Tribunal: TJES
Processo: 5001400-97.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Responsabilidade tributária; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-04-04

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO TRIBUTÁRIO. INSEGURANÇA JURÍDICA. ATIVIDADE DA EMPRESA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. SÚMULA Nº 17 DO TJES.
RE 882.461 (TEMA 816/
STF
).
REPERCUSSÃO GERAL.
AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PARA SUSPE
NSÃO DOS PROCESSOS
.
FATO GERADOR DO ISS. MUNICÍPIO CREDOR DA RELAÇÃO
TRIBUTÁRIA.

RECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO. 1.
N
ão há necessidade de suspensão do julgamento do presente recurso, uma vez que embora a matéria aqui discutida esteja sendo
debatida no RE 882.461 (TEMA 816/
STF
), com reconhecimento de repercussão geral, não há determinação expressa de suspensão de todos os processos que versem sobre o tema.

2.
É
prescindível a juntadas da notas fiscais para enfrentamento da causa de pedir e pedido da ação consignatória
tributária
, diante da aferição da atividade da empresa
por outros documentos presentes nos autos -
C
ontrato
S
ocial e
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica
.
3.

Neste contexto
,
considerando que a parte dentro de sua atividade faz o beneficiamento de rochas ornamentais, caracterizando-se, assim, como industrialização por encomenda, cujo fato gerador aponta
à
incidência do ISS e não do ICMS, pois trata-se de prestação de serviço, a qual encontra-se elencada na lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003, entendo que seja caso de reforma da sentença.
4.

Sobretudo
porque a matéria já encontra-se sumulada por esta Corte de Justiça,
conforme
verbete
sumular nº 17/TJES:
“A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”.
5
.
Deve
ser
condenado

ambos os apelados solidariamente a
pagar os honorários advocatícios
em favor do patrono do autor, ora apelante no percentual de 1
5
% (
quinze
por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizados. Considerando o suprimento da segunda fase, diante do provimento do recurso, deve o Estado do Espírito Santo, porque sucumbente, proceder o pagamento de honorários advocatícios
em favor do Município de Cachoeiro de Itapemirim
no percentual de 10% (dez por cento) sobre o
proveito econômico
deste.
6
. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001400-97.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EMPORIO DO MARMORE IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 28.03.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001400-97.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EMPORIO DO MARMORE IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

Advogados do(a) APELANTE: DIEGO MOURA CORDEIRO - ES14478-A, MARCO ANTONIO FURTADO DARDENGO - ES7067-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

VOTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

O
cerne da questão envolve-se
na verificação de qual tributo incide sobre a atividade da empresa -
industrialização por encomenda
de rochas ornamentais
– notadamente pela existência de dúvida se seria fato gerador de ISS ou ICMS e por consequente se pertencente ao Município de Cachoeiro de Itapemirim ou do Estado do Espírito Santo.

P
ois bem.

D
e saída, consigno que não há necessidade de suspensão do julgamento do presente recurso, uma vez que embora a matéria aqui discutida esteja sendo
debatida no RE 882.461 (TEMA 816/
STF
), com reconhecimento de repercussão geral, não há determinação expressa de suspensão de todos os processos que versem sobre o tema, senão vejamos a ementa:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SUBITEM 14.5 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. MULTA FISCAL MORATÓRIA. LIMITES. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. QUESTÕES RELEVANTES DOS PONTOS DE VISTA ECONÔMICO E JURÍDICO. TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 882461 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 21/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 11-06-2015 PUBLIC 12-06-2015)

Portanto, não há óbice para julgamento.

Passada a questão, verifico que sentença de improcedência do pedido de consignação foi motivada principalmente porque em que pese o juízo tenha determinado a juntada aos autos das notas fiscais a fim de demonstrar quem seriam os destinatários da atividade de beneficiamento de rochas ornamentais, o recorrente manteve-se silente.

Entretanto, embora os documentos pudessem auxiliar para aferição se a atividade é destinada a consumidores finais ou se integra ciclo de produção dos bens, com vias de direcionar a quem de direito para recebimento do tributo, entendo que a documentação não é obrigatória para a questão.

Sobretudo porque presume-se com base em outros documentos -
C
ontrato
S
ocial
(ID 4417709)
e
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (ID 4417712) –
que a atividade principal da empresa se enquadra no fato gerador discutido, gerando dúvida razoável se seria caso de recolhimento de ISS ou de ICMS. Em outras palavras, é prescindível a juntadas da notas fiscais para enfrentamento da causa de pedir e pedido da ação consignatória tributária, diante da aferição da atividade da empresa.

Portanto, diante da insegurança jurídica causada, cabe a parte através da ação consignatória proceder o depósito judicial do valor, segundo o art. 164 do CTN:

Art. 164.
A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
I
- de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;
II
- de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;
III
- de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.
§ 1º
A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.
§ 2º
Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

Nas palavras do Eduardo Sabbag: “
A consignação em pagamento é o instrumento hábil a garantir ao sujeito passivo o exercício de
seu direito de recolher o tributo, nos termos do art. 164 do CTN, diante de determinadas circunstâncias, a saber: a) recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou penalidade, ou cumprimento de obrigação acessória; b) subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; c) exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. Aqui, desponta o vício de bitributação, cujos efeitos a consignatória visa coibir. Encerrada a demanda, julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado, tornando extinto o crédito tributário, e a importância consignada será convertida em renda. Esta conversão ocorrerá em favor do sujeito ativo credor. Se julgada improcedente a consignação, no todo ou em parte, será cobrado o crédito, acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis (art. 164, § 2.º, do CTN). Ver STJ: AgRg no REsp 1.365.761/RS-2015”.
1

Neste contexto, considerando que a parte dentro de sua atividade faz o beneficiamento de rochas ornamentais, caracterizando-se, assim, como industrialização por encomenda, cujo fato gerador aponta à incidência do ISS e não do ICMS, pois trata-se de prestação de serviço, a qual encontra-se elencada na lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003, entendo que seja caso de reforma da sentença.

Sobretudo porque a matéria já encontra-se sumulada por esta Corte de Justiça, senão o verbete a que faço menção:

Súmula nº 17/TJES
: “A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”.

Esse entendimento,
inclusive, é pacífico no c. Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE/GRANITO. INCIDÊNCIA DE ISS. PRECEDENTES. 1. As Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento consolidado no sentido de que a "industrialização por encomenda", consistente no beneficiamento de mármore ou granito, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS. Precedentes: AgRg no AREsp 134.459/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 06/03/2018 e AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/09/2013. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.321.944/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 16/10/2018.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SERVIÇO CONSTANTE DO ITEM 14.05 DA LISTA ANEXA À LC N. 116/2003. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. 1. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, a "industrialização por encomenda", modalidade de serviço na qual se insere o beneficiamento e polimento de peças de metal, subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/2003, o que autoriza a incidência do ISSQN sobre referida atividade. Precedentes: AgRg no REsp 1.559.609/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,DJe 18/12/2015; AgRg no AREsp 60.091/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/5/2015; (AgRg nos EAg 1.360.188/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17/6/2014. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.245.928/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 19/12/2018.)

Diante d
o exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
a
o recurso,
para julgar procedente o pedido autoral, a fim de
DECLARAR
efetuado o
s
depósito
s

referentes as notas fiscais juntadas nos autos, bem como extinta a obrigação tributária a elas referentes
;
bem como

DECLARAR
o Município de Cachoeiro de Itapemirim como titular para recebimento do imposto – ISS, especialmente porque incidente sobre o fato gerador –
industrialização por encomenda
,
a qual não está sujeita ao ICMS,
devendo oportunamente a recorrente trazer demonstração contábil entre o ISS devido e o depositado, dando-se vista ao credor (Município) a fim de que seja convertido o depósito em renda
do Município de Cachoeiro Itapemirim
.

Condeno ambos os apelados solidariamente a
pagar os honorários advocatícios
em favor do patrono do autor, ora apelante no percentual de 1
5
% (
quinze
por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizados.

Considerando o suprimento da segunda fase, diante do provimento do recurso, deve o Estado do Espírito Santo, porque sucumbente, proceder o pagamento de honorários advocatícios
em favor do Município de Cachoeiro de Itapemirim
no percentual de 10% (dez por cento) sobre o
proveito econômico
deste
2
.

É o voto.

1
SABBAG, Eduardo. Código Tributário
Nacional
Comentado. Editora Método. 2ª ediç
ão
. S
ão
Paulo. 2018. Pág. 481.

2
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO FUNDADA EM DÚVIDA QUANTO À TITULARIDADE DO CRÉDITO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. Em ação de consignação em pagamento fundada em dúvida quanto à titularidade do crédito, declarado procedente o depósito, são devidos honorários advocatícios pelos supostos credores em favor do autor, permanecendo a lide em relação àqueles. Posteriormente, resolvida a questão relativa à titularidade do crédito, em favor do réu vencedor são devidos honorários advocatícios, além do reembolso dos honorários já pagos ao autor da consignatória. 2. No caso concreto, julgou-se procedente o depósito e o Município do Rio de Janeiro foi considerado credor dos valores consignados. Contudo, em relação à verba honorária, foi fixada exclusivamente em favor da autora (ora recorrida), em face do Município de Nova Iguaçu. Nesse contexto, ao contrário do que alega o recorrente, não são devidos honorários pela autora, pois, como acima ressaltado, o depósito foi julgado procedente. Entretanto, quanto à segunda parte da demanda ? lide entre os municípios envolvidos ?, são devidos honorários advocatícios pelo Município de Nova Iguaçu em favor do ora recorrente. 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 784.256/RJ, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 16/9/2008, DJe de 1/10/2008.)

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO TRIBUTÁRIO. INSEGURANÇA JURÍDICA. ATIVIDADE DA EMPRESA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. SÚMULA Nº 17 DO TJES.
RE 882.461 (TEMA 816/
STF
).
REPERCUSSÃO GERAL.
AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PARA SUSPE
NSÃO DOS PROCESSOS
.
FATO GERADOR DO ISS. MUNICÍPIO CREDOR DA RELAÇÃO
TRIBUTÁRIA.

RECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO. 1.
N
ão há necessidade de suspensão do julgamento do presente recurso, uma vez que embora a matéria aqui discutida esteja sendo
debatida no RE 882.461 (TEMA 816/
STF
), com reconhecimento de repercussão geral, não há determinação expressa de suspensão de todos os processos que versem sobre o tema.

2.
É
prescindível a juntadas da notas fiscais para enfrentamento da causa de pedir e pedido da ação consignatória
tributária
, diante da aferição da atividade da empresa
por outros documentos presentes nos autos -
C
ontrato
S
ocial e
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica
.
3.

Neste contexto
,
considerando que a parte dentro de sua atividade faz o beneficiamento de rochas ornamentais, caracterizando-se, assim, como industrialização por encomenda, cujo fato gerador aponta
à
incidência do ISS e não do ICMS, pois trata-se de prestação de serviço, a qual encontra-se elencada na lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003, entendo que seja caso de reforma da sentença.
4.

Sobretudo
porque a matéria já encontra-se sumulada por esta Corte de Justiça,
conforme
verbete
sumular nº 17/TJES:
“A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”.
5
.
Deve
ser
condenado

ambos os apelados solidariamente a
pagar os honorários advocatícios
em favor do patrono do autor, ora apelante no percentual de 1
5
% (
quinze
por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizados. Considerando o suprimento da segunda fase, diante do provimento do recurso, deve o Estado do Espírito Santo, porque sucumbente, proceder o pagamento de honorários advocatícios
em favor do Município de Cachoeiro de Itapemirim
no percentual de 10% (dez por cento) sobre o
proveito econômico
deste.
6
. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.