Tribunal: TJES
Processo: 0004609-05.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO. INDEFERIMENTO REALIZADO POR FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NULIDADE AFASTADA. INAPLICABILIDADE DO ART. 45 DA LEI 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO IDÔNEA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ART. 42 DA LEI 11.343/06. QUANTIDADE QUE NÃO DESTOA DO TIPO PENAL. NEUTRALIZAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. INCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICABILIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA NA FORMA DO ART. 44 DO CP. CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. EXCLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na fase do art. 402 do CPP, nenhuma diligência foi requerida, tendo sido então apresentadas alegações finais orais pela Acusação e determinada a abertura de vista dos autos à Defesa para apresentação de memoriais, razão pela qual o pedido de instauração de incidente de insanidade mental, formulado posteriormente ao encerramento da instrução, resta acobertado pelo manto da preclusão.

2. A audiência mencionada pela defesa como o ato em que descobriu a dependência química doa acusado foi realizada antes da audiência no presente feito, quando a Defesa manifestou expressamente que não havia diligências a serem requeridas na fase do art. 402 do CPP, o que afasta a alegação de fato novo.

3. Além disso, o indeferimento da diligência postulada de forma intempestiva, quando já encerrada a instrução processual, apresenta fundamentação idônea, estando em conformidade com a jurisprudência do STJ, segundo a qual
"[a] realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento"
(AgRg no AREsp n. 2.067.503/PA, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 07/06/2022, DJe 17/06/2022).

4. Considerando, por seu turno, que não houve comprovação da dependência química do acusado, inviável a aplicação do art. 45 da Lei 11.343/06.

5. Em que pesem as alegações defensivas, há nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório, pois a materialidade está consubstanciada no auto de apreensão e no laudo de exame químico definitivo, enquanto a autoria delitiva corrobora-se pela prova oral coligida, em especial pelos depoimentos dos policiais, que corroboram a dinâmica dos fatos descritos na denúncia.

6. O crime de tráfico de drogas é corroborado pela intelecção da prova oral e pelo contexto em que se deram os fatos, no cumprimento de mandado de busca e apreensão em local conhecido pela intensa movimentação de tráfico, o que é suficiente a demonstrar a destinação da droga à mercância, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06, sendo inverossímil a alegação do acusado de que o entorpecente seria para seu consumo, diante da forma de acondicionamento e da divisão em pequenas porções, além da apreensão de dinheiro em espécie.

7. Na primeira fase dosimétrica, houve fundamentação idônea e amparada em elementos concretos para a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, que extrapolam o necessário à configuração do tipo penal.

8. Em relação aos critérios doa art. 42 da Lei 11.343/06, houve consideração da natureza da droga de forma isolada para fins de exasperação da pena-base, tendo sido expressamente consignado pelo sentenciante que a quantidade encontrada não foge à normalidade do tipo, o que esbarra na orientação jurisprudencial do STJ.

9. De acordo com entendimento do STJ,
"'se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)"
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

10. Reconhecida a atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6.

11. O STJ firmou tese em julgamento de recurso repetitivo, de observação obrigatória pelos demais órgãos do judiciário, segundo a qual
"é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
(STJ, REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

12. As circunstâncias em que ocorreram o delito e a culpabilidade do agente foram valoradas com base em elementos concretos na primeira fase que não podem ser novamente sopesados na terceira fase dosimétrica, sob pena de indevido
bis in idem
. Precedentes.

13. Inexistindo elementos outros a evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas, deve ser ele beneficiado pela causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

14. Em que pese a quantidade de pena corpórea ser inferior a 04 (quatro) anos, manté,-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, em razão da existência de duas circunstâncias judiciais negativas, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP, e, pelo mesmo motivo, torna-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, conforme disposto no art. 44, III, do CP.

15. Indeferido o pedido de expedição de alvará de soltura, pois há compatibilidade entre o regime prisional fixado e a prisão preventiva decretada na sentença, amparada em fundamentação hígida, na medida em que o acusado voltou a traficar logo após ter sido posto em liberdade no presente feito.

16. Esta Corte possui orientação no sentido de que
"para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente"
(TJ-ES - APR: 00011757920208080050, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Data de Julgamento: 15/06/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/06/2022).

17. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004609-05.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PEDRO SOUSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO. INDEFERIMENTO REALIZADO POR FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NULIDADE AFASTADA. INAPLICABILIDADE DO ART. 45 DA LEI 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO IDÔNEA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ART. 42 DA LEI 11.343/06. QUANTIDADE QUE NÃO DESTOA DO TIPO PENAL. NEUTRALIZAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. INCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICABILIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA NA FORMA DO ART. 44 DO CP. CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. EXCLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na fase do art. 402 do CPP, nenhuma diligência foi requerida, tendo sido então apresentadas alegações finais orais pela Acusação e determinada a abertura de vista dos autos à Defesa para apresentação de memoriais, razão pela qual o pedido de instauração de incidente de insanidade mental, formulado posteriormente ao encerramento da instrução, resta acobertado pelo manto da preclusão.

2. A audiência mencionada pela defesa como o ato em que descobriu a dependência química doa acusado foi realizada antes da audiência no presente feito, quando a Defesa manifestou expressamente que não havia diligências a serem requeridas na fase do art. 402 do CPP, o que afasta a alegação de fato novo.

3. Além disso, o indeferimento da diligência postulada de forma intempestiva, quando já encerrada a instrução processual, apresenta fundamentação idônea, estando em conformidade com a jurisprudência do STJ, segundo a qual
"[a] realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento"
(AgRg no AREsp n. 2.067.503/PA, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 07/06/2022, DJe 17/06/2022).

4. Considerando, por seu turno, que não houve comprovação da dependência química do acusado, inviável a aplicação do art. 45 da Lei 11.343/06.

5. Em que pesem as alegações defensivas, há nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório, pois a materialidade está consubstanciada no auto de apreensão e no laudo de exame químico definitivo, enquanto a autoria delitiva corrobora-se pela prova oral coligida, em especial pelos depoimentos dos policiais, que corroboram a dinâmica dos fatos descritos na denúncia.

6. O crime de tráfico de drogas é corroborado pela intelecção da prova oral e pelo contexto em que se deram os fatos, no cumprimento de mandado de busca e apreensão em local conhecido pela intensa movimentação de tráfico, o que é suficiente a demonstrar a destinação da droga à mercância, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06, sendo inverossímil a alegação do acusado de que o entorpecente seria para seu consumo, diante da forma de acondicionamento e da divisão em pequenas porções, além da apreensão de dinheiro em espécie.

7. Na primeira fase dosimétrica, houve fundamentação idônea e amparada em elementos concretos para a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, que extrapolam o necessário à configuração do tipo penal.

8. Em relação aos critérios doa art. 42 da Lei 11.343/06, houve consideração da natureza da droga de forma isolada para fins de exasperação da pena-base, tendo sido expressamente consignado pelo sentenciante que a quantidade encontrada não foge à normalidade do tipo, o que esbarra na orientação jurisprudencial do STJ.

9. De acordo com entendimento do STJ,
"'se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)"
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

10. Reconhecida a atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6.

11. O STJ firmou tese em julgamento de recurso repetitivo, de observação obrigatória pelos demais órgãos do judiciário, segundo a qual
"é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
(STJ, REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

12. As circunstâncias em que ocorreram o delito e a culpabilidade do agente foram valoradas com base em elementos concretos na primeira fase que não podem ser novamente sopesados na terceira fase dosimétrica, sob pena de indevido
bis in idem
. Precedentes.

13. Inexistindo elementos outros a evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas, deve ser ele beneficiado pela causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

14. Em que pese a quantidade de pena corpórea ser inferior a 04 (quatro) anos, manté,-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, em razão da existência de duas circunstâncias judiciais negativas, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP, e, pelo mesmo motivo, torna-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, conforme disposto no art. 44, III, do CP.

15. Indeferido o pedido de expedição de alvará de soltura, pois há compatibilidade entre o regime prisional fixado e a prisão preventiva decretada na sentença, amparada em fundamentação hígida, na medida em que o acusado voltou a traficar logo após ter sido posto em liberdade no presente feito.

16. Esta Corte possui orientação no sentido de que
"para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente"
(TJ-ES - APR: 00011757920208080050, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Data de Julgamento: 15/06/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/06/2022).

17. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas do acusado para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, assim como excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por PEDRO SOUSA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa e de indenização por danos morais coletivos, fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Foi decretada, ainda, na sentença, a prisão preventiva do acusado.

A Defesa, em suas razões, sustenta que o acusado é dependente químico e, portanto inimputável, já tendo sido internado compulsoriamente para tratamento de sua doença. Assim, entende ser necessária a anulação da sentença para instauração de incidente de insanidade mental, para evitar cerceamento de defesa, ou, subsidiariamente, seja reconhecida a inimputabilidade do réu, nos termos do art. 45 da Lei 11.343/06 c/c art. 26 do CP.

Na sequência, requer a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.

Por fim, pugna pela redução da pena-base e pelo reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do acusado, abrandando-se o regime inicial estabelecido e determinando a expedição de alvará de soltura em seu favor.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por PEDRO SOUSA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa e de indenização por danos morais coletivos, fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Foi decretada, ainda, na sentença, a prisão preventiva do acusado.

A Defesa, em suas razões, sustenta que o acusado é dependente químico e, portanto inimputável, já tendo sido internado compulsoriamente para tratamento de sua doença. Assim, entende ser necessária a anulação da sentença para instauração de incidente de insanidade mental, para evitar cerceamento de defesa, ou, subsidiariamente, seja reconhecida a inimputabilidade do réu, nos termos do art. 45 da Lei 11.343/06 c/c art. 26 do CP.

Na sequência, requer a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.

Por fim, pugna pela redução da pena-base e pelo reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do acusado, abrandando-se o regime inicial estabelecido e determinando a expedição de alvará de soltura em seu favor.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, conforme se verifica do termo de audiência de instrução e julgamento, na fase do art. 402 do CPP, nenhuma diligência foi requerida, tendo sido apresentadas alegações finais orais pela Acusação e determinada a abertura de vista dos autos à Defesa para apresentação de memoriais, razão pela qual o pedido de instauração de incidente de insanidade mental, formulado posteriormente ao encerramento da instrução, resta acobertado pelo manto da preclusão. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO POR ASCENDENTE CONTRA DUAS VÍTIMAS. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PEDIDO DE DILIGÊNCIAS. INDEFERIMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF." ( HC 352.390/DF, rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 1º/8/2016). 2. "Não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP". ( AgRg no AgRg no AREsp 1.653.190/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 31/8/2020). 3. In casu, após o encerramento do interrogatório, a juíza questionou as partes quanto ao requerimento de realização de diligências, nos termos do art. 402 do Código de Processo Penal. Tanto a defesa quanto a acusação nada requereram, razão pela qual a magistrada determinou às partes que se manifestassem em alegações finais, tendo o defensor público, que à época assistia ao réu, assinado a ata da audiência, sem fazer registrar qualquer insatisfação, além de haver regularmente apresentado suas alegações finais. 4. Apenas posteriormente, a defesa do réu protocolizou petição, requerendo a conversão do julgamento em diligência, a fim de ouvir testemunhas, realizar inspeção e constatação do local onde o acusado reside, e, bem assim, a confecção de um Laudo Psicossocial por Assistente Social. 5. Requerimento alcançado pela preclusão consumativa, pois foi protocolado em momento inoportuno, após a fase do art. 402 do Código de Processo Penal, sendo que, ao final da audiência de instrução, a defesa teve oportunidade e não se manifestou acerca da realização de qualquer diligência. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 690493 AM 2021/0279229-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/11/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2021)

Em alegações finais, a Defesa afirmou que a dependência química do acusado trata-se de fato novo, pois chegou a seu conhecimento na audiência realizada no processo 0005931-60.2021.8.08.0030, a informação de que o acusado era dependente químico à época dos fatos, tendo sido internado compulsoriamente quando ainda era menor de idade nos autos do processo 0001213-56.2018.8.08.0052.

Não obstante, constato que a audiência mencionada é datada de 09/05/2022, portanto, foi feita antes da audiência realizada no presente feito, ocorrida em 10/05/2022, quando a Defesa manifestou expressamente que não havia diligências a serem requeridas na fase do art. 402 do CPP, o que afasta a alegação de fato novo trazida pela Defesa.

Ademais, verifico que, no bojo do processo de internação compulsória, o acusado obteve alta, tendo sido desinternado em julho de 2020, cerca de um ano antes dos fatos praticados nos presentes autos, não havendo portanto indícios de que ele seria inimputável quando do cometimento do delito.

Além disso, o magistrado
a quo,
que possui maior proximidade com os fatos (princípio da imediatidade) consignou que o acusado demonstrou alto grau de lucidez nos interrogatórios policial e judicial, a evidenciar a desnecessidade da instauração de incidente, mormente porque o réu responde a outra ação penal pelo mesmo crime e considerando que não há incompatibilidade de coexistirem as figuras do usuário e do traficante na mesma pessoa.

Assim, entendo que o indeferimento da diligência postulada de forma intempestiva, quando já encerrada a instrução processual, apresenta fundamentação idônea, estando em conformidade com a jurisprudência do STJ, segundo a qual
"[a] realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento"
(AgRg no AREsp n. 2.067.503/PA, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 07/06/2022, DJe 17/06/2022).

Considerando, por seu turno, que não houve comprovação da dependência química do acusado, inviável a aplicação do art. 45 da Lei 11.343/06. Neste sentido:

EMENTA : APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO, ART. 157, § 2º, INC. I E II, DO CP MERA ALEGAÇÃO DO RECORRENTE SER DEPENDENTE QUÍMICO - ISENÇÃO DE PENA, ART. 45 DA LEI Nº 11.343/2006 CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, ART. 46 DA LEI DE DROGAS - INAPLICABILIDADE AUSÊNCIA DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL OU DEPENDÊNCIA QUÍMICA - APELO IMPROVIDO. 1) O fato do agente ser usuário de drogas não o isenta de pena pelo crime de roubo que cometeu para alimentar seu vício, mormente porque muitas vezes vivem de crimes contra o patrimônio para sustentar o vício, isso quando não enveredam no caminho do tráfico. 2) A condição de usuário é subjetiva e independe de prova pericial, já a condição de dependente químico depende de prova técnica, pericial, é condição objetiva, aferida por profissional especializado da área de saúde, e é requerida pelo Magistrado quando percebe que o acusado não possui total ou parcial capacidade de se autodeterminar, de acordo com suas condutas, e não é o que se colhe do caso em apreço. Por tais motivos, incabíveis tanto a causa de isenção de pena prevista no art. 45, quanto a causa de diminuição de pena prevista no art. 46, ambos da Lei de Drogas. 3) Apelo improvido. (TJ-ES - APL: 00038884120178080047, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 18/04/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/04/2018)

Voltando-me à análise dos fatos pelo qual o réu foi condenado, verifico constar da denúncia que, em 16/06/2021, às 19:30 horas, policiais militares se dirigiram ao Bar Esquinão, para cumprir mandado de busca e apreensão, e, quando ali chegaram, depararam-se com o denunciado, que, ao perceber a presença dos policiais, empreendeu fuga, tendo sido capturado e encontrados, em uma mochila por ele abandonada, 29 (vinte e nove) papelotes de cocaína (17,7 gramas) embalados para venda, além de R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie.

Em que pesem as alegações defensivas, entendo que há nos autos provas suficientes a amparar o édito condenatório.

A materialidade está consubstanciada no auto de apreensão e no laudo de exame químico definitivo, enquanto a autoria delitiva corrobora-se pela prova oral coligida, em especial pelos depoimentos dos policiais, que corroboram a dinâmica dos fatos descritos na denúncia.

O acusado, tanto em sede inquisitiva quanto em Juízo, assume a propriedade da droga, mas afirma que seria para consumo próprio.

No entanto, o crime de tráfico de drogas é corroborado pela intelecção da prova oral e pelo contexto em que se deram os fatos, no cumprimento de mandado de busca e apreensão em local conhecido pela intensa movimentação de tráfico, o que é suficiente a demonstrar a destinação da droga à mercância, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06, sendo inverossímil a alegação do acusado de que o entorpecente seria para seu consumo, diante da forma de acondicionamento e da divisão em pequenas porções, além da apreensão de dinheiro em espécie.

Não bastasse isso, verifica-se que o acusado responde a outra ação penal deflagrada apenas dois meses após os fatos em apuração, na qual foi condenado pelo mesmo crime ora apurado.

Forte em tais premissas, rejeito os pleitos absolutório e desclassificatório.

Ao realizar a primeira fase da dosimetria, assim consignou o sentenciante:

Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta é elevado, haja vista a
expertise
acentuada na prática criminosa, tendo o acusado, ao perceber a presença policial, empreendido fuga, abandonando a mochila com as drogas no estabelecimento comercial, ciente da maior dificuldade de identificação do proprietário dos entorpecentes, notadamente por ser local frequentado por outras pessoas, estando em uma linha tênue para “incriminar” o proprietário do comércio
.
Em relação aos seus antecedentes, não há comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do acusado. O motivo do crime não foge à normalidade do tipo.
As circunstâncias são reprováveis, vez que o tráfico de drogas era realizado em um Bar, já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, ou seja, local estratégico, frequentado por pessoas que já estão em situação de vulnerabilidade pelo consumo do álcool e drogas, maximizando, com isso, o angariamento de usuários e o comércio dos entorpecentes.
As consequências do crime são inerentes ao tipo. O comportamento da vítima resta prejudicado, por se tratar de crime vago.
A natureza da droga é desfavorável ao acusado, haja vista que se tratava de cocaína, ou seja, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante.
A quantidade de drogas não foge à normalidade do tipo.

Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime
fixar a
pena-base

em
08
(
oito
) anos

de reclusão
.

Verifico que houve fundamentação idônea e amparada em elementos concretos para a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, que extrapolam o necessário à configuração do tipo penal.

O mesmo no entanto não posso aferir em relação aos critérios doa art. 42 da Lei 11.343/06.

Como visto, houve consideração da natureza da droga de forma isolada para fins de exasperação da pena-base, tendo sido expressamente consignado pelo sentenciante que a quantidade encontrada não foge à normalidade do tipo.

Ocorre que o STJ entende que a natureza da droga, por si só, não é suficiente para exasperação da pena-base, devendo haver quantidade relevante, que destoe do inerente ao tipo penal. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO E/OU CADEIA DE SUBSTABELECIMENTO OUTORGANDO PODERES AO ADVOGADO SUBSCRITOR DO RECURSO ESPECIAL. INTIMAÇÃO PARA REGULARIZAR A REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. VÍCIO NÃO SANADO. JUNTADA POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. APELO NOBRE INEXISTENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 115 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AFASTADO O AUMENTO OPERADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (FATO 3) EM RAZÃO DA QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Verificando-se a falta de instrumento de mandato e/ou respectiva cadeia de substabelecimento outorgando poderes ao subscritor de recurso para a instância superior, nos termos dos arts. 76 e 932, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a parte deverá ser intimada para regularizar a representação processual, sob pena de não conhecimento do recurso, nos termos da Súmula n. 115/STJ, in verbis: "na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos". 2. Não sendo suprida a falta de procuração e/ou cadeia de substabelecimento após regular intimação, a juntada extemporânea não é bastante para corrigir a deficiência processual. 3. Conforme o entendimento pacificado desta Corte Superior de Justiça, "[...] a procuração juntada em outro processo conexo ou incidental, não apensado, não surte efeito em favor do recorrente neste Tribunal Superior. Assim, o fato de o instrumento de mandato estar juntado nos autos principais (ação ordinária) não viabiliza o con hecimento do presente agravo em recurso especial." (AgRg no AREsp 592.921/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 17/04/2015).
4. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício. 5. A despeito da natureza do entorpecente apreendido (crack), a quantidade encontrada não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes. 6. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para, em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (fato 3), afastar a negativação da circunstância judicial da quantidade/natureza da droga apreendida e, por via de consequência, redimensionar a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto. (STJ, AgRg no REsp n. 2.054.066/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 13/6/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. HABEAS CORPUS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA FIXAR A PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E O REGIME SEMIABERTO. 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. 2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3. No presente caso, apesar da natureza altamente deletéria de duas das drogas apreendidas (crack e cocaína), a quantidade total (12 porções de maconha pesando 19,38g, 6 porções de cocaína pesando 8, 13g e 10 porções de crack pesando 5,2g) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar os tipos penais, devendo ser afastado tal fundamento. 4. No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a pena definitiva em 5 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade total do entorpecente apreendido (12 porções de maconha pesando 19,38g, 6 porções de cocaína pesando 8,13g e 10 porções de crack pesando 5,2g), mesmo sendo dois de natureza altamente deletéria (crack e cocaína), o regime semiaberto é o adequado à prevenção e reparação do delito. 5. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para reduzir a pena-base para o delito de tráfico para o mínimo legal, sem alteração final, e fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp n. 2.276.694/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)

De acordo com entendimento do STJ,
"'se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)"
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Como a pena-base foi estipulada em 08 (oito) anos de reclusão e foram negativadas três circunstâncias judiciais, o magistrado
a quo
elevou a pena em um ano para cada circunstância judicial negativa.

Assim sendo, remanescendo contra o réu apenas a culpabilidade e as circunstâncias do crime, redimensiono a pena-base do acusado, proporcionalmente, para 07 (sete) anos de reclusão.

Aplico a atenuante da menoridade relativa, reconhecida na sentença, em 1/6, resultando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Ao afastar o tráfico privilegiado, o magistrado
a quo
utilizou como único fundamento o fato de o acusado responder a outro processo criminal pelo mesmo crime, envolvendo fatos praticados apenas dois meses após os apurados nos presentes autos, no qual foi condenado, o que evidenciaria sua dedicação à atividade criminosa.

Ocorre que o STJ firmou tese em julgamento de recurso repetitivo, de observação obrigatória pelos demais órgãos do judiciário, segundo a qual
"é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
(STJ, REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Observo que as circunstâncias em que ocorreram o delito e a culpabilidade do agente foram valoradas com base em elementos concretos na primeira fase que não podem ser novamente sopesados na terceira fase dosimétrica, sob pena de indevido
bis in idem
. Neste sentido:
STJ, AgRg no HC n. 799.709/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 27/6/2023
.

Desta feita, inexistindo elementos outros a evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas, deve ser ele beneficiado pela causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Embora a prática de novo delito de tráfico após a soltura do acusado não seja suficiente para caracterizar a dedicação do réu a atividades criminosas e afastar a causa redutora, representa maior reprovabilidade de sua conduta e autoriza a modulação da fração de redução, a qual aplico em 1/2.

Logo, redimensiono sua pena definitiva para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa.

Em que pese a quantidade de pena corpórea ser inferior a 04 (quatro) anos, mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, em razão da existência de duas circunstâncias judiciais negativas, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP. Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.338.824/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023
.

Pelo mesmo motivo, torna-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, conforme disposto no art. 44, III, do CP.

Indefiro o pedido de expedição de alvará de soltura, pois há compatibilidade entre o regime prisional fixado e a prisão preventiva decretada na sentença, amparada em fundamentação hígida, na medida em que o acusado voltou a traficar logo após ter sido posto em liberdade no presente feito.

Embora a Defesa não tenha se insurgido quanto à condenação do réu ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, entendo que a sentença merece reparo
ex officio,
uma vez que esta Corte possui orientação no sentido de que
"para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente"
(TJ-ES - APR: 00011757920208080050, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Data de Julgamento: 15/06/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/06/2022).

Assim sendo, afasto a condenação do acusado ao pagamento de indenização por dano moral coletivo.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reduzir as penas do acusado para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, assim como excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos.

É como voto.