Tribunal: TJES
Processo: 0012208-13.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012208-13.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WENDERSON MOREIRA PACHECO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06.
FALSA IDENTIDADE. ART. 307, CP.
1.
PENA-BASE.
MOTIVOS. AUFERIR DINHEIRO COM O TRANSPORTE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR DO CRIME DE TRÁFICO. INIDONEIDADE.

2
.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DA APREENSÃO. ART. 42, LEI 11.343/2006.
PREPONDERÂNCIA.
ELEMENTO HÁB
IL
A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA.
3
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/2006.
UMA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO
.
4
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
c
onforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
a
busca p
elo lucro
constitui elementar do tipo pena
l
, não justificando, por si só, o aumento da pena-base.
2. Consoante
o art. 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. C
aso
em que
foram encontrados
com o recorrente
131 (
cento e trinta e uma
)
pedras d
e
crack
,
quantidade relevante de uma droga de
altíssimo
teor lesivo, o que justifica a
exasperação da pena.
3. É
firme a jurisprudência do
STF e do STJ
no sentido de que a existência de inquéritos policiais e de ações penais em curso não constituem fundamento idôneo para o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo
33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.
R
edutor aplicado.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012208-13.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WENDERSON MOREIRA PACHECO RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012208-13.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WENDERSON MOREIRA PACHECO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06.
FALSA IDENTIDADE. ART. 307, CP.
1.
PENA-BASE.
MOTIVOS. AUFERIR DINHEIRO COM O TRANSPORTE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR DO CRIME DE TRÁFICO. INIDONEIDADE.

2
.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DA APREENSÃO. ART. 42, LEI 11.343/2006.
PREPONDERÂNCIA.
ELEMENTO HÁB
IL
A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA.
3
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/2006.
UMA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO
.
4
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
c
onforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
a
busca p
elo lucro
constitui elementar do tipo pena
l
, não justificando, por si só, o aumento da pena-base.
2. Consoante
o art. 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. C
aso
em que
foram encontrados
com o recorrente
131 (
cento e trinta e uma
)
pedras d
e
crack
,
quantidade relevante de uma droga de
altíssimo
teor lesivo, o que justifica a
exasperação da pena.
3. É
firme a jurisprudência do
STF e do STJ
no sentido de que a existência de inquéritos policiais e de ações penais em curso não constituem fundamento idôneo para o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo
33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.
R
edutor aplicado.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012208-13.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WENDERSON MOREIRA PACHECO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal manejada por WENDERSON MOREIRA PACHECO RODRIGUES, em face da sentença de fls. 22/27, da 2ª vara de baixo guandu, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática dos crimes definidos no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 307 do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, 3 (três) meses de detenção e 500 (quinhentos) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese,
que
por volta da
meio noite d
e
5
de
julho
de 20
2
1
,
n
a
Avenida Leitão da Silva, bairro
I
tararé, Vitória, no interior d
e um
táxi, o
ora apelante
trazia consigo, para fins de tráfico,
131 (
cento e trinta e uma
)
pedras d
e
crack.
Consta, ainda, que, à
polícia, o recorrente se identificou com nome falso.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada acima.

Nas razões recursais de fls. 57/81, a defesa postula a reanálise da pena-base fixada, a aplicação da causa especial de diminuição de pena a que alude o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, o estabelecimento do regime inicial aberto e a revogação da prisão preventiva.

Contrarrazões ministeriais às fls. 85/88-v., pela negativa de provimento ao apelo.

No id. nº 6170059, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Sócrates de Souza, pela parcial provimento do apelo, no sentido de ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito recursal, lembrando que não se discute a autoria e a materialidade da infração, cingindo-se o apelo à rediscussão de aspectos ligados à reprimenda aplicada.

A pena-base do crime de falsa identidade foi fixada no mínimo legal, não suscitando qualquer discussão.

Por outro lado, observo que a pena-base do tráfico restou fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mediante a valoração negativa dos motivos e levando em consideração, também, na natureza e na quantidade dos materiais ilícitos apreendidos.

Ao ponderar os motivos em desfavor do réu, a sentença faz referência às justificativas apresentadas
n
o interrogatório.
Na ocasião, ele disse que aceitou transportar uma carga de entorpecentes até o morro da garrafa mediante o recebimento de R$100,00 (cem reais), porque estava precisando de dinheiro.

Ocorre, contudo, que conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
a
busca p
elo lucro
constitui elementar do tipo pena
l
, não justificando, por si só, o aumento da pena-base (
STJ,
AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP,
6ª Turma,
rel. Min. Olindo Menezes - Convocado TRF1, 1/7/2022).

Desta forma, inidônea a valoração da operadora relacionada aos motivos.

Seguindo, relembro que a teor do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso, consta do auto de apreensão que foram encontrados com o recorrente nada menos que
131 (
cento e trinta e uma
)
pedras d
e
crack
,
quantidade relevante de uma droga de
altíssimo
teor lesivo, o que justifica a
exasperação da pena.

Assim, a despeito da inidoneidade da fundamentação dos motivos, considerando a primazia que deve ser conferida à natureza do entorpecente na estipulação da pena-base, mantenho o quantum fixado na sentença.

Na segunda fase da dosimetria,
a
reprimenda foi reduzida ao mínimo legal, considerando a incidência das circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea.

Na fase final, restou indeferid
o o
privilégio a que alude o §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006,
em razão de o apelante responder a uma outra ação penal pela prática do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.

No entanto, é firme a jurisprudência, tanto do Supremo Tribunal Federal, quanto do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a existência de inquéritos policiais e de ações penais em curso em desfavor do réu não constituem fundamento idôneo para o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo
33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.
Logo, deve ser aplicado o redutor.

Considerando que a natureza e a quantidade dos entorpecentes foi empregada na exasperação da pena-base, inviável sua utilização para a modulação da fração do privilégio, razão pela qual, deve incidir o patamar máximo, de 2/3 (dois terços).

Assim, reduzo a pena, para
1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA
, a qual valoro em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração penal. À míngua de qualquer outro fator a repercutir sobre a sanção penal, torno-a definitiva.

Fixo o
regime inicial aberto
, para o início do cumprimento da pena.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo da execução.

Preservo os demais termos da sentença, no que não conflitar com o presente acórdão.

Ante o exposto, em consonância com o posicionamento esposado pela douta Procuradoria de Justiça, CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena imposta.

Expeça o competente alvará de soltura em favor de
WENDERSON MOREIRA PACHECO RODRIGUES
, filho de
Keli Tatiane Moreira Pacheco
e
Ederson Rodrigues Pereira Pacheco, nos autos do presente processo
, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.