Tribunal: TJES
Processo: 5004838-67.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-03-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO ANULATÓRIA
.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA MULTA
.
CREDITAMENTO DE ICMS. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 509 DO STJ. BOA-FÉ DA AUTORA NÃO DESCARACTERIZADA
.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DEVER DO RÉU DE AFASTAR A PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ
DA PARTE AUTORA
.
RECURSO DESPROVIDO
.

1. - O
colendo Superior Tribunal de Justiça
já decidiu
que “a comprovação da operação comercial é condição para o adquirente de boa-fé proceder ao creditamento do ICMS destacado na correspondente nota fiscal posteriormente declarada inidônea (Súmula 509 do STJ). [ ...]a falta da referida comprovação não é suficiente
para a caracterização de má-fé na conduta do contribuinte, cujo reconhecimento pressupõe juízo de valor fundado em prova específica, sendo inadmissível a presunção desse elemento subjetivo”
(AgInt no REsp: 1978830 SP 2021/0401495-0, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, data do julgamento:
25-04-2022, data da publicação/fonte: DJe 27-04-2022
).

2. -
Assim
, agiu com acerto o ilustre julgador de primeiro grau uma vez que
no
próprio
julgamento administrativo
restou exposto que “
veio então o sujeito aos Autos e trouxe uma série de cheques além de extratos bancários onde se visualiza o pagamento das mercadorias”.
Também, ressalta-se que a
s
declaraç
ões
de inidoneidade
das empresas Status Indústria e Comércio Ltda. e AMS Mercantil Eireli – ME
fo
ram

publicadas

no Diário Oficial
em data posterior
(2014)
a ocorrência da operação mercantil
(2013)
e emissão das notas fiscais (2013)
.

3.
C
onsiderando
que com os documentos

colacionados
“se visualiza o pagamento das mercadorias”,
conforme
consignado na própria decisão
proferida em sede administrativa
e, considerando que a operação mercantil
e emissão das notas fiscais
oco
rreram
no ano anterior à declaração de inidoneidade das empresas, cabe ao agravante demonstrar a ocorrência da má-fé da autora,
sendo acertado o deferimento de inversão do ônus da prova
,
uma vez que
"
a
demonstração da boa-fé do adquirente, na linha do repetitivo, se dá mediante a apresentação da documentação fiscal inerente à aquisição da mercadoria e que estampe a regularidade da situação do alienante no momento da transação, de modo que, apresentados tais documentos, caberá ao fisco o ônus de provar que a operação registrada nas aludidas notas fiscais não aconteceu, afastando, assim, a presunção de boa-fé da contribuinte" (RCL 37.081/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, data do julgamento: 10-04-2019, data da publicação/fonte: DJe 23/04/2019).

4
. -
Recurso
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004838-67.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DU'RAMO COMERCIAL LTDA - ME
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5004838-67.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

AGRAVADA: DU'RAMO COMERCIAL LTDA - ME.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Estado
d
o Espirito Santo

i
nterp
ô
s

agravo de instrumento em face

d
a
respeitável
decisão do id. 1605597, proferida pel
o

MM.
Ju
iz
de Direito da

Vara
da fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Cariacica
,

Comarca d
a Capital,
nos autos da “
ação anulatória com pedido de tutela provisória de urgência
”

registrada sob n.
0005011-43.2021.8.08.0012
,
contra ele proposta por
Du'ramo Comercial Ltda - Me
,

que
deferiu “o pedido de tutela de urgência antecipada, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito oriundo do Auto de Infração nº 5.036.278-8, até decisão ulterior em contrário”,
assim como deferiu o pedido de inversão do ônus da prova.

Nas razões do recurso
(
id.
1605514
) aleg
ou
, em síntese, que

1) “o motivo do não provimento do recurso administrativo não foi o fato de que os documentos apresentados não seriam legíveis e originais ou autenticados, mas sim porque as provas apresentadas não eram robustas o suficiente para que fosse comprovado o ato de mercancia
” (fl.
8
); 2) “o órgão julgador efetivamente analisou o conteúdo das provas levadas pela agravada, tendo concluído pela ausência de comprovação de boa-fé e, assim, pela inaplicabilidade da Súmula n. 509/STJ ao caso” (fl.
8
); 3) “
apenas haveria que se falar em inversão do ônus da prova caso a agravada, de fato, tivesse apresentado a documentação que comprovasse a veracidade das operações. Isto é, se a agravada tivesse apresentado o comprovante de pagamento (cheques) de todas as NF ́s autuadas e os registros contábeis respectivos, aí sim caberia ao Fisco o ônus de provar que as operações registradas não aconteceram
”
(fl.
14
).

Requereu o provimento do recurso a fim de reformar a decisão agravada.

Contrarrazões apresentadas no id. 1800559, nelas pugna
n
do a agravada
pelo desprovimento do recurso.

O recurso não merece ser provido.

Na respeitável decisão recorrida o MM. Juiz de primeiro grau expendeu as seguintes fundamentações para
determinar a suspensão da exigibilidade do crédito oriundo do auto de infração
:

“(...).

Pela detida análise dos autos, nota-se que o motivo do não provimento recursal cinge-se ao fato de que os documentos apresentados não seriam legíveis e originais ou autenticados. Nesse particular, primeiramente consigno que os documentos são perfeitamente legíveis, embora não autenticados. Não reconheço a obrigatoriedade da apresentação dos documentos originais, mesmo porque são de difícil obtenção, não podendo o Estado privar o contribuinte de defesa em razão de submeter cópia simples para provar determinado fato, mesmo porque se a lei tributária que define infrações se interpreta de maneira mais favorável ao contribuinte, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos (art. 112, II, do CTN), na mesma esteira deve-se entender o exercício de defesa do mesmo.

Em segundo lugar, é de se observar que o requerido não refutou as provas levadas aos autos em seu conteúdo, de modo que, caso tivesse apresentado as mesmas em sua originalidade, teria sido possível o entendimento contrário pelo Fisco, desonerando o contribuinte mediante a noção de que agiu de boa-fé ao adquirir as mercadorias antes da realização da operação aludida.

Diante de todo o exposto, entendo pela caracterização da probabilidade do direito e, ao mesmo tempo, do periculum in mora, tendo em vista que a autuação fiscal é capaz de gerar prejuízos à requerente, que poderá vir a sofrer inscrição em dívida ativa e posterior execução fiscal. Por outro lado, caso se comprove o contrário ao longo da instrução processual, o tributo e a multa poderão tornar a ser exigíveis, não havendo, assim, irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a comprovação da operação comercial é condição para o adquirente de boa-fé proceder ao creditamento do ICMS destacado na correspondente nota fiscal posteriormente declarada inidônea (Súmula 509 do STJ) [...] a falta da referida comprovação não é suficiente para a caracterização de má-fé na conduta do contribuinte, cujo reconhecimento pressupõe juízo de valor fundado em prova específica, sendo inadmissível a presunção desse elemento subjetivo” (AgInt no REsp 1978830/SP - 2021/0401495-0, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, data do julgamento: 25-04-2022, data de publicação/fonte: DJe 27-04-2022).

Assim, entendo que agiu com acerto o ilustre Magistrado, uma vez que no próprio julgamento administrativo restou exposto que “veio então o sujeito aos Autos e trouxe uma série de cheques além de extratos bancários onde se visualiza o pagamento das mercadorias” (id. 1605590, fl. 10). Também, ressalta-se que as declarações de inidoneidade (id. 1605528, fl. 13 e id. 1605529, fl. 1) das empresas Status Indústria e Comércio Ltda. e AMS Mercantil Eireli – ME foram publicadas no Diário Oficial em data posterior (2014) a ocorrência da operação mercantil (2013) e emissão das notas fiscais (2013).

Dessa forma, a princípio, não resta afastada a boa-fé da empresa autora a fim de rechaçar a aplicação da súmula n. 509 do colendo Superior Tribunal de Justiça, o que denota a probabilidade do direito dela para efeito de deferimento do pedido liminar.

Com relação ao deferimento do pedido de inversão do ônus da prova, o Magistrado singular expendeu a seguinte fundamentação:

“[...].

Como sustentado pela requerente, entendo pela possibilidade da inversão do ônus da prova, tendo em vista que submeteu ao requerido todos os documentos que estavam ao seu alcance a fim de comprovar a veracidade da operação de compra e venda. Assim já entendeu o C. STJ. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECLAMAÇÃO. PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.148.444/MG. NÃO OBSERVÂNCIA. ICMS. CREDITAMENTO. NOTAS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. BOA-FÉ DA EMPRESA ADQUIRENTE. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. 1. É cabível reclamação para garantir a observância de precedente formado em julgamento de recurso especial repetitivo, desde que esgotadas as instâncias ordinárias. Inteligência do art. 988, § 5º, do CPC.

2. Exaurida a instância recursal ordinária com o julgamento do agravo interno a que se refere o art. 1.030, § 2º, do CPC, esse é o julgado cuja validade será o objeto de análise desta reclamação e de eventual juízo de cassação tendente a dar a correta destinação do recurso especial obstado na origem. 3. O voto condutor do acórdão do REsp repetitivo n. 1.148.444/MG , da lavra do em. Luiz Fux, consignou que "o comerciante que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) tenha sido, posteriormente declarada inidônea, é considerado terceiro de boa-fé, o que autoriza o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, desde que demonstrada a veracidade da compra a venda efetuada [...] a responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco".

4. A demonstração da boa-fé do adquirente, na linha do repetitivo, se dá mediante a apresentação da documentação fiscal inerente à aquisição da mercadoria e que estampe a regularidade da situação do alienante no momento da transação, de modo que, apresentados tais documentos, caberá ao fisco o ônus de provar que a operação registrada nas aludidas notas fiscais não aconteceu, afastando, assim, a presunção de boa-fé da contribuinte.

5. No presente caso, o acórdão da apelação, equivocando-se quanto à distribuição do ônus probatório, adotou o entendimento de que, muito embora a contribuinte tenha apresentado a documentação que estava à sua disposição e que comprova a entrada "formal" das mercadorias adquiridas em seu estabelecimento, inclusive com juntada dos respectivos comprovantes de pagamento, em razão dos fatos apurados pelo fisco em relação à empresa alienante, os quais indicariam que ela estaria inativa em momento anterior às transações realizadas com a reclamante, concluiu que a contribuinte não se desincumbiu de provar a efetiva realização dos negócios que ensejaram o creditamento do ICMS.

6. Com a juntada da documentação pertinente às entradas das mercadorias que ensejaram o creditamento de ICMS, a reclamante produziu a prova que estava ao seu alcance para demonstrar a condição de adquirente de boa-fé, de modo a inverter o ônus da prova, competindo ao fisco comprovar objetivamente que não ocorreu o fato registrado por tais documentos fiscais, sendo certo que a apuração da inatividade da alienante pode servir para respaldar a declaração de inidoneidade desse fornecedor, mas, por si só, não é apta a infirmar a existência do negócio informado nas notas fiscais e, por conseguinte, afastar a boa-fé da adquirente.

7. Hipótese em que deve ser cassado o acórdão reclamado que negou seguimento ao recurso especial (art. 1.030, I, "b", do CPC) e, em substituição, determinado que os autos do processo principal retornem à 9ª Câmara de Direito Público, para que proceda ao juízo de conformação (art. 1.030, II, do RISTJ) com o precedente obrigatório formado no julgamento no REsp repetitivo n. 1.148.444/MG, ocasião em que o Órgão fracionário deverá verificar se o fisco produziu a prova idônea de que não ocorreram as operações mercantis informadas nas notas fiscais de entrada anexadas pela contribuinte.

8. Reclamação julgada procedente.

(Rcl 37081 / SP. Relator Ministro GURGEL DE FARIA. Data de julgamento 10/04/2019)”.

Nessa toada, diante do contexto narrado, considerando que com os documentos colacionados “se visualiza o pagamento das mercadorias”, conforme consignado na própria decisão proferida em sede administrativa e, considerando que a operação mercantil e a emissão das notas fiscais ocorreram no ano anterior à declaração de inidoneidade das empresas, entendo que caberá ao agravante afastar a presunção de boa-fé da autora, sendo acertado o deferimento de inversão do ônus da prova.

Importante ressaltar que a jurisprudência utilizada pelo Magistrado de origem foi recentemente reafirmada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. ATRIBUIÇÃO. ICMS. APROVEITAMENTO. NOTA FISCAL INIDÔNEA. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. PROVA DOCUMENTAL DA OPERAÇÃO COMERCIAL. SUFICIÊNCIA. CONTRAPROVA. ÔNUS DO FISCO. 1. A tutela provisória pode ser concedida por esta Corte Superior mediante atribuição de efeito suspensivo ou, eventualmente, por antecipação dos efeitos da tutela recursal, devendo haver a satisfação simultânea de dois requisitos, quais sejam, a plausibilidade do direito alegado, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do apelo nobre, e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte. 2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do RESP 1.148/444/MG, Tema Repetitivo n. 272 do STJ, pacificou o entendimento acerca da higidez do aproveitamento de crédito de ICMS realizado pelo comprador de boa-fé quanto a operações de circulação de mercadorias cujas notas fiscais emitidas pela vendedora tenham sido declaradas inidôneas posteriormente, explicitando, ainda, que "a responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco" (RESP 1.148.444/MG, Rel. Ministro Luiz fux, Primeira Seção, julgado em 14/04/2010, DJe 27/04/2010). 3. "A demonstração da boa-fé do adquirente, na linha do repetitivo, se dá mediante a apresentação da documentação fiscal inerente à aquisição da mercadoria e que estampe a regularidade da situação do alienante no momento da transação, de modo que, apresentados tais documentos, caberá ao fisco o ônus de provar que a operação registrada nas aludidas notas fiscais não aconteceu, afastando, assim, a presunção de boa-fé da contribuinte" (RCL 37.081/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/04/2019, DJe 23/04/2019). 4. Hipótese em que a Corte de origem, mesmo assentando expressamente que a empresa adquirente apresentou a documentação pertinente à configuração da operação de compra e venda, à realização de pagamentos, à entrada das mercadorias em seu estabelecimento e à consulta ao cadastro do SINTEGRA, concluiu que ela não teria feito a prova da efetiva realização dos negócios, considerando, para tanto, os fatos apurados pela fiscalização, os quais dariam conta da inconsistência quanto à prova da forma do transporte da mercadoria e da ausência de prova por escrito da negociação. 5. In casu, não há, no acórdão recorrido, afirmação de que houve má-fé da empresa agravada em participar de eventual conluio para burlar a fiscalização tributária, mas, apenas, de que ela não teria sido diligente o suficiente na realização da operação comercial ao não investigar a real situação da empresa alienante, tarefa que não lhe competia. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt-PedTutProv 3.471; Proc. 2021/0182284-3; SP;
Rel. Min. Gurgel de Faria,
Primeira Turma; DJE 17/08/2022)

Nesse sentido também já se manifestou o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO. Ausência de prova acerca da publicação de edital informando a inidoneidade da empresa que emitiu a nota fiscal. Ônus que incumbia ao estado, nos termos do art. 333, II, do CPC, a fim de comprovar a existência de fraude. Aproveitamento devido de crédito decorrente de ICMS. Acerca do ônus da prova, há de se considerar que: "a) se emitida a nota fiscal posteriormente à publicação do Ato Declaratório da inidoneidade da empresa ou de documentos fiscais, presume-se a má-fé da empresa que se creditou do ICMS, cumprindo-lhe derruir essa presunção; b) se o documento fiscal foi emitido anteriormente à publicação do Ato Declaratório, ou se não foi ele publicado, compete ao fisco o ônus de provar a má-fé da adquirente da mercadoria" (TJSC, AC n. 1999.006857-9, Rel. Des. Newton trisotto, j. 20.10.03, o desembargador newton trisotto). O STJ já se manifestou sobre o tema, no sentido de não ser possível o creditamento do ICMS decorrente de operação realizada com empresa inidônea: "as operações realizadas com empresa posteriormente declarada inidônea pelo fisco devem ser consideradas válidas, não se podendo penalizar a empresa adquirente que agiu de boa-fé" (RESP 176270/MG, Rel. Min. Eliana calmon, j. Em 27/03/2001, DJ 04/06/2001). Decadência. Matéria já apreciada por este tribunal. Preclusão pro judicato. " (...) se a matéria já foi objeto de decisão, seja por sentença ou por acórdão, esgotados todos os meios de recurso, o magistrado está impedido de novamente julgá-la. " (AC n. 2002.013388-0, Rel. Desª. Salete Silva sommariva, j. 20.10.05). Sucumbência recíproca. Art. 21 do CPC. Custas proporcionais. " (...) decaindo, em parte, autor e réu, necessária a aplicação do art. 21 do código de processo civil, com a condenação proporcional das custas processuais" (TJSC, AC n. 2007.053220-9, Rel. Des. Pedro manoel Abreu, j. 9.12.08). Sentença de improcedência reformada. Recurso provido em parte, para reconhecer a idoneidade da nota fiscal n. 1.019.786-22 impugnada e, por consequencia, desconstituir a CDA n. 7000520117, determinando o prosseguimento da execução fiscal em relação à CDA n. 7000519534. (TJSC; AC 2011.051734-1; Indaial; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Subst. Francisco José Rodrigues de Oliveira Filho; Julg. 21/05/2014; DJSC 27/05/2014; Pág. 199).

Posto isso,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO ANULATÓRIA
.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA MULTA
.
CREDITAMENTO DE ICMS. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 509 DO STJ. BOA-FÉ DA AUTORA NÃO DESCARACTERIZADA
.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DEVER DO RÉU DE AFASTAR A PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ
DA PARTE AUTORA
.
RECURSO DESPROVIDO
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1. - O
colendo Superior Tribunal de Justiça
já decidiu
que “a comprovação da operação comercial é condição para o adquirente de boa-fé proceder ao creditamento do ICMS destacado na correspondente nota fiscal posteriormente declarada inidônea (Súmula 509 do STJ). [ ...]a falta da referida comprovação não é suficiente
para a caracterização de má-fé na conduta do contribuinte, cujo reconhecimento pressupõe juízo de valor fundado em prova específica, sendo inadmissível a presunção desse elemento subjetivo”
(AgInt no REsp: 1978830 SP 2021/0401495-0, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, data do julgamento:
25-04-2022, data da publicação/fonte: DJe 27-04-2022
).

2. -
Assim
, agiu com acerto o ilustre julgador de primeiro grau uma vez que
no
próprio
julgamento administrativo
restou exposto que “
veio então o sujeito aos Autos e trouxe uma série de cheques além de extratos bancários onde se visualiza o pagamento das mercadorias”.
Também, ressalta-se que a
s
declaraç
ões
de inidoneidade
das empresas Status Indústria e Comércio Ltda. e AMS Mercantil Eireli – ME
fo
ram

publicadas

no Diário Oficial
em data posterior
(2014)
a ocorrência da operação mercantil
(2013)
e emissão das notas fiscais (2013)
.

3.
C
onsiderando
que com os documentos

colacionados
“se visualiza o pagamento das mercadorias”,
conforme
consignado na própria decisão
proferida em sede administrativa
e, considerando que a operação mercantil
e emissão das notas fiscais
oco
rreram
no ano anterior à declaração de inidoneidade das empresas, cabe ao agravante demonstrar a ocorrência da má-fé da autora,
sendo acertado o deferimento de inversão do ônus da prova
,
uma vez que
"
a
demonstração da boa-fé do adquirente, na linha do repetitivo, se dá mediante a apresentação da documentação fiscal inerente à aquisição da mercadoria e que estampe a regularidade da situação do alienante no momento da transação, de modo que, apresentados tais documentos, caberá ao fisco o ônus de provar que a operação registrada nas aludidas notas fiscais não aconteceu, afastando, assim, a presunção de boa-fé da contribuinte" (RCL 37.081/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, data do julgamento: 10-04-2019, data da publicação/fonte: DJe 23/04/2019).

4
. -
Recurso
des
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.