Tribunal: TJES
Processo: 0032804-24.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-08-29

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INCABÍVEL DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. ELEMENTO PODE SER ANALISADO NA DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CONFIGURADO. NOVA PENA FIXADA. OBSERVADO LIMITE DE QUANTUM FIXADO NA SENTENÇA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Quanto ao crime de furto qualificado pelo concurso de agentes, a
materialidade

é incontestável. No que tange à autoria,
as versões apresentadas pelos acusados são divergentes.
Em contrapartida, a palavra das vítimas e dos militares que atenderam à ocorrência são coerentes e harmônicas à imputar a prática do furto aos réus. À vista de tal contexto, há elementos probantes robustos a demonstrar com firmeza a autoria delitiva dos apelantes, razão pela qual não há como acolher o pleito absolutório.

2. A respeito da
desclassificação para o crime previsto no art. 180, § 3°, do Código Penal, não há como acolher, porquanto restou comprovado nos autos que os apelantes cometeram a prática do crime de furto, havendo subtraído uma televisão e sido abordados de posse da
res furtiva.

3.
A Defesa postula, ainda, o afastamento da majorante do
repouso noturno
(art. 155, § 1º, do Código Penal), sob o argumento de que não pode ser aplicada cumulativamente ao furto qualificado, incidindo apenas sobre o furto simples. Neste ponto,
assiste razão à Defesa
, pois, após a prolação da Sentença, sobreveio o julgamento do
Tema Repetitivo nº 1.087
, com a fixação da seguinte tese:
“
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno)
não incide
no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”
(Relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).

4. N
ada impede que tal elemento fático (período noturno) seja utilizado na 1ª fase da dosimetria, a título de circunstância judicial,
desde que devidamente fundamentada e que não se incorra em indevida
reformatio in pejus
,
neste recurso exclusivo da defesa.

5.
DOSIMETRIA. N
ão configura
reformatio in pejus
,
considerar, como fundamento
para
a negativação da
circunstância judicial
da
culpabilidade, a maior reprovabilidade d
a
conduta pela
prática do crime durante o
período
noturno
.
Inclusive
,
é
possível
fixar
a
pena-base
em
quantum
superior
ao da sentença
,
desde que a
pena definitiva não seja majorada.
P
recedente
do C. STJ.

6. E
m re
análise d
a dosimetria,
para o réu WESLEI RISSO
presen
tes
três circunstâncias judiciais negativas,
fix
ada
a
pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
M
antido o agravamento em 3 (três) meses pela reincidência.
F
ix
ada
a pena definitiva
para o furto
em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 1
2
(d
o
z
e
) dias-multa,
patamar inferior à fixada na Sentença recorrida.
Quanto ao réu ANTÔNIO BARROS, negativas duas circunstâncias, fix
ada
a pena-base em 3 (três) anos de reclusão.
A
gravada em 3 (três) meses pela reincidência. Destarte, fix
ada
a pena definitiva para o crime de furto em 3 (três)anos e 3 (três) meses de reclusão,
quantum
inferior
ao
fixad
o
na Sentença recorrida.
Re
gime inicial semiaberto, considerando serem os réus reincidentes.

7.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0032804-24.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WESLEI RISSO DA SILVA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos , dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO -
INSTAURAR
DIVERGÊNCIA

Rememorando o feito, observo que a defesa pretende a desclassificação para a receptação ou, subsidiariamente, o afastamento da majorante do repouso noturno.

O Relator, Desembargador Helimar Pinto, apresentou voto para dar parcial provimento ao recurso, mantendo a condenação pelo crime de furto, mas, na dosimetria, afastou a causa de aumento do repouso noturno e reduziu as penas, fixando-as, para ambos os réus, em 2 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Destaco que não há divergência quanto à manutenção da condenação, bem como quanto ao afastamento da causa de aumento do repouso noturno, considerando o entendimento firmado pela Terceira Seção do C. STJ no Tema Repetitivo nº 1087.

Entretanto,
peço vênia para divergir
do Nobre Relator
, pois,
entendo que
não configura
reformatio in pejus
,
considerar, como fundamento
para
a negativação da
circunstância judicial
da
culpabilidade, a maior reprovabilidade d
a
conduta pela
prática do crime durante o
período
noturno
.
Inclusive
,
defendo ser
possível
fixar
a
pena-base
em
quantum
superior
ao da sentença
,
desde que a
pena definitiva não seja majorada
.

N
esse sentido, cito recente precedente
do C. STJ
:

“
(...) 1.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.890.981/SP (Tema n. 1.087), fixou a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)".
Não obstante, conforme expressa ressalva contida no voto condutor do acórdão,
é possível que o Órgão Judiciário, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamente a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno.

2. Desse modo,
não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida,
com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -,
considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença
e o regime prisional inicial não seja alterado, como ocorreu na hipótese. Precedentes.
(AgRg no HC n. 791.236/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Desse modo, em re
análise d
a dosimetria,
para o réu WESLEI RISSO,

na 1ª fase,
considero presen
tes
três circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade,
antecedentes e circunstâncias do crime
),

e
fixo a
pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Na 2ª fase, deve ser mantido o agravamento em 3 (três) meses pela reincidência.
Assim, fixo a
pena definitiva

para o furto
em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 1
2
(d
o
z
e
) dias-multa,
patamar inferior à fixada na Sentença recorrida.

Ressalto que não houve alteração na pena fixada para o crime de falsa identidade.

Quanto ao réu ANTÔNIO BARROS,
na 1ª fase, negativas duas circunstâncias (culpabilidade e circunstâncias do crime), fixo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão. Na 2ª fase, agravada em 3 (três) meses pela reincidência. Destarte,
fixo a pena definitiva
para o crime de furto
em 3 (três)anos e 3 (três) meses de reclusão,
quantum
inferior
ao
fixad
o
na Sentença recorrida.

Fixo o regime inicial semiaberto, considerando serem os réus reincidentes.

Portanto,
apresento parcial divergência
para
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO,
a fim d
e

também manter a
s
condenaç
ões
e
afastar a causa de aumento do repouso notur
n
o,

porém, para, diversamente
do Relator
,
assim
fixar a pena definitiva
final dos réus:

a) WESLEI
RISSO
em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão,
5 (cinco) meses de detenção
e 1
2
(d
o
z
e
) dias-multa;

b) ANTONIO BARROS em
3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão
e 11 (onze) dias-multa.

Fixado regime inicial semiaberto.

É como voto, respeitosamente.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CRIMINAL
n°

0032804-24.2017.8.08.0035

APELANTES: WESLEI RISSO DA SILVA

e
ANTONIO BARROS DA SILVA FILHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
HELIMAR PINTO

VOTO - VISTA

Pedi vista dos autos em razão da
divergência instaurada pelo Exm.º Des.
Ubiratan Almeida Azevedo, notadamente quanto as penas fixadas
.

Frise-se, não há dúvidas quanto ao
afastamento da causa de aumento de pena referente ao furto noturno
na terceira fase da dosimetria
. Em convergência à jurisprudência, entendo que
a
topografia utilizada pelo legislador limita a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 155 §1° do CP
ao
furto simples
, não sendo possível aplicá-la simultaneamente à figura
qualificada (CP, art. 155 §
4
°)
.

Essa vedação, no entanto,
não impossibilita a utilização do período noturno como forma de exasperação da pena base
a título de
culpabilidade.
Nesse sentido, o STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, § 4º, INCISOS I e IV, DO CP. REPOUSO NOTURNO. UTILIZAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - A decisão agravada está correta, pois observou o entendimento, fixado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no Tema Repetitivo n. 1087, de que ""
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)
" (REsp n. 1.888.756/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª S., DJe 27/6/2022), onde restou admitido, por compreensão majoritária,
a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)
.

II - Assentada a
possibilidade de consideração da causa de aumento do repouso noturno como circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) quando do cometimento do furto qualificado
, verifica-se, da análise do excerto colacionado, que, nesse ponto, a Corte de origem invocou fundamentos para manter a valoração negativa culpabilidade e, por conseguinte, exasperar a pena-base do crime de furto, não se verificando flagrante ilegalidade.

III - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo para reconhecer o pleito defensivo, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.145.238/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

Assim, considerando a ampla devolutividade atribuída as apelações interpostas em face das decisões proferidas pelo juízo singular, entendo que as sanções básicas atribuídas aos recorrentes merecem exasperação.

Ante o exposto, peço vênia ao E. Relator para acompanhar a divergência instaurada pelo
Des.

Ubiratan Almeida Azevedo,
com o fim de
dar
parcial
provimento
ao apelo, considerando, no entanto, a referida circunstância noturna na primeira fase da dosimetria, a título de culpabilidade
.

É como voto, respeitosamente.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0032804-24.2017.8.08.0035

APELANTES: WESLEI RISSO DA SILVA

ANTONIO BARROS DA SILVA FILHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto

em face da r. Sentença (Id. 4678969, Vol. 02, pp. 31/45), proferida pelo Juízo da 2° Vara Criminal de Vila Velha, por meio da qual fora julgada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o primeiro apelante,
WESLEI RISSO DA SILV
A,
pela prática dos crimes previstos no art. 155, § 1º e § 4º, inciso IV, e art. 307, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, à pena total de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 05 (cinco) meses de detenção, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, em regime inicial fechado; e o segundo apelante,
ANTONIO BARROS DA SILVA FILHO,
nas iras do art. 155, § 1º e § 4º, inciso IV, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Emerge da Denúncia (Id. 4678969, Vol. 01, pp. 03/04) que, na madrugada do dia 04 de novembro de 2017, os denunciados, previamente ajustados, subtraíram, para si, uma televisão marca LG 48 polegadas, da sede da Construtora Argo, localizada na Avenida Gil Veloso, n° 660, Bairro Praia da Costa, Vila Velha/ES. Consta, ainda, que os denunciados ingressaram no local,
subtraíram a televisão e se evadiram. No entanto, essa ação dos denunciados fez com que o alarme do local disparasse. Em razão disso, Magsão Torezani da Silva, que presta serviço para a Construtora Argo, foi informado acerca do acionamento do alarme pela central de monitoramento, o qual acionou o CIODES que, por sua vez, comunicou o fato a Policiais Militares que estavam em patrulhamento, os quais se dirigiram à empresa, encontraram com Magsão, verificaram que havia marcas de tênis na parede e que faltava um aparelho de televisão. Em seguida, os policiais saíram em diligência e, logo na Av. Henrique Moscoso, visualizaram os denunciados, em uma bicicleta cor azul, de posse de uma televisão, com as mesmas características informadas, motivo pelo qual foi
realizada a abordagem, apreendida a televisão e a bicicleta, bem como detidos os denunciados.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Sustenta a Defesa a ausência de provas suficientes para embasar o édito condenatório, impondo-se a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
.

Ora, quanto ao crime de furto qualificado pelo concurso de agentes, a
materialidade
é incontestável, restando consubstanciada no Boletim Unificado (Id. 4678969, Vol. 01, pp. 07/13), Auto de Apreensão (Id. 4678969, Vol. 01, pp. 47/49) e Auto de Entrega (Id. 4678969, Vol. 01, p. 369).

No tocante à
autoria
, o representante da empresa vítima, Magsão Torezani da Silva, confirmou em Juízo (Id. 4678969, Vol. 01, p. 291) as declarações prestadas em âmbito policial, havendo relatado que é gerente da Firma Argo Construtora; que no dia dos fatos foi acionado pelo setor de segurança via telefone; que se deslocou até o local, constatando que havia sido subtraída uma televisão; que policiais passaram pelo local e, após diligências, prenderam os elementos nas proximidades;
que o aparelho foi recuperado danificado
;
que para obter acesso ao interior do escritório os elementos forçaram uma janela, danificando fechaduras; que a televisão foi danificada
, não podendo ser aproveitada; que não se recorda das pessoas que praticaram tal ato;
que, posteriormente, quando a polícia já havia apreendido os elementos, o depoente não viu a fisionomia dos mesmos
.

Por sua vez, o primeiro apelante,
WESLEI RISSO DA SILV
A
, declarou em Juízo

(Id. 4678969, Vol. 01, pp. 335/337)
que foi com Antonio até um estabelecimento comercial para ajudar a pegar uma televisão; que não entrou no estabelecimento comercial para buscar a televisão; que uma pessoa lhes entregou a televisão
; que iriam levar a televisão até o local de destino, salvo engano, a casa da irmã de Antonio;
que o local onde pegou a televisão
fica na avenida que dá acesso a subida da ponte, próximo ao CCAA; que se recorda que era um terreno, fechado de madeirite, com um cômodo de madeira, onde estava a pessoa que entregou a televisão.

Registre-se, ainda, que, durante o interrogatório, o primeiro apelante,
WESLEI RISSO DA SILV
A
, confirmou que fez uso do nome do seu irmão, WELLINGTON FELIPE RISSO, com medo de que existisse algum mandado de prisão em aberto, havendo o Ministério Público procedido ao aditamento da denúncia (Id. 4678969, Vol. 01, pp. 375/376), qualificando corretamente o denunciado Weslei, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 307, do Código Penal.

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o segundo apelante,
ANTONIO BARROS DA SILVA FILHO
, declarou na esfera judicial (Id. 4678969, Vol. 01, pp. 339/341) que
apareceram duas pessoas com uma televisão, informando que estava quebrada, pois tinha caído no chão; que perguntou se a televisão estava funcionando, a princípio disseram que sim e ofereceram a televisão por 30 reais
; que chamou Weslei para ir a um ferro velho próximo ao terminal para testar a TV; que se a televisão estivesse funcionando, ofereceria para “Magrão” comprar, mas se não estivesse, iria vender as peças; que então pegaram a televisão e foi conduzindo a bicicleta com Weslei na garupa com a televisão;
que comprou a televisão por 30 reais, e não achou esquisito o preço, pois estava quebrada e era de tubo
; que as pessoas que lhe ofereceram a televisão já tinha os visto anteriormente e tem conhecimento que os mesmos faziam reciclagem.

Já a testemunha Policial Militar Athila Pinheiro Quinellato, responsável por atender a ocorrência e efetuar a prisão em flagrante dos acusados, corroborou em Juízo (Id. 4678969, Vol. 01, p. 289) as declarações prestadas na esfera policial, tendo dito que
os elementos foram abordados quando transitavam de bicicleta, transportando a
televisão
; que a vítima reconheceu a TV apreendida como sendo patrimônio da empresa de onde havia sido subtraída.

Nesse contexto, é de se pontuar que, na esteira do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça,
“
nos crimes patrimoniais,
a exemplo
do
roubo, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos” (AgRg no AREsp 1078628/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 20/4/2018).

Outrossim, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

À luz desse contexto, verifica-se que
as versões apresentadas pelos acusados são divergentes
, pois, se por um lado,
WESLEI RISSO DA SILV
A
afirma que os acusados foram até um estabelecimento comercial e uma pessoa lhes entregou a televisão, por outro,
ANTONIO BARROS DA SILVA FILHO
afirma que duas pessoas lhe ofereceram a televisão e que a comprou por R$ 30,00 (trinta) reais.

Digno de nota salientar, ainda, que o Policial Militar Athila Pinheiro Quinellato declarou que
os acusados fora
m
abordados de posse da
res furtiva

transitando
em uma bicicleta
.

Além disso, restou consignado no Boletim Unificado (Id. 4678969, Vol. 01, p. 07)
que o acusado Antonio estava usando um par de tênis com solado similar aos vestígios encontrados na parede da Empresa Argos
.

À vista de tal contexto, há elementos probantes robustos a demonstrar com firmeza a autoria delitiva dos apelantes, razão pela qual não há como acolher o pleito absolutório.

Superada tal aresta, a Defesa postula a desclassificação para o crime previsto no art. 180, § 3°, do Código Penal.

Ora, não há como acolher a pretendida desclassificação para a conduta de receptação culposa, porquanto restou comprovado nos autos que os apelantes cometeram a prática do crime de furto, havendo subtraído uma televisão e sido abordados de posse da
res furtiva.

A Defesa postula, ainda, o afastamento da majorante do
repouso noturno
(art. 155, § 1º, do Código Penal), sob o argumento de que não pode ser aplicada cumulativamente ao furto qualificado, incidindo apenas sobre o furto simples.

Neste ponto,
assiste razão à
D
efesa
, pois, após a prolação da Sentença, sobreveio o julgamento do
Tema Repetitivo nº 1.087
, com a fixação da seguinte tese:

“
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno)
não incide
no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”
(Relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).

O presente caso se amolda ao precedente, devendo ser afastada a majorante prevista no § 1º, do art. 155, do Código Penal.

Contudo, nada impede que tal elemento fático (período noturno) seja utilizado na 1ª fase da dosimetria, a título de circunstância judicial,
desde que
devidamente fundamentada e que
não se incorra em indevida
reformatio in pejus
,
neste recurso exclusivo da defesa. É o que restou expresso na fundamentação do precedente citado:

“Ora, é evidente que a lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno é maior que a do furto simples ocorrente no mesmo período.

Assim, é razoável admitir a possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Nessa oportunidade, o órgão julgador avaliará, sob a ótica de sua discricionariedade, o elemento relativo ao espaço temporal em que a infração foi cometida, podendo, se assim considerar, analisar a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime com maior reprovabilidade. Esse proceder possibilitaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto.

Entretanto, ressalte-se que essa matéria – possibilidade de consideração da causa de aumento relativa ao repouso noturno como circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) quando do cometimento do furto qualificado –
não enseja a fixação de tese vinculante na via do recurso especial repetitivo,
visto que a variabilidade dos conceitos empregados no exercício discricionário do órgão julgador na confecção da primeira etapa da dosimetria penal é incompatível com o estabelecimento de fundamentos vinculatórios, tais como os exigidos na fixação de tese no sistema de precedentes judiciais. (Voto do e. Min. João Otávio de Noronha – Relator)”

“Notadamente, como bem ponderou o eminente Relator, se o cometimento do crime durante o repouso noturno eventualmente trouxe uma maior gravidade concreta,
nada obsta que o julgador considere tal fato no momento de dosar a pena na primeira fase da dosimetria,

o que possibilita uma individualização mais justa e proporcional
”. (Voto da e. Min. Laurita Vaz)

Tecidas tais considerações, passo ao refazimento da dosimetria.

Em relação ao primeiro apelante,
WESLEI RISSO DA SILVA
,
quanto ao crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal)
, na primeira fase da dosimetria, o Juízo sentenciante desvalorou os vetoriais antecedentes e circunstâncias do crime, tendo fixado a reprimenda basal 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Registre-se, ainda, que, no tocante ao vetorial culpabilidade, o Juízo sentenciante consignou que o réu cometeu o crime durante a madrugada, o que torna sua postura ainda mais reprovável, no entanto, deixou para valorar negativamente referida circunstância na terceira fase da dosimetria, como forma de não incidir em
bis in idem
.

Assim sendo, não obstante tenha sido afastada a majorante prevista no § 1º, do art. 155, do Código Penal, não é cabível, em recurso exclusivo da defesa, a negativação da culpabilidade com fundamento na prática do crime em horário noturno, sob pena de configurar nefasto
reformatio in pejus.

Outrossim, revela-se escorreita a desvaloração do modulador “antecedentes”, consubstanciado no fato de que o primeiro apelante possui 03 (três) condenações penais com trânsito em julgado, bem como do vetorial “circunstâncias do crime”, arregimentada no fato de que o acusado se valeu do emprego de violação de imóvel alheio para a prática delitiva.

À vista disso, é de se pontuar que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Desta feita, tendo sido desvalorados os vetoriais antecedentes e circunstâncias do crime, e considerando que o Juízo sentenciante adotou como critério de incremento da pena-base a fração de 1/12 (um doze avos), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa,

mantenho
a pena-base
fixada em
03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na etapa intermediária, inexistem circunstâncias atenuantes a serem abalizadas. Presente a circunstância agravante da reincidência, o Juízo sentenciante majorou a pena na fração de 1/12 (um doze avos), razão pela qual mantenho a reprimenda fixada em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de diminuição e de aumento a serem aquilatadas, razão pela qual fixo a pena definitiva,
quanto ao crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal),
em
03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

É de se pontuar, ainda, que o primeiro apelante fora condenado pela prática do crime previsto no a
rt. 307,
do Código
P
enal, não havendo irresignação recursal quanto a tal condenação, que restou estabelecida em 05 (cinco) meses de detenção.

Em razão do concurso material de crimes (art. 69, do Código Penal), procedo ao somatório das penas, totalizando a reprimenda em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão,
05 (cinco) meses de detenção
e 10 (dez) dias-multa.

Em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal,
f
ixo o regime semiaberto
para cumprimento de pena.

Quanto ao segundo apelante
, ANTÔNIO BARROS DA SILVA FILHO,
procedo ao refazimento da dosimetria quanto ao crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal).

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, mostra-se acertada a desvaloração do vetorial circunstâncias do crime, sob o fundamento de que o réu se valeu do emprego de violação de imóvel alheio para a prática delituosa, razão pela qual mantenho a pena-base fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na fase intermediária, ausentes circunstâncias atenuantes a serem sopesadas. Presente a circunstância agravante da reincidência, mantenho o agravamento da pena efetivado pelo Juízo primevo na fração de 1/12 (um doze avos), restando a pena fixada em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira etapa, ausentes causas de diminuição e de aumento a serem aquilatadas,
fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Mantenho o regime inicial
semi
aberto
para cumprimento da pena, a teor do disposto no art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, em razão da reincidência
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar as penas impostas aos apelantes.

É como voto.