Tribunal: TJES
Processo: 5002598-37.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-10-09

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO DA DEMANDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

1.

É inestimável o proveito econômico obtido com o sucesso da pretensão de exclusão do polo passivo da execução fiscal, pois, no caso em análise, ainda é possível a cobrança do crédito, de modo que a verba honorária deve seguir os critérios do artigo 85 do CPC, mediante apreciação equitativa do juiz, conforme autorizado pelo § 8º do referido artigo.

2. No caso em apreço, sem menosprezo ao trabalho dos causídicos da recorrente, considerando o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o serviço, correta a fixação da verba honorária na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que afigura-se adequado e razoável para remunerar os trabalhos desenvolvidos pelos patronos da agravante e ainda se mostra suficiente para atender, proporcionalmente, à sucumbência experimentada pelo ente público.

3. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 5002598-37.2023.8.08.0000, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.
ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado
, à unanimidade, CONHECER do recurso interposto e, no mérito, NEGAR-LHE provimento, a teor do voto proferido pelo e. Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002598-37.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CLAUDIA GOMES DE CARVALHO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
CLAUDIA GOMES DE CARVALHO
, haja vista estar inconformada com a r. decisão ID 4527898, por meio da qual o MM. Juiz a quo, em Execução Fiscal promovida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, acolheu a exceção de pré-executividade suscitada pela agravante e, por consequência, condenou o Estado, ora agravado, ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixando-os, nos termos estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do CPC, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

Em suas razões (ID 4527733), a recorrente sustenta, em apertada síntese, que os honorários de sucumbência, na hipótese em discussão, devem ser arbitrados “[...]
no percentual previsto no § 3º do art. 85 do CPC, eis que é possível mensurar o proveito econômico obtido pela Agravante com a sua exclusão do polo passivo da ação de execução fiscal de piso
[...]”. (pág. 17)

As contrarrazões foram apresentadas no ID 4678949.

É o que me cabia relatar.

VOTO CONDUTOR

Como relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
CLAUDIA GOMES DE CARVALHO
, haja vista estar inconformada com a r. decisão ID 4527898, por meio da qual o MM. Juiz a quo, em Execução Fiscal promovida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, acolheu a exceção de pré-executividade suscitada pela agravante e, por consequência, condenou o Estado, ora agravado, ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixando-os, nos termos estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do CPC, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

Em suas razões (ID 4527733), a recorrente sustenta, em apertada síntese, que os honorários de sucumbência, na hipótese em discussão, devem ser arbitrados “[...]
no percentual previsto no § 3º do art. 85 do CPC, eis que é possível mensurar o proveito econômico obtido pela Agravante com a sua exclusão do polo passivo da ação de execução fiscal de piso
[...]”. (pág. 17)

Pois bem, de forma a facilitar a compreensão, colaciono, no que interessa, a decisão objurgada (ID 4527898), da qual ser extrai:

[...]
No presente caso, verifico que o nome da Excipiente consta na CDA.

Todavia, a despeito do nome da Excipiente constar na CDA, verifico, que a sócia Excipiente não pode ser responsabilizada pela dívida tributária.

Isto porque, a cópia do processo tributário administrativo (eventos 149.2/3/4), comprova que a sócia não foi intimada/notificada, na Seara administrativa, para apresentar sua defesa.

Para que o nome da sócia conste no título executivo como responsável tributário é necessário a instauração de procedimento administrativo para apurar sua responsabilidade, isto é, apurar se a sócia, na função de gestora da empresa, praticou atos com excesso de poder ou violação à lei, contrato ou estatuto (art. 135 do CTN).

Verifico no PTA que a empresa, L&C Distribuidora Ltda e o sócio Luis Carlos Gomes da Silva foram notificados do auto de infração nº2.029.040-2 (eventos 149.2 pgs. 1 a 5 e evento 149.4, pgs 1.309 a 1314), de modo que não foi oportunizado à sócia Excipiente exercer o contraditório e a ampla defesa no âmbito administrativo, circunstância que revela desrespeito ao Devido Processo Legal, ao Contraditório e a Ampla Defesa.

O E. Tribunal e Justiça do Estado do Espírito Santo já se posicionou no sentido de que:
?Para o redirecionamento da execução fiscal na forma do art. 135 do CTN, é indispensável a instauração de procedimento administrativo próprio em face do sócio para demonstrar ter agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa?.
Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE FISCAL DOS SÓCIOS. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. ART. 135 DO CTN. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E DE AMPLA DEFESA NA ESPERA ADMINISTRATIVA. ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
1. Para o redirecionamento da execução fiscal na forma do art. 135 do CTN, é indispensável a instauração de procedimento administrativo próprio em face do sócio para demonstrar ter agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa, conforme entendeu a c. PRIMEIRA SEÇÃO do c. STJ, na ocasião do julgamento do EREsp 374.139?RS
(Rel. Min. CASTRO MEIRA; DJU de 28.02.2005), utilizado como base para a edição da Súmula nº. 430 do STJ.
2. Pelo que se observa do processo administrativo juntado aos autos, não foi oportunizado aos sócios da sociedade empresária o contraditório e a ampla defesa, com o lançamento de seus nomes sem a demonstração de qualquer das situações previstas no art. 135 do CTN, em clara demonstração de que a responsabilidade patrimonial recaiu sobre eles somente por figurarem no quadro societário, o que demonstra a irregularidade praticada pelo fisco.

3. A responsabilização pessoal dos sócios é medida excepcional, devendo, obrigatoriamente, ser observada a garantia do contraditório e da ampla defesa previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição da República. O fato do lançamento do ICMS ser feito por homologação não tem o condão de afastar tal garantia fundamental estabelecida pela Carta Magna.
4. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 100160051858, Relator Designado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/08/2017, Data da Publicação no Diário: 20/09/2017).

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO ? TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL ? ICMS ? TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO ? NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO A PERMITIR A

INCLUSÃO DE SEU NOME NA CDA ? DECISÃO MANTIDA ? RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 ? Mesmo nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação ? hipótese na qual é prescindível a instauração de processo administrativo fiscal em face da sociedade contribuinte ? deve o Fisco apurar a conduta do sócio, mediante regular processo administrativo instaurado em face do sócio, para legitimar a inclusão desse sócio na CDA que serve como título executivo da ação de execução fiscal.

Precedentes do e. TJES. 2 ? A exigência de prévia instauração de processo administrativo fiscal em face do sócio da pessoa jurídica contribuinte como condição de validade da inclusão desse sócio na CDA nada mais é, do que expressão do princípio do devido processo legal, notadamente nas suas vertentes ampla defesa e contraditório. Precedente do e. STF. 3 ? Decisão mantida. 4 ? Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169017472, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/07/2017, Data da Publicação no Diário: 09/08/2017).

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AFRONTA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. Recurso improvido.

I - Tendo a exceção de préexecutividade sido instruída com cópia dos processos administrativos fiscais oriundos das CDA¿s em discussão, na qual possibilitou-se, portanto, aferir-se a participação ou não dos sócios recorridos em seu tramitar, adequado o seu manejo, pois desnecessária qualquer dilação probatória para seu deslinde. Arguição de descabimento rejeitada. II - Mesmo tratando-se de ICMS, tributo sujeito à lançamento por homologação, não se prescinde do processo administrativo fiscal em relação aos sócios da empresa executada, justamente para se apurar, atendendo-se os princípios da ampla defesa e contraditório, uma das hipóteses legais a permitir a extensão da responsabilidade fiscal da pessoa jurídica a seus sócios.

III - Há de ser mantido o reconhecimento da ilegitimidade dos recorridos em serem demandados no feito executivo fiscal de origem, porquanto não participaram do processo administrativo que precedeu à demanda judicial, em ofensa flagrante ao direito ao contraditório e à ampla defesa. IV A alegação do agravante da ocorrência de dissolução irregular da empresa executada não é corroborada pela documentação acostada a este caderno processual, e ainda que assim não fosse, importante considerar que esta Egrégia Corte posiciona-se no sentido de que a presunção de dissolução irregular da sociedade, conforme Súmula n.º 435 do c. STJ, resta afastada quando a empresa é efetivamente encontrada e citada ( Agravo de Instrumento, 024179011739) V - Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da egrégia Terceira Câmara Cível, por unanimidade, negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES, de de 2019. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100180038372, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 12/04/2019)

Agravo de Instrumento nº 0036607-48.2017.8.08.0024 Agravante: Estado do Espírito Santo Agravados: Metalúrgica Ataíde LTDA e Reinaldo Luiz Ferreira Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO INCLUÍDO NA CDA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. TRIBUTO POR HOMOLOGAÇÃO E DENÚNCIA ESPONTÂNEA QUE NÃO AFASTAM TAL CONCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A cópia do processo administrativo juntado aos autos, sem a participação do sócio executado, afasta a presunção relativa, especialmente quando se verifica inexistir nos autos administrativos demonstração da prática de qualquer das condutas previstas no art. 135 do CTN
,
e ainda que se trate de tributo lançado por homologação, como é o caso do ICMS. Precedentes deste E. TJES. 2. Não se verifica qualquer elemento de irregularidade de dissolução da empresa (se é que tal dissolução ocorreu, pois não há elementos nesse sentido), notadamente por terem sido penhorados bens no endereço constante no contrato social. 3. O simples fato de haver um acordo de parcelamento com o Fisco e superveniente descumprimento das obrigações assumidas, pela Empresa contribuinte, não enseja, por si só, a responsabilidade solidária dos SóciosGerentes, na forma do Enunciado Sumular nº 430, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 14140107351, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018). 4. Recurso conhecido e improvido. VISTOS , relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito

Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 15 de maio de 2018. PRESIDENTE RELATOR. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179015102, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/05/2018, Data da Publicação no Diário: 21/05/2018)

Restou devidamente comprovado, por meio do PTA, que a sócia Excipiente, foi privada de exercer o Contraditório e a Ampla Defesa, hipótese de violação do Devido Processo Legal, razão pela qual seu nome deve ser excluído da CDA nº736/2011 e extinta a execução fiscal em relação ao Excipiente
CLAÚDIA GOMES DE CARVALHO.

(...)

POSTO ISSO,
com fulcro nos fundamentos retro,
ACOLHO PARCIALMENTE
as alegações propostas
para extinguir a execução fiscal em relação à excipiente CLÁUDIA GOMES DE CARVALHO, com a exclusão do seu nome da CDA nº736/2011.

Condeno o Excepto/Estado ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do CPC, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), por entender ser proporcional e razoável ao trabalho realizado pelo advogado.
[...] (ID 2355301)

Após a devida analise dos autos, verifico que não assiste razão a agravante. Explico:

Sobre o tema, atinente aos honorários de sucumbência, é cediço que o atual Código de Processo Civil estabelece uma gradação como parâmetro para fixação dos honorários advocatícios, como sendo, primeiramente o valor da condenação, em não havendo o primeiro, o proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa. Ainda, o §8º do artigo 85, do CPC preconiza que
“nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Não se desconhece o que foi decidido pelo STJ por ocasião do julgamento do Tema 1076 dos recursos repetitivos onde, por maioria dos votos, concluiu-se pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, porém, no caso dos autos, é de se sobrelevar que ocorreu uma mera exclusão da sócia da pessoa jurídica executada da ação executiva,
subsistindo, em relação à empresa o crédito tributário em sua integralidade
.
Portanto, a execução fiscal não foi extinta
.

Embora a solidariedade imposta pela CDA possibilite a cobrança da integralidade da dívida de cada um das pessoas físicas ou jurídicas lá mencionados, ainda que na condição de responsável tributário, não se mostra possível crer que o proveito econômico obtido pela devedora, que após o acolhimento da exceção de pré-executividade foi excluída do título, corresponda à integralidade da dívida.

Logo,
a quantificação dos honorários não tem relação direta com o valor da dívida, não se podendo utilizá-la como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios
.

Reitere-se que somente foi reconhecida questão meramente processual (ilegitimidade passiva). O direito de crédito remanesce e, como a dívida não foi extinta, tampouco a execução fiscal, o proveito econômico não pode partir da análise simplista de corresponder à integralidade do valor exequendo.

Tais peculiaridades atraem a possibilidade de arbitramento da verba sucumbencial por equidade, o que inclusive encontra amparo na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CORRESPONSÁVEL. EXCLUSÃO. CONTINUIDADE DO PROCESSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. OBSERVÂNCIA.
1. Na ação executiva fiscal, o valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais, sendo certo que, nos embargos à execução, o valor da causa deve ser equivalente à parte do crédito impugnado, de modo que o "valor da condenação" e o "proveito econômico obtido" aos quais se refere o § 3º do art. 85 do CPC/2015 devem ter correlação com o crédito tributário controvertido. 2. Nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo.
3. O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum.
4. Hipótese em que o TRF, porque não atribuído valor à objeção de pré-executividade, apoiou-se no § 8º do art. 85 do CPC/1973 para fixar a verba honorária em R$ 2.000,00. 5. Recurso especial parcialmente provido para determinar novo arbitramento da verba de sucumbência com observância dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015. (AREsp 1423290 / PE) [não existem destaques no original]

Do inteiro teor do julgado acima mencionado, colhe-se que:

Quanto à exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, após o manejo de objeção de pré-executividade, quando o processo tem possibilidade de continuar a tramitar, há peculiaridade a ser observada para a fixação da verba de sucumbência: o crédito continua exigível em sua totalidade do devedor principal e/ou responsáveis.

É que, na ação executiva fiscal, conforme estabelece o art. 6º, § 4º, da Lei n. 6.830/1980, “o valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais”. Logicamente, em atenção ao princípio da especialidade, o “valor da condenação” e o “proveito econômico obtido” aos quais se refere o § 3º do art. 85 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) devem ter correlação com o crédito tributário e encargos legais constantes da certidão de dívida ativa (§ 5º do mesmo art. 6º).

Essa anotação é necessária, visto que há situações jurídicas, passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado, que implicam a extinção, parcial ou total, do processo executivo, sem, contudo, impactar o crédito inscrito em dívida ativa (valor originário, juros e demais encargos), o qual poderá continuar sendo cobrado, ou novamente cobrado, do mesmo devedor e/ou do solidário, se o exercício da pretensão executória ainda estiver dentro do prazo fixado pela lei.

Cite-se, a título de exemplo, quando a exceção de pré-executividade implica anulação do processo, por causa da litispendência, ou do reconhecimento de coisa julgada ou da incompetência do juízo para o qual foi distribuído.

Nesses casos, embora seja possível o arbitramento da verba honorária, deve-se reconhecer que o valor da causa não poderá ser o parâmetro único para essa providência, pois o crédito tributário continua sendo exigível em sua totalidade.

Nos casos em que não há extinção do crédito executado, sendo ainda possível sua cobrança da parte devedora e/ou dos responsáveis, a regra geral do CPC/2015, se aplicada automaticamente no rito especial, implementa, na prática, uma diminuição da receita (derivada do crédito tributário cobrado) a ingressar nos cofres públicos.

Em casos tais, não há, em verdade, um proveito econômico imediato alcançado pela parte devedora, e sim uma postergação no pagamento do título executivo extrajudicial (crédito tributários + encargos). E esse tempo ganho com o não pagamento do tributo, de fato, é inestimável, pois o sucesso da pretensão do devedor não terá, em tese, nenhum impacto sobre o cálculo do débito inscrito em dívida ativa, já que atualizável na forma da lei.

(...)

Daí, em respeito ao princípio da especialidade, os honorários advocatícios de sucumbência devidos no processo de execução fiscal, quando não atingido o crédito, devem ser fixados com base nos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, mediante apreciação equitativa do magistrado, bem como o sucesso da exceção de pré-executividade, quando não extinto o próprio crédito tributário com relação aos sujeitos passivos indicados para o polo passivo, pode atrair a regra do § 8º do art. 85 do CPC/2015.

Na linha do entendimento firmado no julgado acima mencionado, é inestimável o proveito econômico obtido com o sucesso da pretensão de exclusão do polo passivo da execução fiscal, pois, no caso em análise, ainda é possível a cobrança do crédito, de modo que a verba honorária deve seguir os critérios do artigo 85 do CPC, mediante apreciação equitativa do juiz, conforme autorizado pelo § 8º do mesmo artigo.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. De início, cumpre esclarecer que a controvérsia dos autos não coincide com a tese jurídica aventada no Tema 1.076 desta Corte, que se limitou a analisar a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC/2015 - fixação de honorários por apreciação equitativa - aos casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. 2. A questão aqui debatida cinge-se à definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal. 3.
O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes: AgInt no RESP n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no RESP n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no RESP n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019
. 4. Agravo interno de INTERPORTOS LTDA desprovido.

(
STJ
; AgInt-AgInt-REsp 1.740.864; Proc. 2018/0112133-7; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Manoel Erhardt; DJE
15/06/2022
) [não existem destaques no original]

EMENTA: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDISCUSSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE FORMA EQUITATIVA. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO APENAS O OPOSTO PELO EXECUTADO. I. Não subsiste o Recurso do Ente Público, porquanto devidamente fundamentado no Acórdão que o recorrente apresentou e exceção de pré-executividade sob o fundamento de que sua ilegitimidade para constar na CDA decorre da ausência de intimação no processo administrativo que deu origem ao título, cuja cópia consta às fls. 70/245. Ora, sendo o objeto, plenamente cabível, em tese, a utilização da exceção de pré-executividade, uma vez que a matéria alegada pode ser comprovada por prova pré-constituída.. II. Assiste razão ao Recurso do Executado, pois o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que os honorários advocatícios sucumbenciais resultantes de fixação irrisória ou exorbitante, consideradas as peculiaridades afetas à demanda judicial, podem vir a ser fixados de forma equitativa, de modo a respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não estando restrito aos limites percentuais estabelecidos no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. III.
In casu, infere-se que não seria proporcional, nem razoável, a fixação da verba honorária em valor milionário, sobretudo por se tratar de demanda cuja solução está jungida à análise de precedentes pacíficos da jurisprudência pátria. IV. Recursos conhecidos e provido apenas o oposto pelo Executado, para reformar apenas o capítulo do Acórdão recorrido alusivo aos honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrando-os em desfavor do Ente Público no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil
. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer dos Recursos de Embargos de Declaração e conferir provimento apenas ao oposto pelo Executado AILSON PEDRO HESPANHOL DA SILVA para condenar o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento de honorários advocatícios, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixados de forma equitativa, à luz do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CÍVEL),(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 024189012289, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 09/02/2022) [não existem destaques no original]

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014430-81.2003.8.08.0024 APELANTE/APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA APELADOS/APELANTES: HERKENHOFF E PRATES CONSULTORES ASSOCIADOS, LAURO CESAR CARDINALLI PRATES E MÁRIO HERKENHOFF COELHO RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA APLICAÇÃO DO ART. 85, § 8º, DO CPC NAS HIPÓTESES EM QUE A VERBA SE REVELAR ÍNFIMA OU EXCESSIVA PRINCÍPIO DA ISONOMIA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO DESPROPORCIONAL AO CASO CONCRETO. 1. A fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa, prevista no art. 85, § 8º, do CPC, em observância ao princípio da isonomia, deve ser aplicada tanto na hipótese em que a verba se revelar ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do § 2º do aludido dispositivo legal, para que se evite o enriquecimento desproporcional às circunstâncias do caso concreto - STJ - REsp 1807495/DF. 2.
Hipótese em que a fixação dos honorários com base nos percentuais estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, implicaria na condenação do executado ao pagamento de no mínimo R$ 48.195,42 (quarenta e oito mil, cento e noventa e cinco reais e quarenta e dois centavos), valor que é desproporcional ao trabalho desempenhado pelos patronos dos executados, que se restringiu à elaboração da exceção de pré-executividade. 3. Considerando a natureza e a importância da causa, o grau de zelo dos advogados, o local da prestação do serviço, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o valor fixado na sentença revela-se excessivo, devendo ser reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
4. Recurso interposto por Herkenhoff e Prates Consultores Associados, Lauro Cesar Cardinalli Prates e Mário Herkenhoff Coelho desprovido. 5. Recurso interposto pelo Município de Vitória provido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, POR MAIORIA DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR HERKENHOFF E PRATES CONSULTORES ASSOCIADOS, LAURO CESAR CARDINALLI PRATES E MÁRIO HERKENHOFF COELHO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE VITÓRIA, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator. Vitória, ES, 23 de novembro de 2021. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 024030144307, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022) [não existem destaques no original]

No caso em apreço, sem menosprezo ao trabalho dos causídicos da parte recorrida, considerando o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o serviço, correta a manutenção da verba honorária, fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que se afigura adequado e razoável para remunerar os trabalhos desenvolvidos pelos patronos da agravante e ainda se mostra suficiente para atender a sucumbência experimentada pelo ente público.

Do exposto, por serem despiciendas maiores considerações, conheço deste recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

Des. FABIO BRASIL NERY - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)

Eminentes Pares,

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
CLÁUDIA GOMES DE CARVALHO

contra a r. decisão que acolheu a
exceção de pré executividade
apresentada

em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, excluindo-a do polo passivo da execução fiscal e condenando o exequente ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, CPC.

Em sessão pretérita, a Eminente Relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva, proferiu voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, por considerar que
“
no caso dos autos (...) ocorreu uma mera exclusão da sócia da pessoa jurídica executada, subsistindo, em relação à empresa, o crédito tributário em sua integralidade. Portanto, a execução fiscal não foi extinta”,
de modo que
“a quantificação dos honorários não tem relação direta com o valor da dívida, não se podendo utilizá-la como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios”.

Na sequência, solicitei vista dos autos para melhor examinar a questão jurídica debatida.

No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão dos sócios do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(
Tema 961
).

Assim, tendo por base o princípio da causalidade, bem como o entendimento vinculante lançado pelo C. STJ no referido precedente, forçosa a condenação do Estado ao pagamento da verba honorária de sucumbência.

Acerca da quantificação da mencionada verba, observo que o magistrado primevo adotou os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC. Verifica-se, assim, que o MM. Juiz singular adotou como base de cálculo o valor executado pelo Fisco Estadual, consubstanciado na certidão de dívida ativa.

Em diversos julgados envolvendo essa mesma temática, num primeiro momento, sempre me posicionei no sentido de que é possível identificar o proveito econômico obtido pelas partes executadas que foram excluídas do feito, a partir do crédito tributário materializado na CDA que o Fisco Estadual almeja receber.

Contudo, após reapreciar a presente questão, tal como realizei nos autos do agravo de instrumento nº 5004837-75.2021.8.08.0000 de minha relatoria, passei a firmar uma outra compreensão. Explico.

É cediço que o c. STJ firmou tese, em sede de repercussão geral, no
Tema 1.076
, analisando a aplicação do § 8º, do art. 85 do CPC nas hipóteses em que o valor da condenação ou o proveito econômico obtido forem elevados, exarando entendimento pela impossibilidade da aplicação dos honorários advocatícios de forma equitativa.

Na ocasião do referido julgamento, firmou-se a tese que (i)
“A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”
; e (ii)
“Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”
.

Não obstante tal entendimento, vislumbro que recentemente, a c.
Segunda Turma
, com o objetivo de observar o precedente vinculante nas hipóteses ora discutidas, compreendeu que o
proveito econômico
obtido
é o mesmo da dívida executada, porém, tal valor deve ser dividido pelo total de sócios executados
, pois todos estariam obrigados a arcar solidariamente com a dívida (AREsp 2.231.216/SP), devendo sobre tal base apurada incidir os percentuais das faixas de gradação previstas no § 3º, do art. 85, do CPC. Nesse sentido, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS.

I - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. II - Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência. Precedentes: AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.362.516/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018 e AgInt no REsp n. 1.674.687/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 27/6/2019. III - A despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta o direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais.
Assim, no recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.
IV - Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial para que os autos retornem ao Tribunal a quo,
para a fixação de honorários advocatícios, pelas balizas do art. 85, §3º, do CPC, de acordo com o proveito econômico, ou seja, o valor da dívida, proporcional ao número de executados.

(AREsp n. 2.231.216/SP, relator Ministro Francisco Falcão,
S
egunda Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022
.)
(grifei)

Para fins elucidativos, transcrevo trecho da íntegra do acórdão:

“O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Também foi estabelecida uma sequência objetiva na fixação da verba, devendo a fixação ser calculada subsequentemente sobre o valor (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

(...)

Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo
em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.

(...)

Observe-se que, a despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta a relação do direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais.

Assim, na hipótese de recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.

Sobre a base apurada, devem incidir os percentuais das gradações do § 3º do art. 85 do CPC/2015.
”

Nesse viés, é evidente que o valor do proveito econômico obtido pelos sócios excluídos da execução fiscal está consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa, de modo que não é possível exprimir que tal montante seja inestimável, isto é, incalculável.

Ora, se o sócio permanecesse na lide executiva, recairia sobre seu patrimônio o valor integral da dívida, de modo que a sua exclusão, implica, necessariamente, o reconhecimento de que não precisará arcar com tal crédito exequendo, o qual é revestido de certeza e liquidez, apesar de não ser, ainda que por ora, exigível em face desse.

Transmutando tal entendimento para o caso concreto em apreço, temos que a execução fiscal foi ajuizada pelo ente estadual em face de
L&C DISTRIBUIDORA LTDA
e seus sócios (
CLÁUDIA RIBEIRO GOMES DE CARVALHO E LUIZ CARLOS GOMES DA SILVA
)
, objetivando a satisfação de crédito no valor
de R$
7.258.602,35
(
sete milhões, duzentos e cinquenta e oito reais e trinta e cinco centavos
)
, conforme
CDA

000736/2011
, tendo a ora agravante sido excluída do feito executivo em razão do acolhimento de exceção de pré-executividade pelo Juízo
a quo
.

Ante o princípio da causalidade, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos da sócia excluída da execução fiscal, os quais devem ser fixados nos percentuais mínimos gradativos do § 3º, do art. 85, do CPC, sob o proveito econômico obtido, isto é, na proporção de 1/3 (um quarto) do valor da dívida.

Destaco, por oportuno, não haver que se falar em condenação em honorários advocatícios em relação ao sócio LUIZ CARLOS GOMES DA SILVA, pois não houve oferta de exceção de pré executividade por esse.

Pelo exposto, peço
vênia
para divergir da douta Desembargadora Relatora, para
DAR

PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, reformar a decisão objurgada a fim de arbitrar que os honorários advocatícios devidos pelo recorrente em face da sócia excluída deve ser fixados conforme o proveito econômico obtido, isto é, na proporção de 1/3 (um terço) do
valor atualizado da CDA, devendo incidir os percentuais (i) de 1
0
% (de
z
por cento) se o valor atingir até 200 (duzentos) salários-mínimos; e (ii) de
8
% se ultrapassar o valor da faixa anterior, nos termos do § 3º, do art. 85, do CPC.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO DA DEMANDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

1.

É inestimável o proveito econômico obtido com o sucesso da pretensão de exclusão do polo passivo da execução fiscal, pois, no caso em análise, ainda é possível a cobrança do crédito, de modo que a verba honorária deve seguir os critérios do artigo 85 do CPC, mediante apreciação equitativa do juiz, conforme autorizado pelo § 8º do referido artigo.

2. No caso em apreço, sem menosprezo ao trabalho dos causídicos da recorrente, considerando o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o serviço, correta a fixação da verba honorária na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que afigura-se adequado e razoável para remunerar os trabalhos desenvolvidos pelos patronos da agravante e ainda se mostra suficiente para atender, proporcionalmente, à sucumbência experimentada pelo ente público.

3. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 5002598-37.2023.8.08.0000, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.
ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado
, à unanimidade, CONHECER do recurso interposto e, no mérito, NEGAR-LHE provimento, a teor do voto proferido pelo e. Relatora.