Tribunal: TJES
Processo: 0001277-65.2020.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. 1.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
2
. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
3
.
REDUÇÃO
DA

PENA

DE

MULT
A
.
PLEITO
NÃO ACOLHIDO
.
4
.
RECURSO

CONHECIDO
E
IMPROVIDO
.

1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.

2. O artigo 28, §2º da Lei nº 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que o apelante estava no local conhecido pelo intenso tráfico de drogas e foi abordado próximo a grande quantidade e variedade de entorpecentes, tendo, inclusive, confessado aos policiais militares, no momento da abordagem, a propriedade das drogas e a traficância.

3. A pena de multa também se submete ao critério trifásico do art. 68 do CP, o que resulta na necessidade de a quantidade de dias-multa ser coerente e proporcional à pena privativa da liberdade aplicada, já que são consideradas as mesmas circunstâncias judiciais, circunstâncias agravantes e atuantes e causas de diminuição e de aumento para valorá-la, o que foi respeitado no caso em tela, sendo a pena de multa fixada proporcionalmente à pena corpórea quanto ao crime de tráfico de drogas, razão pela qual a pena pecuniária não merece nenhum reparo nesta seara recursal.

4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001277-65.2020.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DOUGLAS BENEVIDES COSTA NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de
apelação criminal, interposto por
Douglas Benevides Costa Nascimento
, inconformado com a
s
entença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara
da
Comarca de
Piúma
(fls.
121/123
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/
04 dos autos físicos
, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] no dia 25 de novembro de 2020, por volta das 16h20min., na Rua Tombos, s/n°. Bairro Itaputanga, na comarca de Piúma/ES, o denunciado DOUGLAS BENEVIDES COSTA NASCIMENTO, agindo de forma livre e consciente e com envolvimento da adolescente
L.M.A
, trazia consigo e guardava ou tinha em depósito, destinadas a serem vendidas, fornecidas ou entregues a consumo, 82 (oitenta e duas) buchas da droga vulgarmente conhecida como 'maconha', divididas em porções pequenas, médias e grandes; 102 (cento e duas) porções da droga 'cocaína', divididas em pinos pequenos, médios e papelotes; 155 (cento e cinquenta e cinco) pedras da droga popularmente conhecida como 'crack' em frascos pequenos; e 12 (doze) frascos da droga cloreto de metileno, vulgarmente conhecida como 'loló', tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de 01 (uma) balança de precisão; 03 (três) aparelhos de telefone celular; R$ 110,00 (cento e dez reais) em espécie; e 03 (três) unidades de plástico filme [...].

Deflui dos autos que durante patrulhamento militar na região onde é conhecida como de intenso tráfico de drogas, militares avistaram o denunciado na companhia de uma mulher, momento em que, ao notarem a presença dos militares no local, empreenderam fuga, tendo o denunciado Douglas Benevides sido alcançado pela guarnição, enquanto a mulher conseguiu evadir-se.

Após deter o denunciado, os militares retornaram ao local onde ele e a mulher estavam sentados, tendo sido encontrada uma sacola com quantidade expressiva de 'maconha', 'crack' e 'cocaína', além de quantia em dinheiro, tendo o denunciado assumido a propriedade das drogas, afirmando, ainda, que realizava a traficância em associação com a mulher identificada como L. M. A., que se trata de uma adolescente de 17 anos, eis que nascida em 04/02/2003.

Nas imediações de onde estavam o denunciado e L. também foram encontradas mais pedras de 'crack', porções de cocaína e uma balança de precisão. Além disso, sob a caixa d'água da residência onde L. morava com a avó foram localizados, dentro de uma bolsa, mais buchas de 'maconha', pedras de 'crack' e porções de 'cocaína', além de 12 (doze) frascos de 'loló'. Por fim, no interior da residência foram localizados 01 (uma) bucha de 'maconha', 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (um) aparelho de telefone celular.

Consta, por fim, que o denunciado DOUGLAS BENEVIDES COSTA NASCIMENTO, também de forma livre e consciente, mediante cooperação recíproca e conjunção de esforços destinados ao objeto comum, associou-se à adolescente L. M. A. para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o fornecimento, a guarda e a venda de drogas principalmente no Bairro Itaputanga, na comarca de Piúma/ES.”

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
04 (
quatro
) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, bem como
420
(quatrocentos e vinte) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
aberto
para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
128/134
dos autos físicos, a defesa requer a absolvição do recorrente, sob a alegação de insuficiência probatória.
Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquela conduta prevista no artigo 28, da Lei nº. 11.343/06. Por fim, pugna pela redução da pena de multa fixada ao recorrente.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
nos autos físico, por meio dos seguintes documentos:
Auto de Apreensão
de fls. 15/16,
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fls. 19/19-verso,
Boletim Unificado
de fls. 26/28-verso,
bem como por meio do
Laudo de Exame Químico
de fls.
95/96.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Inicialmente, destaco que, logo após os fatos narrados na denúncia, o policial militar Carlos
Aguilar Pereira de Oliveira
, às fls.
07/08
dos autos físicos, declarou o seguinte, ainda em esfera investigativa:

“
QUE nesta data, as RP's 3149 e 3165 foram acionadas pelo COPOM para atendimento de ocorrência com indivíduo portando arma de fogo no bairro Itaputanga, no município de Piúma, próximo a escola do bairro; QUE diante da informação as equipes prosseguiram ao local, também conhecido pelo intenso tráfico de drogas; QUE os militares iniciaram um patrulhamento a pé pela viela que dava em direção ao valão; QUE neste instante,
constatou-se a presença de um casal sentado no final do beco, que ao notarem a presença da guarnição, empreenderam fuga
;
QUE momento em que lograram êxito em deter o suspeito identificado por DOUGLAS BENEVIDES COSTA NASCIMENTO, indivíduo com histórico criminal pelo mesmo crime que foi detido, contudo não foi possível alcançar a mulher que pulou no brejo em meio as tábuas e tomou destino ignorado
; QUE após deterem o suspeito,
os militares retornaram ao local onde os indivíduos estavam sentados, foi encontrada uma sacola contendo uma grande quantidade de entorpecentes, variando entre pedras de crack, cocaína e maconha, sendo que nesta sacola inicialmente encontrada, havia uma quantidade maior de maconha, principalmente buchas grandes
, além de uma quantia em dinheiro R$ 110,00 em dinheiro;
QUE nesta sacola tinha ainda algumas pedras de crack e papelotes de cocaína, embora em quantidade menor
;
QUE diante do flagrante delito, o suspeito recebeu voz de prisão, e perguntado sobre a propriedade da droga, DOUGLAS BENEVIDES assumiu a posse, afirmando que realizava a traficância, juntamente com uma mulher, a qual foi identificada como
LAÍSA MENEZES ALVES, a qual há denúncias de cometimento de tráfico de drogas sendo ela
gerente do tráfico
para o indivíduo de nome Jeferson Marinho, mais conhecido como Jefinho do lava jato; QUE em ato contínuo, as equipes iniciaram buscas no entorno, no qual
em frente onde os suspeitos foram vistos sentados, mais precisamente no interior de um fogão velho que fica no próprio beco, por trás de uma residência, foi localizada uma porção contendo crack e cocaína, em seguida, numa parte alta de um imóvel, foi encontrada uma balança de precisão
; QUE foram encontrados em cima da casa de LAÍSA, sob a caixa d'água certa quantia de maconha, crack, cocaína e frascos de líquido verde característico de 'LOLÓ' dentro de uma bolsa preta; QUE vale salientar que, no instante que foram encontrados os entorpecentes sob a caixa d'água, foi visualizado pela janela uma bucha de maconha, momento que os militares fizeram contato com a senhora GEORGINA MENEZES ALVES, que informou que a casa lhe pertencia e que sua neta de nome LAÍSA morava juntamente com ela, e que após informada de que havia um entorpecente próximo a janela, a Sra. GEORGINA franquiou a entrada, sendo encontrada uma bucha de maconha, um rolo de insulfilme, comumente utilizado no embalo de drogas e um celular;
QUE cabe frisar que todas as drogas possuem a mesma forma de embalagem e armazenamento e os entorpecentes se concentravam em locais ligados ao beco,
e que eram de fácil acesso, o que corroborava para a prática delituosa dos suspeitos; QUE após concluída as buscas, o indivíduo foi conduzido no compartimento de segurança da viatura para resguardar sua integridade física e dos militares, logo após encaminhado com os materiais apreendidos à Delegacia de Itapemirim; QUE o montante foi devidamente contabilizado conforme campo próprio do boletim de ocorrência, tratando-se de vultuosa quantidade, com a contagem final em 82 buchas de maconha (entre buchas pequenas e buchas grandes), 155 pedras de crack, 12 vidros de lolo e 102 pinos de cocaína.”

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o policial militar
Ervan Cesar Filho
às fls.
10/11 dos autos físicos.

Em juízo, a testemunha
Carlos Aguilar Pereira de Oliveira se manifestou no seguinte sentido, consoante transcrito pelo magistrado sentenciante:

“
QUE teve uma ocorrência que haviam pessoas armadas em um beco próximo ao bairro Itaputanga; QUE havia uma menina de nome LAIZA; QUE essa menina saiu correndo;
QUE conseguiu deter o acusado próximo ao rio que passa atrás do beco; QUE ao retornar ao beco foram encontradas grandes quantidades de 'maconha', 'cocaína' e pedras de 'crack'; QUE conhecia o acusado de outras abordagens; QUE a droga apreendida estava embalada pronta para venda
;
QUE havia um volume considerável de droga
; QUE o acusado não confirmou que a droga era dele; QUE ao retornar à casa de LAIZA foi encontrado papel insulfilme e uma bucha de 'maconha' embalada com as mesmas características das drogas apreendidas;
QUE na hora que entrou ao beco visualizou o acusado justamente no local que foram encontradas as drogas; QUE ao perceber que era a polícia se aproximando, o réu correu para um lugar atrás do beco; QUE o outro policial conseguiu localizar DOUGLAS;

QUE quando retornou com DOUGLAS para o beco onde estava sentado, foi encontrada uma sacola cheia de drogas; QUE o acusado afirmou que é usuário de drogas;

QUE geralmente usuário chega, compra e vai embora, enquanto o acusado estava sentado ao lado das drogas apreendidas
; QUE a sacola estava pendurada num cano de água; QUE não tem como fingir que a sacola não estava lá ou que tinha muito tempo que a sacola estava ali pois a droga in natura exala um cheiro muito forte; [...] QUE não encontraram a pessoa com a arma de fogo no beco; QUE entende que a pessoa que fez a ocorrência falou que tinha gente armada para a viatura chegar mais rápido; QUE chegando no local percebeu que, na verdade, se tratava de tráfico de drogas; QUE não se recorda o que foi encontrado na revista pessoal ao acusado; QUE por participar de tanta ocorrência não se recorda se o acusado confessou ou não a propriedade da droga; QUE não abordou o acusado no mesmo beco outras vezes, mas em locais próximos a ele; [...]”.

Por sua vez, em juízo, o agente público Ervan Cesar Filho disse o seguinte, conforme transcrit
o
na sentença:

“
QUE foi recebida uma informação de que haviam pessoas armadas no local;
QUE o local da ocorrência é conhecido pelo tráfico de entorpecentes; QUE quando entrou no beco avistou um casal que saiu correndo; QUE foram feitas buscas no local; QUE a mulher não foi localizada mas o homem estava no meio do mato se escondendo quase dentro d'água; QUE conseguiu alcançar o homem
;
QUE voltou para o local onde o casal estava e encontrou droga, dinheiro e, posteriormente, droga dentro de um fogão;
QUE na caixa d'água também tinha droga;
QUE foi dada voz de prisão ao DOUGLAS; QUE DOUGLAS reconheceu que as drogas eram deles e que o destino era o tráfico; QUE o casal estava sentado ao lado da sacola de droga;
QUE era só esticar o braço que o casal conseguia pegar as drogas;
QUE a mulher e DOUGLAS são conhecidos pela guarnição em razão do tráfico;
QUE o local era um beco próximo ao mangue;
QUE o local é onde acontece a venda de drogas;
QUE não se recorda se os dois estavam sentados mas ambos estavam parados no beco; QUE não foi abordagem rotineira; QUE a guarnição se dirigiu ao local pois houve uma ocorrência de que haviam pessoas armadas no local; QUE não se recorda com relação às características do casal e da ocorrência; QUE não conhecia DOUGLAS; QUE os outros militares conheciam DOUGLAS; QUE não se recorda se foi encontrado algum objeto com DOUGLAS;
QUE no momento da abordagem DOUGLAS assumiu a propriedade da droga junto a mulher que fugiu e que depois o acusado quis mudar a versão
; QUE se lembra que a Sra. Giorgina disse que a mulher que fugiu morava com ela, mas não se lembra de parentesco; QUE uma pessoa que trafica, em regra, não segura droga consigo para não 'segurar o flagrante' e que não pode afirmar que DOUGLAS era usuário; QUE não pode afirmar que DOUGLAS não é usuário e não é traficante; QUE nunca viu o acusado no beco; QUE não pode afirmar se ainda há atividade criminosa no beco; QUE não pode afirmar que o acusado estava comprando droga; QUE não sabe se tinha dinheiro com DOUGLAS; [...]”.

Em sede policial, às fls. 13/14 dos autos físicos, o réu, acompanhado de seus advogados, além de afirmar que já foi preso anteriormente por tráfico de drogas, aduziu que:

“
[...] na parte da tarde de hoje, foi até o beco de Itaputanga buscar uma bucha para fumar; QUE no momento em que chegou ao local, foi abordado por policiais militares;
QUE iria pegar a droga com uma menina;
QUE perguntado qual o nome da menina, informa não saber dizer; QUE a menina é alta, morena, aparentava ter 20 anos, não reparou sinais e tatuagem; QUE nunca pegou droga com esta menina; QUE nunca viu esta menina;
QUE costuma ir neste beco raramente, sendo esta a segunda vez; QUE da outra vez pegou droga com um rapaz lá;

QUE nega que qualquer parte do entorpecente apreendido pelos policiais seja de responsabilidade do interrogado;
QUE em nenhum momento assumiu a propriedade do entorpecente aos policiais; QUE no momento da abordagem, a menina que iria entregar o entorpecente saiu correndo e não foi abordada; [...]”.

Em juízo, conforme transcrito na sentença, o acusado, ao ser interrogado, afirmou o seguinte:

“
[...] QUE seu apelido não é DG; QUE a denúncia é falsa; QUE não tem envolvimento com a menina e não a conhece;
QUE no dia do acontecido estava buscando uma bucha de 'maconha'
;
QUE quando chegou no local a polícia chegou junto com ele; QUE a menina foi buscar a bucha e correu quando viu os policiais;
QUE quando os policiais chegaram parou e colocou a mão na cabeça; QUE tinha bucha de 'maconha' caída no chão pois a menina derrubou a droga; QUE tinha dez reais no bolso e deu para a menina; QUE mora no bairro Piuminas; [...]
QUE nega que afirmou a propriedade das drogas;
QUE não ia assumir aquela quantidade de droga porque nem sabia que tinha aquela quantidade; QUE a intenção era comprar a bucha e ir para casa; QUE foi de bicicleta comprar a droga; QUE não sabe o motivo dos policiais falarem que assumiu a propriedade da droga pois disse no dia que foi buscar apenas uma bucha de 'maconha';
QUE foi a primeira vez que foi ao beco
; QUE trabalhava desde quando saiu da primeira prisão pois depois que voltou da prisão quis mudar de vida; QUE tem uma filha de cinco anos; QUE sua filha está com a mãe enquanto está preso; [...]”.

Por sua vez, a testemunha Luiz Maik da Silva Matias, arrolada pela defesa em juízo, nada esclareceu sobre os fatos narrados na exordial, aduzindo apenas acerca da conduta social do recorrente, conforme transcrito pelo magistrado sentenciante:

“
[...] QUE o acusado trabalhava consigo em obra desde quando foi preso; QUE acha que o acusado foi preso em novembro; QUE DOUGLAS é servente de obras; QUE DOUGLAS trabalhava consigo das 07h às 17h, de segunda a sexta e às vezes no sábado; QUE DOUGLAS recebia R$300,00 (trezentos reais) a R$350,00 (trezentos e cinquenta) por semana; QUE DOUGLAS sempre trabalhou e não teve nenhuma informação de que o acusado tinha problema; QUE DOUGLAS não tinha carteira assinada; QUE tem fotos do acusado trabalhando; QUE pode fornecer essa foto; QUE a vaga de trabalhando continua sendo do DOUGLAS; [...]”.

Diante da prova testemunhal acima, verifico que os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
, ao narrarem as circunstâncias nas quais se deu a abordagem do acusado e a apreensão dos entorpecentes.

Desse modo, a negativa de autoria do crime de tráfico de drogas pelo acusado se encontra isolada nos autos, vez que os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão
dos entorpecentes
, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Destaca-se, ainda, que o apelante foi abordado ao lado de grande montante de entorpecentes e, segundo os agentes públicos, o réu assumiu a propriedade das drogas encontradas durante a abordagem, bem como confessou que seu destino era o tráfico de entorpecentes.

Ademais, destaca-se que o próprio acusado confessou que já havia sido preso anteriormente na posse de entorpecentes, demonstrando, com isso,
habitualidade em sua conduta.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Em um segundo momento, a defesa requer, subsidiariamente, seja a
conduta do recorrente desclassificada para a do artigo 28 da Lei nº 11.343/06
, sendo também
inviável o acolhimento desse pleito
, tendo em vista a comprovação do crime de tráfico de drogas cometido pelo apelante.

Ademais, o artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida
,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio.

Dessa forma, no caso em questão, as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que o apelante estava no local conhecido pelo intenso tráfico de drogas e foi abordado próximo a grande quantidade e variedade de entorpecentes, tendo, inclusive, confessado aos policiais militares, no momento da abordagem, a propriedade
das drogas
e a traficância.

Assim,
ao analisar atentamente o conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que não assiste razão à douta defesa quanto ao argumento de que a substância se destinava ao consumo próprio do apelante, restando demonstrado que o acusado efetivamente praticava tráfico de entorpecentes.

Por oportuno, cabe destacar que “
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Douglas Benevides Costa Nascimento
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Por sua vez, no capítulo da dosimetria da pena,
a defesa requer

a
redução da pena de multa
fixada ao recorrente,
contudo, não lhe assiste razão
.

Antes de adentrar no mérito do referido pedido defensivo, saliento que a defesa
não questionou a pena corpórea fixada ao réu,
verificando-se, nesse ponto,
que o juízo de primeiro grau de jurisdição, diante do princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, a pena definitiva de
04 (
quatro
) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção de infrações penais.

Dito isso, passo à análise do pleito defensivo de redução da pena de multa, fixada em
420
(
quatrocentos e vinte
) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

C
onsoante previsto no Código Penal, a pena de multa também se submete ao critério trifásico do art. 68, o que resulta na necessidade de a quantidade de dias-multa ser coerente e proporcional à pena privativa da liberdade aplicada, já que são consideradas as mesmas circunstâncias judiciais, circunstâncias agravantes e atuantes e causas de diminuição e de aumento para valorá-la.

Ainda, saliento que a pena pecuniária segue um sistema bifásico: na primeira fase da aplicação da multa, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena, consoante foi feito no presente caso. Por sua vez, na segunda fase, onde o magistrado fixa o valor de cada dia multa, o qual varia de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato até 5 vezes este salário, se levará em consideração a hipossuficiência do apenado.

Feita essa breve introdução, analisando o caso concreto, verifico que a pena pecuniária aplicada ao recorrente seguiu corretamente os critérios acima mencionados, sendo razoável e proporcional à pena corpórea fixada.

Nessa senda, na primeira fase da dosimetria, assim como a pena privativa de liberdade, a pena de multa foi fixada no mínimo legal previsto no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, ou seja, em 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase,
não
foram reconhecidas circunstâncias atenuantes e agravantes de pena, razão pela qual a pena pecuniária se manteve a mesma.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, considerando que foi aplicada, pelo magistrado sentenciante, a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33. §4º, da Lei de Drogas, aplicando-se a fração redutora de 1/6 (um sexto) tanto para a pena corpórea quanto para a pena pecuniária, a pena de multa foi fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade,
não
havendo qualquer reparo a ser realizado.

Ainda, ressalto que cada dia-multa foi fixado no patamar mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime, respeitando-se a condição econômica do acusado.

Logo, a pena de multa de 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa deve ser mantida,
não
podendo ser acolhido o pleito defensivo de reduzi-la.

Quanto ao
regime inicial de cumprimento de pena
, após a realização da detração, o magistrado
a quo
fixou o
regime aberto
, com base no artigo 33, §2º, alínea
“c”, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença
proferida

em
primeiro grau
de jurisdição.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. 1.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
2
. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
3
.
REDUÇÃO
DA

PENA

DE

MULT
A
.
PLEITO
NÃO ACOLHIDO
.
4
.
RECURSO

CONHECIDO
E
IMPROVIDO
.

1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.

2. O artigo 28, §2º da Lei nº 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que o apelante estava no local conhecido pelo intenso tráfico de drogas e foi abordado próximo a grande quantidade e variedade de entorpecentes, tendo, inclusive, confessado aos policiais militares, no momento da abordagem, a propriedade das drogas e a traficância.

3. A pena de multa também se submete ao critério trifásico do art. 68 do CP, o que resulta na necessidade de a quantidade de dias-multa ser coerente e proporcional à pena privativa da liberdade aplicada, já que são consideradas as mesmas circunstâncias judiciais, circunstâncias agravantes e atuantes e causas de diminuição e de aumento para valorá-la, o que foi respeitado no caso em tela, sendo a pena de multa fixada proporcionalmente à pena corpórea quanto ao crime de tráfico de drogas, razão pela qual a pena pecuniária não merece nenhum reparo nesta seara recursal.

4. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.