Tribunal: TJES
Processo: 0017800-39.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL
.
CONCURSO PÚBLICO.
PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. MÉRITO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1
)
Consoante pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual, a prescrição é regida pelo princípio da
actio nata
, sendo certo que o curso do prazo prescricional somente tem início com a efetiva lesão do direito tutelado, oportunidade em que nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, caso resistida.
Prejudicial de mérito da prescrição afastada
.

2)
Para restar configurada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, inclusive mediante contratações temporárias, é necessária a prova do surgimento de novas vagas para o respectivo cargo efetivo, criadas por lei ou resultante de vacância.

3
)
Hipótese na qual o recorrente obteve a 200º em certame que previa 110 vagas para o cargo de técnico de laboratório.

4
)
Logo, a classificação está fora do número de vagas previstas no Edital.

5
)
Desse modo, para convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, não basta a simples admissão de servidores temporários logo após o decurso do prazo de validade do certame, uma vez que tal fato, por si só, não comprova tenham surgido novas vagas para o cargo efetivo, notadamente porque o preenchimento gera custos permanentes para a Administração Pública. Precedentes.

6
)
Por conseguinte, demonstrado nos autos que o recorrente restara aprovado fora do número de vagas previsto no edital, consistindo essa aprovação, pois, em mera expectativa de direito, não faz jus ao direito à nomeação, notadamente pela não comprovação da existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

7
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017800-39.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ROBSON EDUARDO RODRIGUES DA SILVA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
.
CONCURSO PÚBLICO.
PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. MÉRITO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1
)
Consoante pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual, a prescrição é regida pelo princípio da
actio nata
, sendo certo que o curso do prazo prescricional somente tem início com a efetiva lesão do direito tutelado, oportunidade em que nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, caso resistida.
Prejudicial de mérito da prescrição afastada
.

2)
Para restar configurada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, inclusive mediante contratações temporárias, é necessária a prova do surgimento de novas vagas para o respectivo cargo efetivo, criadas por lei ou resultante de vacância.

3
)
Hipótese na qual o recorrente obteve a 200º colocação em certame que previa 110 vagas para o cargo de técnico de laboratório.

4
)
Logo, a classificação está fora do número de vagas previstas no Edital.

5
)
Desse modo, para convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, não basta a simples admissão de servidores temporários logo após o decurso do prazo de validade do certame, uma vez que tal fato, por si só, não comprova tenham surgido novas vagas para o cargo efetivo, notadamente porque o preenchimento gera custos permanentes para a Administração Pública. Precedentes.

6
)
Por conseguinte, demonstrado nos autos que o recorrente restara aprovado fora do número de vagas previsto no edital, consistindo essa aprovação, pois, em mera expectativa de direito, não faz jus ao direito à nomeação, notadamente pela não comprovação da existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

7)
Honorários sucumbenciais fixados na sentença majorados em 5%, preservada a suspensão da exigibilidade do respectivo crédito, na forma do §3º do art. 98 do CPC, por ser o recorrente beneficiário da justiça gratuita.

8)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, rejeitar a prejudicial de mérito da prescrição e, quanto ao mérito, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

–
PREJUDICIAL DE MÉRITO ADUZIDA EM CONTRARRAZÕES:

–
PRESCRIÇÃO:

Inicialmente, sustenta o
Estado do Espírito Santo
que a presente demanda fora abarcada pela prescrição.
Isso porque, o art. 1º do Decreto-lei nº 20.910/32 estabelece a
prescrição quinquenal
em face da Administração Pública. Desse modo, considerando o marco inicial a homologação do concurso, em
1º/11/2013
, o direito de ação encontra-se prescrito, porquanto a demanda somente fora ajuizada mais de 07 anos depois, em
26/11/2020
.
Sem embargo, consoante pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual, a prescrição é regida pelo princípio da
actio nata
, sendo certo que o curso do prazo prescricional somente tem início com a efetiva lesão do direito tutelado, oportunidade em que nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, caso resistida.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. AUSÊNCIA DE VÍCIO DO ART. 535 CPC/73. AGENTE FISCAL DO IMPOSTO ADUANEIRO. RESULTADO HOMOLOGADO EM 29/6/1962. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. LEI 4.863/65. REVOGAÇÃO PELA EC 8/77. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. 1. [...]. 2.
Não deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, haja vista que o termo a quo para o prazo prescricional se dá a partir da ocorrência do ato lesivo, que, no caso concreto, se deu com a efetiva preterição à nomeação no concurso público debatido, tendo sido manejada a demanda dentro do lapso temporal de cinco anos
. 3. Deve ser afastada a nomeação efetiva do candidato "aprovado no concurso público para provimento do cargo de Agente Fiscal de Imposto Aduaneiro,haja vista que esta Corte entende que "os candidatos aprovados no supracitado concurso público não têm direito à nomeação, porquanto a Lei 5.645/70, em seu art. 3º, parágrafo único, criou novo sistema de classificação de cargos no âmbito do serviço público federal, extinguindo os então existentes, tendo o art. 41 da Lei 4.863/65 perdido eficácia quanto aos concursos anteriores à edição da Lei 5.987, de 14/12/1973, entre os quais o concurso homologado em 1962." (AgRg no REsp 501.966/RJ) Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1583522/SP, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 22/04/2016)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PSICÓLOGO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. TEORIA DE ACTIO NATA. (...) 3. O Tribunal bandeirante, soberano na análise do contexto fático-probatório, concluiu que a recorrida foi aprovada em concurso público para psicóloga judiciária dentro do número de vagas previstas no edital do certame. 4. O STJ orienta-se no sentido de não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, omitir-se de praticar atos de nomeação dos aprovados dentro do limite das vagas ofertadas, em respeito às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. 5.
Pelo princípio do
actio nata
, o curso do prazo prescricional apenas tem início com a efetiva lesão do direito tutelado, pois nesse momento nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, acaso resistida. No caso sub examine, a pretensão nasceu quando a recorrida constatou que não seria mais convocada
. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1666688/SP, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 09/10/2017)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA DE BARREIRA. CONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. TERMO INCIAL. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. LESÃO A DIREITO SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO NO CERTAME APÓS A PROVA OBJETIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. O artigo 1°, do Decreto n° 20.910/32 preconiza que As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram. II.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao termo inicial da prescrição, deve ser observada,
in casu
, a teoria da
actio nata
, em sua feição subjetiva, pela qual o prazo prescricional deve ter início a partir do conhecimento da violação ou da lesão ao direito subjetivo
. (STJ – AgInt no REsp 1595065/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 19/12/2016). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 101180005387, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA – Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021). III. [...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200220887, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 21/06/2022)

Logo, como bem apontara o douto magistrado primevo, “
tendo a suposta lesão ocorrido no dia
29/11/2015
, o prazo quinquenal, definido pelo Decreto n° 20.910/1932, se daria somente no dia
29/11/2020
”, motivo pelo qual, não há que se falar em prescrição.
Nesses termos,
rejeito a prejudicial de mérito
.

–
MÉRITO:

Em 09/12/2015, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311/PI, com repercussão geral reconhecida, firmara o seguinte entendimento:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 –
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.” (destaquei)

Nessa linha, tal orientação é bem clara no sentido de que, para restar configurada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital,
inclusive mediante contratações temporárias
, é necessária a prova do surgimento de novas vagas para o respectivo cargo efetivo, criadas por lei ou resultante de vacância e/ou a demonstração cabal de nomeações arbitrárias e imotivadas por parte da administração.

A propósito, a iterativa jurisprudência do STJ e deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 E 568/STJ (PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS OU QUANDO HÁ JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA SOBRE O TEMA). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO.
I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II –
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
III –
Ausência de prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação
.
[...] (AgInt no RMS 52.519/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 24/04/2018)

MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO CADASTRO DE RESERVA DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS OCORRIDA APÓS A EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1.
O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, firmou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

[...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 69150064934, Relator Designado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2018, Data da Publicação no Diário: 02/05/2018)

I
n casu
, o impetrante obteve a
200
ª posição
em certame que previa
110
vagas
para o cargo de técnico em laboratório para a região metropolitana.

Logo,
su
a classificação
está fora do número de vagas
previstas no Edital.

Desse modo, para convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, não basta a simples admissão de servidores temporários durante o prazo de validade do certame, uma vez que tal fato, por si só, não comprova tenham surgido novas vagas para o cargo efetivo, notadamente porque seu preenchimento gera custos permanentes para a Administração Pública, conforme posicionamento deste Tribunal:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA – FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA - NÃO COMPROVADA VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA. 1)
Mesmo que se admita como devidamente comprovada a existência de contratação temporária para o exercício das funções do cargo público de médico, a Autora não fará jus à nomeação e a posse pretendidas nesta demanda, se não existirem cargos vagos a serem preenchidos. Até porque não é simples contratação temporária de pessoal durante o prazo de validade do concurso que gera o direito subjetivo à nomeação de candidato que figura no cadastro de reserva. É necessária a comprovação da existência de cargo vago para que se possa cogitar a nomeação pretendida, o que não ocorreu no presente
mandamus
. 2) Cumpre ainda registrar que a nomeação de candidatos aprovados em Concurso Público traduz mera expectativa de direito à nomeação, e não direito líquido e certo, como faz querer crer a impetrante, mormente porque foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no Edital, compondo o cadastro de reserva.
Ademais, as nomeações estão condicionadas à discricionariedade da Administração Pública, obedecidos os princípios da conveniência e oportunidade, mormente pelo fato de que a contratação de novos servidores acarreta custos permanentes para o Estado, não sendo crível exigir que se contrate pessoal, quando não haja real necessidade perene para o serviço
. 3) (...). 4) SEGURANÇA DENEGADA. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100150044749, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 02/06/2016, Data da Publicação no Diário: 07/06/2016)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE nulidade de sentença, por CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. REJEIÇÃO. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. CERTAME NO PRAZO DE VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Preliminar de nulidade de Sentença por cerceamento do direito de defesa, aventada por candidato em cadastro de reserva, impedido de produzir provas, em razão do julgamento antecipado da lide. I.I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração " ( STJ -RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015), outrossim, que a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, em cadastro de reserva, poderia ser acolhido somente se fossem demonstradas cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificado dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada pela Administração não proceder à nomeação da impetrante
. (STJ – AgInt no REsp 1785487/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). I.II. (...). (TJES, Classe: Apelação, 016180010791, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019).

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE APENAS 1 (UMA) VAGA. APROVAÇÃO EM SEGUNDA COLOCAÇÃO. CARGO DE PROFESSOR DE CIÊNCIAS E BIOLOGIA, RESPONSÁVEL PELA DISCIPLINA NA CIDADE DE IRUPI. PROFISSIONAL QUE JÁ ATUA NO REGIME DE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGA NO PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME QUE NÃO GERA, AUTOMATICAMENTE, DIREITO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. I –
O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital, não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. II
–
Excetuadas situações de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, o Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. III
–
Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração
. IV – Segurança denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100190013555, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 25/07/2019, Data da Publicação no Diário: 01/08/2019

Por conseguinte, demonstrado nos autos que o recorrente obtivera aprovação fora do número de vagas previsto no edital, o que traduz mera expectativa de direito, não faz jus ele ao direito à nomeação.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
do
recurso

e
a ele
neg
o
provimento.

É como voto.

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes pares,

Pedi retorno dos autos em razão do voto parcialmente divergente apresentado pelo eminente Desembargador Raphael Americano Câmara.

Rememorando a controvérsia, cuida-se de
apelaç
ão

cíve
l

por meio da qual pretende,
Robson Eduardo Rodrigues da Silva
(fls. 276/285), ver reformada a r. sentença (fls. 264/272), que julgou improcedente a ação ordinária ajuizada em face do
Estado do Espírito Santo.

Na sessão pretérita, esta relatoria negou provimento ao recurso, a fim de manter integralmente o
decisum
de primeiro grau.

Na sequência, o eminente Desembargador Raphael Americano Câmara acompanhou o voto condutor, contudo, fixou honorários recursais, no percentual de 5%, majorando a verba honorária de 10% para 15% sobre o valor da causa.

Pois bem.

Após reexame dos autos, hei de concordar com a questão levantada pelo nobre colega.

Na esteira da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015,
é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos
: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, [...];
o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente;
a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; [...]; não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo
” (AgInt nos EDcl no REsp 1357561/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017).

Nesse cenário, em atenção ao que dispõe o §11 do art. 85 do Código de Processo Civil, o qual
“tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos provenientes de decisões condenatórias antecedentes”
(AgInt no AREsp 196.789/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 18/08/2016),
reponta escorreita
a

fixação
dos honorários
recursais em 5%, elevando a verba honorária para 15% sobre o valor da causa.

Do exposto
, sem prejuízo dos fundamentos já externados no voto anterior, acompanho a divergência parcial,
a fim de
majorar

em
5
%
os honorários sucumbenciais
fixados na sentença
,
preservada a suspensão da exigibilidade do respectivo crédito, na forma do
§3º do
art. 98
do CPC, uma vez que o recorrente é
beneficiário da justiça
gratuita
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO N.º 0017800-39.2020.8.08.0035
APELANTE: ROBSON EDUARDO RODRIGUES DA SILVA
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO

Eminentes Pares, após analisar atentamente o voto proferido pelo Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, registro que alcancei a mesma conclusão.
Contudo, apenas para evitar futura interposição de embargos de declaração e com vistas a não deixar dúvidas às partes, entendo necessário consignar esclarecimento somente no que se refere aos honorários recursais
.

O Relator conheceu da apelação apresentada por
ROBSON EDUARDO RODRIGUES DA SILVA
e negou-lhe provimento, mantendo a sentença de improcedência da pretensão inicial.
Todavia, ao negar provimento à apelação, a relatoria silenciou quanto aos honorários recursais
.

Registro que a negativa de provimento ao apelo enseja a fixação de honorários recursais.

Diante do exposto, e por despiciendas outras considerações, acompanho a conclusão alcançada pelo Eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, ao
CONHECER
do recurso de apelação interposto por
ROBSON EDUARDO RODRIGUES DA SILVA
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, preservando o édito sentencial de rejeição do pleito inaugural,
mas, com as devidas vênias, esclareço que, pela negativa de provimento ao apelo, é necessária a fixação de honorários recursais, que arbitro em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado. Assim, a verba honorária a ser suportada pelo apelante será majorada de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para 15% (quinze) por cento sobre o valor da causa, preservada a suspensão da exigibilidade do respectivo crédito, na forma do art. 98, §3º, por ser o autor recorrente beneficiário da gratuidade de justiça
.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/05/2023 às 11:51:12, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46334923052023
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VOTO DE VISTA - ACOMPANHAR

De início, concordo com o eminente Relator no sentido de que não merece acolhimento a prejudicial de prescrição alegada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, vez que, de acordo com a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça, o marco temporal para a deflagração do prazo prescricional é data em que houve a efetiva lesão do direito, que, no caso, não se confunde com o dia da homologação do concurso.

No mérito, identificado que o candidato apelante foi aprovado na 200
a
(ducentésima) colocação, ou seja, posição superior ao número de 110 (cento e dez) vagas previsto no edital, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação, nos termos do entendimento perfilhado pelos Tribunais Superiores.

Outrossim, desprovido o apelo, deve o recorrente ser condenado ao pagamento de honorários recursais.

Diante do exposto,
ACOMPANHO
integralmente o voto de relatoria para manter intacta a r. sentença de improcedência proferida em primeiro grau.

É como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY