Tribunal: TJES
Processo: 0000924-89.2019.8.08.0052
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000924-89.2019.8.08.0052

APELANTE: ALISON BATISTA DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO
D
A DEFESA
.

TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
.
DESCLASSIFICAÇÃO

DESCLASSIFICAÇÃO PARA FIGURA DO USO.
NÃO OCORRÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA.
ESTABILIDADE DO GRUPO CONFIGURADA.

ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.
DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DA REPRIMENDA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA.
PENA DE MULTA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDIMENSIONAMENTO. DETRAÇÃO. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO IMPACTA NO REGIME INICIAL DE PENA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Hipótese em que se revela inalcançável a tese de que a parte ré seria mera usuária de drogas, tendo em vista nuances dos fatos apurados, uma vez que, na residência em que os três réus residiam, foram encontrados entorpecentes, dinheiro e material para pesagem e embalo de entorpecentes, circunstâncias que se revelam incompatíveis com a figura do uso.

2. Não somente a traficância, mas também a associação voltada ao tráfico restou comprovada, haja vista que há prova nos autos de que os réus viviam nas mesmas dependências em que os entorpecentes estavam. Ademais, os demais réus, que estavam inseridos no mesmo contexto fático do réu ALISON, também tiveram suas condenações confirmadas na oportunidade do julgamento dos seus recursos de apelação, não havendo que se falar em resultado distinto no caso em apreço, uma vez que as provas são suficientes para sustentarem o édito condenatório.

3. Não há reparos a fazer na dosimetria da pena fixada ao apelante, posto que se revelou proporcional e adequada, atendendo às especificidades do caso concreto.

4. Não é possível a aplicação da benesse do tráfico privilegiado, tendo em vista que um dos seus requisitos, qual seja, ausência de dedicação a atividades criminosas, não ficou comprovado, pois o réu também foi condenado nas amarras do delito do artigo 35, da Lei de Entorpecentes, que tem como característica intrínseca a habitualidade.

5. Não há que se falar no redimensionamento da pena de multa, uma vez que já fora fixada no mínimo legal para ambos os crimes, razão pela qual eventual pedido de revisão ou de parcelamento deverá ser direcionado ao Juízo da Execução

6. Embora não tenha o juízo primevo realizado a detração para fins de fixação da modalidade inicial de execução da pena corpórea, tem-se que o tempo de prisão provisória não era, ao tempo da fixação da pena, suficiente para modificar a forma de execução inicial da pena corpórea.

7. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes.

8
.

Recurso
conhecido e, no mérito, improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000924-89.2019.8.08.0052
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALISON BATISTA DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000924-89.2019.8.08.0052

APELANTE: ALISON BATISTA DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO
D
A DEFESA
.

TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
.
DESCLASSIFICAÇÃO

DESCLASSIFICAÇÃO PARA FIGURA DO USO.
NÃO OCORRÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA.
ESTABILIDADE DO GRUPO CONFIGURADA.

ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.
DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DA REPRIMENDA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA.
PENA DE MULTA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDIMENSIONAMENTO. DETRAÇÃO. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO IMPACTA NO REGIME INICIAL DE PENA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Hipótese em que se revela inalcançável a tese de que a parte ré seria mera usuária de drogas, tendo em vista nuances dos fatos apurados, uma vez que, na residência em que os três réus residiam, foram encontrados entorpecentes, dinheiro e material para pesagem e embalo de entorpecentes, circunstâncias que se revelam incompatíveis com a figura do uso.

2. Não somente a traficância, mas também a associação voltada ao tráfico restou comprovada, haja vista que há prova nos autos de que os réus viviam nas mesmas dependências em que os entorpecentes estavam. Ademais, os demais réus, que estavam inseridos no mesmo contexto fático do réu ALISON, também tiveram suas condenações confirmadas na oportunidade do julgamento dos seus recursos de apelação, não havendo que se falar em resultado distinto no caso em apreço, uma vez que as provas são suficientes para sustentarem o édito condenatório.

3. Não há reparos a fazer na dosimetria da pena fixada ao apelante, posto que se revelou proporcional e adequada, atendendo às especificidades do caso concreto.

4. Não é possível a aplicação da benesse do tráfico privilegiado, tendo em vista que um dos seus requisitos, qual seja, ausência de dedicação a atividades criminosas, não ficou comprovado, pois o réu também foi condenado nas amarras do delito do artigo 35, da Lei de Entorpecentes, que tem como característica intrínseca a habitualidade.

5. Não há que se falar no redimensionamento da pena de multa, uma vez que já fora fixada no mínimo legal para ambos os crimes, razão pela qual eventual pedido de revisão ou de parcelamento deverá ser direcionado ao Juízo da Execução

6. Embora não tenha o juízo primevo realizado a detração para fins de fixação da modalidade inicial de execução da pena corpórea, tem-se que o tempo de prisão provisória não era, ao tempo da fixação da pena, suficiente para modificar a forma de execução inicial da pena corpórea.

7. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes.

8
.

Recurso
conhecido e, no mérito, improvido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000924-89.2019.8.08.0052

APELANTE: ALISON BATISTA DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por

ALISON BATISTA DE SOUZA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Rio Bananal (id. 4446278, vol. 01, pp. 585/595), por meio da qual o apelante foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos de reclusão e 1200 (um mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em razões recursais, vol. 02, pp. 77/99, a defesa técnica argumenta que as provas produzidas ao longo da instrução não são idôneas para certificar a autoria do delito, razão pela qual requer a desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena para o patamar mínimo e pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Entorpecentes, em sua fração máxima. Quanto ao delito de associação para o tráfico, aduz que não ficou comprovado o
animus
associativo. Requer, ainda, aplicação da detração penal para fins de fixação do regime inicial de pena, a reforma da pena de multa e a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Emerge da Denúncia que, no dia 10 de maio de 2018, por volta das 15 horas, na localidade situada no Córrego Santa Rita, Zona Rural, em Rio Bananal, Aguinaldo Ferreira dos Santos Júnior, Nilton Conceição dos Santos e ALISON BATISTA DE SOUZA foram surpreendidos por policiais militares, porquanto mantinham em depósito, para fins de comércio, 300 (trezentos) gramas de substância análoga à maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta dos autos que policiais militares, em cumprimento de mandado de busca e apreensão pessoal e domiciliar em desfavor de Aguinaldo e da pessoa de Osvaldo Garcia Leal Filho, motivados pelas informações de que os referidos indivíduos estavam traficando na região e teriam participação em roubos ocorridos no Município, deslocaram-se ao endereço supramencionado, sendo encontrados no interior da residência a quantia de R$ 1.852,00 (um mil, oitocentos e cinquenta e dois reais) em dinheiro, 300 (trezentos) gramas de maconha, uma balança de precisão, uma embalagem contendo várias sacolas para embalo, uma tesoura pequena, duas unidades de giletes e uma unidade de papel laminado.

De acordo com a peça acusatória, na data dos fatos foram abordados somente os réus Aguinaldo e Nilton, que afirmaram residir na casa onde foram apreendidos os materiais. Também declararam que ALISON residia no local, mas evadiu-se ao avistar a Polícia Militar.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o(a) apelante foi condenado pela prática dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, em concurso material.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que os três réus foram, originalmente, processados nos autos da ação penal nº 0000529-34.2018.8.08.0052. Nada obstante, considerando que o réu ALISON não fora encontrado, foi citado por edital, razão pela qual o processo foi suspenso em relação a ele, assim como o curso do prazo prescricional (vol. 01, pp. 327/330).

Com efeito, em 22/4/2019 foi recebido um ofício pelo juízo primevo, via malote digital, noticiando a prisão em flagrante de ALISON em
19/4/2019
com base em outros fatos (vol. 01, pp. 389/391). Diante disso, foi expedida carta precatória de citação (vol. 01, p. 397) e o réu foi devidamente citado em 06/5/2019 (vol. 01, p. 437). Por sua vez, em sentença prolatada em face dos demais réus (vol. 01, pp. 463/487), o juízo
a quo
determinou o desmembramento dos autos em relação a ALISON, determinação esta que gerou o processo em análise
(0000924-89.2019.8.08.0052
).

Destarte, o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Noutro giro, para a caracterização do delito de
associação para o tráfico
(art. 35 da Lei nº 11.340/06), conforme entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade
.

Esse entendimento, inclusive, é o adotado por este Egrégio Tribunal, no sentido de que o crime de associação para o tráfico depende de comprovação da
estabilidade e permanência do vínculo associativo
entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33,
caput,
e § 1º, e 34, da Lei nº 11.343/03. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. Estabilidade e permanência comprovadas. (...).
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional.
Na hipótese vínculo associativo ficou comprovado, tendo em vista que são primos e residiam na mesma casa, onde eram guardadas as substâncias ilícitas. (...). 5. Recurso desprovido. À unanimidade, nego provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0003496-84.2019.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 26/01/2022; DJES 03/02/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES. RECURSOS IMPROVIDOS.
1. É importante ter em mente que para a configuração do delito de associação para o tráfico se exige que a coligação entre os agentes tenha caráter de estabilidade e permanência, ou seja, deve haver é um vínculo psicológico entre os envolvidos, de se associarem com intenção de realizar o tráfico de drogas de forma estável e permanente, que não pode ser confundida com a exigência de que o comércio de drogas seja realizado por longo período de tempo para caracterizar o tipo penal do artigo 35 da Lei de Drogas.
(...).
(TJES; APCr 0007929-68.2018.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022)

“
(...)
Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência
”.

(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

Na hipótese vertente, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Boletim Unificado (vol. 01, pp. 21/29), no Auto de Apreensão (vol. 01, pp. 69/70), no Auto de Constatação de Substância Entorpecente (vol. 01, pp. 71/72), no Boletim Unificado (p. 49/53) e no Laudo de Exame Químico (vol. 01, p. 273).

No tocante à
autoria
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Em primeiro lugar, é digno de nota ressaltar ser fato
incontroverso
que, ao tempo dos fatos, o réu
ALISON
residia na residência onde os entorpecentes foram encontrados, haja vista que o próprio réu confirmou tal fato em seu interrogatório, assim como a testemunha Zandor Zardo, responsável pela fazenda onde os réus residiam, que declarou em seu depoimento na esfera policial que
ALISON
morava naquela localidade e que viu o mesmo fugir com a namorada quando os policiais chegaram (vol. 01, p. 87). Em juízo, a referida testemunha, apesar de ter apresentado respostas mais invasivas, também confirmou que todos residiam no mesmo local (mídia inserida no google drive).

Ademais, o réu Aguinaldo, assim como Zandor Zardo, afirmaram que o convite para residir naquela localidade (e trabalhar na roça, em tese) partiu de Aguinaldo, o que evidencia o vínculo havido entre eles.

Em interrogatório, o réu, apesar de negar a prática delitiva,
afirmou saber que Aguinaldo traficava
.

Com efeito, importante trazer ao debate as circunstâncias que envolvem o caso e que foram bem delineadas pelo juízo primevo:
“
(i) a relação próxima entre o Acusado e Aguinaldo e Nilton (réus na Ação

Penal que foi desmembrada), mostrada pelo convite de AGUINALDO para ALISON para este trabalhar na colheita, com promessa de permanência no mesmo espaço f
í
sico; e a estabilidade do fato de que (ii) os Acusados estavam residindo no local há determinado período conforme o próprio depoimento do réu”.

Nesse diapasão, a negativa de autoria delitiva dos crimes imputados não se sustenta diante da prova produzida ao crivo do contraditório, somada aos elementos informativos objetivos na fase investigativa.

É relevante pontuar, além disso, o depoimento em juízo dos policiais militares que atuaram na operação que culminou na prisão dos demais réus, que destacaram que o réu
ALISON
era conhecido por conta de outras ocorrências:

Elcio Pinheiro do Nascimento

Que estava na operação de busca e apreensão.
Que conhecia Alison de outras situações. Que ele traficava na região.
Que Alison estava antes da chegada dos policiais, mas evadiu-se com a chegada dos agentes.
Que tinham informações de que ele traficava
.

André Luiz Padilha Pretti:

Que estava na operação envolvendo os três réus. Que foram dar apoio à polícia civil. Que realizou a prisão de duas pessoas.
Que informaram que Alison se retirou do local com sua namorada de nome Letícia. (...). Que conhecia Alison de outras ocorrências
. (...). Que não viu o réu evadindo-se, apenas foi informado.

Destarte, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse contexto, reputo inalcançável a tese de que a parte ré seria mera usuária de drogas, tendo em vista nuances dos fatos apurados, uma vez que, na residência em que os três réus residiam, foram encontrados entorpecentes, dinheiro e material para pesagem e embalo de entorpecentes, circunstâncias que se revelam incompatíveis com a figura do uso.

Digno de nota pontuar, ademais, que o réu evadiu-se no momento em que os policiais chegaram ao seu domicílio e permaneceu foragido durante parte da instrução criminal.

Desse modo, não somente a traficância, mas também a associação voltada ao tráfico restou comprovada, haja vista que há prova nos autos de que os réus viviam nas mesmas dependências em que os entorpecentes estavam. Rememoro que ALISON confirmou que Aguinaldo vendia drogas costumeiramente naquele local, ao passo que a testemunha Osvaldo, na esfera policial declarou que ambos costumavam ser vistos juntos. Nesse diapasão, a estabilidade entre os agentes, assim como a habitualidade da prática ilícita restam evidenciados pelos elementos circunstanciais destacados.

Ademais, os demais réus, que estavam inseridos no mesmo contexto fático do réu ALISON, também tiveram suas condenações confirmadas na oportunidade do julgamento dos seus recursos de apelação, não havendo que se falar em resultado distinto no caso em apreço, uma vez que as provas são suficientes para sustentarem o édito condenatório.

Diante do exposto, e com arrimo na palavra de um dos policiais militares que presenciaram o flagrante, que são sujeitos neutros na demanda, constata-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado.

Assim sendo, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. CONDENAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 E 156 DO CPP. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...).
4. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. 5. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, segundo o disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp 2066182/SC. Rel. Min. Olindo Menezes. Desembargador Convocado do TRF 1ª Região. Sexta Turma. Julgado em 02/8/2022. DJe: 05/8/2022).

Diante do exposto, a desclassificação pretendida resta insuperável, assim como a absolvição para o crime de associação para o tráfico.

No que se refere à dosimetria, a pena-base foi exasperada em razão da quantidade das drogas apreendias.

Com efeito, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal,
sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base
quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando
bis in idem
.

Desse modo, é idônea a aferição, na primeira fase dosimétrica, dos vetores do artigo 42, da Lei 11.343/2006, quando o material entorpecente encontrado é deveras relevante, como na hipótese vertente.

Dentro desses parâmetros, a existência de apenas uma única circunstância judicial desfavorável ao apelante já é suficiente para a aplicação da pena acima do mínimo legal (TJES; APCr 0015301-87.2017.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 25/5/2022; DJES 06/6/2022).

Por sua vez, quanto ao critério para exasperação,
“
a
fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração espec
i
ficada para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório,
exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias”
(STJ, Edcl no AgRg no HC 701.231/SC, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 07/6/2022, Dje de 14/6/2022)”

Com base nessas circunstâncias, e tendo em vista o material apreendido, a exasperação em dois anos se revela proporcional, não havendo que se falar em excessos.

Não há atenuantes e agravantes.

No que se refere à terceira fase dosimétrica, não é possível a aplicação da benesse do tráfico privilegiado. Isto porque um dos seus requisitos, qual seja, ausência de dedicação a atividades criminosas, não ficou comprovado, haja vista que o réu também foi condenado nas amarras do delito do artigo 35, da Lei de Entorpecentes, que tem como característica intrínseca a habitualidade. Nesse sentido:
Revela-se impossível, e é paradoxal a implementação dos reflexos do denominado tráfico privilegiado se fora devidamente reconhecida nos autos a associação para fins de desenvolvimento de atividades criminosas.
(TJES; APCr 0001157-23.2018.8.08.0052; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 12/4/2023; DJES 17/4/2023).

Também não há que se falar no redimensionamento da pena de multa, uma vez que já fora fixada no mínimo legal para ambos os crimes (500 (quinhentos) dias-multa para o tráfico e 700 (setecentos) dias-multa para o delito do artigo 35, da Lei 11.343/2006). Com efeito, eventual pedido de revisão ou de parcelamento deverá ser direcionado ao Juízo da Execução, com arrimo no artigo 169, da Lei 7.210/1984).

Quanto ao regime inicial de pena, embora não tenha o juízo primevo realizado a detração para fins de fixação da modalidade inicial de execução da pena corpórea
1
, tem-se que o tempo de prisão provisória (desde 19/4/2019) não era, ao tempo da fixação da pena, suficiente para modificar o seu enquadramento na alínea “a”, do § 2º, do art. 33, do Código Penal, porquanto conduz a pena restante a patamar superior a 08 (oito) anos, sendo incabível a modificação do regime prisional imposto.

Eventual direito à progressão, por sua vez, será cognoscível ao Juízo da Execução.

Por derradeiro, no que se refere ao benefício da gratuidade da justiça,
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais”
(STJ, AgRg no AREsp 2175205/CE. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 08/11/2022. DJe: 16/11/2022).

Arrimado nas considerações ora tecidas,

CONHEÇO
do recurso, mas LHE
NEGO
PROVIMENTO,
mantendo o édito condenatório em todos os seus termos.

É como voto.

1
“
com o advento da Lei nº 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei nº 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. (AgRg no HC 561.176/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10/03/2020)”.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)