Tribunal: TJES
Processo: 0000346-41.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000346-41.2022.8.08.0014

APELANTE: LEONARDO ALVES CORDEIRO

Advogado do(a) APELANTE: SOLANGE DO NASCIMENTO OLIVEIRA PRATA - ES29610-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM BASE EM
MAUS ANTECEDENTES. CABIMENTO
. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL
MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE
. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO.

RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Inviável o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal. Precedentes STJ.

2. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na hipótese em que a pena definitiva seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos, havendo uma única circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação do regime inicial mais gravoso. Precedentes STJ.

3. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

4. Fixados honorários advocatícios em favor da defensora dativa pela atuação em grau recursal.

5.
Recurso a que se
nega
provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000346-41.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO ALVES CORDEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000346-41.2022.8.08.0014

APELANTE: LEONARDO ALVES CORDEIRO

Advogado do(a) APELANTE: SOLANGE DO NASCIMENTO OLIVEIRA PRATA - ES29610-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM BASE EM
MAUS ANTECEDENTES. CABIMENTO
. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL
MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE
. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO.

RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Inviável o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal. Precedentes STJ.

2. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na hipótese em que a pena definitiva seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos, havendo uma única circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação do regime inicial mais gravoso. Precedentes STJ.

3. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

4. Fixados honorários advocatícios em favor da defensora dativa pela atuação em grau recursal.

5.
Recurso a que se
nega
provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000346-41.2022.8.08.0014

APELANTE: LEONARDO ALVES CORDEIRO

Advogado do(a) APELANTE: SOLANGE DO NASCIMENTO OLIVEIRA PRATA - ES29610-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
LEONARDO ALVES CORDEIRO
em face da r. Sentença (Id. 4661488, Vol. 01, pp. 193/209), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Emerge da Denúncia (Id. 4661488, Vol. 01, pp. 03/04) que, no dia 28 de janeiro de 2022, por volta das 11h, na Rua Cachoeiro do Itapemirim, nº 304, Bairro São Marcos, Colatina/ES, o denunciado trouxe consigo 14 (quatorze) buchas de maconha, bem como manteve em depósito 05 (cinco) buchas de maconha, para posterior entrega e consumo de terceiros.

Ressai que os policiais militares receberam a informação de que havia um indivíduo, em uma casa abandonada, no Bairro São Marcos, na posse de drogas e armas de fogo. Consta que o suspeito era apontado como um dos indivíduos que aparece em um vídeo que circulou nas redes sociais, ostentando armas de fogo. Os agentes públicos se deslocaram ao local e iniciaram a incursão pelo beco, ocasião em que avistaram o denunciado, próximo à porta de uma casa, que estava aberta. O denunciado tentou empreender fuga ao perceber a iminência da abordagem policial, sendo capturado logo em seguida. Realizada busca pessoal, foram encontradas 14 (catorze) buchas de maconha, embaladas e prontas para o comércio, no bolso do denunciado. Em continuidade às diligências, no chão da residência foram encontradas 05 (cinco) buchas de maconha, idênticas àquelas encontradas com o denunciado. Ao ser interpelado, o denunciado informou que utilizava armas de fogo para garantir a segurança do ponto de venda de drogas, além de que a submetralhadora, de fabricação caseira, registrada no vídeo, estaria na residência de Alenilson Inácio Pereira, contudo, nada de ilícito foi encontrado no local indicado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitiva. Postula a Defesa o redimensionamento da dosimetria, a adoção de regime inicial mais brando, o deferimento de assistência judiciária gratuita e a fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

Ora, em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

Ademais, é cediço que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

O Juízo sentenciante desvalorou o vetor dos antecedentes, com base no processo de nº
0006742-39.2019.8.08.0014
.

Em consulta ao Sistema SEEU, verificam-se os seguintes dados em relação à ação penal nº 0006742-39.2019.8.08.0014: Data da Infração: 31/07/2019; Data da Sentença: 31/08/2022; Data de Trânsito em Julgado do Ministério Público: 06/09/2022; e Data de Trânsito Julgado do Processo:19/09/2022.

Por sua vez, no tocante à presente ação penal tombada sob nº
0000346-41.2022.8.08.0014
, colhem-se os seguintes dados: Data da Infração: 28/01/2022; Data da Sentença: 04/11/2022; e Data de Trânsito em Julgado do Ministério Público: 21/11/2022.

Desse modo, resta escorreita a negativação do vetorial dos antecedentes.

Registre-se, ainda, que, quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento de que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Na hipótese em comento, ante a presença de 01 (um) modulador negativo, observa-se que, adotando a fração de 1/8 (um oitavo), o Juízo primevo exasperou a reprimenda basal afastada 01 (um) ano e 03 (três) meses do mínimo legal, em uma variação possível de 10 (dez) anos para as balizas previstas para o tipo penal, fixando-a, de forma escorreita, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na etapa intermediária, reconhecida a atenuante de confissão, a reprimenda fora conduzida ao patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, em observância à Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, o Juízo sentenciante não reconheceu o redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), sob o fundamento de que, não obstante seja tecnicamente primário, o acusado possui maus antecedentes (ação penal nº 00067-42.39.2019.8.08.0014).

À vista disso, nos termos do posicionamento adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“Inviável o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal.(AgRg no AREsp n. 1.649.862/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)”.

Assim sendo, na terceira fase da dosimetria, ante a ausência de causas de aumento e de diminuição a serem abalizadas, não há qualquer reparo a ser feito na reprimenda fixada pelo Juízo sentenciante, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, é de se pontuar que, na esteira do entendimento perfilhado pelo Tribunal da Cidadania,
“
Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na hipótese em que a pena definitiva seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos, havendo uma única circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação do regime inicial mais gravoso.” (AgRg no AREsp n. 2.021.964/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022.)

À luz de tal panorama, mantenho o regime inicial
F
ECHADO
, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal.

No que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Por fim, com relação aos
honorários de defensor dativo em grau recursal
, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada dativa (Id. 4661488, Vol. 01, p. 135) apresentou as razões recursais, as quais, apesar do louvável trabalho desenvolvido, não exigiriam esforço anormal e nem caracterizaram um caso de dificuldade acentuada, e, portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB (50 URHs).

Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais)
à advogada
Dra. Solange do Nascimento Oliveira Prata,
OAB/ES Nº 29.610.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito
,
NEGO-LHE
PROVIMENTO,
fixando verba honorária em favor da defensora dativa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)