Tribunal: TJES
Processo: 5003757-74.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003757-74.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.
RECORRIDO: WILLIAMS CRUZ DA FONSECA
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5003757-74.2022.8.08.0024

RECTE.: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.

RECDO.: WILLIAMS CRUZ DA FONSECA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. FRAUDE BANCARIA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. NULIDADE CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE. PERDA DO OBJETO. ALEGAÇÃO DE VALIDADE NA CONTRATAÇÃO.
RECURSO INOMINADO
CONHECIDO PARCIALMENTE E
IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Verifica-se que o Recorrido apresentou contrarrazões (Id 5883789) bem como se encontra assistido de advogado desde a fase primeva do presente processo.

VOTO

Inicialmente,
não conheço d
a preliminar arguida pelo Recorrente de falta de interesse de agir pela perda de objeto, por se tratar de inovação recursal, vez que não exposta em fase de conhecimento
,
registr
o
que é defeso ao
R
ecorrente inovar em sede recursal, suscitando questões materiais que não foram deduzidas a tempo e modo, uma vez sujeito aos efeitos da preclusão,
dessa feita, uma vez que
vedado a parte inovar nas razões do recurso, sob pena de violação ao duplo-grau de jurisdição e não conhecimento do recurso,
ainda que parcial
, o que se verifica
in casu

e
, diante da ausência de adstrição entre o que se
consubstanciou
na
contestação
e o que se impugna em tese recursal,
o não conhecimento parcial do Recurso interposto é a medida que se impõe
,
por fim, ressalto que a Recorrente não cumpriu com o que preconiza o
Art. 1.014 do Código de Processo Civil.

N
essa esteira, jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR DE OFÍCIO -
INCLUSÃO DE QUESTÃO NÃO ARGUIDA PERANTE O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU
NA MINUTA DE APELAÇÃO - JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS INOVAÇÃO RECURSAL - ACOLHIMENTO -
CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO
- AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA - CUMULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA - MESMO FATO GERADOR - IMPOSSIBILIDADE – PESSOA JURÍDICA - DANO MORAL - CARACTERIZAÇÃO - VALOR - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. | - Em regra, as questões não abordadas pelas partes perante a primeira instância não podem ser analisadas e julgadas em sede recursal, sob pena de inovação. 11 - Segundo a sistemática processual vigente, a juntada de documentos novos após a prolação de sentença só pode ser feita se comprovados os motivos de força maior que impediu a apresentação prévia. II - Embora possível a cumulação das multas moratória e compensatória/rescisória, é imprescindível que ambas estejam previstas no contrato e que tenham fatos geradores distintos. IV - A pessoa jurídica é detentora de honra objetiva e tem direito de ser reparada pelo dano moral sofrido acaso descumprimento contratual da parte adversa afete sua imagem, credibilidade e bom nome. V - O valor da indenização por danos morais deve ser fixado com prudência, conforme os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, desmerecendo alteração quando mostrar-se adequado a reparar o dano suportado e sirva como meio de impedir que o condenado reitere a conduta ilícita.

Isto posto, c
onheço
parcialmente
do Recurso Inominado interposto (Id
5498558
), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n
º
9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado
e passo a julgar o mérito
.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id
5883783
), em que o juiz
a quo

julgou nos seguintes termos: “
Diante do exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos autorais para:
A) DETERMINAR
que a instituição bancária demandada se abstenha de efetuar descontos na aposentadoria por morte da autora, em razão do contrato de empréstimo consignado nº 10110774826;
B) DECLARAR
a inexistência da relação jurídica entre as partes, determinando que se proceda com o cancelamento do contrato de empréstimo discutido nos presentes autos (contrato de empréstimo consignado nº 10110774826);
C) CONDENAR
o Requerido a restituir ao Autora no valor de R$
2.056,00 (dois mil e cinquenta e seis reais), já com a dobra legal
, quantia esta que deverá ser corrigido monetariamente a partir de cada desconto e acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde o ato citatório, além das demais prestações descontadas após o abatimento relativo à segunda parcela, nos termos do art. 323 do Código de Processo Civil; e
D) CONDENAR
o demandado

a indenizar o Autor no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de dano moral, a ser corrigido monetariamente e a acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir desta data.
”

Trata-se de ação de anulação de débito c/c reparação de danos, e pedido de tutela de urgência, com fulcro no artigo 5º, X, da Constituição Federal, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, sob argumento que a requerida/recorrente teria realizado contrato de empréstimo com descontos em benefício previdenciário da autora/recorrida de forma unilateral.

A Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando ausência de ato ilícito praticado vez que os contratos de empréstimos estariam constituídos de legalidade, sem vícios ou fraudes, em que pugna pelo afastamento das condenações.

Com efeito, em que pese as alegações recursais de regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, invertendo o ônus da prova por se tratar de evidente relação de consumo em conformidade com o art. 6
º
, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, caberia à demandada juntar prova do real interesse d
a
autor
a
/recorrid
a
em contratar o empréstimo, sem vícios, em verdade, o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas do contrato, capazes de atestarem a regularidade da contratação e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes, sendo de suma importância ressalvar
que
o número de
Discagem Direta à Distância (DDD) de telefone acostada pelo banco réu é de estado da Federação diverso do que o autor reside, a geolocalização não é de sua cidade e o contrato teria sido celebrado em Santa Catarina, estado distante do que o demandante mora, o que evidencia a ocorrência de fraude.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, como por exemplo, gravação da conversa mantida com o consumidor e extratos de mensagens, importando ressaltar ainda que
é jurisprudência pacífica dos Tribunais, inclusive deste Egrégio que a simples “selfie” não é suficiente para atestar a contratação
, sobretudo porque o envio das fotos pelos consumidores (predominantemente idosos e hipossuficientes) ocorre a pedido do correspondente bancário, com a falsa premissa de que a foto seria apenas para estipular condições do contrato e não efetivá-lo.

Para pertinência, veja-se estudo e jurisprudência nesse sentido:

‘‘
(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da f
ragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral,
para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação
. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente.
Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente!
É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito

desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação.

É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (Por
Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Ação indenizatória por fraude e quebra de sigilo bancário – Descontos indevidos em benefício previdenciário da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) – Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CDC) – Réu apresentou contrato de empréstimo eletrônico –
"Biometria facial" não permite verificar a regularidade da contratação pela autora – Falta de prova da contratação
–
Danos morais – Desconto indevido na aposentadoria da autora – Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (damnum in re ipsa) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso negado. Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora – Má fé do Banco réu não demonstrada – Caso de devolução simples – Recurso provido. Recurso provido em parte.* (TJSP; Apelação Cível 1002456-15.2022.8.26.0266; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022)

Nessa esteira, embora a recorrente tenha juntado aos autos documentos pessoais do recorrido, isto por si só não é suficiente para atestar a regularidade na contratação, sobretudo porque os dados podem ser obtidos por fraudadores, dessa forma, pelo fundamentado,

voto pela manutenção da
R
. sentença que reconheceu ato ilícito praticado pelo recorrente/réu,
bem
como pela declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes e da devolução dobrada de valores descontados e pela
obrigação de fazer imposta.

De outra quadra, entendo por descabida a alegação do recorrente de inexistência de lesão moral no caso em comento, uma vez que a situação vivenciada pelo autor ultrapassa o limite do mero aborrecimento, haja vista que percebeu descontos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, sobre contrato que certamente não celebrou, se tratando, portanto,
de lesão moral
in re ipsa
.

Para pertinência, segue jurisprudência nesse sentido:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.
DESCONTOS INDEVIDOS INCIDENTES SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE APOSENTADORIA.
SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, QUE AFASTOU A PRETENSÃO INDENIZATÓRIA EXTRAPATRIMONIAL. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA COMPROVADA POR MEIO DE PERÍCIA PAPILOSCÓPICA.
DESCONTO INDEVIDO SOBRE VERBA ALIMENTAR. DANO MORAL IN RE IPSA. CONFIGURADO
.
QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS), DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CAPACIDADE ECONÔMICA DAS PARTES, EXTENSÃO DO DANO, CARÁTER PUNITIVO COMPENSATÓRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. INVERSÃO DOS ENCARGOS SUCUMBENCIAIS. PREQUESTIONAMENTO. OBSERVÂNCIA DO ART. 1.025, CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (MJPR – 9º C. Cível – XO00X-81.2017.8.16.0014 – Londrina – Rel: DESEMBARGADOR ARQUELAU ARAUJO RIBAS—30.01.2021)
(grifos nossos)

Por fim, quanto ao
quantum
indenizatório, levando em consideração que este tem caráter punitivo e disciplinatório, e, na média o que se é aplicado por este E. Tribunal, e, levando em conta os princípios da razoabilidade, da capacidade econômica das partes e da proporcionalidade,

é possível observar que o valor fixado em r. Sentença de R$
4
.000,00 (
quatro
mil reais) se encontra justo e adequado com o caso apresentado nos autos.

Ante ao exposto,
CONHEÇO

parcialmente
do
recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)