Tribunal: TJES
Processo: 0000487-12.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Furto
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO SIMPLES.
PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE DEFENSOR PÚBLICO NA COMARCA. NOMEAÇÃO DE
DEFENSOR DATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO (ART. 563 CPP).
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO CONTESTADAS.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Preliminar – Nulidade do processo por cerceamento de defesa
:
Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, para que seja declarada a nulidade de um ato processual, a defesa deve comprovar a existência de concreto prejuízo experimentado pelo réu. Inexiste nulidade na nomeação justificada de Defensor Dativo para promover a defesa do réu em Audiência de Instrução e Julgamento, haja vista a inexistência de Defensor Público na comarca.
Preliminar rejeitada.

2.
Mérito
:
Ausente confissão quanto à posse ilícita do bem, não é possível reconhecer a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

3. Não havendo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, impossível que ocorra sua compensação com a agravante relativa à reincidência.

4. Afigura-se possível a manutenção da prisão preventiva na sentença, ainda que tenha sido fixado regime inicial semiaberto, se o réu ficou preso durante o curso de todo o processo e ainda persistem os motivos ensejadores da prisão, havendo sido expedida a guia de execução provisória para compatibilizar a prisão cautelar com as regras do regime prisional intermediário.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000487-12.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IGOR GOMES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR SUBSTITUTO: JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO SIMPLES.
PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE DEFENSOR PÚBLICO NA COMARCA. NOMEAÇÃO DE
DEFENSOR DATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO (ART. 563 CPP).
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO CONTESTADAS.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Preliminar – Nulidade do processo por cerceamento de defesa
:
Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, para que seja declarada a nulidade de um ato processual, a defesa deve comprovar a existência de concreto prejuízo experimentado pelo réu. Inexiste nulidade na nomeação justificada de Defensor Dativo para promover a defesa do réu em Audiência de Instrução e Julgamento, haja vista a inexistência de Defensor Público na comarca.
Preliminar rejeitada.

2.
Mérito
:
Ausente confissão quanto à posse ilícita do bem, não é possível reconhecer a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

3. Não havendo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, impossível que ocorra sua compensação com a agravante relativa à reincidência.

4. Afigura-se possível a manutenção da prisão preventiva na sentença, ainda que tenha sido fixado regime inicial semiaberto, se o réu ficou preso durante o curso de todo o processo e ainda persistem os motivos ensejadores da prisão, havendo sido expedida a guia de execução provisória para compatibilizar a prisão cautelar com as regras do regime prisional intermediário.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000487-12.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IGOR GOMES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
IGOR GOMES DOS SANTOS
,

contra a sentença de fls. 126/131, proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Linhares/ES, que julgou procedente a denúncia para condená-lo pela prática do crime de furto simples (art. 155,
caput,
CP), à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto (em razão da reincidência), e 14 (quatorze) dias-multa.

Há uma
preliminar
, suscitada pela defesa do réu, objetivando a declaração de nulidade do processo, desde a audiência de instrução e julgamento, ponderando que houve cerceamento de defesa, em razão de ter sido nomeado Defensor Dativo, no lugar da Defensoria Pública.

Contudo, seus argumentos não afastam a jurisprudência do STJ, que há muito, já se firmou no sentido de que, a declaração de nulidade, exige a comprovação de efetivo prejuízo, no moldes do artigo 563, do Código de Processo Penal, o que não restou demonstrado.

O acusado foi devidamente citado à fl. 103-v, tendo sido certificado pelo Oficial de Justiça, que “
o
denunciado declarou NÃO POSSUIR condições financeiras para arcar com
despesas
de advogado
”, motivo pelo qual, à fl. 106, a Magistrada,
diante da inexistência de Defensor Público designado para atuar n
aquela 3ª Vara Criminal de Linhares/ES
, nomeou-lhe Defensor Dativo, que, às fls. 110/117, apresentou defesa preliminar.

Pelo mesmo motivo, essa foi a providência adotada pela Juíza, quando da Audiência de Instrução e Julgamento (fl. 126), aonde nomeou, para funcionar na ocasião, uma Defensora Dativa para representar o recorrente, diante da justificada ausência do Defensor Público.

Nesse contexto, não vislumbro qualquer prejuízo ao acusado, em decorrência à nomeação da Defensora Dativa para assistir o acusado na solenidade, eis que, devidamente justificada nos autos, exatamente com o fito de propiciar a necessária defesa técnica do réu, que esteve representado desde o início da instrução.

Nesta linha de raciocínio, confira-se a orientação do STJ:

“(...)
existindo Defensoria Pública estruturada na comarca, não se legitima a nomeação de Defensor Dativo, notadamente quando não destacada qualquer circunstância que impossibilite a atuação da Defensoria no caso concreto.
(...)
Todavia, não se trata de regra absoluta, a qual tenha que ser observada independentemente das particularidades do caso concreto ou da devida comprovação de prejuízo.
(...)
Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, não se declara a nulidade de ato processual sem a demonstração de prejuízo a uma das partes (
pas de nullité sans grief
), de acordo com a regra do art. 563 do CPP: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
. (
STJ
;
Habeas Corpus
nº 457.443/GO,
Relator(a): Ministra Laurita Vaz, publicação em 02/08/2018
) – destaquei.

Por tais considerações,
REJEITO A PRELIMINAR
e passo à análise do
mérito
, a respeito do que a defesa não se insurge em face da materialidade e autoria delitivas e, pretende, tão somente, questões relacionadas à dosimetria da pena. Requer:

[1] o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;

[2] a compensação da agravante da reincidência com a atenuante de confissão espontânea e;

[3] o direito de o réu recorrer em liberdade.

Por fim, prequestionou toda a matéria ventilada no recurso.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que, no dia 07 de fevereiro de 2022, na Av. Augusto Calmon, bairro Centro, Linhares/ES, o apelante, com vontade livre e consciente, subtraiu, para si, coisa alheia móvel, consistente em uma bicicleta, avaliada no valor de R$ 200,00 (duzentos reais).

Em relação
ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
, o pleito não merece prosperar, tendo em vista que, o acusado, não confessou o delito em sede inquisitorial (fl. 13), nem mesmo perante o juízo (mídia de fl. 138), aonde, nesta ocasião, apenas afirmou não se recordar dos acontecimentos, visto que havia ingerido bastante bebida alcoólica, informando que, certamente isso aconteceu, porque os outros disseram, não afirmando por si próprio.

Com efeito, não reconhecida referida atenuante, não é possível que ocorra sua compensação com a agravante relativa à reincidência.

Por fim,
quanto à alegação do direito de recorrer em liberdade e violação ao princípio da homogeneidade da pena
, tenho que também não comporta acolhimento, considerando que o processo já se encontra em fase de julgamento e a apelação não é via própria para postular tal direito.

Outrossim, oportuno destacar que o STJ, firmou entendimento no sentido de que, é possível a manutenção da prisão cautelar em sentença, ainda que tenha sido fixado regime inicial semiaberto, se o réu ficou preso durante toda a instrução criminal, e ainda persistem os motivos ensejadores da prisão, havendo sido expedida a guia de execução provisória.

Na espécie, a negativa do direito de recorrer em liberdade fora devidamente fundamentada em sentença, ressaltando a Magistrada a prisão do acusado durante o curso de todo o processo e a manutenção dos elementos autorizadores da prisão cautelar. Ademais, fora determinada a expedição da guia de execução provisória, para compatibilizar a prisão preventiva com as regras do regime prisional intermediário.

Mediante tais considerações, na esteira de entendimento da Procuradoria de Justiça,
NEG
O
PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO.

Dou a matéria como prequestionada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.