Tribunal: TJES
Processo: 5010901-66.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2023-02-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010901-66.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: MESSIAS PRETESTATO LOPES
RELATOR(A
):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº. 5010901-66.2022.8.08.0035

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: MESSIAS PRETESTATO LOPES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

SENTENCIANTE:
A SRA. JUÍZA DE DIREITO
ILACEIA NOVAES

VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto
pelo
requerido em face da sentença que jugou
parcialmente procedente a pretensão deduzida

para o fim de obrigá-lo a fornecer o exame
de retinografia colorida binocular
e o medicamento DAPAGLIFLOZINA 10 mg, confirmando-se os efeitos da tutela de urgência concedida.

Nos termos do recurso interposto, a sentença merece ser reformada, ao
sustentar a ausência de cumprimento dos requisitos exigidos para a concessão da medicação postulada,
o que segundo a tese formulada pelo STJ (Tema 106)
importaria na improcedência da pretensão.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Recurso interposto pelo requerido se encontra cabível, tempestivo e dispensado do preparo recursal, na forma do artigo 1.007, §1º, do CPC.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DO MÉRITO

No que pertine ao recurso, c
olhe-se da inicial a narrativa de que
o autor é portador da doença diabetes mellitus tipo II
com microhemorragias esparsas
e drusas musculares em ao, com quadro clínico de DMRI
e médico do SUS
prescreveu o uso do medicamento
DAPAGLIFLOZINA 10 mg
e do procedimento de RETINOGRAFIA COLORIDA BINOCULAR.

Inicialmente, imperioso salientar que
e restringe a impugnar
a imposição da obrigação de fornecer o medicamento, preclusa, portanto, a discussão acerca da obrigação de fornecer o exame de retinografia colorida binocular.

Por outro lado, conforme apontado na decisão monocrática, ressalta-se que
a questão trazida aos autos foi objeto de julgamento do Recurso Especial 1657156/RJ, de relatoria do Ilmo. Ministro BENEDITO GONÇALVES, em que se fixou a tese de que para a concessão de medicamento não incorporado ao SUS, exige-se a presença cumulativa de três requisitos, quais sejam:
laudo médico circunstanciado, incapacidade financeira e existência de registro do medicamento na ANVISA
, senão veja-se.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. [...] 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
(i)
Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii)
incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
(iii)
existência de registro na ANVISA do medicamento. [...] Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018)

Nessa esteira, segue entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Espírito Santo e do Colegiado Recursal estadual.

ACÓRDÃO.

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO PELO MÉTODO THERASUIT. INEXISTÊNCIA DE LAUDO MÉDICO ATESTANDO A IMPRESCINDIBILIDADE DO TRATAMENTO NÃO PADRONIZADO E A INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO PELOS MEIOS DISPONÍVEIS NA REDE PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Não se desconhece que esta Corte tem entendido possível o custeio pelo Poder Público do tratamento fisioterápico pelo método Therasuit, em razão de seu reconhecimento pelo COFFITO e pela ANVISA,

mas o fornecimento de terapia que não está padronizada no SUS depende de indicação médica de imprescindibilidade, aliada à inviabilidade de utilização de outras práticas disponíveis na rede pública, o que não se verifica no caso concreto. Precedentes
. 2.
In casu
, os laudos médicos acostados pelo recorrido no processo originário apenas indicam que o mesmo vinha respondendo a contento ao tratamento pelo método Therasuit,
mas não há nenhuma indicação expressa de imprescindibilidade do mesmo, ou de inviabilidade de substituição pela terapia convencional de forma intensiva,
conforme indicado pelo NAT
.
3. Recurso conhecido e provido. VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria de votos, CONHECER do agravo de instrumento, para DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a decisão vergastada, sem que isto impeça, contudo, a revisão do entendimento na origem, caso reste constatados, por indicação médica, os requisitos cumulativos (imprescindibilidade do tratamento e inviabilidade de substituição por outro fornecido na rede pública). (
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0000568-18.2017.8.08.0003, RELATOR: DES. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, RELATOR: DES. SUBSTITUTO Raimundo Siqueira ribeiro, Data do Julgamento: 05/02/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO PADRONIZADOS A SEREM CUSTEADOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. LAUDO MÉDICO NOS AUTOS ORIGINÁRIOS ATESTA EXPRESSIVA NECESSIDADE DE USO DE FÁRMACOS NÃO FORNECIDOS PELA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA TUTELA ANTECIPADA NO PROCESSO DE ORIGEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO LIMINAR MANTIDA NOS AUTOS ORIGINÁRIOS. SEM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Cuida-se de agravo de instrumento (
rectius
, recurso inominado do art. 4º, da Lei nº 12.153/2009), interposto pelo Município de Aracruz contra decisão interlocutória que concedeu tutela de urgência nos autos de origem nº 0002400-43.2018.8.08.0006, consistente no fornecimento dos medicamentos Escitalopram 20MG, Quetiapina 75MG, Vimpocetina 10MG, Selegilina 2,5 MG, Bacoba Monieri 200MG, Pregnenolona 50MG, Boro 2MG à agravada, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária no importe de R$ 200,00 (duzentos reais). Pretende a parte agravante a revogação da medida liminarmente concedida pelo Juízo
a quo.
Às fl. 84/85, indeferimento do efeito suspensivo ao presente recurso. Devidamente intimada, a parte Agravada optou por não se manifestar. Decido. Sobre o tema em comento, firmou-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos do precedente repetitivo (grifos nossos): ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. [...] 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. [...] Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018). Em sede de embargos de declaração no referido precedente repetitivo, restou fixada a seguinte tese (grifos nossos): [...] 2. Não cabe ao STJ definir os elementos constantes do laudo médico a ser apresentado pela parte autora. Incumbe ao julgador nas instâncias ordinárias, no caso concreto, verificar se as informações constantes do laudo médico são suficientes à formação de seu convencimento. 3. Da mesma forma,

cabe ao julgador avaliar, a partir dos elementos de prova juntados pelas partes, a alegada ineficácia do medicamento fornecido pelo SUS decidindo se, com a utilização do medicamento pedido, poderá haver ou não uma melhoria na resposta terapêutica que justifique a concessão do medicamento
. [...] 5. No caso dos autos, faz-se necessário tão somente esclarecer que o requisito do registro na ANVISA afasta a possibilidade de fornecimento de medicamento para uso
off label
, salvo caso autorizado pela ANVISA. [...]
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento repetitivo passa a ser: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:i)
Comprov
ação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS
;
ii)

incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito
;
iii)

existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência
. Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja,
4/5/2018. [...] Ao
compulsar os autos, convenço-me de que o Juízo
a quo
ponderou adequadamente a presença dos requisitos acima deslindados, notadamente pelo laudo médico de fl. 55-verso, onde o profissional cardiologista atesta que a parte agravada é portadora de dislipidemia, distúrbio cognitivo e depressão importante em uso de múltiplas medicações para manter a estabilidade clínica, sendo que o uso dos medicamentos objetos da demanda originária não pode ser interrompido, sob risco de descompensação clínica, fato este que já ocorrera no passado. Ademais, afirma o médico da agravada que os fármacos substitutivos fornecidos pelo SUS já foram utilizados e não fora obtido sucesso terapêutico. Vale dizer que, no tocante à possibilidade de substituição dos medicamentos, indicados como indispensáveis pelo médico assistente, nada obsta, no curso do processo, que seja aprofundada tal investigação, inclusive mediante provocação do aludido profissional a que se manifeste precisamente sobre a alternativa indicada pelo farmacêutico/bioquímico responsável pela secretaria municipal de saúde de Aracruz/ES (art. 35, da Lei nº 9.099/95 c/c art. 27, da Lei nº 12.153/2009). Dessa forma, entendo que foram preenchidos os requisitos ensejadores da concessão da medida pelo Juízo
a quo
, bem como a imperiosidade de utilização de fármacos não padronizados. Pelo exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO e a ele NEGO PROVIMENTO, mantendo-se a r. Decisão liminar deferida nos autos Ação de Obrigação de Fazer nº 0002400-43.2018.8.08.0006.
Em consequência, julgo extinto este agravo, com resolução de mérito, nos moldes do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem custas processuais e honorários advocatícios. Após a certificação do trânsito em julgado, diligencie-se como de praxe. É como voto.
Na sequência, assim se manifestaram os demais Julgadores:
O Senhor Juiz de Direito Dr. GRÉCIO
NOGUEIRA GRÉGIO - Acompanho o voto do Eminente Relator. O Senhor Juiz de Direito Dr. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON - Acompanho o voto do Eminente Relator. DECISÃO COLEGIADA.
Por unanimidade de votos,
CONHECER DO AGRAVO e a ele NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. (
Agravo de Instrumento nº 0000556-30.2018.8.08.9101,
Agravante: MUNICÍPIO DE ARACRUZ, Agravada: MARIA DO CARMO DE JESUS MACHADO, Relator: GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA).

No caso sob análise,
em que pese o
recorrente
alegar
a
inexistência de documentação capaz de demonstrar a imprescindibilidade do medicamento solicitado, o laudo médico
consta expressamente que a não utilização do fármaco importará
em risco de evolução do quadro para hemodiálise.

‘‘
Atesto para Messias Pretestado Lopes com 71 anos, potador de diabetes mellitus tipo II com doença
renal crônica que respondeu com controle das glicemias, fazendo uso de
Dapagliflozina.
Necessitando uso com risco de evoluir para hemodiálise.

Desse modo,
considerando o direito à saúde como direito fundamental,
a
Constituição Federal disciplina expressamente a questão em seus arts. 6º; 23, II; e 196, nos seguintes termos.

Art. 6º São direitos sociais a educação,
a saúde,
a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 23.
É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiências.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Extrai-se dos dispositivos supramencionados que a Constituição Federal impôs a obrigação de cuidar da saúde ao Poder Público, sendo esse um direito fundamental que deve prevalecer sobre outros interesses do Estado, motivo pelo qual deve ser assegurado aos cidadãos o acesso aos meios que levem à cura, controle ou abrandamento de suas enfermidades.

Desse modo,
CONHECE-SE
d
o recurso interpost
o
mas lhe
NEGA PROVIMENTO,
mantida a sentença por suas razões.

Sem condenação em custas (artigo 20,
inciso V
,
da Lei Estadual 9.974/13
).

Condena-se o recorrente ao pagamento
de honorários fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa
(R$ 1.212,00)
, na forma do artigo 55 da Lei 9.099/95, em favor da FADEPES.

É como voto.

EMENTA

Voto servindo como ementa.

DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.