Tribunal: TJES
Processo: 0010871-24.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. EDITAL 01/2018. TESTE PSICOSSOMÁTICO. MODIFICAÇÃO DO EDITAL NO CURSO DO CERTAME. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. PREJUDICIALIDADE. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO
SUB JUDICE
APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO RELATIVO À REINTEGRAÇÃO E RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. RECURSO DE STEPHANY NOVAIS DE SOUZA GONÇALVES IMPROVIDO. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – O exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não reflete na violação ao princípio da separação dos Poderes. Precedentes STJ.

II - O edital, verdadeira lei interna do certame, vincula tanto os candidatos participantes quanto a própria Administração. Eventual modificação mostra-se prejudicial sem que ocorra sob justificativa plausível.

III – Havendo dúvidas acerca da presença dos critérios objetivos no edital do certame para o teste psicossomático, a permanência do candidato no concurso público deve ser garantida em razão da prudência e cautela que deve nortear toda decisão judicial.

IV – A aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame.

V – Inexistindo direito imediato à nomeação, não há que se falar em reintegração ao cargo pretendido, tampouco em ressarcimento de preterição.

VI - Recurso de Stephany Novais de Souza Gonçalves improvido e Recurso do Estado do Espirito Santo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010871-24.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: STEPHANY NOVAIS DE SOUZA GONCALVES e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. EDITAL 01/2018. TESTE PSICOSSOMÁTICO. MODIFICAÇÃO DO EDITAL NO CURSO DO CERTAME. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. PREJUDICIALIDADE. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO
SUB JUDICE
APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO RELATIVO À REINTEGRAÇÃO E RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. RECURSO DE STEPHANY NOVAIS DE SOUZA GONÇALVES IMPROVIDO. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – O exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não reflete na violação ao princípio da separação dos Poderes. Precedentes STJ.

II - O edital, verdadeira lei interna do certame, vincula tanto os candidatos participantes quanto a própria Administração. Eventual modificação mostra-se prejudicial sem que ocorra sob justificativa plausível.

III – Havendo dúvidas acerca da presença dos critérios objetivos no edital do certame para o teste psicossomático, a permanência do candidato no concurso público deve ser garantida em razão da prudência e cautela que deve nortear toda decisão judicial.

IV – A aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame.

V – Inexistindo direito imediato à nomeação, não há que se falar em reintegração ao cargo pretendido, tampouco em ressarcimento de preterição.

VI - Recurso de Stephany Novais de Souza Gonçalves improvido e Recurso do Estado do Espirito Santo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer de ambos os recursos e negar provimento ao interposto por STEPHANY NOVAIS DE SOUZA GONÇALVES e dar parcial provimento ao manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010871-24.2019.8.08.0035

APTE/APDO:
STEPHANY NOVAIS DE SOUZA GONÇALVES

APTE/APDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO:
INSTITUTO AOCP

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

O intento das presentes apelações cíveis é aferirmos a juridicidade da sentença proferida nos autos ação ordinária ajuizada por
STEPHANY NOVAIS DE SOUZA
GONÇALVES

em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do

INSTITUTO AOCP
, julgada procedente.

Em breve síntese, a demandante na origem, aduz que se inscreveu no Concurso Público do Edital PMES nº 01/2018, cargo de Soldado da Polícia Militar deste Estado, logrando êxito na classificação, o que lhe garantiu a participação nas quatro primeiras fases do certame.

Na quarta etapa, denominada Avaliação Psicológica, com a retificação dos requisitos para aprovação na Avaliação Psicológica ocorrida do Edital do certame, houve alteração de sua classificação na listagem de candidatos.

Diante das argumentações expostas na exordial, o juízo deferiu a continuidade de sua participação no concurso, permitindo sua matrícula no curso de formação para o exercício do cargo e, posteriormente, alargou os efeitos da decisão, para que participasse da formatura, fosse nomeada e empossada no cargo, decisão modificada quando do provimento do agravo de instrumento interposto pelo ente estadual, a qual determinou que fosse viabilizada a participação da requerente no certame e reserva de sua vaga diante da aprovação em todas as etapas, condicionando a sua nomeação e posse, no cargo no qual lograra êxito na aprovação, à ocorrência do trânsito em julgado na demanda de origem.

Na sentença o togado primevo julgou procedente o pedido autoral, decidindo no mesmo sentido da decisão recorrida por agravo de instrumento, a fim de que, após a aprovação e conclusão com êxito no CFSd, fosse a requerente nomeada, empossada e promovida a Soldado PMES, respeitando-se a ordem de classificação.

Em suas razões recursais, a recorrente STEPHANY NOVAIS DE SOUZA pugnou, em suma, pela sua reintegração aos Quadros e Fileiras da Corporação da PMES e o ressarcimento de preterição, retroagindo seus efeitos desde a data de promoção e incorporação correspondente a sua turma de CFSd-PMES.

Por seu turno, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, sustentou a inexistência de qualquer irregularidade ou ilegalidade na alteração do edital nº 01/2018, motivo pelo qual o Poder Judiciário não poderia interferir nesta decisão, sob pena de ferir o princípio da Separação dos Poderes. Aduziu ainda que não há direito adquirido a resultado preliminar e sem homologação do concurso, devendo ser reformada integralmente a sentença, a fim de julgar totalmente improcedente a pretensão autoral.

Feito esse breve escorço fático, passo à
análise de ambos os recursos.

De partida, destaque-se que o assunto ora abordado refere-se a concurso público e que avoca a observância, pelo Poder Judiciário, do limite ao controle do mérito administrativo, de modo que se abstenha a garantir a legalidade do ato emanado.

Seguindo, destaco que o Edital, além de conferir publicidade, regulamenta as regras do certame, vinculando tanto os candidatos participantes quanto a própria Administração, razão pela qual não pode esta última, no curso dos exames, criar regra não prevista, surpresando os candidatos em prejuízo daquelas inicialmente aderidas.

Com efeito, os editais são inalteráveis no decorrer dos concursos, salvo quando alguma modificação se fizer necessária por imposição de lei ou para sanar erro material contido no texto.

No tocante ao concurso nº 01/2018 PMES, de fato, foram inúmeros os questionamentos examinados por este e. Tribunal, quanto à modificação das regras editalícias no transcorrer do certame bem como suas decorrências, notadamente quando o candidato, classificado dentro do número de vagas, viu-se eliminado do concurso após a alteração dos critérios balizadores da prova psicossomática.

Inclusive e o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o assunto aqui permeado no sentido [...]
da impossibilidade de alteração das normas do edital no decorrer do processo seletivo, excepcionando-se os casos em que há alteração legislativa que disciplina a respectiva carreira.
(ARE 944981 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 07/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 15-05-2018 PUBLIC 16-05-2018).

No caso concreto, verifica-se que a primeira recorrente foi considerada contraindicada no exame psicossomático do concurso inaugurado pelo Edital nº 01/2018 PMES, tema de bastante enfrentamento neste e. Tribunal em vista das irregularidades detectadas em sua realização, tanto em relação à modificação do edital após realização da prova, quanto pela subjetividade utilizada para a análise dos candidatos.

Tais fatores revelaram a prejudicialidade enfrentada aos que se submeteram à fase do certame, que claramente foi praticada em violação aos princípios da vinculação ao edital e da isonomia.

Este e. Tribunal de Justiça, ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência oriundo do Agravo de Instrumento de nº 0916384-05.2009.8.08.0000, fixou o entendimento no sentido de que para a aplicação do exame psicotécnico em concurso público da Polícia Militar, imperioso observar três requisitos cumulativos, quais sejam: que sua aplicação esteja prevista em lei; que haja possibilidade de interposição de recurso e que estejam presentes critérios objetivos. Vejamos:

EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONCURSO PÚBLICO - EXAME PSICOSSOMÁTICO - REQUISITOS - INTERPRETAÇÃO DO QUE SEJAM CRITÉRIOS OBJETIVOS. 1 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o exame psicotécnico é legítimo, deste que (a) sua aplicação esteja prevista em lei, (b) haja possibilidade de interposição de recurso e (c) estejam presentes critérios objetivos. 2 - O que se exige é que o edital contenha um grau mínimo de objetividade no que tange aos critérios de avaliação do exame psicotécnico, sob pena de frustrar os objetivos de tal avaliação. 3 - Após a publicação do presente acórdão, remetam-se cópia deste, bem como das notas taquigráficas, à Comissão de Jurisprudência para a elaboração de súmula, na forma do art. 212-A do RITJES. 4 - Ao depois, retornem-me os autos, para continuidade do julgamento do agravo interno. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024099163842, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 21/11/2011, Data da Publicação no Diário: 06/12/2011)

In casu,
o edital nº 01/2018 da PMES, no seu item 14.2 e seguintes não deixa assente quais os critérios específicos e objetivos para avaliação dos candidatos, pelo contrário, emprega conceitos vagos de como será realizado o teste, senão vejamos o item14.2.2:

“O Exame Psicossomático consistirá na utilização de testes psicológicos validados em nível nacional, aplicados coletivamente, que atendam as normas em vigor do Conselho Federal de Psicologia e do Conselho Regional de Psicologia, e escolhidos em função das atribuições/perfil adequados ao exercício de cada cargo.”

Desta Colenda Câmara destaco alguns precedentes:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DAS REGRAS DO EDITAL APÓS A REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA E PUBLICAÇÃO DO SEU RESULTADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. -
Está sedimentado
no egrégio Tribunal de Justiça o entendimento de que foi
ilegal
, no concurso público para o cargo de Soldado Combatente da Polícia regido pelo Edital n. 01/2018, a opção da Administração, após a realização dos testes relativos à quarta etapa (avaliação psicológica), diante da reprovação massiva, por
retificar o edital
para permitir a contraindicação de candidato somente se verificado o não atendimento dos percentis esperados em três ou mais características e não apenas em uma, como originariamente previsto.
Nesse sentido: Apelação Cível e Remessa Necessária n. 0019814-63.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 06-04-2021; DJES 02-06-2021; Apelação Cível e Remessa Necessária n. 0037366-41.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 20-04-2021; DJES 07-05-2021; Apelação cível n. 0012941-47.2019.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, data do julgamento: 22-02-2021, data da publicação no Diário: 03-03-2021; Agravo de instrumento n. 0033213-62.2019.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, data do julgamento: 26-01-2021, data da publicação no Diário: 18-02-2021; Agravo de instrumento n. 0021196-91.2019.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Des. substituto José Augusto Farias de Souza, data do julgamento: 24-11-2020, data da publicação no Diário: 22-01-2021 . 2. - Recurso desprovido. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190167965, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/02/2022, Data da Publicação no Diário: 06/05/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO OFICIAL PM/ES 2018. TESTE PSICOSSOMÁTICO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS. MANUTENÇÃO DO CANDIDATO NO CERTAME. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO 1.
Havendo dúvidas acerca da presença dos critérios objetivos no edital do certame para o teste psicossomático, a permanência do agravante no concurso público deve ser garantida em razão da prudência e cautela que deve nortear toda decisão judicial.
2.
Em se tratando de concurso na área de segurança pública, o critério do perfil psicológico deve ser pormenorizado, sendo previsto objetivamente no edital, a fim de ser exigido o necessário ao pleno exercício do cargo.
3. Recurso provido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012592, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2020, Data da Publicação no Diário: 26/08/2020)

Em assim sendo, não se mostra condizente a contraindicação da candidata, eis que considerada ilegal a retificação do edital ora em comento, de modo que correta a permanência da candidata nas demais etapas do concurso público.

Em evolução, destaco que este Sodalício tem encampado o entendimento de que, em razão do caráter
sub judice
de sua permanência no certame, o candidato aprovado tem direito à reserva da respectiva vaga, mas sua nomeação e posse estão condicionadas ao trânsito em julgado da decisão que lhe assegurou a continuidade na participação das etapas subsequentes. Vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. PRETENSÃO EXORDIAL DE NULIDADE DO CONCURSO. AGRAVO DE INSTRUMENTO OBJETIVANDO NOMEAÇÃO E POSSE. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Na hipótese em apreço, depreende da petição inicial, que a Requerente/Recorrente limitou-se a postular, em sede liminar, o cancelamento/anulação do processo seletivo, referente ao cargo de Professor I, tendo em vista a ilegalidade do mesmo, em razão do objeto do edital do concurso, determinando a exoneração dos profissionais contratados no processo seletivo, sob pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (hum mil reais). II. Resulta evidentemente despropositada a pretensão reformatória vindicada no presente Agravo de Instrumento, porquanto, nos termos delineados no próprio recurso, a Recorrente busca que lhe seja conferida a posse ... ao cargo, seguindo a ordem de classificação do concurso público, incorrendo, assim em indevida inovação recursal, cuja análise da matéria seria vedada a esta Egrégia Corte de Justiça, por razões de supressão de instância
III. Seria descabido acolher o pleito de nomeação e posse, eis que a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame. (STJ; AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016).
IV. Recurso conhecido e improvido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento , nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052199000044, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data da Publicação no Diário: 22/11/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO EFETIVO DE PROFESSOR. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO NA FASE DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO. AUTORIZAÇÃO DO MEC PARA O PROGRAMA DE COMPLEMENTAÇÃO PEDAGÓGICA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. RESERVA DE VAGA. 1) A agravada foi eliminada do Concurso Público edital nº 01/2018 para provimento de vaga a cargo efetivo de Professor B - Artes na localidade da Serra, dentro do número de vagas, sob argumento de que a autorização pelo MEC do 1º programa por por ela cursado em 2013 somente teria sido obtida em 2017, após a mesma ter cursado o 2º Programa de Complementação Especial. Assim, a IES não poderia ter aproveitado as disciplinas de um curso irregular. 2) À época em que a impetrante cursou o 1º Programa Especial de formação pedagógica, concluído em 2013, o curso ministrado estava sob a regência da Resolução nº 02/1997 do Conselho Nacional de Educação, a qual permitia que a IES iniciasse um curso sem prévia autorização, ofertando prazo de três anos para regularização do curso. Como o curso foi autorizado em 2017, é possível presumir que a IES possa ter inaugurado processo de autorização do curso no prazo legal e obtido a autorização do MEC em 16.06.2017, através de Portaria, sem irregularidade. 3) Embora das 1.412 horas de carga horária total a impetrante tenha efetivamente frequentado 1.128 horas, por causa das disciplinas dispensadas no 2º Programa (curso de formação pedagógica), o 2º curso já se encontrava sob a égide da nova Resolução 02/2015 do Conselho Nacional de Educação, o qual prevê como carga horária mínima 1.000 horas, no caso de mesma área do curso de origem, atendendo aos ditames normativos. 4
) Incabível a imediata nomeação e posse da agravante em cargo público efetivo, porquanto o entendimento jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é de que, enquanto não transitar em julgado o processo, remanesce ao candidato sub judice, tão somente, o direito à reserva de vaga, e não à imediata/nomeação e posse no cargo pretendido. Precedente TJES e STJ.
5) Recurso parcialmente provido para determinar a reserva de vaga da agravante derivada do Concurso Público 01/2018, no qual foi classificada, até ulterior decisão.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189016546, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/06/2019, Data da Publicação no Diário: 19/06/2019).

Diante disso, a despeito das judiciosas alegações recursais da primeira recorrente, inexiste razão para a sua reintegração ao cargo ou ao ressarcimento de preterição, eis que por se tratar de candidata
sub judice
, ausente direito líquido e certo a nomeação e posse ao cargo pretendido, mas
tão somente a reserva de sua vaga até o trânsito em julgado da decisão que lhe garantiu a permanência no certame, devendo ser observada, ainda, a ordem de classificação.

Conforme exposado, conheço de ambos os recursos interpostos, mas:

a)
NEGO
PROVIMENTO
ao manejado por STEPHANY NOVAIS DE SOUZA GONÇALVES; e

b)
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, a fim de modificar a sentença para que à primeira apelante seja viabilizada a participação no certame e reservada sua vaga diante da aprovação em todas as etapas, condicionando, todavia, a sua nomeação e posse no cargo no qual lograra êxito na aprovação, à ocorrência do trânsito em julgado da presente demanda.

Em face do resultado, fixo os honorários sucumbenciais contra a autora/apelante na razão de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade considerando o benefício da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTOS E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE
STEPHANY NOVAIS DE

SOUZA GONÇALVES E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO.