Tribunal: TJES
Processo: 0016111-18.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
,
C/C ARTIGO 40, INCISOS IV E VI,
AMBOS
DA LEI Nº. 11.343/06. E NO ART
IGO
14, DA LEI Nº. 10.826/03. 1.

ABSOLVIÇÃO
QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
2
. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
3
.
REALIZAÇÃO DE UM SÓ AUMENTO NO CONCURSO DE MAJORANTES. INVIABILIDADE. 4. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO ART
IGO
14, DA LEI Nº. 10.826/03. POSSIBILIDADE.
BIS IN IDEM
CARACTERIZADO. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
a quantidade e a variedade das substâncias apreendidas, bem como as demais circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que apelante e o adolescente infrator foram abordados em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, com 61 (sessenta e uma) buchas de substância entorpecente conhecida como maconha, 04 (quatro) pinos de substância entorpecente conhecida como cocaína e 52 (cinquenta e duas) pedras de substância entorpecente conhecida como crack, além de arma de fogo. 3. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece a possibilidade de o magistrado realizar um só aumento no caso de concurso de majorantes, não se tratando de um dever. Logo, não é ilegal, na terceira fase da dosimetria, que o juiz sentenciante aplique cumulativamente as causas de aumento de pena. Ainda,
in casu
, a gravidade concreta do delito, diante da variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos (maconha, crack e cocaína), demonstra a maior periculosidade do comportamento do acusado, justificando-se, assim, o patamar de aumento procedido, de 1/6 (um sexto) para cada uma das causas de aumento. 4. Ficando demonstrado que o recorrente portava arma de fogo tão somente em contexto de tráfico de drogas, verifica-se que a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da lei de drogas, concomitantemente com a condenação do acusado nas sanções do art. 14, da Lei nº 10.826/03 configura
bis in idem
. Portanto, sua absolvição quanto ao crime previsto no estatuto do desarmamento é a medida que se impõe. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016111-18.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WEMERSON PARANHOS AMERICO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Tenho sob exame recurso de apelação criminal, interposto por
WEMERSON PARANHOS AM
É
RICO
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Serra (fls.133/138).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, à fl. 02/03, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...]
no dia 08 de outubro de 2020, por volta das 20h36min, na Rua Flores, bloco A, próximo
à
distribuidora "Era do Gelo", bairro Planalto Serrano, Serra/ES, o denunciado, acima qualificado, devidamente associado co
m
o adolescente Raphael Games Carrias, trazia consig
o,
para fim de traficância, drogas
ilícita
s, se
m
autorização e em desacordo co
m
a lei; e, ainda, portava arma de fogo se
m
autorização e em desacordo co
m
deter
m
inaç
ã
o legal ou regulamentar
[...].

Depreende-se dos autos que, na data e local supracitado, durante patrulhamento tático/motorizado, a guarnição de for
ç
a tática, ao se aproximar da
praça
do referido bairro, conhecida pelo intenso tráfico de entorpecentes, visualizou 02 (dois)
indivíduos
, u
m
trajando camis
a
vermelha e short preto e o outro de camisa cinza e short azul, que o primeiro estava co
m
uma sacola em mãos e a segundo segurava algo em sua cintura, ocasião em que ao percebere
m
a presen
ç
a dos policiais militares sa
í
ram em disparada pela rua adjacente
à
pra
ç
a.

Ato contínuo, as policiais militares acompanharam os referidos indivíduos, que tentavam se evadir pulando muros das residências, sendo alcançados e detidos pela equipe.

Revelam os autos que, o indivíduo de camisa cinza foi abordado tentando adentrar na residência de nº. 52, da Rua das Flores, bairro Planalto Serrano, Serra/ES, após ter pulado o muro desta, sendo identificado como Wemerson Paranhos Americo, ora denunciado, com ele foi encontrado: 61 (sessenta e uma) buchas de substância entorpecente conhecida como maconha, no bolso de sua bermuda, e 01 (um) coldre preto em sua cintura.

Registra-se que, nas buscas feitas no caminho feito por Wemerson, os policiais militares encontraram 01 (uma) pistola, marca Taurus, calibre .380, inoxidada, modelo 58 plus, com capacidade para 19+1, com carregador contendo 16 (dezesseis) munições não deflagradas do mesmo calibre, prestável e em perfeitas condições de uso.

Aflora dos autos que o outro indivíduo foi alcançado pelos policiais militares no final da mesma rua, dentro do quintal da residência de nº. 01, sendo abordado e identificado como o adolescente Raphael Gomes Carrias, ocasião em que foi encontrado com ele 01 (uma) sacola contendo: 04 (quatro) pinos de substância entorpecente conhecida como cocaína e 52 (cinquenta e duas) pedras de substância entorpecente conhecida como crack.

Cumpre salientar que [...] Wemerson encontra-se em liberdade por efeito de alvará de soltura e Raphael já é conhecido por atuar no tráfico da região e já ter sido conduzido outras vezes por esse motivo.

Verifica-se que os policiais militares informaram que a arma de fogo apreendida foi vista caindo da cintura de Wemerson, quando esse tentava se evadir do local pulando os muros das residências.

Portanto, o denunciado, voluntariamente e conscientemente, devidamente associado com o adolescente Raphael Gomes Carrias, trazia consigo o material ilícito em pronta disponibilidade para venda ou fornecimento, colocando em risco a saúde pública e a vida, integridade física e tranquilidade das pessoas individualmente consideradas.”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, incisos IV e VI, ambos da Lei nº. 11.343/06, e do artigo 14, da Lei nº. 10.826/03, à pena final de
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, e
690 (seiscentos e noventa) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto para início de cumprimento de pena.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls. 153/160, a defesa requer a absolvição do apelante, ante a insuficiência de provas.
Subsidiariamente
, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquela conduta prevista no artigo 28, da Lei nº. 11.343/06. Por sua vez, no capítulo da dosimetria da pena, quando da aplicação das causas de aumento de pena, requer a defesa seja realizado apenas um aumento de pena, no patamar de 1/6 (um sexto), nos termos do art. 68, do Código Penal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do
Auto de Apreensão de fls.
17/18 dos autos físicos,
do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl. 19 dos autos físicos
e do Laudo de Exame Químico de fl.
103 também dos autos físicos
.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Inicialmente, destaco que, logo após os fatos narrados na denúncia, o policial militar Danilo Lopes da Silva, às fls. 11/12 dos autos físicos, declarou o seguinte:

“
Durante patrulhamento Tático motorizado no Bairro Planalto Serrano bloco A, a guarnição de Forca Tática 4249 composta pelos militares (Sgt Pereira, Cb Hombre, Sd Danilo e Sd Vinicius),
ao se aproximar da pra
ç
a do referido bairro, local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, visualizou dois
indivíduos
,
um trajando camisa vermelha e short preto e outro de camisa cinza e short azul,
onde
o
de verme
lho
estava co
m
u
m
a sacola na
mão
e o de cinza segurava algo na cintura, que, ao avistarem a
presença
policial,
saíram
em disparada pela rua adjacente
à

praça
, sendo acompanhados pela guarnição ao tentarem se evadir pulando muros das residências
,
entretanto foram
alcançados
e detidos pela equipe, o suspeito de camisa cinza foi abordado tentando adentrar na
residência
de
nº.
52 da rua das flores, após ter pulado o muro desta, sendo identificado co
m
o Wemerson Paranhos Americo, 23 anos; co
m
Wemerson fo
i
encontrado no bolso de sua bermuda 61 buchas de
substância
similar a maconha e em su
a
cintura um coldre preto, nas buscas feitas pelo caminho feito por Wemerson foi encontrad
a
uma pistola de marca taurus cal. 380, inoxadada, modelo 58 Plus co
m
capacidade para 19+1, co
m
carregador contendo 16 muni
çõ
es não deflagradas do mesmo calibre, prestável e em perfeita
s

condições
de uso
.
O
outro suspeito foi
alcançado
no final da mesma rua citada, dentro do quintal da
residência
de N° 01, sendo abordado e identificado co
mo
Raphael Gornes Carrias, 17 anos
. Com Raphael foi encontrada uma sacola contendo pinos de substância similar a cocaína e 52 pedras de substância similar ao crack. Diante dos fatos, Wemerson e Raphael foram conduzidos para terceira regional de Serra, juntamente com todo o material.”

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o policial militar
Eduardo Endlich Pereira Bastos
às fls.
09/10
.

Em juízo, a testemunha Danilo Lopes da Silva declarou que se recorda da ocorrência, bem como reconheceu o acusado em juízo. Afirmou que estavam em patrulhamento na região conhecida pelo intenso tráfico de drogas, quando viram dois indivíduos correndo e foram atrás com a viatura, momento em que viram Wemerson pulando o muro de uma casa e o outro indivíduo correndo, razão pela qual abordaram o acusado, que não obedeceu a ordem de parada dos policiais, oportunidade na qual caiu uma arma de fogo de sua cintura, sendo o réu em seguida abordado dentro da casa invadida.

A testemunha confirmou, ainda, que tinha entorpecente no bolso de Wemerson. Ademais, disse que os outros dois policiais abordaram o menor que estava com o apelante, o qual é conhecido na região por seu envolvimento com o tráfico de drogas.

Por sua vez,
Eduardo Endlich Pereira Bastos, em seu depoimento judicial, declarou que se lembra da ocorrência, afirmando que o local da abordagem era conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Disse que, no momento, o menor Raphael pulou o muro de uma casa de esquina, enquanto o acusado Wemerson pulou o muro da residência de outro morador, momento em que caiu a pistola de sua cintura, tendo o réu adentrado no segundo andar da residência, tentando se evadir, contudo, não obteve êxito, sendo abordado com entorpecentes no bolso de sua bermuda. Ressaltou, ainda, que o menor também foi apreendido, sendo ambos conduzidos à delegacia.

Lado outro, em juízo, o apelante, embora tenha confessado que estava no local e
que estava portanto arma
, declarou que é usuário de maconha e tinha ido ao local, sozinho, comprar tal droga, negando a propriedade dos demais entorpecentes apreendidos. Confirmou, ainda, que fugiu quando viu a viatura policial, tentando se evadir, contudo os policiais o prenderam na residência de um morador.

Diante da prova testemunhal acima, verifico que os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
, tanto em esfera investigativa quanto judicial, ao narrarem as circunstâncias nas quais se deu a abordagem do acusado e do adolescente infrator e a apreensão dos entorpecentes.

Desse modo, a negativa de autoria do crime de tráfico de drogas pelo acusado encontra-se isolada nos autos, vez que os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão das drogas e da arma de fogo, em contexto de traficância, bem como ao afirmarem que o réu estava sim acompanhado do menor infrator naquela oportunidade.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Em um segundo momento, a douta defesa de
Wemerson Paranhos Americo
requer, subsidiariamente, seja a
conduta de tal recorrente desclassificada para a do artigo 28 da Lei n. 11.343/06
, sendo
inviável o acolhimento desse pleito
, tendo em vista a comprovação do crime de tráfico de drogas cometido pelo apelante.

Ademais, o artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio.

Dessa forma, no caso em questão, a quantidade e a variedade das substâncias apreendidas, bem como as demais circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demontrado que o apelante e o adolescente infrator foram abordados em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, com 61 (sessenta e uma) buchas de substância entorpecente conhecida como maconha, 04 (quatro) pinos de substância entorpecente conhecida como cocaína e 52 (cinquenta e duas) pedras de substância entorpecente conhecida como crack, além de arma de fogo.

Dessa feita, ao analisar atentamente o conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que não assiste razão à douta defesa quanto ao argumento de que a substância se destinava ao consumo próprio do apelante, uma vez que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, além da apreensão de armamento, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, considerando-se, também, a fuga do recorrente no momento em que viu a viatura policial, demonstram que o acusado efetivamente praticava tráfico de entorpecentes.

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Wemerson Paranhos Americo
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Por sua vez, no capítulo da dosimetria da pena, a defesa requer, na terceira fase, quando da aplicação das causas de aumento de pena, seja realizado apenas um aumento de pena, no patamar de 1/6 (um sexto), nos termos do art. 68, do Código Penal.

Pois bem. Primeiramente, saliento que, na
primeira fase da dosimetria da pena do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, reconhecendo todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado, o magistrado sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase
, não vislumbrou circunstâncias atenuantes ou agravantes de pena.

Por sua vez, na
terceira fase
, diante do reconhecimento das causas de aumento de pena previstas no artigo 40, incisos IV e VI, da lei de drogas, consistentes na prática do crime com emprego de arma de fogo e mediante envolvimento de criança ou adolescente, o juiz sentenciante aumentou a pena no patamar de 1/6 (um sexto)
para cada majorante.
Nesse ponto, a douta defesa requer seja aplicado o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, a fim de que seja realizado um só aumento para tais causas de aumento de pena,
in verbis
:

“
No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial,
pode
o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Depreende-se que o Código Penal estabelece a
possibilidade
de o magistrado realizar um só aumento no caso de concurso de majorantes, não se tratando de um dever. Logo, não é ilegal, na terceira fase da dosimetria, que o juiz sentenciante aplique cumulativamente as causas de aumento de pena.

Ainda,
in casu
, verifico que a gravidade concreta do delito, diante da variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos (maconha, crack e cocaína), demonstra a maior periculosidade do comportamento do acusado, justificando-se, assim, o patamar de aumento procedido pelo magistrado de primeiro grau, razão pela qual o pleito defensivo não merece prosperar.

Por fim, consoante aduziu o Ministério Público de primeiro grau, seguido pela Procuradoria de Justiça, verifico que,
in casu
,
deve ser afastada a condenação do acusado pelo crime previsto no artigo 14, da Lei nº. 10.826/03.
Explico.

Consoante exposto acima, o acusado Wemerson Paranhos Americo foi condenado pelo crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, sendo reconhecida em seu desfavor a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da mencionada lei.

Nesse contexto, observa-se que a causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, é expressa no sentido de que as penas previstas nos arts. 33 e 37, da lei de drogas, são aumentadas de 1/6 a 2/3 se “
o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva
”, diferente do crime disposto no art. 14, da Lei nº 10.826/03, que pune o porte de arma de fogo de uso permitido.

Nesse diapasão, na causa de aumento da lei de drogas, é punido o uso de violência ou grave ameaça, seja pelo emprego de arma de fogo, seja por qualquer outro meio de intimidação, para facilitar e assegurar a prática do crime de tráfico.

Sendo assim, para que a conduta deixe de configurar o crime autônomo e passe à condição de causa de aumento, é imprescindível que o uso da arma esteja diretamente ligado ao comércio ilícito de entorpecentes, objetivando assegurar o sucesso da mercancia ilícita, de modo que o porte de arma de fogo seja um crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exigindo-se, portanto, o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico.

Dito isso,
in casu
, das provas acima citadas, verifica-se que o acusado Wemerson Paranhos Americo foi abordado em contexto de tráfico de drogas portando arma de fogo, não restando demonstrado, pelo conjunto probatório, que ostentava armas de fogo em outras ocasiões anteriores ao crime em análise. Desse modo, ficou demonstrado que o recorrente portava o referido armamento tão somente em contexto de tráfico de drogas, de modo que a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da lei de drogas, concomitantemente com a condenação do acusado nas sanções do art. 14, da Lei nº 10.826/03 configura
bis in idem
, vedado em nosso ordenamento jurídico pátrio.

Logo,
absolvo
Wemerson Paranhos Americo do crime previsto no artigo 14, da Lei nº
10.826/03
.

Em consequência, afasto a pena aplicada para tal crime (02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa) e
fixo a pena definitiva de Wemerson Paranhos Americo em
06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, valorados à razão 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto para,
no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
tão somente para absolver Wemerson Paranhos Americo do crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/03, mantendo-se
incólumes os
demais
fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
,
C/C ARTIGO 40, INCISOS IV E VI,
AMBOS
DA LEI Nº. 11.343/06. E NO ART
IGO
14, DA LEI Nº. 10.826/03. 1.

ABSOLVIÇÃO
QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
2
. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
3
.
REALIZAÇÃO DE UM SÓ AUMENTO NO CONCURSO DE MAJORANTES. INVIABILIDADE. 4. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO ART
IGO
14, DA LEI Nº. 10.826/03. POSSIBILIDADE.
BIS IN IDEM
CARACTERIZADO. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
a quantidade e a variedade das substâncias apreendidas, bem como as demais circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que apelante e o adolescente infrator foram abordados em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, com 61 (sessenta e uma) buchas de substância entorpecente conhecida como maconha, 04 (quatro) pinos de substância entorpecente conhecida como cocaína e 52 (cinquenta e duas) pedras de substância entorpecente conhecida como crack, além de arma de fogo. 3. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece a possibilidade de o magistrado realizar um só aumento no caso de concurso de majorantes, não se tratando de um dever. Logo, não é ilegal, na terceira fase da dosimetria, que o juiz sentenciante aplique cumulativamente as causas de aumento de pena. Ainda,
in casu
, a gravidade concreta do delito, diante da variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos (maconha, crack e cocaína), demonstra a maior periculosidade do comportamento do acusado, justificando-se, assim, o patamar de aumento procedido, de 1/6 (um sexto) para cada uma das causas de aumento. 4. Ficando demonstrado que o recorrente portava arma de fogo tão somente em contexto de tráfico de drogas, verifica-se que a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da lei de drogas, concomitantemente com a condenação do acusado nas sanções do art. 14, da Lei nº 10.826/03 configura
bis in idem
. Portanto, sua absolvição quanto ao crime previsto no estatuto do desarmamento é a medida que se impõe. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.