Tribunal: TJES
Processo: 5021662-59.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2023-09-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ERROR IN PROCEDENDO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE PERÍCIA NO CONTRATO. DISCUSSÃO SOBRE FRAUDE. SENTENÇA ANULADA.

1. É sedimentado na jurisprudência que a inversão do ônus da prova é regra de instrução, e não de julgamento, questão essa, inclusive, que foi devidamente inserida no Código de Processo Civil de 2015 (CPC, art. 357, III). Não se mostra possível, portanto, a distribuição do ônus probatório apenas quando da prolação da sentença.

2. Em se tratando de inexistência de relação jurídica, o deslinde da causa não se resolve pela mera aplicabilidade das normas de inversão do ônus probatório, mas exige a acurada análise técnica sobre a autenticidade de assinatura aposta no contrato em questão.

3. O entendimento firmado no Tema 1061 do Colendo Superior Tribunal de Justiça não retira do julgador, destinatário das provas, a incumbência de determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, na forma do artigo 370 do Código de Processo Civil.

4. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5021662-59.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.
APELADO: SEBASTIAO ANDRADE FILHO
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5021662-59.2022.8.08.0035

APELANTE:
BANCO C6 CONSIGNADO S/A

APELADO:
SEBASTIÃO ANDRADE FILHO

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

RELATORA DESIGNADA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ERROR IN PROCEDENDO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE PERÍCIA NO CONTRATO. DISCUSSÃO SOBRE FRAUDE. SENTENÇA ANULADA.

1. É sedimentado na jurisprudência que a inversão do ônus da prova é regra de instrução, e não de julgamento, questão essa, inclusive, que foi devidamente inserida no Código de Processo Civil de 2015 (CPC, art. 357, III). Não se mostra possível, portanto, a distribuição do ônus probatório apenas quando da prolação da sentença.

2. Em se tratando de inexistência de relação jurídica, o deslinde da causa não se resolve pela mera aplicabilidade das normas de inversão do ônus probatório, mas exige a acurada análise técnica sobre a autenticidade de assinatura aposta no contrato em questão.

3. O entendimento firmado no Tema 1061 do Colendo Superior Tribunal de Justiça não retira do julgador, destinatário das provas, a incumbência de determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, na forma do artigo 370 do Código de Processo Civil.

4. Sentença anulada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, por maioria
, anular a sentença
, nos termos do voto da Relatora Designada.

Vitória/ES., 22 de agosto de 2023.

Relatora Designada

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5021662-59.2022.8.08.0035

APELANTE:
BANCO C6 CONSIGNADO S/A

APELADO:
SEBASTIÃO ANDRADE FILHO

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOGAL: DES
EMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Sessão do dia 01/08/2023.

VOTO-VISTA

(Divergir)

Eminentes pares, a
pós analisar a questão ora apresentada, cheguei à conclusão diversa daquela adotada pelo Eminente Desembargador Relator, a quem peço vênia para proferir o meu voto.

Isso porque, com o máximo respeito ao juízo de origem,
houve
error in procedendo
que macula o comando sentencial. Explica-se.

Necessário contextualizar que o principal ponto de controvérsia entre as partes reside na inexistência de relação jurídica, tendo o Apelante, ora réu, acostado aos autos cópias dos instrumentos firmados, com suposta assinatura do Apelado (ID 5423521).

Verifica-se que, após apresentada a réplica (ID 5423527), o juízo de origem julgou antecipadamente o mérito (ID 5423552), com a distribuição do ônus da prova, veja-se:

[...] Desta forma, convenço-me do desequilíbrio técnico e econômico entre as partes litigantes, razão pela qual PROCEDO a inversão do ônus da prova, tal qual preleciona o artigo 6º, inciso VIII do CDC, de modo que modifico as determinações do artigo 373, CPC/15, cabendo à empresa ré afastar os fatos alegados na petição inicial. (ID 5423552 dos autos de origem) [...]

É sedimentado na jurisprudência que a inversão do ônus da prova é regra de instrução, e não de julgamento, questão essa, inclusive, que foi devidamente inserida no Código de Processo Civil de 2015 (CPC, art. 357, III). Não se mostra possível, portanto, a distribuição do ônus probatório apenas quando da prolação da sentença. Sobre esse ponto, eis o judicioso entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DINAMIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. REGRA. INSTRUÇÃO. HIPÓTESE. FUNDAMENTO. ACÓRDÃO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. RAZÕES DISSOCIADAS. SÚMULAS NºS 283 E 284/STF.
1. A inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas regra dinâmica de procedimento/instrução. Precedentes [...]
(STJ; AgInt-AREsp 2.130.305; Proc. 2022/0143743-4; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 28/04/2023)

Nesses termos, “
justamente por ser regra de instrução, resta patente que o juiz da causa, ao tratar da pretendida inversão do ônus probatório, obrigatoriamente deve alertar as partes envolvidas no processo mediante decisão motivada - ainda na fase instrutória - de forma a garantir a parte tempo hábil a produção de provas”

(TJES; AC 0027328-34.2015.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 02/08/2022; DJES 23/09/2022).

Para além desse ponto, em se tratando de inexistência de relação jurídica, o deslinde da causa, com a devida vênia, não se resolve pela mera aplicabilidade das normas de inversão do ônus probatório, mas exige a acurada análise técnica sobre a autenticidade de assinatura aposta no contrato em questão.

Nesse particular, não se desconhece o Tema 1061 pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça também utilizado pelo Eminente Desembargador Relator, segundo a qual incumbe à instituição financeira provar a autenticidade da assinatura aposta em documento particular, quando a parte contrária impugnar a sua veracidade.

Entretanto, o entendimento em referência não retira do julgador, destinatário das provas, a incumbência de determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, na forma do artigo 370 do Código de Processo Civil.

O deslinde da questão, portanto, exige conhecimento técnico que não possui o julgador, de forma que só poderia se valer com a dispensa da perícia, nas palavras do Ministro Moura Ribeiro “quando o fato se fundar em máxima de experiência de aceitação geral”, o que não é o caso (REsp 1.786.046-RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 9/5/2023 –
Informativo 774
).

Muito embora o Eminente Desembargador Relator tenha apontado que foi anexada cópia do contrato, convém esclarecer que o processo é nato digital, o que viabiliza a juntada do documento pelo meio digitalizado. A questão, contudo, não macula eventual exame probatório para identificar a veracidade da assinatura do Apelante.

Pelas razões expostas, pedindo vênia ao Eminente Relator Desembargador José Augusto de Farias
,

DIVIRJO
de seu entendimento
, a fim de conhecer do recurso e a dele dar provimento, a fim de
anular
a sentença proferida pelo juízo
a quo
, devendo haver o retorno dos autos à origem para que proceda com o saneamento do feito, a teor do artigo 357 do Código de Processo Civil, decidindo acerca da distribuição do ônus da prova e oportunizando às partes que se desincumbam de seus respectivos ônus, advertindo-se também pela necessidade de produção de prova pericial grafotécnica para apurar a assinatura aposta no contrato.

É como voto.

Vitória/ES, 01 de agosto de 2023.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL N. 5021662-59.2022.8.08.0035

APELANTE: BANCO C6 CONSIGNADO S/A

APELADO: SEBASTIÃO ANDRADE FILHO

RELATOR: DES. (SUBST.) JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a matéria em razão da divergência instaurada no presente julgamento.

O eminente Relator, Desembargador (Substituto) José Augusto Farias de Souza, rejeitou a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, negou provimento ao recurso de apelação interposto, no que já foi acompanhado pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

A eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, por sua vez, em seu voto-vista, deu provimento ao recurso de apelação interposto para anular a sentença vergastada, determinando o retorno do feito ao juízo de origem para regular saneamento e instrução probatória, no que foi acompanhada pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

Pois bem.

Em hipóteses simétricas, já tive a oportunidade de me manifestar pela ausência de nulidade da sentença quando, após regular saneamento e distribuição do ônus da prova, deixa a instituição financeira de produzir prova apta à demonstração da autenticidade da assinatura impugnada, na esteira do Tema 1061, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, no caso dos autos, a inversão do ônus da prova – que é regra de instrução e não de julgamento – ocorreu em sentença, o que, consoante cediço, enseja cerceamento de defesa se a parte não pôde se desincumbir do ônus a si atribuído, tendo o MMº. Juiz de Direito
a quo
consignado, expressamente, que “
o contrato acostado aos autos pela ré é desprovido de eficácia probatória, e o ônus de comprovar a lisura da contratação do aludido empréstimo era da instituição ré
”.

Destarte, e à luz das peculiaridades do caso concreto, entendo que restou caracterizado, na hipótese dos autos, o cerceamento do direito de defesa, razão pela qual deve ser anulada a sentença recorrida.

Ante o exposto, e pedindo
vênia
ao eminente Relator, Desembargador (Substituto) José Augusto Farias de Souza, bem como ao eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, conheço do presente recurso e lhe dou provimento para anular a sentença impugnada, nos termos do voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, no que foi acompanhada pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como me manifesto.

VOTO

[Técnica de Julgamento - Art. 942 do CPC]

(Acompanhar a divergência)

Cuida-se de apelação interposta pelo Banco C6 Consignado S. A. contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vila Velha nos autos da ação de obrigação de fazer c/c repetição de indébito ajuizada por Sebastião Andrade Filho, que julgou os pedidos parcialmente procedentes para condená-lo a restituir de forma simples todas as parcelas descontadas indevidamente até a efetiva suspensão ou extinção do contrato de empréstimo consignado (contrato n. 010111878083), bem como ao pagamento de indenização por danos morais fixada em R$ 7.000,00 (sete mil reais).

O relator Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, deu parcial provimento ao recurso tão somente para reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em seguida, a Desembargadora Marianne Júdice de Mattos divergiu para acolher a preliminar de cerceamento de defesa e anular a sentença.

Pois bem.

Conforme pacifica jurisprudência do STJ
“A inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas regra dinâmica de procedimento/instrução”
(AgInt no AREsp n. 2.130.305/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.), sendo vedado ao magistrado alterar, a qualquer pretexto, o respectivo ônus na sentença, sob pena de nulidade do ato em razão de cerceamento de defesa.

Em sintonia:

“Esta Corte Superior perfilha o entendimento segundo o qual ‘a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas’ (REsp 1.286.273/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 22/6/2021).” (AgInt no AREsp n. 2.162.083/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

O magistrado de origem, contudo, procedeu ao julgamento antecipado e inverteu o ônus da prova na sentença, em virtude do desequilíbrio técnico e econômico entre as partes.

Nesse viés, como ressaltado no voto divergente,
“
em se tratando de inexistência de relação jurídica, o deslinde da causa, com a devida vênia, não se resolve pela mera aplicabilidade das normas de inversão do ônus probatório, mas exige a acurada análise técnica sobre a autenticidade de assinatura aposta no contrato em questão
”
, mostrando-se necessária a anulação da sentença para que o feito tenha seu regular prosseguimento na origem, com a produção probatória integral.

Diante do exposto, pedindo vênia ao eminente relator, acompanho o voto divergente da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos para acolher a preliminar de cerceamento de defesa e anular a sentença.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5021662-59.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.

Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO CHALFIN - ES10792-A
APELADO: SEBASTIAO ANDRADE FILHO

Advogado do(a) APELADO: PAULO AUGUSTO MARTINS PINHEIRO CHAGAS - ES13330-A

VOTO

(Preliminar de cerceamento de defesa)

Senhor Presidente
.

De saída, o recorrente alega preliminar de cerceamento de defesa, pelo indeferimento da prova oral –
depoimento pessoal do autor
– ao fundamento que indispensável
para defesa da requerida, ora recorrente.

Pois bem.

Em suma a presente preliminar merece ser rejeitada,
notadamente por vigorar o entendimento segundo o qual
[...] O juiz é o destinatário das provas, a quem incumbe indeferir as diligências inúteis ao deslinde da controvérsia (art. 370, parágrafo único, do CPC), sendo que neste caso a prova adequada é exclusivamente a documental, a qual foi produzida pela autora quando do ajuizamento da ação. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140293696, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 05/11/2020)

Assim,
no
caso dos autos, prevalece o entendimento que as provas documentais e periciais são suficientes para deslinde da questão
sendo prescindíveis a prova oral
.

Portanto, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO

(
Mérito
)

Da análise dos autos, vislumbro ser caso de provimento em parte do recurso. Explico.

O apelado ajuizou ação de conhecimento objetivando a reparação indenizatória em razão de suposta falha na prestação do serviço por parte do apelante, diante da
não
contratação de
empréstimos,
eis que

realizados por fraudador, em seu nome
.

Vê-se que a parte apelada narrou sofrer descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira Apelada, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes.

Do cotejo do conjunto probatório resulta claro que o negócio jurídico aqui questionado não foi celebrado pel
o
apelad
o
, restando
configurada
a ocorrência de
fraude
em sua formalização,
notadamente porque grosseiro a falsificação da assinatura do recorrido
.

A sentença prolatada pelo magistrado de
primeiro grau
se mostra irretocável neste pormenor diante do conjunto fático probatório que apontam a nulidade das contratações tomadas, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. Tanto foi assim que
o
apelad
o

em cumprimento ao comando sentencial já procedeu a
restituir o valor dep
o
sitado indevidamente em sua conta (ID 5423565).

Neste contexto, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, diante da qualidade das partes –
fornecedor e consumidor
– sendo necessário a inversão do ônus probatório, notadamente pela hipossuficiente do consumidor para provar seu direito.

Assim,
ainda que o recorrente tenha alegado cerceamento de defesa,

sequer requereu meio prova apta -

perícia grafotécnica
–
a configuração da regularidade da contratação e tampouco
juntou aos autos o contrato d
e
empréstimo
origina
l com a assinatura
pessoa
l

d
o

apelad
o, bastando a alegação,
em relação ao contrato digital, que o
a
pelante justifica a sua legalidade, pelo fato d
o

a
pelad
o
ter
seguido o passo a passo
para contratação eis que identificado
por reconhecimento

biom
é
tri
co
fac
ial
, tese
esta que
não merece ser acolhida
porque verossímil a alegação do recorrido que pensou trata-se de
prova de vida para o INSS
.

Assim,
não há prova de autenticidade
do contrato
pelo Banco
C6 Consignado S/A
, de modo que caberia à instituição financeira/Apelante o ônus de provar a autenticidade, conforme artigo 429, inciso II, do Código de Processo Civil, por intermédio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de provas legais ou moralmente legítimos
para o fim que se persegue
,
porém quedou-se inerte
.

É de se registrar que
i
ncide, neste caso, o
Tema nº 1.061
do Superior Tribunal de Justiça, pois, na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade. (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)
.

Aliás, a instituição financeira deveria se resguardar para assegurar a veracidade e confirmar a contratação realizada por meio eletrônico ou por seus correspondentes, principalmente quando envolver consumidor idoso que é de vulnerabilidade potencializada, para evitar casos de contratação enganosa, com atuação de terceiros e mediante fraude.

Nessa linha de defesa, importante informar que os fatos narrados na inicial se assemelham a tantos outros já conhecidos neste e. TJES e em diversos Tribunais do país, diante da existência de ações semelhantes narrando empréstimos consignados que não teriam sido tomados pel
o
apelad
o
e ausência de autenticidade pela instituição financeira.

APELAÇÃO – FRAUDE BANCÁRIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. FRAUDE BANCÁRIA –
Contratação não reconhecida de empréstimo consignado
- Exibição de documentos pessoais nitidamente adulterados e falsificação grosseira de assinatura –
Celebração em comarca distante – Fraude evidente – Responsabilidade objetiva
– Fortuito interno – Risco proveito - Súmula do STJ, verbete 479 – Impossibilidade de devolução, pelo autor, dos valores creditados pela casa bancária, já que inexistente prova de que ao mutuário destinados. SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10036844620198260002 SP 1003684-46.2019.8.26.0002, Relator: Sergio Gomes, Data de Julgamento: 30/04/2020, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/04/2020)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C DANO MORAL EMPRÉSTIMO PERPETRADO POR TERCEIRO RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO. 1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. 2. O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). 3. É cabível, portanto, a condenação do Banco ao pagamento de danos morais porquanto os descontos indevidos, no montante de 30%, ocorreram em benefício previdenciário de cunho alimentício o que certamente causou ao autor angústia passível de indenização, em razão da supressão de verbas necessárias a sua subsistência. 4 . Recurso improvido.

(TJ-ES - AC: 00012689120178080003, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 10/05/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/05/2021).

O
utrossim, a
conduta de terceiro em operações bancárias representa risco inerente ao empreendimento do fornecedor de serviço e, por isso, configura fortuito interno, não ensejando excludente de responsabilidade. O tema foi decidido sob o rito dos recursos repetitivos no julgamento do REsp 1197929/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011.

O Tribunal Superior posteriormente editou a Súmula STJ nº 479 que dispõe que:

“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Ora, trata-se de flagrante falha de segurança, o que caracteriza o fato do serviço, nos moldes em que definido pelo artigo 14, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, eis que não observou o
recorrente
as cautelas necessárias a fim de conferir a idoneidade da transação objeto da lide, no que se refere aos empréstimos indevidos vinculados ao benefício previdenciário, o que, por óbvio, lhe gerou prejuízos,
especialmente porque
mediante
análise do contrato juntado, percebe-se que a assinatura foi grosseiramente falsificada
.

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE MANIFESTA DESSEMELHANÇA ENTRE AS ASSINATURAS PROVA GRAFOTÉCNICA NÃO PRODUZIDA INDÍCIOS DE FRAUDE NÃO AFASTADOS DEVEDOR SOLIDÁRIO DESCONHECIDO ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE COMPROVAR A HIGIDEZ DO CONTRATO ART. 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR RISCO DA ATIVIDADE BANCÁRIA DANO MORAL PRESUMIDO PRECEDENTES QUANTUM INDENIZATÓRIO NÃO IMPUGNADO SENTENÇA MANTIDA HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. 1)
É facilmente percebida a dessemelhança entre as assinaturas, do cotejo entre a constante do contrato e as inseridas pelo autor na procuração, na sua CNH, na declaração de hipossuficiência financeira e em outros documentos acostados aos autos, como o requerimento apresentado à Delegacia de Polícia de Espera Feliz/MG. 2) Não se desincumbindo o apelante de demonstrar, por meio de prova pericial grafotécnica, que a assinatura constante do instrumento contratual partiu, de fato, do punho do autor, tal qual alega ao defender a higidez do negócio jurídico, há de prevalecer a narrativa do demandante de que não reconhece como sua a assinatura, o que é reforçado pela clara dessemelhança verificada do cotejo com a inserida em documentos verdadeiramente por ele subscritos
. 3) Há precedentes dos tribunais pátrios no sentido de que, em se tratando de possível fraude mediante falsificação de assinatura, torna-se imprescindível a produção de prova pericial grafotécnica, que seria dispensável, tão somente, no caso de falsificação grosseira. 4) Outros elementos apontam no sentido de que o contrato foi efetivamente formalizado mediante fraude, tais como a presença de determinada pessoa como devedora solidária, que o autor alega desconhecer e a emissão de documentos, em nome do autor, cujos endereços correspondem a locais em que alega nunca ter estado, como o município mineiro de Espera Feliz. 5) O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o denominado risco da atividade bancária, o qual não pode ser transferido ao consumidor, uma vez que a contratação teria se aperfeiçoado mediante a inserção de falsa assinatura como sendo emanada do punho do autor. 6) À instituição bancária descabe alegar a ocorrência de caso fortuito ou força maior, porquanto fraudes dessa natureza têm se tornado, infelizmente, cada vez mais frequente, cumprindo às instituições financeiras cercar-se dos cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar sua ocorrência, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.199.782/PR, eleito como representativo da controvérsia. 7) É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses desse jaez, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 8) Apelação cível conhecida e desprovida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 020150021713, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/07/2021, Data da Publicação no Diário: 28/07/2021) (grifei)

De sorte, não resta configurada nos autos, portanto, qualquer das excludentes de responsabilidade previstas no art. 14 da Lei nº 8.078/90.

No caso, vê-se patente a irregularidade da cobrança realizada por empréstimo não tomado pel
a
consumidor
a
autor
a
, de modo que a hipótese narrada não pode ser enquadrada como engano justificável em homenagem aos p
rincípios da vulnerabilidade do consumidor e da boa-fé objetiva, privilegiando o espírito da norma consumerista.

Verificada a irregularidade da conduta d
o

a
pelante, passa-se à análise do pleito em relação a existência ou não dos aos danos extrapatrimoniais.

Entendo que, a situação vivenciada pel
o
idos
o
,
a
qual sofreu descontos em seu benefício previdenciário por contrato não reconhecido, extrapola o mero dissabor cotidiano, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, merecendo ser indenizado pelo ocorrido.

Consideradas tais premissas,
entendo que deve ser reduzido
o valor
para

R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais), a título de indenização
por danos morais se revela, em meu sentir, adequado e justo
decorrente da injusta privação d
o

a
pelado de sua verba alimentar, somado à inércia do
a
pelante em tentar resolver o problema
fazendo com que os incômodos a ele causados sejam reparáveis, pelo comprometimento de valor destinado à sua subsistência.

Portanto
,
o
valor
ora
arbitrado
se mostra adequado e condizente com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, como, também, com o patamar usualmente adotado, tal como se pontua:

“
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

FRAUDE

NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO. Autor que afirma não ter contratado o empréstimo com o réu sob nº 1889561828, no valor de R$ 13.498,90. Consumidor por equiparação. Fortuito interno caracterizado. Responsabilidade objetiva da instituição financeira. Sentença de parcial procedência para declarar a inexigibilidade do débito e para condenar o réu em indenização por danos morais de R$ 5.000,00. Apelo do réu. Pretensão de reforma. Alegação de que o contrato trata-se de reaverbação de contrato anterior. Contrato que não foi apresentado nos autos. Réu que não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC). Danos morais configurados. Valor fixado em R$ 5.000,00, que mostra-se adequado, atende os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ/SP Apelação 1022087-61.2021.8.26.0562 . Relator(a): Nuncio Theophilo Neto. Data do julgamento: 18/10/2022 Data de publicação: 18/10/202).

Por fim, em relação a base de cálculo dos honorários advocatícios –
valor da causa –
se mostra indevido diante da existência de
proveito econômico
obtido
(valor do contrato)
com a demanda
, devendo ser respeitado a gradação trazida no art. 85, § 2º do CPC.

Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...]
§ 2º
Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre
o valor da condenação
,
do proveito econômico obtido
ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

De ofício, altero os consectários legais, para em relação aos danos materiais –
restituição das parcelas pagas
-

a correção monetária incidirá desde do desembolso pelo INPC-IBGE até a citação quando incidirá juros de mora pela SELIC,
sendo indevida a
cumulação
com outro índice. E quanto aos danos morais, deverá ser atualizado pela Taxa SELIC desde a citação
sendo indevida a
cumulação
com outro índice.

Neste sentido, precedente desta Câmara:

8. Tratando-se de responsabilidade contratual, o valor da indenização por dano moral deverá ser atualizado pela Taxa SELIC desde a citação, vedada a cumulação com correção monetária e a indenização por dano material deverá ser corrigida monetariamente pelo INPC/IBGE da data do desembolso até a citação e, a partir de então, atualizado apenas pela taxa SELIC. 9. Recurso desprovido. Sentença parcialmente reformada de ofício no capítulo relativo à fixação aos juros de mora e o índice de correção monetária. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 050180060399, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/03/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023)

Desta feita
,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso,
para tão somente reduzir o valor a título de dano moral para R
$
5.000,00 (cinco mil reais) e alterar a base de cálculo dos honorários advocatícios para o proveito econômico obtido com a demanda
.

De ofício, altero os consectários legais, para em relação aos danos materiais –
restituição das parcelas pagas
-

a correção monetária incidirá desde do desembolso pelo INPC-IBGE até a citação quando incidirá juros de mora pela SELIC,
sendo indevida a
cumulação
com outro índice. E quanto aos danos morais, deverá ser atualizado pela Taxa SELIC desde a citação
sendo indevida a
cumulação
com outro índice.

É como voto.

____________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível nº 5021662-59.2022.8.08.0035

Apelante: Banco
C6
Consignado S/A

Apelado:
Sebastião Andrade Filho

Relator: Desembargador
Substituto José Augusto Farias de Souza

Sessão do dia 08.08.2023.

VOTO

(Pedido de Retorno - Manifestação)

Senhor Presidente
,
após
ouvir a
proposiç
ã
o de voto
d
a
e. Des.
Marianne Judice de Mattos
,
cuja conclusão foi no sentido de dar provimento ao recurso para anular a sentença, retornando os autos
à
origem, pedi retorno dos autos para
melhor
analisar a questão.

E após analisar as razões utilizadas pel
a
culta Desembargadora, com as devidas vênias, entendo em manter o entendimento por mim proferido em sessão anterior, notadamente por entender como prescindível a oitiva do recorrido quando o banco recorrente deixou de formular pedido acerca do meio de prova –
perícia grafotécnica -
apto para desconstituição da pretensão autoral,

inclusive,
deixando de trazer contrato original com assinatura pessoal do recorrido
.

Assim,
mantenho a
rejei
ção

d
a preliminar de cerceamento de defesa.

É como me manifesto.