Tribunal: TJES
Processo: 5006983-06.2021.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2023-11-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006983-06.2021.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ROMEL PIO DE ABREU JUNIOR
RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 5006983-06.2021.8.08.0030
Recorrente: ROMEL PIO DE ABREU JUNIOR
Recorrido: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Relator: DR. FELIPE LEITÃO GOMES

VOTO

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Inicialmente, indefiro o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita, posto que a remuneração do recorrente, comprovada nos autos, é absolutamente destoante da alegadas incapacidade de pagamento das custas processuais.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO MANEJADA POR SERVIDOR PÚBLICO CONTRA O ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. (1). TESE AUTORAL.
ALEGA A PARTE AUTORA, EM SÍNTESE, QUE OCUPA O CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL DESDE 2014 E QUE ALÉM DA SUA JORNADA ORDINÁRIA (40H/SEMANA) E DA ESCALA ESPECIAL (12H/MÊS), TAMBÉM FOI CONVOCADA PARA CUMPRIR ESCALAS EXTRAORDINÁRIAS DE 6 HORAS, DURANTE OS ANOS DE 2018, 2019 E 2020, PERFAZENDO O SOMATÓRIO DE 210 (DUZENTAS E DEZ) HORAS EXTRAS. ACRESCENTA QUE O ESTADO DEVE RESSARCIR O VALOR DE IMPOSTO DE RENDA RECOLHIDO SOBRE A ISEO, UMA VEZ QUE POSSUI NATUREZA INDENIZATÓRIA. REQUER A CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS, BEM COMO A REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM RELAÇÃO AO IMPOSTO DE RENDA DESCONTADO DA INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL - ISEO, TOTALIZANDO O VALOR DE R$ 45.326,50.
(2). ANTÍTESE.
EM CONTESTAÇÃO, ALEGA QUE A PARTE AUTORA NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS DE PROVAR FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO, SEGUNDO DETERMINA O ARTIGO 373, INCISO I, DO CPC, OU SEJA, NÃO DEMONSTROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA REFERIDA LEI OU A ILEGALIDADE DA FORMA QUE É FEITO O PAGAMENTO DA ISEO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DEVENDO, PORTANTO, SEREM JULGADOS TOTALMENTE IMPROCEDENTES OS SEUS PEDIDOS.
(3). DISPOSITIVO DA SENTENÇA.

“Diante do exposto, RECONHEÇO A CONEXÃO dos autos de n.º 5006983-06.2021.8.08.0030, n.º 5007128-62.2021.8.08.0030 e o de n.º 5009070-95.2022.8.08.0030, ajuizados respectivamente pelos requerentes ROMEL PIO DE ABREU JÚNIOR; TIAGO PAULO CAVALCANTE e ANDRÉ JARETTA ARDISON. JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados na inicial pelos requerentes ROMEL PIO DE ABREU JÚNIOR; TIAGO PAULO CAVALCANTE e ANDRÉ JARETTA ARDISON em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, resolvendo os processos com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.’’.

(4). RECURSO DA PARTE AUTORA ROMEL PIO DE ABREU JUNIOR.
REQUER, INICIALMENTE, QUE O PRESENTE PROCEDIMENTO SEJA SUSPENSO, TENDO EM VISTA QUE FOI PROTOCOLADO AÇÃO COLETIVA PELA ADEPOL/ES (5018427-83.2023.8.08.0024). NO MÉRITO, DEFENDE QUE O RECORRIDO NÃO RESPEITA O DISPOSTO NO ART. 7º, XVI DA CF/88. ARGUMENTA A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA, QUANDO O MAGISTRADO LEVA EM CONSIDERAÇÃO A VOLUNTARIEDADE DO SERVIÇO, O QUE NÃO O É, JÁ QUE OS SERVIDORES SÃO CONVOCADOS DE FORMA REGULAR E HABITUAL PARA AS ESCALAS ISEO, QUESTÃO QUE NÃO FOI FIXADA COMO PONTO CONTROVERTIDO. DEFENDE QUE A ISEO TEM NATUREZA INDENIZATÓRIA, LOGO, ESTARIA AFASTADA A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA, SENDO QUE A SENTENÇA É CONTRADITÓRIA NESSE SENTIDO. QUE O PRESENTE RECURSO INOMINADO SEJA CONHECIDO E PROVIDO, PARA REFORMAR A R. SENTENÇA RECORRIDA, JULGANDO-SE TOTALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS.
(5). CONTRARRAZÕES DA PARTE RÉ.
PRELIMINARMENTE, REQUER O INDEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NO MÉRITO, DEFENDE A NATUREZA REMUNERATÓRIA DA ISEO, QUE NÃO SE CONFUNDE COM AS HORAS EXTRAORDINÁRIAS, FAZENDO REFERÊNCIA A PRECEDENTES DE OUTRAS TURMAS RECURSAIS.
(6). DO MÉRITO.
COM RELAÇÃO AO PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PRESENTE FEITO EM RAZÃO DO AJUIZAMENTO DE DEMANDA COLETIVA, TAL PLEITO NÃO ENCONTRA AMPARO NO PRESENTE FEITO, POSTO QUE SEQUER A PARTE FEZ PROVA DESSA SUA ALEGAÇÃO, FAZENDO JUNTADA DA RESPECTIVA INICIAL OU MESMO QUE A PARTE AUTORA DAQUELA AÇÃO COLETIVA REPRESENTA O ORA RECORRENTE, JÁ QUE, ALÉM DA ADEPOL, HÁ A SINDIPOL. QUANTO AO PLEITO MERITÓRIO, DE PLANO, RECHAÇO O ARGUMENTO DE SURPRESA SUSTENTADO PELA PARTE, POSTO QUE O PRÓPRIO DECRETO QUE REGULAMENTA O PAGAMENTO DA ISEO (DECRETO 3279-R/2013), EM SEU ART. 12, II, ESTABELECE COMO CRITÉRIO PARA CONVOCAÇÃO A ESCALA A DISPONIBILIDADE DO MILITAR OU POLICIAL CIVIL, NÃO PODENDO A PARTE ALEGAR DESCONHECIMENTO DESTE TEMA. APÓS ANÁLISE DO CONTEÚDO DOS AUTOS, NOTA-SE QUE A CELEUMA DO CASO EXPOSTO RECAI SOBRE A REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS FEITAS PELA PARTE AUTORA, E TAMBÉM DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA DENOMINADA “ISEO”. EM RELAÇÃO ÀS HORAS EXTRAORDINÁRIAS, NÃO OBSTANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TENHA PACIFICADO O ENTENDIMENTO DE QUE A REMUNERAÇÃO PELO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO COM ACRÉSCIMO DE, NO MÍNIMO, 50%, APLICA-SE IMEDIATAMENTE AOS SERVIDORES PÚBLICOS, POR CONSISTIR EM NORMA AUTOAPLICÁVEL, ESTA NÃO TEM APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. DIGO ISSO, POIS AO CONTRÁRIO DO AFIRMADO PELO JUÍZO DE PISO, A NATUREZA DA ATIVIDADE REALIZADA NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS, INCLUSIVE POR EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. SEGUNDO ESTABELECE O ART. 5º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 622/12, O PAGAMENTO “O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.”; OU SEJA, O LEGISLADOR DEIXOU CLARO, QUANDO DA FIXAÇÃO DA ISEO, QUE ESTE VALOR NÃO SERIA CUMULATIVO E MAIS, O ART. 1º, § 1º, DESTACOU QUE A ISEO “possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviços prevista nas leis específicas da carreira militar, policiais civis e dos inspetores penitenciários”. NÃO OBSTANTE A LITERALIDADE DA NORMA, ESSA DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DE TAIS PAGAMENTOS FOI RECENTEMENTE ENFRENTADA NO ÂMBITOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE
ADIN 7.356/PE
, ONDE EM VOTO VENCEDOR PROFERIDO PELO MIN. LUIZ ROBERTO BARROSO, EM SITUAÇÃO FÁTICA IDÊNTICA AO PRESENTE, EMBORA COM NOMENCLATURA DIVERSA, DECIDIU-SE QUE OS PLANTÕES REALIZADOS PELOS POLICIAIS MILITARES DAQUELE ESTADO NO ÂMBITO DO “PROGRAMA JORNADA EXTRA DE SEGURANÇA” - CORRESPONDENTE AO ISEO - NÃO DETÉM A NATUREZA DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, LOGO, NÃO SE SUJEITANDO À INCIDÊNCIA DO ACRÉSCIMO DE 50% PREVISTO NO ART. 7º, XVI DA CF. DESTACA-SE QUE O EXCELSO PRETÓRIO ENTENDEU QUE AQUELA REMUNERAÇÃO, PAGA EM VALOR FIXO E DE ADESÃO VOLUNTÁRIA, NÃO TEM QUALQUER REFLEXO NA VIDA FUNCIONAL DO SERVIDOR, TRATANDO-SE DE UM “PRÊMIO OU INCENTIVO”. TRANSCREVO, APENAS PARA ILUSTRAÇÃO, TRECHO DO VOTO VENCEDOR:
“Vale dizer, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança – PJES não afronta o direito dos policiais civis à percepção de horas extras, uma vez que a adesão ao serviço é voluntária, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado.”
E FINALIZA FIXANDO A SEGUINTE TESE:
Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”
. COMO DESTACADO PELO MIN. ALEXANDRE DE MORAES, O PROGRAMA JORNADA EXTRA DE SEGURANÇA (PJES)
É “um regime especial de trabalho, com condições preestabelecidas, de natureza suplementar e facultativa, ao qual o servidor policial pode simplesmente não aderir”
. E É EXATAMENTE ESTA FACULTATIVIDADE QUE ME CONVENCE IGUALMENTE DA NÃO CONFIGURAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO QUANDO DE SUA ADESÃO PELO SERVIDOR MILITAR, CIVIL OU PENAL. IMPORTANTE RESSALTAR QUE O SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO REGULADO PELO ART. 101 DA LEI COMPLEMENTAR 46/94 NÃO FOI, DIRETA OU INDIRETAMENTE SUBSTITUÍDO PELA ISEO, O QUE PODERIA CONFIGURAR, AI SÍM, UMA ILEGALIDADE, MAS SIM, REPITO, TEMOS UM REGIME PRÓPRIO DE REMUNERAÇÃO FACULTATIVO SUPLEMENTAR QUE COEXISTE COM AS DEMAIS REMUNERAÇÕES PREVISTAS NO ORDENAMENTO DE CADA UMA DAS CARREIRAS. TANTO É ASSIM, QUE NA PRÓPRIA FICHA FINANCEIRA JUNTADA PELA PARTE
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HÁ A INDICAÇÃO DE QUE ESTA RECEBEU SIM A GRATIFICAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIA, E DE FORMA REITERADA, DEMONSTRANDO A COEXISTÊNCIA DAS MESMAS. ASSIM, ENTENDO QUE O PLEITO DE RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR HORAS EXTRAORDINÁRIAS DEVE SER REJEITADO. POR SUA VEZ, NO QUE SE REFERE À NÃO INCIDÊNCIA DE RENDA SOBRE TAIS VALORES, IMPORTANTE ANALIZAR A NATUREZA DE TAL VERBA, SE REMUNERATÓRIA OU SE INDENIZATÓRIA. NESTA TOADA, TENHO QUE A SIMPLES INDICAÇÃO DO NOME “INDENIZAÇÃO” FIXADO EM TAL VALOR NÃO INDICA A SUA NATUREZA, CONFORME INCLUSIVE É EXPRESSO NO CTN EM SEU ART. 43, § 1º AO TRATAR DO IMPOSTO DE RENDA. POIS BEM. ESSE TEMA É DE GRANDE DEBATE NO ÂMBITO NACIONAL, HAJA VISTA A EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIAS SOBRE A DEFINIÇÃO DE UMA VERBA SER INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA, NÃO SE ADMITINDO SOLUÇÕES SIMPLISTAS COMO JÁ DEFINIU O STF EM SER OU NÃO INCORPORÁVEL. E, AO CONTRÁRIO DO QUE FOI AFIRMADO PELO JUÍZO DE PISO, ENTENDO QUE A NATUREZA DE TAIS VALORES NÃO DESTOA EM NADA DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA PELO EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE, SENDO MAIS UMA CONTRAPRESTAÇÃO, TAL COMO O SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO QUE É DESEMPENHADO. TEM NATUREZA RETRIBUTIVA PELA ATIVIDADE DESEMPENHADA, E NÃO UMA REPARAÇÃO POR SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. A EXCEPCIONALIDADE QUE É REMUNERADA JÁ É A PRÓPRIA ATIVIDADE DESEMPENHADA, NÃO EXISTINDO DIREITO A INDENIZAÇÃO POR SITUAÇÕES QUE DESTOAM AO NORMAL EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. ASSIM, CONSIDERO A NATUREZA REMUNERATÓRIA DA VERBA RECEBIDA A TÍTULO DE ISEO, DEVENDO INCIDIR O DESCONTO DO IMPOSTO DE RENDA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
. (8). SENTENÇA DE PISO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (9). EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, CONDENO O RECORRENTE VENCIDO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS DE ADVOGADO, ESTES FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA ATUALIZADO.

É COMO VOTO.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)