Tribunal: TJES
Processo: 0006353-86.2018.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – DANO AMBIENTAL – ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE MARIANA/MG – INOVAÇÃO RECURSAL – PRECLUSÃO DE MATÉRIA AGRAVÁVEL – INUTILIDADE DA PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL – DESCABIMENTO DA SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL AJUIZADA POSTERIORMENTE À AÇÃO COLETIVA – INDEVIDA ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR SEM O CONSENTIMENTO EXPRESSO DO RÉU – SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA DE OFÍCIO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

1.
Não há inovação recursal quando a tese foi submetida à apreciação do juízo singular, tendo esse se manifestado acerca dela em decisão de saneamento e na própria sentença;

2.
É agravável a decisão interlocutória que defere, rejeita ou determina de ofício a inversão do ônus da prova, com fulcro no art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, ou no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ;

3.
A matéria decidida por decisão interlocutória agravável é acobertada pela preclusão caso não haja a interposição do agravo de instrumento (CPC, art. 507 e art. 1.009, § 1º);

4.
A produção de prova pericial que vise a demonstração de conduta ilícita – poluição do mar decorrente do rompimento da barragem de Mariana/MG – é inútil quando a parte autora não se desincumbiu de seu ônus de provar o alegado dano moral sofrido em virtude da dita inutilização de praia do Município de São Mateus/ES para fins de lazer. Isso porque, para a configuração da responsabilidade objetiva por dano ambiental (CRFB, art. 225, § 3º; Lei n. 6.938/1981, art. 14, § 1º; Código Civil, art. 927, parágrafo único), é necessária a demonstração tanto da conduta ilícita, quanto do dano sofrido e do nexo de causalidade entre esse e aquela. Portanto, resta inviabilizada a responsabilização quando ausente um desses elementos;

5
.
A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "a suspensão prevista no art. 104 do CDC somente se aplica aos casos em que ação coletiva é posterior à ação individual, hipótese diversa da ora discutida, na qual a ação individual foi ajuizada em momento posterior à ação coletiva" (STJ, AgInt-AREsp 1.884.632/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 12/12/2022);

6
.
Por força da estabilização da demanda, a causa de pedir só pode ser alterada, após a citação, com o consentimento expresso da parte requerida (CPC, art. 329, inc. II). Precedentes do STJ;

7
.
Sentença parcialmente anulada de ofício, sem que fosse alterada a conclusão pela improcedência do pleito autoral;

8.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006353-86.2018.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARIA DOS SANTOS e outros (4)
APELADO: SAMARCO MINERACAO S.A.
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 27/02/2023 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006353-86.2018.8.08.0047

APELANTES:
MARIA DOS SANTOS, FABÍOLA THOMAZ DE SENA, JANE DO CARMO DE JESUS DE SOUZA, LORENA BRAZ SILVA FELINTHO DOS SANTOS e MARIA DE FÁTIMA DO NASCIMENTO CARLOS

APELAD
A:
SAMARCO MINERAÇÃO S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – PRELIMINAR

Da inovação recursal

Como visto, em suas contrarrazões, indica a parte apelada que o recurso não deve ser conhecido, ante a inovação recursal. Explico.

Argumenta a apelada que o pedido formulado pela parte apelante, na petição inicial, limita-se à indenização por supostos danos morais sofridos em razão de não poder utilizar a praia de seu bairro, localizado em São Mateus/ES, ante os rejeitos advindos do rompimento da barragem de Mariana/MG.

Prossegue alegando que a apelante, em nítido caráter de inovação recursal, aduziu apenas em sede de apelação que exercia informalmente a atividade pesqueira na região.

De fato, a petição inicial não traz o suposto exercício informal da atividade pesqueira como causa de pedir da pretendida indenização. Naquela petição consta como causa de pedir fática tão somente a inutilização da praia em razão dos rejeitos oriundos do rompimento da barragem, o que teria prejudicado o lazer da parte ora apelante e, por consequência, causado danos morais.

Todavia, como o d. Juízo de origem teve oportunidade de se manifestar acerca do alegado exercício informal da atividade pesqueira, uma vez que essa tese surgiu na réplica (fls. 106/124), constando inclusive na decisão de saneamento (fls. 142/142-v) e na própria sentença ora combatida (fls. 298/303-v),
não há que se falar

em inovação recursal
. Sendo assim,
REJEITO a alegação preliminar.

É
como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006353-86.2018.8.08.0047

APELANTES:
MARIA DOS SANTOS, FABÍOLA THOMAZ DE SENA, JANE DO CARMO DE JESUS DE SOUZA, LORENA BRAZ SILVA FELINTHO DOS SANTOS e MARIA DE FÁTIMA DO NASCIMENTO CARLOS

APELAD
A:
SAMARCO MINERAÇÃO S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – PRELIMINAR

Da preclusão do pleito de inversão do ônus da prova

Sabe-se que o Código de Processo Civil estabelece que cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre redistribuição do ônus da prova nos termos do § 1º do art. 373
1
(CPC, art. 1.015, inc. XI).

Acerca de tal dispositivo, os professores Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha lecionam que “
Tal decisão do juiz que, com base no § 1º do art. 373, redistribui o ônus da prova é passível de agravo de instrumento. A decisão é agravável, não podendo deixar de ser impugnada somente na apelação. [...] Note, porém, que
também é agravável a decisão que não redistribui o ônus da prova
. Na redação aprovada pela Câmara dos Deputados, não seria possível; mas a redação final autoriza o agravo de instrumento contra decisão que ‘versar sobre’ a redistribuição do ônus da prova, o que, claramente, permite o agravo de instrumento em ambas as situações. Na verdade, é agravável a decisão que indefere, nega, rejeita a redistribuição do ônus da prova
”
2
.

Nessa linha também é o Enunciado n. 72 da I Jornada de Direito Processual Civil, cuja redação é a seguinte: “
É admissível a interposição de agravo de instrumento tanto para a decisão interlocutória que
rejeita
a inversão do ônus da prova, como para a que a defere
”.

Não é outro o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “
O art. 1.015, XI, do CPC/2015 estabelece ser cabível agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre ‘redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 371, § 1º’. Destarte,
é agravável a decisão que defere, rejeita ou mesmo determina, de ofício, a inversão do ônus probatório
” (STJ, REsp 1.923.716/DF, Rel.ª Min.ª NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, j. 24/08/2021).

Merece destaque o fato de que o colendo Superior Tribunal de Justiça aplica o referido entendimento até mesmo quando o pedido de inversão do ônus da prova é fundado nas disposições do Código de Defesa do Consumidor. Notemos o seguinte precedente a título de exemplo:

CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR.
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZATÓRIA.
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERE O REQUERIMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM AÇÃO DE CONSUMO. RECORRIBILIDADE IMEDIATA POR AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE DE CABIMENTO QUE ABRANGE QUAISQUER MODIFICAÇÕES JUDICIAIS DO ÔNUS DA PROVA AUTORIZADAS PELO LEGISLADOR OU FUNDADAS EM DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA
. RECURSO CABÍVEL DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS QUE DEFEREM E DAS QUE INDEFEREM A REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. [...] 2- O propósito recursal é definir se a decisão interlocutória que indefere o requerimento de inversão do ônus da prova em ação de consumo é imediatamente recorrível por agravo de instrumento com fundamento no art. 1.015, XI, do CPC/15. 3-
É cabível o agravo de instrumento nas hipóteses de distribuição judicial do ônus da prova, seja nas situações em que há inversão autorizada pelo legislador (p. ex., art. 6º, VIII, do CDC, combinado com art. 373, §1º, primeira parte, do CPC/15), seja com base na cláusula aberta de distribuição dinâmica do art. 373, §1º, segunda parte, do CPC/15, tratando-se de regras de instrução com as quais o julgador deve se preocupar na fase instrutória. Precedente. 4- A partir do exame dos arts. 1.015, XI, e 373, §1º, ambos do CPC/15, as decisões interlocutórias que deferem e também as decisões que indeferem a modificação judicial do ônus da prova são imediatamente recorríveis por agravo de instrumento, tendo em vista que o conteúdo normativo da referida hipótese de cabimento – “versar sobre redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, §1º” – não foi objeto de limitação pelo legislador
. 5- O provimento do recurso especial por um dos fundamentos torna despiciendo o exame dos demais suscitados pela parte. Precedentes. 6- Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp n. 1.802.025/RJ, Rel.ª Min.ª NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, j. 17/09/2019)

Da mesma forma entendem os professores Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, para quem o art. 1.015, inc. XI, do Código de Processo Civil, “
também se aplica às decisões sobre a inversão do ônus da prova em causas de consumo (art. 6º, VIII, CDC). É que o § 1º do art. 373 do CPC expressamente se refere a outras hipóteses previstas em lei de redistribuição, de que aquele dispositivo do CDC é o principal exemplo
”
3
.

Fixadas essas premissas, ao analisar detidamente os autos, constatei que, já na petição inicial, a parte apelante pugnou pela inversão do ônus da prova, com fulcro na aplicação do Código de Defesa do Consumidor (fls. 02/29).

No entanto, ao sanear o processo, o d. Juízo de origem entendeu por distribuir o ônus probatório de forma estática, cabendo à parte autora, ora apelante, provar os fatos constitutivos de seu direito, consoante o que dispõe o art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil
4
(fls. 142/142-v).

Contra essa r. decisão interlocutória não foi interposto o cabível agravo de instrumento, de forma que a matéria está acobertada pela preclusão.

Isso porque o Código de Processo Civil, ao tratar do recurso de apelação, estabelece,
a contrario sensu
, que a matéria decidida por decisão agravável é coberta pela preclusão caso não haja a interposição do agravo de instrumento.

É o se extrai do art. 1.009, § 1º, do Código de Processo Civil, segundo o qual “
As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões
”.

Desse modo, como está preclusa a distribuição estática do ônus da prova procedida pelo d. Juízo de origem quando do saneamento do processo (fls. 142/142-v), não há como conhecer da tese apresentada nesta apelação de que o ônus da prova deveria ser invertido em virtude da incidência do Código de Defesa do Consumidor, já que “
É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão
” (CPC, art. 507).

Por todo o exposto,
NÃO CONHEÇO do recurso na parte em que
as apelantes
pretende
m
a declaração da nulidade da r. sentença por não ter sido invertido o ônus da prova.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006353-86.2018.8.08.0047

APELANTES:
MARIA DOS SANTOS, FABÍOLA THOMAZ DE SENA, JANE DO CARMO DE JESUS DE SOUZA, LORENA BRAZ SILVA FELINTHO DOS SANTOS e MARIA DE FÁTIMA DO NASCIMENTO CARLOS

APELAD
A:
SAMARCO MINERAÇÃO S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO –
MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
MARIA DOS SANTOS
,
FABÍOLA THOMAZ DE SENA
,
JANE DO CARMO DE JESUS DE SOUZA
,
LORENA BRAZ SILVA FELINTHO DOS SANTOS
e
MARIA DE FÁTIMA DO NASCIMENTO CARLOS
contra a r. sentença de fls. 298/303-v, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus, que julgou improcedente a Ação de Indenização por Danos Morais ajuizada pelas apelantes em face de
SAMARCO MINERA
ÇÃ
O S.A.

Em suas
razões recursais
, alegam as apelantes que: (i) não foi possibilitada a produção da prova pericial, requerida anteriormente; (ii) a ação individual deveria ter sido suspensa em razão da existência de ação coletiva; e (iii) a ausência de regularidade do pescador e do dono de embarcação não é óbice ao deferimento do pedido indenizatório. À vista disso, pugnou pela anulação da r. sentença e, subsidiariamente, pela sua reforma (fls. 306/315).

Nas
contrarrazões
, a apelada pugnou pelo desprovimento do recurso (fls. 321/345).

Pois bem.

I.
Da produção da
prova pericial

Como visto anteriormente, no caso em apreço, o ônus da prova foi distribuído de forma estática (CPC, art. 373, inc. I e II
5
). Dessa maneira, tratando-se de responsabilidade objetiva por dano ambiental (CRFB, art. 225, § 3º
6
; Lei n. 6.938/1981, art. 14, § 1º
7
; Código Civil, art. 927, parágrafo único
8
), cabia à parte autora, ora apelante, fazer prova da conduta ilícita, do dano moral sofrido e do nexo de causalidade entre esse e aquela.

Aduz a parte apelante que a r. sentença é nula porque antes de sua prolação não foi possibilitada a produção de prova pericial a fim de comprovar o dano ambiental consistente na contaminação da água do mar de Barra Nova, distrito de São Mateus/ES, advindo do rompimento da barragem de Mariana/MG.

Ocorre que tal providência seria
inútil
, pois mesmo que restasse provada a conduta poluidora por meio da aludida prova pericial, as apelantes não se desincumbiram de seu ônus de provar a ocorrência do dano moral em virtude da alegada inutilização da praia para fins de lazer, posto que as testemunhas arroladas não compareceram à audiência de instrução e julgamento (fl. 272).

Em outras palavras, mesmo que viesse a ser comprovada a conduta ilícita, não houve prova do dano moral, de modo que não há que se falar em nulidade da r. sentença.

II. Da suspensão da ação individual por força da existência de ação coletiva

Nas petições de fls. 264 e 275/276, as apelantes pugnaram pela suspensão do feito em razão das ações coletivas de n. 0002571-13.2016.4.02.5004, n. 0069758-61.2015.4.01.3400 e n. 0038031-30.2017.4.02.5003.

O d. Juízo de origem, na r. sentença, afastou o pedido de suspensão, sob o fundamento de que “
não foi possível identificar, pela leitura dos ‘QR CODE ́s’ apresentados, segurança sobre os termos da existência de ação coletiva ativa que abarque danos individuais homogêneos de possível interesse da parte autora sobre os mesmos fatos. Assim, indefiro o pedido de suspensão do feito, sem prejuízo da parte, caso existente demanda, se beneficiar de eventual resultado positivo da coisa julgada coletiva
” (fl. 299).

Assim, entendendo que era o caso de suspensão da demanda individual, alegam as apelantes que a r. sentença deve ser reformada.

Sobre o tema, estabelece o art. 104 do Código de Defesa do Consumidor que as ações coletivas que tratem de interesses ou direitos difusos ou coletivos, previstos nos inc. I e II do parágrafo único do art. 81
9
, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada
erga omnes
ou
ultra partes
a que aludem os incisos II e III do art. 103
10
não beneficiarão os autores das ações individuais,
se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva
.

Interpretando o referido dispositivo, o c. Superior Tribunal de Justiça firmou sua jurisprudência no sentido de que o aludido direito de suspensão se aplica tão somente aos casos em que a ação individual precede a ação coletiva, não incidindo na hipótese em que a ação individual é posterior à ação coletiva. Nesse sentido, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1022 E 489, § 1º, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. OFENSA AO ART. 104 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EXECUÇÃO.
AÇÃO COLETIVA. ART. 104 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. AJUIZAMENTO DE AÇÃO INDIVIDUAL POSTERIOR À AÇÃO COLETIVA.
PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. [...]. 2. Segundo já consignado na decisão agravada,
a jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a suspensão prevista no art. 104 do CDC somente se aplica aos casos em que ação coletiva é posterior à ação individual, hipótese diversa da ora discutida, na qual a ação individual foi ajuizada em momento posterior à ação coletiva
. 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt-AREsp 1.884.632/RS, SEGUNDA TURMA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 12/12/2022)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. AÇÃO COLETIVA. ART. 104 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. AJUIZAMENTO DE AÇÃO INDIVIDUAL POSTERIOR À AÇÃO COLETIVA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO 1. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "No presente caso concreto, observa-se, ademais, que
a ação coletiva foi ajuizada antes do ajuizamento da ação individual
, ou seja, tratava-se de
demanda preexistente, razão porque não atrai o disposto no art. 104 do CDC
, quanto à necessidade de notificação da parte sobre a propositura da ação coletiva (posterior)". 2. O acórdão prolatado pela Corte de origem está em sintonia com o
entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que as regras do art. 104 do CDC incidem apenas quando a propositura da ação coletiva se dá posteriormente à da ação individual, o que configura hipótese diversa da situação dos autos
. 3. [...]. 4. Recurso Especial não provido. (STJ, REsp 1.882.550/RS, SEGUNDA TURMA; Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 01/09/2020; DJE 18/12/2020)

Aplicando o entendimento mencionado ao caso em exame, vejo que a suspensão do feito em razão das ações coletivas de n.os 0002571-13.
2016
.4.02.5004, 0069758-61.
2015
.4.01.3400 e 0038031-30.
2017
.4.02.5003 não encontra respaldo no art. 104 do Código de Defesa do Consumidor, notadamente porque ajuizadas em momento anterior à propositura da presente demanda individual, o que se deu em
2018
(fl. 02). Portanto, não há razão no pleito de suspensão.

III
.
Do exercício informal da atividade pesqueira

Conforme verificado quando da análise da preliminar de inovação recursal, a petição inicial não traz o suposto exercício informal da atividade pesqueira como causa de pedir da pretendida indenização. Naquela petição consta como causa de pedir fática tão somente a inutilização da praia em razão dos rejeitos advindos do rompimento da barragem, o que teria prejudicado o lazer da parte ora apelante e, por consequência, causado danos morais.

Essa tese do exercício informal da atividade pesqueira surgiu tão somente na réplica (fls. 106/124), constando na decisão de saneamento (fls. 142/142-v) e na fundamentação da própria sentença ora combatida, nos seguintes termos:

“O Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), emitido pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) às fls. 182/186, revela a ausência de qualquer vínculo relacionado à atividade pesqueira, não havendo registro de requerimento, pelas autoras, de ‘seguro defeso’, conforme demonstrado às fls. 182/v.

Ademais, a Justiça Federal de Linhares/ES, nos autos de n.º 0002571-13.2016.4.02.5004, decidiu que a proibição da atividade pesqueira alcança a área compreendida entre a região de Barra do Riacho, em Aracruz/ES, até Degredo/Ipiranguinha, em Linhares/ES6. Inexiste restrição à atividade pesqueira na Comarca de São Mateus/ES, nem mesmo qualquer indicativo mínimo do exercício de atividade relacionada à pesca pelas autoras ao tempo dos fatos, na região alcançada pela referida decisão” (fls. 302/303)

Acerca disso, argumentam as apelantes que a ausência de regularidade do pescador e do dono de embarcação não é óbice ao deferimento do pedido indenizatório, devendo ser reformada a r. sentença.

Contudo, por força da estabilização da demanda, a causa de pedir só poderia ter sido alterada, após a citação, com o consentimento expresso da parte apelada (CPC, art. 329, inc. II
11
), consoante a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
VEDAÇÃO AO ADITAMENTO DO PEDIDO INICIAL APÓS A CITAÇÃO SEM O CONSENTIMENTO EXPRESSO DA PARTE RÉ
. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que o pedido de alteração da inicial foi formulado após a expedição do mandado citatório da ré. E uma vez citada, a Fazenda Pública Estadual não manifestou a sua concordância expressa com o pedido de aditamento. Assim,
uma vez estabilizada a relação processual, não é mais possível a emenda à petição inicial, ante o não consentimento expresso do réu
, devendo o processo prosseguir nos termos do pedido inicial (fl. 1.803). 2. O entendimento da Corte a quo apresenta-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que
a alteração do pedido após a citação sem o consentimento expresso do réu configura violação ao princípio da estabilidade do processo
, expressamente vedado pelo art. 264 do CPC/1973, impondo-se o não conhecimento do pleito formulado tardiamente, quando já instalado o contraditório nos limites da causa de pedir e do pedido (AgInt no RESP 1.475.979/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 03/03/2020). Precedentes: AgInt nos EDCL no AREsp n. 1.529.863/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/9/2020, DJe de 21/9/2020; AgInt no AGRG no AREsp n. 71.621/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 2/5/2019; AgRg no AREsp n. 229.985/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/11/2012, DJe de 5/12/2012. 3. Ao que se observa, segundo
a orientação desta Corte Superior ao interpretar a norma contida no art. 264 do CPC revogado (art. 329, II, do CPC/2015), concretizada a citação e, por conseguinte, angularizada a relação jurídica processual, a aquiescência da parte demandada à ampliação do objeto da lide deve ser expressa, não se admitindo o consentimento tácito.
4. Logo, a existência de impugnação ou objeção contida na contestação não cumpre, por si só, a exigência de consentimento expresso ao aditamento da inicial, motivo pelo qual
deve ser mantido o acórdão de origem que declarou a nulidade da sentença na parte em que apreciou o pedido de repetição de indébito tributário apresentado após a citação da Fazenda do Estado de São Paulo.
5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-AREsp 1.556.908; Proc. 2019/0227683-4; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Manoel Erhardt; Julg. 29/11/2022; DJE 02/12/2022)

Posto isso, em razão da estabilização da demanda e ausência de consentimento expresso da parte apelada quanto ao acréscimo de uma causa de pedir, o d. Juízo de origem não poderia ter apreciado a alegação nova, notadamente porque estava adstrito às causas de pedir apresentadas na petição inicial.

Por todo o exposto,
DECLARO DE OFÍCIO A PARCIAL NULIDADE
da r. sentença apenas no ponto em que apreciou a causa de pedir referente ao exercício informal da atividade pesqueira, o que não é capaz de modificar a sua conclusão pela improcedência do pleito autoral.

À vista disso,
JULGO PARCIALMENTE PREJUDICADO o recurso
quanto à tese de que a ausência de regularidade do pescador e do dono de embarcação não é óbice ao deferimento do pedido indenizatório.

Logo,
CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso e, nessa parte, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Em atenção ao art. 85, § 11, do Código de Processo Civil
12
, majoro os honorários devidos pela parte apelante ao patrono da apelada para 12% (doze por cento) do valor da causa, devendo ser observada a suspensão da exigibilidade a que se refere o art. 98, § 3º, do CPC
13
.

É como voto.

1
Art. 373. [...] § 1º
Nos casos previstos em lei
ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

2
DIDIER JR., F.; CUNHA, L. C. Curso de direito processual civil: Meios de Impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 19. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Juspodivm, 2022, p. 292.

3
DIDIER JR., F.; CUNHA, L. C. Curso de direito processual civil: Meios de Impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 19. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Juspodivm, 2022, p. 292-293.

4

Art. 373.
O ônus da prova incumbe:
I -
ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

5

Art. 373.
O ônus da prova incumbe:
I -
ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II -
ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

6

Art. 225.
[...]
§ 3º
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

7

Art 14 -
[...]
§ 1º
- Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado,
independentemente da existência de culpa
, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

8

Art. 927.
[...]
Parágrafo único.
Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

9
Art. 81. [...] Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos
, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos
, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos
, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

10

Art. 103.
Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes
, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes
, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes
, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

11

Art. 329.
O autor poderá:
I -
até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu;
II -
até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

12

Art. 85.
[...]
§ 11.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

13

Art. 98.
[...]
§ 3º
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – DANO AMBIENTAL – ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE MARIANA/MG – INOVAÇÃO RECURSAL – PRECLUSÃO DE MATÉRIA AGRAVÁVEL – INUTILIDADE DA PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL – DESCABIMENTO DA SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL AJUIZADA POSTERIORMENTE À AÇÃO COLETIVA – INDEVIDA ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR SEM O CONSENTIMENTO EXPRESSO DO RÉU – SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA DE OFÍCIO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

1.
Não há inovação recursal quando a tese foi submetida à apreciação do juízo singular, tendo esse se manifestado acerca dela em decisão de saneamento e na própria sentença;

2.
É agravável a decisão interlocutória que defere, rejeita ou determina de ofício a inversão do ônus da prova, com fulcro no art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, ou no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ;

3.
A matéria decidida por decisão interlocutória agravável é acobertada pela preclusão caso não haja a interposição do agravo de instrumento (CPC, art. 507 e art. 1.009, § 1º);

4.
A produção de prova pericial que vise a demonstração de conduta ilícita – poluição do mar decorrente do rompimento da barragem de Mariana/MG – é inútil quando a parte autora não se desincumbiu de seu ônus de provar o alegado dano moral sofrido em virtude da dita inutilização de praia do Município de São Mateus/ES para fins de lazer. Isso porque, para a configuração da responsabilidade objetiva por dano ambiental (CRFB, art. 225, § 3º; Lei n. 6.938/1981, art. 14, § 1º; Código Civil, art. 927, parágrafo único), é necessária a demonstração tanto da conduta ilícita, quanto do dano sofrido e do nexo de causalidade entre esse e aquela. Portanto, resta inviabilizada a responsabilização quando ausente um desses elementos;

5
.
A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "a suspensão prevista no art. 104 do CDC somente se aplica aos casos em que ação coletiva é posterior à ação individual, hipótese diversa da ora discutida, na qual a ação individual foi ajuizada em momento posterior à ação coletiva" (STJ, AgInt-AREsp 1.884.632/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 12/12/2022);

6
.
Por força da estabilização da demanda, a causa de pedir só pode ser alterada, após a citação, com o consentimento expresso da parte requerida (CPC, art. 329, inc. II). Precedentes do STJ;

7
.
Sentença parcialmente anulada de ofício, sem que fosse alterada a conclusão pela improcedência do pleito autoral;

8.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

DECISÃO
por unanimidade, anular parcialmente a sentença de ofício, bem como conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do eminente Relator.