Tribunal: TJES
Processo: 0001952-74.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001952-74.2022.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LEONARDO MESSIAS DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 24-A DA LEI Nº 11.340/06.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACUSADO. NÃO DEMONSTRADO. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA JUNTADA AOS AUTOS. FÉ PÚBLICA.
2.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

3.
AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 77 DO CÓDIGO PENAL. AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. MOMENTO PARA ACEITAR OU RECUSAR O BENEFÍCIO
4.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
. 1
.

O
oficial de justiça, na qualidade de agente público, possui fé pública e
m
suas certidões, presunção de veracidade, razão pela qual qualquer alegação em contrário deve apresentar prova robusta, formal e concreta para sua invalidação, o que não se observa no caso concreto.
2.
A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça entende inválida a decisão que não aponta nenhum elemento concreto que demonstre a necessidade de uma resposta penal mais acentuada.
Logo, considerando que a ponderação negativa da
s circunstâncias judiciais
não se apoia em nenhum dado concreto, provado nos autos, não se mostra como fundamento válido para a exasperação da pena-base.
Nesse sentido, é
medida que se impõe o decote da circunstância judicia
l
negativamente valorada (
personalidade
), com a consequente fixação da pena-base no patamar mínimo legal
.

3.

U
ma vez preenchidos os requisitos, o juiz sentenciante deve conceder
a suspensão condicional da pena, cabendo ao acusado, no momento da audiência admonitória, perante o Juiz da Execução Penal, recusar a concessão ou as condições do benefício processual.

4.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001952-74.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO MESSIAS DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001952-74.2022.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LEONARDO MESSIAS DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 24-A DA LEI Nº 11.340/06.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACUSADO. NÃO DEMONSTRADO. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA JUNTADA AOS AUTOS. FÉ PÚBLICA.
2.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

3.
AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 77 DO CÓDIGO PENAL. AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. MOMENTO PARA ACEITAR OU RECUSAR O BENEFÍCIO
4.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
. 1
.

O
oficial de justiça, na qualidade de agente público, possui fé pública e
m
suas certidões, presunção de veracidade, razão pela qual qualquer alegação em contrário deve apresentar prova robusta, formal e concreta para sua invalidação, o que não se observa no caso concreto.
2.
A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça entende inválida a decisão que não aponta nenhum elemento concreto que demonstre a necessidade de uma resposta penal mais acentuada.
Logo, considerando que a ponderação negativa da
s circunstâncias judiciais
não se apoia em nenhum dado concreto, provado nos autos, não se mostra como fundamento válido para a exasperação da pena-base.
Nesse sentido, é
medida que se impõe o decote da circunstância judicia
l
negativamente valorada (
personalidade
), com a consequente fixação da pena-base no patamar mínimo legal
.

3.

U
ma vez preenchidos os requisitos, o juiz sentenciante deve conceder
a suspensão condicional da pena, cabendo ao acusado, no momento da audiência admonitória, perante o Juiz da Execução Penal, recusar a concessão ou as condições do benefício processual.

4.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, DAR PARCIAL provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001952-74.2022.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LEONARDO MESSIAS DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de
Apelação Criminal manejado por
LEONARDO MESSIAS DE SOUZA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1
ª
Vara
de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher de Vitória – Comarca da Capital,
que o condenou como incurso nas sanções do art. 24-A da Lei nº 11.340/06, a uma pena definitiva de
11 (onze)

meses
e 20 (vinte) dias
de detenção, em regime inicial
semi
aberto.

Narra a denúncia, em síntese, que
no
dia
10 de março de 2022
,
o denunciado,
ex-convivente da vítima, descumpriu medida protetiva de urgência ao se dirigir ao local de trabalho da vítima e a abordá-la.

Em ato contínuo, o denunciado, supostamente em posse de um objeto similar a uma arma de fogo, passou a ameaçar verbalmente a ofendida, ao asseverar que: “da próxima vez a declarante/a ver”, deixando-a temerosa por sua vida.

Em suas razões recursais, suscita a nobre defesa a reforma da sentença monocrática, para (I) seja reconhecida a atipicidade da conduta descrita no artigo 24-A da Lei n° 11.340/06, ante ausência de intimação do acusado a respeito da existência da medida protetiva; (II) seja fixada a pena-base no mínimo legal; (III) seja afastada a aplicação da suspensão condicional da pena por ser medida mais gravosa ao apelante.

Pois bem.

Requer o apelante o reconhecimento da atipicidade do delito de descumprimento de medida protetiva sustentando que não fora intimado das medidas de urgência.

Alega que o Oficial de Justiça
apenas encaminhou mensagens via Whatsapp ao apelante, não havendo nenhuma comprovação cabal se de fato foi o requerido o verdadeiro receptor da intimação, e que o próprio Oficial certificou que deixou as cópias da intimação com a genitora do réu.

Todavia, entendo que o pleito não merece prosperar. Explico.

A
decisão judicial que deferiu as medidas protetivas foi deferida no dia
23
de j
aneiro
de 20
22
e, no dia
31
, o acusado foi intimado por meio de aplicativo de
mensagem de
celular, conforme se depreende da certidão do oficial de justiça.

Na certidão do oficial, inclusive, o servidor atestou que enviou a mensagem para o número de celular que o réu utilizava (98838-5578), e o intimou acerca das medidas. Para mais, o servidor certificou que entregou cópia do mandado aos cuidados da genitora do acusado.

O
oficial de justiça, na qualidade de agente público, possui fé pública em suas certidões, presunção de veracidade, razão pela qual qualquer alegação em contrário deve apresentar prova robusta, formal e concreta para sua invalidação, o que não se observa no caso concreto.

Não
somente, como bem elucidado pelo Ministério Público em sede de contrarrazões, durante o interrogatório do acusado em sede policial, este afirmou que
“[...]
foi somente conversar com sua ex-companheira
Caroline
;
que
foi conversar, mesmo sabendo as Medidas Protetivas, e de que não poderia se aproximar dela, pois relata que
Caroline
mandou uns homens atrás dele
[...]”

Assim, por meio da certidão do oficial de justiça que atesta a intimação do acusado, não há que se falar em ausência de credibilidade do documento expedido pelo servidor.

S
eguindo no feito, requer o apelante a fixação da pena-base no patamar mínimo legal.

O juiz sentenciante, ao proceder a fixação da pena-base, valorou como negativa a personalidade do acusado, sob os seguintes fundamentos:

“
[...] Sua
personalidade
ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., indicam que o Réu tem comportamento controlador, machista, opressor e dominador [...]”.

Para a exasperação, deve o magistrado respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Contudo, o que verifico nos autos é que

o
douto julgador

utilizou
fundamentação genérica, em descompasso
com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CORRUPÇÃO PASSIVA. ESTELIONATO. DIVERGÊNCIA ENTRE O CONTEÚDO DA EMENTA E O RESULTADO DO JULGAMENTO. OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL. OMISSÃO QUANTO À FIXAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE RECRUDESCIMENTO.
(...)
12. Relativamente à dosimetria da pena, nos termos da consolidada jurisprudência desta Corte, "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base" (HC n. 353.839/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 8/6/2016).(...)(EDcl no REsp 1565024/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação

d
a
personalidade do agente
, é de rigor seja decotado da pena base o
quantum
recrudescido em razão desse vetor,
levando a reprimenda ao mínimo legal
.
Portanto, passo à nova dosimetria.

A pena em abstrato prevista é de detenção, de 03 (três) meses a 02 (dois) anos.

Considerando favoráveis todas as circunstâncias judiciais,
fix
o
a pena-base no mínimo legal de 03 (três) meses de detenção
.

Presente a agravante da reincidência, razão pela qual aumento a pena do acusado em 1/6 (um sexto),
tornado definitiva a pena de 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção,
à míngua de causa de aumento ou diminuição.

Mantenho o regime inicial semiaberto em razão da reincidência do apelante,
n
os termos do artigo 33, §2º, alínea
‘
b’ e ‘c’, do Código Penal
.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Por fim, quanto ao pleito de afastamento da aplicação do artigo 77 do Código Penal,
por ser medida mais gravosa ao apelante,
saliento que,
uma vez preenchidos os requisitos, o juiz sentenciante deve conceder a suspensão condicional da pena, cabendo ao acusado, no momento da audiência admonitória, perante o Juiz da Execução Penal, recusar a concessão ou as condições do benefício processual. Nesse sentido:

[...] 5. Presentes os requisitos do art. 77 do CP, concede-se ao réu a suspensão condicional da pena, nos termos e condições a serem impostos pelo Juízo das Execuções pelo prazo de 02 (dois) anos, cabendo ao apenado, quando da audiência admonitória (LEP, art. 160), aceitar ou recusar o benefício. 6. Recurso conhecido e desprovido.
(
Acórdão 1603532
, 07140844320218070006, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 10/8/2022, publicado no PJe: 21/8/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Por fim, dou por prequestionada a
s
matéria
s
suscitada
s
.

Portanto, à luz do exposto,
CONHEÇO
DO RECURSO
E DOU-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO,
tão somente

p
ara
reduzir a pena-base do acusado ao mínimo legal
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Relator.