Tribunal: TJES
Processo: 0020758-37.2017.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-11-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCON. OCORRÊNCIA INFRAÇÃO. MULTA. VIOLAÇÃO ÀS NORMAS CONSUMERISTAS. DOSIMETRIA DA SANÇÃO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Art. 56, da Lei no 8.078/1990, prevê que as infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às sanções administrativas ali elencadas, dentre elas a multa (inciso I), sem prejuízo das sanções de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas.

2. Nos termos do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), a pena de multa será fixada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a capacidade econômica do fornecedor.

3. Não há que se falar em inocorrência de infração, assim como incabível a alegação de desvio de finalidade, uma vez que restou evidenciada e comprovada a falha na prestação do serviço pela empresa. Dessa forma, é cabível a aplicação da multa prevista no art. 57, I, do CDC.

4. Assim, considerando as circunstâncias dos autos, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade que devem ser observados por ocasião da aplicação da penalidade (CDC art. 57), entendo que a multa deverá ser mantida no valor fixado na sentença objurgada.

5. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020758-37.2017.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível (págs. 19/34 - parte 12 ID. 5464860) interposto por
BANCO BMG SA
em face da r. sentença (págs. 07/10 - parte 12 ID. 5464860), proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Vitória-ES que, nos autos da ação de embargos à execução fiscal em face de
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR,
julgou improcedentes os pedidos constantes na ação, mantendo incólume a Execução Fiscal em apenso.

Irresignado, o Apelante requer a reforma da sentença, sob o fundamento de que
(i)

não há infração realizada pelo apelante, uma vez que providenciou a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados
;
(ii)

o órgão PROCON não possui legitimidade para aplicar sanções pelo suposto descumprimento de obrigações
inter partes;
(iii)
o ato punitivo padece de vício, uma vez que possui intuito arrecadatório de recursos para o órgão, atendendo interesse estranho ao interesse público, e;
(iv)
irrazoável e desproporcional o valor de aplicação da multa
.

Contrarrazões apresentadas (págs. 01/12 - parte 13 ID. 5464861) requerendo o improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Consoante ao relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível (págs. 19/34 - parte 12 ID. 5464860) interposto por
BANCO BMG SA
em face da r. sentença (págs. 07/10 - parte 12 ID. 5464860), proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Vitória-ES que, nos autos da ação de embargos à execução fiscal em face de
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR,
julgou improcedentes os pedidos constantes na ação, mantendo incólume a Execução Fiscal em apenso.

Irresignado, o Apelante requer a reforma da sentença, sob o fundamento de que
(i)

não há infração realizada pelo apelante, uma vez que providenciou a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados
;
(ii)

o órgão PROCON não possui legitimidade para aplicar sanções pelo suposto descumprimento de obrigações
inter partes;
(iii)
o ato punitivo padece de vício, uma vez que possui intuito arrecadatório de recursos para o órgão, atendendo interesse estranho ao interesse público, e;
(iv)
irrazoável e desproporcional o valor de aplicação da multa
.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame do mérito recursal.

A princípio, convém tecer breves considerações acerca do litígio posto em juízo.

Originalmente, cuida-se de ação de embargos à execução fiscal em face do Estado do Espírito Santo, em resposta à Execução Fiscal nº 0006105-05.2012.808.0024, oriundo da multa aplicada pelo Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor no processo administrativo nº 00108-016.054-8, no valor de R$14.507,37 (quatorze mil e quinhentos e sete reais e trinta e sete centavos).

O processo administrativo em questão foi instaurado em decorrência de reclamação registrada perante ao PROCON do Espírito Santo. Alega consumidora Dagmar de Medeiros Alves ter entrado em contato via telefone com a empresa e solicitado um empréstimo no valor de R$1.000,00 (mil reais), por sua vez, a atendente informou que a proposta seria analisada e que receberia o contrato para assinatura, no entanto, recebeu um cheque no valor de R$1.376,64 (mil e trezentos e setenta e seis reais e sessenta e quatro centavos).

Posteriormente, entrou em contato novamente com a empresa e recebeu a orientação para triturar o cheque e lhe foi oferecido novo empréstimo no valor de R$1.000,00 (mil reais), para ser pago em 12 (doze) parcelas de R$99,92 (noventa e nove reais e noventa e dois centavos) via desconto do benefício.

O valor foi creditado na conta da consumidora, contudo recebeu um cartão de crédito cuja parte do valor foi descontado de seu benefício. Em audiência foi informado o cancelamento do cartão e depósito em conta da consumidora no valor de R$230,22 (duzentos e trinta reais e vinte e dois centavos), com o que não concordou a consumidora. A reclamação foi considerada fundamentada e não atendida, sendo imposta multa no valor de R$13.238,49 (treze mil e duzentos e trinta e oito reais e quarenta e nove centavos).

Diante da multa aplicada, o apelado inscreveu o débito em dívida ativa, assim como ajuizou a Execução Fiscal supramencionada. Ato contínuo, a parte apelante ajuizou embargos à execução requerendo o reconhecimento de irregularidades dos processos administrativos e, consequentemente, a anulação da sanção aplicada, contudo sua ação foi julgada improcedente.

Dessa forma, cinge-se a controvérsia recursal acerca das supostas irregularidades na aplicação da multa, bem como se atendeu aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade com a conduta por ela praticada.

Inicialmente, destaco que de acordo com o artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, não há dúvidas que o Procon tem legitimidade para impor multas, visto que possui poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

Sedimentando o entendimento acima, o Superior Tribunal de Justiça reconhece, igualmente, a legalidade da aplicação de multa pelo PROCON, como mecanismo de defesa do consumidor, conforme se pode aferir:

“[...] É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a sanção administrativa, prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, funda-se no poder de polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido realizada por um único consumidor. [...]”. (AgInt no REsp n. 1.664.584/GO, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/9/2017, DJe de 27/9/2017.).

Estabelecidos, assim, os contornos da lide, é cediço que o Art. 56, da Lei no 8.078/1990, prevê que as infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às sanções administrativas ali elencadas, dentre elas a multa (inciso I), sem prejuízo das sanções de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas. Isso porque possui o objetivo de coibir a sua reiteração, o que caracteriza típico exercício do poder de polícia administrativa, consoante entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça (RMS 21.518/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2006, DJ 19/10/2006; RMS 22.015/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2006, DJ 05/10/2006).

Por sua vez, o artigo 57, do referido diploma consumerista, preceitua que “a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”.

In casu
, o banco recorrente se limitou a afirmar que não cometeu a infração e a providenciou a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, contudo restou devidamente demonstrada a conduta ilícita praticada ao passo que a empresa apelante enviou cartão de crédito sem solicitação da consumidora, como também realizou descontos indevidos.

Nesse ponto, transcrevo trecho da r. sentença:

[...] Julgo que no âmbito do processo administrativo no órgão de proteção consumerista, respeitados ocontraditório e a ampla defesa, foi devidamente demonstrado o desrespeito às normas de proteção ao consumidor.

Restou evidenciado, através da documentação anexada aos autos do processo administrativo pela consumidora Sra. Dagmar (evento 2.10) que houve o encaminhamento pela empresa de cartão de crédito sem que a consumidora houvesse o solicitado, no qual ainda foram promovidos descontos indevidos.

Além disso, a despeito do alegado pela empresa ora Embargante, não houve a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, mas somente a devolução de um valor (R$230,22), o que caracteriza a conduta como grave, consoante os parâmetros legais.

Tenho, assim, que o processo administrativo no âmbito do Procon observou devidamente o devidoprocesso administrativo, não havendo, pois, que se falar em inexistência de conduta ilícita pelaEmbargante, visto que evidenciadas as mesmas no âmbito do processo administrativo. [...]

Diante disso, não há que se falar em inocorrência de infração, assim como incabível a alegação de desvio de finalidade, uma vez que restou evidenciada e comprovada a falha na prestação do serviço pela empresa. Dessa forma, é cabível a aplicação da multa prevista no art. 57, I, do CDC.

No que tange à aplicação da multa, a Instrução de Serviço PROCON/ES nº 019/2008, que trata do procedimento administrativo para apuração de infrações às normas consumeristas, e estabelece critérios para fixação dos valores das multas, prevê que (destaquei):

Art. 1º – A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor (art. 57 da Lei nº 8.078, de 11.09.90), dentro dos limites legais daquele diploma, será feita de acordo com a
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
na forma da presente instrução de serviço e seu anexo.

Art. 2º – As infrações serão classificadas de acordo com sua natureza e potencial ofensivo em quatro grupos (I, II, III e IV) pelo critério constante do Anexo I.

§1º.
Consideram-se infrações de maior gravidade
, para efeito do disposto no art. 59 da Lei 8.078/90,
aquelas relacionadas nos grupos III
e IV do ANEXO I da presente Instrução de Serviço.

Art. 3º – Com relação à
vantagem auferida
, serão consideradas as seguintes situações: Vantagem não apurada ou não auferida, assim consideradas, respectivamente, as hipóteses em que não restar comprovada a obtenção de vantagem com a conduta infracional ou a infração, pelas próprias circunstâncias, não implicar na auferição desta; II vantagem apurada, assim considerada aquela comprovadamente auferida em razão da prática do ato infracional.

Art. 4º –
A condição econômica do infrator será aferida pela média de sua receita mensal bruta
, apurada, de preferência, com base nos últimos doze meses anteriores à data da lavratura do auto de infração, com período mínimo de três meses, podendo a mesma ser estimada pelo órgão

§1º. A média da receita mensal bruta estimada pelo PROCON-ES poderá ser impugnada no prazo assinalado para recurso, mediante a apresentação de ao menos um dos seguintes documentos: I-guia de informação e apuração de ICMS – GIA; II declaração de arrecadação do ISS; III – declaração de crédito tributário federal – DCTF; e IV – demonstrativo de resultado do exercício – DRE.

(...)

§4º. Para fins de aplicação de sanção quanto as infrações de maior gravidade, relacionadas nos grupos III e IV do ANEXO I da presente Instrução de Serviço, a condição econômica do infrator será aferida pela média de sua receita bruta, apurada, de preferência, com base nos últimos doze meses anteriores a data da lavratura do auto de infração, com período mínimo de três meses, podendo a mesma ser estimada pelo órgão.

A dosimetria da multa, por sua vez, é feita com base nos Arts. 5º e 6º da supracitada Instrução de Serviço:

Art. 5º – A dosimetria da pena de multa será definida através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base: “PE + (REC. 0,01). (NAT). (VAN) = PENA BASE “Onde: PE – definido pelo porte econômico da empresa; REC – é o valor da receita bruta; NAT – representa o enquadramento do grupo da gravidade da infração (Natureza); VAN – refere-se a vantagem auferida.

§1°. O porte econômico da empresa será determinado em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber: a) Micro Empresa = 220; b) Pequena Empresa = 400; c) Médio Porte = 1000; d) Grande Porte = 5000.

§2º. O elemento REC será a receita bruta da empresa, aplicando-se um fator de correção de curva progressiva assim determinado: REC = [(VALOR DA RECEITA – R$ 120.000). 0,10] + R$ 120.000

§3°. O fator Natureza será igual ao grupo do enquadramento da prática infrativa classificada no Anexo I.

§4º. A Vantagem auferida receberá o fator abaixo relacionado, determinado pela vantagem auferida com a prática infrativa: a) Vantagem não apurada ou não auferida = 1 b) Vantagem apurada = 2

Art. 6º – A Pena Base fixada para a prática infrativa no auto de infração, na forma calculada no artigo anterior, poderá ser reduzida de 1/3 à metade ou aumentada de 1/3 ao dobro se verificada no decorrer do processo a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto Federal nº 2.181, de 20.03.97.

Quanto à gravidade da infração, a conduta da recorrente foi incluída no grupo III, Anexo I, da citada Instrução, sendo, ainda, constatada a existência de vantagem auferida em decorrência da infração continuada em desfavor dos consumidores.

Em relação à condição econômica da empresa, conforme expresso na r. sentença, a Apelante não apresentou seu balanço patrimonial/contábil relativo ao último exercício à época da autuação administrativa. Dessa forma, consoante à Instrução Normativa nº 019/2008, as receitas foram estimadas pelo órgão administrativo (Empresa de Médio Porte) com base nos dados fornecidos pelo Ministério da Fazenda, através da Secretaria de Acompanhamento Econômico, para fins de subsunção da norma de proteção consumerista e consequente aplicação da penalidade.

Desse modo, a autoridade administrativa agiu de acordo com a legislação que rege a matéria, realizando o arbitramento com os parâmetros de que dispunha e com a devida autorização legal.

Nesse ponto, registro que em fase de processoa administrativo a apelante, fora devidamente notificada para apresentar o comprovante de seu faturamento anual bruto, sendo inclusive advertida de que, na ausência ou inaceitabilidade das informações prestadas, o faturamento poderá ser estimado pelo
PROCON
(pág. 09 - parte 04 ID. 5464852).

Além disso, é imperioso registrar que cabe ao Poder Judiciário analisar apenas o controle de legalidade do ato administrativo (seja ele discricionário ou vinculado), não podendo adentrar em seu mérito, salvo em caso de flagrante ilegalidade, o que conforme demonstrado, não é o caso dos autos.

Nestes termos, conheço do recurso interposto e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pela apelante para o percentual de 11% (onze por cento).

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCON. OCORRÊNCIA INFRAÇÃO. MULTA. VIOLAÇÃO ÀS NORMAS CONSUMERISTAS. DOSIMETRIA DA SANÇÃO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Art. 56, da Lei no 8.078/1990, prevê que as infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às sanções administrativas ali elencadas, dentre elas a multa (inciso I), sem prejuízo das sanções de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas.

2. Nos termos do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), a pena de multa será fixada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a capacidade econômica do fornecedor.

3. Não há que se falar em inocorrência de infração, assim como incabível a alegação de desvio de finalidade, uma vez que restou evidenciada e comprovada a falha na prestação do serviço pela empresa. Dessa forma, é cabível a aplicação da multa prevista no art. 57, I, do CDC.

4. Assim, considerando as circunstâncias dos autos, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade que devem ser observados por ocasião da aplicação da penalidade (CDC art. 57), entendo que a multa deverá ser mantida no valor fixado na sentença objurgada.

5. Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.