Tribunal: TJES
Processo: 0000076-46.2022.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Violação de domicílio; Ameaça; Ato Obsceno
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000076-46.2022.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: SERGIO MENDES DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. .150, §1º, N/F ART. 14, II, ART. 147
E

ART. 233,
CP. PENA-BASE. 1. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO AFETA À IMPUTABILIDADE PENAL.
IMPOSSIBILIDADE 2. NEGATIVAÇÃO BASEADA EM
ELEMENTOS INERENTES AO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA.
3
.
ANTECEDENTES.
VALIDADE
.
4
.
PERSONALIDADE.
REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS. INIDONEIDADE.
5
.
MOTIVOS.
FUNDAMENTOS GENÉRICOS
.
6
. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
INOCORRÊNCIA.
7
. FRAÇÃO DA TENTATIVA. CRITÉRIO. ITER CRIMINIS. PATAMAR MÍNIMO.

8
.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.

Na análise da culpabilidade, deve o magistrado avaliar o grau de reprova
ção social
da conduta
e do acusado
,
razão pela qual,
não
é idônea a fundamentação que se atenha à imputabilidade do réu ou à sua vontade livre e consciente na perpetração da conduta.
É certo, portanto, que a potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Caso em que
a
sentença não observa esses direcionamentos,
baseando a negativação da culpabilidade
na imputabilidade do réu, não sendo enunciados elementos concretos que demonstrassem a necessidade de uma repreensão mais rigorosa à vista de uma reprovabilidade mais acentuada da conduta.
2
.
O
STJ já firmou entendimento no sentido de que (...)
“O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022).

N
ão
s
e considera
devidamente motivada a valoração negativa da culpabilidade em relação ao crime de violação de domicílio, fundada que está no fato de o réu ter tentado adentrar o domicílio da vítima, conduta
inerente ao tipo penal básico.
3. É válida a valoração negativa do
s antecedentes em razão de condenação pretérita transitada em julgado. 4.

A 3ª
Seção do STJ

fixou entendimento no sentido de que “
a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social”
.
5. É
evidentemente
genérica e inábil a motivar o recrudescimento da sanção penal
a negativação dos motivos do crime, mediante
fundamentação que
limita-se a alinhar não haver justificativa para
o cometimento do delito
.
6.
N
ão ocorrendo a confissão espontânea do fato pelo réu, seja na fase inquisitiva, seja em juízo, não há que se falar em atenuação da pena.
7.
A fração de diminuição pela tentativa
deve orientar-se pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução.
L
evando-se em conta que o apelante
invadiu o
edifício
em que residia a vítima, chegando a alcançar a porta
do apartamento, a qual esmurrou violentamente
, andou bem o magistrado sentenciante em aplicar o redutor no patamar mínimo em relação ao crime de violação de domicílio.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000076-46.2022.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SERGIO MENDES DA CONCEICAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000076-46.2022.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: SERGIO MENDES DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. .150, §1º, N/F ART. 14, II, ART. 147
E

ART. 233,
CP. PENA-BASE. 1. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO AFETA À IMPUTABILIDADE PENAL.
IMPOSSIBILIDADE 2. NEGATIVAÇÃO BASEADA EM
ELEMENTOS INERENTES AO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA.
3
.
ANTECEDENTES.
VALIDADE
.
4
.
PERSONALIDADE.
REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS. INIDONEIDADE.
5
.
MOTIVOS.
FUNDAMENTOS GENÉRICOS
.
6
. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
INOCORRÊNCIA.
7
. FRAÇÃO DA TENTATIVA. CRITÉRIO. ITER CRIMINIS. PATAMAR MÍNIMO.

8
.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.

Na análise da culpabilidade, deve o magistrado avaliar o grau de reprova
ção social
da conduta
e do acusado
,
razão pela qual,
não
é idônea a fundamentação que se atenha à imputabilidade do réu ou à sua vontade livre e consciente na perpetração da conduta.
É certo, portanto, que a potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Caso em que
a
sentença não observa esses direcionamentos,
baseando a negativação da culpabilidade
na imputabilidade do réu, não sendo enunciados elementos concretos que demonstrassem a necessidade de uma repreensão mais rigorosa à vista de uma reprovabilidade mais acentuada da conduta.
2
.
O
STJ já firmou entendimento no sentido de que (...)
“O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022).

N
ão
s
e considera
devidamente motivada a valoração negativa da culpabilidade em relação ao crime de violação de domicílio, fundada que está no fato de o réu ter tentado adentrar o domicílio da vítima, conduta
inerente ao tipo penal básico.
3. É válida a valoração negativa do
s antecedentes em razão de condenação pretérita transitada em julgado. 4.

A 3ª
Seção do STJ

fixou entendimento no sentido de que “
a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social”
.
5. É
evidentemente
genérica e inábil a motivar o recrudescimento da sanção penal
a negativação dos motivos do crime, mediante
fundamentação que
limita-se a alinhar não haver justificativa para
o cometimento do delito
.
6.
N
ão ocorrendo a confissão espontânea do fato pelo réu, seja na fase inquisitiva, seja em juízo, não há que se falar em atenuação da pena.
7.
A fração de diminuição pela tentativa
deve orientar-se pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução.
L
evando-se em conta que o apelante
invadiu o
edifício
em que residia a vítima, chegando a alcançar a porta
do apartamento, a qual esmurrou violentamente
, andou bem o magistrado sentenciante em aplicar o redutor no patamar mínimo em relação ao crime de violação de domicílio.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000076-46.2022.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: SERGIO MENDES DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por SÉRGIO MENDES DA CONCEIÇÃO, em face da sentença da 6ª Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática dos crimes descritos no artigo 150, §1º, na forma do artigo 14, inciso II, do artigo 147, caput, e do artigo 233, todos do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de detenção, no regime inicial aberto.

Narra a denúncia que , por volta das 22h45min do dia 21 de janeiro de 2021, na Avenida Simão Soares, Bairro Barra de Itampemirim, Município de Itapemirim, o apelante teria tentado invadir a residência da vítima
Alice Mateus Pereira Felismino, batendo agressivamente na porta de sua casa e exigindo uma quantia. Na sequência, após a ofendida atender ao chamado do acusado, este teria exposto seu órgão genital e proferido ameaças contra ela, dizendo não ter medo de polícia e que iria “
pegá-la
”, porque sabe onde ela mora.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada acima.

De conformidade com as razões de fls. 105/108, postula
o redimensionamento das penas-base, a compensação da atenuante da confissão com o agravante da reincidência e a ampliação do patamar de diminuição da pena em razão da tentativa. Consta, ainda, pedido de arbitramento de honorários à advogada nomeada para o recurso.

Contrarrazões ministeriais
às fls. 110/112-v.
, pela integral manutenção da sentença.

No id. nº 6119610, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra do ilustre Procurador de Justiça
Benedito Leonardo Senatore
, pela negativa de provimento ao apelo.

Esta a síntese do feito. Passo à análise do mérito recursal,
lembrando que o recurso não discute materialidade e autoria dos crimes, cingindo-se a debater matérias relacionadas à
s

reprimendas
imposta
s
:

Analiso em conjunto as penas-base, considerando a existência de fundamentos análogos. Observo, assim, que foram valorados negativamente os vetores relativos à culpabilidade, aos antecedentes, à personalidade e aos motivos.

Na análise da culpabilidade, deve o magistrado avaliar o grau de reprovação social da conduta e do acusado, razão pela qual, não é idônea a fundamentação que se atenha à imputabilidade do réu ou à sua vontade livre e consciente na perpetração da conduta.

A propósito do tema, adverte o Professor Guilherme de Souza Nucci, que ao aferir a culpabilidade na primeira fase da dosimetria da pena “Não mais torna o magistrado a discutir imputabilidade, consciência potencial da ilicitude ou exigibilidade de comportamento conforme o direito”, esclarecendo que, em tal oportunidade, “o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem” (Individualização da Pena, 3.ed., São Paulo: RT, 2009, pp. 170-171).

É certo, portanto, que a potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração da circunstância em comento.

Da mesma forma entende o Superior Tribunal de Justiça, em arestos que reproduzo:

No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.
(STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, 15/06/2020)

A culpabilidade, como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado. Na espécie, o Juízo de origem entendeu desfavorável tal circunstância pela "plena consciência do caráter ilícito e totais condições de [o agravado] se portar de maneira diversa", fundamentação que não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime. (STJ, AgRg no HC 296.678/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 17/03/2020)

A sentença, no entanto, não observa esses direcionamentos. Em relação à ameaça, registra-se que “
o réu teve o dolo de ameaçar a vítima”,
ao passo que,
no tocante ao crime de ato obsceno, consta que o réu tinha “conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado”. Em ambos os casos, a negativação baseia-se na imputabilidade do réu, não sendo enunciados elementos concretos que demonstrassem a necessidade de uma repreensão mais rigorosa à vista de uma reprovabilidade mais acentuada da conduta.

Inidônea, assim, a fundamentação.

Da mesma forma, não está devidamente motivada a valoração negativa da culpabilidade em relação ao crime de violação de domicílio, fundada que está no fato de o réu ter tentado adentrar o domicílio da vítima, conduta
inerente ao tipo penal básico.

No ponto, destaco que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que (...)
“O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022).

Assim, deve ser afastada a ponderação negativa da culpabilidade em relação a todos os crimes.

Os antecedentes foram devidamente valorados negativamente em razão de condenação pretérita transitada em julgado nos autos do processo nº 069.06.000115-8.

Sobre a
operadora relacionada à personalidade
, registra o édito recorrido que
“
é voltada para a prática de delitos, conforme certidão à fl. 28
.”

Ocorre, contudo, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
cuja função precípua é a uniformização da jurisprudência em matéria de direito penal e processual penal,
fixou entendimento no sentido de que “
a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social”
. (
STJ,
EAREsp n. 1.311.636/MS,
3ª Seção,
rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 26/4/2019.)

Logo, afasto a valoração negativa da personalidade, em relação aos três crimes pelos quais foi condenado o réu.

Sobre os motivos do crime, a sentença limita-se a alinhar não haver justificativa para
o cometimento dos delitos, formulação evidentemente
genérica e inábil a motivar o recrudescimento da sanção penal.

Ao fim da reanálise das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, somente a operadora relativa aos antecedentes foi validamente fundamentada.

Desta forma, a
s
pena
s
-base
devem ser reduzidas
, proporc
ionalmente,
nos seguintes termos:

Quanto ao crime d
e
ameaça
: 1 (UM) MÊS E 22 (VINTE E DOIS) DIAS
de detenção.

Quanto ao crime de
violação de domicílio
: 1 (UM) ANO, 2 (DOIS) MESES E 7 (SETE) DIAS de detenção.

Quanto ao crime de
ato obsceno
: 6 (SEIS) MESES de detenção.

Na etapa média da dosimetria, o apelante requer seja
a circunstância agravante da reincidência compensada com a circunstância atenuante da confissão espontânea.

Ocorre, contudo, que não ocorrendo a confissão espontânea do fato pelo réu, seja na fase inquisitiva, seja em juízo, não há que se falar em atenuação da pena.

Desta forma, deve incidir a agravante da reincidência, conforme reconhecido na sentença, elevando a pena à razão de 1/6 (um sexto), chegando aos seguintes patamares:

Quanto ao crime d
e
ameaça
:
2
(
DOIS
) M
E
S
ES

de detenção.

Quanto ao crime de
violação de domicílio
: 1 (UM) ANO,
4
(
QUATRO
) MESES E
18
(
DEZOITO
) DIAS de detenção.

Quanto ao crime de
ato obsceno
:
7
(
SETE
) MESES de detenção.

Na fase final da dosimetria, o apelante requer, em relação ao crime de
violação de domicílio
, seja ampliada para 2/3 (dois terços) a fração de redução da pena em razão da tentativa, originariamente fixada em 1/3 (um terço).

A fração de diminuição pela tentativa
deve orientar-se pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE PROVA. ÓBICE NA VIA ELEITA. EXISTÊNCIA DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO. CIRCUNSTÂCIA QUE NÃO ENSEJA NECESSARIAMENTE O RECONHECIMENTO DO CRIME IMPOSSÍVEL. INSIGNIFICÂNCIA E PRIVILÉGIO. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TENTATIVA. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. AGRAVO DESPROVIDO.
Omissis
. 6. A jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 7. No caso em apreço, a redução pela tentativa foi limitada a 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade a ser reparada. De mais a mais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do remédio heróico, demanda o revolvimento da matéria probatória, situação vedada no âmbito da via eleita. 8. Agravo desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 805.662/SC, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, 16/6/2023)

Na espécie, levando-se em conta que o apelante
invadiu o
edifício
em que residia a vítima, chegando a alcançar a porta
do apartamento, a qual esmurrou violentamente
, andou bem o magistrado sentenciante em aplicar o redutor no patamar mínimo.

Assim, a pena fica reduzida em 1/3 (um terço), sendo conduzida a
11
(
ONZE) MESES

E
2 (DOIS) DIAS
de
detenção
.

Ficam assim fixadas as penas, em caráter definitivo:

Quanto ao crime d
e
ameaça
:
2
(
DOIS
) M
E
S
ES

de detenção.

Quanto ao crime de
violação de domicílio
:
11
(
ONZE) MESES

E
2 (DOIS) DIAS
de
detenção
.

Quanto ao crime de
ato obsceno
:
7
(
SETE
) MESES de detenção.

Na forma do artigo 69 do Código Penal, cumulo as reprimendas, que totalizam
1 (UM) ANO, 8 (OITO) MESES E 2 (DOIS) DIAS DE DETENÇÃO
.

Mantenho o regime inicial
semi
aberto
, para o desconto da reprimenda, considerando a reincidência certificada nos autos.
Preservo, igualmente, a vedação à substituição
e a suspensão condicional da pena.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra,
CONHEÇO DOS RECURSO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
reduzir as penas impostas ao recorrente.

Devida, por fim, compensação financeira pelo oferecimento das razões de apelação, razão pela qual, atento aos critérios dispostos nos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
quinhentos

reais)
,
em favor d
a
Dr
a
.
Letícia França Matiello
, OAB/ES nº 1
8
.
294
, pela atuação na fase recursal.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)