Tribunal: TJES
Processo: 0019472-52.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. CARGOS DE AGENTE E INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. RECURSO IMPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. SENTENÇA MANTIDA.

1.
O servidor que exerce atividade diversa daquela para a qual fora nomeado possui o direito de receber a diferença salarial entre os cargos, como forma de indenização e face a impossibilidade de reenquadramento.

2.
Afasta-se a tese da violação à regra do concurso público, pois o desvio de função não autoriza o enquadramento em cargo diverso daquele para o qual o servidor foi investido, mas tão somente o pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos.

3.

A Lei Complementar Estadual n. 04/90 estabeleceu que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, entretanto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.

4.
Consolidado entendimento através da súmula nº 378 do STJ, no sentido de que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

5.

Verificada a atuação do servidor em desvio de função, e considerando a ilegalidade do Decreto nº 3.729-R/2014, o direito ao pagamento da diferença remuneratória existente entre o cargo do requerente e o cargo de investigador de polícia deve se dar enquanto durar a ilegalidade.

6.
Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019472-52.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: IGOR DAHER RAYMUNDI CAMPOS

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. CARGOS DE AGENTE E INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. RECURSO IMPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. SENTENÇA MANTIDA.

1.
O servidor que exerce atividade diversa daquela para a qual fora nomeado possui o direito de receber a diferença salarial entre os cargos, como forma de indenização e face a impossibilidade de reenquadramento.

2.
Afasta-se a tese da violação à regra do concurso público, pois o desvio de função não autoriza o enquadramento em cargo diverso daquele para o qual o servidor foi investido, mas tão somente o pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos.

3.

A Lei Complementar Estadual n. 04/90 estabeleceu que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, entretanto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.

4.
Consolidado entendimento através da súmula nº 378 do STJ, no sentido de que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

5.

Verificada a atuação do servidor em desvio de função, e considerando a ilegalidade do Decreto nº 3.729-R/2014, o direito ao pagamento da diferença remuneratória existente entre o cargo do requerente e o cargo de investigador de polícia deve se dar enquanto durar a ilegalidade.

6.
Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0019472-52.2019.8.08.0024

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
: IGOR DAHER RAYMUNDI CAMPOS

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente apelo a analisar a juridicidade da Sentença que julgou procedente a ação de origem, reconhecendo o desvio de função do servidor público ora Apelado e condenando o ora Apelante ao pagamento das diferenças remuneratórias e seus reflexos.

Em suas razões, fls. 872/883 (pág. 71/93 do vol. 04, parte 03), o Recorrente argumenta que constitui ônus do recorrido a comprovação do desvio de função; que a parte apelada não exercia atribuições típicas do cargo de Investigador de Polícia, mas sim de Agente de Polícia, vez que a partir de 1995, com a edição do Decreto-Lei n° 3.819-N, também tinha como atribuição a função investigativa.

Afirma, ainda, que “em dezembro de 2014, fora expedido o Decreto n° 3729-R, ao qual alterou as atribuições de agente de polícia civil, adequando ao novo contexto administrativo/funcional da Polícia Civil”.

Argumenta, por fim, o Apelante, que o ônus de demonstrar o desvio da função era da parte Autora, de modo que a improcedência da demanda é medida que se impõe, assim como, que não se mostra possível a equiparação entre servidores públicos e não podendo o Poder Judiciário aumentar vencimentos.

Subsidiariamente, pugnou o Apelante seja fixado o termo final do desvio de função como a data da edição do Dec. 3729-R/2014, que alterou as atribuições do cargo do Apelado; ou a data de ajuizamento da ação ou; data de publicação da Lei Complementar Estadual 988/21.

Pois bem
, examinando o caderno processual, observo que a situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, já tendo sido apreciada por este sodalício em diversas ocasiões.

No caso em apreço, verifico que restou demonstrado que o ora Apelado exerceu atividades inerentes ao cargo de investigador de polícia, eis que suas atividades habituais consistiam em atividades inerentes ao cargo de investigador de polícia civil, realizando trabalhos investigativos, relatórios finais e cumprindo buscas, entre outras.

Dito isso e, considerando o entendimento que vem sendo adotado por este E. TJES, concluo que tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo.

Ademais, esta Corte de Justiça vem entendendo que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015. No mesmo caminhar colaciono os arestos abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DE CIRO E LAÉRCIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo, de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador de polícia, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que os autores desempenharam atividades fora das atribuições previstas para seu cargo. 2- Resta caracterizado que os servidores, embora ocupassem cargos de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenharam atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador de polícia.
3- Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos. 4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ)
. 5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6-
Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico.
7- Recurso de Apelação de Ciro e Laércio conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO - AGENTA DE POLÍCIA CIVIL - ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA - DECRETO ESTADUAL QUE ALTEROU SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DOS AGENTES DE POLÍCIA - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES DE INSPETOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO - INCONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. 1
A situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015. 2 - Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas dos Inspetores de Polícia e Escrivão por Agentes de Polícia.
(TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019) (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021) 3 -
Dentre as atividades que o autor comprovou exercer, podem ser citadas a realização de campanas, obtenção de informações através dos informantes, produção de relatório de suas investigações, realização de relatórios de diligências referentes a localização e intimação de pessoa, bem como cumprimento de mandados de prisão. 4 - Tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo.
5 - Recurso improvido. Remessa necessária improvida. (TJ-ES - APL: 00028533820188080006, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 25/10/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001179-62.2018.8.08.0026 REMETENTE: MM. JUIZ DA 1ª VARA CÍVEL DE ITAPEMIRIM APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADO: RODRIGO DE OLIVEIRA THOMAZ RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO SERVIDOR PÚBLICO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AGENTE DE POLÍCIA CIVIL CARGO PARADIGMA: INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL PROCEDÊNCIA COMPROVAÇÃO DO DESVIO RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1.
O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele.
3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n.º 20.910/32
. 5. [...] (TJ-ES - AC: 00011796220188080026, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 28/07/2020, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/11/2020)

Assim, conforme já se consolidou a orientação do c. STJ, através do enunciado da Súmula nº 378, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1.
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

Ora, utilizar o servidor contratado para cargos de baixos salários e nível de especialização acadêmica reduzido, mas realocado para desempenhar funções cuja atribuição carece de conhecimento técnico mais avançado, configura verdadeiro enriquecimento sem causa da própria Administração Pública.

Não se pode descurar outrossim, que competia ao próprio ente público recorrente a juntada de elementos probatórios em seu favor, com o fito de demonstrar a inocorrência dos fatos narrados, o que não logrou êxito em realizar, conforme delimita o artigo 373, II do CPC.

Por fim, desconsidera-se no caso a violação à regra do concurso público, uma vez que o desvio de função não autoriza o reenquadramento em cargo diverso daquele para o qual o servidor foi investido, mas permite, conforme se concluiu, o pagamento das diferenças remuneratórias referentes.

Em evolução, passo a apreciar o pedido subsidiário de fixação de termo final para o recebimento das diferenças remuneratórias; decerto que tal marco temporal não restou fixado na sentença.

Acerca de tal ponto, hei por bem acompanhar o entendimento já exposado pelo Eminente Desembargador Jorge do Nascimento Viana em caso semelhante
1
, para o fim de, verificada a atuação do servidor em desvio de função, e considerando a ilegalidade do Decreto nº 3.729-R/2014, o direito ao pagamento da diferença remuneratória existente entre o cargo dos Requerente e o cargo de investigador de polícia deve se dar enquanto durar a ilegalidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, assim como, julgo prejudicada a remessa necessária.

A majoração dos honorários deverá ser realizada quando da apuração de seu
quantum
, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 0006409-87.2014.8.08.0006

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.