Tribunal: TJES
Processo: 0022257-89.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
EMENTA.
APELAÇÃO
CÍVEL –
PRELIMINAR DE DESERÇÃO DO RECURSO AUTORAL – RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA NÃO CONHECIDO – MÉRITO -
AUTO DE INFRAÇÃO –
AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS DE ENTRADA E SAÍDA – ICMS – PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR – MATERIAIS QUE NÃO SE DESTINAM A CIRCULAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO
-
MULTA LIMITADA A 100% DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO - AFASTADO CARÁTER CONFISCATÓRIO –

SENTENÇA MANTIDA -

RECURSO
DO REQUERIDO
CONHECIDO
E IMPROVIDO.

1. Preliminar de deserção do recurso da autora: A recorrente,
TOP PANIFICADORA EIRELI,
mesmo devidamente intimada do despacho ID 4955404, que, diante da falta de recolhimento do preparo recursal determinou o pagamento, em dobro do preparo recursal, deixou transcorrer
in albis
o prazo legal, razão pela qual, carece seu recurso do requisito extrínseco de admissibilidade consistente no pagamento prévio das despesas relativas ao processamento do recurso. Recurso da autora não conhecido.

2. A autora foi autuada por deixar de emitir nota fiscal de entrada de mercadorias, circunstância que foi verificada com base em informação de saídas lançadas por outros informantes no sistema SINTEGRA. Assim, o Fisco, presumindo que a demandante também deixou de emitir nota fiscal de saída, compreendeu pela aplicação do artigo 76-A, inciso VII, da Lei nº 10.647/2017.

3. Nessa senda,
“
conquanto seja viável a presunção de ocorrência do fato gerador do ICMS com a saída da mercadoria sem a emissão de nota fiscal e, por conseguinte, sem o recolhimento do tributo devido, faz-se mister ressalvar que nem toda a mercadoria adquirida e não registrada é posteriormente comercializada”.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 061180009211, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)

4. Não se pode presumir a saída dos itens que não constituam a atividade relacionada a padaria e comércio varejista de gêneros alimentícios e que apenas servem ao propósito do funcionamento e do estabelecimento comercial. Assim, em análise ao processo administrativo, é possível verificar que existem notas fiscais incluídas na planilha de fls. 27/34, anexa ao auto de infração, que dizem respeito a bens que claramente se caracterizam como ativos imobilizados e outros que têm por finalidade a manutenção de veículos do contribuinte, podendo ser citados como exemplo, tal como feito pelo magistrado de singela instância, os seguintes bens:
“
aparelho de telefone, filtro de óleo, kit de injetor de combustível, lâmpada luz negra, pastilha de freio, filtro combustível, junta bujão cárter, óleo lubrificante”.

5. Em relação a esses bens é indene que não houve circulação de mercadoria, o que permite concluir que não houve, também, a ocorrência do fato gerador do ICMS, razão pela qual, deve ser mantida a sentença nesse ponto.

6. Quanto à multa, o Pretório Excelso “
tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”,
com destaque de que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe-237 PUBLIC 08-11-2018; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, DJe-289 PUBLIC 15-12-2017; AI 838302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe-063 PUBLIC 31-03-2014).

7. No caso, o valor total do tributo exigido é de R$ 108.478,24 (cento e oito mil, quatrocentos e setenta e oito reais e vinte e quatro centavos), ao passo que a multa foi aplicada no montante de R$ 198.679,56 (cento e noventa e oito mil, seiscentos e setenta e nove reais e cinquenta e seis centavos), ou seja, a multa representa 183,15% do valor tributo apurado, devendo ser limitado a 100%, a fim de afastar seu caráter confiscatório, tal como determinado pelo magistrado de singela instância.

8. Por fim, quanto à distribuição dos ônus da sucumbência, estabelecida na exata proporção da sucumbência de ambas as partes, considerando o pedido inicial e o comando sentencial, não merece prosperar a irresignação recursal, pois, seja pelo aspecto jurídico, seja pelo aspecto econômico, ambas as partes foram vencedores e vencidos. Também não prospera o argumento do apelante no sentido de que o foi o próprio contribuinte deu causa ao ajuizamento da lide, mormente porque nos termos da fundamentação mencionada, o requerido, ao exercer atividade fiscalizatória e sancionatória, se excedeu, levando a necessidade de ajuizamento da lide. Há, portanto, causalidade do apelante que permite a sua condenação, também, nos ônus sucumbenciais.

9. Recurso da autora não conhecido. Recurso do requerido conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022257-89.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TOP PANIFICADORA LTDA - ME

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
APELAÇÃO
CÍVEL –
PRELIMINAR DE DESERÇÃO DO RECURSO AUTORAL – RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA NÃO CONHECIDO – MÉRITO -
AUTO DE INFRAÇÃO –
AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS DE ENTRADA E SAÍDA – ICMS – PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR – MATERIAIS QUE NÃO SE DESTINAM A CIRCULAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO
-
MULTA LIMITADA A 100% DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO - AFASTADO CARÁTER CONFISCATÓRIO –

SENTENÇA MANTIDA -

RECURSO
DO REQUERIDO
CONHECIDO
E IMPROVIDO.

1. Preliminar de deserção do recurso da autora: A recorrente,
TOP PANIFICADORA EIRELI,
mesmo devidamente intimada do despacho ID 4955404, que, diante da falta de recolhimento do preparo recursal determinou o pagamento, em dobro do preparo recursal, deixou transcorrer
in albis
o prazo legal, razão pela qual, carece seu recurso do requisito extrínseco de admissibilidade consistente no pagamento prévio das despesas relativas ao processamento do recurso. Recurso da autora não conhecido.

2. A autora foi autuada por deixar de emitir nota fiscal de entrada de mercadorias, circunstância que foi verificada com base em informação de saídas lançadas por outros informantes no sistema SINTEGRA. Assim, o Fisco, presumindo que a demandante também deixou de emitir nota fiscal de saída, compreendeu pela aplicação do artigo 76-A, inciso VII, da Lei nº 10.647/2017.

3. Nessa senda,
“
conquanto seja viável a presunção de ocorrência do fato gerador do ICMS com a saída da mercadoria sem a emissão de nota fiscal e, por conseguinte, sem o recolhimento do tributo devido, faz-se mister ressalvar que nem toda a mercadoria adquirida e não registrada é posteriormente comercializada”.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 061180009211, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)

4. Não se pode presumir a saída dos itens que não constituam a atividade relacionada a padaria e comércio varejista de gêneros alimentícios e que apenas servem ao propósito do funcionamento e do estabelecimento comercial. Assim, em análise ao processo administrativo, é possível verificar que existem notas fiscais incluídas na planilha de fls. 27/34, anexa ao auto de infração, que dizem respeito a bens que claramente se caracterizam como ativos imobilizados e outros que têm por finalidade a manutenção de veículos do contribuinte, podendo ser citados como exemplo, tal como feito pelo magistrado de singela instância, os seguintes bens:
“
aparelho de telefone, filtro de óleo, kit de injetor de combustível, lâmpada luz negra, pastilha de freio, filtro combustível, junta bujão cárter, óleo lubrificante”.

5. Em relação a esses bens é indene que não houve circulação de mercadoria, o que permite concluir que não houve, também, a ocorrência do fato gerador do ICMS, razão pela qual, deve ser mantida a sentença nesse ponto.

6. Quanto à multa, o Pretório Excelso “
tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”,
com destaque de que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe-237 PUBLIC 08-11-2018; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, DJe-289 PUBLIC 15-12-2017; AI 838302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe-063 PUBLIC 31-03-2014).

7. No caso, o valor total do tributo exigido é de R$ 108.478,24 (cento e oito mil, quatrocentos e setenta e oito reais e vinte e quatro centavos), ao passo que a multa foi aplicada no montante de R$ 198.679,56 (cento e noventa e oito mil, seiscentos e setenta e nove reais e cinquenta e seis centavos), ou seja, a multa representa 183,15% do valor tributo apurado, devendo ser limitado a 100%, a fim de afastar seu caráter confiscatório, tal como determinado pelo magistrado de singela instância.

8. Por fim, quanto à distribuição dos ônus da sucumbência, estabelecida na exata proporção da sucumbência de ambas as partes, considerando o pedido inicial e o comando sentencial, não merece prosperar a irresignação recursal, pois, seja pelo aspecto jurídico, seja pelo aspecto econômico, ambas as partes foram vencedores e vencidos. Também não prospera o argumento do apelante no sentido de que o foi o próprio contribuinte deu causa ao ajuizamento da lide, mormente porque nos termos da fundamentação mencionada, o requerido, ao exercer atividade fiscalizatória e sancionatória, se excedeu, levando a necessidade de ajuizamento da lide. Há, portanto, causalidade do apelante que permite a sua condenação, também, nos ônus sucumbenciais.

9. Recurso da autora não conhecido. Recurso do requerido conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, NÃO CONHECER DO RECURSO DA PARTE AUTORA, bem como, CONHECER DO RECURSO DA PARTE REQUERIDA e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR
EX OFFICIO
: DESERÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR TOP PANIFICADORA EIRELI

José Carlos Barbosa Moreira elenca o preparo como requisito extrínseco de admissibilidade dos recursos, consistente “
no pagamento prévio das despesas relativas ao processamento do recurso
”
1
, cuja sanção para a falta de recolhimento “
dá-se o nome de deserção
”
2
.

Como é cediço, a parte tem o dever de comprovar o preparo no ato de interposição do recurso (art. 1.007,
caput
, do CPC), sendo que a ausência do adiantamento dessa despesa não acarreta automaticamente a inadmissibilidade recursal, mas sim impõe a sanção do pagamento em dobro (art. 1.007, §4º, do CPC).

Sobre o tema, a doutrina ensina que:

Caso recolha valor menor do que o dobro, após ser intimado, o recorrente não terá direito à complementação prevista no §2º do art. 1.007 do CPC (art. 1.007, §5º,CPC). Ou seja, ou o recorrente recolhe o valor dobrado ou o recurso não será conhecido.
Se não fosse assim, o recorrente teria três oportunidades de fazer o preparo, em óbvio incentivo ao abuso processual.
3

A recorrente,
TOP PANIFICADORA EIRELI,
mesmo devidamente intimada do despacho ID 4955404, que, diante da falta de recolhimento do preparo recursal determinou o pagamento, em dobro, da aludida despesa, deixou transcorrer
in albis
o prazo legal.

Outrossim, em consulta realizada junto ao sistema de andamento processual do sítio do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, verifica-se que, de fato, não houve o recolhimento das custas relativas à presente apelação.

Logo, o reconhecimento da deserção e a inadmissibilidade do apelo é medida que se impõe. Nessa linha de entendimento:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREPARO. INTIMAÇÃO PARA RECOLHIMENTO EM DOBRO. ARTIGO 1.004, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVL DE 2015. DESATENDIMENTO. DESERÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. Preliminar ex officio de não conhecimento do Agravo Interno . Deserção I.I. - Não havendo a comprovação do recolhimento do preparo no ato da interposição do Recurso, o Recorrente será intimado para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção (artigo 1.004, caput e § 4º, do CPC). O descumprimento da norma no sentido de comprovar o respectivo preparo no ato de interposição do recurso, bem como da determinação judicial de efetuar o recolhimento em dobro, é de rigor que à parte recorrente seja imposta a pena de deserção do recurso.
I.II. Na espécie, o Recorrente não colacionou ao presente Recurso o indispensável comprovante do preparo, no ato de interposição do Recurso, nem mesmo após intimação para fazê-lo, em dobro, sob pena de deserção, atraindo a pena de deserção.
I.III. Preliminar ex officio acolhida. Agravo Interno não conhecido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 011160108905, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 03/02/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DESERTO. OPORTUNIZADO O RECOLHIMENTO PELA PARTE APELANTE. INÉRCIA. PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1- Verifica-se inexistência do preparo recursal, porquanto o apelante não recolheu as custas processuais, apesar de devidamente intimado para este fim. 2 – O artigo 1.007, caput, do CPC/15, estabelece que no ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção, ressalvando em seu § 4º que o recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção.
3 – Oportunizada à parte apelante a realização do preparo, sem que a mesma atendesse ao comando jurisdicional, não se verifica outra solução senão inadmitir o recurso interposto, face ao reconhecimento da deserção. Precedentes do TJES.
4 – Recurso não conhecido. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180127366, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 18/11/2020)

Diante de todo o exposto, com amparo no artigo 1.007, do Código de Processo Civil,
NÃO CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
TOP PANIFICADORA EIRELI.

É como voto.

MÉRITO

Trata-se de apelação cível interposta pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. sentença (fls. 276/283), também sujeita à remessa necessária, proferida pelo magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da
“
ação anulatória de débito fiscal
c/c
tutela de urgência em caráter liminar"
movida por
TOP PANIFICADORA EIRELI
, julgou parcialmente procedente o pedido autoral para:
“a
)
Excluir do auto de infração de n° 5.039.556-6 os valores referente às notas fiscais que correspondem à aquisição de mercadorias que não são destinadas às atividades caracterizadas como objeto social da autora e que configuram ativos imobilizados e serviço de manutenção destes ativos, bem como os relativos à aquisição e manutenção de veículos.
b)
Reconhecer o caráter confiscatório do valor da multa aplicada no auto de infração n° 5.039.556-6, apenas no que ultrapassar 100% do montante cobrado a título de imposto.”

Em suas razões recursais, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, o apelante afirma, em suma, que:
(
1)
“presumiu-se que todas as aquisições foram de fato empregadas no estabelecimento e veículos da autora. Mesmo sem prova alguma nesse sentido”
;
(
2
)

“No que diz respeito à questão da destinação dos produtos constantes das notas fiscais cujos registros fiscais deixaram de ser efetuados, faz-se necessário sublinhar que, em se tratando de omissão de receitas decorrentes da falta de registro de notas fiscais de aquisições de mercadorias ou bens, a premissa lógica é a de que o pagamento dos produtos adquiridos, teria sido efetuado por meio de recursos originados de saídas desacobertadas de documentação fiscal, ou seja, se não há o registro fiscal ou contábil d
o
s documentos fiscais de aquisição dos produtos, presume-se que os pagamentos dessas operações foram efetuados com recursos extra caixa - provenientes de vendas efetuadas em momento pretérito, e que, da mesma forma, não foram levadas a registro”;
(
3
)
“fato caracterizador da presunção de omissão de receita por falta de registro de notas fiscais de aquisição é a natureza da operação e não o destino a ser dado aos produtos acobertados por tais documentos, ou seja, independe se as mercadorias ou bens adquiridos serão industrializados ou revendidos”;
(4)
“a limitação de 100% da multa tem que ser aplicada sem afastar a lógica do sistema jurídico, sob pena de se retirar o caráter impositivo das obrigações acessórias”;
(5)
“mesmo que em uma eventualidade a apelada saia vencedora da demanda, a condenação das custas processuais e honorários deve ficar a cargo da autora”.

Em breve histórico,
TOP PANIFICADORA EIRELI
, ajuizou ação anulatória questionando a validade do auto de infração nº 5.039.556-6, lavrado pela autoridade fazendária estadual em 07/02/2018, em razão da seguinte conduta:

Deixar de emitir notas fiscais de saída em operações tributáveis não registradas, presumidas e constatadas, de acordo com o artigo 76, inciso VII da Lei nº 7.000, de 27/12/2001, pela falta de registro na escrita fiscal, de notas fiscais de entrada relativas à aquisição de mercadorias, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.

O ICMS devido pela recorrida perfaz a quantia de R$ 108.478,24 (cento e oito mil, quatrocentos e setenta e oito reais e vinte e quatro centavos), ao passo que a multa, imposta com arrimo no artigo 75, §3º, inciso XVII, da Lei nº 7.000/2001, totaliza a importância de R$ 198.679,56 (cento e noventa e oito mil, seiscentos e setenta e nove reais e cinquenta e seis centavos).

Postas estas premissas, primeiramente, importa salientar que no tocante à indicação da norma violada – artigo 76, inciso VII da Lei nº 7.000, de 27/12/2001 –, verifica-se que não obstante sua revogação pela Lei nº 10.647/2017, seu conteúdo permaneceu intacto, porém renumerado como 76-A, inciso VII, o qual preconiza que:

Art. 78-A. Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

(...)

VII - falta de registro, na escrita fiscal, de documento fiscal relativo à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil;

Ademais, nota-se que o direito de defesa administrativa foi plenamente exercido pela autora, o que corrobora a ausência de prejuízo decorrente da indicação equivocada do dispositivo legal infringido no auto de infração.

Ultrapassado este ponto, consoante sobredito, a autora foi autuada por deixar de emitir nota fiscal de entrada de mercadorias, circunstância que foi verificada com base em informação de saídas lançadas por outros informantes no sistema SINTEGRA.

Assim, o Fisco, presumindo que a demandante também deixou de emitir nota fiscal de saída, compreendeu pela aplicação da norma mencionada.

Nessa passo, não há como negar que a autora deixou, de fato, de atender ao que preconiza o art. 732 do RICMS/ES que determina a necessidade de escrituração de todas as entradas de mercadorias no estabelecimento, independente da destinação.

Sucede, contudo, que
“
conquanto seja viável a presunção de ocorrência do fato gerador do ICMS com a saída da mercadoria sem a emissão de nota fiscal e, por conseguinte, sem o recolhimento do tributo devido, faz-se mister ressalvar que nem toda a mercadoria adquirida e não registrada é posteriormente comercializada”.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 061180009211, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)

Como asseverou o magistrado de singela instância
“
a mercadoria adquirida para outros fins distintos da atividade que caracteriza o objeto social do contribuinte afasta a incidência do fato gerador do ICMS, visto que nessas operações não ocorre a circulação do bem, sendo este usado apenas para a sua funcionalidade.”

No caso em análise, o objeto social da autora encontra-se estabelecido na cláusula quarta de seu contrato social, abaixo transcrita:

CLÁUSULA QUARTA. A empresa tem por objeto:

Padaria e confeitaria com predominância de revenda; comércio varejista de laticínios e frios; comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes; comércio varejista de carnes – açougues; comércio varejista de hortifrutigranjeiros; restaurantes e similares; lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares; fabricação de produtos de panificação industrial; fabricação de produtos de padaria e confeitaria com predominância de produção própria; aluguel de imóveis próprios.

Nessa senda, compreendo que não se pode presumir a saída dos itens que não constituam a atividade relacionada a padaria e comércio varejista de gêneros alimentícios e que apenas servem ao propósito do funcionamento e do estabelecimento comercial.

Assim, em análise ao processo administrativo, é possível verificar que existem notas fiscais incluídas na planilha de fls. 27/34, anexa ao auto de infração, que dizem respeito a bens que claramente se caracterizam como ativos imobilizados e outros que têm por finalidade a manutenção de veículos do contribuinte, podendo ser citados como exemplo, tal como feito pelo magistrado de singela instância, os seguintes bens: “aparelho de telefone, filtro de óleo, kit de injetor de combustível, lâmpada luz negra, pastilha de freio, filtro combustível, junta bujão cárter, óleo lubrificante”.

Em relação a esses bens é indene que não houve circulação de mercadoria, o que permite concluir que não houve, também, a ocorrência do fato gerador do ICMS, razão pela qual, deve ser mantida a sentença nesse ponto.

Quanto à multa, o Pretório Excelso “
tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”,
com destaque de que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe-237 PUBLIC 08-11-2018; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, DJe-289 PUBLIC 15-12-2017; AI 838302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe-063 PUBLIC 31-03-2014).

No caso, o valor total do tributo exigido é de R$ 108.478,24 (cento e oito mil, quatrocentos e setenta e oito reais e vinte e quatro centavos), ao passo que a multa foi aplicada no montante de R$ 198.679,56 (cento e noventa e oito mil, seiscentos e setenta e nove reais e cinquenta e seis centavos), ou seja, a multa representa 183,15% do valor tributo apurado, devendo ser limitado a 100%, a fim de afastar seu caráter confiscatório, tal como determinado pelo magistrado de singela instância.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença recorrida.

Ao apreciar o tema da majoração dos honorários em sede recursal, o c. Superior Tribunal de Justiça asseverou que
“A sucumbência recíproca, por si só, não afasta a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, tampouco impede a sua majoração em sede recursal com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015”
4
.

Assim, a título de honorários recursais, majoro a condenação, apenas do apelante, ao pagamento de honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, de modo que a verba sucumbencial, fixada em 50% (cinquenta por cento) de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte autora, terá, ao final, o acréscimo do percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §11, do diploma processual.

É como voto.

1
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 119.

2
Idem.

3
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal – 14. ed. reform. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 153.

4
AgInt no AREsp 1495369/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 16/10/2020.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:

]

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR.

Acompanho o voto do eminente relator