Tribunal: TJES
Processo: 5001286-79.2022.8.08.0026
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-10-23

Ementa:
EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR NA LAVRATURA DO TOI. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA REGULAR ACERCA DA INSPEÇÃO TÉCNICA. IRREGULARIDADES. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇO ESSENCIAL. DANOS MORAIS. CONFIGURADOS. VALOR INDENIZATÓRIO. PARÂMETROS DA JURISPRUDÊNCIA DO TJES. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001286-79.2022.8.08.0026
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: GEILZA MARIA COSTA PEREIRA e outros
RECORRIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR NA LAVRATURA DO TOI. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA REGULAR ACERCA DA INSPEÇÃO TÉCNICA. IRREGULARIDADES. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇO ESSENCIAL. DANOS MORAIS. CONFIGURADOS. VALOR INDENIZATÓRIO. PARÂMETROS DA JURISPRUDÊNCIA DO TJES. RECURSO PROVIDO.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Têm-se dois recursos inominados contra sentença. Os Recursos são cabíveis e tempestivos. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo os recursos no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

Defiro o pedido de gratuidade de justiça à Recorrente GEILZA MARIA COSTA PEREIRA, ante a declaração de hipossuficiência, somada à ausência de elementos que infirmem a presunção de vulnerabilidade econômica (art. 99, §§2º e 3º, do CPC).

2. RELATÓRIO

Cuida-se de ação ajuizada por GEILZA MARIA COSTA PEREIRA em face de EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, por meio da qual sustenta, em suma, ter sido surpresada com notificação de cobrança complementar de energia elétrica, decorrente de recuperação de consumo, conforme Termo de Ocorrência e Inspeção nº 9527405. Alega, nesse contexto, a irregularidade do procedimento adotado pela Requerida, requerendo, ao final, a declaração de inexistência da dívida, além de indenização por danos morais, tendo em vista a cobrança indevida e a suspensão da energia elétrica.

A r. Sentença JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais, para condenar a Requerida ao pagamento de R$ 4.000,00 a título de indenização por danos morais, bem como JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido contraposto, para declarar a exigibilidade do débito apurado a título de consumo irregular (R$ 7.620,22).

Irresignadas, ambas as partes interpõem Recursos Inominados, pretendendo a reforma da r. Sentença.

A Requerente GEILZA MARIA COSTA PEREIRA reprisa as alegações deduzidas na inicial, no sentido de que, em suma, houve irregularidade do procedimento adotado pela Requerida na apuração de consumo irregular de energia elétrica.

Por sua vez, a Requerida EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A alega a inexistência de danos morais e a necessidade de minoração do valor indenizatório.

Foram apresentadas contrarrazões, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

Os recursos serão examinados conjuntamente diante do entrelaçamento das questões submetidas a reexame por este d. colegiado.

Cinge-se a controvérsia em perquirir a validade da cobrança de crédito oriundo de recuperação de consumo de energia elétrica por responsabilidade atribuída ao consumidor, após apuração de suposta irregularidade (ligação direta).

Inicialmente, registre-se que a relação jurídica estabelecida entre a Requerente e a concessionária de serviço público de fornecimento de energia configura relação de consumo, por tratar de fornecimento de serviço público
uti singuli
(isto é, de fruição individual, divisível e de fácil identificação do usuário) em que a Requerente figura como usuário final (art. 2º do CDC), merecendo ter seus direitos tutelados pela normativa consumerista.

A jurisprudência do c. STJ é firme em reconhecer a aplicação do CDC à relação entre a concessionária de serviço público de energia e o usuário final, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMPORAL. CAUSA EXCLUDENTE. AUSÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA.
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS. PRAZO PRESCRICIONAL DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA
. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) V -
O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte segundo o qual a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do prazo prescricional previsto no Código de Defesa do Consumidor
. (...) VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.790.153/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 25/6/2020)

No que tange à controvérsia em exame, após uma multiplicidade de demandas baterem às portas do Poder Judiciário Capixaba, a jurisprudência do eg. TJES pacificou-se no sentido de que a regularidade da cobrança depende do cumprimento de procedimento que observe, cumulativamente, as seguintes etapas: (i) formalização do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) na presença do consumidor, no local da averiguação da suposta irregularidade, não podendo ocorrer de forma unilateral; (ii) efetiva oportunização de contraditório e ampla defesa ao consumidor, por meio da sua participação no procedimento de inspeção técnica do medidor, sendo imprescindível informar, no ato de lavratura do TOI, o direito do consumidor de requerer diligências atinentes à prova técnica, bem como notificar o consumidor previamente, com, no mínimo, 10 dias de antecedência, para, querendo, comparecer à inspeção técnica.

É o que se colhe dos numerosos julgados alusivos a casos similares ao presente, dentre os quais se reproduz abaixo, a título de paradigmas, dois arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO REGISTRO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI LAVRADO NA AUSÊNCIA DO USUÁRIO. CONDUTA ILÍCITA DA CONCESSIONÁRIA VERIFICADA. DANOS MORAIS NA MODALIDADE IN RE IPSA . QUANTUM ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora a apelante argumente pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça entende que o CDC é aplicável nas relações entre usuários finais do serviço público e as concessionárias. 2. Conforme entende a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a cobrança de consumo não registrado não é vedada. Entretanto, para que seja considerada lícita, a concessionária deve ter oportunizado ao consumidor o acompanhamento da verificação da suposta fraude no medidor. 3.
No caso em análise, verifico que, do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI (fl. 68) consta que o cliente estava ausente quando da sua lavratura. Portanto, em que pese a tese de presunção de veracidade e legitimidade do TOI trazida pela apelante, esta Corte possui entendimento que deve ser oportunizado ao usuário a participação do procedimento de inspeção
. 4. Diante deste cenário, estando demonstrada nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado. 5. Em relação aos danos morais, o entendimento tanto do c. STJ quanto deste e. TJES é pacífico no sentido de que se presume o dano moral decorrente da falha na prestação de serviço público essencial, como o fornecimento de energia elétrica. 6. O quantum de R$ 6.000,00 (seis mil reais) fixado a título de indenização por danos morais não se mostra excessivo e desproporcional, eis que, considerando as particularidades do presente caso, encontra-se compatível com a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, bem como não gerará enriquecimento ilícito da parte indenizada. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180088972, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/09/2022, Data da Publicação no Diário: 19/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pondo nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar a regularidade do TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor, assim como se houve abalo de índole moral da suposta cobrança irregular e interrupção do fornecimento de energia
. 2. Sobre o tema,
a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, §7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. 3. Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). 4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190014940, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/06/2022)

Nesse sentido, dispõe a Resolução nº 414/2010 da ANEEL o seguinte:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012)

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Art. 137. A distribuidora deve realizar, em até 30 (trinta) dias, a aferição dos medidores e demais equipamentos de medição, solicitada pelo consumidor.

§ 6º No caso do § 5º, a aferição do equipamento de medição deve ser realizada em local, data e hora, informados com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência ao consumidor, para que este possa, caso deseje, acompanhar pessoalmente ou por meio de representante legal.

No presente caso, depreende-se dos autos que a lavratura do TOI nº 9527405 se deu de forma unilateral, sem a presença do consumidor (ID 4774581), bem como que este não foi adequadamente notificado do local, data e hora da realização da perícia para que pudesse comparecer e participar da produção da inspeção técnica, ante a ausência de indicação do dia da inspeção técnica (ID 4774581), fatos que maculam a higidez do procedimento de comprovação do consumo irregular, conforme se depreende da jurisprudência pacífica do eg. TJES acima reproduzida.

Destaque-se que, embora a Requerida afirme ter oportunizado o devido contraditório, não se desincumbiu do seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC), porquanto inexiste prova nos autos nesse sentido.

No tocante aos danos morais, configura-se
in re ipsa
, diante da suspensão do fornecimento do serviço essencial de energia elétrica com lastro em valores indevidos, conforme a jurisprudência do eg. TJES,
verbis
:

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÕES CÍVEIS CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA - FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA APURAÇÃO UNILATERAL AUSÊNCIA DE PROVA EM JUÍZO DANO MORAL QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL RECURSOS DESPROVIDOS. 1.
A concessionária de serviço público deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral
. 2.
A suspensão ilegal do fornecimento de energia elétrica autoriza a condenação da concessionária de serviço público ao pagamento de indenização por danos morais
. 3. Para a fixação do quantum a ser indenizado, relativamente ao dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que o fato ocorreu, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação. (TJES, Classe: Apelação Cível, 049190006293, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/03/2023, Data da Publicação no Diário: 12/04/2023)

Em relação ao
quantum
indenizatório fixado na origem (R$ 4.000,00), referido valor se mostra adequado e proporcional à gravidade da conduta perpetrada pelas partes, estando, ademais, em patamar compatível com os parâmetros fixados pela jurisprudência do eg. TJES, conforme se vê do seguinte aresto,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ENERGIA ELÉTRICA FRAUDE DO MEDIDOR - APURAÇÃO UNILATERAL SUSPENSÃO INDEVIDA DO FORNECIMENTO DANO MORAL CARACTERIZADO INDENIZAÇÃO ARBITRADA COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE RECURSO DESPROVIDO. 1. A concessionária de serviço público de fornecimento de energia elétrica tem o direito de realizar a inspeção dos medidores de consumo com a finalidade de apurar eventuais irregularidades. 2. A fraude no medidor de consumo de energia, se apurada unilateralmente pela concessionária, desautoriza o corte no respectivo fornecimento. Outrossim, ocorrendo tal corte, pode o consumidor socorrer-se do Judiciário para buscar o religamento da rede elétrica. 3. Na hipótese de cobrança de débito de recuperação de consumo de energia elétrica por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurada em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente aos 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação (STJ REsp nº 1.412.433-RS, Tema nº 699). 4. Porque a suposta fraude no medidor de energia elétrica da residência da apelada foi apurada unilateralmente pela concessionária e a cobrança realizada refere-se ao débito apurado no período de 3 (três) anos em que o equipamento teria registrado incorretamente o consumo de energia e não do valor referente aos 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude, é abusiva a suspensão administrativa do fornecimento. 5.
A suspensão ilegal do fornecimento de energia elétrica autoriza a condenação da concessionária de serviço público ao pagamento de indenização por danos morais. 6. A indenização fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) está em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, eis que suficiente para reparar o dano sem importar no enriquecimento sem causa da consumidora
. 7. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 036190007348, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 12/05/2022)

Do exposto, conheço dos Recursos Inominados interpostos pelas partes e, no mérito, (1)
NEGO PROVIMENTO ao recurso de EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, bem como (2)
DOU PROVIMENTO ao recurso de GEILZA MARIA COSTA PEREIRA
, para declarar a nulidade do TOI nº 9527405 e a inexistência de dívida a ele referente (R$ 7.620,22 – ID 4774583), mantendo incólume a r. Sentença em seus demais termos. Deixo de condenar GEILZA MARIA COSTA PEREIRA em custas e honorários, ante o provimento do recurso (art. 55, da Lei nº 9.099/95), ao passo que condeno EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% do valor da condenação (art. 55, da Lei nº 9.099/95).

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)