Tribunal: TJES
Processo: 0000221-87.2021.8.08.0053
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0014016-20.2021.8.08.0035

APTE :

WEBERTON DE ALMEIDA NASCIMENTO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO -
APREENSÃO DE INÚMEROS ARTEFATOS DO TRÁFICO – DESCLASSIFICAÇÃO – NÃO CABIMENTO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO APLICAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM QUE O RECORRENTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS -
PRECEDENTES DO STJ – DOSIMETRIA – AJUSTE
CONFORME
ENTENDIMENTO DO STJ
–
POSSIBILIDADE – HONORÁRIOS – MAJORAÇÃO -
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

Há nos autos, conforme exaustivamente analisadas, prova da traficância conforme auto de apreensão e depoimentos prestados nos autos
.

2.
Não há como acolher a tese de desclassificação para o crime de uso de drogas, pela apreensão dos demais apetrechos destinados a refino, embalo e preparo de substâncias entorpecentes,
atividades relacionadas ao tráfico ilícito.

3.
A aplicação do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas requer que o beneficiado não esteja ligado a atividades criminosas, o que, pelas provas dos autos, revela-se em sentido contrário ao requisito subjetivo.

4. Cabe a majoração da verba honorária em favor do advogado dativo recorrente, conforme fixado no julgamento.

5
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000221-87.2021.8.08.0053

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WEBERTON DE ALMEIDA NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0014016-20.2021.8.08.0035

APTE :

WEBERTON DE ALMEIDA NASCIMENTO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO -
APREENSÃO DE INÚMEROS ARTEFATOS DO TRÁFICO – DESCLASSIFICAÇÃO – NÃO CABIMENTO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO APLICAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM QUE O RECORRENTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS -
PRECEDENTES DO STJ – DOSIMETRIA – AJUSTE
CONFORME
ENTENDIMENTO DO STJ
–
POSSIBILIDADE – HONORÁRIOS – MAJORAÇÃO -
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

Há nos autos, conforme exaustivamente analisadas, prova da traficância conforme auto de apreensão e depoimentos prestados nos autos
.

2.
Não há como acolher a tese de desclassificação para o crime de uso de drogas, pela apreensão dos demais apetrechos destinados a refino, embalo e preparo de substâncias entorpecentes,
atividades relacionadas ao tráfico ilícito.

3.
A aplicação do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas requer que o beneficiado não esteja ligado a atividades criminosas, o que, pelas provas dos autos, revela-se em sentido contrário ao requisito subjetivo.

4. Cabe a majoração da verba honorária em favor do advogado dativo recorrente, conforme fixado no julgamento.

5
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES30/08/2023

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0014016-20.2021.8.08.0035

APTE :

WEBERTON DE ALMEIDA NASCIMENTO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme consta no Relatório, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de
WEBERTON DE ALMEIDA NASCIMENTO
,
buscando a reforma da
sentença
proferida pelo magistrado da Vara Única

da Comarca de
Alto Rio Novo
/ES
que, ao julgar procedente a pretensão punitiva estatal, condenou-
o
pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006.
A pena fixada foi da ordem de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Nas razões recursais de fls. 167/181 fustiga a defesa, em síntese, a desclassificação do delito para o artigo 28 da Lei de Drogas na condição de usuário; análise do artigo 59 do CP em razão da circunstância do crime ter sido valorada de forma equivocada; aplicação da previsão normativa do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, reduzindo-se a pena aplicada e, ainda, a fixação de honorários advocatícios.

As contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público, conforme acostadas às fls. 183/189, foram no sentido do improvimento do apelo.

Nos termos do
Par
e
cer
contido no evento de número
5299805

a Procuradoria opina no sentido de ser mantida a sentença
.

Passo a análise do mérito recursal, eis que admitido o recurso.

Materialidade presente nos autos, conforme Laudo de Perícia Criminal - Exame Químico de fis. 99/100; Boletim Unificado de fis. 07/09 e Auto de Apreensão de fi. 24.

Não há pela defesa debate quanto a autoria e a materialidade, havendo insurgência entretanto quanto a comprovação do tráfico, a luz do que dita o artigo 33 da Lei de regência, bem como a possibilidade de, rejeitado o pleito de desclassificação para a figura do usuário, ser reconhecida a figura especial de redução de pena e, também, o equívoco na valoração da dosimetria no que é pertinente as circunstâncias judiciais do delito.

TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO

Por ordem de prejudicialidade necessário verificar a prova do delito pertinente ao artigo 33 da Lei de Drogas, restando esta demonstrada nos autos pois, ainda que a defesa tenha afirmado que a quantidade de substâncias apreendidas em poder do recorrente seja ínfimo, a apreensão se deu após fuga por parte do acusado, vindo este a se refugiar em sua residência, onde foi encontrado, além das substâncias entorpecentes, diversos materiais pertinentes ao envolvimento com o crime de tráfico.

O auto de apreensão contém: 1 (um) pedaço de crack, 7 (sete) buchas de maconha e material para o embalo de entorpecentes, bem como ácido bórico, gilete com vestígio de crack, balança de precisão (funcionando e com vestígios de entorpecentes) e uma colher suja de droga. Assim, incabível o pleito de desclassificação pretendido pela defesa, não sendo irrelevante consignar, conforme entendimento desta corte que:

(...)

4) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020)

Eminentes pares, como assentado pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, ainda que inclinados a considerar
a tese da defesa para
r
eforma da sentença
quanto ao uso
, no caso em concreto não há equívocos a serem sanados por este Tribunal revisor.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial. 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. 5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal,
mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente
. 6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" –,
bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. 8. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Portanto
, não acolho a pretensão de desclassificação do delito imputado.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Segundo a defesa, estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para que seja aplicado, em favor do recorrente, o benefício do tráfico privilegiado, devendo, ainda, ser a causa especial de diminuição de pena, aplicada em sua fração máxima.

A despeito das razões, o ilustre magistrado sentenciante, invocando pretéritas situações do recorrente, mormente no que concerne a prisão do mesmo em situação anterior, pelo mesmo delito, afastou a incidência normativa, assentando que há, só no ano de 2021, a deflagração de quatro outros processos, todos pelo mesmo delito em desfavor do recorrente.

Ocorre que esta fundamentação, conforme entendimento do STJ já não encontra eco nos precedentes interpretativos edificados pela corte superior conforme tema 1139, entretanto considero demonstrado a dedicação a atividades criminosas, o vasto material de fabrico, aperfeiçoamento e embalagem que foram localizados no interior da casa do recorrente, sendo reconhecido na comunidade como traficante.

Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, CPC). TEMA 1139. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. 1. Em que pese o entendimento firmado no acórdão recorrido tenha sido superado pela Corte da Cidadania no Tema 1139, de modo que ação penal em curso, por si só, não possa ser utilizada como único fundamento para o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, verifica-se, in casu, a presença de outros elementos que obstam a concessão da referida causa de diminuição. 2. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. 3. No presente caso, denota-se que o recorrente se dedica a atividades ilícitas, na medida em que foram apreendidos na sua residência diversos materiais para preparo e embalo de drogas quais sejam, 01 (um) pacote contendo sacolas de chup-chup para embalo, 01 (um) pacote de elásticos amarelos, 02 (dois) pinos vazios para embalo; 01 (uma) concha medidora, 05 (cinco) portes de 50 gramas de ácido bórico, 01 (uma) caixa contendo 16 maços de papel de seda, 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) caderno com anotações de contabilidade , os quais demonstram que o apelante se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional. Precedentes do STJ. 4. Juízo de retratação negativo.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ), à unanimidade, exercer juízo negativo de retratação, nos termos do voto do Relator.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011200212683, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 21/06/2023, Data da Publicação no Diário: 27/06/2023

DOSIMETRIA

A
defesa sustenta que a dosimetria da pena encontra-se equivocada posto que o magistrado sentenciante considerou como circunstâncias do crime o fato de ter sido apreendida cocaína no local. Ocorre que, conforme afirma a defesa, e, neste sentido, acobertada pelas provas dos autos, não foi apreendida a mencionada substância.

Entretanto, entendo por encampar entendimento já pacificado nesta corte e no STJ quanto a possibilidade do tribunal revisor, em razão do recurso da defesa, analisar as circunstâncias judiciais e valorá-las de acordo com os autos em verdadeiro reforço de fundamentação
1
.

Neste contexto, entendo que as circunstâncias do crime, como afirmado pelo magistrado, seja pelo local do crime que era a própria residência do acusado quando guardava a droga,
pelo empreendimento de fuga e ainda estando armado com um punhal, impõe a manutenção do vetor em sua vertente negativa, o que não altera a pena base fixada em desfavor do recorrente pelo magistrado de primeiro grau,
tampouco as demais fases da aplicação da pena, restando esta incólume em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, já considerada a menoridade relativa do acusado.

M
AJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA.

Q
uanto a majoração da verba honorária, e
m re
speito os argumentos invocados, entendo que
esta temática possui entendimento pacífico nesta Egrégia Câmara, tendo, em recente posicionamento, se fixado que:

[...] Digno de nota salientar, ainda, que, à luz das teses firmadas pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 984 (REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e, considerando a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.[...]

TJES, Classe: Apelação Criminal, 006180059534, Relator: HELIMAR PINTO - Relator Substituto : CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 10/08/2022, Data da Publicação no Diário: 22/08/2022

N
o mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - LESÕES CORPORAIS - ART. 129, §9º, DO CPB MANUTENÇÃO DA PENA-BASE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO INAPLICABILIDADE DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, ART. 77 DO CP ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO - APELO IMPROVIDO. 1) 2) 3) 4) 5) Para fixação do valor devido a título de honorários advocatícios pela atuação como defensor dativo aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§2º, 8º e 11º, segundo o qual o valor será fixado consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. 6) Apelo parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 006130001271, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022

Desta forma, verifico a prestação dos servidos d
o
recorrente no distrito da culpa, tendo
atuado desde a audiência de Instrução e Julgamento,
sendo a causa de baixa complexidade e sentenciado em 202
2
, apresentado recurso em favor da acusada, nos termos do art. 85, §§2º, 8º e 11º, fixo honorários
totais em favor do advogado que subscreveu o Recurso em análise
em R$880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
a ele DOU PARCIAL
PROVIMENTO
,
somente para majorar a verba honorária.

É como voto.

03

1
O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a quo, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em recurso exclusivo da defesa, desde que não seja agravada a situação do réu, não havendo se falar, na hipótese, em reformatio in pejus. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 2.347.087/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.)