Tribunal: TJES
Processo: 5006312-73.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Ambiental
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADMISSIBILIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INSTALAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE TELEFONIA CELULAR. ESTAÇÃO RÁDIO BASE. LIMITAÇÃO DA ATIVIDADE. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. INVALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE-INEXIGIBILIDADE DA CDA. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONDENAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

I.
Nos termos da Súmula 393, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

II.
À luz da compreensão sedimentada no referido verbete, a jurisprudência do Tribunal da Cidadania tem admitido a arguição de inconstitucionalidade em sede de Exceção de Pré-Executividade por se tratar de questão de ordem pública que não exige dilação probatória para apreciá-la (STJ - AgRg no REsp n. 1.111.069/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/10/2013, DJe de 22/10/2013).

III.
Na espécie, a matéria de estatura constitucional aduzida em Exceção de Pré-Executividade nos autos de origem diz respeito à inconstitucionalidade da autuação que amparou a CDA objeto da lide, pois, na medida em que compete privativamente à União legislar sobre telecomunicações, não competiria ao Município Recorrido atuar a Recorrente pela instalação e operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença ambiental por considerar que seria atividade potencialmente poluidora. Logo, não há óbice de arguição da matéria no referido Incidente Processual.

IV.
De acordo com a iterativa orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional lei local que, a pretexto de instituir regras de proteção ambiental ou à saúde, trata de instalação de antenas transmissoras de telefonia celular – Estação Rádio Base [ERB] – por invadir a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (artigo 21, inciso XI, e 22, inciso IV, da Constituição Federal).

V.
Com alicerce no delineado entendimento, destaca-se, à guisa de exemplo, que a Corte Constitucional, em Decisão proferida pelo Eminente Ministro EDSON FACHIN no RE 1304247/RS (DJe 23/08/2022), manteve incólume o Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que pronunciou a inconstitucionalidade de Lei Municipal que amparou a autuação de Empresa pela instalação e operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença.

VI.
No caso em apreço, constata-se que a Ação de Execução Fiscal de origem encontra-se amparada na CDA nº 8289040/2017, a qual, por sua vez, faz expressa referência ao Auto de Infração nº 8268944/2014 e, como fundamento legal, menciona o artigo 116, inciso IV, Grupo VIII, do Decreto nº 78/2000 (id. 1843585, p. 06).

VII.
Em relação à “
descrição do fato
” especificada no referido Auto de Infração, resulta inequívoco que a mencionada “
atividade potencialmente poluidora
” consiste na instalação da Estação Rádio Base (ERB) em si, porquanto junto ao sobredito Auto de Infração constam as Notificações previamente emitidas pelo Recorrido advertindo a Recorrente de que ela “
não possui Licença Ambiental para a Estação Radiobase
”, de modo que deveria “
dar início ao processo de Licenciamento Ambiental junto à SEMMA
” (id. 1843588, p. 03/06), o que confirma a percepção de que a Recorrente foi autuada por não ter providenciado tal licença para a instalação e operação do referido equipamento de telecomunicação.

VIII.
A análise de tais aspectos não infirma a conclusão anterior de que a hipótese dispensa a necessidade de dilação probatória, eis que tais elementos constam de prova documental pré-constituída consistente no próprio Auto de Infração e nos demais documentos a ele atrelados, de modo que a juntada dessa documentação produzida pela própria Administração Pública Municipal à Exceção de Pré-Executividade e sua pertinente apreciação não configura dilação probatória, consoante, inclusive, adverte a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ - REsp n. 1.912.277/AC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 20/5/2021).

IX.
Diante da abrangência dos preceitos que ampararam a autuação (artigo 116, do Decreto nº 78/2000 e artigo 160, da Lei nº 2199/1999 do Município de Serra), infere-se que a Administração Pública Municipal, no intuito de respaldar a penalidade imposta à Recorrente, acabou por firmar a interpretação de que a instalação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença consistiria, de forma irrestrita, em atividade potencialmente poluidora.

X.
No caso vertente, na medida em que compete privativamente à União legislar acerca de telecomunicações, conclui-se, por decorrência lógica, que não competiria ao Município Recorrido, ainda que sob pretexto de proteção à saúde humana e ao meio ambiente, definir que a referida atividade seria potencialmente poluidora, pois, ao assim proceder, acabou por instituir a inadmissibilidade do uso de sistemas transmissores de telefonia celular em manifesta invasão à competência do Ente Federal de disciplinar as regras do setor, na esteira da referenciada diretriz jurisprudencial do Excelso Supremo Tribunal Federal. Em sendo assim, torna-se inevitável pronunciar a invalidade do Auto de Infração e, por conseguinte, a nulidade/inexigibilidade da CDA que ampara a Ação de Execução Fiscal de origem.

XI.
Recurso conhecido e provido para
acolher a Exceção de Pré-Executividade da Recorrente no sentido de julgar extinto o processo da Ação de Execução Fiscal de origem, na forma do artigo 783 c/c artigo 803, inciso I, do Código de Processo Civil, diante da invalidade do Auto de Infração nº 8268944/2014 e, por conseguinte, da nulidade/inexigibilidade da CDA nº 8289040/2017 objeto do feito executivo,

além de condenar o Recorrido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa (R$ 62.086,09 – id. 1843585), com fulcro no artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5006312-73.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADMISSIBILIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INSTALAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE TELEFONIA CELULAR. ESTAÇÃO RÁDIO BASE. LIMITAÇÃO DA ATIVIDADE. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. INVALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE-INEXIGIBILIDADE DA CDA. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONDENAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

I.
Nos termos da Súmula 393, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

II.
À luz da compreensão sedimentada no referido verbete, a jurisprudência do Tribunal da Cidadania tem admitido a arguição de inconstitucionalidade em sede de Exceção de Pré-Executividade por se tratar de questão de ordem pública que não exige dilação probatória para apreciá-la (STJ - AgRg no REsp n. 1.111.069/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/10/2013, DJe de 22/10/2013).

III.
Na espécie, a matéria de estatura constitucional aduzida em Exceção de Pré-Executividade nos autos de origem diz respeito à inconstitucionalidade da autuação que amparou a CDA objeto da lide, pois, na medida em que compete privativamente à União legislar sobre telecomunicações, não competiria ao Município Recorrido atuar a Recorrente pela instalação e operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença ambiental por considerar que seria atividade potencialmente poluidora. Logo, não há óbice de arguição da matéria no referido Incidente Processual.

IV.
De acordo com a iterativa orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional lei local que, a pretexto de instituir regras de proteção ambiental ou à saúde, trata de instalação de antenas transmissoras de telefonia celular – Estação Rádio Base [ERB] – por invadir a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (artigo 21, inciso XI, e 22, inciso IV, da Constituição Federal).

V.
Com alicerce no delineado entendimento, destaca-se, à guisa de exemplo, que a Corte Constitucional, em Decisão proferida pelo Eminente Ministro EDSON FACHIN no RE 1304247/RS (DJe 23/08/2022), manteve incólume o Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que pronunciou a inconstitucionalidade de Lei Municipal que amparou a autuação de Empresa pela instalação e operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença.

VI.
No caso em apreço, constata-se que a Ação de Execução Fiscal de origem encontra-se amparada na CDA nº 8289040/2017, a qual, por sua vez, faz expressa referência ao Auto de Infração nº 8268944/2014 e, como fundamento legal, menciona o artigo 116, inciso IV, Grupo VIII, do Decreto nº 78/2000 (id. 1843585, p. 06).

VII.
Em relação à “
descrição do fato
” especificada no referido Auto de Infração, resulta inequívoco que a mencionada “
atividade potencialmente poluidora
” consiste na instalação da Estação Rádio Base (ERB) em si, porquanto junto ao sobredito Auto de Infração constam as Notificações previamente emitidas pelo Recorrido advertindo a Recorrente de que ela “
não possui Licença Ambiental para a Estação Radiobase
”, de modo que deveria “
dar início ao processo de Licenciamento Ambiental junto à SEMMA
” (id. 1843588, p. 03/06), o que confirma a percepção de que a Recorrente foi autuada por não ter providenciado tal licença para a instalação e operação do referido equipamento de telecomunicação.

VIII.
A análise de tais aspectos não infirma a conclusão anterior de que a hipótese dispensa a necessidade de dilação probatória, eis que tais elementos constam de prova documental pré-constituída consistente no próprio Auto de Infração e nos demais documentos a ele atrelados, de modo que a juntada dessa documentação produzida pela própria Administração Pública Municipal à Exceção de Pré-Executividade e sua pertinente apreciação não configura dilação probatória, consoante, inclusive, adverte a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ - REsp n. 1.912.277/AC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 20/5/2021).

IX.
Diante da abrangência dos preceitos que ampararam a autuação (artigo 116, do Decreto nº 78/2000 e artigo 160, da Lei nº 2199/1999 do Município de Serra), infere-se que a Administração Pública Municipal, no intuito de respaldar a penalidade imposta à Recorrente, acabou por firmar a interpretação de que a instalação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença consistiria, de forma irrestrita, em atividade potencialmente poluidora.

X.
No caso vertente, na medida em que compete privativamente à União legislar acerca de telecomunicações, conclui-se, por decorrência lógica, que não competiria ao Município Recorrido, ainda que sob pretexto de proteção à saúde humana e ao meio ambiente, definir que a referida atividade seria potencialmente poluidora, pois, ao assim proceder, acabou por instituir a inadmissibilidade do uso de sistemas transmissores de telefonia celular em manifesta invasão à competência do Ente Federal de disciplinar as regras do setor, na esteira da referenciada diretriz jurisprudencial do Excelso Supremo Tribunal Federal. Em sendo assim, torna-se inevitável pronunciar a invalidade do Auto de Infração e, por conseguinte, a nulidade/inexigibilidade da CDA que ampara a Ação de Execução Fiscal de origem.

XI.
Recurso conhecido e provido para
acolher a Exceção de Pré-Executividade da Recorrente no sentido de julgar extinto o processo da Ação de Execução Fiscal de origem, na forma do artigo 783 c/c artigo 803, inciso I, do Código de Processo Civil, diante da invalidade do Auto de Infração nº 8268944/2014 e, por conseguinte, da nulidade/inexigibilidade da CDA nº 8289040/2017 objeto do feito executivo,

além de condenar o Recorrido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa (R$ 62.086,09 – id. 1843585), com fulcro no artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

__
____________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator, vencido o Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy que se pronunciou pelo desprovimento do recurso.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

OI MÓVEL S/A (
incorporadora da TNL PCS S/A – Sociedade Empresária em Recuperação Judicial)
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECIS
ÃO
(id. 1843584)

proferida pelo
JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE SERRA
,

nos autos da
AÇÃO EXECUÇÃO FISCAL
(Processo nº 5
0008786120188080048
)
proposta pelo
MUNICÍPIO DE SERRA

em face da Recorrente,

cujo

decisum
, bem é de ver, houve por bem

rejeitar a
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
manejada pela Recorrente, por entender que a questão não prescinde de dilação probatória.

A Recorrente sustenta, em resumo, que é cabível a Exceção de Pré-Executividade no caso, considerando que a matéria de fundo é eminentemente de direito, sendo, inclusive, de ordem pública, não havendo a necessidade de dilação probatória.

Defende que “
a multa aplicada pelo Município da Serra/ES é inconstitucional já que à União compete dispor sobre equipamentos de telecomunicação. Nos termos dos artigos 21, XI e 22, IV, da Constituição Federal, foi outorgado à ANATEL o poder de polícia através da Lei nº 9.472/97, razão pela qual compete a esse órgão - e somente a ele - definir todos os aspectos fundamentais relacionados ao tema, como regular as normas de construção de ERBS, seus limites de exposição a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos de radiofrequência, etc
”.

Alega, por fim, que o Processo Administrativo que deu ensejo à aplicação de sanção pecuniária à Recorrente é nulo por ausência de contraditório, bem como, por ausência de capitulação legal suficiente.

Pleiteia, neste contexto, que se confira provimento ao recurso, a fim de que seja admitida e acolhida a Exceção de Pré-Executividade com a extinção da Ação de Execução Fiscal de origem.

Despacho (id. 1855224), ordenando, à míngua de pedido de efeito suspensivo ou ativo, o regular processamento deste recurso com a intimação da Recorrida para fins de Contraminuta.

Contraminuta (id. 2162924), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Despacho (id. 3672819), oportunizando ao Representante do Ministério Público neste Segundo Grau de Jurisdição a opinar acerca da matéria constitucional debatida nos autos.

Parecer (id. 3976963), da Procuradoria de Justiça, opinando que “
o Município de Serra exerceu o poder de polícia ambiental, de modo que o processo correspondente e a consequente penalidade não merecem reparos. Assim, também não há que se falar em inconstitucionalidade/violação do artigo 22, inciso IV da Constituição Federal - Usurpação de competência privativa da União Federal e artigos 2º, caput, e 21, XI da Constituição Federal
”.

É o Relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta para Julgamento
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

06/06/2023

SEM NOTAS ORAIS.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
OI MÓVEL S/A (
incorporadora da TNL PCS S/A – Sociedade Empresária em Recuperação Judicial)
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECIS
ÃO
(id. 1843584)

proferida pelo
JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE SERRA
,

nos autos da
AÇÃO EXECUÇÃO FISCAL
(Processo nº 5
0008786120188080048
)
proposta pelo
MUNICÍPIO DE SERRA

em face da Recorrente,

cujo

decisum

rejeitou a
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
manejada pela Recorrente por entender que a questão não prescinde de dilação probatória.

A Recorrente sustenta, em resumo, que é cabível a Exceção de Pré-Executividade no caso, considerando que a matéria de fundo é eminentemente de direito, sendo, inclusive, de ordem pública, não havendo a necessidade de dilação probatória.

Defende que “
a multa aplicada pelo Município da Serra/ES é inconstitucional já que à União compete dispor sobre equipamentos de telecomunicação. Nos termos dos artigos 21, XI e 22, IV, da Constituição Federal, foi outorgado à ANATEL o poder de polícia através da Lei nº 9.472/97, razão pela qual compete a esse órgão - e somente a ele - definir todos os aspectos fundamentais relacionados ao tema, como regular as normas de construção de ERBS, seus limites de exposição a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos de radiofrequência, etc
”.

Alega, por fim, que o Processo Administrativo que deu ensejo à aplicação de sanção pecuniária à Recorrente é nulo por ausência de contraditório, bem como por ausência de capitulação legal suficiente.

Pleiteia, neste contexto, que se confira provimento ao recurso, a fim de que seja admitida e acolhida a Exceção de Pré-Executividade com a extinção da Ação de Execução Fiscal de origem.

Despacho (id. 1855224), ordenando, à míngua de pedido de efeito suspensivo ou ativo, o regular processamento deste recurso com a intimação da Recorrida para fins de Contraminuta.

Contraminuta (id. 2162924), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Despacho (id. 3672819), oportunizando ao Representante do Ministério Público neste Segundo Grau de Jurisdição a opinar acerca da matéria constitucional debatida nos autos.

Parecer (id. 3976963), da
Procuradoria de Justiça
, opinando que “
o Município de Serra exerceu o poder de polícia ambiental, de modo que o processo correspondente e a consequente penalidade não merecem reparos. Assim, também não há que se falar em inconstitucionalidade/violação do artigo 22, inciso IV da Constituição Federal - Usurpação de competência privativa da União Federal e artigos 2º, caput, e 21, XI da Constituição Federal
”.

Expendido esse sucinto relato dos atos processuais praticados neste Juízo
ad quem
, conheço do recurso e passo ao exame do mérito da irresignação.

De início, cabe enfatizar que, nos termos da
Súmula 393, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, “
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

À luz da compreensão sedimentada no referido verbete, a jurisprudência do
Tribunal da Cidadania
tem admitido a arguição de inconstitucionalidade em sede de Exceção de Pré-Executividade por se tratar de questão de ordem pública que não exige dilação probatória para apreciá-la
,
in litteris:

EMENTA
: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO EXECUTADO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL. MATÉRIAS CONHECÍVEIS DE OFÍCIO PELO JULGADOR. CABIMENTO. SÚMULA 393/STJ
.

1.
Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando a controvérsia posta nos autos, apesar de sucintamente. Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2.
"
O enfrentamento da matéria concernente a (in) constitucionalidade do tributo pelo Tribunal de apelação
não importa indevida supressão de instância nem tampouco subversão ao instituto da preclusão, na medida em que, na dicção do art. 267, § 3º, do CPC,
as questões de ordem pública podem ser arguidas e acolhidas a qualquer tempo junto às instâncias ordinárias
. Precedentes: EDcl no REsp 1.054.269/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/6/2010; REsp 1111976/DF, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 19/8/2009; EDcl no RMS 26.004/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/4/2009; REsp 818.453/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 02/10/2008." (AgRg no REsp 1.130.314/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/9/2010, DJe 28/9/2010).

3.

Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente, consignado na Súmula 393, no sentido de que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
.

4.
Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ
- AgRg no REsp n. 1.111.069/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/10/2013, DJe de 22/10/2013.)

Na espécie, a matéria de estatura constitucional aduzida em Exceção de Pré-Executividade nos autos de origem diz respeito à inconstitucionalidade da autuação que amparou a CDA objeto da lide, pois, na medida em que compete privativamente à União legislar sobre telecomunicações, não competiria ao Município Recorrido atuar a Recorrente pela instalação e operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença ambiental por considerar que seria atividade potencialmente poluidora. Logo, não há óbice de arguição da matéria no referido Incidente Processual.

Estabelecida essa premissa, tem-se por pertinente tecer breves considerações acerca dos limites da atuação Municipal em situações deste jaez.

A propósito da matéria, colhe-se da jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal
a iterativa orientação de que é inconstitucional lei local que, a pretexto de instituir regras de proteção ambiental ou à saúde, trata de instalação de antenas transmissoras de telefonia celular – Estação Rádio Base [ERB] – por invadir a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (artigo 21, inciso XI, e 22, inciso IV, da Constituição Federal),
in litteris:

“
EMENTA
: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 10.995/2001 DE SÃO PAULO. INSTALAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE TELEFONIA CELULAR. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. NORMA ESTADUAL EDITADA NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA ESTADUAL DE PROTEÇÃO À SAÚDE. LEI FEDERAL QUE CLARAMENTE REGULAMENTA A MATÉRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DIRETA.

1.
Nos casos em que a dúvida sobre a competência legislativa recai sobre norma que abrange mais de um tema, deve o intérprete acolher interpretação que não tolha a competência que detêm os entes menores para dispor sobre determinada matéria (presumption against preemption).

2.
Porque o federalismo é um instrumento de descentralização política que visa realizar direitos fundamentais, se a lei federal ou estadual claramente indicar, de forma necessária, adequada e razoável, que os efeitos de sua aplicação excluem o poder de complementação que detêm os entes menores (clear statement rule), é possível afastar a presunção de que, no âmbito regional, determinado tema deve ser disciplinado pelo ente maior.

3.

A União, no exercício de suas competências (art. 21, XI e art. 22, IV CRFB), editou a Lei 9.472/1997, que, de forma nítida, atribui à Anatel a definição de limites para a tolerância da radiação emitida por antenas transmissoras
.

4.

A União, por meio da Lei 11.934, fixou limites proporcionalmente adequados à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos. Precedente
.

5.
Dessa forma, a presunção de que gozam os entes menores para, nos assuntos de interesse comum e concorrente, legislarem sobre seus respectivos interesses (presumption against preemption) foi nitidamente afastada por norma federal expressa (clear statement rule)

6.

É inconstitucional a Lei n. 10.995/2001 do Estado de São Paulo, pois, a pretexto de proteger a saúde da população, disciplinando a instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, adentrou na esfera de competência privativa da União
.

7.
Ação direta julgada procedente.” (grifei)

(
STF
- ADI 3110, Rel. Ministro EDSON FACHIN, Plenário, DJe 10.06.2020)

“
EMENTA
: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ART. 2° DA LEI 5.683/2018, DO MUNICÍPIO DE VALINHOS/SP, QUE DISPÕE SOBRE INSTALAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE TELEFONIA CELULAR. ESTABELECIMENTO DE LIMITES TERRITORIAIS. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 21, XI, E 22, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARGUIÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

I
- O dispositivo legal impugnado, ao prever que os sistemas transmissores de telefonia não poderão ser instalados nas áreas localizadas até 100 metros de residências, praças, parques, jardins, imóveis integrantes do patrimônio histórico cultural, áreas de preservação permanente, áreas verdes ou áreas destinadas à implantação de sistema de lazer, invadiu competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações, nos termos dos arts. 21, XI, e 22, IV, da Carta Política.

II
- Estão incluídos no conceito de telecomunicações, os equipamentos e os meios necessários para transmissão de sinais eletromagnéticos, tais como as antenas de telefonia celular.

III
-
É pacífico o entendimento desta Corte quanto à inconstitucionalidade de normas locais que tenham como objeto matérias de competência legislativa privativa da União. Precedentes
.

IV
-
A competência atribuída aos municípios em matéria de defesa e proteção da saúde não pode sobrepor-se ao interesse mais amplo da União no tocante à formulação de uma política de âmbito nacional para o estabelecimento de regras uniformes, em todo o País, com a finalidade de proteger a saúde de toda população brasileira, bem como quanto à exploração dos serviços de telecomunicações
.

V
– Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 2° da Lei 5.683/2018, do Município de Valinhos/SP”

(
STF
- ADPF 732, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 18/05/2021).

“
EMENTA
: AGRAVOS INTERNOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. DESCABIMENTO DO RECURSO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NORMAS PARA INSTALAÇÃO E OPERAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE ONDAS ELETROMAGNÉTICAS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES.

1.
Segundo dispõe o art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, “não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada (...)”.

2.

No exame da ADI 3.110 (Min. EDSON FACHIN, DJ de 10/6/2020), o Plenário desta CORTE julgou inconstitucional lei local que tratava da instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, por invadir a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações, exercida por meio das Leis 9.472/1997 e 11.934/2009
.

3.

No julgamento do ARE 929.378 AgR (Min. LUIZ FUX, DJ de 4/9/2020), a Primeira Turma assentou que “a promoção do adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, e a proteção do patrimônio histórico-cultural local não autorizam os municípios a dispor sobre matérias que a própria Constituição Federal reserva às competências legislativa e material da União”
.

4.
No mesmo sentido: RE 1.095.733 AgR-quarto, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 18/1/2021.

5.
Agravos Internos aos quais se nega provimento”

(
STF
- RE 981.825-AgR-segundo-ED-ED-segundos-EDv-segundos-AgR-segundo, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 02.06.2021).

Com alicerce no delineado entendimento, destaca-se, à guisa de exemplo, que a Corte Constitucional, em Decisão proferida pelo Eminente
Ministro EDSON FACHIN no RE 1304247/RS
(DJe 23/08/2022), manteve incólume o Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que pronunciou a inconstitucionalidade de Lei Municipal que amparou a autuação de Empresa pela instalação e operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença,
in litteris:

“
No caso, a parte autora ajuizou a presente ação postulando a nulidade do procedimento administrativo relativo ao Auto de Infração nº 120105, que levou à autuação da empresa pelo Município de Porto Alegre, em razão da instalação de Estação Rádio Base (ERB), sem a devida licença de instalação e operação (fls. 42/43). A sentença foi julgada procedente, de acordo com decisão proferida por este Tribunal de Justiça, que declarou a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 8.896/2002, entendendo pela incompetência municipal para legislar sobre matérias relativas a telecomunicações, invadindo matéria de competência da União
.

(...)

Assim sendo, constato que Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do sul, ao concluir pela inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 8.896/02, por invadir
competência
privativa da União para legislar sobre telecomunicações, está em consonância com a jurisprudência recentemente firmada por esta Corte
.

(...)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, com base no art. 932, IV, b, do CPC. Nos termos do art. 85, §11, CPC, majoro em 1⁄4 (um quarto) os honorários fixados na origem (eDOC 1, p. 23), devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.”

(
STF
- RE 1304247/RS, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe 23/08/2022).

No caso em apreço, constata-se que a Ação de Execução Fiscal de origem encontra-se amparada na correspondente CDA nº 8289040/2017, a qual, por sua vez, faz expressa referência ao Auto de Infração nº 8268944/2014 e, como fundamento legal, menciona o artigo 116, inciso IV, Grupo VIII, do Decreto nº 78/2000 (id. 1843585, p. 06).

Atrelado a isso, extraem-se do referido Auto de Infração (id. 1843587, p. 37) as seguintes informações,
in litteris:

“
Auto de Infração Nº 8268944/2014

(...)

DESCRIÇÃO DO FATO

Por dar início à atividade potencialmente poluidora sem licenciamento ambiental na Estação Rádio Base (ERB) ESSEA3024 localizada na rua Goiania, s/nº, Jacaraípe, Serra/ES
.

(...)

DISPOSITIVOS LEGAIS INFRINGIDOS

Art. 116, IV, Grupo VIII, Decreto 78/2000

Art. 160 da Lei 2199/1999

PENALIDADES INFRINGIDAS

Art. 116, IV, Grupo VIII, Decreto 78/2000
”

À vista do que consignado no Auto de Infração, demonstram-se pertinentes examinar a “
descrição do fato
” e o conteúdo dos “
dispositivos legais infringidos
”.

Em relação à “
descrição do fato
” que amparou a autuação, resulta inequívoco que a mencionada “atividade potencialmente poluidora” consiste na instalação da Estação Rádio Base (ERB) em si, porquanto junto ao referido Auto de Infração constam as Notificações previamente emitidas pelo Recorrido advertindo a Recorrente de que ela “não possui Licença Ambiental para a Estação Radiobase”, de modo que deveria “dar início ao processo de Licenciamento Ambiental junto à SEMMA” (id. 1843588, p. 03/06), o que confirma a percepção de que a Recorrente foi autuada por não ter providenciado tal licença para a instalação e operação do referido equipamento de telecomunicação.

No intuito de evitar inadvertida objeção, cabe advertir que a análise de tais aspectos não infirma a conclusão anterior de que a hipótese dispensa a necessidade de dilação probatória, eis que tais elementos constam de prova documental pré-constituída consistente no próprio Auto de Infração e nos demais documentos a ele atrelados
, de modo que a juntada dessa documentação produzida pela própria Administração Pública Municipal à Exceção de Pré-Executividade e sua pertinente apreciação não configura dilação probatória, consoante, inclusive, adverte a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, in litteris:

EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1.
Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021.

2.
O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de pré-executividade.

3.
De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

4.

Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída
.

5.

Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade
. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados
não configura dilação probatória
, de modo que
não excede os limites da exceção de pré-executividade
.

6.
Recurso especial conhecido e desprovido.

(
STJ
- REsp n. 1.912.277/AC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 20/5/2021.)

N
o que concerne às normas apontadas no Auto de Infração como violadas pela Recorrente, eis o que dispõem os respectivos dispositivos,
in litteris:

“
Decreto nº 78/2000

Art. 116.

Dar início à operação de atividade ou empreendimento potencial efetivamente poluidor, sem licenciamento junto à SEMMA
.

Multa simples do:

(...)

IV
- Grupo VIII caso a responsabilidade seja de empresa de grande porte.”

“
Lei Municipal nº 2199/1999 (Código Ambiental Municipal)

Art. 160
.
A violação das normas deste Código, de sua legislação regulamentadora, da legislação ambiental federal e estadual ou o descumprimento de determinação de caráter normativo da SEMMA constitui infração administrativa, penalizada pelos agentes responsáveis pela fiscalização da qualidade ambiental no Município, independentemente da obrigação de reparação dos danos causados ao meio ambiente, nos termos da legislação pertinente
”.

Desta feita, diante da abrangência dos preceitos que ampararam a autuação, infere-se que a Administração Pública Municipal, no intuito de respaldar a penalidade imposta à Recorrente, acabou por firmar a interpretação de que a instalação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença consistiria, de forma irrestrita, em atividade potencialmente poluidora.

Entretanto, na medida em que
compete privativamente à União legislar acerca de telecomunicações, conclui-se, por decorrência lógica, que não competiria ao Município Recorrido, ainda que sob pretexto de proteção à saúde humana e ao meio ambiente, definir que a referida atividade seria potencialmente poluidora, pois, ao assim proceder, acabou por instituir a inadmissibilidade do uso de sistemas transmissores de telefonia celular em manifesta invasão à competência do Ente Federal de disciplinar as regras do setor
, na esteira da referenciada diretriz jurisprudencial do
Excelso Supremo Tribunal Federal
.

Em sendo assim, torna-se inevitável pronunciar a invalidade do Auto de Infração e, por conseguinte, a nulidade da CDA que ampara a Ação de Execução Fiscal de origem.

Importa consignar que se revela
dispensável a observância da cláusula de reserva de plenário
(artigo 97, da Constituição Federal), seja porque subsiste orientação do
Excelso Supremo Tribunal Federal
acerca da matéria (artigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil; e STF – Rcl 19859/PE, Rel. Ministro LUIS ROBERTO BARROSO), seja porque a hipótese versa, em última análise, sobre a
aplicação da técnica da
interpretação conforme
, que afasta a submissão da questão ao Órgão Plenário
(
STF
– RE 1314394/DF, Rel. Ministro EDSON FACHIN).

Isto posto, CONHEÇO E CONFIRO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para acolher a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE da Recorrente, no sentido de julgar extinto o processo da AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL, na forma do artigo 783 c/c artigo 803, inciso I, do Código de Processo Civil, diante da invalidade do Auto de Infração nº 8268944/2014 e, por conseguinte, da nulidade/inexigibilidade da CDA nº 8289040/2017, objeto do feito executivo, nos termos da fundamentação supracitada.

Condeno o Recorrido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa (R$ 62.086,09 – id. 1843585), com fulcro no artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, deixando
de
condená-lo a arcar com as custas processuais, diante do disposto no artigo 39, da Lei Federal nº 6.830/1980 (Execução Fiscal).

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Na sessão do dia 30 de maio de 2023, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas a este órgão colegiado pelo agravo de instrumento manejado por
OI MÓVEL S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
.

Rememoro aos nobres pares que o notável relator, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, conheceu e deu provimento ao agravo de instrumento para acolher a exceção de pré-executividade, pois a matéria “
diz respeito à inconstitucionalidade da autuação que amparou a CDA objeto da lide, pois, na medida em que compete privativamente à União legislar sobre telecomunicações, não competiria ao Município Recorrido atuar a Recorrente pela instalação e operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença ambiental por considerar que seria atividade potencialmente poluidora.
”.

O voto de relatoria foi acompanhado na íntegra pelo douto Desembargador Raphael Americano Câmara.

A exceção de pré-executividade cuida de mecanismo de defesa cabível no caso de a matéria arguida ser cognoscível de ofício pelo magistrado e não demandar dilação probatória, consoante preconiza o enunciado da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça
1
.

As principais características desse instituto são as seguintes: “
a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita por simples petição
”
2
.

De fato, o art. 22, inciso IV, da CF confere à União para legislar sobre telecomunicações, sendo que essa atividade é submetida à fiscalização e à atuação normativa da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), segundo preconizam os arts. 1º e 162, ambos da Lei nº 9.472/97.

Ocorre que não foi suprimida a competência do Distrito Federal e dos Municípios para legislar sobre licenciamento e instalação de Estações de Rádio Base (ERB), vez que concerne ao uso e ocupação do solo urbano, assunto de interesse local, nos termos do art. 30, incisos e I e VIII, da CF.

Impende destacar que é assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que os Municípios podem legislar sobre o licenciamento para a instalação de antenas de telefonia móvel, sem que seja vulnerada a competência privativa do art. 22, inciso IV, da CF, porque não tem como objeto principal a prestação dos serviços de telecomunicações, vide os seguintes julgados:

DIREITO ADMINISTRATIVO. TELEFONIA. INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO-BASE. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. LEGISLAÇÃO LOCAL. INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS 9.662/2006 E 10.238/2008. SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, a teor das Súmulas 282 e 356/STF: “Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”, bem como “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.
2. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O Município é competente para legislar sobre assuntos de interesse local, não afastada, no entanto, a incidência das normas estaduais e federais expedidas com base na competência concorrente. Precedente.
3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 5. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (ARE 1048587 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 18-04-2018 PUBLIC 19-04-2018)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTAÇÃO RÁDIO BASE. CONSTRUÇÃO IRREGULAR. DEMOLIÇÃO. DETERMINAÇÃO. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE INSTALAÇÃO DE ANTENAS DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR E A RESPEITO DO USO DA OCUPAÇÃO DO SOLO URBANO. NORMA DE INTERESSE LOCAL. ART. 30, I, II E VIII, DA CF. PRECEDENTES. 1. A controvérsia dos autos, envolvendo a instalação de estação rádio base, cinge-se ao âmbito local (Lei Estadual n° 10.995/2001 e Lei Complementar Municipal n° 1.246/2001) e requer o exame de fatos e provas. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF.
2. O aresto recorrido não divergiu da jurisprudência do STF que reconhecera aos municípios a competência para legislar sobre a instalação de antenas de telefonia móvel celular, seja por considerar um assunto de interesse local, seja para disciplinar o uso da ocupação do solo urbano, nos termos do art. 30, I, II e VIII, da Constituição Federal.
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. (ARE 1191212 AgR, Relator: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 04/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-277 DIVULG 20-11-2020 PUBLIC 23-11-2020)

O próprio art. 74 da Lei nº 9.472/97 consigna a necessidade de observância pelas empresas concessionárias de telefonia das legislações municipais relativas à construção civil e à instalação de cabos e equipamentos em logradouros públicos.

Nesta hipótese, a certidão de dívida ativa nº 8289040/2017 (fls. 06/07 do evento 1843585), que lastreia a execução fiscal de origem, foi amparada no auto de infração nº 82968944/2014 (fls. 37/38 do evento 1843587), que decorreu do descumprimento das regras do artigo 116, inciso IV, do Decreto nº 78/00 (fls. 26/27 do evento 1843587) e do artigo 160 da Lei Municipal nº 2.199/99.

A autuação e a incidência da multa tiveram como causa a instalação da ERB sem o devido licenciamento ambiental prévio perante a Secretaria Municipal do Meio Ambiente da Serra, o que é plenamente válido, conforme já encampou esta egrégia Corte em casos semelhantes envolvendo o referido ente público, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL. INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE EM DESACORDO COM AS NORMAS MUNICIPAIS. AUTO QUE PREENCHE OS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEGISLAÇÃO. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. ORDENAMENTO DO SOLO URBANO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. PRECEDENTES DO STF. ART. 74 DA LEI 9.472/1997. MULTA. VALOR ARBITRADO DE ACORDO COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. REINCIDÊNCIA DA APELANTE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Auto de Infração ora combatido (nº 6.419/2012) fora lavrado pela Secretaria de Meio Ambiente (SEMMA) do Município de Serra, em decorrência de ofício enviado pelo Ministério Público Estadual a referida Secretaria relatando ter recebido denúncia no sentido de ter sido instalada uma Estação Rádio-Base (ERB), da operadora CLARO, no bairro residencial Morada de Laranjeiras, em desacordo com as normas legais, em especial a Lei Municipal nº 3.453/09. 2. Consta do referido auto a descrição do fato apurado, qual seja, instalação e funcionamento de Estação Radiobase (ERB) contrariando normas legais e regulamentares, mencionando os dispositivos legais infringidos (art. 18, III, e art. 19, III, do Decreto Municipal nº 78/2000 e art. 56 da Lei 2.199/1999), além das penalidades cominadas (art. 18, III, Grupo X e art. 19, III, Grupo VIII, ambos do Decreto Municipal nº 78/2000).
3. Da análise do auto de infração e do processo administrativo a ele correlato, têm-se que o referido auto preenche os requisitos exigidos à época pela Legislação Municipal, mormente o disposto no art. 167 do Código Municipal de Meio Ambiente, razão pela qual não há que se falar em nulidade do ato administrativo. 4. O fato de o art. 22, IV, da Constituição Federal atribuir competência privativa à União para legislar sobre telecomunicações não afasta a competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, bem como promover o ordenamento da ocupação do solo urbano, na forma do art. 30, I e VIII, da Carta da República. Precedentes do STF.
5. A própria legislação federal que instituiu a ANATEL (Lei nº 9.472/1997), prevê, em seu art. 74 (com a redação vigente à época dos fatos) a necessidade de observância da legislação municipal no tocante à instalação dos equipamentos. 6. O fato de a Apelante ser sublocatária da referida estrutura não afasta a sua responsabilidade pela infração à legislação municipal mencionada, mormente porque um dos verbos nucleares da conduta descrita no art. 18 do Decreto nº 78/2000 é justamente instalar, no território municipal, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes. 7. No caso, em que pese a Municipalidade ter deixado de descrever eventuais circunstâncias atenuantes ou agravantes, têm-se que, conforme afirmado pela própria Apelante, a CLARO é reincidente nesse tipo de infração, o que justifica a imposição da pena pecuniária em patamar superior ao mínimo previsto na legislação. 8. Ademais, se a Municipalidade já vem reduzindo as multas aplicadas em situações análogas isso só demonstra que o caráter punitivo e inibitório da sanção pecuniária não vem surtindo o seu efeito pretendido, razão pela qual têm-ser que os valores fixados se mostram compatíveis com as peculiaridades do caso concreto. 9. Ante o desprovimento do apelo, majora-se em 2% os honorários de sucumbência fixados na origem, com fulcro no art. 85, §11, do CPC, perfazendo, destarte, o total de 12% sobre o valor atualizado da causa devido pela Apelante aos patronos do Recorrido. 10. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 048160020110, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/09/2019, Data da Publicação no Diário: 17/09/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO DE RÁDIO BASE. IRREGULARIDADES. DANO AMBIENTAL. PATRIMÔNIO NATURAL MESTRE ÁLVARO. CONFIGURADO. APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DANO MORAL COLETIVO. INDEFERIDO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. I. No que toca a ausência de dialeticidade no Recurso de Apelação Adesiva, manifesta-se a especificação pelo MP dos pontos de sua insurgência insertos na sentença, de modo tal que não há que se falar em ausência de pressuposto extrínseco de regularidade formal. Prejudicial afastada. II. Nos termos do artigo 129, caput e inciso III, da CF/88, São funções institucionais do Ministério Público: promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
III. O ente municipal detém competência para regulamentar, nos limites da sua jurisdição, o controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, sendo forçoso repelir a tese de incompetência municipal ventilada. Precedentes. Mantida a obrigação de fazer e o valor da multa nos termos delineados na sentença.
IV. O dano paisagístico é generalizado em vários locais do município da Serra/ES, ressaltando que a ERB do km 253 da BR 101, encontra-se no campo de visão do patrimônio natural Mestre Álvaro, conforme perícia técnica. Dano ambiental configurado. Apuração em liquidação de sentença (art. 510, do CPC/15). Pleito de dano moral coletivo indeferido por insuficiência de provas. V. Recurso de apelação conhecido e improvido. Recurso adesivo conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048160080189, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021)

Reputo que é interesse local outorgar o licenciamento para a construção de EBR, porquanto a ocupação do solo urbano é diretamente impactada e o mero fato de a agravante prestar serviços de telecomunicações não a exime do dever de obter a licença ambiental municipal prévia. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE (erb) – ANATEL – COMPETÊNCIA – LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL – COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR – CONDICIONANTES – PRÉVIA LICENÇA MUNICIPAL – NECESSIDADE – LEI 13.116⁄15 – EXIGÊNCIA DE RESPEITO AO SISTEMA MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO URBANO – LEI 9.472⁄97 – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA – ADEQUAÇÃO DO EMPREENDIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ART. 74 DA LEI 9.472⁄97 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A União detém competência para legislar em assuntos que versem sobre telecomunicações, em expressa referência do art. 21, XI, da Magna Carta. 2. A Competência legislativa da União sobre telecomunicações não veda o exercício da competência, também garantida pela Constituição Federal, nos termos do art. 30, I, conforme precedentes do STF. 3. “O texto constitucional não impede a edição de legislação estadual ou municipal que – sem ter como objeto principal a prestação dos serviços de telecomunicações – acabe por produzir algum impacto na atividade desempenhada pelas concessionárias de serviço público federal. (...) (ADI 4.739-MC, voto do rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 7-2-2013, Plenário, DJE de 30-9-2013.)
4. Cabível a exigência de condicionantes pelo ente municipal, na estruturação das atividades de telecomunicações, com o fim de enquadrar o poder econômico aos fins colimados pela estrutura social do município.
5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006159000600, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2016, Data da Publicação no Diário: 23/02/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE NITERÓI.
Multa administrativa por ausência de licença de funcionamento da Estação Rádio Base.
Sentença de improcedência. Inconformismo da embargante. Indeferimento do efeito suspensivo requerido, na forma do art. 1.012, §3º, do CPC. Competência legislativa material da União sobre telecomunicações deve ser interpretada em consonância ao art. 24, inciso VI, da CRFB, que dispõe sobre a competência concorrente de todos os entes públicos para legislar sobre a proteção ao meio ambiente. Competência administrativa comum entre os entes federativos para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, exigindo-se estudo prévio de impacto ambiente para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental, na forma do art. 23, inciso VI e parágrafo único, c/c art. 225, §1º, inciso IV, ambos da CRFB. Lei Municipal nº 2.174/2004 não extrapola o limite da competência municipal. Apenas parcialmente declarada inconstitucional através da Representação de Inconstitucionalidade nº 0031852-33.2006.8.19.0000.
Presunção de legalidade da CDA, que atende aos requisitos de validade do art. 2º, §5º, da Lei nº 6.830/08.Instalações de rádio-base onde indiscutivelmente há propagação de radiação eletromagnética não-ionizante, com riscos à saúde e ao meio ambiente. Multa aplicada de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Notificação por edital no procedimento administrativo não importa em nulidade, tendo sido oportunizado o exercício diferido do contraditório e da ampla defesa. CDA emitida anteriormente à vigência da Lei nº 6289/2012. Acertado o cálculo dos débitos inscritos em dívida ativa de acordo com a variação da UFIR para fins de atualização monetária, acrescendo-se, ainda, os juros de mora. Apelante que não se desincumbiu do seu ônus probatório. Manutenção da sentença. Majoração dos honorários advocatícios. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ; APL 0003820-26.2017.8.19.0002; Niterói; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Pedro Saraiva de Andrade Lemos; DORJ 28/01/2022; Pág. 359)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. ESTAÇÃO DE RÁDIO BASE (ERB). ANTENA DE TELEFONIA CELULAR. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. EXIGÊNCIA DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL. LEIS MUNICIPAIS 7.166/96 E 7.277/97. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. ART. 30 DA CF. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA (CDA). AUSÊNCIA DE NULIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
O Município de Belo Horizonte detém competência legislativa para condicionar a construção, ampliação, instalação e funcionamento de Estações Rádio Base à obtenção da prévia licença ambiental, nos moldes do que dispõe o art. 30, I, II e VIII, da CF.
O Supremo Tribunal Federal possui firme entendimento de que a competência para legislar sobre licenciamento e instalação de Estações de Rádio Base (ERB) é municipal, porque diz respeito ao uso e ocupação do solo urbano, matéria de interesse local. Sem desconsiderar os aspectos positivos relacionados à implantação de ERB, é certo que tais empreendimentos acarretam impactos negativos ao meio ambiente e à população local, dentre os quais se destacam o impacto ao patrimônio visual, sonoro, econômico, físico, urbanístico e paisagístico, razão pela qual deve ser respeitada a legislação municipal. Inexiste nulidade na Certidão de Dívida Ativa que preenche todos os requisitos indicados no art. 202 do CTN e no art. 2º, § 5º, da LEF, como aqui ocorre. (TJMG; APCV 5041359-03.2018.8.13.0024; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Wander Marotta; Julg. 02/06/2022; DJEMG 03/06/2022)

Ademais, a agravante teve ciência pessoal (fl. 06 do evento 1843588) da autuação e interpôs recurso administrativo, que foi improvido(fls. 09/11 do evento 1843588), sendo que também foi notificada pessoalmente deste julgamento (fl. 12 do evento 1843588).

Acrescente-se, ainda, que a concessionária de telefonia foi notificada da inclusão do débito em dívida ativa (fls. 14/15 do evento 1843588), o que denota a observância do contraditório na esfera administrativa.

Por fim, entendo que a prova pré-constituída pela agravante/excipiente não tem o condão de refutar a presunção de veracidade do laudo de vistoria lavrado no dia 20 de junho de 2014, que explicitou que a recorrente deu início às atividades da ERB localizada na rua Goiânia, Jacaraípe, Serra/ES sem o licenciamento ambiental, sendo que a pretensão da recorrente esbarra na necessidade de dilação probatória. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO. IBAMA. MULTA AMBIENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. 1 – A exceção de pré-executividade é o meio apropriado para conhecer a existência de f lagrantes nulidades e questões de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício, desde que haja elementos suficientes para análise da matéria questionada, sem a necessidade de dilação probatória. 2 – Não há que merecer reparo a decisão dos autos principais, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta em face da execução promovida pelo IBAMA, lastreada na CDA nº 29018, de 16.07.2013, no valor de R$ 196.415,41 (cento e noventa e seis mil, quatrocentos e quinze reais e quarenta e um centavos), em decorrência da apuração feita no processo administrativo nº 02009.001534/2006-1,
instaurado com base no Auto de Infração nº 480.323/D, por executar obra de terraplanagem sem estar com o licenciamento ambiental, considerando-se que a análise das alegações feitas pela executada demandaria dilação probatória, não sendo, portanto, passíveis de discussão em sede de exceção de pré-executividade, eis que não foram apresentados elementos nos autos capazes de comprovar que providenciou toda documentação pertinente ao início das atividades na área objeto de autuação e que não realizou atividade ensejadora de dano nem mesmo em potencial ao meio ambiente.
3 – Agravo de instrumento desprovido. (TRF 2ª R.; AI 0018951-93.2013.4.02.0000; Oitava Turma Especializada; Rel. Des. Marcelo Pereira da Silva; Julg. 09/09/2015; DEJF 24/09/2015; Pág. 162)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE MULTA AMBIENTAL. PRÉ. EXECUTIVIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Inexiste limite temporal preclusivo para o manejo da exceção de pré-executividade, podendo esta ser formulada mesmo após o decurso do prazo para os embargos à execução.
2. Revela-se escorreito o indeferimento de exceção de pré-executividade formulada em sede de execução de multa imposta à míngua de licenciamento ambiental, por demandar a matéria dilação probatória.
3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido, cassado o efeito suspensivo. (TJCE; AI-PESusp 3124-42.2006.8.06.0000/0; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha; DJCE 01/12/2010)

Pelo exposto, rogando vênia ao culto relator, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, e ao insigne Desembargador Raphael Americano Câmara, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

2
DIDIER JR., Fredie; DA CUNHA, Leonardo Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; DE OLIVEIRA, Rafael Alexandria – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2018, p. 812.