de urgência a presença dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito, o que no caso, o próprio Juízo de origem atestou que não existem.

As alegações apresentadas pelo agravado como embasamento para a concessão da tutela provisória de urgência (
prejuízo pela fila indiana, pela falta de demarcação do circuito, pela ausência de uniformidade da pista, pela existência de tapete na pista e pela instrução e alerta de última volta para alguns candidatos
) esbarram no óbice previsto no Tema nº 335, do STF
: inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos teste de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior
.

Nesse sentido, colaciono julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA. TESTE FÍSICO. PISTA DE ATLETISMO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. INEXISTÊNCIA.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal já pacificou a matéria nos autos do RE nº 632.853, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, onde o plenário daquela Corte decidiu que o Judiciário não pode adentrar no mérito de questões de concurso público, exceto se houver ilegalidade ou inconstitucionalidade. 2. Somente excepcionalmente o Poder Judiciário pode analisar alegada incompatibilidade entre o conteúdo programático previsto no edital do certame e as questões formuladas porque, neste caso, está analisando critérios de legalidade do ato praticado pela Banca incompatível com o edital, Lei do concurso (RE 440.335 AGR, Rel. Min. Eros Grau, j. 17.06.2008 e RE 434.708, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 21.06.2005
). 3. Inviável sopesar em favor do recorrente - e em prejuízo dos demais candidatos - a irregularidade da pista e alegação de chuvas nesse dia, pois todos, segundo o que se conclui dos autos, foram submetidos às mesmas condições adversas, sendo essa a posição perfilhada por esta egrégia Corte diante de casos similares ao presente
(CF. : Apelação Cível nº 24110216744, Apelação Cível nº 35110164932, Agravo de Instrumento nº 035119004436, entre outros) - (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048139003817, Relator: Jorge Henrique VALLE DOS Santos, Órgão julgador: QUARTA Câmara Cível, Data de Julgamento: 16/12/2013, Data da Publicação no Diário: 22/01/2014). 4. Razão também não assiste à Apelante quanto a alegação de ausência de fundamentação no comando judicial proferido em 1ª Instância, eis que, como visto na leitura deste voto, o Magistrado a quo assentou fundamentos sólidos e suficientes para embasar a sentença de improcedência do pedido, não se devendo confundir inconformismo da parte com ausência de fundamentação. 5. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJES; Apl 0019899-84.2013.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 15/07/2019; DJES 26/07/2019)

Dito isso, num juízo de cognição sumária e atento aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital, não vislumbro a ocorrência de qualquer ilegalidade no ato questionado, sobretudo se considerado que todos os demais candidatos foram submetidos às mesmas condições de realização da prova, e muitos lograram êxito.

Nesse ponto, ainda que fossem considerados os argumentos apresentados, o seu acolhimento demanda a produção de provas suficientes a embasar a decisão, em especial o exame da filmagem do teste de aptidão física do agravado.

Portanto, feitas essas considerações, respeitosamente, peço vênia para
divergir
do voto do Eminente Desembargador Relator para
dar provimento ao recurso e revogar a tutela de urgência concedida.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora