Tribunal: TJES
Processo: 0009617-92.2018.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – CONSUMO DE ÁGUA – METODOLOGIA DE COBRANÇA – ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO AUTOR TARIFA CALCULADA SOBRE CONSUMO MÍNIMO MULTIPLICADO PELO NÚMERO DE ECONOMIAS – ILEGALIDADE –
APLICAÇÃO DO
TEMA 414/
STJ
–
ADMISSIBILIDADE DA RECONVENÇÃO
– ART. 343 DO CPC/2015 –
METODOLOGIA A SER APLICADA EM TODO O PERÍODO DE COBRANÇA – PRECEDENTES LOCAIS – SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A RECONVENÇÃO – RECÁLCULO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – VERBA HONORÁRIA ARBITRADA.

1
)
Este egrégio Tribunal vem entendendo, em casuísticas de igual natureza, que a metodologia adequada deve incidir sobre todo o período de cobrança, a despeito de haver resultado positivo em favor do requerente, isto é, deve ser recalculada a tarifa com base no consumo real, com vistas a aferir a existência de saldo positivo em prol da CESAN.

2)
Deve ser julgado procedente o pedido reconvencional a fim de determinar o recálculo, em sede de liquidação de sentença, do consumo de água pelo autor/reconvindo a partir da adoção da metodologia do consumo real apurado, assegurando-lhe, via reflexa, o direito à cobrança de eventual crédito apurado em seu favor.

3)

Apelação cível conhecida e provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009617-92.2018.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
APELADO: CONDOMINIO DO EDIFICIO ISABELA FAZOLO
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – CONSUMO DE ÁGUA – METODOLOGIA DE COBRANÇA – ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO AUTOR TARIFA CALCULADA SOBRE CONSUMO MÍNIMO MULTIPLICADO PELO NÚMERO DE ECONOMIAS – ILEGALIDADE –
APLICAÇÃO DO
TEMA 414/
STJ
–
ADMISSIBILIDADE DA RECONVENÇÃO
– ART. 343 DO CPC/2015 –
METODOLOGIA A SER APLICADA EM TODO O PERÍODO DE COBRANÇA – PRECEDENTES LOCAIS – SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A RECONVENÇÃO – RECÁLCULO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – VERBA HONORÁRIA ARBITRADA
– APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

1
)
Este egrégio Tribunal vem entendendo, em casuísticas de igual natureza, que a metodologia adequada deve incidir sobre todo o período de cobrança, a despeito de haver resultado positivo em favor do requerente, isto é, deve ser recalculada a tarifa com base no consumo real, com vistas a aferir a existência de saldo positivo em prol da CESAN.

2)
Deve ser julgado procedente o pedido reconvencional a fim de determinar o recálculo, em sede de liquidação de sentença, do consumo de água pelo autor/reconvindo a partir da adoção da metodologia do consumo real apurado, assegurando-lhe, via reflexa, o direito à cobrança de eventual crédito apurado em seu favor.

3)

Apelação cível conhecida e provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta pela
Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN

contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Guarapari que, na presente “
ação
de repetição de indébito
” ajuizada por
Condomínio do Edifício Isabela Fazolo
, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de determinar que a requerida restitua, de forma simples, a quantia paga pelo autor diante da ilegalidade da metodologia de cobrança consubstanciada na multiplicação da quantia de unidades autônomas pelo valor do consumo mínimo faturável, o que abarca os faturamentos em que houve cobrança de valores a maior, tendo como referência o período de 06/10/2008 a outubro/2018, quando foi proposta a presente ação. Por sua vez, julgou extinta, sem resolução de mérito (CPC/2015, art. 485, VI), a reconvenção apresentada pela requerida.

Nas razões recursais, sustenta a

apelante, em síntese:
(i)
a sentença aplicou em seu desfavor, de forma retroativa, os efeitos da Resolução nº 20/2018, que não se aplica ao período controvertido de dezembro de 2008 a outubro de 2018;
(ii)
durante esse período, haviam apenas duas formas de cobrança, ou seja, a multiplicação do consumo mínimo pelo número de economias ou a cobrança do consumo real pelo valor medido no único hidrômetro do condomínio;
(iii)
a mudança de metodologia de cobrança passando a cobrar pelo consumo real medido no hidrômetro, em muitos casos é mais onerosa ao usuário do sistema diante da aplicação da tarifa progressiva que tem diferentes valores de cobrança e acordo com as categorias de usuários e faixas de consumo;
(iv)
de forma retroativa, restou modificada a metodologia de cobrança, razão pela qual com a ilegalidade reconhecida da multiplicação do consumo mínimo pelo número de economias, obrigatoriamente não existe outra opção legal de cobrança no ordenamento jurídico, tem-se que apurar de forma efetiva o consumo real medido no único hidrômetro do Condomínio no período controvertido;
(v)
necessário se faz o recálculo em m3 (metros cúbicos) dos valores pagos durante o período de dezembro de 2008 a outubro de 2018, apurando-se efetivamente se há crédito em favor do recorrido ou se ocorreu pagamento a menor;
(v
i
)
não houve prejuízo para o recorrido, por terem sido cobradas a menor as tarifas alusivas ao período controvertido;
(v
i
i)
por dedução lógica e legal imposta pelo Superior Tribunal de Justiça, o consumo deixará de ser o importe mínimo, passando a ser cobrado pelo valor real medido no único hidrômetro do Condomínio de acordo com a tabela progressiva e com as faixas de consumo estabelecidas nos termos da Súmula nº 107/STJ; e
(
v
i
ii)
faz jus à cobrança, de forma contraposta, da quantia de R$ 106.296,62 (cento e seis mil duzentos e noventa e seis reais e sessenta e dois centavos), a ser apurado em liquidação de sentença, por simples cálculos aritméticos ou mediante prova pericial para aferir o consumo real.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas, daí porque avanço ao conteúdo meritório da demanda. Vejamos.

Apenas para contextualizar, trata-se de matéria bastante conhecida no âmbito deste egrégio Tribunal, em que a parte demandante – condomínios, na maioria dos casos – sustenta ser ilícita a cobrança, por parte da CESAN, de um consumo estimativo e mínimo por unidades, em vez de aferir o consumo efetivo registrado pelo (único) hidrômetro que guarnece o condomínio.

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.166.561/RJ, pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 414), fixou a seguinte tese jurídica: “
Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido
”.

Na seara recursal, acatando tal entendimento, insurge-se a CESAN somente contra a parcela da sentença que julgou extinta, sem resolução de mérito, a
reconvenção
por ela apresentada, mediante os seguintes fundamentos:

“A parte reconvinte pretende a condenação da parte reconvinda ao pagamento de quantia correspondente ao somatório das diferenças dos valores faturados a menor em relação àqueles que seriam devidos a partir da aplicação da metodologia pleiteada na inicial pela parte autora.

Nesse sentido, verifico que o pleito reconvencional, portanto, partiu do pressuposto de que o pleito autoral seria acolhido, o que fica evidente a partir da leitura da peça contestatória e reconvencional, especialmente os parágrafos enumerados como 31 (fl. 129), 36 (fl. 132), 42 (fl. 134-135), 45, 47 e 48 (fl. 136).

Entretanto, a apreciação do pleito reconvencional resta prejudicada em razão do não acolhimento integral do pleito autoral.

Trata-se, a presente reconvenção, de uma situação
sui generis
, que mais se assemelha, a bem da verdade, a um pedido contraposto do que a um pleito reconvencional propriamente dito, visto que esse, via de regra, não está condicionado ao acolhimento ou não do pleito autoral, como, em geral, ocorre naquele.

Conforme devidamente esclarecido na fundamentação relacionada à ação de obrigação de fazer c/c repetição de indébito, somente houve o reconhecimento da ilegalidade perpetrada pela parte requerida, ora reconvinte, sobre alguns dos faturamentos realizados no período de dezembro/2008 a outubro/2018, reconhecida a legalidade da metodologia adotada em relação aos demais meses pelo fato de ter sido observado o melhor interesse do consumidor, afastando a aplicação da tese invocada pelo condomínio na petição inicial, não havendo necessidade de recálculo de valores não pagos pela parte reconvinda.

A partir do resultado da ação inicialmente proposta pelo condomínio autor, é evidente a perda do interesse processual da parte reconvinte, não havendo razão, nem mesmo, para designação de perícia contábil, a qual, por sinal, nos termos já expostos alhures, é prescindível no presente caso, ou ao menos nesta fase processual.”

(fl. 277)

De fato, tem razão a apelante, impondo-se a reforma da sentença em relação, tal qual já reconhecido por este egrégio Tribunal ao examinar casuísticas idênticas, oriundas do mesmo Juízo, senão vejamos.

Em que pese a fundamentação do édito, em desfavor da admissibilidade do pleito reconvencional, não identifico óbice neste particular, a teor do art. 343 do Código de Processo Civil, segundo o qual “
Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa
”.

Conforme esclarecido pela juíza sentenciante, o pleito autoral foi acolhido, em relação a alguns faturamentos realiza dos no período de dezembro/2008 a outubro/2018 e rejeitado, por sua vez, quanto àqueles em que a metodologia adotada pela CESAN teria observado o “melhor interesse do consumidor”, daí porque descaberia reconvenção visando a condenação do Condomínio autor/reconvindo ao pagamento das diferenças dos valores faturados a menor, devido a partir da metodologia pleiteada na petição inicial.

Ocorre que este egrégio Tribunal vem entendendo, repito, em casuísticas de igual natureza, que a metodologia adequada deve incidir sobre todo o período de cobrança, a despeito de haver resultado positivo em favor do requerente, isto é, deve ser recalculada a tarifa com base no
consumo real
, com vistas a aferir a existência de saldo positivo em prol da CESAN. Confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CESAN. COBRANÇA SERVIÇO FORNECIMENTO ÁGUA ESGOTO. RECONVENÇÃO PLEITEANDO REVISÃO DOS CÁLCULOS. POSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL. REGULARIDADE VERIFICADA. UTILIZAÇÃO DA TABELA PROGRESSIVA. SÚMULA Nº 407 DO STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

1 - (...)

6 - Em função do pedido reconvencional, o expert realizando seus cálculos tomando como base a tabela progressiva apurou que, no período analisado, houve cobrança a menor pela CESAN.

7 - O c. STJ pacificou o entendimento, em sede de recurso julgado sob a sistemática dos repetitivos, de que é ilegal a cobrança de tarifa de água pela tarifa mínima multiplicada pelo número de economias quando existir um único hidrômetro no local.

8 - Todavia,
mesmo sendo reconhecido que a CESAN somente pode realizar a cobrança do serviço com base no consumo real aferido, inegável que em seus cálculos podem ser realizados com a utilização da tabela progressiva
. Esse entendimento já se encontra sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado de Súmula nº 407 reverbera o entendimento de que é legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo.

9 - Não está caracterizada a ofensa à legislação consumerista alegada, art. 39, incisos V e X do CDC, pois, se a intenção do consumidor é pagar sua água pelo consumo efetivamente aferido - afastando-se, portanto, do critério da estimativa -, não pode rechaçar, também, a tarifa progressiva aplicada pela concessionária, sob pena de querer de beneficiar apenas do que há de melhor nos 2 (dois) métodos, o que não é admitido pela legislação e tampouco pela jurisprudência do STJ.

10 - Apelação conhecida e improvida”.

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0026101-76.2018.8.08.0024, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 14/03/2022; DJe de 01/04/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO - HIDRÔMETRO INDIVIDUAL - NECESSIDADE DE COBRANÇA COM BASE NA TARIFA PROGRESSIVA APLICADA SOBRE O CONSUMO REAL - FORMA DE TARIFAÇÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO LOCAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 - O Condomínio Apelante ajuizou a presente demanda pretendendo o reconhecimento da irregularidade da tarifação dos serviços de fornecimento de água e coleta de esgoto pelo número de economias (unidades), diante da existência de 01 único hidrômetro.

2 - O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, sob o rito dos recursos repetitivos, sobre a ilegalidade da apuração do valor das faturas de água e esgoto tomando como base de cálculo a tarifa mínima multiplicada pelo número de unidades autônomas, em condomínios que possuem apenas um hidrômetro.

3 - Sendo reconhecida a ilegalidade da cobrança pela metodologia de multiplicação do consumo mínimo pelo número de unidades,
deve ser utilizada tão somente a cobrança pela tabela progressiva com base no consumo real, conforme expressamente pleiteado pela CESAN em sede de reconvenção
.

4 - (...)

8 - Recurso conhecido e desprovido , com arbitramento de honorários recursais.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0006300-14.2017.8.08.0024, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, julgado em 29/03/2021, DJe de 14/05/2021)

“
CIVIL/PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO – SERVIÇO PÚBLICO – FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO – COBRANÇA DE TARIFA MÍNIMA – UNIDADES RESIDENCIAIS – INSTALAÇÃO DE APENAS UM HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO – COBRANÇA EXCESSIVA – PEDIDO RECONVENCIONAL – ACOLHIMENTO – NECESSIDADE DE RECÁLCULO SOB A METODOLOGIA DEFINIDA PELA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, em análise do Recurso Especial nº 1166561/RJ, julgado sob rito dos repetitivos, firmou entendimento no sentido ‘
de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.’

2.
Como a ré instalou no Condomínio autor apenas um hidrômetro para medir o consumo de água de todas as unidades imobiliárias autônomas, não se afigura lícito pretender cobrar a tarifa mínima de cada sala como se houvesse um hidrômetro individualizado para as mesmas. Isto porque, a demandada é responsável pela instalação independente de hidrômetros em unidades componentes da mesma edificação.

3.
Uma vez acolhido o pleito autoral de restituição dos valores pagos indevidamente pelo condomínio autor com base no consumo real e sendo lícia a cobrança por faixas de consumo, tal metodologia de cálculo deve incidir sobre todo o período de cobrança que é objeto da presente ação, respeitada a incidência de eventual prescrição, independente do alcance de saldo positivo ou negativo em relação ao requerente
, sob pena de flagrante desequilíbrio contratual.

4.
Merece acolhimento o recurso interposto pela concessionária, a fim de que seja promovido o recálculo da tarifa com base no consumo real, com o propósito de aferir a existência de saldo positivo em relação à
CESAN
.

5.
Recurso conhecido e provido.”

(TJES, Segunda Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0009361-52.2018.8.08.0021, julgado em 01/03/2023, certidão de intimação eletrônica expedida em 03/03/2023)

À luz do exposto,
conheço da
apelação cível
e
lhe
dou provimento
para, reformando a sentença na parcela recorrida, julgar procedente o pedido reconvencional a fim de determinar o recálculo, em sede de liquidação de sentença, do consumo de água pelo autor/reconvindo a partir da adoção da metodologia do consumo real apurado, assegurando-lhe, via reflexa, o direito à cobrança de eventual crédito apurado em seu favor. Diante disso,
condeno
o apelado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais relativamente à reconvenção, que fixo em 10% sobre o crédito eventualmente apurado em favor da apelante, conforme se apurar em liquidação de sentença.

É como voto
.

DES
ª
.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

R E L A T O R
A

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Relatora

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.