Tribunal: TJES
Processo: 5009138-97.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-08-01

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO –
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA E REGULAR CONTRATAÇÃO
– NÃO COMPROVADA A AUTENTICIDADE DA ASSINATURA ELETRÔNICA IMPUGNADA PELO APOSENTADO – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DISPONIBILIZAÇÃO DOS RECURSOS OBJETO DO CONTRATO
– RESTITUIÇÃO DOS VALORES – DANO MORAL
NÃO
CONFIGURADO
NO CASO CONCRETO
–

RECURSO
S

CONHECIDO
S
E DES
PROVIDO
S
.

1. A instituição financeira não comprovou a autenticidade da assinatura eletrônica constante do contrato, que foi impugnada pelo aposentado, contudo, não foi identificada a sua má-fé da instituição financeira, a justificar a devolução em dobro, pois o crédito foi disponibilizado ao aposentado.

2. O consumidor optou por ingressar em juízo, sem nenhuma tentativa de solução administrativa, sendo que obteve tutela provisória para suspender os descontos indevidos, e ainda manteve consigo os recursos disponibilizados pelo banco, o que afasta o dano moral.

3. Recursos conhecidos e desprovido, sem majoração dos honorários advocatícios fixados na origem, porquanto já estabelecidos no percentual máximo legal, considerando a sucumbência recíproca.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009138-97.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO BMG S/A
APELADO: LUIZ CARLOS DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO –
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA E REGULAR CONTRATAÇÃO
– NÃO COMPROVADA A AUTENTICIDADE DA ASSINATURA ELETRÔNICA IMPUGNADA PELO APOSENTADO – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DISPONIBILIZAÇÃO DOS RECURSOS OBJETO DO CONTRATO
– RESTITUIÇÃO DOS VALORES – DANO MORAL
NÃO
CONFIGURADO
NO CASO CONCRETO
–

RECURSO
S

CONHECIDO
S
E DES
PROVIDO
S
.

1. A instituição financeira não comprovou a autenticidade da assinatura eletrônica constante do contrato, que foi impugnada pelo aposentado, contudo, não foi identificada a sua má-fé da instituição financeira, a justificar a devolução em dobro, pois o crédito foi disponibilizado ao aposentado.

2. O consumidor optou por ingressar em juízo, sem nenhuma tentativa de solução administrativa, sendo que obteve tutela provisória para suspender os descontos indevidos, e ainda manteve consigo os recursos disponibilizados pelo banco, o que afasta o dano moral.

3. Recursos conhecidos e desprovido, sem majoração dos honorários advocatícios fixados na origem, porquanto já estabelecidos no percentual máximo legal, considerando a sucumbência recíproca.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento aos recursos.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO DE VISTA

Eminentes pares, solicitei vista dos autos para apreciar com acuidade a matéria posta sob o crivo desta Segunda Câmara Cível.

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, pelo
BANCO BMG S/A

e por

LUIZ CARLOS DO ESPIRITO SANTO

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação movida pelo segundo em face do primeiro, acolheu parcialmente a pretensão autoral para
“
declarar inexistentes os débitos relativos aos empréstimos discutidos nesses autos, bem como confirmar a liminar, determinando que o banco requerido se abstenha definitivamente de realizar descontos no benefício do requerente de nº 162.815.191-6, referente ao contrato de nº 16957832
”.

Na sessão do dia 13/06/2023, o eminente Relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso do Banco requerido, e dar parcial provimento ao recurso do consumidor requerente, para condenar a instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixando a sucumbência no percentual máximo legal sobre o valor da condenação.

Sua Excelência assinalou que a instituição financeira não comprovou a autenticidade do documento, impugnada pelo consumidor, e nem a regularidade do procedimento para contratação do crédito consignado no benefício previdenciário do consumidor, destacando que a
selfie
desacompanhada de prova de que a imagem tenha sido extraída de aplicativo de reconhecimento fácil, não comprova a validade do negócio jurídico.

Em razão da não comprovação de má-fé, o eminente Relator manteve a restituição dos valores de forma simples, entrementes, entendeu configurado o dano moral ao consumidor vítima da fraude bancária.

Após vista dos autos, na sessão do dia 20/06/2023, o eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama proferiu voto no sentido de divergir da relatoria, para dar provimento ao recurso do Banco e negar provimento ao recurso do consumidor, e julgar totalmente improcedente a pretensão autoral, condenando o requerente ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais, estes fixados em 12% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida.

Sua Excelência, por sua vez, entendeu que o consumidor firmou o

“‘
Termo de Adesão de crédito consignado emitido pelo banco BMG S.A. e Autorização para Desconto em Folha de Pagamento’
(...),
por meio eletrônico, assinando-o digitalmente, enviando a documentação pertinente e
selfie
para a finalizar a operação”,

com
“informação clara e precisa sobre as características do cartão de crédito consignado, autorização para desconto e valor mínimo consignado para pagamento mensal na fatura”,
recebendo a
“
efetiva transferência do valor emprestado
”.

Nesse contexto, identificando que a instituição financeira se desincumbiu do ônus da prova relativo à validade do negócio jurídico e qualidade das informações prestadas ao cliente, entendeu que o Banco agiu no exercício regular do direito.

Registra-se, inicialmente, que o aposentado requerente consignou na inicial que:

(...) no mês de fevereiro de 2021, foi surpreendido com o valor de R$ 4.152,40 (quatro mil cento e cinquenta e dois reais e quarenta centavos) creditado em sua conta pelo requerido, cujo qual desconhece a procedência.

(...) após verificar o valor creditado, o requerente ao se dirigir ao INSS foi surpreendido com a informação de que havia sido realizado um empréstimo via cartão de crédito consignado (empréstimo sobre a RMC) junto ao banco requerido no valor de R$ 4.152,40 (quatro mil cento e cinquenta e dois reais e quarenta centavos), cujo descontos se iniciaram no mês de abril.

Esclarece que já teve descontado em seu benefício 02 (duas) parcelas no valor total de R$ 275,74 (duzentos e setenta e cinco reais e setenta e quatro centavos) de mencionada contratação que volta a dizer, não reconhece por não ter contratado.

Na peça vestibular, o requerente pleiteou a suspensão de novos descontos no seu benefício previdenciário, assim como pugnou por autorização para depósito judicial da
“quantia de R$ 4.152,40 (quatro mil cento e cinquenta e dois reais e quarenta centavos)”
, requerendo, ao final, a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente, referente ao contrato nº 16957832, bem como a condenação do requerido ao pagamento de indenização por dano moral.

À exordial, o requerente juntou extrato de empréstimos consignados (ID 4220584), bem como o seu extrato bancário (ID 4220586), comprovando o recebimento do valor referente ao contrato de cartão impugnado.

Em contestação (ID 4220603), o Banco defendeu a regularidade da contratação, salientando a disponibilização do valor contratado, afirmando que o contrato foi firmado de forma eletrônica, assinado digitalmente, e possui confirmação com uma “selfie” enviada pelo aposentado, com apresentação de documentos pessoais, sendo que, ainda, foi consta o terminal em que realizada a contratação.

Ocorre que somente foi juntado à peça de defesa a mencionada “selfie” e a cópia do documento de identificação do aposentado, não sendo possível aferir se a assinatura eletrônica constante do contrato impugnado é de titularidade do aposentado requerente, sobretudo considerando que foi identificado um terminal localizado em Jacareí/SP, e o endereço da parte é Serra/ES (ID 4220609, páginas 08 e 16).

A propósito, ao verificar o extrato de empréstimos do requerente, constatei a indicação de outro contrato consignado firmado com a requerida, em data próxima ao impugnado (ID 4220584).

Em pesquisa no PJe, identifiquei outra demanda, relativa ao referido contrato, que foi visualizado por este julgador. No outro contrato, consta igualmente uma suposta assinatura eletrônica do mesmo aposentado, com um dia de diferença do presente, sem localização do terminal, que recebeu IP distinto. Enquanto o IP do contrato ora impugnado, datado de 23/02/2021, é 189.41.246.3 (localizado em SP), o IP do outro contrato, impugnado em outra demanda, datado de 24/02/2021, é 189.15.238.75, em localização.
Além disso, foi utilizada exatamente a mesma imagem de
selfie
- sem nenhuma diferença
(
5006806-60.2021.8.08.0024, ID 7324393).

Anota-se que o julgador de origem, ao apreciar a tutela de urgência, não aceitou o depósito judicial da quantia, reputando desnecessário, já que identificou a ausência de contrato firmado pelo requerente que justificasse os descontos impugnados em seu benefício previdenciário (ID 4220588), porém, na sentença,
“
em razão de os valores decorrentes dos empréstimos não solicitados terem sido disponibilizados na conta da parte autora”
, estabeleceu que
“caberá a esta a devolução dos valores com os respectivos acréscimos legais, facultada a compensação, nos moldes do artigo 368 e seguintes do Código Civil”.

Diante disso, com a devida vênia ao entendimento encampado pelo Eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, tal como o Eminente Relator, entendo que a instituição financeira não conseguiu comprovar a autenticidade da assinatura eletrônica constante do contrato, e, por conseguinte, a regularidade da contratação, que foi prontamente impugnada pelo aposentado, disponibilizando a quantia que não foi por ele contratada.

Também não identifico má-fé da instituição financeira, a justificar a devolução em dobro, eis que disponibilizou o crédito objeto do contrato, contudo, com a devida vênia ao entendimento encampado pelo Eminente Relator, em relação ao dano moral, entendo não configurado no caso concreto, posto que o consumidor optou por ingressar em juízo, sem nenhuma tentativa de solução administrativa, sendo que obteve tutela provisória para suspender os descontos indevidos, e ainda manteve consigo os recursos disponibilizados pelo banco durante todo esse tempo.

Consoante consignou o julgador de origem,
“
a
pesar do superveniente desconto de quantia, anteriormente foi creditado indevidamente em sua conta quantia muito superior”
, de modo que
“
a situação descrita nos autos não parece suficiente para gerar danos morais compensáveis, uma vez que os aborrecimentos existentes, não foram suficientes para macular os direitos de personalidade do requerente”.

Posto isso, inauguro divergência para negar provimento a ambos os recursos, mantendo incólume a r. sentença atacada, sem majoração dos honorários advocatícios fixados na origem, porquanto já estabelecidos no percentual máximo legal, considerando a sucumbência recíproca.

É como, respeitosamente, voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Rememorando a controvérsia, cuida-se de
apelaç
ões

cíve
is
por meio das quais pretendem,
Luiz Carlos do Espírito Santo
e
Banco BMG S/A
, ver reformada a r. sentença (Id. 4220617) que, em sede de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e materiais e repetição de indébito, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para declarar inexistentes os empréstimos discutidos nos autos, determinando que o banco se abstenha definitivamente de realizar descontos no contrato de nº 16957832, restituindo o valor debitado na forma simples, julgando improcedente o pedido de indenização por danos morais.

O eminente Desembargador Relator
negou provimento ao recurso da instituição financeira,
sob o argumento de que não houve comprovação da validade do negócio jurídico,
e deu parcial provimento ao apelo de
Luiz Carlos do Espírito Santo
, a fim de condenar o banco ao pagamento de R$ 3.000,00 a título de indenização por danos morais, devendo incidir juros de mora na razão de 1% ao mês desde a citação até o arbitramento, momento a partir do qual, por ser devida também a correção monetária (Súmula 362 do STJ), incidirá sobre o valor exclusivamente a taxa selic, que compreende os encargos.

Pois bem.

Segundo se depreende,

Luiz Carlos do Espírito Santo
relata que é aposentado e que em fevereiro de 2021 fora surpreendido com o valor de R$ 4.152,40 creditado em sua conta.

Ao se dirigir ao INSS, recebeu a informação de que havia realizado empréstimo via cartão de crédito consignado junto ao
B
anco

BMG S/A
, mediante descontos mensais em folha de pagamento de benefício previdenciário, no valor de R$ 275,74, o qual não reconhece.

Com efeito, aduzindo desconhecer o contrato, postulou na exordial a imediata cessação das cobranças e, em sede definitiva, a declaração de inexistência da dívida, a repetição do indébito e a reparação por danos morais.

Nesse contexto,
cinge-se a controvérsia
a
verificar
a
licitude

do contrato
.

Como cediço, o Código de Defesa do Consumidor rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, enquanto relações de consumo à luz do § 2º do art. 3º do CDC, atraindo a incidência da Súmula 297 do STJ:

“
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

In casu
, trata-se de modalidade de empréstimo contraído via fornecimento de cartão de crédito, com previsão de pagamento do valor mínimo da fatura por meio de consignação na reserva de margem consignável (RMC), com desconto em folha, cabendo ao mutuário a amortização do capital por pagamento de boleto emitido pela instituição financeira.

Além disso, o cartão de crédito consignado costuma ter taxas de juros mais baixas e condições de pagamento mais vantajosas. Isso se deve ao fato de que a instituição financeira tem a garantia do recebimento do dinheiro, já que o pagamento é descontado diretamente da fonte de renda do usuário.

Conquanto seja notável a distinção entre o empréstimo consignado convencional e o contrato de cartão de crédito consignado, especialmente em relação a taxa de juros e forma de amortização, tal modalidade contratual é autorizada pelo Banco Central do Brasil e regulamentada pelo INSS por meio da Instrução Normativa INSS/PRESI nº 28/2008:

Art. 2º Para os fins desta Instrução Normativa, considera se:

XIII – Reserva de Margem Consignável – RMC: o limite reservado no valor da renda mensal do benefício
para uso exclusivo do cartão de crédito
; e

Art. 3º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social,
poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras
, desde que:

III –
a autorização seja dada de forma expressa, por escrito
ou por meio eletrônico e em caráter irrevogável e irretratável, não sendo aceita autorização dada por telefone e nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova de ocorrência.

Art. 21.
A instituição financeira, ao realizar as operações de consignação/retenção/constituição de RMC dos titulares de benefícios deverá, sem prejuízo de outras informações legais exigidas (art. 52 do Código de Defesa do Consumidor – CDC), observar a regulamentação expedida pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil
, em especial as disposições constantes da Resolução nº 3.694, de 26 de março de 2009, e alterações posteriores, bem como dar ciência prévia ao beneficiário, no mínimo, das seguintes informações:

I – valor total com e sem juros;

II – taxa efetiva mensal e anual de juros;

III – todos os acréscimos remuneratórios, moratórios e tributários que eventualmente incidam sobre o valor do crédito contratado;

IV – valor, número e periodicidade das prestações;

V – soma total a pagar com o empréstimo pessoal ou cartão de crédito; e

VI – data do início e fim do desconto.

VII – valor da comissão paga aos terceirizados contratados pelas instituições financeiras para a operacionalização da venda do crédito, quando não for efetuado por sua própria rede. (incluído pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 43, de 19 de janeiro de 2010)

VIII – o CNPJ da agência bancária que realizou a contratação quando realizado na própria rede, ou, o CNPJ do correspondente bancário e o CPF do agente subcontratado pelo anterior, acrescido de endereço e telefone. (incluído pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 43, de 19 de janeiro de 2010)

Art. 54.
A contratação de empréstimo ou cartão de crédito constitui uma operação entre instituição financeira e beneficiário, cabendo, unicamente às partes, zelar pelo seu cumprimento
.

Segundo o inciso III do art. 3º da Lei Consumerista, desponta como direito básico do consumidor
“a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

Na esteira da jurisprudência da Corte da Cidadania, o dever de informação é intrínseco ao negócio jurídico e busca assegurar ao consumidor escolha consciente:

PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. PORTARIAS, REGULAMENTOS E DECRETOS. CONTROLE. NÃO CABIMENTO. CURSO SUPERIOR NÃO. RECONHECIDO PELO MEC. CIRCUNSTÂNCIA NÃO INFORMADA AOS ALUNOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCER A PROFISSÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO. DANO MORAL. VALOR. REVISÃO PELO STJ. MONTANTE EXORBITANTE OU IRRISÓRIO. CABIMENTO. [...]
3. O art. 6º, III, do CDC institui o dever de informação e consagra o princípio da transparência, que alcança o negócio em sua essência, porquanto a informação repassada ao consumidor integra o próprio conteúdo do contrato. Trata-se de dever intrínseco ao negócio e que deve estar presente não apenas na formação do contrato, mas também durante toda a sua execução. 4. O direito à informação visa a assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada.
[...] (REsp n. 1.121.275/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27/3/2012, DJe de 17/4/2012.)

Nesse contexto, o acervo probatório adunado pelo banco fragiliza sobremaneira a versão apresentada pelo consumidor na peça vestibular.

Isso porque, compulsando a documentação adunada (Id. 4220604), verifica-se que o primeiro recorrente firmou
“
Termo de Adesão
de crédito consignado emitido pelo banco BMG S.A.
e
Autorização para Desconto em Folha de Pagamento”
em 23/02/2021, por meio eletrônico, assinando-o digitalmente, enviando a documentação pertinente e
selfie
para a finalizar a operação (v. pág. 03 do Id. 4220604).

Além disso, depreende-se do referido documento informação clara e precisa sobre as características do cartão de crédito consignado, autorização para desconto e valor mínimo consignado para pagamento mensal na fatura.

Não é crível, nesse cenário, a narrativa de fraude bancária, sobretudo havendo efetiva transferência do valor emprestado.

Demandas idênticas têm sido reiteradamente postas à apreciação deste Poder Judiciário, subsistindo nesta Corte firme jurisprudência a rechaçar a tese de consumidores que negam genericamente a contratação de empréstimo consignado, como demonstram recentes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO - CONTRATAÇÃO COMPROVADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - VÍCIO DE CONSENTIMENTO NÃO DEMONSTRADO CONDIÇÕES DEVIDAMENTE EXPLICITADAS NO CONTRATO HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA VENDA CASADA RECURSO DO RÉU PROVIDO. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. 1.
Não há nada na exordial no que tange especificamente à abusividade das cláusulas contratuais celebradas, capaz de ensejar eventual revisão do contrato celebrado, limitando-se a autora a negar a existência da relação jurídica em tela, por vício de consentimento, afirmando que jamais contratou o cartão de crédito, nem mesmo utilizado.. 2. A apelante aderiu, de forma expressa, ao cartão de crédito consignado Banco BMG com autorização para desconto em folha de pagamento, mediante o qual lhe foi disponibilizado, via cheque na conta corrente da autora, o montante de R$ 3.651,18 (três mil, seiscentos e cinquenta e um reais e dezoito centavos), além de uma TED no valor de R$ 118,00 (cento e dezoito reais) cujo pagamento ocorreria mediante fatura do cartão de crédito consignado emitido pelo BMG. 3. O único contrato firmado entre as partes possui redação clara quanto ao seu objeto, não deixando dúvidas de que se tratava de adesão a cartão de crédito consignado com desconto em folha de pagamento, constando das cláusulas contratuais Taxa contratual máxima aplicada ao cartão, além de menções aos termos fatura e que o saque do valor seria feito mediante débito no cartão de crédito, e o valor das despesas, lançados na fatura do cartão. 4. As provas apresentadas não demonstram, de forma conclusiva, a prática de qualquer ato ilícito por parte da instituição financeira, não sendo possível declarar inexigível a dívida validamente contraída
(...) Recurso do autor improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190136630, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 05/04/2022)

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZATÓRIA CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO DESCONTO NOS PROVENTOS DA AUTORA POSSIBILIDADE INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INFORMAÇÃO CONTRATO CLARO UTILIZAÇÃO DO CARTÃO PELO CONSUMIDOR RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) O cartão de crédito consignado funciona como um cartão de crédito comum, exceto pelo fato de que o pagamento é descontado, total ou parcialmente, na folha de pagamento do contratante. 3.
Embora a autora alegue que jamais pretendeu contratar um cartão de crédito, almejando apenas um contrato de empréstimo pessoal, a avença acostada aos autos (fls. 41/42), de forma expressa, trata de termo de adesão cartão de crédito consignado Banco BMG , no qual a autora anuiu com a fixação de valor consignado para pagamento do valor mínimo indicado na fatura. 4. Verifica-se, ademais, que a apelante efetivamente utilizou o cartão de crédito, existindo indicações de saques disponibilizados pela operadora.
5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014190028853, Relator : JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/04/2022)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE ADESÃO. CARTÃO DE CRÉDITO. DESCONTO DE PARCELA MÍNIMA DIRETAMENTE DA FOLHA DE PAGAMENTO. CLÁUSULA CONTRATUAL CLARA E EXPRESSA. CONTRATO DEVIDAMENTE PACTUADO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I.
O entendimento deste Egrégio Tribunal perfilha no sentido de que nas hipóteses em que a Parte realiza contrato com o Banco autorizando de forma expressa o desconto em folha de pagamento pela adesão ao Cartão de Crédito, não há falar-se em abusividade dos referidos descontos. II. In casu, as cláusulas presentes no Termo de Adesão são claras e expressas ao estipular o desconto em folha para o pagamento no limite de até 10% (dez por cento) do salário da Recorrida, não havendo falar-se em vício de consentimento da mesma. III. A Recorrente, além de haver firmado Contrato aprovando o desconto em folha de pagamento pelo Cartão de Crédito, também utilizou referido cartão, consoante às faturas bancárias colacionadas, motivo pelo qual se faz imperiosa a reforma da Sentença para julgar improcedente o pleito exordial, afastando as condenações imposta ao Banco Recorrente. IV. Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140377003, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 24/11/2020)

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO FRAUDE NÃO COMPROVADA ÔNUS QUE O AUTOR NÃO SE DESINCUMBIU SERVIÇO DE SAQUE UTILIZADO QUANTIAS DISPONIBILIZADAS EM CONTA BANCÁRIA DO CONTRATANTE INÉRCIA DE QUATRO ANOS EM SUSCITAR IRREGULARIDADE NA AVENÇA HISTÓRICO DE DESAJUSTE FINANCEIRO HIGIDEZ DA RELAÇÃO JURÍDICA AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO NOS DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO VALOR MÍNIMO DA FATURA MENSAL INADIMPLEMENTO DOS VALORES REMANESCENTES AMORTIZAÇÃO LENTA E GRADUAL CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DO BANCO PROVIDO. RECURSO DO CONSUMIDOR IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL. ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS. (...)
noto que o banco trouxe elementos que demonstram a regularidade da relação jurídica existente entre as partes. Nota-se, um dos serviços disponibilizados no cartão de crédito consignado contratado é o saque em dinheiro, sendo que, dos documentos acostados pela instituição financeira, a primeira utilização do serviço que se tem notícia foi a realização de saque em julho de 2014, momento em que a quantia de R$ 1.566,40 (mil, quinhentos e sessenta e seis reais e quarenta centavos) foi disponibilizada via TED na conta bancária do autor e cobrada na fatura com vencimento em agosto daquele ano. A próxima vez que o autor utilizou o serviço foi em setembro de 2015, da mesma forma, realizando saque complementar cujo valor R$ 1.765,31 (mil, setecentos e sessenta e cinco reais e trinta e um centavos) foi disponibilizado por TED pela casa bancária diretamente em sua conta, e a cobrança foi realizada na fatura com vencimento no mês seguinte. Também é possível verificar que o autor utilizou o serviço em abril de 2016, uma vez que a fatura com vencimento em maio veio com a discriminação da cobrança a ela concernente, no montante de R$ 648,00 (seiscentos e quarenta e oito reais). Os contracheques acostados junto à exordial confirmam as informações acima narradas, pois, embora o contrato celebrado entre as partes remonte à 20.12.2013, apenas após a primeira utilização do cartão de crédito pelo autor é que se iniciaram os descontos descritos como BMG Cartão de Crédito no valor mínimo das faturas. 5. Não é crível que uma vítima de fraude bancária aguardaria o transcurso de prazo de 04 (quatro) anos para se insurgir contra os abatimentos mensais em sua conta-corrente, tampouco omitiria esse fato da fonte pagadora de seus rendimentos. 6. Na presente hipótese, o autor da demanda contava com 43 anos quando ocorreu o primeiro desconto em sua folha de pagamento, não é iletrado e, à época, já ocupava o cargo público de técnico de enfermagem no Município de Linhares. Ademais, os contracheques acostados, que datam de 2014 até 2018, demonstram que além do contrato objeto do processo, o autor também já possuía um empréstimo consignado perante o BANCO BMG e posteriormente contratou empréstimo consignado perante outra instituição financeira, o que denota um histórico de desajuste financeiro. 7. Nesse contexto, sopesando que inexiste divergência real entre as assinaturas; o autor utilizou o serviço contratado; o banco disponibilizou quantias em conta de sua titularidade; a inércia em suscitar a irregularidade na avença; e o histórico financeiro deste; reconhece-se a higidez da relação jurídica das partes e a ausência de ato ilícito nos descontos. 8. A consignação realizada na folha de pagamento do autor sempre foi parcial, limitada ao valor mínimo das faturas do cartão de crédito, o que condiz com o contrato juntado aos autos. É de conhecimento geral que o pagamento de valores abaixo do total das faturas concernentes a cartão de crédito não implica em amortização do débito, sendo que, sobre os valores não quitados, incidem encargos financeiros, os quais se acrescem ao valor total devido. Dessa forma, cabia ao autor, acaso pretendesse a não incidência dos encargos, proceder ao completo adimplemento dos valores remanescentes, mediante o pagamento das faturas mensais enviadas à sua residência. Nesse sentido, o débito do autor está sendo amortizado de forma lenta e gradual por sua culpa exclusiva, não havendo que se falar em responsabilidade por falha na prestação de serviço por parte da instituição financeira, nos termos do artigo 14, §3º, inciso II do Código de Defesa do Consumidor.
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 030190031879, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/05/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)

Nesse contexto, à luz do acervo documental, desincumbiu-se a instituição financeira do ônus da prova relativo à validade do negócio jurídico e qualidade das informações prestadas ao cliente, sendo possível concluir que as partes detinham ciência da obrigação e das repercussões, não se reconhecendo possível abusividade na fase contratual ou pré-contratual, de modo que deve ser prestigiado o princípio da conservação dos contratos.

Dessa forma, descabe a condenação da instituição financeira apelada, porquanto configurado o exercício regular do direito.

D
o exposto
, e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao eminente Relator, inauguro
divergência para

conhe
cer

dos recursos,
a fim de
negar provimento ao recurso de
Luiz Carlos do Espírito Santo
e
dar provimento
integral
ao recurso do
Banco BMG S/A
,
para reformar a sentença
a quo
,
julgando improcedente
o pleito exordial
.

Condeno
Luiz Carlos do Espírito Santo
ao pagamento das custas
processuais e

honorários advocatícios,
os quais fixo em 12% sobre o valor atualizado da causa, na forma dos §2º e §11 do art. 85 do CPC, mantida a condição suspensiva de exigibilidade em face da gratuidade de justiça (§ 3º do art. 98 do CPC).

É como voto.

Acompanhar, na íntegra, o voto proferido pelo em. Des.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
.

PROCESSO Nº
5009138-97.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE
: BANCO BMG S/A
APELADO
: LUIZ CARLOS DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE:
DIEGO MONTEIRO BAPTISTA - RJ153999-A
Advogados do(a) APELADO:
SERGIO ARAUJO NIELSEN - ES12140-A, JULIANA PIMENTEL MIRANDA DOS SANTOS - ES13286-A
RELATOR
: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Conforme relatado, trata-se de
Apelações Cíveis interpostas por
LUIZ CARLOS DO ESPÍRITO SANTO
e
BANCO BMG S/A.
, irresignados com a sentença (id. 4220617) proferida pelo
Juízo de Direito da 5ª Vara Cível de Vitória/ES, Comarca da Capital,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para declarar inexistentes os débitos relativos aos empréstimos discutidos nos autos, determinando que o banco requerido se abstenha definitivamente de realizar descontos no benefício do requerente de nº 162.815.191-6, referente ao contrato de nº 16957832, restituindo o valor debitado na forma simples, julgando improcedente o pedido de indenização de danos morais.

Condenou também o o banco requerido em custas e honorários fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação ora imposta, devidamente atualizado (86, §2º, CPC).

DO RECURSO INTERPOSTO PELO BANCO BMG S/A.:

Em suas razões

(id. 4220633), o banco apelante sustenta que o contrato foi realizado de forma eletrônica, no qual foram realizados todos os procedimentos referentes ao processo de formalização eletrônica, que garante transparência e clareza nas informações prestadas, em todas as etapas de contratação do produto, sendo necessário inclusive que o cliente disponibilize seus documentos RG/CNH e comprovante de Residência para conclusão da operação.

Alega ainda que a parte Autora concluiu o seu aceite eletrônico, mediante a utilização de usuário e senha cadastrados no internet
banking
, dados esses estritamente pessoais e intransferíveis, atestando a manifestação de vontade para a contratação e autorização para que fossem iniciados os descontos em folha de pagamento.

Aduz que além de todo procedimento adotado para a confirmação da contratação, o autor enviou uma
selfie
para confirmar a autenticidade da contratação efetivada.

Sustenta também que por o autor não
ter
realizado o pagamento integral das faturas, houve o desconto correspondente ao pagamento mínimo de fatura de seu contracheque e o saldo devedor remanescente entrava no chamado crédito rotativo, sendo cobrado na fatura mensal seguinte com os juros e encargos correspondentes.

Por fim, sustenta que foi apelado que deu causa a situação que levanta em sua peça inaugural, razão pela qual deverá o mesmo suportar as causas e honorários advocatícios sucumbenciais

Depreende-se dos autos que o Apelante ajuizou a presente demanda após ser surpreendido com o desconto de parcelas de um contrato de empréstimo consignado de seu benefício previdenciário, o qual desconhece a procedência. Diante disso, requereu o reconhecimento da nulidade da avença, com a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente e o pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O magistrado de primeiro grau deferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, para que fossem suspensos os referidos descontos, oportunidade que deferiu o pedido de gratuidade da justiça e, ainda inverteu o ônus da prova em favor do consumidor demandante, nos moldes do Art. 6º, VIII, do CDC.

Em contestação, o banco, em síntese, defendeu as mesmas teses presentes em seu apelo.

Após a análise dos autos
, verifica-se que o caso em tela deve ser pautado de acordo com o que restou estabelecido no precedente normativo vinculante (927, III, CPC) firmado pela Corte Superior quando do julgamento do REsp n. 1.846.649/MA (tema representativo da controvérsia n. 1.061), ocasião na qual foi sedimentada a seguinte tese:

Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

Desta feita, em situações como o presente caso, onde o consumidor, mesmo após a apresentação do suposto contrato, reitera a tese de que jamais o celebrou, surge para a instituição bancária o ônus de comprovar a autenticidade do documento, ou seja, da assinatura aposta no instrumento, considerando o regramento previsto nos Arts. 428 e 429 do CPC, que assim preveem:

Art. 428. Cessa a fé do documento particular quando:

I - for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade;

II - assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo.

Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

Observando as alegações apresentadas pelo Banco apelante, denota-se não merece reparos a sentença.

Verifica-se que este trouxe aos autos cédula de crédito aparentemente "assinada" em 23/02/2021, por meio eletrônico, cópia da CNH do autor e
selfie
supostamente tirada no momento da contratação.

Sobre este ponto, sabe-se que as instituições bancárias
devem observar as regras inseridas na Instrução Normativa INSS/PRES nº 28/2008, que estabelece critérios e procedimentos operacionais relativos à consignação de descontos para pagamento de empréstimos e cartão de crédito, contraídos nos benefícios da Previdência Social, mormente no que tange a autorização "por escrito ou por meio eletrônico" e apresentação de documentos pessoais do contratante. Confira-se:

Art. 3º, inc III - a autorização seja dada de forma expressa, por escrito ou por meio eletrônico e em caráter irrevogável e irretratável,
não sendo aceita autorização dada por telefone
e nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova de ocorrência."

Art. 21 . A instituição financeira, ao realizar as operações de consignação/retenção /constituição de RMC dos titulares de benefícios deverá, sem prejuízo de outras informações legais exigidas (art. 52 do Código de Defesa do Consumidor - CDC), observar a regulamentação expedida pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil, em especial as disposições constantes da Resolução nº 3.694, de 26 de março de 2009 , e alterações posteriores, bem como dar ciência prévia ao beneficiário, no mínimo, das seguintes informações: (Redação do caput dada pela Instrução Normativa INSS Nº 100 DE 28/12/2018).

I - valor total com e sem juros;

II - taxa efetiva mensal e anual de juros;

III - todos os acréscimos remuneratórios, moratórios e tributários que eventualmente incidam sobre o valor do crédito contratado;

IV - valor, número e periodicidade das prestações;

V - soma total a pagar com o empréstimo pessoal ou o limite máximo previsto para cartão de crédito; e (Redação do inciso dada pela Instrução Normativa INSS Nº 100 DE 28/12/2018).

VI - data do início e fim do desconto.

VII - valor da comissão paga aos terceirizados contratados pelas instituições financeiras para a operacionalização da venda do crédito, quando não for efetuado por sua própria rede. (Inciso acrescentado pela Instrução Normativa INSS nº 43, de 19.01.2010, DOU 20.01.2010)

VIII - o CNPJ da agência bancária que realizou a contratação quando realizado na própria rede, ou, o CNPJ do correspondente bancário e o CPF do agente subcontratado pelo anterior, acrescido de endereço e telefone. (Inciso acrescentado pela Instrução Normativa INSS nº 43, de 19.01.2010, DOU 20.01.2010).

Desse modo, conforme consignado em sentença, a instituição financeira apelante não conseguiu comprovar a regularidade do procedimento adotado, nos moldes dos artigos supracitados.

Denota-se que também deixou de juntar o comprovante de assinatura digital do contrato, por meio de certificado digital.

Ademais, destaca-se que a
selfie
desacompanhada de prova de que a imagem tenha sido extraída de aplicativo de reconhecimento facial, não comprova a validade do negócio jurídico discutido nestes autos.

Neste sentido:

AÇÃO DECLARATÓRIA C.C OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA, AINDA POR MEIO DE ASSINATURA DIGITAL - BIOMETRIA FACIAL. INCONSISTÊNCIAS IDENTIFICADAS.

Ausente prova da existência de anterior contrato que justificasse a suposta renegociação. Contratação de outros empréstimos, também de forma digital, com utilização da mesma selfie. Indícios de fraude. Verossimilhança nas alegações autorais que permite a inversão do ônus probante nos termos do inc. VIII, art. 6º, do CDC.
Cabível a restituição dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário, na forma simples, com compensação da quantia disponibilizada na conta corrente. Dano moral configurado. Descontos mensais que implicaram em supressão indevida de parte do benefício previdenciário da autora. Quantum indenizatório. Critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Sentença reformada para parcial procedência da demanda. Recurso provido em parte. (
TJSP
- AC: 10022535620218260438 SP 1002253-56.2021.8.26.0438, Relator:
Cauduro Padin
, Data de Julgamento: 22/03/2022, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/03/2022).

Com base nesses fundamentos, deve ser mantido o reconhecimento da falha na prestação do serviço, com a declaração da inexistência do contrato.

Ante ao exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do apelante
BANCO BMG S/A.

APELAÇÃO INTERPOSTA POR
LUIZ CARLOS DO ESPÍRITO SANTO:

Em suas razões,
requer a condenação do banco requerido ao pagamento de danos morais e materiais em dobro.

Verifica-se que em sentença o magistrado determinou a restituição simples do valor descontado do apelante, bem como julgou improcedente o pleito de indenização por danos morais, por entender que
"
a situação descrita nos autos não parece suficiente para gerar danos morais compensáveis, uma vez que os aborrecimentos existentes, não foram suficientes para macular os direitos de personalidade do requerente".

No tocante a restituição na forma simples, observa-se que agiu com acerto o douto julgador, pois a restituição em dobro dependeria da comprovação de três requisitos: i) cobrança indevida; b) o efetivo pagamento e; c) ma-fé do credor. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. CARTÃO DE CRÉDITO. DIALETICIDADE RECURSAL. ANTECIPAÇÃO DE CRÉDITO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I - Havendo, no caso em análise, elementos que evidenciam o propósito reformador da sentença atacada, rejeitou-se a preliminar de ausência de dialeticidade recursal. II - Não obstante a aplicação da teoria finalista para a definição do conceito de consumidor, circunstância que, a priori, afastaria a aplicabilidade da legislação consumerista aos casos em que o produto ou o serviço seja contratado para a implementação de atividade econômica, as jurisprudências desta Corte e do Colendo Superior Tribunal de Justiça admitem a sua mitigação, em situações excepcionais, quando a pessoa física ou jurídica apresentar-se em estado de vulnerabilidade (técnica, jurídica, fática ou informativa), ainda que não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço, exatamente como na hipótese. III - No caso debatido, tendo a parte apelante ajuizado a demanda em 27.10.2017, consistindo sua pretensão de ressarcimento de valores cobrados indevidamente desde outubro de 2013, não há que se falar em prescrição, eis que não verificado interregno temporal superior ao quinquênio previsto no art. 27 do CDC. lV -
O C. STJ concluiu em data recente pela desnecessidade de verificação quanto natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro, todavia modulou os efeitos da decisão a fim de que tal entendimento seja aplicado somente aos indébitos não decorrentes da prestação de serviço público cobrados após a data da publicação do acórdão, o que não se verifica na hipótese, motivo pelo qual entendeu-se escorreita a sentença ao condenar a restituição em forma simples por ausência de má-fé. V - Quanto à condenação da apelada em litigância de má-fé, entendeu-se não merecer amparo, na medida em que "é cediço que o reconhecimento do instituto depende, necessariamente, de restar demonstrado que a parte agiu de forma dolosa ou com culpa grave. É dizer, vigora em nosso ordenamento o princípio de que a malícia não pode ser presumida, devendo ser cabalmente demonstrado que a parte pretende, pela via processual, obter resultado ilícito
" (TJES, Apelação Cível, 001160022214), o que não se configurou no caso. VI - Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES
; AC 0032225-76.2017.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des.
Jorge Henrique Valle dos Santos
; Julg. 20/09/2022; DJES 30/09/2022) - destaque.

Em análise dos autos, não restou comprovada a
má-fé por parte do banco, não sendo possível aplicar a disciplina do Art. 42, parágrafo único, do CDC,
devendo ser mantido o ressarcimento dos valores descontados do benefício do apelante na forma simples
.

No tocante a condenação à titulo de danos morais, assiste razão ao apelante.

Isso porque, por se tratar de relação de consumo, a responsabilidade do banco réu é
objetiva
, prescindindo a comprovação de culpa, nos termos do Art. 14, do CDC, que assim prevê:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa
,
pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços
, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Ademais, a súmula nº 479, do STJ, estabelece que "
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
".

Desse modo, eventual contratação de empréstimos ou transferências bancárias por terceiro, em nome do Apelante, caracteriza-se como evento de fortuito interno, tendo em vista ter conexão com o desenvolvimento da atividade prestada pelo banco Apelado (fraude realizada por terceiros), razão pela qual não há que se afastar a sua responsabilidade pelos danos causados ao consumidor.

Dito isso, evidenciado o direito de indenizar, para a fixação do
quantum,
deve o julgador observar a capacidade econômica das partes, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que o valor da indenização deve ser fixado em parâmetro que a de caráter pedagógico, desestimulando a reiteração da conduta ilícita.

Assim, deve ser fixado o valor condenatório no patamar de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Neste mesmo sentido já se manifestou esta egrégia 2ª Câmara Cível:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. INTERESSE DE AGIR. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. AUTENTICIDADE DO INSTRUMENTO CONTRATUAL. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE QUEM APRESENTA O DOCUMENTO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ DO CREDOR. FORMA SIMPLES. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ABALO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1) a Carta Magna estabelece o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CRFB/88), não sendo exigido, salvo em situações excepcionais e específicas, que aquele que acredita que seu direito fora violado busque a resolução da celeuma pela via administrativa como condição para o exercício do direito de ação. Dessarte, não há como vincular a constatação do interesse processual à existência de prévio requerimento administrativo, notadamente quando, em Juízo, a parte demandada resiste à pretensão autoral, evidenciando, assim, o interesse de agir da parte demandante. 2) Insistindo a parte autora na tese de nulidade da contratação de empréstimo consignado em virtude de fraude, ainda que apresentada pela instituição bancária cópia do instrumento contratual, se ao ser intimado para manifestar-se quanto às provas que desejava produzir o banco permaneceu inerte, não demonstrando a autenticidade do documento impugnado, conclui-se que a parte ré não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, conforme precedente vinculante firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 1.061. 3) Reconhecida a nulidade da avença, fato é que deve ser determinada a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da consumidora para fins de pagamento do contrato nulo. 4) De acordo com o entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, a devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do CDC, é devida quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo. Todavia, houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão (30/03/2021). 5) In casu, considerando que a cobrança foi realizada na data anterior ao marco fixado pelo c. STJ, prevalece o entendimento até então consagrado, no sentido de que a devolução em dobro dependeria da comprovação de três requisitos: i) a cobrança indevida; ii) o efetivo pagamento; e iii) a má-fé do credor; de maneira que, não havendo comprovação da dita má-fé, a devolução deve ocorrer de forma simples. 6) A teor do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do fornecedor de serviço é objetiva, ou seja, prescinde da comprovação de culpa. O caso fortuito ou o fato exclusivo de terceiro, como excludentes da responsabilidade civil, somente tem o condão de afastar o dever de indenizar quando se tratar de caso fortuito externo, motivo pelo qual, restando configurado no caso o fortuito interno, que é aquele associado à previsibilidade da atividade desempenhada, não há que se falar em exclusão da responsabilidade. 7) Não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 8) Evidenciado o dever de indenizar, no que diz respeito ao valor fixado para compensação, é devida a condenação do banco ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais no montante de R$5.000,00 (cinco mil reais), o qual se revela proporcional, sobretudo porque condizente com a quantia observada na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça. 9) Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES
, Apelação 5012808-46.2021.8.08.0024, Rel. Des.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento 18/5/2023).

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
BANCO BMG S/A.
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
LUIZ CARLOS DO ESPÍRITO SANTO
, mantendo a restituição na forma simples, mas condenando o banco apelado ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) à titulo de indenização por danos morais,
devendo incidir sobre o montante juros de mora na razão de 1% (um por cento) ao mês desde a citação até a data do arbitramento, momento a partir do qual, por ser devida também a correção monetária (súmula 362, STJ), incidirá sobre o valor exclusivamente a Taxa Selic, que compreende os encargos.

A sucumbência é do banco requerido, que arcará com custas e despesas processuais, além de honorários de advogado ora fixados em 20% sobre o valor da condenação.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009138-97.2021.8.08.0024

RELATOR : DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
.

VOTO-VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/RECORRIDO : LUIZ CARLOS DO ESPIRITO SANTO.

RECORRENTE/RECORRIDO : BANCO BMG S.A.

MAGISTRADO : RODRIGO CARDOSO FREITAS.

VOTO-VISTA

Os autos vieram com vista, em razão de divergência, para prosseguimento do julgamento sob a técnica do art. 942, do CPC/15 (julgamento estendido).

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento de 2 (duas) Apelações Cíveis interpostas por LUIZ CARLOS DO ESPIRITO SANTO e BANCO BMG S.A., contra a sentença (ID 4220617) que, na “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e materiais e repetição de indébito”, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para declarar inexistentes os empréstimos discutidos nos autos, determinando que o banco se abstenha definitivamente de realizar descontos no contrato de nº 16957832, restituindo o valor debitado na forma simples, julgando improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Em sessão pretérita, o eminente Relator,
Desembargador
Raimundo Siqueira Ribeiro
,
neg
ou
provimento
ao recurso do BANCO BMG S.A., e
d
eu
parcial provimento
ao recurso do consumidor Requerente, para condenar a instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixando a sucumbência no percentual máximo legal sobre o valor da condenação.

Entendeu, para tanto, que (i)
a instituição financeira
A
pelante não conseguiu comprovar a regularidade do procedimento adotado
, (ii)
não restou comprovada a má-fé por parte do banco, não sendo possível aplicar a disciplina do Art. 42, parágrafo único, do CDC, devendo ser mantido o ressarcimento dos valores descontados do benefício do apelante na forma simples
, e que (iii) ficou configurado o dano moral ao consumidor vítima da fraude bancária.

O eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara

acompanhou
o Relator.

Inaugurando
divergência
, o eminente
Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama
,
d
eu
provimento
ao recurso do Banco e
neg
ou
provimento
ao recurso do consumidor, julgando totalmente improcedente a pretensão autoral, condenando o requerente ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais, estes fixados em 12% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida.

Fundamentou que a instituição financeira se desincumbiu do ônus da prova relativo à validade do negócio jurídico e qualidade das informações prestadas ao cliente, de modo que o Banco teria agido no exercício regular do direito de efetuar as cobranças regularmente contratadas.

Em nova
divergência
, o eminente
Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
,
negou provimento
a ambos os recursos, sem majoração dos honorários advocatícios fixados na origem, porquanto já estabelecidos no percentual máximo legal, considerando a sucumbência recíproca.

Considerou, no tocante à invalidade da contratação, que “
somente foi juntado à peça de defesa a mencionada “selfie” e a cópia do documento de identificação do aposentado,
não sendo possível aferir se a assinatura eletrônica constante do contrato impugnado é de titularidade do aposentado requerente, sobretudo considerando que foi identificado um terminal localizado em Jacareí/SP, e o endereço da parte é Serra/ES (ID 4220609, páginas 08 e 16)
” (sem grifo no original).

Quanto à repetição do indébito, entendeu que não houve má-fé da instituição financeira, e, no tocante aos danos morais, que os aborrecimentos existentes não foram suficientes para macular os direitos de personalidade do requerente.

Pois bem.

Adianto meu convencimento no sentido de
acompanhar a divergência
inaugurada pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

A demanda versa sobre suposta fraude na contratação de um empréstimo via cartão de crédito consignado (empréstimo sobre a RMC) junto ao banco requerido no valor de R$ 4.152,40 (quatro mil, cento e cinquenta e dois reais e quarenta centavos), cujos descontos se iniciaram no mês de abril/2021.

Quanto à responsabilidade civil do Recorrido, enquanto instituição bancária, por ilícitos praticados por terceiro, o entendimento firmado na Súmula 479/STJ é de que “
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
”.

Nesse contexto, na forma da jurisprudência do c. STJ, somente fica excluída a responsabilidade da instituição financeira nos casos em que o fornecedor de serviços
comprovar
que o defeito não existe ou que, apesar de existir, a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º do CDC).

No entanto, no presente caso, de fato, a instituição financeira Requerida
não
se desincumbiu do ônus de comprovar a regularidade da contratação pelo autor.

Em sua defesa, o banco afirmou, na contestação (ID 4220604), que “
após a parte autora dar o seu aceite nos termos do instrumento jurídico, é gerado uma ‘hash’ de segurança na própria Cédula de Crédito Bancário, que contém data, hora da contratação, IP/Terminal do aparelho celular ou tablet que realizou a contratação, atestando a confiabilidade do instrumento jurídico celebrado
”.

A referida “hash” de segurança é uma autenticação eletrônica do documento, na qual constam os dados de data/local/endereço de IP que efetuou a contratação, e que, de fato, encontra-se na cédula de crédito bancário objeto de irresignação (ID 4220609).

Não obstante, não há como atestar que a assinatura eletrônica aposta no contrato seja de titularidade do autor. Ao contrário, os referidos dados constantes da autenticação eletrônica do documento indicam a existência da fraude.

Como bem ressaltado no judicioso voto do eminente Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, o endereço IP do aparelho que realizou a contratação indica um terminal localizado em Jacareí/SP, sendo que, em contrapartida, o endereço do autor é na cidade de Serra/ES (ID 4220609, páginas 08 e 16).

Aliás, no voto inaugural de divergência, Sua Excelência aponta outros relevantes pontos a serem considerados para a verificação da fraude perpetrada em desfavor do consumidor aposentado. Vejamos:

A propósito, ao verificar o extrato de empréstimos do requerente, constatei a indicação de outro contrato consignado firmado com a requerida, em data próxima ao impugnado (ID 4220584).

Em pesquisa no PJe, identifiquei outra demanda, relativa ao referido contrato, que foi visualizado por este julgador. No outro contrato, consta igualmente uma suposta assinatura eletrônica do mesmo aposentado, com um dia de diferença do presente, sem localização do terminal, que recebeu IP distinto. Enquanto o IP do contrato ora impugnado, datado de 23/02/2021, é 189.41.246.3 (localizado em SP), o IP do outro contrato, impugnado em outra demanda, datado de 24/02/2021, é 189.15.238.75, em localização. Além disso, foi utilizada exatamente a mesma imagem de selfie - sem nenhuma diferença (5006806-60.2021.8.08.0024, ID 7324393).

Assim, com base nessas premissas, não vejo como alterar a sentença que reconheceu a fraude na contratação do empréstimo consignado nos proventos de aposentadoria do autor.

No tocante à repetição do indébito, não identifico conduta contrária à boa-fé objetiva por parte da instituição financeira, sobretudo porque disponibilizou o crédito objeto do contrato, o que inviabiliza a devolução em dobro do valor pago.

Por fim, também não merece reforma a sentença quanto à improcedência do pedido de indenização por danos morais ao autor, por ausência de demonstração da repercussão do dano patrimonial na esfera de seus direitos da personalidade.

A jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que, nos casos de fraude bancária, a caracterização do dano moral exige que a comprovação do dano repercuta na esfera dos direitos da personalidade. Há que se avaliar as circunstâncias que orbitam o caso, muito embora se admita que a referida conduta acarrete dissabores ao consumidor. (AgInt nos EDcl no AREsp 1669683/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 30/11/2020).

Ante o exposto, respeitosamente,
acompanho integralmente o voto divergente do eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
, para NEGAR PROVIMENTO a ambos os recursos de apelação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.