Tribunal: TJES
Processo: 0000678-36.2018.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-06-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
E APELAÇÃO ADESIVA
–
PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA –

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –

ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – FRAUDE COMPROVADA EM FEITO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO – INCIDÊNCIA DO ART. 935 DO CÓDIGO CIVIL – SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA – TEMA REPETITIVO 699 DO STJ – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À PERMANÊNCIA DE DÉBITOS EM ABERTO RELATIVOS AOS 90 (NOVENTA) DIAS ANTERIORES À CONSTATAÇÃO DA FRAUDE – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS
.

P
RELIMINAR

1.
Como relatado, a
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
arguiu que o recurso de apelação adesivo interposto pelo requerente/apelado carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença. Por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

2.
Nesta hipótese, reputa-se que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo do apelado com a r. sentença, haja vista que defende a irregularidade do procedimento de inspeção realizado pela concessionária requerida. Assim, em sendo possível extrair da fundamentação recursal os pontos da sentença recorrida contra os quais o recorrente se insurge, deve ser rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade.

MÉRITO

3.
Analisando os termos do apelo adesivo, verifica-se que a insurgência pretende reverter o julgamento de improcedência do pedido de anulação do procedimento de recuperação de consumo efetivado pela requerida, sustentando que a inspeção foi irregular, pois mesmo sem terem sido detectadas inconsistências no medidor, este teria sido retirado pelos prepostos da requerida de forma autoritária.

4.
Em sede de defesa, a requerida afirma que o procedimento de inspeção ocorreu na presença da força policial, a qual ratificou a irregularidade constatada (laudo pericial de fls. 134/139), bem como que após a substituição do medidor a unidade consumidora elevou o seu consumo mensal (demonstrativo de fl. 121). Consultando os termos da sentença proferida na ação penal nº 0002600-49.2017.8.08.0050, na qual o requerente figurou como réu, identifica-se que as alegações da requerida procedem, uma vez que a instrução processual penal revelou a materialidade e autoria da infração penal inserta no art. 155, § 3º, do Código Penal, tendo o réu sido condenado, condenação esta que transitou em julgado após o julgamento de recurso de apelação.

5.
Nesses termos, não obstante a independência entre as instâncias de responsabilização, o Código Civil prevê não ser possível mais questionar, na esfera cível, a existência do fato e a autoria quando estas questões já se acharem decididas no âmbito criminal (art. 935, Código Civil). Diante disso, em tendo sido comprovada a indevida adulteração no medidor do requerente, mediante regular apuração, não há que se falar em irregularidade do procedimento de inspeção efetivado pela demandada, que inclusive requisitou o acompanhamento pela autoridade policial, de modo a conferir presunção de legitimidade ao ato.

6.
Em relação à apelação principal, infere-se que a concessionária pretende a reforma da sentença para que seja julgado improcedente, também, o pedido de obrigação de não fazer (abstenção de corte no fornecimento de energia).

7.
Acerca da suspensão do fornecimento de energia por inadimplemento, o art. 172, § 2º, da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, vigente à época dos fatos, prescreve que é vedada a suspensão do fornecimento após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias, contado da data da fatura vencida e não paga, salvo comprovado impedimento da sua execução por determinação judicial ou outro motivo justificável, ficando suspensa a contagem pelo período do impedimento.

8.
Em análise da matéria sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese (Tema Repetitivo 699): “Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”.

9.
Desse modo, com razão a requerida/apelante quanto à possibilidade de se considerar o débito decorrente de recuperação de consumo para fins de implementação do corte de energia em caso de inadimplemento. Todavia, como bem pontuou o julgador de primeira instância, não há nos autos demonstração de que há faturas inadimplidas nas condições estabelecidas pelo STJ (relativas aos últimos 90 dias), comprovação que incumbia à demandada, consoante a inversão do ônus da prova determinada pelo juízo de primeiro grau.

10
.
Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000678-36.2018.8.08.0050
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros
APELADO: WAGNER REBULI COUTINHO JUNIOR e outros
RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
E APELAÇÃO ADESIVA
–
PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA –

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –

ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – FRAUDE COMPROVADA EM FEITO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO – INCIDÊNCIA DO ART. 935 DO CÓDIGO CIVIL – SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA – TEMA REPETITIVO 699 DO STJ – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À PERMANÊNCIA DE DÉBITOS EM ABERTO RELATIVOS AOS 90 (NOVENTA) DIAS ANTERIORES À CONSTATAÇÃO DA FRAUDE – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS
.

P
RELIMINAR

1.
Como relatado, a
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
arguiu que o recurso de apelação adesivo interposto pelo requerente/apelado carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença. Por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

2.
Verifica-se que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo do apelado com a r. sentença, haja vista que defende a irregularidade do procedimento de inspeção realizado pela concessionária requerida. Assim, em sendo possível extrair da fundamentação recursal os pontos da sentença recorrida contra os quais o recorrente se insurge, rejeita-se a preliminar de ausência de dialeticidade.

MÉRITO

3.
Analisando os termos do apelo adesivo, verifica-se que a insurgência pretende reverter o julgamento de improcedência do pedido de anulação do procedimento de recuperação de consumo efetivado pela requerida, sustentando que a inspeção foi irregular, pois mesmo sem terem sido detectadas inconsistências no medidor, este teria sido retirado pelos prepostos da requerida de forma autoritária.

4.
Em sede de defesa, a requerida afirma que o procedimento de inspeção ocorreu na presença da força policial, a qual ratificou a irregularidade constatada (laudo pericial de fls. 134/139), bem como que após a substituição do medidor a unidade consumidora elevou o seu consumo mensal (demonstrativo de fl. 121). Consultando os termos da sentença proferida na ação penal nº 0002600-49.2017.8.08.0050, na qual o requerente figurou como réu, identifica-se que as alegações da requerida procedem, uma vez que a instrução processual penal revelou a materialidade e autoria da infração penal inserta no art. 155, § 3º, do Código Penal, tendo o réu sido condenado, condenação esta que transitou em julgado após o julgamento de recurso de apelação.

5.
Nesses termos, não obstante a independência entre as instâncias de responsabilização, o Código Civil prevê não ser possível mais questionar, na esfera cível, a existência do fato e a autoria quando estas questões já se acharem decididas no âmbito criminal (art. 935, Código Civil). Diante disso, em tendo sido comprovada a indevida adulteração no medidor do requerente, mediante regular apuração, não há que se falar em irregularidade do procedimento de inspeção efetivado pela demandada, que inclusive requisitou o acompanhamento pela autoridade policial, de modo a conferir presunção de legitimidade ao ato.

6.
Em relação à apelação principal, infere-se que a concessionária pretende a reforma da sentença para que seja julgado improcedente, também, o pedido de obrigação de não fazer (abstenção de corte no fornecimento de energia).

7.
Acerca da suspensão do fornecimento de energia por inadimplemento, o art. 172, § 2º, da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, vigente à época dos fatos, prescreve que é vedada a suspensão do fornecimento após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias, contado da data da fatura vencida e não paga, salvo comprovado impedimento da sua execução por determinação judicial ou outro motivo justificável, ficando suspensa a contagem pelo período do impedimento.

8.
Em análise da matéria sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese (Tema Repetitivo 699): “Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”.

9.
Desse modo, com razão a requerida/apelante quanto à possibilidade de se considerar o débito decorrente de recuperação de consumo para fins de implementação do corte de energia em caso de inadimplemento. Todavia, como bem pontuou o julgador de primeira instância, não há nos autos demonstração de que há faturas inadimplidas nas condições estabelecidas pelo STJ (relativas aos últimos 90 dias), comprovação que incumbia à demandada, consoante a inversão do ônus da prova determinada pelo juízo de primeiro grau.

10
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Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER dos presentes recursos de apelação e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº
: 0000678-36.2018.8.08.0050

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., WAGNER REBULI COUTINHO JUNIOR

APELADO:
WAGNER REBULI COUTINHO JUNIOR, EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

Advogados do(a) APELANTE:
LUANA ORECCHIO SILVA - ES25160-A, GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
Advogados do(a) APELANTE:
CAMILA ZAGO MARCOLAN - ES25573-A, KAMYLO COSTA LOUREIRO - ES12873-A

Advogados do(a) APELADO:
CAMILA ZAGO MARCOLAN - ES25573-A, KAMYLO COSTA LOUREIRO - ES12873-A
Advogados do(a) APELADO:
GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S, LUANA ORECCHIO SILVA - ES25160-A

JUIZ DE DIREITO:
DR. FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

VOTO

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como relatado, a
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
arguiu que o recurso de apelação adesivo interposto pelo requerente/apelado carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença. Por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Nesta hipótese, reputa-se que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo do apelado com a r. sentença, haja vista que defende a irregularidade do procedimento de inspeção realizado pela concessionária requerida. Assim, em sendo possível extrair da fundamentação recursal os pontos da sentença recorrida contra os quais o recorrente se insurge, deve ser rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade, consoante entendimento deste e. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO – AÇÃO REGRESSIVA INDENIZAÇAO DE SEGURO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DANIFICAÇÃO DE ELEVADOR DE EDIFÍCIO DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO ART. 37, §6º DA CF/88 RECURSO DESPROVIDO.
1. Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade porque os argumentos expendidos pelo apelante são suficientes para impugnar a sentença recorrida e capazes de demonstrar o seu interesse na reforma do decisum de 1º grau.
[...] 4. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 024110389079, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO POR ABANDONO DE CARGO. ANIMUS ABANDONANDI. DEMONSTRAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXCESSO DE PRAZO. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO. ÔNUS DA PROVA.
1. Quando for possível da leitura das razões recursais visualizar a impugnação específica relativa à fundamentação da decisão que lhe foi desfavorável, deve ser admitido o recurso, quanto à alegada dialeticidade.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190193876, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/01/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022)

Pelo exposto,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Consoante relatado, trata-se de recursos de apelação cível interpostos por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
e
WAGNER REBULI COUTINHO JÚNIOR
em face da sentença de fls. 219/222, proferida pelo d. Juízo de Direito da Vara Cível e Comercial de Viana, Comarca da Capital que, nos autos da ação pelo procedimento comum c/c tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente movida pelo segundo apelante em face da primeira apelante, julgou parcialmente procedentes os pleitos iniciais apenas para determinar que a ré se abstenha de suspender o fornecimento de energia em relação à unidade consumidora de titularidade do autor, deixando de acolher os pedidos de condenação da demandada ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

Nas razões recursais de fls. 224/228, a
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
alega, em síntese, que
(I)
os débitos apurados no TOI devem ser considerados atuais, uma vez que tais valores são referentes à energia elétrica efetivamente consumida e, seja por dolo ou não do usuário, não registrada em seu medidor, mas, legalmente devida, mesmo que não seja referente somente àquele determinado ciclo mensal;
(II)
a energia efetivamente consumida não pôde ser registrada anteriormente em razão de irregularidade no medidor, sendo que, somente após a sua apuração e cobrança ao usuário é que se iniciaria o prazo de 90 dias do § 2º, do art. 172, da Res. 414/2010 da ANEEL.

Com base nesses fundamentos, requer seja conhecido e provido o recurso para que a pretensão autoral seja integralmente desacolhida.

Contrarrazões apresentadas por
WAGNER REBULI COUTINHO JÚNIOR
às fls. 239/249, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A seu turno,
WAGNER REBULI COUTINHO JÚNIOR
aduz em seu apelo adesivo (fls. 247/257), em síntese, que:
(I)
“nunca foi notificado de que havia qualquer indício de desvio de energia. E após perícia, continuou sem qualquer menção a que tipo de defeito estava no relógio, ou até mesmo comprovação de que o mesmo fora adulterado”;
(II)
“ficou o requerente totalmente prejudicado em seu direito de defesa. Assim, a nossa legislação, doutrina, bem como as decisões judiciais, são precisas quanto exigem a presença do consumidor/usuário, em periciais quando se trata de desvio de energia, sob pena de serem nulas”.

A
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, por sua vez, manifesta-se quanto ao apelo adesivo na petição de fls. 285/298 sustentando, preliminarmente, o não conhecimento do recurso adesivo por ausência de dialeticidade. No mérito, requer o desprovimento da apelação adesiva.

Em breve síntese,
WAGNER REBULI COUTINHO JÚNIOR
ajuizou a presente demanda pelo procedimento comum, com pedido de tutela de urgência antecipada em caráter antecedente, em face da
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
narrando que em virtude de divergência na cobrança do consumo de energia, ingressou com recurso administrativo perante a concessionária requerida que, antes de qualquer decisão, procedeu ao corte no fornecimento (Unidade Consumidora n°. 16533 – Medidor 14488134).

Aduz que a conduta da requerida lhe causou diversos transtornos, pois é proprietário de um supermercado situado no imóvel em que se encontra instalada a unidade consumidora. Nesse passo, objetivando evitar o perecimento de produtos resfriados, procedeu ao religamento no relógio anexo ao estabelecimento (Relógio 160662209), tendo a Requerida procedido a novo corte, razão pela qual requereu o restabelecimento do fornecimento em sede de liminar.

O pleito de tutela antecipada em caráter antecedente foi deferido à fl. 19, para determinar que a ré se abstivesse de suspender o fornecimento do serviço, sob pena de multa diária.

Na sequência, em atenção aos termos do art. 303, § 1º, inciso I, do CPC, o requerente aditou a inicial, requerendo a confirmação da liminar e a procedência dos pedidos para que seja determinada a anulação do procedimento de apuração dos débitos realizado pela Requerida, com o pagamento de indenização de cunho material e moral.

A requerida apresentou contestação às fls. 118/133, sustentando a licitude do débito cobrado, uma vez que este advém da constatação de irregularidade na aferição do consumo pela unidade de titularidade do Requerente.

Em seguida, procedeu-se ao julgamento antecipado do mérito, tendo o magistrado de primeiro grau se convencido de que merece acolhimento apenas o pleito de imposição de obrigação de não fazer, a fim de que a requerida se abstenha de interromper o fornecimento de energia. No mais, quanto aos pedidos indenizatórios e de anulação do procedimento de recuperação de consumo, tomou por base a prova produzida em feito de natureza criminal (nº 0002600-49.2017.8.08.0050), no qual o requerente fora condenado pelo delito previsto no art. 155, § 3º, do Código Penal (furto de energia), para afastar a alegada ilegalidade da conduta da demandada.

Realizado este escorço, pontua-se que ambos os apelos preenchem os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual conheço dos recursos e passo ao enfrentamento das teses aduzidas.

Analisando os termos do apelo adesivo interposto por
WAGNER REBULI COUTINHO JUNIOR
, verifica-se que a insurgência pretende reverter o julgamento de improcedência do pedido de anulação do procedimento de recuperação de consumo efetivado pela requerida, sustentando que a inspeção foi irregular, pois mesmo sem terem sido detectadas inconsistências no medidor, este teria sido retirado pelos prepostos da requerida de forma autoritária.

Em sede de defesa, a requerida afirma que o procedimento de inspeção ocorreu na presença da força policial, a qual ratificou a irregularidade constatada (laudo pericial de fls. 134/139), bem como que após a substituição do medidor a unidade consumidora elevou o seu consumo mensal (demonstrativo de fl. 121).

Consultando os termos da sentença proferida na ação penal nº 0002600-49.2017.8.08.0050, na qual o requerente figurou como réu, identifica-se que as alegações da requerida procedem, uma vez que a instrução processual penal revelou a materialidade e autoria da infração penal inserta no art. 155, § 3º, do Código Penal, tendo o réu sido condenado, condenação esta que transitou em julgado após o julgamento de recurso de apelação.

Transcreve-se, por oportuno, os trechos da sentença penal condenatória que importam aos presentes autos:

O Ministério Público ofereceu denúncia em face de WAGNER REBULI COUTINHO JÚNIOR, já qualificado nos autos, imputando ao mesmo a conduta descrita no art. 155, § 3º, do Código Penal Brasileiro, narrando a inicial que:

“[...] que no dia 07 de junho de 2017, por volta das 11h55min, na Rua Domingos Vicente, bairro Vila Bethânia, nesta Comarca, o denunciado subtraiu para si energia elétrica (coisa móvel por equiparação). Segundo se apurou, o denunciado, mediante adulteração do medidor nº 14488134 (fls. 31.36), apoderou-se de energia elétrica sem efetuar o devido pagamento do seu real consumo. [...].”

[...]

A materialidade restou devidamente comprovada, diante do Auto de prisão em flagrante às fls. 02/16 (apenso), Boletim de Ocorrência Unificado às fls. 38/39 - IP (apenso), Termo de ocorrência e inspeção às fls. 42 – IP (apenso), Laudo pericial de desvio de energia às fls. 49/54 – IP (apenso), bem como através da prova testemunhal colhida na fase instrutória, sob o crivo do Contraditório e Ampla Defesa.

Autoria indene de dúvida, haja vista a farta prova testemunhal produzida em Juízo e demais elementos, em que pese a negativa do acusado em assumir a responsabilidade pelo delito.

[...]

Desta forma, muito embora tenha a defesa tentado desconfigurar a prática do crime imputado ao acusado, alegando que este não presenciou a retirada e abertura do medidor, bem como que o mesmo havia sido trocado pela própria Escelsa (vítima) meses antes dos fatos, tem-se que a prova testemunhal foi firme e harmônica em esclarecer os fatos, pontuando com clareza todos os procedimentos realizados, restando comprovado que o acusado subtraiu para si coisa alheia móvel, consistente em energia elétrica, vez que o estabelecimento comercial beneficiado era de sua propriedade e o padrão de energia e medidor com adulteração servia, única e exclusivamente àquele Supermercado, amoldando-se sua conduta ao tipo penal descrito no artigo 155, § 3º do Código Penal Brasileiro, tudo conforme narra a peça acusatória.

Outrossim, o fato do medidor ter sido trocado, a pedido do próprio acusado, meses antes dos fatos, conforme este relatou, não impede a existência de adulteração posterior.

Nesses termos, não obstante a independência entre as instâncias de responsabilização, o Código Civil prevê não ser possível mais questionar, na esfera cível, a existência do fato e a autoria quando estas questões já se acharem decididas no âmbito criminal (art. 935, Código Civil). Diante disso, em tendo sido comprovada a indevida adulteração no medidor do requerente, mediante regular apuração, não há que se falar em irregularidade do procedimento de inspeção efetivado pela demandada, que inclusive requisitou o acompanhamento pela autoridade policial, de modo a conferir presunção de legitimidade ao ato.

Já em relação à apelação principal, interposta pela
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, infere-se que a concessionária pretende a reforma da sentença para que seja julgado improcedente, também, o pedido de obrigação de não fazer (abstenção de corte no fornecimento de energia).

Acerca da suspensão do fornecimento de energia por inadimplemento, o art. 172 da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, vigente à época dos fatos, prescreve:

A suspensão por inadimplemento, precedida da notificação prevista no art. 173, ocorre pelo:

I – não pagamento da fatura relativa à prestação do serviço público de

distribuição de energia elétrica;

[...]

§ 2° É vedada a suspensão do fornecimento após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias, contado da data da fatura vencida e não paga, salvo comprovado impedimento da sua execução por determinação judicial ou outro motivo justificável, ficando suspensa a contagem pelo período do impedimento.

Em análise da matéria sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese (Tema Repetitivo 699):

Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor,
pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito
, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

Desse modo, com razão a requerida/apelante quanto à possibilidade de se considerar o débito decorrente de recuperação de consumo para fins de implementação do corte de energia em caso de inadimplemento. Todavia, como bem pontuou o julgador de primeira instância, não há nos autos demonstração de que há faturas inadimplidas nas condições estabelecidas pelo STJ (relativas aos últimos 90 dias), comprovação que incumbia à demandada, consoante a inversão do ônus da prova determinada pelo juízo de primeiro grau.

Com efeito, a partir do acervo probatório existente nos autos, não é possível aferir se os débitos imputados ao requerente/apelado, relativos aos 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude se encontram em aberto, inviabilizando o acolhimento da pretensão recursal.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação interpostos e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacta a sentença recorrida.

Quanto aos ônus sucumbenciais, verifica-se a necessidade modificação, de ofício, dos parâmetros utilizados pelo juízo
a quo
, uma vez constatadas as seguintes inconsistências:
a)
condenação da requerida ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas processuais, não obstante tenha o autor sucumbido em 03 (três), dos 04 (quatro) pedidos efetuados, e
b)
condenação das partes ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, sendo que o pleito condenatório acolhido diz respeito unicamente à obrigação de não fazer.

Nesse passo, reconheço a sucumbência recíproca, na forma do artigo 86, caput, do CPC, e redistribuo os ônus sucumbenciais de modo que caberá à parte autora arcar com 80% (oitenta por cento) das custas processuais, cabendo à parte requerida o pagamento de 20% vinte por cento das custas e, no que concerne aos honorários, cada parte suportará, observada a proporção já anunciada, o percentual de 10% (dez) por cento sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o relator para negar provimento aos recursos.