Tribunal: TJES
Processo: 5000928-95.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Oferta
Data de julgamento: 2023-07-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. OBSERVÂNCIA DO TRINÔMIO NECESSIDADE, POSSIBILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VERBAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A fixação dos alimentos deve ser calcada em três requisitos previstos no artigo 1.694, do Código Civil, são eles: (i) necessidade do alimentando; (ii) possibilidade do alimentante e (iii) proporcionalidade. Não se visualiza ser o valor arbitrado a título de alimentos exorbitante, por deter o recorrente, nessa cognição sumária de exame, condições financeiras de arcar com tal montante, sem prejuízo de seu sustento e de sua família, sobretudo por se tratar de alimentos provisionais, de modo que inexistem motivos para alterar a decisão impugnada no sentido de que, dentre vários pontos, deverá o genitor arcar, anualmente, com 50% do material e uniforme escolar, bem como com 50% dos medicamentos. Todas as verbas de natureza remuneratória devem compor a base de cálculo dos alimentos, excluídas tão somente as de caráter indenizatório, de modo que os valores provenientes de horas extras, adicional noturno e participação nos lucros e resultados integram o cálculo da verba alimentar, por constituírem remuneração, conforme a atual jurisprudência. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000928-95.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ANDRE AFONSO MARQUES
AGRAVADO: LIVIA MIRANDA MARQUES
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. OBSERVÂNCIA DO TRINÔMIO NECESSIDADE, POSSIBILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VERBAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A fixação dos alimentos deve ser calcada em três requisitos previstos no artigo 1.694, do Código Civil, são eles: (i) necessidade do alimentando; (ii) possibilidade do alimentante e (iii) proporcionalidade. Não se visualiza ser o valor arbitrado a título de alimentos exorbitante, por deter o recorrente, nessa cognição sumária de exame, condições financeiras de arcar com tal montante, sem prejuízo de seu sustento e de sua família, sobretudo por se tratar de alimentos provisionais, de modo que inexistem motivos para alterar a decisão impugnada no sentido de que, dentre vários pontos, deverá o genitor arcar, anualmente, com 50% do material e uniforme escolar, bem como com 50% dos medicamentos. Todas as verbas de natureza remuneratória devem compor a base de cálculo dos alimentos, excluídas tão somente as de caráter indenizatório, de modo que os valores provenientes de horas extras, adicional noturno e participação nos lucros e resultados integram o cálculo da verba alimentar, por constituírem remuneração, conforme a atual jurisprudência. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme referido no relatório, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ANDRÉ AFONSO MARQUES, no qual pretende a reforma da decisão ID 2111953 (item 3) que, em sede de ação alimentos (autos n.º 5018302-14.2021.8.08.0048), ajuizada em face de L. M. M., representada por EDILAINE MIRANDA ROCHA, fixou os alimentos no valor equivalente a 20% sobre os rendimentos brutos do genitor, abatidos para o cálculo os descontos obrigatórios do INSS e IR, devendo o referido percentual incidir sobre férias, abono de férias, 13º salário, horas extras (se houver), verbas rescisórias, participação em resultados/lucros, adicional de periculosidade/insalubridade e adicional noturno, e não incidindo sobre FGTS.

Determinou, ainda, que o genitor arcará, anualmente, com 50% do material e uniforme escolar, bem como com 50% dos medicamentos.

Em seu arrazoado (ID 2111943), o agravante aduz que a pensão alimentícia não deve incidir sobre verbas indenizatórias, afastando seu emprego sobre a participação de lucros e resultados, bem como no tocante às horas extraordinárias, porquanto os alimentos devem incidir sobre verbas remuneratórias de natureza permanente.

Aponta que a decisão determinou ainda que os materiais escolares fossem pagos na proporção de 50% pelo genitor, o que não concorda, por já ser retida parte do 13º salário.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo e, ao final, pelo provimento do recurso a fim de determinar que os alimentos provisórios sejam fixados aos moldes da inicial, e posteriormente seja determinada que o percentual a título de alimentos provisórios incidam apenas nas verbas salariais típicas, sendo ela, salário, décimo terceiro salário, férias e seu terço constitucional, bem como seja excluída de tal determinação o pagamento de 50% a título de material escolar.

Pois bem.

Tal como destaquei quando do exame do pleito liminar, tem-se que, conforme se depreende da decisão objurgada, requer o agravante a concessão do efeito suspensivo para que “os alimentos provisórios sejam fixados aos moldes da inicial” (2111964), ou seja, “a quantia fixa de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) (...) ou alternativamente (...) no patamar de 15% dos seus rendimentos líquidos”.

Inicialmente, cabe mencionar que os alimentos provisórios objetivam atender às necessidades básicas da alimentada até o final da demanda e para sua fixação devem ser observados três requisitos previstos no artigo 1.694, caput e § 1° do CC: I) necessidade do alimentando; II) possibilidade do alimentante e III) proporcionalidade.

Em relação às necessidades da alimentanda, devem ser consideradas as vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Já em relação à possibilidade do alimentante, deve ser observada, principalmente, a sua condição econômica, sem que prejudique a sua própria subsistência. Por fim, a proporcionalidade entre a necessidade de quem pede e a capacidade de dar de quem supre.

Nesse sentido:

AGRAVO - DIREITO DE FAMÍLIA - ALIMENTOS PROVISÓRIOS - FIXAÇÃO - TRINÔMIO NECESSIDADE - POSSIBILIDADE - PROPORCIONALIDADE. Os alimentos provisórios têm a finalidade de atender as necessidades básicas do alimentado até o final do feito. Mesmo com base apenas nos elementos superficiais e iniciais que formam o instrumento probatório dos autos, os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, nos termos do §1º do art. 1.694 do Código Civil. (TJMG - AI nº 1.0607.18.003358-3/001, Rel. Des. Dárcio Lopardi Mendes, Quarta Câmara Cível, DJ 19.3.2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. PEDIDO DE REDUÇÃO DO VALOR FIXADO. FILHOS MENORES. TRINÔMIO POSSIBILIDADE-NECESSIDADE-PROPORCIONALIDADE. ATENDIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. Em atenção ao que dispõe a norma do artigo 1.694, § 1º, do Código Civil, os alimentos provisórios devem ser fixados considerando a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante, respeitando a proporcionalidade e razoabilidade.(...)(TJMG - AI nº 1.0319.17.003342-1/001, Rel. Des. Moacyr Lobato, Quinta Câmara Cível, DJ 28.5.2018 - destaquei).

No caso em tela, quanto à necessidade da alimentanda, por ser infante, esta é presumida, prescindindo de prova cabal. Nesse sentido é o entendimento externado por esta Colenda 2ª Câmara Cível:

[...] forçoso reconhecer que nesta hipótese de menoridade a jurisprudência pátria firmou, há muito, o entendimento no sentido de que a necessidade alimentar deve ser presumida, não dependendo de comprovação material nos autos.(...) (TJES - Agravo de Instrumento – 0014808-42.2019.8.08.0035, Des. Des. Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, DJ 12.2.2020 - destaquei).

Nesse diapasão, o artigo 229 da Constituição Federal estabelece que: “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, (...)”, bem como dispõe o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente que “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.”

Portanto, incumbe a ambos os genitores o provimento dos gastos necessários à criação dos filhos, na proporção das possibilidades de cada um.

Com base nessa premissa que, consoante entendimento jurisprudencial, se tem entendido que os “os alimentos provisórios são fixados no início da lide, ou seja, provisoriamente, quando ainda não houve dilação probatória para que se avalie a real situação financeira das partes”, razão pela qual “a prestação dos alimentos deve ser arbitrada com relativa prudência, até que se produza nos autos conjunto probatório robusto, no qual possa o julgador se embasar, com segurança, acerca do valor dos alimentos observando o binômio necessidade do alimentando e possibilidade socioeconômica do alimentante” (TJES, AI 0004223-86.2019.8.08.0048, Rel. Des. Subst. LUIZ GUILHERME RISSO, Quarta Câmara Cível, DJ 18.6.2019 - destaquei).

Além disso, a obrigação de alimentar, mesmo que de forma provisória, pode ser revista, caso o alimentante comprove que houve alteração de sua situação econômica, ensejando a impossibilidade de seu cumprimento e comprometimento de seu próprio sustento ou ainda nas necessidades da alimentada em recebê-lo.

O entendimento supra é corroborado pelo artigo 13, § 1º, da Lei nº 5.478/1968, que aduz que os “alimentos provisórios fixados na inicial poderão ser revistos a qualquer tempo, se houver modificação na situação financeira das partes”, sendo eles devidos, de acordo com o §3º, “até a decisão final, inclusive o julgamento do recurso extraordinário”. Nesse sentido:

APELAÇÃO CIVIL. REVISIONAL DE ALIMENTOS. REDUÇÃO DAS CAPACIDADES DO ALIMENTANTE. DESEMPREGO. A obrigação alimentar pode ser revista caso sobrevier mudança ou na situação econômica do alimentante em suportá-la, ou nas necessidades do alimentado em recebê-la. Os alimentos originários foram fixados quando o alimentante se encontrava formalmente empregado. A perda do emprego motivou a presente revisional. Atualmente o apelante/alimentante exerce atividade laboral informal com jardinagem, e aufere renda advinda de aluguel. Não trouxe aos autos qualquer prova acerca de sua impossibilidade em suportar a obrigação alimentar, razão pela qual não merece prosperar a presente revisional. (TJRS, ACi nº 70078094687, Oitava Câmara Cível, Rel. Des. Rui Portanova, Julgado em 2.8.2018 - destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DIVÓRCIO – ALIMENTOS PROVISÓRIOS - BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE - VALOR EXCESSIVO - DEMONSTRAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Nos termos do art. 1.694, §1º, do Código Civil, o valor dos alimentos devidos pelo genitor aos filhos deve ser fixado na proporção das necessidades do alimentando e dos recursos da pessoa obrigada. Cabe ao alimentante, que pretende reduzir a verba alimentar, a demonstração da ausência de sua possibilidade (capacidade financeira) conjugada, por razões objetivas, com as necessidades dos alimentandos. No caso, demonstrando excessivo o valor arbitrado, por bem seja realizada a redução do fixado pelo d. juízo de primeiro grau. (TJMG - AI 1.0000.20.033184-1/001, Rel. Des. Oliveira Firmo, Sétima Câmara Cível, DJ 7.8.2020 - destaquei).

Diante disso, acerca da possibilidade do alimentante, assentei quando do exame do pleito liminar que este trabalha como vigilante, percebendo a remuneração mensal líquida aproximada de R$ 2.018,55 (dois mil e dezoito reais e cinquenta e cinco centavos), de modo que não visualizado ser o valor arbitrado a título de alimentos exorbitante, sobretudo por deter o recorrente, nessa cognição sumária de exame, condições financeiras de arcar com tal montante, sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

Afirmei, ainda, naquela oportunidade, ter o agravante se limitado a acostar cópia de seus contracheques, sem comprovar seus gastos mensais, ou seja, não demonstrando que o valor arbitrado na respeitável decisão objurgada não condiz com a sua possibilidade financeira e que prejudica seu sustento e de sua família.

Logo, à míngua de elementos que evidenciem que a verba alimentar prejudica seus sustento e de sua família, devem ser mantido o percentual arbitrado na respeitável decisão objurgada, qual seja, 20% sobre os rendimentos brutos do genitor, abatidos para o cálculo os descontos obrigatórios do INSS e IR, devendo o referido percentual incidir sobre férias, abono de férias, 13º salário, horas extras (se houver), verbas rescisórias, participação em resultados/lucros, adicional de periculosidade/insalubridade e adicional noturno, e não incidindo sobre FGTS.

Neste ponto, como bem ilustrado no parecer ministerial, vale o registro de que todas as verbas de natureza remuneratória devem compor a base de cálculo dos alimentos, excluídas tão somente as de caráter indenizatório, de modo que os valores provenientes de horas extras, adicional noturno e participação nos lucros e resultados integram o cálculo da verba alimentar, por constituírem remuneração, conforme a atual jurisprudência:

[...] No que tange ao terço constitucional de férias e ao décimo terceiro, a pensão alimentícia alcança estes ganhos, por possuírem natureza remuneratória. O mesmo ocorre quanto às horas extras, pois, ainda que não tenham caráter salarial, trata-se de verba de natureza remuneratória e, como tal, deve entrar no cálculo do valor dos alimentos. E também quanto às gratificações (com exceção das gratificações que têm caráter indenizatório). Relativamente à participação nos lucros e resultados eventualmente auferida pelo alimentante, por tratar-se de rubrica que ostenta natureza remuneratória, sobre ela deverá incidir o desconto da prestação alimentar. [...] Precedentes do TJRS. Agravos internos desprovidos. (TJRS; AI 5208039-72.2021.8.21.7000; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, DJ 24.2.2022 - destaquei).

[...] Especificamente, quanto às horas extras, há precedente específico da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os valores pagos a título de horas extras devem ser incluídos na base de cálculo da verba alimentar, sob o fundamento de seu caráter remuneratório e o acréscimo patrimonial delas advindo consubstancia aumento superveniente nas possibilidades do alimentante (REsp n.º 1.098.585/SP, Relator o Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 29.8.2013). 6. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n.º 1.358.281/SP, processado sob o rito do art. 543-C do CPC/73, relatoria do Min. Herman Benjamim, reafirmou o entendimento no sentido de que o adicional de horas extras possui caráter remuneratório para efeito de incidência de contribuição previdenciária. [...] 8. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (STJ, REsp n. 1.741.716/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJ 11.6.2021 - destaquei).

Assim, repito, com base nas parcas informações constantes nos autos, sobretudo por se tratar de alimentos provisionais, não visualizo motivos para alterar a decisão impugnada e, de igual forma, preservo ainda, que o genitor arcará, anualmente, com 50% do material e uniforme escolar, bem como com 50% dos medicamentos.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS. Sentença recorrida que julgou procedente em parte o pedido para tornar definitivos os alimentos provisórios fixados, não podendo o valor com vínculo ser inferior ao estabelecido para a hipótese de ausência de vínculo. No entanto, julgou improcedente o pedido para custeio das despesas com o uniforme e material escolar, por entender que já estariam inclusas nas prestações mensais da pensão fixada. Apelo da parte autora, requerendo que os alimentos contemplem o rateio com as despesas de educação (material escolar e uniforme). A fixação dos alimentos deve se pautar no binômio necessidade/possibilidade, além de observar o princípio da razoabilidade, com suporte no art. 1.694, § 1º, do Código Civil. Urge garantir a dignidade da pessoa humana do menor, frente as suas necessidades. Portanto, é necessário o rateio das despesas relativas à educação (material escolar e uniforme) do filho menor, em decorrência do princípio da paternidade responsável. Assim, pertinente, no caso concreto, que os genitores arquem, cada um, com 50% (cinquenta por cento) dos medicamentos e dos materiais escolares. Precedentes desta corte de justiça. Recurso a que se dá provimento. (TJRJ; APL 0051120-26.2018.8.19.0203; Vigésima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. André Luiz Cidra; DJ 11/04/2023 - destaquei).

Diante do exposto, por despiciendas outras considerações, conheço do recurso de agravo de instrumento interposto, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão guerreada.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
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em 23/06/2023 às 15:22:55, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46658523062023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR