Tribunal: TJES
Processo: 0000065-87.2020.8.08.0036
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. OBRA EM RODOVIA. SUBCONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE TERRAPLANAGEM E RETIRADA DE RESÍDUOS. PAGAMENTO AO PRESTADOR COM RETENÇÃO DO TRIBUTO DEVIDO. RESPONSABILIDADE DO TOMADOR. MEDIÇÃO DO SERVIÇO E EMISSÃO DE NOTA FISCAL PELO TOMADOR. FATO GERADOR. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA DO PRESTADOR. INEXIGIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. REJEIÇÃO DO PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROTESTO. DANO MORAL. QUANTUM. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 128, prevê que a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte.

2. A Lei Complementar nº 116/2003 trata das hipóteses de retenção do ISS por parte do tomador do serviço, o que foi incorporado ao Código Tributário do Município de Muqui (Lei nº 132/2001, alterado pela Lei nº 206/2003) por meio da Lei Municipal nº 350/2007 (diplomas vigentes à época da CDA impugnada), atribuindo a responsabilidade pelo crédito tributário à tomadora, dentre outros, do serviço de terraplanagem e mesmo de remoção e destinação final de resíduos quaisquer (retirada de cascalho) – art. 61, §2º, inciso II, e itens 7.02 e 7.09 da lista.

3. Ficou evidenciado nos autos que o contratado para execução da obra mediu o serviço e emitiu a nota fiscal (relativo ao serviço de terraplanagem, que importou na retirada de cascalho), ensejando o fato gerador do tributo municipal, não havendo que se falar em cobrança em duplicidade ao prestador, que recebeu pelo serviço subcontratado, já com retenção do tributo devido pelo tomador, responsável pelo crédito tributário.

4. Não há que se falar em repetição do indébito fiscal, pois não ficou comprovado nos autos o pagamento do Documento de Arrecadação Municipal relacionado ao débito declarado inexistente.

5. Quanto ao dano moral, configurado pelo protesto indevido, o valor indenizatório de R$ 2.000,00 (dois mil reais) se mostra adequado às peculiaridades do caso concreto, não se mostrando excessivo.

6. Diante da sucumbência mínima do requerente/apelado, deve a municipalidade arcar com a integralidade das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

7. Recurso conhecido e em parte provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000065-87.2020.8.08.0036

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: MUNICIPIO DE MUQUI

APELANTE: ORLANDIR MARTINS

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. OBRA EM RODOVIA. SUBCONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE TERRAPLANAGEM E RETIRADA DE RESÍDUOS. PAGAMENTO AO PRESTADOR COM RETENÇÃO DO TRIBUTO DEVIDO. RESPONSABILIDADE DO TOMADOR. MEDIÇÃO DO SERVIÇO E EMISSÃO DE NOTA FISCAL PELO TOMADOR. FATO GERADOR. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA DO PRESTADOR. INEXIGIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. REJEIÇÃO DO PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROTESTO. DANO MORAL. QUANTUM. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 128, prevê que a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte.

2. A Lei Complementar nº 116/2003 trata das hipóteses de retenção do ISS por parte do tomador do serviço, o que foi incorporado ao Código Tributário do Município de Muqui (Lei nº 132/2001, alterado pela Lei nº 206/2003) por meio da Lei Municipal nº 350/2007 (diplomas vigentes à época da CDA impugnada), atribuindo a responsabilidade pelo crédito tributário à tomadora, dentre outros, do serviço de terraplanagem e mesmo de remoção e destinação final de resíduos quaisquer (retirada de cascalho) – art. 61, §2º, inciso II, e itens 7.02 e 7.09 da lista.

3. Ficou evidenciado nos autos que o contratado para execução da obra mediu o serviço e emitiu a nota fiscal (relativo ao serviço de terraplanagem, que importou na retirada de cascalho), ensejando o fato gerador do tributo municipal, não havendo que se falar em cobrança em duplicidade ao prestador, que recebeu pelo serviço subcontratado, já com retenção do tributo devido pelo tomador, responsável pelo crédito tributário.

4. Não há que se falar em repetição do indébito fiscal, pois não ficou comprovado nos autos o pagamento do Documento de Arrecadação Municipal relacionado ao débito declarado inexistente.

5. Quanto ao dano moral, configurado pelo protesto indevido, o valor indenizatório de R$ 2.000,00 (dois mil reais) se mostra adequado às peculiaridades do caso concreto, não se mostrando excessivo.

6. Diante da sucumbência mínima do requerente/apelado, deve a municipalidade arcar com a integralidade das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

7. Recurso conhecido e em parte provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença no que se refere ao pedido de restituição do indébito, mantendo a declaração de inexistência do débito e condenação por danos morais em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com correção monetária do arbitramento e juros de mora a partir do evento danoso (16/12/2016, data do protesto da CDA), nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
MUNICÍPIO DE MUQUI

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Muqui/ES, que, nos autos da ação movida por

ORLANDIR MARTINS
, julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar a inexistência do débito tributário atribuído ao requerente, ora apelado, relativo ao ISS do ano de 2012, condenando o requerido, ora apelante, na repetição do indébito no valor de R$ 881,18 (oitocentos e oitenta e um reais e dezoito centavos), além do pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

O apelante sustenta, em suma, que: 1) não era o contratante da obra em que prestado o serviço pelo apelado, não sendo de sua competência fiscalizar o trabalho da contratada e identificar subcontratados; 2) a CDA preenche os requisitos legais; 3) o valor descontado do apelado pela empreiteira contratada, a título de ISSQN, é distinto daquele cobrado pela municipalidade; 4) o valor da indenização por dano moral é exorbitante e enseja enriquecimento sem causa do apelado.

Intimado, o apelado ofertou resposta a fls. 75/81, pelo desprovimento do recurso, destacando que o apelante contratou empresa para realização de reparos na rodovia ES 177, que solicitou a prestação de serviços ao apelado, o qual recebeu pelo serviço já com o desconto do ISSQN, sendo que posteriormente foi impedido de realizar um financiamento em razão do protesto do seu nome por débito que não lhe pertencia.

Compulsando os autos, constata-se que o apelado foi inscrito em dívida ativa em razão de imposto sobre serviço de qualquer natureza não recolhido em 2012, no valor original de R$ 166,27, sendo que, em 2016, o título foi enviado a protesto (nº 7051, fl. 14), após atualização monetária do valor original com incidência de multa e juros de mora (CDA 208, fls. 15/16).

Ocorre que o serviço foi prestado à empresa MECANORTE CONST. EMPREEND. LTDA., que, ao efetuar o pagamento ao apelado, mediante recibo de pagamento ao contribuinte individual – RPCI, promoveu o desconto (retenção) do referido valor de R$ 166,27 a título de ISS (fl. 17).

Segundo confirmado pela testemunha arrolada pela própria municipalidade, a referida empresa responsável pela execução da obra (a tomadora do serviço) emitia a nota fiscal após a medição dos serviços executados, e efetuava o pagamento do tributo respectivo, contudo, a municipalidade emitiu documento de arrecadação municipal com base no relatório dos serviços prestados pelos subcontratados, e efetuou a cobrança do ISS diretamente aos executores/subcontratados, que não mediam o serviço e não emitiam nota, ao contrário, como visto, recebiam pelo serviço já com retenção do ISS, que foi (ou deveria ser) repassado à municipalidade pela tomadora do serviço (responsável pelo crédito tributário).

Anota-se que não consta dos autos nenhuma documentação relacionada à tomadora do serviço e contratada responsável pela execução da obra, que, conforme apurei na
internet
, tem sede em outro Estado, e nem concernente à obra a que se refere o recibo de pagamento de contribuinte individual de fl. 17, cujos serviços foram executados por subcontratados, incluindo o apelado, mediante pagamento por recibo, com retenção do tributo, em que a medição e nota era viabilizada pela própria pessoa jurídica tomadora/contratada, por óbvio, para receber pela execução da obra (que, conforme afirmou a única testemunha ouvida em juízo, era de responsabilidade do DER/ES).

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 128, prevê que a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte.

A Lei Complementar nº 116/2003 trata das hipóteses de retenção do ISS por parte do tomador do serviço, o que foi incorporado ao Código Tributário do Município de Muqui (Lei nº 132/2001, alterado pela Lei nº 206/2003) por meio da Lei Municipal nº 350/2007 (diplomas vigentes à época da CDA impugnada), atribuindo a responsabilidade pelo crédito tributário à tomadora, dentre outros, do serviço de terraplanagem e mesmo de remoção e destinação final de resíduos quaisquer (retirada de cascalho) – art. 61, §2º, inciso II, e itens 7.02 e 7.09 da lista.

No caso, ficou evidenciado nos autos que o contratado para execução da obra mediu o serviço e emitiu a nota fiscal (relativo ao serviço de terraplanagem, que importou na retirada de cascalho), ensejando o fato gerador do tributo municipal, não havendo que se falar em cobrança em duplicidade ao prestador, que recebeu pelo serviço subcontratado, já com retenção do tributo devido pelo tomador, responsável pelo crédito tributário.

Apesar disso, embora inexistente o débito do requerente/apelado,
não há que se falar em repetição do indébito fiscal, muito menos em dobro, pois não ficou comprovado nos autos o pagamento do Documento de Arrecadação Municipal de fl. 13
, emitido em 17/12/2019, com vencimento em 31/12/2019. Ao contrário, a certidão de protesto de fl. 14, datada de 09/01/2020, indica a CDA nº 208 não paga, cujo cancelamento somente ocorreu em março de 2020 (fl. 33), após deferimento da tutela de urgência (fls. 19 e 25) – e somente por essa razão.

Em contestação, a municipalidade destacou que não foi pago nenhum valor pelo requerente, ora apelado (fl. 30), de modo que, de fato, não há que se falar em acolhimento do pedido de restituição do indébito.

Quanto ao dano moral, não merece nenhum retoque a r. sentença atacada, uma vez que configurado pelo protesto indevido, sendo que o valor indenizatório de R$ 2.000,00 (dois mil reais) se mostra adequado às peculiaridades do caso concreto, em que o apelado executou serviço cuja responsabilidade pelo crédito tributário era do tomador, que reteve o tributo devido, sendo que a municipalidade, sem qualquer cautela, inscreveu o seu nome em dívida ativa e, após notificar o contribuinte por edital (fl. 15), apesar de endereço conhecido (fls. 12, 13 e 15), enviou a CDA a protesto, que lá permaneceu por quatro anos, até o apelado tomar conhecimento do fato.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para reformar a sentença no que se refere ao pedido de restituição do indébito, mantendo a declaração de inexistência do débito e condenação por danos morais em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com correção monetária do arbitramento e juros de mora a partir do evento danoso (16/12/2016, data do protesto da CDA, que, a propósito, foi lavrada em 12/12/2016 – fls. 14/16).

Por oportuno, diante da sucumbência mínima do requerente/apelado, deve a municipalidade arcar com a integralidade das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR