Tribunal: TJES
Processo: 5002537-16.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela Provisória de Urgência; Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2023-02-14

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA. EXISTÊNCIA DE OCORRÊNCIAS POLICIAIS SEM DESDOBRAMENTOS. ELIMINAÇÃO. ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
É firme a jurisprudência do STF, bem como desta Corte, no sentido de que, como regra, em respeito ao princípio da presunção de inocência, "a existência de inquérito, ação penal, ou registro em cadastro de serviço de proteção ao crédito não são capazes de provocar a eliminação de candidato na fase de investigação social do concurso. Respeito ao princípio da presunção de inocência" (AgRg no RMS 24.283/RO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 8/6/2012).

2.
In casu, conquanto o candidato possua três registros de ocorrências policiais, o primeiro registro sequer é digno de tangenciar a idoneidade de qualquer pessoa, por se tratar de diminuta lesividade e que já estava arquivado antes mesmo da data de inscrição ao certame, e nos demais, não houve maiores desdobramentos, porquanto proferidas sentenças extinguindo as ações penais. Ademais, concluiu-se que, os fatos colhidos de declarações prestadas e registradas nos Boletins de Ocorrência e apontados pelo Município podem pesar contra o equilíbrio emocional do agravado, sendo fator negativo a contar contra si em eventual exame psicológico, por exemplo, mas não caracterizam inidoneidade moral a justificar a sua eliminação do certame na fase de investigação social.

3.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002537-16.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VIANA
AGRAVADO: CARLOS JOAO FRACALOSSI DESTEFANI
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO

Trata-se de
A
GRAVO
DE
IN
STRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VIANA
contra decisão proferida pelo juízo da Vara Cível, Comercial, Fazenda Pública Municipal e Estadual (...) de Viana que nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Carlos João Fracalossi Destefani deferiu a emenda à inicial, acolhendo a inclusão ao polo passivo do
Mandamus
do Instituto
Consulpam Consultoria Público Privada
, e também deferiu a medida liminar, ipsis litteris, “
para que possa prosseguir nas demais etapas do certame em comento, desde que, é claro, não seja eliminado por motivo diverso”.

Nas razões recursais, sustenta a municipalidade que:
i)
o candidato descumpriu norma do Edital do concurso, pois “
a existência de qualquer fato desabonador da conduta dos candidatos, sob aspectos morais, civis ou criminais, que incompatibilize com a condição de servidor público, a Comissão de Acompanhamento e Fiscalização declarará a inabilitação e contraindicação
”, conforme regra do item 11.6 do Edital;
ii)
de acordo com a jurisprudência do c.STJ, a comissão de concurso, para fins de avaliação de candidatos, pode ponderar a idoneidade moral, mesmo havendo processos não transitados em julgado;
iii)
a contraindicação por comissão avaliadora, baseou-se no Edital do concurso e concluiu a falta de idoneidade moral, de modo que, com base no princípio da legalidade e vinculação ao instrumento convocatório, não estão presentes todos os requisitos para a concessão da ordem, assim como da medida liminar, pois ausente o
fumus boni iuris
;
iv)
a investidura no cargo e posterior reconhecimento da violação do Edital, com eliminação do candidato, implicará uso de recursos públicos desnecessários em detrimento de outras destinações, conclui-se presente a hipótese de concessão de efeito suspensivo.

Decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo – id 2389144.

A par de intimado, o agravado não apresentou contrarrazões.

Em que pesem as razões que motivaram a municipalidade a deduzir o presente recurso, não vejo motivos para alterar a conclusão externada em meu pronunciamento primevo, sendo a hipótese, a meu sentir, de desprovimento do agravo.

Da leitura dos autos, observa-se que o agravado inscreveu-se para o Concurso Público da Prefeitura de Viana/ES, Edital 002/2018, para o Cargo de guarda municipal, narrando ter sido aprovado nas fases de prova objetiva, exames médicos, exames físicos TAF, passando então à fase do certame que trata da Investigação Social, quando foi eliminado, conforme resultado publicado 20/12/21, porquanto considerado como
contraindicado
dada a existência de 03 ações judiciais, processos estes que foram informados pelo próprio impetrante no ato de preenchimento da ficha de avaliação de investigação social encaminhada para a autoridade coatora.

Inconformado com a sua eliminação do concurso público, o agravado impetrou mandado de segurança na instância primeva, alegando que os apontamentos processuais, diziam respeito à suposta prática de condutas delitivas, que por força de Lei, são de Menor Potencial Ofensivo – IMPO, as quais foram ao tempo da infração, abarcadas pelo manto da extinção da punibilidade, decorrente das benesses do Sursis Processual e da Transação Penal, e que não acarretam ao beneficiário a assunção de culpa e tampouco, geram efeitos penais tal como antecedentes criminais e efeitos civis. Também alega que apenas com o trânsito em julgado de sentença condenatória é que se poderia atribuir efeitos de culpa ao recorrido, e cita que o ato de eliminação violou o Princípio da Inocência.

Por considerar que não pode um candidato a concurso público ser impedido de acessar o cargo que objetiva em razão de ser réu em processo que ainda apura o seu envolvimento em determinado ilícito, eis que isto caracterizaria ofensa aos princípios da presunção de inocência, proporcionalidade e razoabilidade, sobretudo quando já extinta a punibilidade, como no caso concreto, o julgador monocrático concedeu a medida liminar ao agravado, lhe assegurando a participação nas demais fases do certame, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento pelo Município de Viana.

O cerne da questão se resume, então, em avaliar a validade da eliminação do agravado na fase de investigação social do concurso público para admissão aos quadros da guarda municipal de Viana.

De início, verifico que consta expressamente do instrumento de convocação do certame a etapa de investigação social, bem como a possibilidade de eliminação, acaso o candidato seja contraindicado pela Comissão responsável (itens 3.2 e 3.3).

A eliminação de candidato de concurso público por conta da contraindicação em fase de investigação social, quando preenchidos os pressupostos necessários (previsão legal e editalícia), é amplamente aceita pela jurisprudência, especialmente em relação ao preenchimento de cargos na área de segurança pública. Impõe-se, entretanto, a adoção de critérios razoáveis para a aferição das hipóteses que implicam a eliminação do candidato, de modo a não esbarrar na discriminação vedada ao ato administrativo.

Conquanto indiscutível a discricionariedade da Administração Pública em estabelecer os critérios referentes ao comportamento e à conduta social do candidato a cargo atrelado à área da segurança pública (art. 144 da CF/88), é imperioso que tais regras sejam pautadas pela razoabilidade e proporcionalidade que devem respaldar todo e qualquer ato administrativo, sob pena de ser configurada a sua ilegalidade ou abusividade, a possibilitar o controle pelo Poder Judiciário, sem que se possa falar em ofensa aos princípios federativo e da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88).

Não se ignora o fato de que o exame da idoneidade moral do candidato está atrelado ao mérito administrativo que, em regra, não pode ser examinado pelo Poder Judiciário, porquanto trata de conteúdo discricionário, embasado na conveniência e oportunidade da Administração Pública. Todavia, se ficar constatado que o exercício discricionário do Poder Público contrariou postulados constitucionais, configurando manifesta ilegalidade, defeito, abuso de autoridade ou teratologia, é possível a atuação do Poder Judiciário para fazer cessar os efeitos do ato administrativo.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“
Não cabe ao Poder Judiciário, salvo em caso de ilegalidade, defeito de forma, abuso de autoridade ou teratologia, adentrar no mérito do ato administrativo revendo o juízo de conveniência e oportunidade da autoridade tida como coatora.
”
(RMS 37.964/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 30/10/2012, STJ).

Na mesma linha, ao se deparar com essa questão ao tratar de demandas similares a presente, o Supremo Tribunal Federal assim tem concluído, senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. ATO ILEGAL RECONHECIDO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES.

O acórdão do Tribunal de origem alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não ofende o princípio da separação dos Poderes a decisão judicial que reconhece a ilegalidade de ato administrativo. Precedente. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que viola o princípio constitucional da não culpabilidade (art. 5º, LVII) a exclusão de candidato de certame que responde a inquérito policial.

Nesse contexto, conclui-se igualmente ofensiva à Constituição a exclusão de candidato que tenha contra si a existência de termo circunstanciado, cujo crime já está com a punibilidade extinta, e a inscrição de seu nome em cadastro de restrição ao crédito. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
” (ARE 700066 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/06/2014, STF).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO EM INVESTIGAÇÃO SOCIAL. 1. CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA: INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.
2. CONTROVÉRSIA SOBRE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA ISONOMIA: SÚMULAS N. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 699911 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, STF).

Ademais, a eventual manutenção da suspensão dos efeitos do ato administrativo que eliminou o agravado do certame também não implicaria violação aos princípios da isonomia e da legalidade (arts. 5º e 37,
caput
e incisos I e II, da CF/88), visto que o recorrido continua obedecendo as mesmas exigências estabelecidas no instrumento convocatório que são aplicadas a todos os outros candidatos, competindo ao Poder Judiciário afastar a aplicação ilegal e abusiva das disposições editalícias pela Administração Pública, o que ocorrerá em relação a todos os candidatos que se encontrarem na mesma situação do agravado, caso se valham do direito fundamental de acesso à Justiça.

Superadas estas questões, em observância ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF/88), a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido que é ilegal a exclusão do candidato na fase de investigação social do certame que se funda unicamente na existência de ação penal em curso ou mesmo de sentença condenatória não transitada em julgado, senão vejamos para fins ilustrativos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO. ELIMINAÇÃO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ART. 5°, LVII, DA CF. VIOLAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - (...).
II – Viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5°, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes.
III - (...).” (ARE 1099974 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/06/2018, STF).

Não desconheço que o Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, possui o entendimento no sentido que a fase de investigação social do certame não se resume em averiguar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais que eventualmente tenha praticado, mas também quanto à
conduta moral e social
no decorrer de sua vida, objetivando examinar o padrão de comportamento do candidato à carreira policial em razão das peculiaridades do cargo que exigem retidão, lisura e probidade do agente público
1
. Nesse sentido, cito:
(...). “
A investigação social em concursos públicos, além de servir à apuração de infrações criminais, presta-se, ainda, a avaliar idoneidade moral e lisura daqueles que desejam ingressar nos quadros da Administração Pública. Precedentes.”
(AgInt nos EDcl no RMS 58.538/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019, STJ).

Na hipótese, o recorrente contraindicou a aprovação do agravado na etapa de investigação social, em virtude de pender contra si 3 (três) registros penais que denotariam comportamento diverso do exigido para o um servidor que irá exercer atividade ligada à segurança pública.

Todavia, o perfunctório exame dos elementos que instruem os autos, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra o
mandamus
originário, revela, a princípio, o acerto da decisão agravada que concedeu a medida liminar, ante a constatação da probabilidade do direito do agravado, visto que o referido ato administrativo praticado que o excluiu do certame está, aparentemente, eivado de ilegalidade, diante da provável ofensa aos princípios da presunção de inocência, razoabilidade e proporcionalidade.

Com efeito, o recorrido não deixou de informar sobre os registros criminais em sua ficha de inscrição, informando inclusive os números dos processos criminais. É possível perceber que o primeiro processo apontado pelo recorrente (Termo Circunstanciado n. 0001115-33.2016.8.08.0055) refere-se ao ato de pertubação do sossego, datado de 2016, apenado de 15 dias a 3 meses, e portanto de menor potencial lesivo, no qual foi realizada transação penal e arquivado sem condenação penal desde outubro/2019
,
e antes até mesmo da inscrição ao certame.

O segundo processo (0005038- 24.2020.808.0024) trata-se de suposto crime de ameaça - de fevereiro/2020-, havendo sentença na qual observa-se revogação da medida protetiva outrora concedida, e registro da ausência de interesse da vítima na continuidade do feito; e o terceiro feito criminal (Termo Circunstanciado 0011037-22.2020.808.0035), na qual a recorrente relata também se tratar de queixa-crime de ameaça contra mulher com quem o agravado mantinha relacionamento, foi rejeitada, declarando-se extinta a punibilidade, com fundamento no art. 107, IV c/c art. 38, CP (“pela prescrição, decadência ou perempção”), já estando arquivado desde setembro/2021.

O primeiro registro, inclusive, refiro-me à pertubação sonora, sequer é digno de tangenciar a idoneidade de qualquer pessoa, por se tratar de diminuta lesividade e que já estava arquivado antes mesmo da data de inscrição ao certame.

Os demais foram apontados pelo recorrente como delitos consubstanciados em “graves ameaças” supostamente praticadas contra mulheres, sem que houvesse qualquer reconhecimento dos elementos do crime pelos juízos que examinaram as causas, muito pelo contrário, na data na qual a Comissão do Concurso recomenda o indeferimento do Recurso Administrativo do agravado, já tinham sido proferidas as sentenças aqui mencionadas.

Ao que verifico dos autos eletrônicos, o Município recorrente limitou-se a averiguar os Boletins de Ocorrência que teriam motivado os processos penais, nos quais duas mulheres declararam que, após conhecerem o agravado mediante o aplicativo de relacionamentos chamado “Tinder”, e não mais demonstrarem interesse, foram achincalhadas.

A bem da verdade, as declarações prestadas nos B.O's podem pesar contra o equilíbrio emocional do agravado, mormente em situações de rejeição, sendo fator negativo a contar contra si em eventual exame psicológico, por exemplo, mas não caracterizam inidoneidade moral, e principalmente, não justificam a sua eliminação do certame na fase de investigação social.

Ao examinar caso em que o candidato possuía vida pregressa até mesmo duvidosa, o Superior Tribunal de Justiça chegou a mesma conclusão, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXISTÊNCIA DE TRANSAÇÃO PENAL E DE DUAS OCORRÊNCIAS POLICIAIS SEM DESDOBRAMENTOS. ELIMINAÇÃO. ILEGALIDADE. 1. É firme a jurisprudência do STF, bem como desta Corte, no sentido de que, como regra, em respeito ao princípio da presunção de inocência, "a existência de inquérito, ação penal, ou registro em cadastro de serviço de proteção ao crédito não são capazes de provocar a eliminação de candidato na fase de investigação social do concurso. Respeito ao princípio da presunção de inocência" (AgRg no RMS 24.283/RO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 8/6/2012).
2. No caso, o candidato possui três registros de ocorrências policiais, dentre elas de lesão corporal, calúnia, injúria e ameaça, sendo que há relato de uma transação penal e, nos dois procedimentos restantes, não houve desdobramentos relevantes. 3. Nesse diapasão, conclui-se que os fatos apurados pela Comissão Processante, por si só, não ensejam gravidade suficiente para afastar o entendimento desta Corte de que a mera existência de inquéritos policiais ou, ainda, a realização de transação penal, não justificariam a eliminação do candidato.
4. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 54.076/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 04/04/2019, STJ).

Assim, sob a cognição superficial inerente ao agravo de instrumento, tenho por acertada a decisão que concedeu a medida liminar para permitir a participação do agravado nas demais etapas do certame.

Pelo exposto,
nego
provimento ao recurso.

É como voto.

1
RMS 56.376/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 13/11/2018, STJ.

VOTOS VOGAIS

021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA. EXISTÊNCIA DE OCORRÊNCIAS POLICIAIS SEM DESDOBRAMENTOS. ELIMINAÇÃO. ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
É firme a jurisprudência do STF, bem como desta Corte, no sentido de que, como regra, em respeito ao princípio da presunção de inocência, "a existência de inquérito, ação penal, ou registro em cadastro de serviço de proteção ao crédito não são capazes de provocar a eliminação de candidato na fase de investigação social do concurso. Respeito ao princípio da presunção de inocência" (AgRg no RMS 24.283/RO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 8/6/2012).

2.
In casu, conquanto o candidato possua três registros de ocorrências policiais, o primeiro registro sequer é digno de tangenciar a idoneidade de qualquer pessoa, por se tratar de diminuta lesividade e que já estava arquivado antes mesmo da data de inscrição ao certame, e nos demais, não houve maiores desdobramentos, porquanto proferidas sentenças extinguindo as ações penais. Ademais, concluiu-se que, os fatos colhidos de declarações prestadas e registradas nos Boletins de Ocorrência e apontados pelo Município podem pesar contra o equilíbrio emocional do agravado, sendo fator negativo a contar contra si em eventual exame psicológico, por exemplo, mas não caracterizam inidoneidade moral a justificar a sua eliminação do certame na fase de investigação social.

3.
Recurso desprovido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.