Tribunal: TJES
Processo: 0005472-14.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005472-14.2019.8.08.0035

APELANTE: ALEXANDRE PEREIRA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: LOHANY WAGNER SOARES FERREIRA - ES34438-A, BARBARA BASTOS RODRIGUES - ES36063

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. As provas dos autos conduzem ao juízo de certeza, tanto quanto à propriedade das drogas, quanto com relação ao propósito comercial, motivo pelo qual não prosperam os pleitos absolutório e desclassificatório.

2
. Dosimetria.
Na 1ª fase, realmente houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, quanto a algumas circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal. Reduzida a pena-base do apelante.

3
. Recurso a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005472-14.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXANDRE PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005472-14.2019.8.08.0035

APELANTE: ALEXANDRE PEREIRA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: LOHANY WAGNER SOARES FERREIRA - ES34438-A, BARBARA BASTOS RODRIGUES - ES36063

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. As provas dos autos conduzem ao juízo de certeza, tanto quanto à propriedade das drogas, quanto com relação ao propósito comercial, motivo pelo qual não prosperam os pleitos absolutório e desclassificatório.

2
. Dosimetria.
Na 1ª fase, realmente houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, quanto a algumas circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal. Reduzida a pena-base do apelante.

3
. Recurso a que se dá parcial provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005472-14.2019.8.08.0035

APELANTE: ALEXANDRE PEREIRA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: LOHANY WAGNER SOARES FERREIRA - ES34438-A, BARBARA BASTOS RODRIGUES - ES36063

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
ALEXANDRE PEREIRA DOS SANTOS

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha (
link
no Id. 5398211, Vol. 02, pp. 159-167), por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, à pena de
07 (sete) anos de reclusão e
600
(
seiscentos
) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
.

Emerge da Denúncia que, no dia 26 de fevereiro de 2019, por volta das 09h30min, na Penitenciária Estadual de Vila Velha II – PEVV II, localizada em Xuri, Vila Velha, o denunciado, custodiado naquele estabelecimento prisional, trazia consigo 09 (nove) buchas de maconha com intuito de traficância, as quais foram identificadas no elástico de sua cueca, durante revista, ao retornar do banho de sol.

Devidamente processado, o réu fora condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, majorado pelo cometimento nas dependências de estabelecimento prisional.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, verifico que a
materialidade
está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 25-29), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, p. 17), e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 01, pp. 243-245), no qual foram constatados os seguintes entorpecentes:

1) 09 (nove) buchas de maconha, com massa total de 15,3 g (quinze gramas e três decigramas).

Quanto à
autoria
, o Policial Penal Wescley Alves afirmou que já havia uma denúncia de tráfico de drogas envolvendo a cela do acusado, motivo pelo qual foram intensificadas as rotinas de revistas no procedimento de ida e retorno do banho de sol, sendo que, na oportunidade, foram encontrados entorpecentes na cueca do interno Alexandre.

Afirmou, também, que, pela sua experiência, essa quantidade era destinada ao comércio no interior da galeria.

No mesmo sentido, o Policial Penal Renilson Lourenço Silva afirmou, em juízo, que estava próximo à revista, prestando apoio armado, sendo localizadas drogas na costura da cueca do acusado.

De seu turno, o acusado admitiu que as drogas realmente foram apreendidas consigo, alegando que seriam destinadas ao seu uso próprio.

Portanto, sendo unânimes das provas de que as drogas pertenciam ao apelante, resta irrelevante a suposta contradição apontada pela defesa nos depoimentos prestados pelo agente Renilson, no que tange à sua presença, ou não, no momento dos fatos.

Assim, estabelecida a premissa de que
o apelante
era
o
proprietário

d
a
droga apreendida
, resta apenas esclarecer se estas seriam destinadas ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

No presente caso, a quantidade de drogas, por si só, não é elevada, porém não se pode ignorar que o local do crime – estabelecimento prisional – demanda que o tráfico de drogas ocorra em carregamentos pequenos, com maior facilidade para ocultação no ambiente de maior vigilância.

Nesse sentido, surgem relevantes as declarações do agente Wescley, chefe de equipe da SEJUS, e atualmente Diretor de Presídio, no sentido de que, pela sua experiência, aquele quantitativo era destinado ao comércio no interior do presídio, até porque havia denúncias de tráfico de drogas praticado pelos internos da cela na qual estava o acusado.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
penais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Ademais, destaca-se que a forma como as drogas estavam escondidas – no interior da costura da cueca do acusado – aponta uma preparação prévia, e acaba por enfraquecer a versão de que o acusado havia adquirido tais drogas durante o banho de sol.

Por tais motivos, conclui-se que a classificação dos fatos como tráfico de drogas não se baseia em meras presunções, mas em elementos concretos e específicos ao caso, valendo ressaltar que não há óbice a que se confundam, na mesma pessoa, as figuras do traficante e do usuário, sendo, em verdade, situação bastante comum.

Passando à
dosimetria
, questiona-se a elevação da pena-base de 05 (cinco) para
06 (seis) anos de reclusão e
6
00 (
seiscentos
) dias-multa,
em razão da
culpabilidade
(“a exploração do tráfico ilícito vem se tornando cada vez mais organizada”), dos
antecedentes
(“reincidente específico”), da
conduta social
(“alto relato de uso de drogas”),

da
personalidade
(“reincidente em crime doloso”), das
circunstâncias
(“praticado no interior do sistema prisional”) e das
consequências do crime
(“perniciosa à sociedade”).

Nota-se que, de fato, quanto à
culpabilidade
e às
consequências do crime
, a fundamentação foi eminentemente genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, devendo ser decotada.

Quanto à
personalidade
, houve
indevido
bis in idem
relacionado aos antecedentes do acusado, também devendo ser afastada, até porque, conforme fixado no
Tema Repetitivo nº 1.077/STJ
,
“Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais,
não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
”
(REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021).

Em relação à
conduta social
, o vício em drogas, na concepção jurisprudencial, é considerado questão de saúde, que não deve sopesar negativamente para o réu (STJ, AgRg no HC n. 693.887/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022).

Remanesce exclusivamente a valoração negativa dos antecedentes criminais (reincidente específico), motivo pelo qual promovo a proporcional readequação da pena-base para
05 (CINCO) ANOS E 0
2
(
DOIS
) MESES DE RECLUSÃO E 5
2
0 (QUINHENTOS E
VINTE
) DIAS-MULTA.

Ressalto, no ponto, o entendimento da Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça de que
“É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório”
(STJ, EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, relator para acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021). A questão está, inclusive, afetada sob o
Tema Repetitivo nº 1.214/STJ
.

Na
2ª fase
, não foram reconhecidas atenuantes e agravantes, tendo em vista que a condenação penal transitada em julgado fora utilizada apenas na 1ª fase.

Na
3ª fase
, não é possível conceder o benefício do “tráfico privilegiado”, pois o acusado
não é primário
, e, portanto, não preenche os requisitos cumulativos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (Vol. 01, pp. 119-131).

Incide a causa de aumento prevista no inciso III, do art. 40, da Lei nº 11.343/06, valorada em 1/6 (um sexto), de modo que a pena é DEFINITIVAMENTE fixada em
06 (SEIS) ANOS E 10 DIAS DE RECLUSÃO.

Mantenho
a pena de
multa
em
600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA
, para não incorrer em indevida
reformatio in pejus
. Pelo mesmo motivo,
mantenho
o regime inicial
semiaberto
, apesar de o apelante ser multirreincidente específico e o tempo de prisão preventiva (12 dias)
não
justificar o regime mais brando (art. 33, § 2º, do Código Penal).

Impossível conceder os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reduzir a pena do apelante para 06 (SEIS) ANOS E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)