Tribunal: TJES
Processo: 0002753-86.2019.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
EXTINÇÃO
COM
RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA
.
AÇÃO
DEMOLITÓRIA
.

DIREITO DE VIZINHANÇA
.
SENTENÇA ANULADA.
RECURSO
P
ROVIDO
.
SENTENÇA ANULADA

1)
Segundo o art. 1.301 do Código Civil, “é defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho.”

2
)

O proprietário prejudicado, nesse caso, detém o prazo decadencial de um ano e um dia, a contar da conclusão da obra, para exigir do vizinho que desfaça a construção irregular
,
a teor do que estabelece o art. 1.302 do Código Civil.

3)
A decadência diz respeito ao decurso do prazo para exercício do direito potestativo, ou seja, a manifestação de vontade pela qual se influi sobre a condição jurídica de outrem, independentemente de sua vontade.

4
)
Hipótese em que, comprovado que entre o término da obra e o ajuizamento da ação demolitória não transcorrera o prazo decadencial, impõe-se a anulação da sentença.

5
)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002753-86.2019.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EVANDRO ABDALLA

APELADO: DERCI GOMES SILVEIRA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
EXTINÇÃO
COM
RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA
.
AÇÃO
DEMOLITÓRIA
.

DIREITO DE VIZINHANÇA
.
SENTENÇA ANULADA.
RECURSO
P
ROVIDO
.
SENTENÇA ANULADA

1)
Segundo o art. 1.301 do Código Civil, “é defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho.”

2
)

O proprietário prejudicado, nesse caso, detém o prazo decadencial de um ano e um dia, a contar da conclusão da obra, para exigir do vizinho que desfaça a construção irregular
,
a teor do que estabelece o art. 1.302 do Código Civil.

3)
A decadência diz respeito ao decurso do prazo para exercício do direito potestativo, ou seja, a manifestação de vontade pela qual se influi sobre a condição jurídica de outrem, independentemente de sua vontade.

4
)
Hipótese em que, comprovado que entre o término da obra e o ajuizamento da ação demolitória não transcorrera o prazo decadencial, impõe-se a anulação da sentença.

5
)
Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, dar provimento ao recurso para anular a sentença.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia a analisar se o apelante decaiu do direito de exigir do recorrido, proprietário do imóvel vizinho, a demolição de obra realizada com inobservância do prazo previsto no art. 302 do Código Civil.

Narra o apelante na exordial que
“o requerido iniciou a uma série de obras em seu imóvel localizado na Avenida Edevaldo Alves Coimbra, 1162, distrito do Itaipava, município de Itapemirim/ES, com aberturas de janelas, eirado e edificações sobre seu muro [...], sem respeitar os limites estabelecidos pelo ordenamento legal, já que tais construções estão irregulares e a menos de 1,5m (um metro e meio) do terreno vizinho [...]”.

Ora, segundo o já comentado dispositivo legal,
“é defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho.”

Contudo, acolhendo a tese defensiva, o magistrado de primeira instância reconhecera a prejudicial de decadência, pelos seguintes fundamentos:

“[...] a parte esclareceu que o Réu já havia promovido aberturas de janelas e de eirado a menos de 1,5m do seu imóvel, tendo, ainda, juntado ao pedido diversas fotos, nas quais já constavam os vícios construtivos por ele apontados na inicial.

Desta feita, conclui-se que, em janeiro de 2018,
a obra havia sido finalizada
, uma vez que tal informação consta no próprio pedido administrativo realizado pelo Requerente, bem como, pode ser verificada a partir das fotografias de fls. 28-33, as quais demonstram, de forma inequívoca, que, quando do protocolo do processo administrativo (10/01/2018 - fl. 20), a construção questionada encontrava-se concluída.

Via de consequência, tendo em vista a data do ajuizamento da presente, ocorrida em
29/08/2019
(fl. 02), ou seja, mais de um ano e dia após a finalização da obra,
de rigor o reconhecimento da decadência do direito autoral
[...]”

De fato, o art. 1.302 do Código Civil é claro ao conclamar que
“
o proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio
; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho.”

Com efeito, vale lembrar que a decadência diz respeito ao decurso do prazo para exercício do direito potestativo, ou seja, a manifestação de vontade pela qual se influi sobre a condição jurídica de outrem, independentemente de sua vontade.

Hipótese em que, após detida análise dos
elementos empíricos constantes
dos autos, exsurgem procedentes os argumentos apresentados pelo recorrente. Isso porque, as fotografias adunadas, cujas datas não foram impugnadas, revelam claramente que, apesar das janelas terem sido abertas no imóvel do recorrido em 2018, somente em 2019 se deu a conclusão da obra, com o término da varanda.

Aliás, pelo estágio da construção revelado nas fotografas, verifica-se que o imóvel residencial, em 2018, não era sequer habitável.

Enfim, está comprovado que o recorrente apresentara requerimento administrativo junto à Prefeitura de Itapemirim, impugnando a construção, tão logo foram abertas as janelas no imóvel vizinho, em 2018, mas antes do término da obra.

A decadência do direito potestativo vindicado, portanto, deve ser afastada, e a sentença, por consequência, anulada.

O julgamento definitivo da questão de fundo, por sua vez, não prescinde da realização de prova técnica, a despeito da existência de procedimento administrativo instaurado pela secretaria municipal local, uma vez que se faz necessário confirmar que as janelas, a varanda e o eirado estão a menos de metro e meio do imóvel do recorrente e, ainda, se o caso não se enquadra nas exceções previstas nos §§ 1° e 2° do art. 1.301 do Código Civil, a saber:

Art. 1.301 [...]

§ 1° As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros.

§ 2° As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.

Sendo assim, não tem incidência, na espécie, o §4° do art. 1.013 do CPC, porquanto não esteja o processo em condições de imediato julgamento.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e
a ele
dou
provimento
para anular a sentença
,
nos exatos termos acima fixados
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator