Tribunal: TJES
Processo: 5025954-57.2021.8.08.0024
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2023-11-14

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE
INDEFERIMENTO DA INICIAL
REJEITADA. MÉRITO.
ICMS
. INCIDENTE SOBRE ENERGIA E TELECOMUNICAÇÃO. TESE 745 DO STF. SEGURANÇA DENEGADA.

I.
A
tese defendida neste feito refere-se a
indevida
cobrança de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações com alíquota superior
à devida
, tendo a impetrante
colacionado
inúmeras contas de energia elétrica, cópia de seu contrato social, de onde se extrai juntamente
aos
termos da exordial, aliada, ainda,
à

própria
natureza preventiva d
este

mandamus,

substrato suficiente a
viabilizar o deslinde da
quaestio
, consistente na análise da legalidade do ato
por denotar-se do feito que a
utilização
de tais serviços para a consecução das atividades
desempenhadas pela impetrante
.
D
esta forma, rejeit
a-se
a preliminar.

I
I.
O
Excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento com caráter vinculante do RE
n.
714139, Tema n. 745 de Repercussão Geral, assentou
a tese de que “
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

I
II.
O
corre que, a despeito de tal compreensão, verifica-se que a Corte Suprema acabou por modular os efeitos da decisão proferida no
RE 714139,
“
estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
”.

I
V.
N
a hipótese,
tendo
o presente Mandado de Segurança
sido
impetrado em 19.11.2021, em data, portanto, posterior ao início do julgamento do
mérito do
Tema n. 745 pelo STF, patente não
se
encontrar contemplad
a
a
ora impetrante,
neste momento,
pela ressalva mencionada
pela Corte Suprema
,
razão pela qual conclui-se não possuir
o
direito líquido e certo à aplicação de alíquota inferior a cobrada pela autoridade coatora.

V. E
m que pese a argumentação concernente à inovação da cobrança do ICMS
com a aprovação
pelo Governo deste Estado
do Decreto n.1090-R, editado em 28 de junho de 2022,
para
atender
a
o comando exarado pela Suprema Corte,
não há que se falar em perda superveniente do objeto, até mesmo porque o objeto deste
madamus
abarca período de exação anterior a
própria existência de
tal diploma legal.

V
I
.
Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 2º GRUPO CÍVEL

PROCESSO Nº 5025954-57.2021.8.08.0024

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: LUX VEICULOS LTDA

COATOR: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE
INDEFERIMENTO DA INICIAL
REJEITADA. MÉRITO.
ICMS
. INCIDENTE SOBRE ENERGIA E TELECOMUNICAÇÃO. TESE 745 DO STF. SEGURANÇA DENEGADA.

I.
A
tese defendida neste feito refere-se a
indevida
cobrança de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações com alíquota superior
à devida
, tendo a impetrante
colacionado
inúmeras contas de energia elétrica, cópia de seu contrato social, de onde se extrai juntamente
aos
termos da exordial, aliada, ainda,
à

própria
natureza preventiva d
este

mandamus,

substrato suficiente a
viabilizar o deslinde da
quaestio
, consistente na análise da legalidade do ato
por denotar-se do feito que a
utilização
de tais serviços para a consecução das atividades
desempenhadas pela impetrante
.
D
esta forma, rejeit
a-se
a preliminar.

I
I.
O
Excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento com caráter vinculante do RE
n.
714139, Tema n. 745 de Repercussão Geral, assentou
a tese de que “
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

I
II.
O
corre que, a despeito de tal compreensão, verifica-se que a Corte Suprema acabou por modular os efeitos da decisão proferida no
RE 714139,
“
estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
”.

I
V.
N
a hipótese,
tendo
o presente Mandado de Segurança
sido
impetrado em 19.11.2021, em data, portanto, posterior ao início do julgamento do
mérito do
Tema n. 745 pelo STF, patente não
se
encontrar contemplad
a
a
ora impetrante,
neste momento,
pela ressalva mencionada
pela Corte Suprema
,
razão pela qual conclui-se não possuir
o
direito líquido e certo à aplicação de alíquota inferior a cobrada pela autoridade coatora.

V. E
m que pese a argumentação concernente à inovação da cobrança do ICMS
com a aprovação
pelo Governo deste Estado
do Decreto n.1090-R, editado em 28 de junho de 2022,
para
atender
a
o comando exarado pela Suprema Corte,
não há que se falar em perda superveniente do objeto, até mesmo porque o objeto deste
madamus
abarca período de exação anterior a
própria existência de
tal diploma legal.

V
I
.
Segurança denegada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA

Nº
5025954-57.2021.8.08.0024

IMPETRANTE
:

LU
X
VEÍCULOS LTDA

AUTORIDADE COATORA
:
SECRETÁRIO DE ESTADO
DA FAZENDA DO
ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se
de mandado de segurança
preventivo, com pedido liminar,
impetrado por
LU
X
VEÍCULOS LTDA
em
desfavor do
SECRETÁRIO DE ESTADO
DA FAZENDA DO
ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões
a
impetrante, aduz,
em suma,

que
“a legislação estadual estabelece, para a prestação de serviços de telecomunicações e o fornecimento de energia elétrica, uma alíquota majorada de ICMS, superior em 8% (oito pontos percentuais) à alíquota geral de 17% (dezessete por cento), aplicável às demais operações internas”,
sendo certo que
“tais previsões afrontam o Princípio da Seletividade, consagrado pela Constituição Federal, tendo em vista que institui ônus fiscal excessivamente gravoso e desproporcional sobre as operações ora analisadas, cuja essencialidade já restou consagrada pelo ordenamento jurídico vigente e pela doutrina e jurisprudência pátrias”.

Ao requerer a
liminar

pugna
pela autorização em
“recolher o ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e a prestação de serviços de telecomunicações com a aplicação da alíquota geral de 17%, prevista
no
artigo 20, I, da Lei nº 7.000/2001 e artigo 71, I, do RICMS-ES”
e não de 25%
.

Ao final, além da confirmação da liminar, persegue também o direito à compensação dos valores já recolhidos a maior nos últimos cinco anos.

Decisão
Id.
3814457

indeferindo o pedido liminar.

Informações prestadas pela autoridade coatora
em Id.
3864008
, vindicando, preliminarmente,
o indeferimento da petição inicial por ausência de documentos

indispensáveis à propositura da ação
e, no mérito, a denegação da segurança,

na medida em que
“Com o advento do novo entendimento do Supremo Tribunal Federal no tema 745 supracitado, o Governo do Estado do Espírito Santo editou em 28 de junho de 2022 o Decreto n. 5.164-R”,
e que dentre as alterações promovidas
“destaca-se a introdução das alíneas ‘f’ e ‘g’ no inciso I do art. 71, que reduziu a alíquota do ICMS aplicada nas operações internas com energia elétrica e nas prestações de serviço de comunicação, de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (de
zessete por cento)”,
devendo, inclusive, ser reconhecida a perda superveniente do objeto. Prossegue com a informação de que a modulação dos efeitos realizada pela Suprema Corte em referido julgamento não abarcaria a impetrante.

Parecer da Procuradoria de Justiça opinando pela desnecessidade de intervenção.

Intimada a se manifestar acerca da questão preliminar arguida pela autoridade coatora a impetrante permaneceu inerte.

Pois bem.
Prefacialmente, tenho por bem rejeitar a preliminar de
indeferimento da petição inicial
suscitada pela autoridade coatora
com esteio na argumentação de que
“não houve a juntada de nenhuma fatura de serviços de comunicação do sujeito ativo”.

A
tese defendida neste feito refere-se a
indevida
cobrança de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações com alíquota superior
à devida
, tendo a impetrante
colacionado
inúmeras contas de energia elétrica, cópia de seu contrato social, de onde se extrai juntamente
aos
termos da exordial, aliada, ainda,
à

própria
natureza preventiva d
este

mandamus,

substrato suficiente a
viabilizar o deslinde da
quaestio
, consistente na análise da legalidade do ato
por denotar-se do feito que a
utilização
de tais serviços para a consecução das atividades
desempenhadas pela impetrante
.

D
esta forma,
rejeito a preliminar em voga.

Ultrapassada tal questão, com efeito,
n
a lição de Cássio Scarpinella Bueno,
“[...]
p
or direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental [...].”
(Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

Em relação à matéria deduzida nos autos,
conforme adiantado em decisão liminar, o Excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento com caráter vinculante do RE
n.
714139, Tema n. 745 de Repercussão Geral, assentou
o seguinte
:

“
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.
Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.
(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).

Como se vê, exatamente como pretende fazer crer a impetrante, a Suprema Corte enuncia haver violação ao princípio da seletividade a fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar acima ao das operações em geral justamente em razão da essencialidade de tais serviços.

A jurisprudência desta Corte mostra-se
uníssona
neste aspecto, vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ADEQUAÇÃO A DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL EFEITO INFRINGENTE EXCEPCIONAL ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA RECURSO PROVIDO 1. É admitido, excepcionalmente, o provimento de embargos de declaração com efeitos infringentes para adequação da decisão embargada à tese firmada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. 2.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que, adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
3.
Embora a legislação determine que o ICMS exigido pelo Estado do Espírito Santo seja, em regra, apurado mediante a alíquota de 17% (dezessete por cento), também estabelece que as operações de fornecimento de energia elétrica sejam tributadas com aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), que é a mesma aplicada para a tributação de operações de circulação de mercadorias não essenciais, em manifesto desacordo com a técnica de seletividade e com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

4. Recurso provido, com efeitos infringentes, para modificar o acórdão embargado e dar provimento ao recurso de apelação interposto pela ora embargante. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 026170022839, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 01/12/2022

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL JULGADA PELO STF. PROCEDÊNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RESSALVA DA PRESCRIÇÃO. 1.
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Repercussão geral julgada pelo STF (Tema 745. Precedente do TJES. 2. A cobrança do ICMS sobre as operações de energia elétrica deve ser feita com base na alíquota geral, inferior
, ressalvada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio da propositura da demanda, com os acréscimos legais. (TJES, Classe: Apelação Cível, 008160014984, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2022, Data da Publicação no Diário: 07/12/2022)

O
corre que, a despeito de tal compreensão, verifica-se que a
Corte Suprema acabou por modular os efeitos da decisão proferida no
RE 714139, Tema n. 745 de Repercussão Geral,
“
estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
”.

A
liás, em data recente
este Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, em julgamento do M
andado de
S
egurança
n.
0011212-15.2021.8.08.0024
, de Relatoria do eminente Desembargador Arthur
José Neiva de Almeida
, entendeu que a despeito do
STF concluir
“de forma assemelhada àquela buscada pela Impetrante, isto é, no sentido de que há violação ao princípio da seletividade a fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações – itens considerados essenciais – em patamar superior ao das operações em geral”,
acabou por modular
“os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando, de forma bastante clara e bem didática, que ela só será capaz de produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva, apenas, daquelas ações ajuizadas até 05.02.2021”.

No
referido
julgamento emanado por esta Corte Estadual consignou-se que
“Em razão, portanto, da modulação de efeitos adotada pelo STF, demandas, mesmo que relacionadas ao tema, mas ajuizadas após o início do julgamento do RE 714139 não foram contempladas pela ressalva, isto é, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade só serão produzidos a partir do exercício financeiro de 2024 – em suma, até 2024 é lícita a cobrança das alíquotas de ICMS atualmente previstas nas respectivas legislações dos Estados sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações”.

Diante de tal cenário, n
a hipótese,
tendo
o presente Mandado de Segurança
sido
impetrado em 19.11.2021, em data, portanto, posterior ao início do julgamento do
mérito do
Tema n. 745 pelo STF, patente não
se
encontrar contemplad
a
a
ora impetrante,
neste momento,
pela ressalva mencionada
pela Corte Suprema
,
razão pela qual conclui-se
não possuir
o
direito líquido e certo à aplicação
de alíquota inferior a cobrada pela autoridade coatora.

Válido pontuar que, e
m que pese a argumentação concernente à inovação da cobrança do ICMS
com a aprovação
pelo Governo deste Estado
do Decreto n.1090-R, editado em 28 de junho de 2022,
para
atender
a
o comando exarado pela Suprema Corte,
não há que se falar em perda superveniente do objeto, até mesmo porque o objeto deste
madamus
abarca período de exação anterior a
própria existência de
tal diploma legal.

P
osto
isto
, a teor da fundamentação retroaduzida,
não vejo na concretude do caso ilegalidade violadora de direito líquido e certo d
a

i
mpetrante, razão pela qual,
DENEGO A SEGURANÇA
pretendida.

Custas
pel
a

i
mpetrante.
Sem honorários advocatícios, a teor do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009 e enunciado sumular n
º
512 do S
TF
e
105 do STJ
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DENEGAR A SEGURANÇA.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido DENEGAR A SEGURANÇA.

Acompanho o Eminente Relator.