Tribunal: TJES
Processo: 5017411-31.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-10-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
SENTENÇA
EXTRA PETITA
– PEDIDO NÃO FORMULADO NA INICIAL – NULIDADE PARCIAL
DECLARADA DE OFÍCIO
–
ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS – EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 – VALIDADE DA LEI – PRECEDENTE – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO PROVIDO.

1 -

A
parte dispositiva da sentença apelada fez constar expressamente a declaração do direito da ora apelada de não recolher o “
Adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP)”.
E
ntretanto, tal pedido não foi formulado na petição inicial, conforme se pode inferir, tendo a pretensão mandamental veiculada se limitado a assegurar à ora aplada o direito de não recolher o DIFAL.
Com efeito, tendo a sentença apelada ultrapasssado os limites do pedido formulado na petição inicial, a declaração de sua parcial nulidade é medida que se impõe.

2
–
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

3
-
Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

4
-
Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 – ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional –, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

5
-
A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

6
-

É

assente que, tendo sido apenas alterada a sistemática da cobrança do ICMS,
sem a
criação de novo tributo ou relação jurídica, uma vez que, em linhas gerais, o que antes era devido totalmente ao Estado de origem, com a EC 87/2015 passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos (Estado de origem e Estado de destino), não há que se falar em observância ao princípio da anterioridade anual. Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).

7
-

N
o julgamento do Tema nº 1.093, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos
ex nunc
a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso. E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021. Desse modo, para que a situação objeto da presente lide estivesse fora da modulação dos efeitos, a petição inicial deveria ter sido protocolada até o dia 23.02.2021, o que ocorreu no presente caso, uma vez que distribuída em 23/05/22.

8 -
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017411-31.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

APELADO: FUTURA COMERCIAL TRADING LTDA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
SENTENÇA
EXTRA PETITA
– PEDIDO NÃO FORMULADO NA INICIAL – NULIDADE PARCIAL
DECLARADA DE OFÍCIO
–
ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS – EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 – VALIDADE DA LEI – PRECEDENTE – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO PROVIDO.

1 -

A
parte dispositiva da sentença apelada fez constar expressamente a declaração do direito da ora apelada de não recolher o “
Adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP)”.
E
ntretanto, tal pedido não foi formulado na petição inicial, conforme se pode inferir, tendo a pretensão mandamental veiculada se limitado a assegurar à ora aplada o direito de não recolher o DIFAL.
Com efeito, tendo a sentença apelada ultrapasssado os limites do pedido formulado na petição inicial, a declaração de sua parcial nulidade é medida que se impõe.

2
–
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

3
-
Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

4
-
Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 – ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional –, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

5
-
A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

6
-

É

assente que, tendo sido apenas alterada a sistemática da cobrança do ICMS,
sem a
criação de novo tributo ou relação jurídica, uma vez que, em linhas gerais, o que antes era devido totalmente ao Estado de origem, com a EC 87/2015 passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos (Estado de origem e Estado de destino), não há que se falar em observância ao princípio da anterioridade anual. Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).

7
-

N
o julgamento do Tema nº 1.093, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos
ex nunc
a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso. E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021. Desse modo, para que a situação objeto da presente lide estivesse fora da modulação dos efeitos, a petição inicial deveria ter sido protocolada até o dia 23.02.2021, o que ocorreu no presente caso, uma vez que distribuída em 23/05/22.

8 -
Recurso provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, declarar, de ofício, a nulidade parcial da sentença por vício extra petita com relação a declaração de que a ora apelada possui o direito de não recolher o Adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP). No mérito, dou provimento ao apelo interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5017411-31.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FUTURA COMERCIAL TRADING LTDA

Advogado do(a) APELADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI - SC3436

VOTO

Nos termos do Relatório, cuida-se de Recurso de Apelação
interposto
pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a
Sentença
ID

4116784
integrada pela Decisão ID 4116794
, proferida pel
a MM
Juíz
a de Direito
da
4
ª Vara d
e
Fazenda Pública Estadual
e
Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES,
Sayonara Couto Bittencourt,
que
nos autos d
o

M
andado de
S
egurança
impetrado
por

CANTU FUTURA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
.
,
concedeu
a segurança pretendida para
declarar
o direito da Impetrante, quanto ao exercício de 2022, de não recolher o DIFAL e do Adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias para o Estado do Espírito Santo nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados neste Estado a não contribuintes, já realizadas e futuras, sem sujeitar-se à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos.

Irresign
a
d
o
,
o

apelante
alega
em suas razões recursais (ID 4116787)

que
(1)
a Lei Complementar nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015 e instituída por leis estaduais (Lei nº 11.181/2020 que alterou a nº 7.000/2001);
(2)
em 2021 o Tema 1090/
STF
firmou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL antes da edição da Lei Complementar que veicula as normas gerais, declarando inconstitucionais as cláusulas o Convênio ICMS nº 93/2015 atinentes à cobrança do ICMS-DIFAL, modulando os efeitos em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, o que reflete na possibilidade de cobrança do DIFAL;

(3)
as leis estaduais instituidoras de tributos editadas antes da lei complementar tributária não são inconstitucionais, mas apenas ineficazes até a edição da norma geral, razão pela qual a lei estadual encontra-se produzindo efeitos desde a edição da Lei Complementar n. 190/2022, não havendo óbices à cobrança do ICMS-Difal e que o mandado de segurança é meio inadequado para pleitear efeitos financeiros pretéritos, bem como a pretensão de repetição de valores.

(4)
o STF, como consectário da modulação empreendida no RE n. 1.287.019, autorizou os Estados a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo perfeitamente possível a cobrança do ICMS-Difal;

(5)

há
regulamentação do ICMS-Difal pelo Convênio CONFAZ n. 236/2021, com efeitos a partir de 01/01/2022 e a extensão dos efeitos da Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000, para processos com matéria idêntica.

P
reenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e

passo a enfrentar as razões delineadas.

I
nicialmente,
suscito, de ofício, preliminar de nulidade da sentença
por vício
extra petita
.

Conforme se pode observar, a parte dispositiva da sentença apelada fez constar expressamente a declaração do direito da ora apelada de
“não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais e do Fundo de Amparo à Pobreza (Fecop) nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do Espírito Santo
”
.

E
ntretanto, tal pedido não foi formulado na petição inicial, conforme se pode inferir, tendo a pretensão mandamental veiculada se limitado a assegurar à ora ap
e
lada o direito de não recolher o DIFAL.

Assim, ao decidir questão
não suscitada pela parte,
a sentença apelada violou o princípio da congruência previsto pelo
s
art
s
. 141
e 492
do CPC/15, que impõe
m
ao julgador decidir o mérito nos limites propostos pelas partes,
além de
veda
r
a prolação de decisões de natureza diversa da pedida, bem como a condenação da parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Nesse sentido, o C. STJ entende que
“Consoante o princípio da congruência, exige-se a adequada correlação entre o pedido e o provimento judicial, sob pena de nulidade por julgamento citra, extra ou ultra petita”
(AgInt no AREsp n. 2.001.586/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023).

Com efeito, tendo a sentença apelada ultrapasssado os limites do pedido formulado na petição inicial, a declaração de sua parcial nulidade é medida que se impõe.

Por conseguinte,
declaro,
de ofício,
a nulidade parcial da sentença por vício
extra petita
com relação a declaração de que a ora apelada possui o direito de não recolher o Adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP).

Com relação a cobrança do tributo questionado nos autos, é
cediço que
o
E
xcelso Supremo Tribunal Federal, em
24/02/2021, ultimou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019,
com reconhecimento de repercussão geral (Tema
nº
1.093),
que trata da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto,
nos seguintes termos
:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Segundo a Suprema Corte houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Restou consignado ainda, por outro lado, que
“
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/201
5
, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
.
(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

Logo
, não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Assim, consoante o entendimento atual do STF, em linhas gerais, não é válida a cobrança do ICMS-DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria

Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a Lei nº 190/2022, que altera a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a vigência do referido diploma legal, surgiram questionamentos a respeito dos seus efeitos, notadamente se considerados os princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, inciso III, “b” e “c”, CF/1988), o que tem ocasionado interpretações diversas, as quais são contestadas, inclusive, por meio de ações diretas de inconstitucionalidade (nº 7075, cujo trânsito em julgado foi recentemente certificado, e 7066 e 7070, com julgamentos já iniciados).

No que concerne à observância da anterioridade anual
, como
disposto na decisão recorrida
, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisa
ria

ter
acarretado a
criação ou majoração de tributo
, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da C
F/1988
,
in verbis
:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou.

A LC 190/22, todavia, apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, mas, tão somente,
“
[
...
]
substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”
(ADI nº 5469).

Em liminar indeferida nos autos da ADI nº 7066 (publicação no DJE em 20/05/2022), o Exmo. Relator, Min. Alexandre de Moraes, de maneira didática, expressamente consigna:

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois
não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.

[...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF
, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate
, pois
trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado
(operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022
Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea “b” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023. Medida liminar indeferida pelo juízo a quo. Decisão que deve ser mantida.

Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que aparentemente não implicam instituição ou aumento de tributo

- Ausência dos requisitos autorizadores da medida, a saber, o “
fumus boni juris
” e “
periculum in mora
” - Decisão mantida Recurso improvido. (TJ/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2032294-08.2022.8.26.0000. 5ª Câmara de Direito Público. Rel. Des.ª Maria Laura Tavares. J. em 20/03/2022. DJe 20/03/2022)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1) Conforme recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal-STF,
não incide o princípio da anterioridade anual à regulamentação promovida pela Lei Complementar nº 190/2022, nomeadamente porque não corresponde à instituição ou majoração de tributo
. 2) Agravo de instrumento provimento. (TJAP; AICv 0003846-98.2022.8.03.0000; Câmara Única; Rel. Des. Gilberto Pinheiro; DJAP 10/11/2022; pág. 342).

No que tange à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF),
esta Egrégia Corte de Justiça já se manifestou no sentido de que a própria Lei
Complementar nº
190/2022 já possui previsão expressa no art. 3º de que a norma somente produzirá efeitos após 90 dias da publicação, confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DAS AUTORAS. SUBSTABELECIMENTO DIGITALIZADO. IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. INTIMAÇÃO. INÉRCIA. VÍCIO NÃO SANADO. RECURSO NÃO CONHECIDO. EMBARGOS DO ESTADO. VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. FATO SUPERVENIENTE. ART. 493 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUESTIONADA NO STF. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. DESNECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

[...]
O

Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional. 5. Ocorre que, a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º, o que se segue: Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Por sua vez, o indigitado dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b. 6. Vislumbra-se, portanto, que
a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal
, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impede a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF. 7. Ainda,
considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, c da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea b, por certo, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deve respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual

[...].
(TJES; EDcl-AP 0016265-45.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Tel
ê
maco Antunes de Abreu Filho; Julg. 19/07/2022; DJES 29/07/2022).

O entendimento em outros Tribunais pátrios não é distinto:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (ICMS-DIFAL) DECORRENTE DAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. Lei Estadual nº 7.734/2015.
Anterioridade nonagesimal prevista no texto normativo. Observância pelo ente público. Anterioridade anual. Desnecessidade. Ausência de modificação da hipótese de incidência ou base de cálculo do tributo. Mera destinação do produto da arrecadação. Inexistência de agravamento na situação do contribuinte.
Entendimento do Supremo Tribunal Federal, expresso nos autos do conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade nº 7076, 7070, 7075 e 7078. Precedentes desta corte. Temas 1093 e 1094 do Supremo Tribunal Federal. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder pela autoridade coatora. Denegação da segurança. Inexistência de error in procedendo ou error in judicando na sentença. 01. Pretende impetrante impedir que o diferencial de alíquota (difal. ICMS) seja cobrado pelo estado de Alagoas imediatamente após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, de tal modo que há interesse de agir no caso concreto. 02. É cabível mandado de segurança preventivo na hipótese, inclusive conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 03. Cinge-se a controvérsia em examinar a (in) exigibilidade dos débitos relacionados ao diferencial de alíquota de ICMS (difal) nas operações interestaduais envolvendo mercadorias com consumidores finais não contribuintes de ICMS, no ano 2022, ante a eventual necessidade de observância da anterioridade tributária da Lei Complementar nº 190/2022.04. Em fevereiro de 2021, ao julgar o tema 1093, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade da edição de Lei Complementar disciplinadora para que fosse possível a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do convênio nº 93/2015.05. Em 04/01/2022 foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando a cobrança do imposto em espeque. 06.
No que se refere à anterioridade nonagesimal, referida exigência, além de constar expressa no texto normativo
, foi respeitada pelo estado de Alagoas, porquanto apenas começou a cobrar o tributo a partir de 01/04/2022, nos termos do comunicado sefaz de 14/01/2022, publicado no doe de 17/01/2022.07 o Supremo Tribunal Federal, nos autos do conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade nº 7076, 7070, 7075 e 7078, todas questionando a LC 190/2022, compreendeu pela não incidência do princípio da anterioridade anual sobre a norma, sendo válido destacar que, conquanto se trate de posicionamento monocrático, portanto sem força vinculante, há de ser acolhido, visto que respaldado no melhor direito. 08. Não havendo ilegalidade ou abuso de poder na conduta praticada pela autoridade coatora, tampouco a demonstração inequívoca do direito liquido e certo que ampara a pretensão do impetrante, torna-se inviável a concessão da segurança. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (TJAL; AC 0707222-75.2022.8.02.0001; Maceió; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Tourinho de Omena Souza; DJAL 10/11/2022; Pág. 176).

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Com efeito, é vedado à união, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou, nos termos do art. 150, III, alínea "b", da CF/88; 2.
A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu a cobrança de diferencial de alíquota (difal) de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria, destinadas a consumidor final não contribuinte, mas apenas estabeleceu normas gerais para regulamentação da referida exação, de forma que não se sujeita ao princípio da anterioridade anual, mas tão somente à anterioridade nonagesimal, conforme dispõe o art. 3º da LC nº 190/2022
; 3. Apelação cível conhecida e desprovida. (TJCE; AC 0252393-04.2022.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 10/11/2022; Pág. 183).

Assim, é
assente que, tendo sido apenas alterada a sistemática da cobrança do ICMS,
sem a
criação de novo tributo ou relação jurídica, uma vez que, em linhas gerais, o que antes era devido totalmente ao Estado de origem, com a EC 87/2015 passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos (Estado de origem e Estado de destino), não há que se falar em observância ao princípio da anterioridade anual. Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).

Destarte, ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, motivo pelo qual
deve ser reformada a sentença apelada.

Por fim deve-se destacar que no julgamento do Tema nº 1.093, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos
ex nunc
a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso.

E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

Desse modo, para que a situação objeto da presente lide estivesse fora da modulação dos efeitos, a petição inicial deveria ter sido protocolada até o dia 23.02.2021, o que ocorreu no presente caso, uma vez que distribuída em
30
/05/22 (ID 4116513).

Portando, firme nas razões expostas,
conheço do apelo interposto e
declaro,
de ofício,
a nulidade parcial da sentença por vício
extra petita
com relação a declaração de que a ora apelada possui o direito de não recolher o Adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), o qual não foi requerido.
No mérito, dou provimento ao apelo interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para reformar a sentença em razão da legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL.

Deixo de arbitrar honorários recursais por não terem sido fixados na origem, por força do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09 e das Súmulas nº 512/STF e 105/STJ.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o e. Relator para
conhecer do apelo interposto e
DECLARAR,
de ofício,
a nulidade parcial da sentença por vício
extra petita
e, n
o mérito, DAR provimento ao apelo interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.