Tribunal: TJES
Processo: 0001305-33.2020.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. RÉU QUE CONFESSOU FATO DIVERSO DO APURADO. SÚMULA 630 DO STJ. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. PENA DE MULTA. ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALOR APREENDIDO. INVIABILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA ATINENTE À EXECUÇÃO. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DESCABIMENTO. SUBSISTÊNCIA DAS RAZÕES DE CAUTELA. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes deve ser mantida a condenação do réu como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.

2.

Não procede o pleito de desclassificação da conduta tipificada no artigo 33,
caput
, da Lei de Tóxicos para aquela prevista no artigo 28 da mesma Lei, se a prova dos autos demonstra que o réu praticava o tráfico de drogas e não era mero usuário.

3. Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.

4. Tendo o magistrado de primeiro grau, fundamentado o
quantum
aplicado para a pena-base em elementos concretos dos autos, com valoração correta das circunstâncias judicias previstas no artigo 59 do Código Penal e, ainda, atento aos vetores de natureza e quantidade de substância entorpecente apreendida, trazidos pelo artigo 42 da Lei de Tóxicos, descabe se falar em alteração.

5. Se no crime de tráfico o réu admite apenas a condição de usuário, inviável a incidência da atenuante da confissão espontânea. Inteligência da Súmula 630 do STJ.

6. Constatando-se que o acusado ostenta contra si sentença penal condenatória já transitada em julgado, por crimes anterior ao fato narrado na denúncia, inviável se torna recepcionar o pedido defensivo de decote da circunstância agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do Código Penal).

7. Cuidando-se de agente reincidente e portador de maus antecedentes, incabível é a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, eis que ausentes os requisitos legais.

8. Restando a pena fixada em
quantum
superior a 04 (quatro) anos e possuindo o acusado reincidência, impossível é a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

9. A pena de multa, assim como a pena privativa de liberdade, constitui sanção estipulada pelo legislador no preceito secundário do tipo penal, não podendo ser diminuída ou decotada da condenação em razão de hipossuficiência financeira.

10. Não comprovada a origem lícita do valor aprendido, não há como restituí-lo ao acusado.

11. A concessão de justiça gratuita é matéria atinente ao juízo da execução.

12. Não há que se falar, nesse momento, na concessão do direito de recorrer em liberdade, eis que o recorrente permaneceu preso durante todo o processo, sendo certo que a prisão preventiva se faz necessária para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, diante da gravidade do crime praticado e aos péssimos antecedentes por ele ostentados.

13.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001305-33.2020.8.08.0062

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELCIO ALVES DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. RÉU QUE CONFESSOU FATO DIVERSO DO APURADO. SÚMULA 630 DO STJ. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. PENA DE MULTA. ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALOR APREENDIDO. INVIABILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA ATINENTE À EXECUÇÃO. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DESCABIMENTO. SUBSISTÊNCIA DAS RAZÕES DE CAUTELA. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes deve ser mantida a condenação do réu como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.

2.

Não procede o pleito de desclassificação da conduta tipificada no artigo 33,
caput
, da Lei de Tóxicos para aquela prevista no artigo 28 da mesma Lei, se a prova dos autos demonstra que o réu praticava o tráfico de drogas e não era mero usuário.

3. Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.

4. Tendo o magistrado de primeiro grau, fundamentado o
quantum
aplicado para a pena-base em elementos concretos dos autos, com valoração correta das circunstâncias judicias previstas no artigo 59 do Código Penal e, ainda, atento aos vetores de natureza e quantidade de substância entorpecente apreendida, trazidos pelo artigo 42 da Lei de Tóxicos, descabe se falar em alteração.

5. Se no crime de tráfico o réu admite apenas a condição de usuário, inviável a incidência da atenuante da confissão espontânea. Inteligência da Súmula 630 do STJ.

6. Constatando-se que o acusado ostenta contra si sentença penal condenatória já transitada em julgado, por crimes anterior ao fato narrado na denúncia, inviável se torna recepcionar o pedido defensivo de decote da circunstância agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do Código Penal).

7. Cuidando-se de agente reincidente e portador de maus antecedentes, incabível é a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, eis que ausentes os requisitos legais.

8. Restando a pena fixada em
quantum
superior a 04 (quatro) anos e possuindo o acusado reincidência, impossível é a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

9. A pena de multa, assim como a pena privativa de liberdade, constitui sanção estipulada pelo legislador no preceito secundário do tipo penal, não podendo ser diminuída ou decotada da condenação em razão de hipossuficiência financeira.

10. Não comprovada a origem lícita do valor aprendido, não há como restituí-lo ao acusado.

11. A concessão de justiça gratuita é matéria atinente ao juízo da execução.

12. Não há que se falar, nesse momento, na concessão do direito de recorrer em liberdade, eis que o recorrente permaneceu preso durante todo o processo, sendo certo que a prisão preventiva se faz necessária para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, diante da gravidade do crime praticado e aos péssimos antecedentes por ele ostentados.

13.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0001305-33.2020.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELCIO ALVES DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
ÉLCIO ALVES DE JESUS
, contra a sentença de fls. 106/108-v°, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Piúma/ES que, julgando procedente a denúncia, o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06), à pena de 10 (dez) anos, 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.320 (um mil trezentos e vinte) dias-multa.

Em suas razões recursais (fls. 135/164), busca a defesa, como tese principal, [1] a absolvição do acusado, por insuficiência probatória.

Subsidiariamente, requer:

[2] a desclassificação da conduta imputada para o crime de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06);

[3] a aplicação da pena-base no mínimo legal;

[4] a aplicação da atenuante da confissão espontânea;

[5] o decote da agravante da reincidência;

[6] o reconhecimento do tráfico privilegiado;

[7] a substituição da pena corporal por restitivas de direitos;

[8] o decote da pena de multa aplicada;

[9] a restituição dos valores apreendidos;

[10] a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça e;

[11] o direito de o réu recorrer em liberdade, com imposição de cautelares alternativas, previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que, no dia 01 de dezembro de 2020, em via pública, Avenida Piúma, nº 100, Bairro Céu Azul, Piúma/ES, o apelante, de forma livre e consciente, portava consigo, com intuito de venda, 01 (uma) pedra de “crack”, com tamanho aproximado de uma caixa de fósforo e que, após ser fracionada, renderia aproximadamente 100 (cem) pedras para venda.

Quanto ao pleito absolutório
, melhor sorte não assiste à defesa, pois, a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, restaram comprovadas nos autos, através do Auto de Apreensão (fl. 09), Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 10), Boletim Unificado (fls. 13/14-v), Laudo de Exame Químico (fl. 67) e pela prova oral colhida em juízo, com destaque para as declarações prestadas pelos Policiais Militares que realizaram a prisão em flagrante do acusado, os quais foram incisivos para o deslinde da questão (mídia de fl. 90).

Neste ponto, o PM TÚLIO VESCOVI AMORIM, informou que, estava em patrulhamento, quando visualizaram o acusado, que, ao perceber a presença da policial, apressou os passos, com a intenção de esquivar-se da abordagem, no entanto, sem sucesso. Acrescentou que, o recorrente, foi preso em local, conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes.

Assim, durante a abordagem, foi localizado uma grande pedra de crack e quantia em dinheiro, bem como foi identificado como pessoa que estava com mandado de prisão em aberto, além de haver denúncias que o acusado era responsável pelo tráfico de drogas na região.

No mesmo compasso, estão as declarações do PM LUIZ PAULO DE OLIVEIRA DAS CHAGAS.

É entendimento jurisprudencial que, a palavra dos policiais, merece credibilidade, mormente quando eles são uníssonos sobre o modo como foram apreendidas as drogas. Ademais, as declarações prestadas na fase extrajudicial, foram ratificadas em juízo, e, não há provas nos presentes autos no sentido de que eles almejassem deturpar a verdade ou incriminar pessoa inocente, sendo tais depoimentos corroborados por outros elementos de prova.

Quanto ao pleito desclassificatório
, tenho que, também, não deve ser acolhido. Isso porque, as provas orais e documentais (consoante acima expendido), afastam a alegação de que, os entorpecentes apreendidos, eram destinados ao uso pessoal do apelante, sendo oportuno anotar que, a prova da destinação da droga, para consumo pessoal, incumbe à defesa (art. 156, do CPP), ônus do qual não se desincumbiu.

Quanto a pena-base
, verifico que não há reparo a ser feito, porquanto fixada em 09 (nove) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, devido ao desvalor dos vetores “culpabilidade”, em razão da natureza e quantidade da droga apreendida (por força do art. 42 da Lei nº 11.343/2006), “maus antecedentes” (em razão da condenação definitiva nos autos nº 0002201-28.2010.8.08.0062, referente ao crime de tráfico de drogas, por fato anterior ao em tela) e “circunstâncias do crime” – todas devidamente fundamentadas -, patamar esse que reputo suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito praticado.

Quanto ao pleito de
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
, verifico que não se sustenta, pois, a todo o momento, o réu apenas afirmou ser usuário de drogas.

Tratando-se de tráfico de drogas, a súmula 630 do STJ, veda a incidência da atenuante, se o réu reconhece a posse ou propriedade da droga, para uso próprio, e nega a traficância.

Quanto ao pleito de decote da agravante da reincidência
, de igual forma, sem razão à Defesa, tendo em vista a condenação de Élcio nos autos nº 0001647-54.2014.8.08.0062 (referente ao crime de disparo de arma de fogo), fato, este, anterior, ao em estudo e, com o trânsito em julgado, não havendo reparo a ser feito.

Quanto a aplicação do tráfico privilegiado
, tenho por inviável, tendo em vista a reincidência do apelante e os maus antecedentes.

Quanto ao pedido de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos
, de igual modo, razão não assiste à Defesa, em virtude do
quantum
da pena (superior a 04 anos) e da reincidência do réu, nos termos dos artigos 44, incisos I e II, do Código Penal.

Quanto a pena de multa
, descabimento o seu decote, em razão de alegada hipossuficiência financeira do réu, pois, assim como a pena privativa de liberdade, constitui sanção estipulada pelo legislador, no preceito secundário do tipo penal, ou seja, decorre de imperativo legal.

Quanto ao pleito de
restituição do valor em dinheiro apreendido nos auto
s (R$ 1.472,00)
, não vejo como acolhê-lo, uma vez que a origem lícita do numerário não ficou comprovada nos autos.

Quanto ao requerimento de
concessão da justiça gratuita
, verifico que não prospera, pois, a condenação ao pagamento das custas decorre de determinação legal (artigo 804 do CPP), devendo ser feito junto ao Juízo da Execução, que possui melhores condições de avaliar a capacidade financeira do condenado.

Em relação ao pedido para que o réu recorra deste processo em liberdade,
novamente razão não socorre à Defesa, eis que subsistem os motivos que levaram à decretação de sua prisão preventiva, haja vista estarem presentes os requisitos previstos nos artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal, sobretudo por se tratar de réu portador de péssimos antecedentes criminais.

Com tais considerações, na esteira de entendimento da Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator quanto ao IMPROVIMENTO do recurso.