Tribunal: TJES
Processo: 5009599-73.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. REINCIDENTE ESPECÍFICO.
CRIME HEDIONDO.
CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE.
ARTIGO 83, INCISO V, DO CP.
PRECEDENTES.
R
ECUR
SO
CONHECIDO E
PROVIDO
.

1.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. (...).” (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).

2
.
A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes.

3
.
“Ainda que a Lei nº 13.964/2019 tenha trazido disposições sobre o livramento condicional, não promoveu alteração nem revogação expressa do art. 83, V, do Código Penal e do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que preveem a possibilidade de concessão de livramento condicional a condenado por crime hediondo ou equiparado após o cumprimento de dois terços da pena, caso ele não seja reincidente específico em crime da mesma natureza”. (STJ; AgRg-HC 773.196; Proc. 2022/0303320-0; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 22/11/2022; DJE 28/11/2022).

4
.
O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.

5
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009599-73.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DARIVAN DE SOUZA
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. REINCIDENTE ESPECÍFICO.
CRIME HEDIONDO.
CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE.
ARTIGO 83, INCISO V, DO CP.
PRECEDENTES.
R
ECUR
SO
CONHECIDO E
PROVIDO
.

1.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. (...).” (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).

2
.
A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes.

3
.
“Ainda que a Lei nº 13.964/2019 tenha trazido disposições sobre o livramento condicional, não promoveu alteração nem revogação expressa do art. 83, V, do Código Penal e do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que preveem a possibilidade de concessão de livramento condicional a condenado por crime hediondo ou equiparado após o cumprimento de dois terços da pena, caso ele não seja reincidente específico em crime da mesma natureza”. (STJ; AgRg-HC 773.196; Proc. 2022/0303320-0; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 22/11/2022; DJE 28/11/2022).

4
.
O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.

5
.
Recurso conhecido e provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,

em face da

decisão (mov. 60.1), proferida pela MM. Juíza de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha, nos autos da Guia de Execução Criminal nº 0002748-51.2011.8.08.0024, que indeferiu o pedido ministerial de retificação do cálculo do livramento condicional, a fim de considerar a reincidência específica do apenado
DARIVAN DE SOUZA
.

Em suas razões recursais, pugnou o Ministério Público de 1º grau pela reforma da decisão, eis que “os cálculos da presente execução não se encontram nos moldes do entendimento já firmado pelo TJES, visto que não há aplicação dos efeitos da reincidência específica em relação à totalidade das condenações”.

Nesse sentido:

(...) 2. “A reincidência é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das penas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios.” (RESP 1957657/MG, Rel. Ministro João Otávio DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 26/11/2021). (...).(STJ; AgRg-REsp 1.986.299; Proc. 2022/0046680-0; MG; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 24/05/2022; DJE 26/05/2022).

Pois bem. Na hipótese, a partir do narrado pelo órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição, verifica-se que o apenado, Darivan de Souza, possui em seu desfavor as seguintes condenações:

Ação penal nº 0006534-41.2009.8.08.0035 – Art. 16, § 1º, Lei nº 10826/03;

Ação penal nº 0009376-96.2010.8.08.0035 – Art. 33,
caput,
da

Lei nº 11.343/06;

Ação penal nº 0092651-98.2010.8.08.0035 – Art. 121, § 2º, Código Penal;

Ação penal nº 0001494-97.2017.8.08.0035 – Art. 33,
caput,
da

Lei nº 11.343/06.

Ou seja, “o delito que originou a ação penal nº 0001494-97.2017.8.08.0035 foi praticado em 20/01/2017, após o trânsito em julgado da Ação penal nº 0099376-06.2010.8.08.0035, que ocorreu em 29/05/2014. A partir de então, o apenado tornou-se reincidente específico em crime hediondo”.

Nesse contexto, “ao tornar-se reincidente específico em crime hediondo, fez-se necessária a aplicação do art. 83, V, do CP, o qual veda a concessão do benefício ao apenado. Isso significa que ele, agora considerado reincidente específico, não faz jus ao benefício em qualquer hipótese, pois não pode se desvencilhar de uma circunstância pessoal que atinja a condenação como um todo. A reincidência, como circunstância de caráter pessoal, comunica-se a todas as penas impostas ao apenado, de maneira que o tempo total de pena a cumprir deve ser analisado com os patamares impostos pela reincidência específica em crime hediondo.”

Nesse ponto, entendo que razão assiste ao órgão ministerial
.

Isso porque, embora reconheça a existência de posicionamentos divergentes na egrégia Segunda Câmara Criminal, comungo do referido entendimento atualmente encampado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário. Sendo inviável para concessão dos benefícios penais previstos na lei de execuções penais, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência.

Ademais, a unificação das penas resulta na soma dos percentuais individuais (artigo 111, da LEP) e consequente análise das circunstâncias pessoais do apenado, exigindo imediata atualização da guia de execução, com a aplicação de uma única fração de lapso temporal correspondente ao condenado reincidente, sem que isso represente violação de seus direitos constitucionais, em especial aos princípios da individualização da pena e da coisa julgada.

A respeito do tema, colhe-se da lição de Renato Marcão que
“[...] a reincidência dolosa determina, como se vê, a elevação do prazo mínimo imposto como requisito objetivo. Considera-se, acertadamente, que o condenado reincidente revela, em tese, maior periculosidade e está por merecer maior rigor penal, já que a condenação anterior não serviu de contraestímulo ao seu estímulo criminoso. [...]. (Curso de Execução Penal. 11. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 232)”.

Nesse sentido, trago à colação alguns precedentes emanados no âmbito deste egrégio Sodalício. Confira-se:

1. Conforme jurisprudência pacífica do c. STJ, no procedimento de unificação das penas, conforme previsto no art. 111 da LEP, é suficiente que apenas uma das condenações considere o apenado reincidente para que tal condição se estabeleça sobre todo o processo de execução. 2. Não é possível cindir a execução do reeducando que possui diversas guias de execução, aplicando-lhe simultaneamente regime dos condenados primários e regime dos condenados reincidentes. Este entendimento está de acordo com o sistema de unificação de penas que orienta toda a execução penal (art. 111 da LEP). (...). 5. Recursos providos, para reconhecer a reincidência como condição pessoal, abarcando todas as condenações, bem como para afastar a multa aplicada aos advogados e cancelar as penalidades impostas. (TJES; AG-ExPen 0001725-74.2020.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 23/02/2022; DJES 11/03/2022).

1. Em situações na qual há duas ou mais condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na LEP, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência. 2. Dá-se por prequestionados os dispositivos legais ventilados neste voto e nos arrazoados apresentados. 3. Recurso ministerial prejudicado e recurso da defesa improvido. (TJES; AG-ExPen 0013229-25.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getúlio Marcos Pereira Neves; Julg. 06/12/2021; DJES 20/01/2022).

Desse modo, mesmo que a reincidência seja reconhecida apenas em uma das condenações, uma vez adquirida pelo sentenciado deverá ser considerada no contexto da pena total unificada, por se tratar de uma condição pessoal do condenado, aplicando-se, então, no exame dos benefícios executórios, a fração mais grave.

Lado outro, há ainda que se considerar que se está aqui diante de reincidência específica em crime hediondo - tráfico de drogas - conforme se infere do art. 5º, XLIII, da Constituição da República.

Assim sendo, é vedada a concessão do benefício do livramento condicional no presente caso, diante da expressa proibição constante no artigo 83, inciso V (
in fine
), do Código Penal.
In verbis
:

Art. 83. O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

(...)

V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Ou seja, sendo o apenado comprovadamente reincidente específico em crime equiparado a hediondo, não poderá usufruir do livramento condicional, nos termos do artigo 83, inciso V, do Código Penal, portanto, tal vedação se estenderá para todas as suas condenações, por força do já mencionado caráter pessoal da reincidência. E mais, o artigo 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06, veda a concessão de livramento condicional ao reincidente específico.

Assim, vê-se que o ora agravado não faz jus ao benefício do livramento condicional por expressa vedação legal estampada no artigo 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06, eis que reincidente específico em crime hediondo, bem como pelo entendimento pacificado na jurisprudência de que a reincidência constitui circunstância objetiva e pessoal do apenado.

Nesse sentido, ao analisar caso análogo ao presente, assim se manifestou o colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. POSSIBILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.
2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir. Contudo, quando houver condenação definitiva por mais de um crime, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada. 3.
Na hipótese, o apenado cumpre pena por três delitos de tráfico de drogas, ou seja, percebe-se que o reeducando é, então, reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado
. 4. A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o art. 44 da Lei n. 11.343/2006, tácita ou expressamente,
pois não enunciou ou regulou o livramento condicional na situação de reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais, em verdade, são complementares.
5. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 761.742/RS, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022).

Por oportuno, trago à colação alguns precedentes que reputo idênticos à hipótese ora posta em apreciação:

1. Verificada a reincidência do apenado, tal condição deve incidir sobre a totalidade da reprimenda unificada, não havendo possibilidade de fracionamento, restando imperiosa a reforma da decisão combatida.

2. Constatando-se que o reeducando é reincidente específico em crime hediondo, não faz jus ao benefício do livramento condicional, nos termos do art. 83, V, do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 8.072/90.
(TJMG; Ag-ExcPen 2121246-23.2022.8.13.0000; Nona Câmara Criminal Especializada; Rel. Des. Eduardo Machado; Julg. 30/11/2022; DJEMG 30/11/2022).

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
INDEFERIMENTO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. Não acolhimento. Réu reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado. Inteligência do art. 83, V, do CP, não derrogado pela Lei nº 11.464/07 e que não padece de inconstitucionalidade.
Precedentes. Decisão hostilizada mantida. Agravo improvido. (TJSP; AG-ExPen 0008572-14.2021.8.26.0032; Ac. 16193196; Araçatuba; Nona Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Sérgio Coelho; Julg. 30/10/2022; DJESP 07/11/2022; Pág. 3769).

Por fim, cumpre enunciar que esta colenda Primeira Câmara Criminal, em recente julgamento realizado no último dia 20 de setembro, também sob a minha relatoria, manteve idêntico posicionamento. Confira-se:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. REINCIDENTE ESPECÍFICO. CRIME HEDIONDO. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 83, INCISO V, DO CP. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, não há falar em “prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico” apto a declarar a nulidade do decisum por ausência de fundamentação. Preliminar rejeitada. 2. “A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. (...).” (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022). 3. A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes. 4. “(...) Ainda que a Lei nº 13.964/2019 tenha trazido disposições sobre o livramento condicional, não promoveu alteração nem revogação expressa do art. 83, V, do Código Penal e do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que preveem a possibilidade de concessão de livramento condicional a condenado por crime hediondo ou equiparado após o cumprimento de dois terços da pena, caso ele não seja reincidente específico em crime da mesma natureza.” (...). (STJ; AgRg-HC 773.196; Proc. 2022/0303320-0; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 22/11/2022; DJE 28/11/2022). 5. O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo. 6. Recurso conhecido e provido. (Agravo de Execução Penal nº 5006173-53.2023.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Relator; Desembargador Eder Pontes da Silva, Sessão de Julgamento: 20 de setembro de 2023).

Ante o exposto e em consonância com a manifestação da douta Procuradoria de Justiça, conheço do recurso para
DAR-
LHE

provimento
, no sentido de determinar que a reincidência específica em crime equiparado a hediondo do apenado repercuta sobre todas as suas condenações, vedando-lhe a obtenção do benefício do livramento condicional, devendo, pois, ser retificado o relatório da situação processual executória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)