Tribunal: TJES
Processo: 0027834-48.2016.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
–
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO – NULIDADE – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – HONORÁRIOS – SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
A intimação acerca do julgamento da impugnação administrativa foi realizada ao arrepio do disposto no art. 136 da Lei Estadual n] 7000/2001.

2.
A prova produzida nos autos corrobora a tese autoral, de modo que o requerente se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do direito por ele alegado, na forma do artigo 373, I, do CPC.

3
.
De acordo com o entendimento firmado no REsp 1.746.072/PR, o critério de equidade na fixação dos honorários é regra subsidiária, cabível somente, nas causas em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, §8º, do CPC/15). Não sendo a hipótese do §8º, do artigo 85, do CPC, os honorários devem ser arbitrados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou atualizado da causa.

4
.
No caso dos autos, o valor da causa ou o proveito econômico não é irrisório ou inestimável, de modo a não permitir a aplicação do critério subsidiário da fixação equitativa.

5
.
Sentença confirmada

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027834-48.2016.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: MEGA PAPELARIA CASTORINO LTDA

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
–
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO – NULIDADE – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – HONORÁRIOS – SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
A intimação acerca do julgamento da impugnação administrativa foi realizada ao arrepio do disposto no art. 136 da Lei Estadual n] 7000/2001.

2.
A prova produzida nos autos corrobora a tese autoral, de modo que o requerente se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do direito por ele alegado, na forma do artigo 373, I, do CPC.

3
.
De acordo com o entendimento firmado no REsp 1.746.072/PR, o critério de equidade na fixação dos honorários é regra subsidiária, cabível somente, nas causas em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, §8º, do CPC/15). Não sendo a hipótese do §8º, do artigo 85, do CPC, os honorários devem ser arbitrados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou atualizado da causa.

4
.
No caso dos autos, o valor da causa ou o proveito econômico não é irrisório ou inestimável, de modo a não permitir a aplicação do critério subsidiário da fixação equitativa.

5
.
Sentença confirmada

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027834-48.2016.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MEGA PAPELARIA CASTORINO LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de fls. 729/733 que, julgou procedentes os pedidos autorais deduzidos nos autos da Ação Anulatória movida por
MEGA PAPELARIA CASTORINO LTDA
.

Em suas razões, fls. 735/751,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega, em síntese, que não houve violação ao devido processo legal em sede administrativa, bem como a impossibilidade de anulação do auto de infração. Sustenta, ainda, a necessidade de fixação da verba honorária por equidade.

Contrarrazões de fls. 752/759 pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Na origem a autora
MEGA PAPELARIA CASTORINO LTDA

alega que teve lavrado contra si o auto de infração nº 5.001.889-9, por suposta omissão de receita tributável. Afirma que, no bojo do procedimento administrativo, apresentou impugnação, todavia, não foi intimada da decisão proferida pela administração em seu endereço fiscal, tendo sido realizada publicação por edital.

Por tal razão, sustenta a nulidade do processo administrativo, em razão da impossibilidade de exercer a ampla defesa e o contraditório.

Conforme se denota dos autos, em especial às fls. 82/85, do julgamento da impugnação apresentada pelo contribuinte no bojo do processo administrativo fiscal foi realizada intimação por meio do Diário Oficial.

Ocorre que, a Lei 7.000/2001, estabelece de forma expressa a forma como as intimações serão realizadas, senão vejamos:

Art. 136. As intimações previstas nesta Lei serão feitas, alternativamente, por uma das seguintes formas:

(...)

I – mediante ciência no respectivo processo, com a aposição de data e assinatura do sujeito passivo, seu representante legal ou preposto;

II – por termo lavrado em qualquer dos livros fiscais, mediante o “ciente”, com a aposição de data e assinatura do sujeito passivo, seu representante legal ou preposto;

III – por meio de comunicação expedida sob registro postal, com prova de recebimento;

IV – pela autoridade fiscal, mediante entrega de cópia do auto de infração, bem como de quaisquer outros documentos de efeito fiscal, contra recibo datado e assinado pelo sujeito passivo, seu representante legal ou preposto, ou no caso de recusa, por declaração de quem o intimar, confirmada por duas testemunhas;

V – por meio de edital, mediante 01 (uma) única publicação no órgão de Imprensa Oficial do Estado

VI – por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante:

(...)

§ 1º
Far-se-á a intimação por edital
:

I – quando ignorado o lugar em que se encontrar o sujeito passivo; e

II – nos demais casos previstos em Lei.

No caso, não foi certificado que a sociedade empresária encontrava-se em local inserto e não sabido, tampouco foi certificado que o processo se enquadrava em alguma exceção prevista em lei que autorizasse a intimação editalícia.

Em contestação, o Estado do Espírito Santo defendeu a regularidade da autuação, em razão da infração tributária, bem como a correção da multa impota, mas, nada esclarece acerca da questão formal aventada pelo autor relativa a errônea intimação acerca da impugnação por ele apresentada.

Desse modo, evidencia-se a nulidade praticada no bojo do processo administrativo, de modo a indicar a necessidade de manutenção da r. sentença que anulou o crédito tributário decorrente do auto de infração nº 5.001.889-9.

Por fim, quanto aos honorários a Corte da Cidadania compreendeu que a regra do § 8º do art. 85, do CPC é excepcional e subsidiária, de maneira que o arbitramento de honorários de forma equitativa só pode ser realizado, havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo.

Veja-se:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.
2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois
: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º);
b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º).
3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria
.
4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
.
5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo
. 6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido.
(REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019). grifei.

O C. STJ, no referido julgamento, explicitou, em suma, que a regra geral de fixação de honorários, quando houver condenação em valores, deve ser fixada de acordo com os percentuais previstos nos §§2º e 3º sobre o
valor da condenação
(1ª regra de fixação)
.

Na hipótese de inexistir condenação em valores, mas for possível mensurar o proveito econômico obtido pelo vencedor, os honorários devem fixados conforme os percentuais mencionados sobre o
valor do proveito econômico
(2ª regra de fixação)
.

Não havendo condenação em valores e também não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido pela parte vencedora, os percentuais devem incidir sobre o
valor atualizado da causa
(3ª regra de fixação)
.

Por fim, como
critério subsidiário
, nas hipóteses em que não houver condenação em valores e não for possível mensurar o proveito econômico, e, ainda, nas causas em que o proveito econômico obtido for inestimável ou irrisório ou o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará os honorários por
equidade
(4ª regra de fixação – regra subsidiária)
.

No caso dos autos, o valor da causa ou o proveito econômico não é irrisório ou inestimável, de modo a não permitir a aplicação do critério subsidiário da fixação equitativa.

Saliento, por oportuno, que a sentença arbitrou incorretamente os honorários, fixando-os diretamente na segunda faixa de condenação (inciso II, do §3º), sem antes realizar a fixação da primeira faixa (inciso I, do §3º).

Não obstante, a questão não pode ser alterada, porquanto se realizada a fixação correta – de forma escalonada em cada faixa – a situação jurídica do Estado recorrente se agravará, já que a condenação terá
quantum
maior.

Pelo exposto,
CONHEÇO da remessa e do recurso e NEGO PROVIMENTO ao apelo, CONFIRMANDO a r. sentença.

Majoro os honorários para 09% (nove por cento) do proveito econômico obtido, na forma do inciso II, do §3º, do art. 85, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator