Tribunal: TJES
Processo: 0001110-55.2013.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Estabilidade
Data de julgamento: 2023-03-04

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MÉRITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS. NULIDADE POR SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. NÃO PRODUÇÃO DE EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, SALVO QUANTO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS PELO PERÍODO TRABALHADO E AO FGTS (ART. 19-A, DA LEI N.. 8.036/90). IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS RELACIONADOS ÀS VERBAS INDENIZATÓRIAS E/OU TRABALHISTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

Da Nulidade da Contratação Temporária

I.I.
A Contratação Temporária possui contornos próprios, cuja validade, por conseguinte, vincula-se ao preenchimento de determinados pressupostos, sobretudo no que concerne ao seu caráter indispensável, excepcional e transitório, daí por que se revela de todo imprescindível que a Administração Pública demonstre, de forma clara e precisa, o atendimento desses requisitos básicos e em que contexto e por quais razões afastou-se, mesmo que provisoriamente, da regra geral do concurso público obrigatório (artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal).

I.II
. A indeclinável observância dos requisitos autorizadores da Contratação Temporária reveste-se da mais alta relevância, máxime porque a violação da norma constitucional sob tal aspecto atrai a incidência de outro preceito de igual envergadura, o qual impõe não só a nulidade do ato, como também a punição da autoridade responsável, como previsto no § 2º, do artigo 37, da Constituição Federal.

I.III
. Na hipótese dos autos, o Recorrente foi contratado pelo para exercer a função de “Trabalhador Braçal”, tendo a relação contratual perdurado por mais de 03 (três) anos (iniciando-se em 1º/04/2010, sendo renovado sucessivamente por 05 (cinco vezes), consoante se observa dos Decretos Municipais colacionados às fls. 62/67, sendo a última renovação se findado 13/06/2013. Nesse contexto, têm-se claramente por afrontados os dispositivos constitucionais anteriormente mencionados, mormente pela evidente falta de provisoriedade e de delimitada temporariedade da contratação e, ainda, pela notória ausência de plausível justificativa pela Administração Pública quanto à excepcionalidade do interesse público em assim proceder, sobretudo diante do fato de as funções desempenhadas afigurarem-se de necessidade permanente.

II. Do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS

II.I
. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em precedente firmado sob a sistemática da Repercussão Geral, pronunciou-se que é
“constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. (...) Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”
(RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068). Orientação que se aplica inclusive às hipóteses de Contratação Temporária Nula, na linha de reiterados precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal e do entendimento firmado no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 64080016518 (Relator Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09/04/2015, Data da Publicação no Diário: 27/04/2015).

III. Das Verbas Indenizatórias e/ou Trabalhistas

III.I
. Não se afigura devida qualquer Verba Indenizatória e/ou Trabalhista, sendo irrelevante, aliás, a previsão de eventual cláusula contratual assegurando-as, pois, também quanto a este tema, não há como afastar a premissa adotada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal de que a contratação de pessoal pela Administração Pública, em sendo declarada nula, não tem a aptidão de produzir quaisquer efeitos jurídicos, exceto quanto ao direito do Contratado de receber salários e os valores concernentes ao FGTS.

III.II
. Nem se diga, por certo, que devem ser aplicados à hipótese outros julgados do Excelso Supremo Tribunal Federal na linha de que os Direitos Sociais do artigo 7º da Constituição Federal se estendem inclusive aos Contratos Temporários. Sem desconsiderar que essa orientação deve ser adotada em caráter altamente restritivo, mesmo porque os precedentes que assim o permitem não foram formados sob a ótica dos atuais julgados dotados de eficácia vinculativa da Repercussão Geral, eventual permissão de sua indistinta incidência aos casos em que se identificar a nulidade da Contratação Temporária revelar-se-ia de todo conflitante com a própria
ratio decidendi
na qual se fundou a conclusão levada a efeito pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no RE 596478/RR (Relator Ministro DIAS TOFFOLI) e, ainda, no RE 705140/RS (Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI), tanto que nesse último caso, inclusive, restou especificamente reconhecido que não é devido o pagamento de qualquer verba de natureza indenizatória e/ou trabalhista, salvo no que concerne aos salários pelo período trabalhado e ao FGTS,
sendo de salientar, por oportuno e relevante, que quanto ao pedido de pagamento das horas extraordinárias, não se faz possível constatar dos autos a prova do laboro nestas condições, tanto quantitativamente quanto qualitativamente.

IV
. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001110-55.2013.8.08.0042
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MOACYR DOS SANTOS VOLPATO
APELADO: MUNICIPIO DE RIO NOVO DO SUL
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

MOACYR DOS SANTOS VOLPATO
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
em razão da
SENTENÇA
(fls. 213/verso, integralizada à fl. 213), proferida pelo
JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE RIO NOVO DO SUL
nos autos da “
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
”

ajuizada em face de
MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL
, cujo
decisum
houve por bem julgar improcedentes os pedidos iniciais, deixando de fixar honorários advocatícios de sucumbência.

Inicialmente o Recorrente noticia que litiga sob o pálio da gratuidade de justiça, deixando de comprovar o recolhimento do preparo recursal.

No mérito, o Recorrente aduz que os Contratos Temporários sob os quais exerceu a função de trabalhador braçal devem ser declarados nulos e, consequentemente, pugna pelo reconhecimento de seu direito ao recebimento de FGTS, horas extras, além de remuneração de finais de semana e feriados.

A propósito, ao afastar o acolhimento dos pedidos exordiais, o Magistrado de Primeiro Grau assim assentou em suas razões de decidir,
in litteris:

“Em regra, a contratação de agentes pela administração pública deve ser feita mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme art. 37, inc. II da CF/1988.

Segundo Hely Lopes MEIRELLES, o concurso público é o meio técnico:

“Posto à disposição da administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo propiciar igual oportunidade a todos interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou do emprego, consoante determina o art. 37, II, CF.

Dessa forma, verifica-se que a obrigatoriedade do concurso público visa resguardar a isonomia, a moralidade e a probidade administrativa, bem como o interesse público decorrente da contratação de candidatos aptos a melhor prestação do serviço público, coibindo o uso do empreguismo e do apadrinhamento político.

Entretanto, apesar do concurso público ser a forma primária de contratação de pessoal na Administração Pública, a Constituição excepcionou duas hipóteses de contratação, quais sejam: as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, inc. II); e a corriqueira contratação de pessoal por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inc. IX).

Visando regulamentar a contratação de servidores temporários, foi criada a Lei 8.745/1993, esclarecendo o que deve ser a necessidade temporária do excepcional interesse público, tais como, a assistência a situações de calamidade pública, assistência a emergência em saúde pública, realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, admissão de professor substituto e professor visitante, entre outros.

Pode-se concluir que os servidores temporários não precisam submeter-se aos concursos públicos, visto que não ocupam cargo ou emprego público, apenas exercem função pública, sendo, em outras palavras, uma função sem cargo. Dessa forma, a contratação de servidores temporários não deve estar relacionada a atividades essenciais do Estado e que não necessitam de uma continuidade, vez que realizada a atividade, finaliza-se o contrato.

Assim, o servidor temporário é um prestador de serviço, tendo sua relação com o poder público disciplinada por um contrato de prestação de serviço, sendo-lhe assegurados alguns direitos previstos na lei de regência.

Nesse sentido ensina José dos Santos CARVALHO FILHO:

“Diz a Constituição que a lei estabelecerá os casos de contratações desses servidores. Assim dizendo, só se pode entender que o Constituinte pretendeu caracterizar essa relação funcional como de natureza contratual. Cuida-se, de fato, de verdadeiro contrato administrativo de natureza funcional, diverso dos contratos administrativos em geral pelo fato de expressar um vínculo de trabalho subordinado entre a Administração e o servidor. Não obstante essa qualificação, a lei instituidora do regime certamente poderá incluir algumas normas que mais se aproximem do regime estatutário, que, inclusive, tem aplicação subsidiária no que couber. O que não poderá, obviamente, é fixar outra qualificação que não a contratual”.

Portanto, verifica-se que o empregado temporário tem sua relação contratual disciplinada por um regime especial, regulada de acordo com a lei do ente público que instituir a contratação, observando-se os parâmetros fixados nesta lei, utilizando-se, de forma subsidiária, os ditames do regime estatutário.

Não há discussão no caso de contratado temporário regido por lei específica reguladora do regime especial, conforme determina o art. 37, IX da Constituição.

O ente requerido possui legislação regendo a matéria, no termos do art. 37, IX da Constituição.

Pedido constantes na inicial não encontram-se previstos na lei específica reguladora do regime especial.

Logo, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados pelo requerente, e extinguo o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.”

I – DA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E
DO DIREITO AO FGTS

A propósito do tema, não constitui demasia lembrar que a inobservância dos requisitos elencados nos seguintes dispositivos constitucionais implica, a rigor, na nulidade do Contrato Administrativo de Designação Temporária,
in verbis
:

“
Artigo 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III
- o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;”

(...)

IX -
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

(...)

§ 2º
A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”

Nessa toada, é de se destacar que a
Contratação Temporária
presume-se, em regra, ocorrer por lapso temporal determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com amparo no permissivo do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal,
in litteris
:

“IX -
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”

Deste modo, não se pode olvidar que a
Contratação Temporária
possui contornos próprios, cuja validade, por conseguinte, vincula-se ao preenchimento de determinados pressupostos, sobretudo no que concerne ao seu
caráter indispensável, excepcional e transitório
, daí por que se revela de todo imprescindível que a Administração Pública demonstre, de forma clara e precisa, o atendimento desses requisitos básicos e em que contexto e por quais razões afastou-se, mesmo que provisoriamente, da regra geral do concurso público obrigatório.

Cabe enfatizar, nesse contexto, que a indeclinável observância dos requisitos autorizadores da
Contratação Temporária
reveste-se da mais alta relevância, máxime porque a violação da norma constitucional sob tal aspecto atrai a incidência de outro preceito de igual envergadura, o qual impõe não só a nulidade do ato, como também a punição da autoridade responsável, como previsto no § 2º, do artigo 37, da Constituição Federal,
in litteris
:

“
Artigo 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

§ 2º
A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”

À vista disso, é de se assinalar, na linha do substancioso Voto proferido pelo Eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI no RE 705140/RS que
“
O § 2º do art. 37 da Constituição - que comina a nulidade das contratações estabelecidas com ofensa às normas de concurso público e prevê punição da autoridade responsável - constitui referência normativa que não pode ser ignorada
na avaliação dos efeitos extraíveis das relações estabelecidas entre Administração e prestadores de serviços ilegitimamente contratados. Nas múltiplas ocasiões em que o Supremo Tribunal Federal se pronunciou sobre o tema, assentou-se que
a Constituição de 1988 reprova severamente os recrutamentos feitos à margem do instituto do concurso público
.”
(
STF
; Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

Não bastasse isso, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, quando do julgamento do RE 596.478/RR, analisou a constitucionalidade do artigo 19-A, da Lei Federal nº 8.036/80, que assegura o pagamento do FGTS
na hipótese de contratação nula por ausência de concurso público, tendo, inclusive, alguns Ministros se referido ao fato
de que, se houvesse irregularidade na contratação de servidor sem concurso público, o responsável, comprovado dolo ou culpa, responderia regressivamente nos termos do artigo 37 da Constituição Federal
.

Impõe-se, a propósito, trazer à colação o seguinte trecho das considerações feitas no debate travado no referido julgamento,
in verbis
:

“O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI -
Mas o agente público responsável responde regressivamente, se agiu com dolo ou culpa
.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES -
Claro
.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI -
Imaginem, se o contrato foi declarado nulo e se o Estado foi obrigado a desembolsar esse FGTS que reverterá em favor do trabalhador, o agente que deu causa a essa nulidade responde regressivamente, nos termos do artigo 37
.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) -
E tem de responder, com toda razão
.”

Assentadas essas premissas, impende analisar as
peculiaridades dos presentes autos
, e, ao fazê-lo,
denota-se do conjunto fático-probatório, que o
Recorrente foi contratado pelo para exercer a função de Trabalhador Braçal
, tendo a
relação contratual perdurado por mais de 03 (três) anos (iniciando-se em 1º/04/2010, sendo renovado sucessivamente por 05 (cinco vezes), consoante se observa dos Decretos Municipais colacionados às fls. 62/67, sendo a última renovação se findado 13/06/2013
.

Nesse contexto, têm-se
claramente por afrontados os dispositivos constitucionais supramencionados
, mormente pela evidente
falta de provisoriedade e de delimitada temporariedade
da contratação e, ainda,
pela notória ausência de plausível justificativa pela Administração Pública quanto à excepcionalidade do interesse público em assim proceder
, sobretudo diante do fato de as
funções desempenhadas afigurarem-se de necessidade permanente
.

Logo,
resta patente a nulidade dos Contratos e de seus renovações
, pelo que
deve ser apreciada, na sequência, a questão atinente ao direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS
.

Nesse passo, não é demasiado consignar que a análise do tema não comporta maiores digressões.

Com efeito, ninguém ignora que o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, em precedente firmado sob a
sistemática da Repercussão Geral
, assim se pronunciou,
in litteris
:

“
EMENTA
.

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1.

É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário
.”

2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.

3.
Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”

(
STF;
RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

Não bastasse, em outro precedente também submetido à Repercussão Geral, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
não só ratificou esse entendimento, como também, nos julgados subsequentes, passou a aplicá-lo inclusive aos casos de contratação temporária nula pela Administração Pública,
in verbis
:

“
EMENTA:
CONSTITUCIONAL E TRABALHO.
CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO
. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2.
No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS
.

3. Recurso extraordinário desprovido.”

(
STF;
RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

“
EMENTA:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – CONSTITUCIONAL – TRABALHO –
CONTRATAÇÃO DE PESSOAL, PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEM REALIZAÇÃO DE CONCURSO – LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS DE FGTS – MATÉRIA CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA NO JULGAMENTO DO RE 705.140-RG/RS
– RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”
(
STF
; ARE 859021 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 17-04-2015 PUBLIC 20-04-2015)

“
EMENTA
: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo.
Contratação temporária
. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 3.
Contrato por tempo indeterminado e inexistência de excepcional interesse público. Nulidade do contrato
. 4
. Efeitos jurídicos: pagamento do saldo salarial e levantamento de FGTS
.
Precedentes: RE-RG 596.478, red. do acórdão Dias Toffoli, e RE-RG 705.140, rel. min. Teori Zavascki
. 5.
Aplicabilidade dessa orientação jurisprudencial aos casos de contratação em caráter temporário pela Administração Pública
. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (
STF
; RE 863125 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 05-05-2015 PUBLIC 06-05-2015)

“
EMENTA
: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO.”

1.
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública
, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013.”

2
. In casu, o acórdão recorrido assentou: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF.”

3
. Agravo regimental DESPROVIDO.”

(
STF
; RE 830962 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 24-11-2014 PUBLIC 25-11-2014)

De igual forma, o
Egrégio Tribunal Pleno desta Corte
, em
Incidente de Uniformização de Jurisprudência
, firmou compreensão em idêntico sentido ao que exposto alhures, consoante Acórdão assim ementado:

“EMENTA
: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.”

1
. -
Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036⁄1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.

2
. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.”

(
TJES;
Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Apelação Cível nº 64080016518, Relator Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09/04/2015, Data da Publicação no Diário: 27/04/2015)

Por oportuno, que inexistem razões para conferir tratamento distinto àquele que foi contratado temporariamente sem a observância dos requisitos constitucionais em comento, tanto que a
jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal, na esteira dos precedentes a que me referi, formou-se no sentido de que a ele se aplica, nas hipóteses de contratação temporária nula, o disposto no artigo 19-A, da Lei nº 8.036/1990
, que assim prevê:

“
Art. 19-A
. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.”

Sobreleva acentuar que
idêntica a compreensão prevalece inclusive no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quando constatada a nulidade do Contrato Temporário
,
in litteris
:

“EMENTA
. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO DE TRABALHO. FGTS DEVIDO. ART. 19-A DA LEI 8.036/90. PAGAMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE.

1
. Na hipótese dos autos, em que
reconhecida a nulidade do contrato temporário celebrado com a parte recorrida, aplica-se o entendimento firmado no REsp 1.110.848/RN, de Relatoria do Min. Luiz Fux, DJe de 3.8.2009, de que "a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS"
. Precedentes do STJ.

2
. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido quanto à nulidade da contratação temporária, é necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ.

3
. Agravo Regimental não provido.”

(
STJ
; AgRg no AREsp 622.748/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 06/04/2015)

Frente a este cenário, demonstra-se apropriado pontuar que, distintamente do que por vezes se alega, eventual
interpretação restritiva
acerca do campo de incidência da mencionada regra garantidora do FGTS
revelar-se-á legítima, por força da norma excludente insculpida no § 2º, do artigo 15, da Lei nº 8.036/1990
, apenas nos casos em que se identificar a validade do Contrato Temporário
, pois, em assim sendo, a relação jurídica estabelecida entre as partes terá inegável natureza jurídico-administrativa, da qual, por sua especialidade, não decorre o direito à percepção desse tipo de verba.

É, portanto, sob essa premissa que a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
formou-se no seguinte sentido,
in verbis
:

“
EMENTA
. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA.
SERVIDORA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO REGULAR E PROVISÓRIA
. RELAÇÃO JURÍDICA ADMINISTRATIVA. NULIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. DEPÓSITO DE FGTS. PRECEDENTES DO STJ.”

1. A desconstituição da premissa fática segundo a qual o
contrato temporário celebrado é regular e que a autora foi contratada sob o regime jurídico-administrativo
, ensejaria o reexame da matéria de prova, procedimento que em sede especial, encontra empeço na Súmula 7/STJ.

2. O conceito de trabalhador extraído do regime celetista não se estende àqueles que mantêm com a Administração Pública uma relação de caráter jurídico-administrativo, razão pela qual
a regra do art. 19-A da Lei 8.036/90, quanto ao pagamento do FGTS, não se aplicaria a estes últimos
(AgRg no AREsp 96.557/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 27.6.2012).

3
. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(
STJ;
AgRg no REsp 1534812/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 04/08/2015)

“
EMENTA
. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. PAGAMENTO DO FGTS. ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.

1
. A jurisprudência deste Tribunal pacificou-se no sentido de que, para fins de FGTS,
o servidor temporário mantém relação jurídico-administrativa com o Estado, não sendo aplicada a regra do art. 19-A da Lei n. 8.036/90
.

2
. O entendimento firmado no REsp 1.110.848/RN aplica-se somente aos contratos de trabalho declarados nulos, o que não é o caso dos autos.

3
. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(
STJ
; AgRg no REsp 1524333/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 12/06/2015)

“
EMENTA
. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FGTS. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REGIME DE DIREITO PÚBLICO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INAPLICABILIDADE DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. AUSÊNCIA DE DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. ALÍNEA C. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

1
. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental.

2
. A Corte de origem resolveu a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese dos recorrentes, razão pela qual fica afastada a afronta ao art. 535 do CPC.

3
. O dissídio jurisprudencial não foi demonstrado na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, pois a parte recorrente não procedeu ao necessário cotejo analítico entre os julgados, deixando de evidenciar o ponto em que os acórdãos confrontados, diante da mesma base fática, teriam adotado a alegada solução jurídica diversa.

4
. Segundo precedentes deste Superior Tribunal "a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma da lei, é autorizada constitucionalmente (art. 37, IX).
Se o vínculo existente entre o contratado e a Administração Pública não estabelece o direito ao FGTS (regime de direito público), e se não há declaração de nulidade da contratação (na forma prevista no art. 19-A da Lei 8.036/90), não há falar em direito ao depósito do FGTS
".(AgRg nos EDcl no AREsp 45.467/MG, 1ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 15.3.2013) 5. Agravo regimental não provido.

(
STJ
; AgRg no REsp 1345469/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013)

No caso em apreço, porém,
como exsurge com clareza, por tudo quanto dito anteriormente, a nulidade das Contratações Temporárias aqui examinadas, tem-se por caracterizada a procedência do postulado direito ao recebimento do FGTS
.

Diante dessa contextura, na qual se vê que a pretensão recursal ajusta-se à atual diretriz jurisprudencial, sobretudo do Excelso Supremo Tribunal Federal a propósito da matéria, em relação à qual, como visto, se formaram precedentes de inquestionável carga valorativa qualificada, deve ser acolhido o pedido exordial alusivo ao pagamento do FGTS referentes aos períodos efetivamente laborados e comprovado nos autos.

II – DAS VERBAS INDENIZATÓRIAS E TRABALHISTAS

Relativamente a este tema, não há como afastar, de igual forma,
a premissa adotada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal de que a contratação de pessoal pela Administração Pública, em sendo declarada nula, não tem a aptidão de produzir quaisquer efeitos jurídicos, salvo no que concerne ao direito do Contratado de receber salários e os valores concernentes ao FGTS
.

A lógica do raciocínio de que se deve assegurar o
recebimento dessas rubricas exclusivamente
funda-se, em síntese, em duas razões:
a uma
, pelo fato de que não se pode chancelar eventual enriquecimento sem causa à Administração Pública, de modo que são devidos os salários pelo período trabalho pelo Contratado; e
a duas
, no que concerne ao FGTS, pela circunstância de que a possibilidade da sua percepção pelo Contratado assenta-se na excepcional opção legislativa de ordená-la mesmo nos casos de Contratação Nula, como garantido pelo citado artigo 19-A da Lei Federal nº 8.036/90, cuja constitucionalidade, no precedente alhures especificado, foi reconhecida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Conquanto tais razões se revelem suficientes a evidenciar a
insubsistência da postulação de qualquer verba adicional aos salários do período contratado e do FGTS
, não se distancia dessa linha de consideração a orientação professada pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal no RE 705140/RS
submetido à
sistemática da Repercussão Geral
(Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

Impende enfatizar que eventual permissão da indistinta incidência do referido entendimento ampliativo aos casos em que se identificar a nulidade da Contratação Temporária revelar-se-ia de todo conflitante com a própria
ratio decidendi
na qual se fundou a conclusão levada a efeito pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal no RE 596478/RR (Relator Ministro DIAS TOFFOLI), e, ainda, no RE 705140/RS (Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI)
, tanto que nesse último caso, inclusive,
restou especificamente reconhecido que não é devido o pagamento de qualquer verba de natureza indenizatória e/ou trabalhista, salvo no que concerne aos salários pelo período trabalhado e ao FGTS
.

Dito isso, e apenas para evitar inadvertida objeção, convém insistir no ponto para frisar que a condenação ao pagamento dos valores do FGTS, na esteira desses específicos precedentes, tem a sua juridicidade calcada não na extensão dos direitos sociais ao Contrato Temporário, mas, sim, na restrita opção feita pelo Legislador, no sentido de assegurá-lo nos termos do
artigo 19-A da Lei Federal nº 8.036/90, cuja constitucionalidade, como visto, foi reconhecida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal
.

Por conseguinte, certo é que o reconhecimento da nulidade do Contrato Temporário fulminará por completo não só essa disposição, como qualquer outra, já que nenhum efeito jurídico válido será produzido pelo referido pacto, exceto quanto aos salários pelo tempo laborado e ao FGTS, sendo de salientar, por oportuno e relevante, que quanto ao pedido de pagamento das horas extraordinárias, não se faz possível constatar dos autos a prova do laboro nestas condições, tanto quantitativamente quanto qualitativamente.

Forte nessas razões, impõe-se julgar
totalmente improcedentes os pedidos relacionados ao pagamento das verbas indenizatórias e trabalhistas
constantes da Exordial, de modo que a hipótese em apreço permite a
condenação apenas no que concerne ao FGTS
.

Isto posto, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL PARA LHE CONFERIR PARCIAL PROVIMENTO, REFORMANDO A SENTENÇA OBJURGADA, CONDENANDO O RECORRIDO ao pagamento apenas dos valores devidos a título de FGTS em virtude da declarada nulidade dos Contratos Temporários objeto da demanda, referentes aos períodos efetivamente laborados pelo Recorrente, devendo a condenação ser atualizada, na forma legal, com a incidência de correção monetária desde a data dos respectivos pagamentos/depósitos não efetuados e juros de mora a partir da citação, distribuindo os ônus sucumbenciais na proporção de 2/3 (dois terços) a serem suportados pelo Recorrido e (um terço) a ser suportado pelo Recorrente, devendo os honorários advocatícios de sucumbência serem estabelecidos por ocasião da liquidação, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

É
como voto.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MÉRITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS. NULIDADE POR SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. NÃO PRODUÇÃO DE EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, SALVO QUANTO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS PELO PERÍODO TRABALHADO E AO FGTS (ART. 19-A, DA LEI N.. 8.036/90). IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS RELACIONADOS ÀS VERBAS INDENIZATÓRIAS E/OU TRABALHISTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

Da Nulidade da Contratação Temporária

I.I.
A Contratação Temporária possui contornos próprios, cuja validade, por conseguinte, vincula-se ao preenchimento de determinados pressupostos, sobretudo no que concerne ao seu caráter indispensável, excepcional e transitório, daí por que se revela de todo imprescindível que a Administração Pública demonstre, de forma clara e precisa, o atendimento desses requisitos básicos e em que contexto e por quais razões afastou-se, mesmo que provisoriamente, da regra geral do concurso público obrigatório (artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal).

I.II
. A indeclinável observância dos requisitos autorizadores da Contratação Temporária reveste-se da mais alta relevância, máxime porque a violação da norma constitucional sob tal aspecto atrai a incidência de outro preceito de igual envergadura, o qual impõe não só a nulidade do ato, como também a punição da autoridade responsável, como previsto no § 2º, do artigo 37, da Constituição Federal.

I.III
. Na hipótese dos autos, o Recorrente foi contratado pelo para exercer a função de “Trabalhador Braçal”, tendo a relação contratual perdurado por mais de 03 (três) anos (iniciando-se em 1º/04/2010, sendo renovado sucessivamente por 05 (cinco vezes), consoante se observa dos Decretos Municipais colacionados às fls. 62/67, sendo a última renovação se findado 13/06/2013. Nesse contexto, têm-se claramente por afrontados os dispositivos constitucionais anteriormente mencionados, mormente pela evidente falta de provisoriedade e de delimitada temporariedade da contratação e, ainda, pela notória ausência de plausível justificativa pela Administração Pública quanto à excepcionalidade do interesse público em assim proceder, sobretudo diante do fato de as funções desempenhadas afigurarem-se de necessidade permanente.

II. Do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS

II.I
. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em precedente firmado sob a sistemática da Repercussão Geral, pronunciou-se que é
“constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. (...) Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”
(RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068). Orientação que se aplica inclusive às hipóteses de Contratação Temporária Nula, na linha de reiterados precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal e do entendimento firmado no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 64080016518 (Relator Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09/04/2015, Data da Publicação no Diário: 27/04/2015).

III. Das Verbas Indenizatórias e/ou Trabalhistas

III.I
. Não se afigura devida qualquer Verba Indenizatória e/ou Trabalhista, sendo irrelevante, aliás, a previsão de eventual cláusula contratual assegurando-as, pois, também quanto a este tema, não há como afastar a premissa adotada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal de que a contratação de pessoal pela Administração Pública, em sendo declarada nula, não tem a aptidão de produzir quaisquer efeitos jurídicos, exceto quanto ao direito do Contratado de receber salários e os valores concernentes ao FGTS.

III.II
. Nem se diga, por certo, que devem ser aplicados à hipótese outros julgados do Excelso Supremo Tribunal Federal na linha de que os Direitos Sociais do artigo 7º da Constituição Federal se estendem inclusive aos Contratos Temporários. Sem desconsiderar que essa orientação deve ser adotada em caráter altamente restritivo, mesmo porque os precedentes que assim o permitem não foram formados sob a ótica dos atuais julgados dotados de eficácia vinculativa da Repercussão Geral, eventual permissão de sua indistinta incidência aos casos em que se identificar a nulidade da Contratação Temporária revelar-se-ia de todo conflitante com a própria
ratio decidendi
na qual se fundou a conclusão levada a efeito pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no RE 596478/RR (Relator Ministro DIAS TOFFOLI) e, ainda, no RE 705140/RS (Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI), tanto que nesse último caso, inclusive, restou especificamente reconhecido que não é devido o pagamento de qualquer verba de natureza indenizatória e/ou trabalhista, salvo no que concerne aos salários pelo período trabalhado e ao FGTS,
sendo de salientar, por oportuno e relevante, que quanto ao pedido de pagamento das horas extraordinárias, não se faz possível constatar dos autos a prova do laboro nestas condições, tanto quantitativamente quanto qualitativamente.

IV
. Recurso provido em parte.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e dar parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.