Tribunal: TJES
Processo: 5015870-60.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Telefonia; Indenização por Dano Material; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-04-03

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5015870-60.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: BRUNA SAURIN SILVA
RELATOR(A
):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5015870-60.2022.8.08.0024

RECORRENTE:

TELEFONICA BRASIL S.A

RECORRID
A
:
BRUNA SAURIN SILVA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

SENTENCIANTE:
A

SR
A
. J
U
Í
Z
A
DE
DIREITO
CHRISTINA ALMEIDA COSTA

VOTO

T
rata
-se de recurso inominado interposto pela parte requerida em face de sentença que julgou parcialmente procedente o
s

pedidos autorais
, condenando-a a
cumprir a oferta aderida pela consumidora, no valor de R$ 89,99 pelo novo Plano VIVO FIBRO 300MB Avulso Especial,
bem como
condenação ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)
.

Nos termos do recurso interposto, a sentença deve ser reformada, ao sustentar a legalidade da migração do plano anteriormente contratado pela requerida para novos planos oferecidos pela ré, pelo que pleiteia pelo afastamento das condenações.

D
OS PRESSUPOSTOS RECURSAIS DE ADMISSIBILIDADE

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo, cabível e devidamente preparado, recebendo-se o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

C
ontrarrazões
apresentadas.

DO MÉRITO

Colhe-se da inicial a narrativa de que a requerente mantinha contrato de serviços telefônicos com a requerida no valor mensal de R$ 119,00 (cento e dezenove reais) e que em janeiro de 2022 a fatura teria vindo no valor de R$ 148,58 (cento e quarenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), razão, de forma que teria acionado a requerida e lhe fora informado que o valor seria retificado na fatura do próximo mês, o que foi feito.

Ato contínuo, em março de 2022 teria percebido fatura no valor de R$ 147,34 (cento e quarenta e sete reais e trinta e quatro centavos), solicitando correção novamente com a ré e lhe fora informado que seu plano seria alterado para um mais econômico, no valor de R$ 89,90 (oitenta e nove reais e noventa centavos), contudo, a fatura de abril estaria no valor de R$ 152,21 (cento e cinquenta e dois reais e vinte e um centavos) e de maio no valor de R$ 121,16 (cento e vinte e um reais e dezesseis centavos) e, diante desse cenário do qual as faturas não estão vindo no valor contratado (R$ 89,90), ajuizou a presente demanda postulando obrigação de fazer consistente
em cumprimento da oferta
,
e condenação da ré ao pagamento de
indenização por danos morais.

Preambularmente
,
insta consignar que o caso em apreço

se trata de evidente
relação de consumo, na qual há a possibilidade de se inverter o ônus da prova, quando impossível ao consumidor e possível para o fornecedor, sobretudo em razão da hipossuficiente técnica daquele, a produção de determinada prova essencial à resolução da demanda,
nos moldes do
art
igo
6º, VIII, do C
ódigo do Consumidor
.

Assim, caberia a demandada fazer prova de que a consumidora teria solicitado ou anuído com contratação de plano com qualidades superiores ao original, dado que esta é sua alegação em
fase de conhecimento e tese recursal, restando salientar que não cabe a autora fazer prova negativa, ou seja, no caso dos autos, fazer prova de que não contratou o plano alegado pela requerida.

Nesse diapasão
,
em análise detida dos autos, tem-se que a empresa recorrente juntou áudio que objetivava atestar a regular contratação da cliente no plano superior, contudo, ao ouvi-lo é possível verificar que a pessoa que contrata o plano afirma ter celular com
Discagem Direta à Distância (DDD) de número 87, sendo este pertencente ao estado da Paraíba, estado da federação divergente e distante do qual a autora reside (Espírito Santo), aliás, insta ainda consignar que a pessoa que fala na gravação possui evidente sotaque nordestino, o que corrobora com entendimento de que esta pessoa não é a autora da ação,
se desincumbindo então a recorrente d
o ônus probatório que lhe incumbia
.

Por outro lado,
percebe-se que a autora/recorrida não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia de trazer ao caderno processual as faturas com valores dissonantes de seu plano
originalmente e incontroversamente contratado (Vivo Fibra 200MB)
, bem como protocolos de atendimento para com a empresa ré na qual tenta solucionar o imbróglio administrativamente
e protocolo perante ANATEL e, diante desse cenário, imperioso adotar o que dispõe o artigo 35, inciso I do CDC,
motivo pelo qual se vota pela

manutenção da r.

sentença que condenou a ré/recorrente a cumprir

oferta aderida pela consumidora, no valor de R$ 89,99 pelo novo

Plano VIVO FIBRO 300MB Avulso Especial.

De outra quadra, relativamente a
lesão moral
, assiste amparo a
recorrida
, visto que mesmo sendo entendimento consolidado do STJ de que o mero descumprimento do contrato e cobrança indevida não geram danos morais presumido, não se pode afastar que a recorrida buscou de todas as formas solucionar a lide de forma extrajudicial,
abrindo protocolos de atendimento diversos com a demandada em ligações que superam horas, além de acionar a ANATEL para lhe auxiliar a resolver o problema sem a necessidade de ingressar em juízo, contudo, se revelou a única saída possível
,
motivo pelo qual se vota pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito indenizável cometido pela recorrente/ré.

Por fim, relativamente ao quantum, considerando que ao fixar o valor para a indenização por danos morais, o magistrado deve respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, observando os critérios como a gravidade da conduta, a extensão do dano, a necessidade de desestimular o ofensor e a condição econômica das partes, sem promover o enriquecimento ilícito da parte
, motivo pelo qual vota-se pela
manutenção
da r. sentença
que fixou
o quantum indenizatório
n
o valor de R$
2
.
5
00,00 (
dois mil e quinhentos
reais), quantia adequada para reparar o dano sofrido pelo recorrido sem ensejar locupletamento.

Ante o expostos
,
CONHECE-SE
do recurso
,

e

lhe
NEGA
PROVIMENTO
,
mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos, com registro de que eventual impossibilidade material do cumprimento da decisão implicará na conver
s
ão da obrigação em perdas e danos.

CONDEN
A-SE
a parte recorrente ao pagamento de custas (já recolhidas) e honorários sucumbenciais fixados em 20% sobre o valor da condenação, na forma do artigo 55 da
LJE
.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.