Tribunal: TJES
Processo: 0024075-33.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
RESCISÃO
DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
POR CULPA DO
S
COMPRADOR
ES

–
DESISTÊNCIA –

VALOR PAGO
ÍNFIMO
–
RETENÇÃO INTEGRAL – POSSIBILIDADE – PECULIARIDADES CASO CONCRETO
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS –
RETIFICAÇÃO DO VALOR DA CAUSA QUE PERMITIU A
FIXAÇÃO DE ACORDO COM O §2º DO ART. 85 DO CPC
–
RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE
PROVI
D
O.

1.
A retenção de parcela do valor já adimplido pelo promitente comprador visa compensar o promitente vendedor dos gastos suportados com despesas administrativas, principalmente com divulgação e comercialização.

2.
Deve-se verificar se o montante entre 10% (dez por cento) a 50% (cinquenta por cento) do valor pago pelo adquirente se harmoniza com os custos operacionais e administrativos da construtora, que giram em torno de 5% (cinco por cento) a 10% (dez por cento) do valor do imóvel.
Contrario sensu
, a simples aplicação do percentual lançado por turma do STJ pode servir de incentivo à desistência de compradores incautos antes da entrega do imóvel.

3
.
Assim, deve-se considerar que nas hipóteses em que o valor adimplido pelo consumidor apresenta-se ínfimo em relação ao valor contratado, não há como simplesmente aplicar o percentual de 25% (vinte e cinco por cento), por exemplo, porquanto, a quantia monetária que ficará em posse da construtora, nesses casos, não chegará a representar 5% (cinco por cento) do valor total do contrato, sendo que os custos operacionais da vendedora, em regra, giram em torno de 5% (cinco por cento) a 10% (dez por cento) do valor do imóvel.

4
.

In casu
, o valor do contrato era de R$ 122.095,63 (cento e vinte e dois mil e noventa e cinco reais e sessenta e três centavos), ao passo que os apelantes afirmam ter adimplido R$ 1.940,00 (mil, novecentos e quarenta reais), o que ainda foi contestado pela construtora diante da ausência de apresentação de recibos, reconhecendo o pagamento de apenas R$ 600,00 (seiscentos reais), ou seja, mesmo levando em consideração o maior valor, indicado pelos recorrentes, estes quitaram somente cerca de 1,5% (um vírgula cinco por cento) do valor contratado, tendo solicitado a rescisão três meses após o pacto.

5
.
Por considerar que o corte para retenção deve respeitar o limite aproximado de 10% (dez por cento) do valor total do contrato, no caso concreto, a retenção do valor integral se revela acertada, pois, apesar do enunciado da súmula nº 543 do STJ prever a regra da restituição parcial em caso de resolução contratual de promessa de compra e venda por culpa do comprador, tal como observado pela magistrada primeva, no caso em comento, “a dedução de qualquer percentual não seria suficiente para compensar os gastos da própria administração e propaganda feitos pela vendedora”. Precedente.

6
.
É irrelevante, para fins de determinação do percentual de retenção, os alegados fatos ocorridos posteriormente ao expresso pedido de rescisão contratual dos apelantes por receio de não conseguirem arcar com as parcelas assumidas contratualmente, como o alegado abandono da obra ou descumprimento de prazo para entrega do loteamento, pois não alteram o fato de que a rescisão se deu por culpa dos compradores, anteriormente aos supostos eventos apontados, e que, com isso, foi imposta à vendedora apelada a necessidade de retornar ao mercado para revender aquele imóvel com todos os custos inerentes a este fato, tais como, divulgação/marketing, equipe de venda, registro cartorário e etc.

7
.
No que concerne à fixação dos honorários advocatícios, assiste razão aos recorrentes ao alegarem que esta deve se dar dentro dos limites estabelecidos no §2º do art. 85 do CPC, pois, com a retificação do valor da causa para o valor do contrato rescindido, R$ 122.095,63 (cento e vinte e dois mil e noventa e cinco reais e sessenta e três centavos), não subsiste mais valor irrisório para a base de cálculo e, sob outro aspecto, não se vislumbra possibilidade de enriquecimento sem causa. Assim, na presente hipótese, considerando os critérios estabelecidos no §2º do art. 85, sobretudo a baixa complexidade da causa, o tempo de tramitação do feito e a desnecessidade de produção de outras provas para além das documentais, é adequada a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em 10% sobre o valor atualizado da causa, cabendo a cada parte arcar com 50% da verba, observada a suspensão da exigibilidade em relação aos apelantes em razão de litigarem amparados pelo benefício da assistência judiciária gratuita.

8
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0024075-33.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TIAGO DE OLIVEIRA SOUZA e outros
APELADO: CIDADE SERRA VERDE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
TIAGO DE OLIVEIRA SOUZA
e MILENA NONATO SÉRGIO
,

contra r. sentença de fls. 119/124, proferida pela d. juíza da 4ª Vara Cível da Serra – Comarca da Capital, que, nos autos da ação de rescisão contratual c/c restituição de valores ajuizada em face de
CIDADE SERRA VERDE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A
, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para o fim de ratificar a seu tempo deferida (fls. 45/46), “a qual rescindiu o contrato firmado entre as partes, suspendendo os seus efeitos e, consequentemente, vedando a ré a cobrança de parcelas vincendas ou a inserção do nome dos contratantes nos órgãos de proteção ao crédito”. Outrossim, reconheceu a sucumbência recíproca dos autores e ré, e condenou-os ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, os quais foram fixados, por equidade, em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), na proporção de 50% para cada, suspendendo a exigibilidade em relação aos autores, em razão de serem beneficiários da assistência judiciária gratuita.

Os apelantes

apresentaram razões às fls. 131/154, alegando, em síntese, que: I) “a resp. sentença não deveria trazer negativa de vigência ao art. 53 do CDC unicamente porque os valores quitados, ao entender do magistrado, seriam ínfimos a completude do contrato. [...] o art. 53 do CDC não estipula valor mínimo ou máximo, somente registra que é nula de pleno direito a retenção do valor integral pago, seja qual for” (fl. 137); II) “não faz sentido o juízo
a quo
referendar essa patente nulidade, pois representa onerosidade excessiva ao consumidor, ou seja, a resp. sentença viola expressamente o art. 53 do CDC. Viola norma cogente” (fl. 137); III) “Ademais os fundamentos da resp. sentença, mesmo diante das alegações de que o valor quitado foi ínfimo, trilham claramente de encontro com a Sumula 543 do STJ” (fl. 137); IV) “O Colendo Superior Tribunal de Justiça é impositivo a respeito da restituição parcial, assim como é impositivo a respeito da restituição imediata” (fls. 137/138); V) “como afirmado pelo próprio
decisum
, o contrato teve duração de 03 meses e data máxima vênia não poderia creditar aos adquirentes o custo de administração e publicidade como se estivesse no extenso prazo de entrega da obra” (fls. 140/141); VI) “restou provado que a Requerida abandou a obra com fotos do local, então corno poderia a resp. sentença determinar a retenção para compensar a administração e posse de algo que nunca existiu. Da mesma forma restou provado que a Requerida agiu em publicidade enganosa, pois não entregou até a presente data o que rezou por contrato, então porque os consumidores deveriam arcar por uma publicidade enganosa” (fl. 144); VII) “o valor a ser restituído aos Requerentes deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, sofrer a incidência de Juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária” (fl. 149); VIII) “mesmo que não seja modificado o julgado ou que assim seja, como se espera com o provimento do presente recurso, necessário reformar o equívoco da resp. sentença que malgrado de ofício tenha retificado o valor dado a causa para todos os fins de custas e emolumentos, se furtou a fazer no que tange aos honorários” (fl. 150); IX) “Assim, deve ser reformada para que seja condenado em 10 à 20% do valor dado à causa. [...] em caso de entender a regra como certa colacionada na resp. sentença, deve ser reformada para elevar o valor, pois o valor de aproximado meio salário mínimo não remonta o trabalho dos autos e tampouco o valor dado a causa, conforme entendimento do C. STJ” (fl. 151).

Depreende-se da inicial que, em 22.03.2018, as partes firmaram contrato de compra e venda com alienação fiduciária de um lote de terras localizada no loteamento Cidade Verde Serra, em Serra/ES, com 217,51m2 de área total.

Segundo a narrativa exordial, a forma de pagamento estipulada em contrato foi a seguinte: primeiramente, seria pago o valor de R$ 4.902,21 (quatro mil, novecentos e dois reais e vinte e um centavos) a título de sinal destinado a corretagem, que seria pago em sete parcelas de R$ 670,00 (seiscentos e setenta reais) e mais uma de R$ 212,51 (duzentos e doze reais e cinquenta e um centavos), e o saldo devedor, representado pela monta de R$ 122.095,63 (cento e vinte e dois mil e noventa e cinco reais e sessenta e três centavos), seria quitado em mais 121 parcelas com diferentes valores.

Os autores relataram que adimpliram tão somente o valor de R$ 1.940,00 (mil, novecentos e quarenta reais) e se viram impossibilitados de pagarem o restante, em razão da superveniência do desemprego de ambos. Porém, ao buscarem rescindir o contrato, obtiveram negativa por parte da requerida.

Os consumidores, ora apelantes, buscam a restituição integral dos valores pagos, mas, desde já, adianto não merecer reparos a sentença vergastada.

É cediço o direito do promitente comprador de reaver parte dos valores já desembolsados, assim como é, nesse mesmo sentido, o dever do promitente vendedor, que sem culpa na rescisão do contrato é obrigado a devolver, com base no princípio do
favor debitoris,
de parte da quantia paga. Todavia, é imprescindível a análise da singularidade de cada caso, sob pena da não preservação do necessário equilíbrio contratual.

A retenção de parcela do valor já adimplido pelo promitente comprador visa compensar o promitente vendedor dos gastos suportados com despesas administrativas, principalmente com divulgação e comercialização.

A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o percentual de retenção pela construtora no caso de rescisão contratual pelo adquirente deve ser de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do valor adimplido pelo consumidor, conforme arestos abaixo colacionados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA PARTE ADVERSA ACOLHIDA PELA DECISÃO MONOCRÁTICA. NECESSIDADE DE AJUSTAR O ACÓRDÃO ESTADUAL À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. DIREITO DE RETENÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
De acordo com a jurisprudência do STJ, a rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, caso motivada por inadimplência do comprador, gera o direito de retenção pelo vendedor de 25% das parcelas pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados. Precedentes
. 2. Não há que se falar em resistência injustificada ensejadora de litigância de má-fé por parte da recorrente, quando a decisão da Corte local diverge do entendimento do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 714.250/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA NA ORIGEM. CLÁUSULA INSTITUIDORA DE HIPOTECA DADA PELA CONSTRUTORA. SÚMULA Nº 308 DO STJ. DISTRATO. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. SÚMULA Nº 83 DO STJ. REQUISITOS. SÚMULA Nº 7 DO STJ. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As construtoras não apresentaram argumento novo capaz de modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado para não conhecer do recurso especial. 2. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula nº 308 do STJ).
3. Nas hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, esta Corte tem admitido a retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedentes.
4. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a apreciação dos requisitos para a concessão da tutela antecipada (art. 273 do CPC), enseja o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula nº 7 desta Corte. 5. Inaplicabilidade do NCPC ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1500990/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 10/05/2016)

Porém, deve-se salientar que o próprio c. Superior Tribunal de Justiça, autoriza, a depender do caso concreto, que a retenção seja de até 50% (cinquenta por cento) do valor pago pelo comprador,
in verbis
:

Direito civil. Compromisso de compra e venda, com transferência da posse ao compromissário comprador. Permanência, por este, na posse do imóvel por seis anos. Inadimplemento e consequente rescisão do contrato. Devolução dos valores pagos. Retenção, pelo compromissário comprador, da multa, para ressarcimento de suas despesas administrativas. Rejeição, na origem, de retenção de valor devido pela utilização do imóvel no prazo em que o compromissário comprador nele permaneceu. Pedido de autorização para que se desconte também o valor devido pela fruição do imóvel. - Não há, a rigor, nenhum óbice à referência a dispositivos do Código atualmente em vigor no julgamento de lides vinculadas ao CC/16, quando é patente a similitude existente entre os dispositivos atuais e os revogados. O próprio STJ vem, costumeiramente, indicando as respectivas correspondências legislativas em seus acórdãos. Precedente, -
Em precedente semelhante ao '‘sub judice’', de minha relatoria, esta Terceira Turma autorizou, para além da multa para ressarcimento de despesas administrativas, que o credor em compromisso de compra e venda retivesse também valor equivalente ao aluguel mensal do imóvel em que permaneceu o compromissário comprador, limitando, porém, o valor total das retenções autorizadas, ao montante de 50% sobre o valor pago, de modo a evitar ofensa ao art. 53 do CDC.
A mesma solução pode ser estendida à hipótese dos autos. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, REsp 1067141/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, J. 16/04/2009, DJe 07/05/2009)

Conforme anteriormente explicitado, a retenção de parte das parcelas pagas tem a finalidade de indenizar o promitente vendedor pelos prejuízos que suportou ante o desfazimento do negócio pelo adquirente, razão pela qual
a abusividade da retenção do percentual pretendido deve ser analisada à luz dos elementos do caso concreto
.

O direito é dinâmico e, como tal, não pode ser aplicado genericamente a todos os casos indistintamente, porquanto cada qual possui suas peculiaridades. Para além do simples percentual fixado pela jurisprudência, o percentual deve observar a razoabilidade
1
.

Portanto, ao analisar a conjuntura posta, deve-se verificar se o montante entre 10% (dez por cento) a 50% (cinquenta por cento) do valor pago pelo adquirente se harmoniza com os custos operacionais e administrativos da construtora, que giram em torno de 5% (cinco por cento) a 10% (dez por cento) do valor do imóvel.
Contrario sensu
, a simples aplicação do percentual lançado por turma do STJ, como já afirmado, pode servir de incentivo à desistência de compradores incautos antes da entrega do imóvel.

Assim, deve-se considerar que nas hipóteses em que o valor adimplido pelo consumidor apresenta-se ínfimo em relação ao valor contratado, não há como simplesmente aplicar o percentual de 25% (vinte e cinco por cento), por exemplo, porquanto, a quantia monetária que ficará em posse da construtora, nesses casos, não chegará a representar 5% (cinco por cento)
do valor total do contrato
, sendo que os custos operacionais da vendedora, em regra, giram em torno de 5% (cinco por cento) a 10% (dez por cento)
do valor do imóvel.

E na hipótese de desvalorização imobiliária, a incidência cega dos percentuais de devolução que vem sendo determinados pela jurisprudência resultaria em verdadeira injustiça contratual.

Isso porque, firmada a promessa de compra e venda pelo preço pactuado, a eventual valorização do imóvel beneficiará, exclusivamente, o promitente comprador, do mesmo modo que, no caso de desvalorização, o prejuízo deverá ser a ele imputado, já que a partir da promessa de aquisição, este assume o risco das oscilações de mercado em relação ao ativo adquirido.

Entretanto, percebe-se que os Tribunais pátrios vem desprezando essa premissa ao reconhecer, indistintamente, o direito à devolução de até 90% (noventa) por cento do valor pago, retirando do adquirente todo e qualquer risco sobre o negócio, tendo em vista que bastaria ao contratante, ao perceber que o imóvel escolhido desvalorizará ou mesmo não valorizará a contento, requerer a resilição contratual com a certeza de que reaverá entre 75% a 90% do valor adimplido ao longo de dois, três anos, transferindo assim a maior parte do prejuízo ao empreendedor.

In casu
, o valor do contrato era de R$ 122.095,63 (cento e vinte e dois mil e noventa e cinco reais e sessenta e três centavos), ao passo que os apelantes afirmam ter adimplido R$ 1.940,00 (mil, novecentos e quarenta reais), o que ainda foi contestado pela construtora diante da ausência de apresentação de recibos, reconhecendo o pagamento de apenas R$ 600,00 (seiscentos reais), ou seja, mesmo levando em consideração o maior valor, indicado pelos recorrentes, estes quitaram somente cerca de 1,5% (um vírgula cinco por cento) do valor contratado, tendo solicitado a rescisão três meses após o pacto.

Por considerar que o corte para retenção deve respeitar o limite aproximado de 10% (dez por cento) do valor total do contrato, tenho que, no caso concreto, a retenção do valor integral se revela acertada, pois, apesar do enunciado da súmula nº 543 do STJ
2
prever a regra da restituição parcial em caso de resolução contratual de promessa de compra e venda por culpa do comprador, tal como observado pela magistrada primeva, no caso em comento, “a dedução de qualquer percentual não seria suficiente para compensar os gastos da própria administração e propaganda feitos pela vendedora”.

Aliás, em caso muito semelhante ao dos autos, a jurisprudência já se manifestou no mesmo sentido:

COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. RESCISÃO CONTRATUAL. Inadimplemento dos compradores. Taxa de conservação e contribuição social do clube SLIM. Responsabilidade dos compradores Previsão contratual. Cláusula contratual 11.1 abusiva. Art. 51 do CDC.
Retenção integral, pela vendedora, dos valores pagos pelo preço do imóvel. pois A quantia ínfima desembolsada pelos compradores para satisfação do preço não é suficiente para compensar os gastos próprios de administração e propaganda feitos pela vendedora, tampouco repor as perdas e danos decorrentes do desfazimento do negócio.
Comissão de corretagem. É válida a cláusula que transfere para o adquirente a obrigação de pagar a comissão de corretagem, exigindo-se apenas transparência nessa atribuição. Previsão contratual e destaque do valor devido a tal título. Restituição devida. REsp nº. 1.599.511/SP, de natureza repetitiva, vinculante das instâncias ordinárias. Devolução indevida. Recurso da ré parcialmente provido, dos autores desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1069337-60.2017.8.26.0100; Relator (a): J.B. Paula Lima; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 44ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/05/2018; Data de Registro: 15/05/2018)

Saliento que é irrelevante, para fins de determinação do percentual de retenção, os alegados fatos ocorridos posteriormente ao expresso pedido de rescisão contratual dos apelantes por receio de não conseguirem arcar com as parcelas assumidas contratualmente, como o alegado abandono da obra ou descumprimento de prazo para entrega do loteamento, pois não alteram o fato de que a rescisão se deu por culpa dos compradores, anteriormente aos supostos eventos apontados, e que, com isso, foi imposta à vendedora apelada a necessidade de retornar ao mercado para revender aquele imóvel com todos os custos inerentes a este fato, tais como, divulgação/marketing, equipe de venda, registro cartorário e etc.

No que concerne à fixação dos honorários advocatícios, assiste razão aos recorrentes ao alegarem que esta deve se dar dentro dos limites estabelecidos no §2º do art. 85 do CPC, pois, com a retificação do valor da causa para o valor do contrato rescindido, R$ 122.095,63 (cento e vinte e dois mil e noventa e cinco reais e sessenta e três centavos), não subsiste mais valor irrisório para a base de cálculo e, sob outro aspecto, não se vislumbra possibilidade de enriquecimento sem causa.

Assim, entendo que, na presente hipótese, considerando os critérios estabelecidos no §2º do art. 85, sobretudo a baixa complexidade da causa, o tempo de tramitação do feito e a desnecessidade de produção de outras provas para além das documentais, é adequada a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em 10% sobre o valor atualizado da causa, cabendo a cada parte arcar com 50% da verba, observada a suspensão da exigibilidade em relação aos apelantes em razão de litigarem amparados pelo benefício da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença apenas em relação à fixação da verba honorária, de modo a passar a corresponder a 10% sobre o valor atualizado da causa, mantendo-se os demais termos.

Incabível a fixação de honorários recursais, porquanto não possui a presente situação os requisitos necessários para tal arbitramento
3
.

É como voto.

1
AgRg no AREsp 730.520/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 28/08/2015.

2
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (SÚMULA 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

3
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. [...] 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. [...] (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
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RESCISÃO
DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
POR CULPA DO
S
COMPRADOR
ES

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DESISTÊNCIA –

VALOR PAGO
ÍNFIMO
–
RETENÇÃO INTEGRAL – POSSIBILIDADE – PECULIARIDADES CASO CONCRETO
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS –
RETIFICAÇÃO DO VALOR DA CAUSA QUE PERMITIU A
FIXAÇÃO DE ACORDO COM O §2º DO ART. 85 DO CPC
–
RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE
PROVI
D
O.

1.
A retenção de parcela do valor já adimplido pelo promitente comprador visa compensar o promitente vendedor dos gastos suportados com despesas administrativas, principalmente com divulgação e comercialização.

2.
Deve-se verificar se o montante entre 10% (dez por cento) a 50% (cinquenta por cento) do valor pago pelo adquirente se harmoniza com os custos operacionais e administrativos da construtora, que giram em torno de 5% (cinco por cento) a 10% (dez por cento) do valor do imóvel.
Contrario sensu
, a simples aplicação do percentual lançado por turma do STJ pode servir de incentivo à desistência de compradores incautos antes da entrega do imóvel.

3
.
Assim, deve-se considerar que nas hipóteses em que o valor adimplido pelo consumidor apresenta-se ínfimo em relação ao valor contratado, não há como simplesmente aplicar o percentual de 25% (vinte e cinco por cento), por exemplo, porquanto, a quantia monetária que ficará em posse da construtora, nesses casos, não chegará a representar 5% (cinco por cento) do valor total do contrato, sendo que os custos operacionais da vendedora, em regra, giram em torno de 5% (cinco por cento) a 10% (dez por cento) do valor do imóvel.

4
.

In casu
, o valor do contrato era de R$ 122.095,63 (cento e vinte e dois mil e noventa e cinco reais e sessenta e três centavos), ao passo que os apelantes afirmam ter adimplido R$ 1.940,00 (mil, novecentos e quarenta reais), o que ainda foi contestado pela construtora diante da ausência de apresentação de recibos, reconhecendo o pagamento de apenas R$ 600,00 (seiscentos reais), ou seja, mesmo levando em consideração o maior valor, indicado pelos recorrentes, estes quitaram somente cerca de 1,5% (um vírgula cinco por cento) do valor contratado, tendo solicitado a rescisão três meses após o pacto.

5
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Por considerar que o corte para retenção deve respeitar o limite aproximado de 10% (dez por cento) do valor total do contrato, no caso concreto, a retenção do valor integral se revela acertada, pois, apesar do enunciado da súmula nº 543 do STJ prever a regra da restituição parcial em caso de resolução contratual de promessa de compra e venda por culpa do comprador, tal como observado pela magistrada primeva, no caso em comento, “a dedução de qualquer percentual não seria suficiente para compensar os gastos da própria administração e propaganda feitos pela vendedora”. Precedente.

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É irrelevante, para fins de determinação do percentual de retenção, os alegados fatos ocorridos posteriormente ao expresso pedido de rescisão contratual dos apelantes por receio de não conseguirem arcar com as parcelas assumidas contratualmente, como o alegado abandono da obra ou descumprimento de prazo para entrega do loteamento, pois não alteram o fato de que a rescisão se deu por culpa dos compradores, anteriormente aos supostos eventos apontados, e que, com isso, foi imposta à vendedora apelada a necessidade de retornar ao mercado para revender aquele imóvel com todos os custos inerentes a este fato, tais como, divulgação/marketing, equipe de venda, registro cartorário e etc.

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No que concerne à fixação dos honorários advocatícios, assiste razão aos recorrentes ao alegarem que esta deve se dar dentro dos limites estabelecidos no §2º do art. 85 do CPC, pois, com a retificação do valor da causa para o valor do contrato rescindido, R$ 122.095,63 (cento e vinte e dois mil e noventa e cinco reais e sessenta e três centavos), não subsiste mais valor irrisório para a base de cálculo e, sob outro aspecto, não se vislumbra possibilidade de enriquecimento sem causa. Assim, na presente hipótese, considerando os critérios estabelecidos no §2º do art. 85, sobretudo a baixa complexidade da causa, o tempo de tramitação do feito e a desnecessidade de produção de outras provas para além das documentais, é adequada a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em 10% sobre o valor atualizado da causa, cabendo a cada parte arcar com 50% da verba, observada a suspensão da exigibilidade em relação aos apelantes em razão de litigarem amparados pelo benefício da assistência judiciária gratuita.

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Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença apenas em relação à fixação da verba honorária, de modo a passar a corresponder a 10% sobre o valor atualizado da causa, mantendo-se os demais termos, nos termos do voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.