Tribunal: TJES
Processo: 0011422-09.2012.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Interpretação / Revisão de Contrato; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL –
ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO CONFIGURADA – TEORIA DA APARÊNCIA – SOLIDARIEDADE ENTRE FORNECEDORES
–
LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – LIMITAÇÃO AO PRAZO DE 180 DIAS CORRIDOS
–
CASO FORTUITO NÃO CONFIGURADO – SITUAÇÕES INERENTES AO RISCO DO NEGÓCIO – IMPOSIÇÃO DA MULTA CONTRATUAL – RESTRIÇÃO QUANTO À IMOBILIÁRIA QUE APENAS INTERMEDIOU A VENDA DAS UNIDADES – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – IMPOSIÇÃO DE MULTA EM FACE DO EMBARGANTE – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA –
RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Embora a empresa administradora de bens não conste do contrato de compra e venda do imóvel, os documentos colacionados aos autos demonstram que se apresentou como parceira comercial da construtora em momentos distintos e, nas relações de consumo, a Teoria da Aparência é potencializada ao ponto de fundar a solidariedade entre os fornecedores responsáveis, direta ou indiretamente, pelo ato ilícito. Ademais, é entendimento pacífico deste e. Tribunal de Justiça que a legitimidade das partes é condição da ação que, segundo a Teoria da Asserção, deve ser analisada considerando as alegações em abstrato constantes da peça inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa. Ilegitimidade passiva não acolhida.

2.
A cláusula contratual que estabelece prorrogação automática do prazo para a entrega da obra é lícita, até mesmo em razão da complexidade das obrigações assumidas pela construtora, as quais demandam contratação de mão de obra, fornecimento de materiais, dentre outros, e impossibilitam que se determine com precisão uma data de conclusão. Lado outro, é abusiva a estipulação do prazo de tolerância em dias úteis, e não corridos, porque coloca o consumidor em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, CDC). Precedentes do c. STJ e deste e. TJES.

3.
Não se pode tratar eventual dificuldade de obter mão de obra, situação de greve pontual ou eventos da natureza que ocorrem de forma usual (chuvas fortes) como caso fortuito de uma construção. Ao se proceder a um empreendimento como a construção de um prédio residencial, é evidente que a construtora já tem ciência das dificuldades a ele inerentes, devendo, por isso, estipular um prazo de entrega condizente com as situações que são naturais em tais empreitadas. E, como se sabe, situações inerentes ao risco do negócio caracterizam-se como fortuito interno e não isentam a construtora de sua responsabilidade, mormente porque já estão abarcadas pela própria cláusula de tolerância.

4.
A condenação ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor do contrato não deve ser imposta à imobiliária que se limitou a intermediar a venda das unidades do empreendimento.

5.
Descabida a condenação imposta às Apelantes pela interposição de embargos de declaração com caráter protelatório, uma vez que não abusaram da faculdade de recorrer, porquanto atuaram nos estritos limites de pleitear a integração do julgado sem demonstrar o intuito de procrastinar a solução do litígio, e sem incorrer em litigância de má-fé.

6
.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011422-09.2012.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VIVENDA LARANJEIRAS LTDA e outros (2)
APELADO: BRUNO RIBEIRO PATROCINIO
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL –
ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO CONFIGURADA – TEORIA DA APARÊNCIA – SOLIDARIEDADE ENTRE FORNECEDORES
–
LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – LIMITAÇÃO AO PRAZO DE 180 DIAS CORRIDOS
–
CASO FORTUITO NÃO CONFIGURADO – SITUAÇÕES INERENTES AO RISCO DO NEGÓCIO – IMPOSIÇÃO DA MULTA CONTRATUAL – RESTRIÇÃO QUANTO À IMOBILIÁRIA QUE APENAS INTERMEDIOU A VENDA DAS UNIDADES – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – IMPOSIÇÃO DE MULTA EM FACE DO EMBARGANTE – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA –
RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Embora a empresa administradora de bens não conste do contrato de compra e venda do imóvel, os documentos colacionados aos autos demonstram que se apresentou como parceira comercial da construtora em momentos distintos e, nas relações de consumo, a Teoria da Aparência é potencializada ao ponto de fundar a solidariedade entre os fornecedores responsáveis, direta ou indiretamente, pelo ato ilícito. Ademais, é entendimento pacífico deste e. Tribunal de Justiça que a legitimidade das partes é condição da ação que, segundo a Teoria da Asserção, deve ser analisada considerando as alegações em abstrato constantes da peça inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa. Ilegitimidade passiva não acolhida.

2.
A cláusula contratual que estabelece prorrogação automática do prazo para a entrega da obra é lícita, até mesmo em razão da complexidade das obrigações assumidas pela construtora, as quais demandam contratação de mão de obra, fornecimento de materiais, dentre outros, e impossibilitam que se determine com precisão uma data de conclusão. Lado outro, é abusiva a estipulação do prazo de tolerância em dias úteis, e não corridos, porque coloca o consumidor em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, CDC). Precedentes do c. STJ e deste e. TJES.

3.
Não se pode tratar eventual dificuldade de obter mão de obra, situação de greve pontual ou eventos da natureza que ocorrem de forma usual (chuvas fortes) como caso fortuito de uma construção. Ao se proceder a um empreendimento como a construção de um prédio residencial, é evidente que a construtora já tem ciência das dificuldades a ele inerentes, devendo, por isso, estipular um prazo de entrega condizente com as situações que são naturais em tais empreitadas. E, como se sabe, situações inerentes ao risco do negócio caracterizam-se como fortuito interno e não isentam a construtora de sua responsabilidade, mormente porque já estão abarcadas pela própria cláusula de tolerância.

4.
A condenação ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor do contrato não deve ser imposta à imobiliária que se limitou a intermediar a venda das unidades do empreendimento.

5.
Descabida a condenação imposta às Apelantes pela interposição de embargos de declaração com caráter protelatório, uma vez que não abusaram da faculdade de recorrer, porquanto atuaram nos estritos limites de pleitear a integração do julgado sem demonstrar o intuito de procrastinar a solução do litígio, e sem incorrer em litigância de má-fé.

6
.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
VIVENDA LARANJEIRAS LTDA., COMPROFAR S/A ADMINISTRADORA DE BENS e HABITE IMOBILIÁRIA LTDA.

contra a r. sentença de fls. 258/260, integrada às fls. 266/267 que, nos autos da
ação
ordinária
movida por
BRUNO RIBEIRO PATROCÍNIO

em seu desfavor, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados para condenar a parte requerida ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor total do contrato, conforme disposto na cláusula contratual nº 34.

Ainda, condenou-a ao pagamento da multa de 1% (um por cento) prevista no art. 1.026 do CPC, bem como ao pagamento de multa no importe de 02 (duas) vezes o salário-mínimo em favor do autor, em razão da litigância de má-fé.

Em suas razões recursais de fls. 275/296, defende a apelante que a r. sentença merece reforma, pois: i) a segunda Apelante é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, já que o contrato de compra e venda foi firmado apenas com a primeira Apelante; ii) o único pedido formulado em face da terceira Apelante foi a devolução do pagamento da comissão de corretagem, sendo extra petita sua condenação ao pagamento da multa de 1% (um por cento) sobre o valor total do contrato; iii) a obra foi concluída dentro do prazo contratado, considerando-se a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis e as ocorrências de caso fortuito e força maior, as quais foram devidamente comprovadas; iv) os embargos de declaração opostos em face da sentença não tiveram intuito protelatório e a Apelante não litigou de má-fé, sendo indevida a condenação imposta em seu desfavor.

Sem contrarrazões.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0011422-09.2012.8.08.0048

APELANTE: VIVENDA LARANJEIRAS LTDA. E OUTROS

APELADO:

BRUNO RIBEIRO PATROCÍNIO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
VIVENDA LARANJEIRAS LTDA., COMPROFAR S/A ADMINISTRADORA DE BENS e HABITE IMOBILIÁRIA LTDA.

contra a r. sentença de fls. 258/260, integrada às fls. 266/267 que, nos autos da
ação
ordinária
movida por
BRUNO RIBEIRO PATROCÍNIO

em seu desfavor, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados para condenar a parte requerida ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor total do contrato, conforme disposto na cláusula contratual nº 34.

Ainda, condenou-a ao pagamento da multa de 1% (um por cento) prevista no art. 1.026 do CPC, bem como ao pagamento de multa no importe de 02 (duas) vezes o salário-mínimo em favor do autor, em razão da litigância de má-fé.

Em suas razões recursais de fls. 275/296, defende a apelante que a r. sentença merece reforma, pois: i) a segunda Apelante é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, já que o contrato de compra e venda foi firmado apenas com a primeira Apelante; ii) o único pedido formulado em face da terceira Apelante foi a devolução do pagamento da comissão de corretagem, sendo extra petita sua condenação ao pagamento da multa de 1% (um por cento) sobre o valor total do contrato; iii) a obra foi concluída dentro do prazo contratado, considerando-se a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis e as ocorrências de caso fortuito e força maior, as quais foram devidamente comprovadas; iv) os embargos de declaração opostos em face da sentença não tiveram intuito protelatório e a Apelante não litigou de má-fé, sendo indevida a condenação imposta em seu desfavor.

Pois bem.

No que concerne à alegada ilegitimidade passiva da segunda Apelante – COMPROFAR S/A ADMINISTRADORA DE BENS, não vejo motivos para alterar o entendimento adotado pelo magistrado primevo.

Embora tal empresa não conste do contrato de compra e venda do imóvel, os documentos colacionados às fls. 33/35 demonstram que se apresentou como parceira comercial da primeira Apelante em momentos distintos e, nas relações de consumo, a Teoria da Aparência é potencializada ao ponto de fundar a solidariedade entre os fornecedores responsáveis, direta ou indiretamente, pelo ato ilícito.

E, nas hipóteses em que os fornecedores se apresentam como parceiros comerciais, integrantes do mesmo grupo econômico, deve ser aplicado o parágrafo único do art. 7º e o § 1º do art. 25 do Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, é entendimento pacífico deste e. Tribunal de Justiça que a legitimidade das partes é condição da ação que, segundo a Teoria da Asserção, deve ser analisada considerando as alegações em abstrato constantes da peça inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa.

A respeito, colaciono a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS . RECURSOS JULGADOS EM CONJUNTO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS AQUELES QUE INTEGRAM A CADEIA DE NEGÓCIOS DO PRODUTO FORNECIDO OU SERVIÇO CONTRATADO. TAXA DE CORRETAGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. ILEGALIDADE. COTAS CONDOMINIAIS. RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR SÓ APÓS A ENTREGA DAS CHAVES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA I. I. O diploma consumerista prevê a responsabilidade solidária de todos aqueles integrantes da cadeira de prestadores do serviço contratado para arcar com os prejuízos causados o consumidor, o que demonstra a legitimidade dos Recorrentes para responder solidariamente pelos valores cobrados indevidamente dos consumidores do empreendimento Solar das Ilhas Club House – Ilha Trindade. I. II. Preliminare rejeitada. (...) (TJ-ES - APL: 00209022020118080024, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 05/09/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2017)

APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA COBRANÇA DE TAXAS CONDOMINIAIS ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA POSSE NO IMÓVEL COMO TERMO INICIAL PARA DIRECIONAMENTO DA COBRANÇA RÉU QUE NÃO ERA RESPONSÁVEL PELAS TAXAS NO ANO DE 2014 AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ADIMPLEMENTO DOS DÉBITOS DE 2015 SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A legitimidade das partes é condição da ação que, segundo a Teoria da Asserção, deve ser analisada considerando as alegações em abstrato constantes da peça inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa. 2. Levando-se em conta apenas a narrativa constante na exordial e analisando-a em conjunto com os documentos apresentados em pelo autor às fls. 09/59, é possível verificar a existência de relação jurídica entre as partes, a qual poderia vir a ensejar eventuais cobranças condominiais. Ilegitimidade passiva afastada. (...) (TJ-ES - AC: 00255148420158080048, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 03/08/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/08/2021)

Assim, não vejo razão para alterar o entendimento adotado na sentença.

Quanto ao atraso na entrega do imóvel, a parte Apelante afirma que respeitou o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis previsto no contrato, e que em alguns dias ocorreram hipóteses de caso fortuito e força maior (fortes chuvas, greves de ônibus, greves de funcionários da construção civil e falta de mão de obra qualificada).

Desta forma, considerando que a conclusão da obra estava prevista para dezembro/2020 e a certidão de habitabilidade foi expedida em 27/10/2021, defende que não deve ser condenada ao pagamento da multa de 1% (um por cento) sobre o valor do contrato.

No entanto, entendo que melhor sorte não lhe assiste neste aspecto.

Com efeito, a cláusula contratual que estabelece prorrogação automática do prazo para a entrega da obra é lícita, até mesmo em razão da complexidade das obrigações assumidas pela construtora, as quais demandam contratação de mão de obra, fornecimento de materiais, dentre outros, e impossibilitam que se determine com precisão uma data de conclusão.

Lado outro, é abusiva a estipulação do prazo de tolerância em dias úteis, e não corridos, porque coloca o consumidor em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, CDC), conforme precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça:

INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1. Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. 2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil. 3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos. 4. Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. 5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma. (STJ. REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2. A compra de um imóvel" na planta "com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido. (STJ. REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)

No mesmo sentido, trago à baila o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRAZO DE TOLERÂNCIA EM DIAS ÚTEIS. ABUSIVIDADE. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO PELO IMÓVEL. DANO MORAL INEXISTENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. - A previsão de prazo de tolerância em dias úteis é abusiva, porque tal condição coloca o consumidor em manifesta desvantagem. 2. - No caso, considerando que a conclusão da obra estava prevista para dezembro de 2013 e que na data do ajuizamento da ação 28-07-2014 - o imóvel não havia sido entregue, é de se concluir que a ré inadimpliu o contrato, porquanto ultrapassado o prazo previsto contratualmente considerando a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos. 3. - Na hipótese de resolução da promessa de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, é devida a restituição integral das parcelas pagas pelo promitente comprador, nos termos da Súmula 543/STJ. 4. - O dano moral, na hipótese de atraso na entrega de unidade imobiliária, não se presume, configurando-se apenas quando houver circunstâncias excepcionais que, devidamente comprovadas, importem em significativa e anormal violação a direito da personalidade dos promitentes-compradores. 5. - Recurso parcialmente provido. (TJ-ES - AC: 00185787720148080048, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 08/03/2022, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RELAÇÃO DE CONSUMO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. PERÍODO DE TOLERÂNCIA CONTRATUAL EM DIAS ÚTEIS ABUSIVO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. SANÇÃO REVERSA. LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. DANOS MORAIS. CONFIGURADO. DEMORA EXCESSIVA. TEMAS nº 970 e 971. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3. O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento pela legalidade da cláusula de tolerância. Contudo, não obstante a validade da estipulação da disposição em comento, não se mostra razoável a fixação do prazo de tolerância em dias úteis. (...) (TJ-ES - AC: 00015541120148080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 10/02/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/02/2020)

Além disso, não se pode tratar eventual dificuldade de obter mão de obra, situação de greve pontual ou eventos da natureza que ocorrem de forma usual (chuvas fortes) como caso fortuito de uma construção.

Ao se proceder a um empreendimento como a construção de um prédio residencial, é evidente que a construtora já tem ciência das dificuldades a ele inerentes, devendo, por isso, estipular um prazo de entrega condizente com as situações que são naturais em tais empreitadas. E, como se sabe, situações inerentes ao risco do negócio caracterizam-se como fortuito interno e não isentam a construtora de sua responsabilidade, mormente porque já estão abarcadas pela própria cláusula de tolerância.

A respeito:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS ÚTEIS. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA POR PERÍODO SUPERIOR. POSSIBILIDADE DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO E RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO PROMITENTE COMPRADOR. INEXISTÊNCIA DE CASO FORTUITO. EXISTÊNCIA DE DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) II. A jurisprudência pátria é assente no sentido de considerar válida a existência de cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos para entrega de unidade imobiliária, cujo escopo é, em síntese, minimizar eventuais riscos inerentes à construção civil, fornecendo ao construtor um lapso temporal para que esse gerencie eventuais imprevistos decorrentes de sua atividade, tais como período de chuvas ou problemas inerentes à mão de obra. III. In casu, vê-se que o atraso na entrega do apartamento foi superior ao supramencionado prazo de tolerância, uma vez que o termo final para entrega da unidade seria em 31.07.2015. IV. Resta incontroversa a situação de inadimplência dos Recorrentes para com as Recorridas, fato que enseja o direito destas à resolução do Contrato de Promessa de Compra e Venda e, via de consequência, a restituição dos valores pagos. Precedentes. V. Não merece prosperar a alegação dos Recorrentes de existência de caso fortuito no sentido de que não tinham como nem poderiam impedir o crescimento acelerado do mercado de consumo da construção civil, bem como impedir que as chuvas ocorressem no período das obras , uma vez que tais eventos caracterizam-se como fortuito interno por se tratarem de problemas previstos e inerentes ao ramo da construção civil e estão abarcados justamente pela Cláusula de Tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, cujo escopo é conferir uma dilação do prazo para a construtora em razão da possibilidade de ocorrência de determinadas ocorrências inerentes a este ramo. (...) VII. Recurso conhecido e improvido. . ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos Votos, CONHECER do Recurso de Apelação Cível e NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando, por conseguinte, os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator. (TJ-ES - APL: 00319486420158080024, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 29/01/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/02/2019)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA - MÉRITO ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA ADQUIRIDA NA PLANTA FORÇA MAIOR NÃO CARACTERIZADA CULPA DA CONSTRUTORA DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS MULTA CONTRATUAL RECURSO DESPROVIDO SISTEMÁTICA DE INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA SENTENÇA ALTERADA EX OFFICIO . 1. Não merece prosperar a alegação de ilegitimidade passiva quando a construtora assume a responsabilidade pelo empreendimento imobiliário. 2. Eventual alteração do Plano Diretor Urbano (PDU), assim como eventual greve ou alteração climática, consiste fato previsível (fortuito interno) que não consiste justificativa para o atraso da obra para além do período de tolerância contratual. (...) (TJ-ES - AC: 00088415020188080035, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Data de Julgamento: 27/10/2020, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/11/2020)

Portanto, correto o entendimento adotado pelo juízo primevo, no sentido de aplicar a multa de 1% (um por cento) sobre o valor total do contrato, conforme cláusula contratual nº 34.

Nesta toada, embora não tenha sido especificado na r. sentença, a condenação deve ser imposta à VIVENDA LARANJEIRAS LTDA. e à COMPROFAR S/A ADMINISTRADORA DE BENS, uma vez que a HABITE IMOBILIÁRIA LTDA. se limitou a intermediar a venda das unidades do empreendimento, tal qual identificado pelo próprio Apelado em sua petição de ingresso.

Finalmente, entendo que merece reforma a r. sentença no que diz respeito à condenação imposta às Apelantes pela interposição de embargos de declaração com caráter protelatório, uma vez que, ao meu sentir, estas não abusaram da faculdade de recorrer, porquanto atuaram nos estritos limites de pleitear a integração do julgado sem demonstrar o intuito de procrastinar a solução do litígio, e sem incorrer em litigância de má-fé.

Vê-se da petição de fls. 262/264 que tão somente apontaram eventual omissão na sentença, sendo certo que não foi interposto mais de um recurso aclaratório visando sua reforma.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
LHE DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
, para delimitar que a condenação ao pagamento da multa de 1% (um por cento) sobre o valor do contrato deve ser imposta à VIVENDA LARANJEIRAS LTDA. e à COMPROFAR S/A ADMINISTRADORA DE BENS, bem como para excluir as penalidades impostas às Apelantes na decisão de fls. 266/267 em razão da interposição dos embargos de declaração.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o Eminente Desembargador Relator - Sessão do dia 16/05/2023.