Tribunal: TJES
Processo: 5025783-03.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Carta de fiança
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECE
S
SÁRIA
–
TRIBUTÁRIO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
- ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS –
PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA AFASTADA -
ADC 49 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024 – RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO ANTES DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

2.

O
E.
STF
na AD
C
nº
4
9
declarou
a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
tendo promovido,
em sede de Embargos de Declaração,
em

19/04/2023,
a modulação dos efeitos,
nos termos do artigo 27, da Lei nº 9.868/1999,
para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro
de 2024,
ressalvadas as ações judiciais
pendentes e conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
.

3
.

C
onsiderando que, conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF, a publicação do extrato da ata de julgamento ocorreu em 29/04/2021 (Ata nº 11, de 19/04/2021, DJE nº 80 divulgado em 28/04/2021), de modo que tendo sido o presente mandamus impetrado tão somente em 18/11/2021, não está abarcado pela ressalva da modulação dos efeitos.
Precedente deste E. TJES.

4.

E
mpregando a modulação da eficácia estipulada (produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024), não resta configurado o direito líquido e certo pleiteado de inexigibilidade do ICMS sobre as operações de transferências de mercadorias e bens do ativo permanente da Impetrante entre seus estabelecimentos, ainda que localizados em Unidades Federadas distintas.

5.
I
mporta salientar que diante da declaração de inconstitucionalidade, caso haja cobrança/exigência do ICMS nas citadas operações a partir do exercício de 2024, deverá a parte apelada ajuizar a ação que entender cabível para resguardar o direito reconhecido na ADC 49.

6.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5025783-03.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: YOFC POLIRON INDUSTRIA E COMERCIO DE CABOS ESPECIAIS LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECE
S
SÁRIA
–
TRIBUTÁRIO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
- ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS –
PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA AFASTADA -
ADC 49 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024 – RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO ANTES DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

2.

O
E.
STF
na AD
C
nº
4
9
declarou
a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
tendo promovido,
em sede de Embargos de Declaração,
em

19/04/2023,
a modulação dos efeitos,
nos termos do artigo 27, da Lei nº 9.868/1999,
para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro
de 2024,
ressalvadas as ações judiciais
pendentes e conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
.

3
.

C
onsiderando que, conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF, a publicação do extrato da ata de julgamento ocorreu em 29/04/2021 (Ata nº 11, de 19/04/2021, DJE nº 80 divulgado em 28/04/2021), de modo que tendo sido o presente mandamus impetrado tão somente em 18/11/2021, não está abarcado pela ressalva da modulação dos efeitos.
Precedente deste E. TJES.

4.

E
mpregando a modulação da eficácia estipulada (produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024), não resta configurado o direito líquido e certo pleiteado de inexigibilidade do ICMS sobre as operações de transferências de mercadorias e bens do ativo permanente da Impetrante entre seus estabelecimentos, ainda que localizados em Unidades Federadas distintas.

5.
I
mporta salientar que diante da declaração de inconstitucionalidade, caso haja cobrança/exigência do ICMS nas citadas operações a partir do exercício de 2024, deverá a parte apelada ajuizar a ação que entender cabível para resguardar o direito reconhecido na ADC 49.

6.
Recurso conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à
unanimidade de votos,
d
ar

provimento ao recurso, nos termos do voto d
a

Relator
a
.

Vitória, 05 de dezembro de 2023

RELATOR
A

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRI
A
N.º
5025783-03.2021
.8
.08.00
24

A
PELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PEL
ADO:
YOFC POLIRON INDUSTRIA E COMERCIO DE CABOS ESPECIAIS LTDA

R
ELATOR
A
:
DESEMBARGADOR
A MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de

A
PELAÇÃO CÍVEL
interposto
p
el
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da sentença

proferida

pelo Juízo d
a

4ª
Vara da Fazenda Pública
Estadual,
Municipal,
Registro
s
P
úblico
s,
Meio
Ambiente
e Saúde
de
Vitória
/ES

nos autos d
o
mandado de segurança

impetrado
por
YOFC POLIRON INDUSTRIA E COMERCIO DE CABOS ESPECIAIS LTDA
que

concedeu a segurança pleiteada para afastar a exigência do pagamento de ICMS nas operações de transferências de mercadorias e bens do ativo permanente da Impetrante em operações entre seus estabelecimentos, ainda que localizados em Unidades Federadas distintas.

O Estado Apelante
requer a reforma da
sentença
para que seja
denegada a segurança
,
suscitando a
inadequação da via eleita eis que a via mandamental não comporta dilação probatória.
No mérito, d
efende a ausência de direito líquido e certo diante d
a impossibilidade de declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, já que a aferição da incidência do imposto deve se dar caso a caso, nunca em abstrato, a abarcar qualquer hipótese de transferência/remessa realizada pelo contribuinte entre seus estabelecimentos, situados em Estados diversos da Federação.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA

Rejeito

a preliminar suscitada
, haja vista que a incidência do ICMS nas operações questionadas está comprovada por meio da juntada das DANFE’s/CTE’s (Id 6296090), sendo desnecessária dilação probatória, pois
o exame da sua
legalidade constitui matéria eminentemente de direito.

MÉRITO

Pois bem, o julgamento do presente recurso demanda uma análise da matéria de fundo da regulamentação da incidência do ICMS nas operações interestaduais de transferência de insumos, produtos acabados e bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (matriz e filiais).

Em 1996, o C. Superior Tribunal de Justiça aprovou a
Súmula nº 166
dispondo que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.

Igualmente, reafirmando o entendimento, no ano de 2010, foi firmada a seguinte tese, sob o rito dos recursos repetitivos, no Tema nº 259, STJ:
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.

Com a mesma orientação, em Setembro/2020, o Supremo Tribunal Federal firmou tese no Tema 1099 de repercussão geral definindo que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
.

Ocorre que, o E. STF na ADC nº 49 declarou a
inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
tendo promovido, em sede de Embargos de Declaração,
em

19/04/2023
, a
modulação dos efeitos
,
nos termos do artigo 27, da Lei nº 9.868/1999,
para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvadas as ações judiciais
pendentes e conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
.

Desta feita, considerando que, conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF, a publicação do extrato da ata de julgamento ocorreu em
29/04/2021
(Ata nº 11, de 19/04/2021, DJE nº 80 divulgado em 28/04/2021), de modo que tendo sido o
presente
mandamus
impetrado tão somente em 18/11/2021
(Certidão de Conferência da Inicial no Id 629321),
não está abarcado pela ressalva da modulação dos efeitos
.

No mesmo sentido, colaciono a jurisprudência desta Egrégia Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS - RECURSO PROVIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).
4. Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”
.
5. No caso, a demanda de origem foi ajuizada após 19/04/2021, data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC nº 49, de modo que, no presente caso, é lícita a cobrança do ICMS.
6. Recurso provido. (TJES; Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 5000035-70.2023.8.08.0000; Relator: Desembargador Substituto julgado em 04/09/2023)

Assim sendo, empregando a modulação da eficácia estipulada (
produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024
),
não resta configurado o direito líquido e certo pleiteado
de inexigibilidade do ICMS sobre as operações
de transferências de mercadorias e bens do ativo permanente da Impetrante entre seus estabelecimentos, ainda que localizados em Unidades Federadas distintas.

Por fim, importa salientar que diante da declaração de inconstitucionalidade, caso haja cobrança/exigência do ICMS nas citadas operações a partir do exercício de 2024, deverá a parte apelada ajuizar a ação que entender cabível para resguardar o direito reconhecido na ADC 49.

Por todo o exposto,
D
O
U
PROVIMENTO ao recurso
para denegar a segurança pleiteada, nos termos da fundamentação acima.

Custas pela impetrante/apelada. Sem honorários, conforme artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o relator - Sessão de 05/12/2023.

Voto vogal - Desembargadora Janete Vargas Simões