Tribunal: TJES
Processo: 0004665-92.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-09-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004665-92.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GILVAN RODRIGUES DE OLIVEIRA JUNIOR, WILLIAN SANTOS AMBROSIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
ARTIGO
S
33,
CAPUT
,
C/C O ARTIGO 40, INCISO IV,
DA LEI ANTIDROGAS -
PRELIMINAR DE NULIDADE D
A SENTENÇA
ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU
GILVAN
–
REJEITADA
– MÉRITO –
REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL
PRETENDIDA POR
AMBOS OS RÉUS

– D
ESCABIMENTO
–
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS –

ANTECEDENTES MACULADOS EM RELAÇÃO AO ACUSADO WILLIAN -

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
REQUERIDA PELA DEFESA DO ACUSADO
GILVAN – DESCABIMENTO – HABITUALIDADE CRIMINOSA – PRECEDENTES
–

ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
PRETENDID
O POR
WILLIAM
-
RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

PRELIMINAR DE NULIDADE D
O PROCESSO
ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU
GILVAN POR ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.
1. Inexiste violação ao princípio do contraditório quando demonstrado nos autos que o histórico de ato infracional do apelante pode ser extraído até mesmo do sistema informatizado do Poder Judiciário, sendo que, a esse respeito, poderia a defesa se manifestar a qualquer tempo, caso ciente de alguma mácula em tal registro. Ademais, o reconhecimento de nulidade deve, como regra, observar o princípio
pas de nullité sans grief
, o que se exige da parte a demonstração de efetivo prejuízo, sem o que eventuais vícios são convalidados com vistas a resguardar a segurança jurídica.

2. Preliminar rejeitada.

M
ÉRITO.

1. Não merece alteração a pena imposta aos réus, eis que o magistrado se valeu dos ditames estabelecidos no artigo 42, da Lei Antidrogas, além da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis a um dos acusados, com antecedentes maculados. 2. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrada a habitualidade criminosa do réu. 3. Mantida inalterada a reprimenda corpórea imposta, descabido o acolhimento do pleito defensivo em que almeja a alteração do regime prisional imposto. 4. Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004665-92.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GILVAN RODRIGUES DE OLIVEIRA JUNIOR e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004665-92.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GILVAN RODRIGUES DE OLIVEIRA JUNIOR, WILLIAN SANTOS AMBROSIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
ARTIGO
S
33,
CAPUT
,
C/C O ARTIGO 40, INCISO IV,
DA LEI ANTIDROGAS -
PRELIMINAR DE NULIDADE D
A SENTENÇA
ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU
GILVAN
–
REJEITADA
– MÉRITO –
REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL
PRETENDIDA POR
AMBOS OS RÉUS

– D
ESCABIMENTO
–
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS –

ANTECEDENTES MACULADOS EM RELAÇÃO AO ACUSADO WILLIAN -

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
REQUERIDA PELA DEFESA DO ACUSADO
GILVAN – DESCABIMENTO – HABITUALIDADE CRIMINOSA – PRECEDENTES
–

ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
PRETENDID
O POR
WILLIAM
-
RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

PRELIMINAR DE NULIDADE D
O PROCESSO
ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU
GILVAN POR ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.
1. Inexiste violação ao princípio do contraditório quando demonstrado nos autos que o histórico de ato infracional do apelante pode ser extraído até mesmo do sistema informatizado do Poder Judiciário, sendo que, a esse respeito, poderia a defesa se manifestar a qualquer tempo, caso ciente de alguma mácula em tal registro. Ademais, o reconhecimento de nulidade deve, como regra, observar o princípio
pas de nullité sans grief
, o que se exige da parte a demonstração de efetivo prejuízo, sem o que eventuais vícios são convalidados com vistas a resguardar a segurança jurídica.

2. Preliminar rejeitada.

M
ÉRITO.

1. Não merece alteração a pena imposta aos réus, eis que o magistrado se valeu dos ditames estabelecidos no artigo 42, da Lei Antidrogas, além da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis a um dos acusados, com antecedentes maculados. 2. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrada a habitualidade criminosa do réu. 3. Mantida inalterada a reprimenda corpórea imposta, descabido o acolhimento do pleito defensivo em que almeja a alteração do regime prisional imposto. 4. Recursos conhecidos e improvidos.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA, E NO MÉRITO, NEGAR provimento aos recursos, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004665-92.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GILVAN RODRIGUES DE OLIVEIRA JUNIOR, WILLIAN SANTOS AMBROSIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE D
A SENTENÇA

A Defesa do recorrente Gilvan Rodrigues Oliveira Júnior suscita preliminar de nulidade da sentença aduzindo, em síntese, que a folha de antecedentes criminais do réu foi juntada aos autos após a apresentação dos memoriais, em afronta ao princípio do contraditório, e que em razão disso, deixou o magistrado de aplicar ao acusado os benefícios do tráfico privilegiado.

Sem razão a douta defesa.

Como bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça, “o
histórico de ato infracional do apelante pode ser extraído até mesmo do sistema informatizado do Poder Judiciário, sendo que, a esse respeito, poderia a defesa se manifestar a qualquer tempo, caso ciente de alguma mácula em tal registro. Ressalta-se, ainda, que o reconhecimento de nulidade deve, como regra, observar o princípio pas de nullité sans grief, o que se exige da parte a demonstração de efetivo prejuízo, sem o que eventuais vícios são convalidados com vistas a resguardar a segurança jurídica. No caso em tela, constata-se que a d. defesa se limitou a apontar a suposta infringência ao contraditório, sem, contudo, indicar qual seria a regularidade no referido documento de fls. 217 – vol. 1.”.

Neste sentido:

“
(...). 2. Como é de conhecimento, Nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio pas de nullité sans grief) (AgRg no AREsp 1.669.700/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 30/11/2021) (HC n. 713.252/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30/5/2022 - grifo nosso). (AgRg no REsp n. 1.862.237/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

M
ÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
GILVAN RODRIGUES DE OLIVEIRA JÚNIOR E WILLIAM SANTOS AMBRÓSIO
, por encontrarem-se irresignados com a r. sentença de fls. 871/894, que os condenou nas penas dos artigos 33, caput, c/c o artigo 40, inciso IV, da Lei Antidrogas, tendo sido imposto ao acusado Gilvan a pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto, e; ao réu William foi fixada a pena de 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida no regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 07 de maio de 2021, o ora denunciado GILVAN RODRIGUES DE OLIVEIRA JUNIOR foi preso em flagrante por, consciente e voluntariamente, portar 01 (um) revolver calibre .38, marca Taurus, N° de série: 1599864, municiado com 06 (seis) munições, além de 07 (sete) munições calibre .38 extras, dispondo, também, de 01 (um) coldre de polímero, 01 (um) rádio comunicador e 01 (uma) capa de colete com a nomenclatura "SEJUS", além de trajar uma capa de colete contendo 01 (uma) placa balística e de trazer consigo, para fim de mercancia, 43 (quarenta e três) pinos de "cocaína" e 32 (trinta e duas) pedras de "crack", tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar e em contexto de associação com o denunciado Willian Santos Ambrósio para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes. Nas mesmas condições de data, horário e local acima mencionados, o denunciado WILLIAN SANTOS AMBRÓSIO foi preso em flagrante pois, consciente e voluntariamente, portava 01 (uma) pistola calibre .380, marca "Imbel", N° de série: 07567, carregada com 19 (dezenove) munições calibre .380 e 01 (um) carregador sobressalente municiado com 13 (treze) munições calibre .380, além de trajar uma capa de colete contendo 01 (uma) placa balística e de trazer consigo, para fim de mercancia, 32 (trinta e duas) buchas de "maconha", sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar e em contexto de associação com o denunciado Gilvan Rodrigues de Oliveira Junior para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes (vide Boletim Unificado n° 44925292 às fls. 12/17, Auto de Apreensão às fls. 31/32 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fls. 33).

A defesa do réu Gilvan, busca a redução da pena-base ao mínimo legal, bem como a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo.

Por sua vez, a defesa do acusado Willian almeja a redução do apenamento basal para o patamar inicial, com a consequente alteração do regime prisional imposto.

A seguir, passo a analisar conjuntamente os recursos interpostos.

A defesa do réu Gilvan postula a redução do apenamento basal para o seu patamar mínimo.

De plano, constato que não merece qualquer alteração a pena imposta ao acusado, eis que lastreada nos ditames estabelecidos no artigo 42, da Lei Antidrogas, tendo o magistrado levando em conta para a fixação da pena-base, a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos.

Neste sentido:

“
(...). 1. A natureza e a quantidade da droga apreendida, embora não permitam a valoração negativa das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, autorizam o incremento da pena-base, nos termos da Lei nº 11.343/2006, mormente se a substância é altamente nociva ao organismo e de grande poder destrutivo à saúde física e mental do dependente. (Acórdão 1150176, 20170110260156EIR, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, , Revisor: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, CÂMARA CRIMINAL, data de julgamento: 28/1/2019, publicado no DJE: 12/2/2019. Pág.: 33/34)”.

No mesmo sentido, não merece alteração o apenamento basal imposto ao acusado Willian eis que o mesmo ostenta duas condenações em seu desfavor que foram valoradas na primeira fase da dosimetria penal, que restou fixada em 07 (sete) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em total consonância com os ditames dos artigos 42, da Lei Antidrogas, e 59, do Código Penal, não havendo reparos a serem feitos.

Adiante, o réu Gilvan busca a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo.

Neste ponto, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, observo a inviabilidade na concessão do referido pleito defensivo tendo em vista a habitualidade do réu no cometimento de ilícitos, contando com passagens por atos infracionais.

Neste sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

2. Para tanto, levou-se em consideração, além da grande quantidade de drogas apreendidas, as anotações pela prática do tráfico de drogas desde a menoridade - entendimento que se alinha à jurisprudência desta Corte, segundo a qual "
a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
" (AgRg no AREsp 2.209.211/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de
14/3/2023
.) (grifos nossos).

Mantidas inalteradas a reprimenda corpórea imposta aos acusados, descabido o acolhimento do pleito defensivo de alteração do regime prisional imposto, formulados por William.

Diante de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
INTERPOSTO
S
, MAS NEGO-LHE
S
PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.