Tribunal: TJES
Processo: 5011815-67.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Substituição Tributária
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ICMS-ST. TEMA N. 201 DO STF. TUTELA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELO ENTE ESTATAL. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. De acordo com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 201 da repercussão geral,
“é
devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
2. No que se refere à tutela condenatória, por imposição lógica, a análise da juridicidade da pretensão veiculada com o intuito de impor a outrem o cumprimento de determinada prestação perpassa, invariavelmente, pelo exame da certeza do direito pleiteado, considerando que o pressuposto basilar para a condenação do demandado é justamente a existência do direito correlato titularizado pela parte do demandante. 3. Se a Fazenda Pública reconhece a existência do direito pleiteado pelo contribuinte no que concerne à restituição/compensação do ICMS-ST recolhidos a maior nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, não há como, por decorrência lógica, negar-lhe o direito receber o crédito respectivo. 4. A manutenção da sentença que declarou o direito mas rejeitou o pedido condenatório implicaria na contradição de declarar que o contribuinte faz à restituição, o que foi reconhecido por parte do Estado em sua defesa, mas tolher seu direito ao recebimento dos valores pela via judicial, torna o provimento jurisdicional inócuo; além de acarretar na indevida imposição ao contribuinte de valer-se de procedimento administrativo, a despeito de ter optado pela judicialização da questão, o que afronta o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CFRB/88). 5. Nos termos da súmula n. 461 do colendo Superior Tribunal de Justiça,
“o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória”
. Logo, se a sentença puramente declaratória por si só detém capacidade executiva,
a fortiori
, revela-se legítimo o pedido de condenação da Fazenda Pública a promover a restituição dos valores devidos pelo contribuinte. 6. Sendo ilíquida a condenação, aplica-se o disposto no art. 85, § 4º do Código de Processo Civil, a fim de postergar a fixação do percentual devido em sede de honorários advocatícios sucumbenciais para a fase de liquidação do julgado. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011815-67.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PODIUM VEICULOS LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5011815-67.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PODIUM VEICULOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: RAMON FERREIRA DE ALMEIDA - ES13846-A

VOTO

Nobres Colegas, trata-se de
apelação cível
interpost
a
p
o
r

PODIUM VEÍCULOS LTDA.

em face da sentença
proferida pelo Juízo da
Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente
de Vila Velha – Comarca da Capital na ação
por ela
movida em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Denota-se que a sentença objurgada, integrada pela decisão relativa aos embargos de declaração contra ela opostos,
homologou o reconhecimento do pedido autoral
por parte do Estado
e declarou o direito da parte autora de pleitear a restituição dos valores pretéritos, limitado a 19/10/2016, na forma do RICMS/ES, com a comprovação dos requisitos para tanto, com a atualização pelo VRTE+1%; condenando ainda a Fazenda Pública Estadual ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), na forma do art. 85, § 8º do Código de Processo Civil
(CPC)
.

Em seu recurso, a Apelante assevera que o
decisum

vergastado
limitou o exercício do direito de restituição reconhecido à via administrativa, em afronta ao que prescreve a súmula n. 461 do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Além disso, sustenta que o caso em tela não atende aos requisitos que autorizam a fixação da verba honorária de sucumbência de forma equitativa, devendo ser observada a tese firmada pelo STJ no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 1.076.

Pois bem.

Rememoro que
PODIUM VEÍCULOS LTDA.,

ora Apelante, ajuizou a presente demanda em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, com o fito de obter a tutela jurisdicional para que
i)
fosse declarada a inconstitucionalidade do art. 86, IV da Lei Estadual n. 7.000/01, bem como fosse dada interpretação conforme a Constituição ao art. 171, IV e §1º do Decreto n. 1.090-R/02, tudo isso
de acordo com a
orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no tema n. 201 da repercussão geral;
ii)
fosse o Estado compelido a não impedir o ressarcimento/creditamento dos valores recolhidos a maior a título de ICMS-ST nos casos em que a base de cálculo efetiva fosse inferior à presumi
da
; e
iii)

fosse o Estado condenado à devolução da quantia de R$ 4.313.984,22 (quatro milhões, trezentos e treze mil, novecentos e oitenta e quatro reais e vinte e dois centavos), correspondentes aos valores pagos a maior a título de ICMS-ST a partir dos fatos geradores ocorridos de 19/10/2016 até 30/06/2021, corrigidos monetariamente pelo VRTE desde o pagamento indevido até a presente data, assim como à devolução dos valores pagos a maior para os fatos geradores ocorridos posteriormente
.

Em sede de contestação, o Estado
explicitou

que,

Relativamente ao pleito declaratório, como informado pelas autoras, em 19/10/2016
o
STF, nos autos do RE n. 593.849, fixou a tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral nos seguintes termos:

“
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”

Com o entendimento fixado pelo STF, em tendo havido cobrança sob o regimento da substituição tributária progressiva, caso a base de cálculo que venha a ocorrer tenha valor inferior ao presumido, caberá a restituição do montante pago a maior, garantindo-se que o contribuinte não terá prejuízo caso a base de cálculo presumida seja maior do que a efetivamente ocorrida.

Quanto ao pedido de natureza declaratória, assim, o Estado não irá contestar, consoante autorização administrativa.
(ID 3734178)

Todavia, quanto
ao pleito condenatório
,
sustentou

“o provimento jurisdicional que reconhecer o direito à restituição deve asseverar que tal deve se dar em observância ao que estipula o RICMS/ES”
.

Sobreveio nos autos sentença, a qual, inicialmente, homologou o reconhecimento do pedido autoral e assim declarou o direito da parte autora de pleitear a restituição/compensação do ICMS-ST recolhidos a maior nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior
à
presumida, na forma prevista no RICMS/ES,
além de ter condenado o Estado a promover a restituição dos valores pretéritos, limitado a 19/10/2016, na forma do RICMS/ES, com a comprovação dos requisitos para tanto, com a atualização pelo VRTE+1%, o que deve
ria
ser apurado em fase de liquidação
.

Posteriormente, em sede de embargos de declaração, o édito sentencial foi modificado, nos seguintes termos:

Ante o exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração e DOU-LHES provimento para aonde se lê “CONDENO que o requerido promova a restituição dos valores pretéritos, limitado a 19/10/2016, na forma do RICMS/ES, com a comprovação dos requisitos para tanto, com a atualização pelo VRTE+1%”, o que deverá ser apurado em fase de liquidação”. Leia-se:

“
DECLARO o direito da autora de pleitear a restituição dos valores pretéritos, limitado a 19/10/2016, na forma do RICMS/ES, com a comprovação dos requisitos para tanto, com a atualização pelo VRTE+1%”.

Consequentemente, considerando que não haverá fase de liquidação no feito, aonde se lê “CONDENO o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, cuja definição do percentual deverá ocorrer após a liquidação do julgado (artigo 85, §4º, I, do CPC)”. Leia-se:

“
CONDENO o requerido ao pagamento de honorários advocatícios que fixo, equitativamente, com fulcro no art. 85, §8º do CPC, por se tratar de sentença declaratória, no valor de R$3.000,00 (três mil reais). Incidem juros de mora, a partir da citação na execução, conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 c/c Lei nº 11.960/09 c/c Lei nº 12.703/12, e correção monetária, pelo índice IPCA/E, desde o arbitramento (data de recebimento desta sentença).” (ID 3734196)

Nesse contexto,
após refletir com cautela sobre o caso em voga,
concluí que razão assiste à Apelante
, sendo imperiosa a condenação do Estado na demanda posta.

E assim o digo precipuamente porque,
em meu sentir,
no caso em comento não há como dissociar a tutela declaratória da tutela condenatória pretendida pela parte na peça vestibular,
como pretendeu o Apelado
.

Conforme lição de Daniel Amorim Assumpção Neves
(
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único. 8ª Edição. 2016. p.
46
)
,
“a tutela meramente declaratória resolve uma crise de certeza; ao declarar a existência, inexistência ou o modo de ser de uma relação jurídica”,
enquanto
“a tutela condenatória resolve uma crise de inadimplemento; ao reconhecer esse inadimplemento e imputar ao demandado
o cumprimento de uma prestação”.

Nesse diapasão, c
omo é de curial sabença,
no que tange especificadamente à tutela condenatória, por imposição lógica, a análise da juridicidade da pretensão veiculada com o intuito de impor a outrem o cumprimento de determinada prestação perpassa,
invariavelmente
, pelo exame da certeza do direito pleiteado.

P
or oportuno, trago à baila lição extraída da jurisprudência pátria,
em igual sentido
:

[...]
Tutela condenatória que contém em si uma tutela declaratória (necessariamente anterior ao juízo condenatório)
. Declarando-se que a obrigação pelo pagamento da comissão de corretagem não é da compromissária vendedora, mas dos compromissários compradores, concedeu-se menos do que foi pleiteado na inicial, isto é, a condenação dos compromissários vendedores ao pagamento da comissão de corretagem. Sentença mantida, inclusive pelos seus próprios fundamentos. Artigo 252 do RI/TJ. Recurso de apelação não provido. (TJSP; AC 1008688-02.2015.8.26.0068; Ac. 13022987; Barueri; Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Piva Rodrigues; Julg. 29/10/2019; DJESP 06/11/2019; Pág. 2662)

Assim
,
tem-se
que
o pressuposto basilar para a condenação do demandado é justamente a existência do direito correlato titularizado pela parte do demandante
, sem embargos das eventuais especificidades que possam impactar no deslinde da controvérsia, como, por exemplo, os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito a que remete o art. 373, II, do CPC.

Dito isso, verifico que, no caso em tela,

o Apelado de fato reconheceu a existência do direito pleiteado pela Apelante
no que concerne
à restituição
/compensação do ICMS-ST recolhidos a maior nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior
à
presumida,

na esteira da tese fixada pelo STF no âmbito do tema n. 201 da repercussão geral,
in verbis:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Com efeito,
retomando às conclusões alhures,

sendo incontroverso o direito da Apelante nesse particular, não há como, por decorrência lógica, negar o direito da Apelante de receber o crédito
respectivo.

R
egistro não desconhecer
as normas previstas nos arts. 19 e 20 do CPC, que admitem a propositura de ação meramente declaratória, no entanto,
esse não é o caso dos autos, uma vez que há pedido expresso de condenação na peça de ingresso.

Além disso,

chamo atenção ao fato de que
a manutenção da sentença implicaria na contradição de
declarar que a Apelante faz à restituição, o que foi reconhecido por parte do Estado em sua defesa, mas
tolher seu
direito a
o
receb
imento

d
os valores
pela via judicial
,
torna o provimento jurisdicional inócuo.

Acarretaria, outrossim,
na imposição à parte autora de valer-se de procedimento administrativo,
a despeito de ter optado pela judicialização da questão, o que
afronta o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CRFB/88), indo
de encontro ao entendimento jurisprudencial sobre a matéria, senão vejamos:

DIREITO TRIBUTÁRIO
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO ACOLHIMENTO.
Prescindibilidade de requerimento administrativo prévio. Mérito. Possibilidade de creditamento do ICMS-st em relação aos insumos e produtos destinados à atividade-fim da autora/apelada
(empresa de transporte de cargas sólidas), nos termos do art. 20 da LC nº 87/1996 (Lei kandir) e da jurisprudência do STJ. Devido também o ressarcimento dos valores pagos de ICMS-st a maior na sistemática de substituição progressiva, na forma do re 593849 (tema 201 do STF). Apuração dos valores na fase de liquidação de sentença. Recurso de apelação e reexame necessário conhecidos e desprovidos. Sentença mantida. 01. Preliminarmente, em razão do efeito devolutivo da remessa necessária, analisa-se a preliminar de ausência de interesse de agir deduzida pelo Estado do Ceará apenas na contestação, a qual no entanto, não deve ser acolhida, considerando que
o requerimento administrativo prévio não é imprescindível ao ajuizamento da ação de repetição de indébito, sob pena de ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, na forma do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988.02.
No mérito, no tocante ao creditamento do ICMS em relação aos produtos e insumos utilizados na atividade-fim, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o mesmo é devido, nos termos do art. 20, caput e § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei kandir).[...
]
(TJCE; APL-RN 0166728-59.2018.8.06.0001; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Vilauba Fausto Lopes; DJCE 25/07/2022; Pág. 109)

Corroborando a tese ora encampada, menciono ainda a súmula n. 461 do STJ,
a qual estabelece que
“o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória”.

Noto que
a ideia trazida pelo verbete sumular é justamente conferir eficácia ao reconhecimento do direito à repetição de indébito na esfera judicial
, o que fica evidenciado nos acórdãos que inspiraram sua edição, como, por exemplo, aquele proferido no bojo do REsp n. 1.114.404/MG, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
1. “A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido” (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki).
2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp n. 796.064-RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp n. 502.618-RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp n. 609.266-RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ. REsp n. 1.114.404/MG. Primeira Seção. Rel Min Mauro Campbell Marques. Julgado em 10/02/2010)

"[...] VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS A TÍTULO DE FINSOCIAL. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO DE CRÉDITO CONTRA A FAZENDA PARA FINS DE COMPENSAÇÃO. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA, PARA HAVER A REPETIÇÃO DO INDÉBITO POR MEIO DE PRECATÓRIO. [...]
No atual estágio do
sistema do processo civil brasileiro não há como insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. O art. 4º, parágrafo único, do CPC considera 'admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito', modificando, assim, o padrão clássico da tutela puramente declaratória, que a tinha como tipicamente preventiva. Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que a sentença declaratória possa fazer juízo completo a respeito da existência e do modo de ser da relação jurídica concreta. 2. Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição integral da norma jurídica individualizada. Não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. E instaurar um processo de cognição sem oferecer às partes e ao juiz outra alternativa de resultado que não um, já prefixado, representaria atividade meramente burocrática e desnecessária, que poderia receber qualquer outro qualificativo, menos o de jurisdicional.
3. A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido. [...]" (EREsp 609266 RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/08/2006, DJ 11/09/2006, p. 223)

Depreende-se
d
os precedentes acima que
a sentença puramente declaratória é considerada título executivo judicial,
ou seja,
por si só detém capacidade executiva.

Ora, se a sentença exclusivamente de cunho declaratório pode ser executada,
a fortiori
, revela-se legítimo o pedido de condenação da Fazenda Pública a promover a restituição dos valores devidos pela contribuinte.

Com efeito,
entend
o
que seria possível
até mesmo
argumentar
a prescindibilidade
do pleito condenatório no caso vertente; circunstância que reforça a necessidade de reforma da sentença
para impor ao Apelado a obrigação de restituir os valores recolhidos a maior a título de ICMS-ST,
oriundos da diferença apurada entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetiva,
porquanto reconhecido seu direito nesse âmbito;
de
certo que a quantia devida deve ser
apurad
a
em sede de liquidação de sentença
.

Finalmente, no que diz respeito à alegação de inaplicabilidade da regra prevista no art. 85, § 8º do CPC na espécie, em que pese tenha firmado meu entendimento quanto à estrita observância do tema representativo da controvérsia n. 1.076 do STJ, a modificação da sentença, com a consequente condenação do Apelado mediante sentença ilíquida, atrai para o caso em testilha a norma prevista no art. 85, § 4º do CPC,
ipsis litteris:

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

[...]

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

[...]

II -
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

Logo, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve ser postergada até o momento em que liquidado o
quantum
relativo à condenação.

Por todo o exposto, sem maiores delongas,
conheço do
recurso
e DOU-
LHE PARCIAL
PROVIMENTO,

par
a condenar o Estado do Espírito Santo
a
restituir a Podium Veículos LTDA.
o
s valores relativos a
ICMS-ST recolhidos a maior nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior
à
presumida,
limitados
os valores pretéritos a
data de
19/10/2016, com a atualização pelo VRTE+1%;
montante o qual deve
ser apurado em fase de liquidação
.

No mais, sendo ilíquida a condenação, postergo a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais para a fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º do CPC.

Sem honorários recursais, já que parcialmente provido o apelo.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 02/02/2023 às 13:52:47, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45236102022023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ICMS-ST. TEMA N. 201 DO STF. TUTELA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELO ENTE ESTATAL. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. De acordo com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 201 da repercussão geral,
“é
devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
2. No que se refere à tutela condenatória, por imposição lógica, a análise da juridicidade da pretensão veiculada com o intuito de impor a outrem o cumprimento de determinada prestação perpassa, invariavelmente, pelo exame da certeza do direito pleiteado, considerando que o pressuposto basilar para a condenação do demandado é justamente a existência do direito correlato titularizado pela parte do demandante. 3. Se a Fazenda Pública reconhece a existência do direito pleiteado pelo contribuinte no que concerne à restituição/compensação do ICMS-ST recolhidos a maior nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, não há como, por decorrência lógica, negar-lhe o direito receber o crédito respectivo. 4. A manutenção da sentença que declarou o direito mas rejeitou o pedido condenatório implicaria na contradição de declarar que o contribuinte faz à restituição, o que foi reconhecido por parte do Estado em sua defesa, mas tolher seu direito ao recebimento dos valores pela via judicial, torna o provimento jurisdicional inócuo; além de acarretar na indevida imposição ao contribuinte de valer-se de procedimento administrativo, a despeito de ter optado pela judicialização da questão, o que afronta o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CFRB/88). 5. Nos termos da súmula n. 461 do colendo Superior Tribunal de Justiça,
“o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória”
. Logo, se a sentença puramente declaratória por si só detém capacidade executiva,
a fortiori
, revela-se legítimo o pedido de condenação da Fazenda Pública a promover a restituição dos valores devidos pelo contribuinte. 6. Sendo ilíquida a condenação, aplica-se o disposto no art. 85, § 4º do Código de Processo Civil, a fim de postergar a fixação do percentual devido em sede de honorários advocatícios sucumbenciais para a fase de liquidação do julgado. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.