Tribunal: TJES
Processo: 0005730-53.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005730-53.2021.8.08.0035

APELANTE: JEFFERSON RODRIGUES PEREIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/
20
06
).
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. POSSE DE UMA MUNIÇÃO. CONDUTA QUE NÃO SE ENQUADRA NO ART. 40, INCISO IV, DA LEI DE DROGAS.
EMENDATIO LIBELLI.
CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 12, DA LEI Nº 10.826/2003. DOSIMETRIA.
TRÁFICO DE DROGAS.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
AO MÍNIMO LEGAL.
POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO ELEVADA.
CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A conduta do apelante consistente em ter em depósito drogas e munição não se enquadra na norma contida no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual a referida causa de aumento deve ser afastada.

2. Remanesce, porém, a conduta enquadrada no delito autônomo de posse ilegal de munição previsto no art. 12, do Estatuto do Desarmamento, conforme a capitulação jurídica da inicial acusatória, em concurso material com o crime de tráfico de drogas.

3. Não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância em relação ao posse de uma munição, tendo em vista que, de acordo com entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal,
“não se reconhece a incidência excepcional do princípio da insignificância ao crime de posse ou porte ilegal de munição, quando acompanhado de outros delitos, tais como o tráfico de drogas
”.

4. Embora a quantidade e a natureza das drogas constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena, a teor do disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e não obstante a substância entorpecente conhecida como crack seja dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas na residência do apelante não foi elevada, de maneira que se mostra desproporcional sopesar apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base.

5
. Recurso
parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005730-53.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFFERSON RODRIGUES PEREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005730-53.2021.8.08.0035

APELANTE: JEFFERSON RODRIGUES PEREIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal

interposto por
JEFFERSON RODRIGUES PEREIRA

em face da r. Sentença disponibilizada no link do Google Drive inserto no Id. 3733097 (pp. 295/305), proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, em regime inicial
fechado
.

O Ministério Público Estadual ofereceu Denúncia (Id. 3733097, pp. 05/06) em desfavor do apelante pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, porquanto, no dia 17 de março de 2021, por volta das 21h00, na Rua Tupinambás, nº 137, Bairro Divino Espírito Santo, Vila Velha/ES, o denunciado Jefferson, ora apelante, tinha em depósito drogas, colete balístico e munição sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Extrai-se da peça acusatória, também, que Policiais Militares faziam patrulhamento no referido bairro quando foram abordados por um transeunte, que lhes informou que na Rua Tupinambás, nº 137, um homem conhecido por “Jefinho” estava traficando drogas e ostentando arma de fogo na intenção de intimidar os moradores do local. Nesse contexto, os Policiais Militares dirigiram-se ao local indicado, e, lá chegando, foram recebidos pelo denunciado Jefferson que, de antemão, informou que tinha material ilícito em sua posse, sendo, então, realizada busca pessoal, contudo, nada de ilícito foi encontrado em seu poder.

Consta da exordial acusatória, ainda, que, tendo em vista a informação do próprio denunciado Jefferson, foi solicitada permissão para que os Policiais Militares pudessem entrar na residência, que foi concedida. Após buscas no interior da casa, foram encontrados: 01 (um) colete balístico; 02 (duas) placas balísticas marca TAURUS nº 99972511; 01 (uma) gôndola preta; 50 (cinquenta) pedras da substância conhecida como crack; 03 (três) buchas de maconha; 01 (uma) sacolinha com substância semelhante a ácido bórico; 03 (três) balanças de precisão; 01 (uma) munição calibre .38; 01 (um) notebook marca DELL, com carregador; 01 (um) CRLV do veículo FORD RANGER, veículo este com restrição de furto e roubo e a quantia de R$ 315,10 (trezentos e quinze reais e dez centavos).

Devidamente processado, o apelante fora condenado pela prática do crime de tráfico de drogas com causa especial de aumento de pena consistente no emprego de munição de arma de fogo.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A despeito da inexistência de controvérsia acerca da
autoria
e da
materialidade
, constato que estão presentes por meio dos seguintes elementos probatórios: Boletim Unificado (pp. 19/27), Termos de Declaração (pp. 29/35), Auto de Qualificação e Interrogatório (p. 39), Auto de Apreensão (p. 55), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (p. 57), Laudo de Exame Químico (pp. 179/183) – no qual se constatou a existência de 50 (cinquenta) pedras de crack, pesando 17,9 g (dezessete gramas e nove decigramas) e 3 (três) buchas de maconha, pesando 2,6 g (dois gramas e 6 decigramas) -, Laudo Balístico (pp. 185/191) – no qual se constatou a existência de 1 (um) cartucho de calibre .38 Special, eficiente para a realização de tiro -, além da oitiva de 02 (duas) testemunhas e interrogatório judicial (mídia).

Cumpre mencionar que, além das drogas e munição, foram encontrados, na residência do apelante: dinheiro, documento de veículo com restrição de furto/roubo, documento de alistamento militar, 3 (três) balanças de precisão, 1 (um) papelote de substância similar a ácido bórico, 2 (duas) mochilas, 1 gandola preta, 1 (uma) capa de colete, 2 (duas) placas balísticas, 1 (um) notebook, 1 (um) carregador de notebook e 3 (três) mouses.

Um dos pedidos formulados pela Defesa no presente recurso consiste no
decote da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006
, em razão da não subsunção do fato à norma penal, sob a alegação de que houve a apreensão de uma munição, uma capa de colete e duas placas balísticas, mas não foi apreendida arma de fogo.

Sustenta a Defesa, também, que a conduta de possuir uma única munição de calibre permitido, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, é materialmente atípica em razão da ausência de lesão ou probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

Da análise dos autos, observa-se que, na terceira fase da dosimetria, o Juízo
a quo
reconheceu a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006, aumentando a pena em 1/6 (um sexto) sob o fundamento de que a munição apreendida em conjunto com outros artefatos bélicos estava diretamente relacionada ao crime de tráfico de drogas.

Dessa forma, a Magistrada
a quo
, por meio do instituto da
emendatio libelli
, condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, afastando o crime tipificado no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, constante da peça acusatória.

Compulsando-se os autos, verifica-se que
a tese defensiva merece guarida
em parte
.
A conduta do apelante consistente em ter em depósito drogas e munição
não se enquadra na norma contida no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006
, segundo a qual a pena relativa ao delito do art. 33 da Lei de Drogas é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) se “
o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva
”.

Assim, para a caracterização da majorante prevista no supracitado artigo, exige-se que o réu use a arma de fogo como forma de viabilizar ou cometer o crime de tráfico de drogas, portando a arma para intimidação difusa ou coletiva de forma vinculada à atividade de traficância, o que não foi comprovado no caso vertente.

Sobre a matéria, Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior entendem que:

“
se a arma de fogo não for utilizada em processo de intimidação difusa ou coletiva relacionada ao tráfico, mostra-se inviável a majorante, não havendo dúvida, em tal caso, de que o réu deve ser punido pelo tráfico em sua forma simples, em concurso material com o crime de porte ou posse de arma de fogo. É o que ocorre, por exemplo, quando a arma é encontrada guardada dentro de um barraco
”. (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial / Victor Eduardo Rios Gonçalves, José Paulo Baltazar Junior; coordenado por Pedro Lenza. - 7. ed. - São Paulo: Saraiva Educação (Coleção Esquematizado), 2021, p. 307).

Consoante se vê das provas dos autos, fora apreendida uma munição na residência do réu, que não pode ser entendida como arma de fogo ou configurar qualquer outro processo de intimidação difusa ou coletiva, razão pela qual
a causa de aumento
prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006,
deve ser afastada
.

No entanto, entendo que
remanesce a conduta enquadrada no delito autônomo de posse ilegal de munição previsto no art. 12, do Estatuto do Desarmamento
, conforme a capitulação jurídica da inicial acusatória.

De acordo com entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal,
“não se reconhece a incidência excepcional do princípio da insignificância ao crime de posse ou porte ilegal de munição, quando acompanhado de outros delitos, tais como o tráfico de drogas
” (STF, HC 206977 AgR/SP, Rel. ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2021, DJe 07/02/2022).

Considerando que, na hipótese dos autos, a munição fora apreendida no mesmo contexto do tráfico de drogas, reafirmo que
não há que se falar em insignificância da conduta.

Avançando, passo a analisar a tese defensiva referente à dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, em que o apelante requer o
redimensionamento da pena-base em patamar que se aproxime do mínimo legal.
Para tanto, argumenta a Defesa que o Juízo
a quo,
ao fixar a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão,

promoveu um incremento de 02 (dois) anos (equivalente à fração de 2/5) exclusivamente com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, ferindo os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que devem nortear a fixação da pena.

Embora a quantidade e a natureza das drogas constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena, a teor do disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e não obstante a substância entorpecente conhecida como crack seja dotada de alto poder viciante,
a quantidade de drogas apreendidas na residência do apelante não foi elevada
-
50 (cinquenta) pedras d
e
crack,
pesando 17,9 g (dezessete gramas e nove decigramas)
e

3 (três) buchas de maconha, pesando 2,6 g (dois gramas e 6 decigramas)
, conforme Laudo de Exame Químico de pp. 179/183 -,
de maneira que se mostra desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base
.

Passo, então, à adequação da dosimetria referente ao crime de tráfico de drogas e, em seguida, à análise da dosimetria referente ao delito de posse ilegal de munição.

Em relação ao
crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, na primeira fase, sopesando as circunstâncias judiciais e a quantidade e natureza da droga, bem como levando-se em consideração a pena em abstrato, fixo a reprimenda basal em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na etapa intermediária, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, compenso-as, mantendo a pena intacta. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição a serem sopesadas, torno definitiva a pena de
05 (cinco) anos
de reclusão e
500 (quinhentos) dias-multa.

No tocante ao
crime descrito no art. 12, da Lei nº 10.826/2003
, na primeira etapa do cálculo dosimétrico, sopesando as circunstâncias judiciais e levando-se em consideração a pena em abstrato, fixo a reprimenda basal no mínimo legal de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa. Na etapa intermediária, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, compenso-as, mantendo a pena intacta. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição a serem sopesadas, torno definitiva a pena de
01 (um) ano de detenção
e 10 (dez) dias-multa
.

Fixo o valor de cada dia-multa no mínimo legal – 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato (artigos 49 e 60, do Código Penal).

Incide, no caso, a regra do concurso material (art. 69, do Código Penal), de modo que a pena é totalizada em
05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO E 510 (QUINHENTOS E DEZ) DIAS-MULTA.

A partir da literalidade do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, a detração se presta à definição do regime inicial de cumprimento da pena, razão pela qual firmou-se o entendimento no sentido de que somente se justifica a aplicação do citado dispositivo quando o desconto da pena cumprida mostrar-se relevante para a fixação do modal de cumprimento da sanção.

No caso dos autos,
o desconto do período da prisão cautelar do apelante resultará em modificação do regime imposto
, tendo em vista que o apelante permanece preso desde o dia 17/3/2021, data da sua prisão em flagrante.

Considerando que a pena definitiva foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e em 01 (um) ano de detenção, bem como levando-se em consideração que, no concurso de infrações, a pena mais grave deverá ser executada primeiro (art. 76, do Código Penal), o desconto do período em que o apelante ficou custodiado de forma cautelar seria suficiente para a fixação do regime aberto, porém, em razão da reincidência do apenado, revela-se cabível a fixação do
regime semiaberto
, conforme art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, c/c art. 112, da Lei de Execuções Penais.

Impossível conceder ao apelante os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reduzir a pena-base referente ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, para
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (dias-multa)
, em
regime inicial semiaberto
; e proceder a
emendatio libelli
(art. 383, do Código de Processo Penal) para
afastar a
causa de aumento
prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006 e
condenar
o apelante à pena de
01 (um) ano de detenção

e 10 (dez) dias-multa
, em
regime inicial semiaberto
, pela prática do delito tipificado no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69, do Código Penal.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005730-53.2021.8.08.0035

APELANTE: JEFFERSON RODRIGUES PEREIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/
20
06
).
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. POSSE DE UMA MUNIÇÃO. CONDUTA QUE NÃO SE ENQUADRA NO ART. 40, INCISO IV, DA LEI DE DROGAS.
EMENDATIO LIBELLI.
CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 12, DA LEI Nº 10.826/2003. DOSIMETRIA.
TRÁFICO DE DROGAS.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
AO MÍNIMO LEGAL.
POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO ELEVADA.
CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A conduta do apelante consistente em ter em depósito drogas e munição não se enquadra na norma contida no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual a referida causa de aumento deve ser afastada.

2. Remanesce, porém, a conduta enquadrada no delito autônomo de posse ilegal de munição previsto no art. 12, do Estatuto do Desarmamento, conforme a capitulação jurídica da inicial acusatória, em concurso material com o crime de tráfico de drogas.

3. Não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância em relação ao posse de uma munição, tendo em vista que, de acordo com entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal,
“não se reconhece a incidência excepcional do princípio da insignificância ao crime de posse ou porte ilegal de munição, quando acompanhado de outros delitos, tais como o tráfico de drogas
”.

4. Embora a quantidade e a natureza das drogas constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena, a teor do disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e não obstante a substância entorpecente conhecida como crack seja dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas na residência do apelante não foi elevada, de maneira que se mostra desproporcional sopesar apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base.

5
. Recurso
parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.