Tribunal: TJES
Processo: 0017805-94.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fiscalização
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL
. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE.
LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022.
FECOEP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. VINCULAÇÃO AO DIFAL.
RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
N
o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2.
N
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei 11.181/2020,
motivo pelo qual não há afronta ao art. 150, III, alíneas “b” e “c” da C
F.

3.
A receita do Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais é constituída, dentre outros, pelos recursos decorrentes da DIFAL e, sendo esta inexistente, nada é devido.

4
.

O
STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados para financiar os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003.

5
.

Recurso
conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017805-94.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: E BEV SA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE.
LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022.
FECOEP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. VINCULAÇÃO AO DIFAL.
RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
N
o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2.
N
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei 11.181/2020,
motivo pelo qual não há afronta ao art. 150, III, alíneas “b” e “c” da C
F.

3.
A receita do Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais é constituída, dentre outros, pelos recursos decorrentes da DIFAL e, sendo esta inexistente, nada é devido.

4
.

O
STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados para financiar os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003.

5
.

Recurso
conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por E BEV SA

em face da sentença
de fls. 109-110
que
denegou a ordem
pleiteada na origem.

E
m suas razões,
defende a incidência do
s
Tema
s
1093/STF
e 430/STJ

e a inaplicabilidade da súmula 266 do STF.
A
rgumenta sobre a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), em vista da ausência de regulamentação por lei complementar. S
ustenta, ainda, que com a inconstitucionalidade do DIFAL, se mostra inexigível o
adicional
FECP.

Contrarrazões de fls. 140-143 onde o apelado pugna pelo improvimento do apelo e defende a perda do objeto em virtude da edição da LC 190/2022.

Parecer ministerial de fls. 145-146.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 22 de junho de 2023.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017805-94.2020.8.08.0024

APTE:
E BEV SA

APDO
:

GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

C
onsoante relatado,
cinge-se o presente apelo a analisar a juridicidade da sentença
que
denegou a ordem
pleiteada na origem.

E
m suas razões,
defende a incidência do
s
Tema
s
1093/STF
e 430/STJ

e a inaplicabilidade da súmula 266 do STF.
A
rgumenta sobre a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), em vista da ausência de regulamentação por lei complementar. S
ustenta, ainda, que com a inconstitucionalidade do DIFAL, se mostra inexigível o
adicional
FECP.

Pois bem.

C
omo é cediço, no julgamento do
RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Assim,
em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, que em seu art. 3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88,
verbis
:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que
o princípio da anterioridade tributária,
previsto
no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou,
isso

com o objetivo de
evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior
que não estava
previsto em seu orçamento.

Contudo,
n
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei
Estadual
11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art. 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Dessarte,

se já vigente a
legislação estadual
que
instituiu
a exação, em verdade ela apenas
passou a produzir efeito com a eficácia da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093,
motivo pelo qual,
a cobrança do DIFAL-ICMS,
consoante as diretrizes
da LC nº 190/2022, não implica
em criação ou majoração de tributo a produzir
afronta ao princípio da anterioridade tributária.

Nesse sentido já se manifestou-se esta Colenda Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.
4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”
. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1
. A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL). 2. O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, tanto de exercício quanto a nonagesimal
. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível n.º
5010209-03.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, julgado em
21.11.
.2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1)
A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.
2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.
3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
5)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.
6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes
.
7)
Apelação cível conhecida e desprovida.
(TJES, Apelação Cível n.º
5011057-87.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator
a
: Desembargador
Subst. Aldart Nunes Junior
, julgado em
21.11.
.2022).

Destarte,
ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesima
l, devendo ser legitimada a cobrança. Lado outro, antes da edição da LC 190/2022, não se mostra possível a referida cobrança eis que, como dito alhu
res, deve ser aplicado precedente fixado no T
ema nº 1.093
do
STF,
que exige a edição de lei complementar.

E
m trato continuativo,
resta evidente que, se indevido o DIFAL, do mesmo modo será indevido o FECOEP
1
, dada a inexistência de tributo.
No mesmo caminhar já se manifestou este órgão fracionário:

[...] Desse modo, se indevido o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, a consequência lógica de tal fato é a insubsistência do adicional de alíquota destinado ao FECOEP, dado que nenhum imposto será devido ao ente público em questão. Oportuno ressaltar que,
nos termos do art. 2º, IV da citada lei estadual, a receita do FECOEP é constituída, dentre outros, pelos “recursos decorrentes de adicional de até 2 (dois) pontos percentuais acrescidos na alíquota no Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS [...]”, e, sendo esta inexistente, nada é devido pelo contribuinte. Importante destacar, por fim, que não se está a discutir a constitucionalidade do referido adicional, mas sim a se constatar mera decorrência concreta da inexigibilidade do DIFAL
. [...] (TJ-ES - APL: 00166773920208080024, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 13/06/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2022)

Não obstante, para o período posterior à LC 190/2022, isto é, quando possível a exigência do DIFAL, não subsistem fundamentos para
obstar a cobrança do FECOEP, já tendo o Supremo se manifestado a respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1.
A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE: 1340864 RJ 0302671-56.2016.8.19.0001, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 14/12/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 16/02/2022)

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso
e DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO
,
a fim de reconhecer a ilegalidade da exigência do DIFAL
e, por conseguinte, do FECOEP,
no momento anterior à edição da
LC 190/2022.

Sem honorários, a teor do
art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do
STJ e
n.º 512 do STF.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1
Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.