Tribunal: TJES
Processo: 0006155-17.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMEPTÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – APELO DESPROVIDO.

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelas circunstâncias da prisão em flagrante, relatados nos depoimentos dos policiais.

2) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância, notadamente para sustentar o vício.

3) A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de
alteração
deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

4) Apelo a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006155-17.2019.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFERSON DIAS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JEFERSON DIAS SANTOS,
em face da sentença condenatória de fls. 153/160, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 168/171, a defesa pugna pela absolvição, alegando insuficiência de prova. Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de tráfico para o delito de uso e pela concessão de assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público às fls. 168/171, ocasião em que pugnou pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4084915, opinando no sentido de que seja conhecido e negado provimento ao apelo da defesa.

É o relatório.

À revisão.

VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JEFERSON DIAS SANTOS,
em face da sentença condenatória de fls. 153/160, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Conforme consta da denúncia:

“(...) no dia 18 de julho de 2019, por volta das 12 horas, na rua Ligia Fagundes Guerra, nº 15, bairro São Braz, beco atrás da Encolages, nesta Comarca, Jeferson Dias Santos, ora denunciado, trazia consigo 02 (duas) buchas de maconha e tinha em depósito 15 (quinze) buchas e 01 (uma) porção da mesma substância ilícita, para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme se infere do auto de apreensão de fl. 08 e auto de constatação provisório de substância entorpecente de fl. 09. Segundo apurado, durante patrulhamento tático na rua Ligia Fagundes, no bairro São Braz, a guarnição visualizou o denunciado trajando blusa vermelha e calça azul em um barranco na entrada do beco supracitado. Neste momento, Jeferson foi visto pegando algo que estava enterrado e subiu. A guarnição se deslocou pelo local e abordou o denunciado já em frente a sua residência. Em busca pessoal, os militares lograram êxito em encontrar 02 (duas) buchas de maconha e R$110,00 (cento e dez reais) em notas variadas. Ao efetuar buscas no local em que Jeferson foi visto desenterrando o material ilícito, a guarnição logrou êxito em apreender 15 (quinze) buchas de maconha e uma porção da mesma substância. (...)”.

Devido a tal conduta o ora recorrente foi denunciado, processado e condenado pelo crime tipificado nos artigos 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 168/171, a defesa pugna pela absolvição, alegando insuficiência de prova. Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de tráfico para o delito de uso e pela concessão de assistência judiciária gratuita.

A primeira tese defensiva é a de absolvição por suposta insuficiência probatória.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelos: Auto de Apreensão de fl. 11, Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 12, Laudo de Exame Químico de fl. 107.

A
autoria
foi negada pelo ora recorrente quando ouvido perante a autoridade em juízo, conforme se infere da referência ao interrogatório do apelante feito na sentença. Afirmou ser mero usuário, e que apenas as duas buchas de maconha encontradas com ele eram de sua propriedade, sendo que desconhecia a origem e propriedade dos demais entorpecentes encontrados:

O interrogado
JEFERSON DIAS SANTOS
contou que, no dia dos fatos, estava trabalhando, que parou para almoçar e pediu uma “marmitex”, momento em que a polícia lhe abordou, entrando dentro de sua residência e pegando duas buchas de maconha que estavam em sua posse. Afirmou que estava com duas buchas do ilícito por ser usuário de drogas. Disse também, que a polícia apreendeu cento e dez reais que estavam com sua pessoa. Que estava com essa quantidade de dinheiro, pois sua mãe havia lhe pedido para pagar uma conta de energia. Relatou que os policiais começaram a realizar uma busca pela redondeza. Informou que, após quarenta minutos, a guarnição retornou à sua casa e algemaram-no, mandando-lhe ficar de cabeça abaixada e levaram-no ao DPJ. Contou que não entendeu o motivo pelo qual estava sendo preso e que na delegada foi informado que os policias haviam achado uma quantidade de drogas em certo “barranco”, perto da residência do acusado. O interrogando afirmou que perto de sua casa não tem barranco, já que reside em um morro. Relatou que, à época em que foi preso, haviam três meses que não se envolvia com o tráfico de drogas. Informou, ainda, que a droga apreendida com sua pessoa destinava-se a seu uso pessoal. Contou que, ao ser abordado pela guarnição, estava dentro de sua casa e que não sabe o motivo pelo qual foi abordado pelos policiais. Disse que o dinheiro encontrado dentro de sua casa destinava-se ao pagamento de uma conta de água. Declarou que seu irmão estava em sua companhia, no momento em que foi preso. O interrogando negou que disse na delegacia que a droga encontrada no barranco pertencia a seu irmão. Assegurou que não prestou o depoimento por ele foi assinado, em sede de delegacia. Que os policiais estão perseguindo sua pessoa e imputando-lhe um crime, pelo qual o acusado não cometeu. Disse que não sabe o motivo pelo qual os policiais tentaram incriminá-lo, mas que, pelo que se recorda, os policiais não gostam de sua pessoa, em razão de seu envolvimento pretérito com o tráfico de drogas. Alegou que era perseguido pelos policiais e que estes iam em sua casa frequência. Relatou que certa vez, enquanto trabalhava, a guarnição apareceu em sua residência, à procura de sua pessoa e que os policiais disseram à mãe do interrogando que este deveria permanecer mais tempo preso e que iriam prendê-lo de novo. Disse que, quando foi preso, recebeu apenas alguns tapas dos policiais e que na delegacia de polícia não recebeu nenhum tipo de agressão. Afirmou que a delegada não deixou o interrogando ler seu depoimento apresentado em sede de delegacia. Contou que os policiais civis sabiam o nome de seu irmão, pois no mês de abril o acusado foi preso em companhia deste, pelos mesmos policias que conduziram-no no flagrante que originou estes autos. Que o barranco, no qual a droga foi encontrada, fica a aproximadamente quatrocentos metros da sua residência. Afirmou que foi a delegada responsável por sua ocorrência que lhe contou que os policiais acharam a droga no barranco. Disse que foi abordado pelos policiais em companhia do seu irmão e mais dois indivíduos e que não sabe onde esses demais indivíduos moravam. Contou que comprou as duas buchas de maconha, encontradas com sua pessoa, em um ponto de tráfico de drogas, em um local acima de sua residência. Ainda, informou que seu irmão é apenas usuário de drogas.

No entanto, a versão de negativa de autoria apresentada pelo apelante não se harmoniza com os relatos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente, senão vejamos:

“(...) que o réu possuía diversas ocorrências relacionadas com o tráfico de drogas, tendo inclusive, uma ou duas ocorrências pretéritas realizadas pela equipe na qual o depoente pertence; que estava vigiando o acusado a certo tempo e viram-no mexendo em um barranco, onde as drogas estavam escondidas; que, ao abordarem o réu, localizaram certa quantidade de droga, na qual acredita ser maconha; que não tem dúvidas de que o local, onde o acusado estava mexendo, era o local onde as drogas foram encontradas; que não se lembra se havia alguma pessoa em companhia do acusado, ressaltando que, pelo que se recorda, o acusado estava sozinho no local onde pegou a droga e, quanto ao momento da abordagem policial, não se recorda; que não se lembra se o acusado atribuiu a propriedade da droga a terceiros; que encontrou na posse do acusado duas buchas de maconha; que o “beco” onde o acusado reside, é local de intenso tráfico de drogas, inclusive, sendo realizadas ocorrências diariamente no lugar; que, após a prisão do acusado, a equipe do depoente não realizou mais nenhuma prisão no beco, onde o réu mora; (...)”. (Depoimento prestado por Clayton Ferreira da Silva, policial militar, em juízo, mídia à fl. 129)

“(...) que se recorda do acusado de outras abordagens e que não se recorda se em alguma dessas outras abordagens o réu foi pego com drogas; que, se recorda bem vagamente do que aconteceu, destacando que, antes de entrar na audiência, leu a ocorrência, porém se recorda “muito vagamente”, visto que decorreram praticamente dois anos da ocorrência; (...)”. (Depoimento prestado por Dirceu Correia Victor Sobrinho, policial militar, em juízo, mídia à fl. 129)

Assim, “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Desta forma, inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

A segunda tese defensiva é de desclassificação do delito de tráfico para o delito de uso de substância entorpecente.

Todavia, conforme já destacado, estão presentes induvidosamente a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas.

A alegação do recorrente de ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita a prisão preventiva do recorrente, com grande variedade de drogas acondicionadas em pequena quantidade e escondida em local próximo e sujeito a sua vigilância.

Relembro que foi apreendida significativa quantidade de maconha, bem como o apelante é conhecido da guarnição policial que efetuou a prisão de outras ocorrências pretéritas relativas a envolvimento com o tráfico de drogas (Depoimento prestado por Clayton Ferreira da Silva, policial militar, em juízo, mídia à fl. 129).

Este é o posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal, conforme demonstro através de Acórdãos julgados por ambas as Câmaras Criminais que o compõem:

“(...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

(...) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020)

Por fim, a defesa requer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade do pagamento relativo às custas processuais impostas.

A pretensão do apelante se relaciona com o comando previsto no art. 804 do CPP:

Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, a pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de
alteração
deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

Neste sentido:
“
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

Destarte, compartilhando do mesmo entendimento da douta Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo.

É como
voto
.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMEPTÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – APELO DESPROVIDO.

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelas circunstâncias da prisão em flagrante, relatados nos depoimentos dos policiais.

2) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância, notadamente para sustentar o vício.

3) A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de
alteração
deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

4) Apelo a que se nega provimento.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.