Tribunal: TJES
Processo: 0007172-54.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-05-16

Ementa:
EMENTA.
APELAÇÃO CÍVEL
.
DIREITO DE SAÚDE.
PLANO DE SAÚDE
UNIPLAN. APLICAÇÃO DO CDC.

RECUSA ABUSIVA

E
M AUTORIZAR E FORNECER MATERIAIS E PRÓTESES ATRELADAS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DO QUAL NECESSITAVA PACIENTE.
DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MANTIDO. RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Especial nº 948.634, firmou a seguinte tese vinculante: “As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados”.

2
.
Ocorre que, eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que “o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito”

(STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012).

3.
Há muito firmada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode a operadora restringir o fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. Precedente.

4
.
Na hipótese, a negativa da operadora de saúde em autorizar e fornecer materiais e próteses solicitadas pelo médico assistente para uso em procedimento cirúrgico do qual necessitava a apelada acabou inviabilizando a própria cirurgia da paciente em idade já avançada, a qual somente foi realizada após esta obter tutela de urgência, restando configurado o dano moral,

pois cediço que a indevida recusa na hipótese agravou a situação de aflição psicológica e de angústia vivenciada. Precedente.

5
.
O
quantum
estabelecido de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por dano moral mostra-se razoável aos deslindes fáticos apresentados, além de consentâneo aos patamares deste Sodalício em casos semelhantes - de negativa indevida por parte de operadores de planos de saúde.

6
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007172-54.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: ANA MARIA BREDA DOS SANTOS
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
APELAÇÃO CÍVEL
.
DIREITO DE SAÚDE.
PLANO DE SAÚDE
UNIPLAN. APLICAÇÃO DO CDC.

RECUSA ABUSIVA

E
M AUTORIZAR E FORNECER MATERIAIS E PRÓTESES ATRELADAS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DO QUAL NECESSITAVA PACIENTE.
DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MANTIDO. RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Especial nº 948.634, firmou a seguinte tese vinculante: “As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados”.

2
.
Ocorre que, eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que “o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito”

(STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012).

3.
Há muito firmada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode a operadora restringir o fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. Precedente.

4
.
Na hipótese, a negativa da operadora de saúde em autorizar e fornecer materiais e próteses solicitadas pelo médico assistente para uso em procedimento cirúrgico do qual necessitava a apelada acabou inviabilizando a própria cirurgia da paciente em idade já avançada, a qual somente foi realizada após esta obter tutela de urgência, restando configurado o dano moral,

pois cediço que a indevida recusa na hipótese agravou a situação de aflição psicológica e de angústia vivenciada. Precedente.

5
.
O
quantum
estabelecido de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por dano moral mostra-se razoável aos deslindes fáticos apresentados, além de consentâneo aos patamares deste Sodalício em casos semelhantes - de negativa indevida por parte de operadores de planos de saúde.

6
.
Recurso desprovido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pela
UNIMED
NOROESTE CAPIXABA
COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
contra sentença de fls. 121/124 proferida pelo juízo da 1º Vara Cível de Colatina que, nos autos da ação ordinária movida por Ana Maria Breda dos Santos, julgou procedentes os pedidos autorais para determinar à ré o fornecimento imediato de todos os materiais necessários à realização da cirurgia solicitada, consoante liminar anteriormente concedida, e condená-la ao pagamento de danos morais na monta de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões, a recorrente sustenta que autorizou o procedimento previsto e coberto pelo contrato entabulado entre as partes, e, negou tão somente o fornecimento de materiais e prótese, excluídos pelo contrato, o qual não é regulamentado. A determinação de fornecimento da prótese é medida que amplia a cobertura do plano UNIPLAN da recorrida, em desrespeito à previsão contida na Cláusula V, item 7.1, “n” do contrato e ao
Pacta Sunt Servanda.
Afirma a irretroatividade da Lei 9.656/98 e a inexistência de dano moral. Requer, subsidiariamente, a redução do quantum arbitrado, acaso mantida a condenação.

Contrarrazões apresentadas pugnando pelo desprovimento do apelo.

Decisão por mim proferida nos autos nº 5003996-53.2022.8.08.0000 , negando pedido de Atribuição de Efeito Suspensivo à presente Apelação.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade da apelação – estando esta preparada-, passo ao exame do mérito recursal.

Depreende-se dos autos que a recorrida há mais de 26 anos contratou o plano de saúde denominado UNIPLAN não fazendo a opção pela adaptação à Lei 9.656/98, e em meados de Agosto de 2020, a autora com 65 anos de idade começou a sentir fortes dores na perna e limitação nos movimentos, sendo diagnosticada com artropatia e lesão do menisco medial – joelho direito. Assim, concluiu o seu ortopedista, Dr. Ricardo da Vitória Mattedi, que a mesma deveria se submeter a
procedimento cirúrgico para reparo do menisco
, e da instabilidade fêmoro patelar - “
artroplastia para recuperação dos movimentos”
-, solicitando um “
kit para artro
plastia
de joelho
” e
uso de próteses,
indicadas ao quadro e às comorbidades da autora – “materiais OPME”

Não obstante, a operadora negou o fornecimento dos chamados “materiais OPME”, cujos códigos foram listados no parecer da solicitação (fl. 37), haja vista que a recorrida detém plano UNIPLAN, não regulamentado, em cujos termos há exclusão de cobertura para fornecimento de órteses e próteses.

Na sentença vergastada, o Magistrado
a quo
entendeu por aplicável ao contrato as normas do Código do Consumidor, conforme entendimento sumulado (Súmula 608/STJ), e o citado diploma, por seu turno, estabelece que as cláusulas devem ser interpretadas da forma mais favorável ao consumidor (art.47). Assim, observou do contrato do plano UNIPLAN que a ré oferece cobertura para a especialidade ortopedia, bem como cirurgias em geral, cobrindo então a artroplastia.

A artroplastia foi definida no édito como “
procedimento cirúrgico por meio do qual são substituídas as articulações necróticas ou fraturadas por uma prótese”,
concluindo então que a negativa da operadora foi ilegítima, uma vez que a prótese faria parte da própria essência do procedimento definido.

E não há nenhum motivo para reformar o édito neste ponto.

Em relação à necessidade do procedimento cirúrgico e do fornecimento de prótese(s) de joelho, foram apresentadas pela parte autora Guia da solicitação médica preenchida em 06.10.2020 pelo Dr. Ricardo Mattedi, e Guia para Autorização de Materiais Consignados – AMC (o kit de artroplastia), além do parecer com a negativa da operadora aos códigos mencionados e a outros, com referência expressa a “OPME”. Tal sigla refere-se às “
Órteses, Próteses e Materiais Especiais – OPME
” solicitados e negados – fls.37/39.

Por sinal, a enfermidade, a necessidade do procedimento e do kit artroplastia, além da negativa da operadora, são todas matérias incontroversas.

Restou controverso, apenas, o dever da requerida de arcar com os custos da prótese de joelho, uma vez que negou a sua cobertura, sob a alegação de que não se encontra prevista no contrato firmado entre as partes antes da Lei 9.656/98.

Relativamente ao tema, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Especial nº 948.634, firmou a seguinte tese vinculante: “
As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterado
s
”.

Não obstante, a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que “
o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito”
(STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012).

Ademais, há muito firmada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode a operadora restringir o fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. Vejamos:

“(...). 2.
Recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, da cobertura financeira do procedimento e do material cirúrgico do tratamento médico do beneficiário. Ainda que admitida a possibilidade de previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão),
revela-se abusivo o preceito do contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento
clínico
ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar
. Precedentes”.
(AgRg no REsp 1533684/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 21/02/2017).

Por conseguinte, é
"
lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico ou aquelas sem fins reparadores,
já que
as operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas a custear tão só os dispositivos médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial a ser realizado
(art. 10, II e VII, da Lei nº 9.656/1998)".
(REsp 1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018)"; (AgInt no REsp 1848717/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 18/06/2020).

In casu
, tratavam-se de materiais
vinculado
s
ao
próprio
procedimento ou ato cirúrgico,
aliás
,
a
prótese
está atrelada à própria
cirurgia de
artroplastia
, como bem apontou o magistrado da instância primeva.

Ademais, a enfermidade que acomete a recorrida (artropatia e lesão do menisco medial – joelho direito), ligada à ortopedia, possui cobertura contratual, inclusive, foi autorizada pelo plano de saúde a cobertura de todo o procedimento cirúrgico para sua correção, com exceção das OPME’s prescritas pelo profissional médico.

Assim, constato que agiu com acerto o MM Juiz sentenciante ao determinar ao plano de saúde o fornecimento dos materiais necessários para o procedimento cirúrgico da recorrida. No mesmo sentido já decidiu este Sodalício,
verbis
:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE PRÓTESE ORTOPÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO.
PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
As disposições da Lei nº 9.656/1998 não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (como no caso em tela), a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito (STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012)
. 2. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 3. No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico.
4. Assim, agiu com acerto o MM Juiz sentenciante ao condenar o plano de saúde ao fornecimento da prótese de joelho ao Autor, pois, se o contrato prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico.
5. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, em um primeiro momento, a compreensão de que a negativa de cobertura caracterizaria mero descumprimento contratual, a jurisprudência da Corte Cidadã evoluiu ao adotar tese segundo qual a recusa indevida em fornecer o serviço de saúde esperado pelo consumidor, em momento de extrema angústia, gera dano moral. (AgRg no Ag 520.390/RJ, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004). 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014180063969, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA.
PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. PREVISÃO CONTRATUAL DE EXCLUSÃO DE COBERTURA DE PRÓTESE. ABUSIVIDADE.
DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. REFORMA, DE OFÍCIO, DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. “[...]. 5.
Todavia, independente da incidência da Lei nº 9.656/98, e diante da inafastável aplicação do Código de Defesa do Consumidor, é possível o reconhecimento da abusividade da cláusula que visa restringir o fornecimento de materiais necessários ao sucesso de cirurgia coberta pelo plano, eis que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, além de se mostrar incompatível com a boa-fé.
6. Além disso, a presença de cláusula que meramente afaste determinado tratamento, com a limitação de materiais, em relação a doenças não excluídas, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, em ofensa ao artigo 51, § 1º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Em ocorrendo a negativa abusiva por parte do plano de saúde, deve o mesmo ser condenado ao pagamento de danos morais, sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) justo e razoável para reparar a vítima e sancionar o plano de saúde, desestimulando-o à reiteração da prática ilícita. 8. Os consectários legais merecem reparo, de ofício, uma vez que os juros de mora devem incidir pela taxa SELIC a partir da citação, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem . 9. No que se refere aos danos materiais, não merece retoque a r. sentença, uma vez que efetivamente comprovados através do documento anexado à fl. 43, no valor de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais). 10. Os consectários legais merecem reparo, de ofício, uma vez que a correção monetária deve incidir pelo INPC a partir do efetivo prejuízo até a citação, momento em que haverá incidência de juros de mora pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem . 11. Tese vencida: A despeito da irregularidade da negativa do atendimento, tal fato, por si só, não configura abalo moral indenizável, sobretudo porque, além da dúvida justificável na interpretação contratual e legislativa, os elementos dos autos não demonstram que os transtornos suportados pela autora tenham tomado dimensão apta lhe causar abalo moral indenizável. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200018794, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 01/07/2022).

Por fim, considero como configurado o dano moral quando o inadimplemento agravar a situação de aflição psicológica e de angústia, sobretudo de quem se encontra em situação de urgente e flagrante necessidade de assistência à saúde.
In verbis:

“[...]. 1. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, fundada na indevida negativa de cobertura do tratamento prescrito. 2.
A negativa administrativa ilegítima de cobertura para tratamento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente.
Precedentes. 3. (...) 4. Agravo interno nos embargos de declaração no recurso especial não provido”. (AgInt nos EDcl no REsp 1842234/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Na hipótese, a negativa da operadora de saúde em autorizar e fornecer materiais OPME solicitados pelo médico assistente para uso em procedimento cirúrgico do qual necessitava a apelada acabou inviabilizando a própria cirurgia da paciente em idade já avançada, a qual somente foi realizada após esta obter tutela de urgência nos presentes autos, restando, portanto
configurado o dano moral,
pois cediço que a indevida recusa na hipótese agravou a situação de aflição psicológica e de angústia vivenciada.

O
quantum
estabelecido de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por dano moral mostra-se razoável aos deslindes fáticos apresentados e consentâneo aos patamares deste Sodalício em casos semelhantes - de negativa indevida por parte de operadores de planos de saúde
1
.

Pelo exposto, conheço e
nego provimento
ao apelo, mantendo incólume a sentença.

Por corolário, majoro os honorários advocatícios de sucumbência nesta instância revisora, à luz do art. 85, §11º, CPC, de 10% para 15% sobre o valor da causa, a considerar os critérios definidos no §2º do mesmo artigo legal.

É como voto.

1
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170307847, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/08/2020, Data da Publicação no Diário: 21/10/2020); (TJES, Classe: Apelação, 048160134572, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/12/2018, Data da Publicação no Diário: 14/12/2018).

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.