Tribunal: TJES
Processo: 0000762-03.2014.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Grave
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 129, § 1º, INCISOS I E II, E § 2º, INCISOS II E III, DO CÓDIGO PENAL
– RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE –
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS –
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INCABÍVEL – JUÍZO DA EXECUÇÃO – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA O ADVOGADO DATIVO – ARBITRAMENTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e documentais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 129, § 1º, incisos I e II, e § 2º, incisos II e III, do Código Penal, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
, e § 1º, do Código de Processo Penal. 3. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000762-03.2014.8.08.0042
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALCILENE MARIA GOMES DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 129, § 1º, INCISOS I E II, E § 2º, INCISOS II E III, DO CÓDIGO PENAL
– RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE –
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS –
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INCABÍVEL – JUÍZO DA EXECUÇÃO – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA O ADVOGADO DATIVO – ARBITRAMENTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e documentais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 129, § 1º, incisos I e II, e § 2º, incisos II e III, do Código Penal, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
, e § 1º, do Código de Processo Penal. 3. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 4. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000762-03.2014.8.08.0042
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CAETON ALVES DA SILVA, ALCILENE MARIA GOMES DE OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: RACHEL PEREIRA DIAS CALEGARIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Te
nho sob exame
recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
ALCILENE MARIA GOMES DE OLIVEIRA
, inconformad
a
com a sentença prolatada pel
o
magistrad
o
da Vara
Única de Rio Novo do Sul
(fls.
412/416
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3914276
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3914276
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...] no dia 16/02/2014, na Rua Antônio Brandão (em frente à quadra de esportes), s/nº, Bairro Santo Antônio, nesta Cidade e Comarca, os ora denunciados
ALCILENE MARIA GOMES DE OLIVEIRA
e
CAETON ALVES DA SILVA
ofenderam a integridade física e psíquica da vítima Ana Julia Gornes de Oliveira, filha da primeira denunciada, causando-lhe lesão corporal de natureza grave consistente em traumatismo craniano de que resultou incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias, perigo de vida, enfermidade incurável e inutilização de função locomotora.

Com efeito, no dia e local supramencionados, os ora acusados estavam discutindo sobre uso e tráfico de drogas, oportunidade em que entraram em vias de fato tendo a vítima, de apenas seis meses de idade, caído do colo da genitora ao chão.

Os ora acusados, em seus depoimentos de fls. 217/218 e 220/221, afirmaram que no dia 16/04/2014, por volta das 8h00min, a vítima havia supostamente caído da cama, onde dormia junto com os mesmos. Calha destacar, todavia, consoante os laudos médicos constantes dos autos, que a lesão sofrida pela vítima foi um traumatismo craniano não acidental, tendo a vítima apresentado hemorragias nos quatro quadrantes e hemorragia pré-retiniana macular em olho direito, sendo o referido quadro clínico incompatível com trauma de aparente baixo impacto, qual seja, suposta queda da cama de aproximadamente 46 cm, sendo a hemorragia retiniana encontrada presente em até 85% dos casos de trauma craniano não acidental.

Verifica-se, pois, que os acusados, ao entrarem em vias de fato e estando com a vítima de apenas seis meses no colo, assumiram o risco de causar lesão corporal na mesma bem como a sua queda ao chão, restando assim caracterizado o dolo.

Os indícios de autoria e materialidade restaram comprovados através do Ofício da PGRNS/Nº 033/2014, Laudo do prontuário médico de fls. 07/214, Laudo de Lesão Corporal de fls. 229, Termos de depoimento de fls. 252/253, 256, e 279/280, e demais provas produzidas em sede policial.

Ante o exposto, encontram-se os denunciados incursos no crime previsto no
art. 129, §
1º, I e II, e §2º, II e III,
do Código Penal
[...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado da Vara Única de Rio Novo do Sul julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a apelante nas sanções do artigo 129, § 1º, incisos I e II, e § 2º, incisos II e III, do Código Penal, à pena de
0
4
(
quatro
) ano
s

e 10
(
dez
) meses
de reclusão,
para cumprimento em regime inicial
mente
semiaberto
.

Em suas razões recursais, a defesa requer a absolvição do apelante sob a alegação de ausência de provas
capazes de sustentar o decreto condenatório
.
Alternativamente, pleiteia
a concessão da gratuidade da justiça. Por fim, requer o arbitramento de honorários advocatícios pela sua atuação na fase recursal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Após analisar os autos, observo que o pedido de absolvição formulado não merece prosperar.

Nessa senda, verifico que a materialidade do delito está devidamente comprovada nos autos por meio do Laudo Médico de fl. 08, do Prontuário Médico de fls. 09/216, do Laudo de Exame de Lesões Corporais de fls. 231, 246, 253 e 304 e dos documentos médicos de fls. 270/279, todos dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id
3914276
), bem como pela prova testemunhal produzida.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
ALCILENE MARIA GOMES DE OLIVEIRA
, perante a autoridade policial (fls. 219/220 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id
3914276
), afirmou que a lesão existente na vítima seria decorrente dela ter caído da cama, relatando assim os fatos ocorridos:

[...]: QUE a declarante é mãe de quatro filhos FRALISSON GOMES MILIOLI, com 13 anos de idade, AUANDER GOMES MILIOLI, com 10 anos de idade, filhos de Flavio Milioli Mendonça, residente neste município, MICAELI GOMES, com dois anos de idade, filha de JUVERCI e ANA JULIA GOMES DE OLIVEIRA, com seis meses de idade, filha de MAXIMINO, residente na localidade de Pau D'Alho, neste município; QUE a declarante já foi usuária de drogas, contudo há cinco ou seis meses não mais faz uso de qualquer substância que cause dependência química; QUE a declarante atualmente é uma mãe zelosa e cuida devidamente da higiene, alimentação e educação dos filhos; QUE a declarante afirma que a renda familiar é de R$ 150,00 de pensão que KAITON recebe e o pai de seus filhos contribui com alimentos, assim como a mãe da declarante; QUE a declarante atualmente convive maritalmente com CAETON ALVES DA SILVA, e residem em uma casa com dois quartos, sala, cozinha, um banheiro e uma área, em companhia dos filhos, exceto MICAELI, que reside com a avó, contudo têm contato diário, visto residirem próximas; QUE um dos quartos é ocupado pelos filhos, onde tem um colchão de casal no chão e o quarto da declarante possui uma casal onde dormem a declarante, CAETON e ANA JULIA; QUE ANA JULIA sempre dorme no meio do casal; QUE a declarante, assim como CAETON não agridem fisicamente as crianças sendo todos crianças tranquilas; QUE quando a declarante fazia uso constante de drogas FRALISSON e AUANDER residia em companhia do pai, e MICAELI com a avó, contudo, quando conseguiu se livrar do vício logo retomou a guarda de fato das crianças;
QUE no dia 16/02/2014, por volta de 08:00 h, estando todos dormindo quando foram acordados com o choro de ANA JULIA, a qual havia caído da cama
; QUE a declarante pegou ANA JULIA no colo e a acalmou tendo logo após dado banho nela e posteriormente o leite na mamadeira, contudo, logo após ela teria vomitado o leite: QUE após ter vomitado ela permaneceu um tempo brincando e depois dormiu: QUE não apresentava qualquer sintoma que pudesse levar a declarante a desconfiar que a queda teria lhe ocasionado algo mais grave, mormente porque ela não teve febre; QUE nos quatro dias seguintes ANA JULIA se alimentava normalmente, contudo estava “enjoadinha”, no entanto, a declarante acreditava que era pelo fato dela apresentar quadro gripal; QUE no dia 20/0
2
/2014, por volta de 14:00 h ANA JULIA estava deitada, quando começou a tossir e em seguida a expelir muito sangue pela boca; QUE a declarante logo saiu correndo, descalça, sem documentos e c
om a criança nos braços e a conduziu ao hospital local, de
onde foi constatado que teria havido uma hemorragia e fratura de crânio
; QUE ANA JULIA permaneceu na UTI por alguns dias e após foi transferida para o quarto; QUE ALCILENE nunca impediu qualquer familiar de visitar ANA JULIA no hospital ou de conversar com a assistente social, sendo certo que o hospital é que limita a visitação;
QUE esclarece que ANA JULIA dorme no meio da cama e que esta não tem cabeceira e não fica encostada na parede e, portanto, ANA JULIA foi subindo na cama e caiu ao solo, de cabeça, entre a parede a cama
; QUE ANA JULIA ainda faz uso de sonda alimentar, contudo o declarante afirma que ela está bem e terá alta médica logo que consiga alimentar-se sem ajuda de referida sonda, não correndo risco morte atualmente, contudo os médicos afirmam que apenas com o tempo será possível dizer se houve sequelas;
QUE durante os quatro dias em que ANA JULIA ficou chorando, a declarante não imaginou que puder ser por causa do tombo, sendo certo que em momento algum ela teria sido “sacudida” ou agredida, contudo, afirma que teria descido correndo o morro do Santo Antônio co
m
a filha nos braços e isso pode ser a causa de ter acusado no teste fundo de olho que ela teria sido sacudida
; QUE afirma que nunca causaria mal à sua filha e relata que inclusive ficou com os pés cheios de bolhas em face de ter saído correndo descalça pelo asfalto quente para prestar o socorro à filha; QUE diz nada mais ter a acrescentar. [...].

Contudo, em conformidade com o delineado pelo magistrado, tenho a versão apresentada pela ora apelante não encontra apoio nas demais provas produzidas, que indicam que a lesão teria sido provocada, ou seja, não decorrente de um trauma acidental, mas sim intencional
.

Por oportuno, destaco que o
médico Carlos Henrique Souza dos Santos,
responsável pelo atendimento da vítima
,
relatou
,
ao ser ouvido na fase inquisitorial
(fl
s
.
349/350
219/220
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id
3914276
),
que a lesão existente não era compatível com
o histórico apresentado pela genitora e pelo seu companheiro,
in verbis
:

[...]:
QUE o Declarante comparece no Plantão dessa Regional em atendimento ao Mandado de Intimação referente a Carta Precatória em epígrafe oriundo da DP de Rio Novo do Sul; QUE inquirido pela Autoridade Policial relata que devido ao lapso temporal não se recorda totalmente dos fatos, mas ao analisar o contexto do Expediente narra o seguinte:
QUE RATIFICA em todo o teor o Laudo médico constante nos autos ás f
l
s. 06; QUE as constatações das lesões verificadas na infante Ana Julia Gomes de Oliveira, não foram compatíveis com o histórico relatado pela mãe acerca de uma suposta queda da cama; QUE relata ainda que em caso de quedas acidentais da própria altura de crianças com menos de um metro e vinte centímetros, muito raramente causa danos neurológicos e que alguns dados da história sugeriam vitimação fisica: 1) histórias diferentes quando são questionados por membros da família isoladamente, 2) demora inexplicáveis na procura de recursos médico na presença evidente de trauma, 3) pais alcoólatras ou usuários de drogas ilícitas, entre outros
; QUE no caso da infante, o socorro somente foi realizado dois dias após o ocorrido;
QUE com relação aos achados oftalmológicos deseja acrescentar ainda que crianças com trauma craniano leve ou moderado como os consequentes à queda do berço, não exibem hemorragia retiniana
; mesmo em traumas acidentais graves como
acidentes
automobilísticos a hemorragia retiniana é observada em menos de 03% das crianças estudadas, qual seja, não é o caso em questão objeto de apuração dos autos
;
[
...
].

Ao ser ouvido em juízo (mídia referente ao Termo de Audiência de Instrução e Julgamento de fl. 401
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id
3914276
),
a referida testemunha confirmou suas declarações,
vindo a reafirmar que
o histórico
apresentado
não era compatível
com a lesão observada na criança, salientando inclusive, a incompatibilidade dela com a altura da cama,
e que após avaliação oftalmológica, restou observada uma hemorragia retiniana,
situação observada em traumas intencionais, e não acidentais, principalmente
na síndrome conhecida como “Síndrome do Bebê Sacudido”.

Por oportuno, cabe registrar que a cama do casal possuía aproximadamente 46cm (quarenta e seis centímetros) de altura,
conforme pode ser observado no Relatório de Investigação de fl. 235

e nas fotografias de fls. 237/239,
ambos

dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id
3914276
),
o que ev
idencia
o descabimento d
a versão apresentada pela acusada,
eis
que a lesão existente não
é
compatível com
um trauma de baixo impacto.

Registro, ainda, que as declarações prestadas pelas testemunhas Caroline Ayres da Silva (fls. 225/226 e 389), Daniele Bonadiman Guerra Ozer (fl. 258), Carolina Batista Volpato (fls. 298/299) e Nicolau Nasser Neto (fl. 381), todas
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id
3914276
),
além de corroborar os relatos do médico que atendeu a vítima,
mostram-se suficientes para afastar a versão apresentada pela ora apelante, qual seja, que o trauma teria sido causado de forma acidental.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que
a
apelante
ALCILENE MARIA GOMES DE OLIVEIRA
pratic
ou o crime
previsto no artigo
1
29, § 1º, incisos I e II, e § 2º, incisos II e III,
do Código Penal
, razão pela qual
o
pleito absolutório não merece prosperar.

Q
uanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça,
também
não assiste à defesa.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
, e § 1º, do Código de Processo Penal.

Por fim, q
uanto à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação nesta esfera recursal da advogada dativa, Drª. R
achel Pereira Dias Calegario
– OAB/ES nº
34.328
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação d
a
advogad
a
dativ
a
.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade. Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa d
a
apelante durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere a um simples ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que a Drª. R
achel Pereira Dias Calegario
– OAB/ES nº
34.328
bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no quantum de R$ 700,00 (setecentos reais) concernentes à sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto
para
, no mérito,
NEG
AR
PROVIMENTO
,
mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória
.

Além disso, fixo honorários advocatícios de R$ 700,00 (setecentos reais) à

Dr
ª
.
R
achel Pereira Dias Calegario
– OAB/ES nº
34.328
, por sua atuação nesta esfera recursal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)