Tribunal: TJES
Processo: 0034436-55.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS CONCORRENTES APÓS O PRAZO DE VALIDADE – APROVAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – SEM DIREITO À NOMEAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1- Hipótese em que
ao fim do prazo de validade do certame, todas as vagas previstas no edital SEGER/SESA n° 05/2013 se encontravam devidamente ocupadas, de modo que o Apelante estava classificado fora do número de vagas.

2- A jurisprudência do c. STJ orienta no sentido de que “tornado sem efeito o ato de nomeação - em decorrência da desistência de candidatos mais bem classificados - após o prazo de validade do certame, não surge o direito de nomeação, por ausência de previsão legal.” (
AgRg no RMS n. 46.535/DF
).

3-
O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.

4- A Constituição Federal admite a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, razão pela qual a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a prática de comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação deve ser demonstrada de forma cabal pelo candidato

5- O Poder Judiciário não pode imiscuir-se na decisão do Poder Executivo de renovar, ou não, a validade do certame, especialmente após ultrapassado o término do prazo.

6-
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0034436-55.2016.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDUARDO AMARAL DOS SANTOS NETO
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS CONCORRENTES APÓS O PRAZO DE VALIDADE – APROVAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – SEM DIREITO À NOMEAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1- Hipótese em que
ao fim do prazo de validade do certame, todas as vagas previstas no edital SEGER/SESA n° 05/2013 se encontravam devidamente ocupadas, de modo que o Apelante estava classificado fora do número de vagas.

2- A jurisprudência do c. STJ orienta no sentido de que “tornado sem efeito o ato de nomeação - em decorrência da desistência de candidatos mais bem classificados - após o prazo de validade do certame, não surge o direito de nomeação, por ausência de previsão legal.” (
AgRg no RMS n. 46.535/DF
).

3-
O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.

4- A Constituição Federal admite a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, razão pela qual a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a prática de comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação deve ser demonstrada de forma cabal pelo candidato

5- O Poder Judiciário não pode imiscuir-se na decisão do Poder Executivo de renovar, ou não, a validade do certame, especialmente após ultrapassado o término do prazo.

6-
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por Eduardo Amaral dos Santos Neto em razão da Sentença de fls. 729/730, na qual o
MM.
Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória, em “
Ação de Procedimento Comum
” ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, julgou improcedente o pedido autoral, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC).

No recurso de fls. 734/766, o Apelante pugna pela reforma da Sentença ao

argumento de que:
(
1) existiam vagas disponíveis no cargo para o qual foi aprovado, ante a desistência de candidatos concorrentes; (2) houve preterição decorrente de contratos temporários; (3) as contratações temporárias são ilegais; (4) o prazo de validade do certame obrigatoriamente deveria ter sido renovado.

O Apelante aduz que
“a despeito de subsistir a posterior desistência de 12 (doze) candidatos nomeados (em 23.10.2015) no prazo de validade do certame (término em 31.10.2015), ou seja, não tomaram posse no prazo legal, ensejando a ulterior publicação do Decreto n° 213-S, de 19.02.2016, tornando sem efeito essas nomeações divulgadas em 23.10.2015”
.

Contudo, verifico que o Decreto que dispôs sobre as desistências foi publicado apenas no dia 19/02/2016, ou seja, em período posterior ao prazo de validade do concurso público, cujo término se deu em 31/10/2015.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, se manifestou no seguinte sentido:

[...] 3. Tornado sem efeito o ato de nomeação - em decorrência da desistência de candidatos mais bem classificados - após o prazo de validade do certame, não surge o direito de nomeação, por ausência de previsão legal. 4. Hipótese em que não houve configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

5. Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. (AgRg no RMS n. 46.535/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 29/4/2019.)

Dessa forma, a desistência de candidatos após o período de validade do certame não impõe a nomeação do Apelante.

Ademais, analisando detidamente os autos, constata-se que ao fim do prazo de validade do concurso público, todas as vagas para o cargo de médico socorrista previstas no Edital SEGER⁄SESA nº 05 se encontravam devidamente ocupadas, de modo o Apelante estava classificado fora do número de vagas.

Acerca da nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso, os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA NA VIA MANDADO DE SEGURANÇA
. I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las. II - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. III - Na hipótese em debate, não ficou comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente. Ademais, eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. IV - Dada a ausência de prova pré-constituída das alegações da recorrente, e da impossibilidade de dilação probatória na via do mandado de segurança, forçoso o reconhecimento da ausência de direito líquido e certo a ser amparado nesta via mandamental. V - Negado provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. (RMS 63.848/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020).

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. Em matéria de concurso público, é firme a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (MS 22.097/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 18/12/2018). 2. A simples existência de contratação de servidores temporários não pode ser reputada automaticamente ilegal, não sendo suficiente para convolar em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa que decorre da aprovação para o cadastro de reserva. 3. É de se reconhecer, ademais, que a Municipalidade recorrida firmou Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público Estadual para que o referido ente realize as contratações para preenchimento dos cargos vagos, em obediência a ordem de classificação dos aprovados no concurso público nº 001/2015 e, em casos excepcionais previstos em lei, a contratação de forma temporária através de processo seletivo simplificado (fl. 259). 4. No referido instrumento, se comprometeu a Municipalidade a fundamentar todas as contratações de servidores temporários, inclusive declinando qual servidor efetivo está sendo substituído, bem como a proceder a devida publicação do ato. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível, 052170003470, Relator: DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 30/04/2021).

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA AFASTADO. CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. SEGURANÇA DENEGADA
. [...] 2. - O excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de caso no qual foi reconhecida repercussão geral assentou o entendimento que há direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (RE 837311, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, Processo eletrônico Repercussão Geral Mérito DJe-072 Divulg 15-04-2016 Public 18-04-2016). 3. - O colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, decidiu que a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva porque os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço (AgRg no RMS 48.331/PI, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17-03-2016, DJe 01-04-2016). 4. - No caso, a impetrante não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital porque o concurso teve por objetivo a formação de cadastro de reserva em cargos do Quadro do Magistério do Município. 5. - Recurso parcialmente provido. Decadência afastada. Segurança denegada. (TJES, Apelação Cível, 024151636628, Relator: DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021).

Logo, na esteira da jurisprudência acima colacionada, em relação à sua nomeação, o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito, a qual somente se tornará direito subjetivo caso:
(i)
houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF) ou
(ii)
surjam novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

No caso que ora se examina, o Apelante afirma ter sido preterido em razão da contratação de servidores, em regime temporário, em quantidade superior às suas respectivas classificações no concurso.

Contudo, não se pode esquecer que a própria Constituição
Federal
admite a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, razão pela qual a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a prática de comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação deve ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, o que não ocorreu
in casu
, devendo ser mantida incólume a sentença também neste ponto.

O Apelante alega também que “o Estado do Espírito Santo jamais poderia não ter prorrogado o certame, sabendo que teria necessidade de convocar novos médicos”.

Todavia, cumpre ressaltar que o Poder Judiciário não pode imiscuir-se na decisão do Poder Executivo de renovar, ou não, a validade do certame, especialmente após ultrapassado o término do prazo.

Nessa toada:

[...] 1. A atuação do Poder Judiciário no controle dos atos da Administração Pública limita-se, via de regra, aos atos praticados com ilegalidade ou abuso de poder, não implicando em substituição das avaliações técnicas e políticas da Administração Pública. 2. O provimento jurisdicional almejado pelo ora apelante, a saber, a declaração de nulidade dos contratos temporários e a prorrogação do prazo de validade do concurso público, com a suspensão da cláusula de barreira, constitui nítida e indevida interferência do Poder Judiciário em atribuição típica do Executivo. 3. Mesmo que não tenha ocorrido a prorrogação no caso concreto, é vedado à Administração instituir novo prazo de validade após ultrapassado o primeiro biênio de validade do concurso público, uma vez que a prorrogação pressupõe a previsão de continuidade antes de encerrado o tempo fixado sem haver interrupção. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180328965, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/09/2022, Data da Publicação no Diário: 07/12/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO
,
mantendo incólume a r. sentença.

Por conseguinte, considerando o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro em 2% (dois por cento) os honorários sucumbenciais arbitrados na sentença em desfavor do Apelante
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso. É como voto.