Tribunal: TJES
Processo: 0032139-70.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CRIMINAL
– A
LEGAÇÃO DE
OMISSÃO

–
ACOLHIDA
–
AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA
– EMBARGOS
CONHECIDO
S
E PROVIDOS,
COM A CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES
.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. 2.
In casu
, a decisão recorrida não apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, de forma devida e suficiente, a
queastio juris
posta em discussão, tendo em vista que não houve a devida apreciação de uma das teses apresentadas pela defesa em sede de recurso de apelação. 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. 4. Assim, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, por meio da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5. No caso em tela, a majoração da pena basilar procedida pelo magistrado sentenciante não se mostra desproporcional, e está devidamente fundamentada nos termos do artigo 59, do Código Penal, além do que também se mostra razoável. 6. Contudo, deve ser modificado patamar de redução decorrente do afastamento de uma das circunstâncias judiciais que foram desvaloradas pelo magistrado sentenciante, para não incorrer em
reformatio in pejus
. 7. Embargos conhecidos e providos, com a concessão de efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0032139-70.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IRACILDO CARLOS MOURA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CRIMINAL
– A
LEGAÇÃO DE
OMISSÃO

–
ACOLHIDA
–
AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA
– EMBARGOS
CONHECIDO
S
E PROVIDOS,
COM A CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES
.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. 2.
In casu
, a decisão recorrida não apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, de forma devida e suficiente, a
queastio juris
posta em discussão, tendo em vista que não houve a devida apreciação de uma das teses apresentadas pela defesa em sede de recurso de apelação. 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. 4. Assim, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, por meio da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5. No caso em tela, a majoração da pena basilar procedida pelo magistrado sentenciante não se mostra desproporcional, e está devidamente fundamentada nos termos do artigo 59, do Código Penal, além do que também se mostra razoável. 6. Contudo, deve ser modificado patamar de redução decorrente do afastamento de uma das circunstâncias judiciais que foram desvaloradas pelo magistrado sentenciante, para não incorrer em
reformatio in pejus
. 7. Embargos conhecidos e providos, com a concessão de efeitos infringentes.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade de votos, conhecer dos embargos, para dar-lhes provimento, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de embargos de declaração opostos por
IRACILDO CARLOS MOURA
, em face do acórdão acostado no id 4861208, da lavra da 1ª Câmara Criminal desta egrégia corte, e sob relatoria do eminente Desembargador Siqueira Ribeiro, que, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso interposto, vindo a reduzir seu apenamento para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e mantendo os demais termos da sentença objurgada.

Irresignado, em suas razões recursais constantes no id 4975745, alega o embargante a existência de omissão no julgamento realizado, consistente na não adoção do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do fator de aumento de 1/6 (um sexto) da pena para cada circunstância valorada negativamente, no momento da fixação da pena-base do apelante. Sustenta ainda, a suposta ocorrência de
reformatio in pejus
, “
[...]
tendo em vista que a sentença agravou de 6 meses em razão de cada vetor considerado desfavorável.
”, e “
[...]
o v. acórdão, ao decotar um vetor negativado e fixar a pena-base em 2 anos e 2 meses, impôs o incremento
7 meses
para cada
vetor mantido negativado
, ou seja,
agravou a situação do acusado em recurso exclusivamente defensivo,

[...].
”. Por fim, pugna pelo prequestionamento da matéria ventilada nos presentes embargos.

Passo à análise.

É cediço que, nos termos do que o artigo 619, do Código de Processo Penal, aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação poderão ser opostos embargos de declaração quando houver na decisão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, ou, ainda, segundo a jurisprudência pátria, quando padeça a decisão de erro material.

Conforme relatado, o embargante sustenta a existência de omissão no julgamento realizado.

Como é cediço, é
omissa
a decisão quando o julgador deixa de emitir juízo de valor especificamente sobre questão suscitada nos autos
e relevante para o deslinde da controvérsia
, não havendo que se falar em omissão quando o julgador expressa entendimento divergente do alegado pela parte. Conquanto, “
[e]ntendimento contrário ao interesse da parte e omissão são conceitos que não se confundem
. (AgRg no AREsp 304.720/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)
”.

Analisando atentamente o voto proferido pelo então Relator do presente feito, o Desembargador Siqueira Ribeiro, e o acórdão embargado, em conjunto com as razões expostas no presente aclaratório, verifico que assiste razão ao embargante, tendo em vista que não houve a devida apreciação de uma das teses apresentadas pela defesa de
IRACILDO CARLOS MOURA
.

Nessa senda, cumpre destacar que a defesa do apelante sustentou que “
[...]
o magistrado de piso, na primeira fase da dosimetria da pena,
majorou em 150% (cento e cinquenta por cento) o mínimo da pena em abstrato do art. 155, caput, do CP, em desfavor do acusado
.
”, vindo a fixar “
[...]
o quantum da reprimenda em patamares superiores aos limites admitidos pela jurisprudência
e doutrina pátria. [...].
”, e que o voto proferido pelo Desembargador Siqueira Ribeiro não tangenciou tal situação.

Assim, evidente que a decisão ora recorrida não apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, de forma devida e suficiente, a
queastio juris
posta em discussão, devendo ser corrigida.

Pois bem.

Acerca do pleito de modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, através do emprego do entendimento jurisprudencial de aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada vetorial negativo, saliento a impossibilidade de acolhimento do mesmo.

Por ser oportuno, ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador.

Sobre o tema, importante trazer à colação recente aresto do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.
1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AGRG no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020) - (AGRG no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021)
. 2. As instâncias ordinárias fixaram a pena-base do crime de homicídio duplamente qualificado em 16 anos de reclusão, valorando negativamente a vetorial dos antecedentes, tendo em vista a existência de duas condenações criminais transitadas em julgado, pelos crimes de roubo duplamente majorado e tráfico de drogas, em harmonia, portanto, com a jurisprudência desta Casa. 3. A existência de duas condenações anteriores justifica a fixação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal para a circunstância judicial dos antecedentes (AGRG no HC n. 446.455/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/02/2020). 4. Adotada fundamentação concreta e idônea para o incremento da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto), não há falar em violação ao disposto no art. 59 do CP. No caso dos autos, as instâncias ordinárias valoraram negativamente a vetorial antecedentes com base em 2 (duas) condenações criminais transitadas em julgado ostentadas pelo recorrente (AGRG no RESP n. 1.942.930/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 08/10/2021). 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 699.488; Proc. 2021/0325808-7; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 14/12/2021; DJE 17/12/2021).

Desse modo, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, por meio da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO MINISTERIAL. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS BASILARES. VALORAÇÃO NEGATIVA DE VETORES JUDICIAIS. ‘CULPABILIDADE’. POSSIBILIDADE. GRAU EXACERBADO DEMONSTRADO. ‘PERSONALIDADE’. VIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS PARA AVALIAÇÃO. ‘CIRCUNSTÂNCIAS’. CABIMENTO. MODUS OPERANDI ULTRAPASSOU OS LIMITES NORMAIS PARA A ESPÉCIE. ‘CONSEQUÊNCIAS’. ADMISSIBILIDADE. VÍTIMA JOVEM. PREJUÍZO IMENSURÁVEL CAUSADO AOS FAMILIARES. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ‘CONDUTA SOCIAL’. ACEITABILIDADE. VALORAÇÃO INIDÔNEA. AUMENTO DO QUANTUM ATRIBUÍDO PARA CADA VETOR JUDICIAL. 1/8 (UM OITAVO) PARA 1/6 (UM SEXTO). INACEITABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. [...].
6. O Julgador possui a discricionariedade para aplicar a fração que melhor se adeque ao caso concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.
7. Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJAC; ACr 0005398-57.2019.8.01.0001; Rio Branco; Câmara Criminal; Rel. Des. Elcio Mendes; DJAC 10/05/2021; Pág. 10).

No caso em tela, tenho que a majoração da pena basilar procedida pelo magistrado sentenciante em 06 (seis) meses para cada vetorial negativo não se mostra desproporcional, e está devidamente fundamentada nos termos do artigo 59, do Código Penal, além do que também se mostra razoável.

Entretanto, acerca da suposta ocorrência de
reformatio in pejus
alegada pelo embargante, tenho que a mesma deve ser acolhida, eis que o afastamento de uma das circunstâncias judiciais que foram desvaloradas deve resultar na redução do apenamento no mesmo patamar fixado pelo magistrado
a quo
, ou seja, em 06 (seis) meses.

Assim, diante do afastamento da circunstância judicial atinente as consequências do crime, deve a pena basilar ao acusado
IRACILDO CARLOS MOURA
restar fixada em 02 (dois) anos de reclusão.

Consequentemente, em virtude da incidência da atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), a sua pena definitiva deve restar fixada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, haja vista a aplicação do mesmo patamar redutor utilizado pelo magistrado sentenciante.

À luz do exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração opostos, para
DAR-LHES

PROVIMENTO
, a fim de afastar a omissão do julgamento procedido e, em função da concessão de efeitos infringentes, reduzir a pena aplicada ao acusado
IRACILDO CARLOS MOURA
para
0
1
(
um
) ano
e 06 (seis) mese
s de reclusão
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)