Tribunal: TJES
Processo: 0009178-29.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009178-29.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: VITOR HUGO DA COSTA BENICIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
- ARTIGO 33,
CAPUT
,
E ART. 35,

C/C ART. 40, VI, TODOS

DA LEI Nº 11.343/06 -

ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO
OU DESCLASSIFICAÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE –

ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA
-
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO -
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06
– IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
ANTE A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO

–

APELO

CONHECIDO

E IMPROVIDO
.
1 -

C
onfirmadas a autoria e a materialidade
do crime de tráfico de drogas
, não h
á
que se falar
na
absolvição ou
desclassificação p
ara
conduta prevista no art. 28, da Lei de Tóxicos
.

2 -

A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação do
recorrente
e o adolescente apreendido
para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação do mesmo no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
3

-
O
acusado
fo
i
condenado também pela associação ao tráfico,
circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
4 -

Recurso conhecido
e improvido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009178-29.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VITOR HUGO DA COSTA BENICIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009178-29.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: VITOR HUGO DA COSTA BENICIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
V
ITOR HUGO DA COSTA BENICIO
, irresignado com a r. sentença de prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da
Serra
, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do artigo 33, “caput” e art. 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 1.378 (mil trezentos e setenta e oito) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso,
o recorrente requer
absolvição
dos crimes de tráfico e associação
. Subsidiariamente,
requer a desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº11.343/06; ou,
a redução da pena-base para o seu mínimo legal
; e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A
douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela ilustre Procuradora Izabel
Cristina Salomão
, opinou pelo improvimento do apelo.

Pois bem. Passo a seguir a análise dos recursos.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade dos crimes se encontra comprovada através do B.U. de fls.
1
0/16
, Auto de Apreensão de fl.
3
7
, Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 36, e pelo Laudo de Exame Químico de fls.
2
25vº
.

No que se refere à autoria delitiva em relação ao crime de tráfico de drogas, merecem destaque as declarações coerentes e harmônicas prestadas pelos agentes Policiais que participaram da diligência que culminou na prisão do réu,

tendo consignado que:

“
(...); que decidiram fazer a abordagem na casa no dia seguinte na parte da manhã; que na primeira casa tinha uma senhora, crianças e adolescentes; que fez uma revista na residência nada de ilícito foi encontrado e na parte externa foi encontrado maconha; que como viram que a movimentação era em duas casas, foram na outra casa e um senhor atendeu e liberou a entrada e em vistoria, onde o acusado Vitor estava, no quarto dele, embaixo da cama existia uma quantidade da mesma droga encontrada na primeira casa, inclusive a embalagem; que fez vistoria na parte superior da casa e dentro de uma garrafa térmica foi encontrada o mesmo tipo de droga que encontraram na parte debaixo e na primeira casa; que observaram a movimentação e a região é de intenso tráfico de drogas e perante a denúncia anônima, decidiram fazer a vistoria no local; que além dos réus a dona da casa foi conduzida, mas dentro da primeira casa, nada de ilícito foi encontrado, somente na parte externa e salvo engano a dona foi conduzida; que salvo engano eram 5 ou 6 policiais civis que participaram da diligência; que com os acusados nada de ilícito foi encontrado, somente no quarto do Vitor, onde ele estava dormindo é que foi encontrado; (...)”.

“
(...)
; que participou das investigações e foi nas duas residências; que teve investigações e fizeram campana e viram movimentação nas casas; que uma era guardada a droga e outra era onde os indivíduos dormiam; que viam o “entra e sai” das resistências e depois que entraram nelas; que a rua próxima a casa tem intenso movimento de tráfico de drogas; que as pessoas entravam e saiam da casa e ficavam nessa rua; que nessa rua tem diversas denúncias e é apontado como local de intenso tráfico de drogas; que participou da entrada na primeira casa e visualizou a droga nela; que na outra residência que foram ao quarto participou igualmente dessa diligência; que não se recorda se os dois acusados disseram algo sobre a droga encontrada; que a forma como a droga estava acondicionada indicava que ela era para o comércio; que na residência 369, o depoente viu sendo encontrado a droga, inclusive no quarto de baixo foi encontrado droga e material de embalo também, além de toucas ninjas; que na casa 369, tinha dois pavimentos e tinha comunicação entre elas e era um quarto extra; que não se recorda se as pessoas que via entrando e saindo da casa era de fato as pessoas encontradas dentro da residência; (...).”

O acusado Vitor,
a
o ser interrogado na esfera policial e em juízo, confessou a traficância, destacando que estava comercializando o entorpecente juntamente com o menor Avimar, há 03 (três) meses
.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 024200074110, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/03/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022)
, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade de ditos depoimentos. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastá-los, valendo novamente lembrar que em momento algum os recorrentes apontam, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, as denúncias recebidas pelos agentes policiais e as informações do próprio réu, indicando que além de usuário, também comercializava o material ilícito, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “guardar” e “fornecer” drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006
,
não há que se falar em d
esclassificação
.

Q
uanto
à
possibilidade de absolvição
d
o
réu
pela prática do delito de associação, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06,
tenho as seguintes considerações a fazer
.

S
abe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).”
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, constam nos autos provas, por meio dos depoimentos dos policiais e interrogatório do próprio réu, de
que
o

mesmo

e o adolescente

se apresentavam
de forma estável para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes,
reunindo, portanto,
os
requisitos exigidos pelo citado tipo penal.

Logo, deve
ser
mantida a condenação pelo
delito de
associação para o tráfico
(art. 3
5
da Lei 11.343/06
)
.

No que se refere a pena-base do recorrente,
o
bservo que já foi aplicada no seu mínimo legal.

No que toca à
aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006
,
relembro que a incidência do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 pressupõe comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades criminosas ou integre organização criminosa.
P
reenchidos esses requisitos, o magistrado sentenciante deve reduzir a pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No caso focado,
o acusado
fo
i
condenado também pela associação ao tráfico,
circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DE AMBOS DELITOS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE TODO O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIDO NA VIA ELEITA DO MANDAMUS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. COERENTES E COMPATÍVEIS COM AS PROVAS DOS AUTOS. VALOR PROBANTE REVESTIDO DE FÉ PÚBLICA. FLAGRANTE EM ÁREA DOMINADA PELA FACÇÃO CRIMINOSA "COMANDO VERMELHO", IMPOSSIBILIDADE DE COMÉRCIO AUTÔNOMO E INDIVIDUAL DE DROGAS. PLEITO SUBSIDIARIA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
(...). V - Mantida a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. Confira-se: AgRg no HC 370.617/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 28/11/2017; e HC 408.878/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 27/9/2017. VI - (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.554/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)”.

P
or fim, resta prejudicada a análise do pedido de substituição da pena privativa por restritivas de direitos, haja vista que não houve alteração na pena do recorrente.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO

INTERPOSTO
,
NEGANDO-
LHE
PROVIMENTO
, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009178-29.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: VITOR HUGO DA COSTA BENICIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
- ARTIGO 33,
CAPUT
,
E ART. 35,

C/C ART. 40, VI, TODOS

DA LEI Nº 11.343/06 -

ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO
OU DESCLASSIFICAÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE –

ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA
-
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO -
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06
– IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
ANTE A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO

–

APELO

CONHECIDO

E IMPROVIDO
.
1 -

C
onfirmadas a autoria e a materialidade
do crime de tráfico de drogas
, não h
á
que se falar
na
absolvição ou
desclassificação p
ara
conduta prevista no art. 28, da Lei de Tóxicos
.

2 -

A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação do
recorrente
e o adolescente apreendido
para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação do mesmo no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
3

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O
acusado
fo
i
condenado também pela associação ao tráfico,
circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
4 -

Recurso conhecido
e improvido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.