Tribunal: TJES
Processo: 0000126-75.2020.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-08-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL

Nº

00
00126-75.2020.8.08.0026

APTE
:
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

APDO:
VERTICE CONSTRUTORA EIRELI EPP

RELATOR:
DES.
Robson luiz albanez

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – EMPRESA CADASTRADA NO SIMPLES NACIONAL - CONSTRUÇÃO CIVIL - ISSQN – RETENÇÃO NA FONTE POR TOMADOR DE SERVIÇO – POSSIBILIDADE – EXCEÇÃO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Nos termos do artigo 13 da Lei Complementar 123/2006, a empresa inscrita no Simples Nacional efetua o recolhimento mensal de ISSQN por meio de documento único de arrecadação,
o que não
exclui a incidência do
tributo
devido em relação aos serviços sujeitos à retenção na fonte, como ocorre
nas atividades de construção civil
, não havendo, assim, que se falar em bitributação.

2
.
Tratando-se de construção civil, o imposto é devido no local da prestação do serviço. Inteligência do art. 3º,
III e V,
da LC 116/2003.

3
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Exação devida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000126-75.2020.8.08.0026
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VERTICE CONSTRUTORA- EIRELI - EPP
APELADO: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL

Nº

00
00126-75.2020.8.08.0026

APTE
:
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

APDO:
VERTICE CONSTRUTORA EIRELI EPP

RELATOR:
DES.
Robson luiz albanez

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – EMPRESA CADASTRADA NO SIMPLES NACIONAL - CONSTRUÇÃO CIVIL - ISSQN – RETENÇÃO NA FONTE POR TOMADOR DE SERVIÇO – POSSIBILIDADE – EXCEÇÃO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Nos termos do artigo 13 da Lei Complementar 123/2006, a empresa inscrita no Simples Nacional efetua o recolhimento mensal de ISSQN por meio de documento único de arrecadação,
o que não
exclui a incidência do
tributo
devido em relação aos serviços sujeitos à retenção na fonte, como ocorre
nas atividades de construção civil
, não havendo, assim, que se falar em bitributação.

2
.
Tratando-se de construção civil, o imposto é devido no local da prestação do serviço. Inteligência do art. 3º,
III e V,
da LC 116/2003.

3
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Exação devida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL

Nº

00
00126-75.2020.8.08.0026

APTE
:
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

APDO:
VÉRTICE CONSTRUTORA EIRELI EPP

RELATOR:
DES.
Robson luiz albanez

V O T O

Co
nforme relatado,
t
rata-se de
apelação

cível
interposta
pelo
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM
,
eis que irresignad
o
com os termos da r. sentença de fl
s
.
145/146v
(pág.
285/288
do vol.1)
que, nos autos de ação de
repetição de indébito ajuizada por VÉRTICE CONSTRUTORA EIRELI EPP, julgou procedente a pretensão autoral.

Extrai-se dos autos que

a
empresa
requerente
atua no ramo da construção civil, estando inscrita no Simples Nacional, que nos termos do art. 13 da Lei Complementar 123/2006, implica no recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de diversos impostos, entre eles, o ISS
QN
.

A empresa se insurge contra a retenção da fonte do respectivo imposto pelos tomadores de serviço, alegando ocorrência de bitributação, defendendo que o recolhimento já fora feito na cota do Simples Nacional, pugnando, então, pela repetição do indébito.

Entretanto
,
dispõe
o §1º,inciso XIV, alínea “a”,do art. 13 da Lei Comple
mentar 123/2006,

regulamenta
dor

d
o sistema tributário do Simples Nacional,

que
o
recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência, além de outros impostos e contribuídos, do ISS devido “
em relação aos serviços sujeitos à substituição tributária ou
retenção na fonte
”
.

Ademais
,
a teor do seu
art. 21, §4º,
há previsão de que
“
A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no
art. 3º da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003
”
, observando os limites mínimo de 2% e máximo de 5%, devendo ser observado o teto disposto na legislação.

N
o âmbito das
atividades vinculadas à construção civil, o art. 3º da LC 116/2003, estabelece que “
O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local
”
: [...] “
das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; [...]
“
da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa
”
.

Dispõe os subitens:

“
7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”.

[...]

"7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)"

[...]

“
7.19 – Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo”
.

A própria re
corrida
em s
ua exordial
declara que se enquadra justamente nas atividades descritas, consignando:
“conforme exposto alhures,
o requerente
possui como ramo de atividade a construção civil, e se enquadra, portanto, nas atividades descritas nos itens
7.02 e 7.05 da lista de serviço anexa à Lei Complementar 116/03
”
[...]. (fl.
04, pág.7 do vol.1
).

Com efeito,
a despeito d
o
s fundamentos da
sentença
, a Lei Complementar nº. 123/2006 autoriza a retenção do ISS das empresas optantes do Simples Nacional diretamente na fonte pelo tomador de serviço nas hipóteses dos artigos 13 e 21, §4º,
o que afasta a tese de
bitributação,
considerando a previsão d
o inciso VII do §4º do art. 21,
no sentido de que
“
o valor retido, devidamente recolhido, será definitivo, não sendo objeto de partilha com os municípios,
e sobre a receita de prestação de serviços que sofreu a retenção não haverá incidência de ISS a ser recolhido no Simples Nacional
”
.

A propósito, a jurisprudência dos Tribunais
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE EMPREITADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE QUE A SENTENÇA SE BASEIA EM DEPOIMENTO PRESTADO POR TESTEMUNHA CONTRA A QUAL LEVANTADA CONTRADITA. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO E SERÁ COM ELE ANALISADO. MÉRITO. PLEITO PELA CONDENAÇÃO DA APELADA AO PAGAMENTO DO SALDO DEVEDOR. EXISTÊNCIA DE DISTRATO REDIGIDO PELA AUTORA/APELANTE NO QUAL INEXISTEM OBRIGAÇÕES A SEREM SALDADAS PELA APELADA. DEPOIMENTOS DE OBREIROS QUE COMPROVAM A VERSÃO DA APELADA. ALEGAÇÃO DE FALSO TESTEMUNHO DO ARQUITETO. DECLARAÇÕES EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. FALSO NÃO CARACTERIZADO. SENTENÇA MANTIDA.
DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES RETIDOS A TÍTULO DE ISS E INSS PELA APELADA NAS NOTAS FISCAIS EMITIDAS PELA APELANTE. IMPOSSIBILIDADE. DETERMINAÇÃO LEGAL DE RETENÇÃO DO ISS E INSS MESMO QUANDO A PRESTADORA DE SERVIÇO NA CONSTRUÇÃO CIVIL É OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL.
INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA 425 DO STJ. RESTITUIÇÃO QUE DEVE SER BUSCADA CONTRA A FAZENDA NACIONAL, NA JUSTIÇA FEDERAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE. SENTENÇA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO. CONDENAÇÃO DA APELADA NAS PENAS DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. MERO EXERCÍCIO DO DIREITO À AMPLA DEFESA. HIPÓTESES DO ART. 80 DO CPC NÃO CONFIGURADAS. PLEITO RECHAÇADO.
[...]
(TJSC, Apelação Cível n. 0313467-02.2016.8.24.0023, da Capital, rel. João Batista Góes Ulysséa, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 10-12-2020). ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJ-SC - APL: 00063353720128240045 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0006335-37.2012.8.24.0045, Relator: Haidée Denise Grin, Data de Julgamento: 25/11/2021, Sétima Câmara de Direito Civil)

TRIBUTÁRIO. ISSQN
E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
CONSTRUÇÃO CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA QUANTO À RETENÇÃO DO ISSQN
E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PARA EMPRESAS CADASTRADAS NO SIMPLES NACIONAL. RETENÇÃO LÍCITA. EXCEÇÃO PREVISTA NA PRÓPRIA LEI COMPLEMENTAR 123/06
E ART 71, §2º DA LEI DE LICITAÇÕES. PLEITO SUBSIDIÁRIO. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS NOS SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ADMISSIBILIDADE. POSSIBILIDADE, ADEMAIS, DE COMPROVAÇÃO DOS VALORES DESEMBOLSADOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0013215-18.2012.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 06-12-2016).

APELAÇÃO CÍVEL Mandado de Segurança Cadastramento de empresa prestadora de serviços na Capital, mesmo que sua sede se localize em outro Município Cabimento
Possibilidade de retenção do ISS pelo tomador dos serviços prestados
Legalidade da Lei Municipal nº 14.042/05 Mera obrigação acessória de interesse local
Inexistência de ofensa aos princípios da proibição de bitributação
e da territorialidade Recurso da impetrante não provido.

(TJSP; Apelação Cível 0176683-48.2007.8.26.0000; Relator (a):Arthur Del Guércio; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -13.VARA; Data do Julgamento: 15/03/2012; Data de Registro: 26/03/2012)

ISS - RETENÇÃO NA FONTE - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - Embargos à execução - Apelação- Prestação dos serviços em localidade diversa daquela da sede da empresa -
Possibilidade de a legislação local prever o recolhimento do tributo pela tomadora do serviço
- Situação,contudo, que não altera a responsabilidade tributária do prestador do serviço perante o fisco, a ele cabendo zelar pelo pagamento exigindo do tomador a comprovação do recolhimento do tributo- Recurso não provido
(TJ-SP - APL: 9059733022004826 SP 9059733-02.2004.8.26.0000, Relator: Marino Neto, Data de Julgamento: 25/08/2011, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/09/2011)

Destarte, tendo em vista que o serviço sobre o qual incidiu a retenção do ISSQN foi prestado no Município de Itapemirim e observou as hipóteses e alíquotas legais, não há que se falar em tributação irregular, tampouco em repetição de indébito.

Diante do exposto,
conheço e dou provimento ao recurso
, para reformar integralmente a sentença objurgada, a fim de afastar a condenação do Município de Itapemirim a repetição de indébito.

Em vista disso, inverto o ônus sucumbencial em desfavor da recorrida.

Deixo de majorar os honorários na forma do art. 85, §11º, do CPC/2015.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o voto do eminente Relator.