Tribunal: TJES
Processo: 0006524-49.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA –
PENA-BASE EXASPERADA – FUNDAMENTOS IDÔNEOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE –
REINCIDÊNCIA
-
RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
Inicialmente,
c
onsigno
que
a autoria e a materialidade do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o laudo químico,
o Boletim Unificado,
auto de apreensão, e depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

2.
Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada considerando como desfavoráve
l
a culpabilidade,
refletida pela natureza e quantidade das drogas apreendidas, conforme preceitua o art. 42

da Lei 11.343/06.
Ademais, entendo que para desvalorá-las, utilizou o D. Magistrado de elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

3.
No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

4
.
O
apelante
não faz jus ao benefício pleiteado, pois não cumpriu cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
.

5
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006524-49.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RODRIGO DA SILVA LOUZADA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA –
PENA-BASE EXASPERADA – FUNDAMENTOS IDÔNEOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE –
REINCIDÊNCIA
-
RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
Inicialmente,
c
onsigno
que
a autoria e a materialidade do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o laudo químico,
o Boletim Unificado,
auto de apreensão, e depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

2.
Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada considerando como desfavoráve
l
a culpabilidade,
refletida pela natureza e quantidade das drogas apreendidas, conforme preceitua o art. 42

da Lei 11.343/06.
Ademais, entendo que para desvalorá-las, utilizou o D. Magistrado de elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

3.
No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

4
.
O
apelante
não faz jus ao benefício pleiteado, pois não cumpriu cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
.

5
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0006524-49.2021.8.08.0011

APELANTE: RODRIGO DA SILVA LOUZADA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MARCELO SEMPRINI FERREIRA - ES12915-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

VOTO –
PRELIMINAR
:
RECORRER EM LIBERDADE

Preliminarmente, a defesa requer o direito do acusado de apelar em liberdade.

E
m que pese o louvável esforço da defesa
,
registr
o
que o
c. STJ tem reiteradamente decidido que,
tendo o réu respondido a todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória
.

A
lém disso, analisando a
Sentença (fls.
57/ss
), vejo que esta apresenta como fundamentação a ausência de alteração fática ou jurídica superveniente à
decisão que
decretou a prisão
preventiva e
que
há fundado receio de que
o apelante
venha a
reiterar na prática criminosa
.

P
elo exposto, rejeito a preliminar suscitad
a.

VOTO -
MÉRITO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
RODRIGO DA SILVA LOUZADA
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
57
/
ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0006524-49.2021.8.08.0011
, condenou
o
recorrente à pena de
06
(
seis
) anos
e
03
(
três
) meses
de reclusão,
a ser cumprid
a
inicialmente em regime
f
echado
.

Em suas razões de fls. 94/ss., requer a defesa, em síntese:
i)
o direito de recorrer em liberdade; e
ii)
a revisão da dosimetria da pena e a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado).

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls.
187
/
ss
. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID
4309063

nesse mesmo sentido
.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença não merece reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia
10/11/2021
,
durante operação conjunta da Delegacia Especializada em Narcóticos – DENARC e a Polícia Militar, agentes da lei se dirigiram até o endereço acima mencionado, para cumprir mandado de busca e apreensão expedido pelo juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim.

Ao chegarem no local, o réu de plano informou aos policiais a localização das substâncias entorpecentes, sendo encontrados, em seu quarto 44 pinos de cocaína, 14 pedras de crack, 03 porções maiores da mesma substância, 01 papelote de cocaína, 01 porção maior de cocaína, 01 frasco de éter, 01 frasco de anestésico, 02 frascos de ácido bórico, 18 pinos plásticos vazios comumente utilizados no envasamento de substâncias entorpecentes e uma balança de precisão.

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o laudo químico de fl.
06
/
ss.
,
o Boletim Unificado (fl.
15
/ss.
Do IP
),
auto de apreensão
(fl. 14, IP)
, e depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

Dito isso, destaco que o próprio apelante confessou, tanto em sede policial quanto judicial, que guardava a droga, não sendo este ponto de irresignação no presente recurso.

E
c
umpre destacar que
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender
, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito
,

transportar, trazer consigo,

guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que
o
recorrente
praticou,
ao menos,
um dos verbos do mencionado tipo penal
.

No que se refere
a dosimetria da pena
aplicada
, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
afastou
a pena-
base

d
o mínimo legal
sob os seguintes fundamentos:

“
[
...
]

Na primeira fase da dosimetria, a culpabilidade merece valoração negativa, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas. Com isso fixo a pena em 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. [...]”

Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada para 0
6
(
seis
) anos
e 03 (três) meses
considerando como desfavoráve
l
a culpabilidade,
refletida pela natureza e quantidade das drogas apreendidas, conforme preceitua o art. 42

da Lei 11.343/06.

Ademais, entendo que para desvalorá-las, utilizou o D. Magistrado de elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

P
ortanto,
a
valoração das circunstâncias judiciais

não se projeta
para o campo dos fatos
através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a
proporcionalidade.

Ademais, é firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na
fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante,
não se apresentando de forma desproporcional.

Em
seguida
,
f
o
i

reconhecida
a
atenuante da confissão (art. 65, III, d, CP),
a

qual foi compensada com a agravante da reincidência (art. 61, I, CP)
.

Por fim
, p
ugna o apelante pel
a implementação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33,
§
4º, da Lei n. 11343/06
.

Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no referido dispositivo, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições:
1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

Entretanto,
compartilho

do
posicionamento externado pelo
MM. Magistrado,
que

deixou de aplicar a
mencionada
causa de diminuição, sob o fundamento
da reincidência do apelante.

Nesse sentido, trago jurisprudência:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem (HC 410.990/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 409.134/SP, Rel. Ministra Maria THEREZA DE Assis MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017). 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 767.216; Proc. 2022/0271151-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 21/12/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ACUSADA
REINCIDENTE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2. "O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes" (AGRG no AREsp 1.810.760/PR, Rel. Ministro OLINDO Menezes, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 786.591; Proc. 2022/0374530-9; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 06/12/2022; DJE 15/12/2022)

Assim, pelos fundamentos acima expostos, entendo que o apelante
não faz jus ao benefício pleiteado, pois não cumpriu cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
.

E
, n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO-
LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)