Tribunal: TJES
Processo: 0002209-16.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2023-10-23

Ementa:
TRIBUTÁRIO
E
PROCESS
UAL
CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –

EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – LEI FEDERAL Nº. 6.830/1980 (LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS) –

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – DESCABIMENTO –
RECURSO PROVIDO
.

1. O instituto da prescrição intercorrente foi criado com fundamento na inércia do suposto titular do direito em não praticar os atos processuais que lhe incumbem, deixando o processo paralisado por lapso de tempo superior ao fixado para o exercício da pretensão. São casos onde há inércia continuada do autor no processo já iniciado, durante um tempo suficiente para a ocorrência da perda da pretensão.

2. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a decretação da prescrição intercorrente não afasta o princípio da causalidade em desfavor do devedor, nem atrai a sucumbência para a parte exequente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002209-16.2019.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ACNT CONSTRUTORA EIRELI - ME

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUTÁRIO
E
PROCESS
UAL
CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –

EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – LEI FEDERAL Nº. 6.830/1980 (LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS) –

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – DESCABIMENTO –
RECURSO
PROVIDO
.

1. O instituto da prescrição intercorrente foi criado com fundamento na inércia do suposto titular do direito em não praticar os atos processuais que lhe incumbem, deixando o processo paralisado por lapso de tempo superior ao fixado para o exercício da pretensão. São casos onde há inércia continuada do autor no processo já iniciado, durante um tempo suficiente para a ocorrência da perda da pretensão.

2. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a decretação da prescrição intercorrente não afasta o princípio da causalidade em desfavor do devedor, nem atrai a sucumbência para a parte exequente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “embargos à execução fiscal” opostos por ACNT CONSTRUTORA EIRELI - ME em face do MUNICÍPIO DE GUARAPARI.

Pela sentença de fls. 70/72 (id 2271531), o MMº. Juiz de Direito “
a quo”
julgou improcedente a pretensão autoral.

Irresignada, a Apelante interpôs recurso de apelação às fls. 76/87 (ids 2271531 e 2271532), em que pugna pela reforma da sentença vergastada, alegando, em síntese, a não incidência do “Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza” – ISSQN no caso vertente, alegando tratar-se de incorporação direta, ou seja, de construção realizada em terreno próprio, por sua conta e risco, com a subsequente venda das unidades autônomas a terceiros.

O Apelado apresentou contrarrazões às fls. 96/98 (id 2271532) por meio das quais pugna, em síntese, pela manutenção da sentença vergastada, ante a ausência de comprovação das alegações delineadas.

A Apelante apresentou aditamento ao recurso de apelação às fls. 101/117 (id 2271532), suscitando novas questões de fato e de direito a fim de reformar a sentença objurgada.

O Apelado peticionou às fls. 166/166v, pugnando pelo não conhecimento do aditamento ao recurso de apelação.

Instada a se manifestar sobre a impugnação suscitada pelo Apelado, a Apelante quedou-se inerte.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 25 de Setembro de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002209-16.2019.8.08.0021

APELANTE: ACNT CONSTRUTORA EIRELI - ME

APELADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “embargos à execução fiscal” opostos por ACNT CONSTRUTORA EIRELI - ME, ora Apelante, em face do MUNICÍPIO DE GUARAPARI, ora Apelado.

Na petição inicial, alega a embargante, aqui Apelante, em breve síntese, a prescrição do crédito respectivo e a ocorrência de cerceamento de defesa por suposta ausência de notificação quanto ao processo administrativo de apuração do crédito tributário. Sustenta a Apelante, ainda, a não incidência de ISSQN nas atividades de incorporação direta para construção em terreno próprio.

Pela sentença de fls. 70/72 (id 2271531), o MMº. Juiz de Direito “
a quo”
julgou improcedente a pretensão autoral por ausência de comprovação dos fatos alegados.

Irresignada, a Apelante interpôs recurso de apelação às fls. 76/87 (ids 2271531 e 2271532), em que pugna pela reforma da sentença vergastada, sustentando, em síntese, a não incidência do ISSQN no caso vertente, alegando tratar-se de incorporação direta, ou seja, de construção realizada em terreno próprio, por sua conta e risco, com a subsequente venda das unidades autônomas a terceiros.

O Apelado apresentou contrarrazões às fls. 96/98, por meio das quais pugna, em síntese, pela manutenção da sentença vergastada ante a ausência de comprovação das alegações deduzidas.

A Apelante apresentou "aditamento" ao recurso de apelação às fls. 101/117, suscitando novas questões de fato e de direito a fim de reformar a sentença hostilizada. De outro lado, o Apelado peticionou às fls. 166/166v, pugnando pelo não conhecimento do referido "aditamento".

Pois bem.

Prefacialmente, impõe-se o não conhecimento do pretendido "aditamento" apresentado pela Apelante.

Como se pode observar, além de ter se operado a preclusão consumativa pela interposição do recurso de apelação, denota-se que as questões suscitadas cuidam, na realidade, de modificação da própria causa de pedir da presente demanda.

Pelo referido petitório, sustenta a Apelante, em suma, que os valores objeto de exação têm origem em obra pública por si realizada sob contratação do próprio Município de Guarapari, por meio da CODEG - CIA. DE MELHORAMENTOS E DESENVOLVIMENTO DE GUARAPARI, e que os respectivos tributos teriam sido recolhidos por retenção na fonte.

Sobre a modificação da causa de pedir, o Código de Processo Civil, no inciso II, do art. 329, preceitua que a modificação do pedido ou da causa de pedir somente é possível até o saneamento do processo. Justifica-se a disposição legal pela necessidade de estabilização da controvérsia e subsequente delimitação da atividade probatória, assegurando-se as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Assim, se nem mesmo na instância monocrática afigura-se possível a inovação da causa de pedir, quanto mais após a prolação de sentença de mérito.

Assim, impõe-se o não conhecimento das razões declinadas na referida petição de "aditamento".

Superada a questão, passo ao exame das matérias de mérito debatidas nos presentes autos.

Cumpre destacar, prefacialmente, que a presente execução fiscal foi ajuizada em 25.04.2005, postulando a cobrança dos créditos tributários descritos nas Certidões de Divida Ativa (CDA's) nºs. 000026/05 e 000027/05, juntadas às fls. 05/06, constituídas na data de 10.01.2005.

No que toca à matéria relativa à prescrição, é cediço que a atual legislação preceitua que o prazo prescricional quinquenal será interrompido pelo despacho que ordena a citação (inciso I, do parágrafo único, do art. 174, do Código Tributário Nacional).

Contudo, na hipótese vertente, ao tempo do despacho que ordenou a citação (fl. 13, dos autos da ação de execução – id 2271693) encontrava-se vigente a antiga redação do referido dispositivo legal (inciso I, do parágrafo único, do art. 174, do Código Tributário Nacional), que previa a interrupção do referido prazo a partir da citação pessoal do devedor.

Com efeito, pacificou-se na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, o entendimento segundo o qual, nas execuções fiscais em que o despacho que determina a citação seja anterior à vigência da nova redação dada pela Lei Complementar nº. 118/2005, revela-se aplicável a antiga redação do inciso I, do parágrafo único, do art. 174, do Código Tributário Nacional, que fixa como marco interruptivo da prescrição a data da citação pessoal do executado (REsp 999.901/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 10/06/2009
).

Embora do despacho que ordenou a citação não tenha constada a data de sua prolação, observa-se que fora juntado aos autos, em 25.05.2005, o "aviso de recebimento", consignando a não localização do devedor (fls. 15), de modo que é possível inferir que a ordem de citação fora proferida sob a égide da redação original do inciso I, do parágrafo único, do art. 174, do Código Tributário Nacional.

Já a citação propriamente dita ocorreu em 28.09.2010, como se infere da juntada do "aviso de recebimento" da carta de citação (32/v).

Em que pese ter a citação sido aperfeiçoada após o marco final do prazo da prescrição ordinária, observa-se dos autos que o processo permaneceu paralisado por quase 3 (três) anos em conclusão ao Juízo após o peticionamento do Apelado (fls. 28/29), de modo que se afigura aplicável o disposto na Súmula nº. 106, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, cujo teor preceitua que “
p
roposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arg
u
ição de prescrição ou decadência
”.

Assim, impõe-se afastar a prescrição ordinária.

Melhor sorte não se observa, no entanto, em relação à prescrição intercorrente.

Com efeito, o caso
sub examine
reclama a incidência do regramento procedimental previsto no art. 40, da Lei Federal nº 6.830/80, cujo teor dispõe sobre as hipóteses de suspensão e arquivamento do feito após a não localização do devedor ou de bens penhoráveis, nos seguintes termos:

“Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4
o

- Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

§ 5
o
- A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4
o

deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.”

Interpretando o referido dispositivo legal em acórdão paradigma proferido sob o rito dos recursos repetitivos, o Colendo Superior Tribunal, ao julgar o recurso especial nº. 1.340.553, estabeleceu os critérios de incidência da referida norma legal, deixando claro que a suspensão do processo e a interrupção e retomada do curso do prazo prescricional intercorrente ocorrem, independentemente do requerimento da parte ou da manifestação judicial, a partir da ciência da Fazenda Pública acerca da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis.

Com efeito, à luz do precedente obrigatório em apreço,
“nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais”
(STJ, REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018).

Peço
vênia
para trazer à colação o teor das teses assentadas no referido julgamento, as quais se apresentam relevantes à elucidação da presente controvérsia:

“(...)

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):

4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 – LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;

4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 – LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.

(...)”

No caso vertente, após formular pedidos ao Juízo para a realização de penhora
online
, o Apelado requereu, expressamente, em 12.07.2013, a suspensão do processo “para que se possa diligenciar junto aos órgãos competentes e identificar a existência de bens passíveis de penhora, a fim de dar efetivo andamento a esta execução” (fls. 44).

Pelo despacho de fls. 45, proferido em 11.09.2013, o MMº. Juiz de de Direito
a quo
deferiu o pedido de suspensão do processo e determinou o respectivo arquivamento pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do art. 40, § 1º, da Lei Federal nº 6.830/80.

Posteriormente, sobrevieram nos autos sucessivos pedidos do Apelado para a realização de diligências no intuito de localizar bens da Apelante, bem como de redirecionamento da execução fiscal aos respectivos sócios, porém sem qualquer êxito.

Entretanto, conforme estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento suprarreferido, somente a efetiva constrição patrimonial é apta a suspender o curso da prescrição, “
não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens
”.

Tem-se, portanto, que a partir do despacho que determinou a suspensão do processo, datado de 11.09.2013, deve-se contar um ano, a partir de quando passa a fluir automaticamente o lustro prescricional.

Considerando tal parâmetro, pode-se concluir que o prazo prescricional se encerrou em 11.09.2013, antes, portanto, da sentença de mérito proferida nos autos em 30.09.2013, de modo que se encontra prescrita a presente execução.

À luz de tais considerações, impõe-se o reconhecimento da prescrição no caso vertente, com a subsequente extinção da ação de execução fiscal.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou provimento para acolher os embargos à execução fiscal e julgar extinta a ação de execução fiscal nº. 0001503-24.2005.8.08.0021 (021.05.001503-7).

Ante o reconhecimento da prescrição intercorrente, há de ser afastada a condenação do Apelado ao pagamento das verbas sucumbenciais.

Acerca da matéria, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do agravo interno no agravo em recurso especial nº 1.959.146/PR, em 05.06.2023, é firme no sentido de que “
a decretação da prescrição intercorrente não afasta o princípio da causalidade em desfavor do devedor, nem atrai a sucumbência para a parte exequente
”.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 17/10/2023.

Voto: Acompanhar o voto do eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.

Sessão de 17/10/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.