Tribunal: TJES
Processo: 0028954-93.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –
EDIFICAÇÃO
DE EMPREENDIMENTO ESCOLAR
–
NECESSIDADE DE OBTENÇÃO DE
LICENÇA
MUNICIPAL
PARA CONSTRUÇÃO – PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL
ACOLHIDA – RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO EM PARTE – PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA –
RECURSO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA CONHECIDO –
MÉRITO –
EXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO – “DIREITO DE PROTOCOLO” –
ANÁLISE DE PROJETOS
FUNDADA EM
LEGISLAÇÃO
REVOGADA
–
ART. 413
DA LEI MUNICIPAL Nº 4.575/2007 QUE INSTITUIU O PDM DE VILA VELHA –
NORMA DE TRANSIÇÃO
– PLEITO ADMINISTRATIVO A SER ANALISADO DE ACORDO COM A
LEI MUNICIPAL Nº 2.621/90
VIG
ENTE
NA DATA DO PROTOCOLO –

INEXISTÊNCIA
DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE –
PROVA PERICIAL –
LAUDO CONCLUSIVO – IDENTIFICAÇÃO DE ÁREA URBANA CONSOLIDADA – CONCESSÃO DE LICENÇAS PARA CONSTRUÇÃO – ATO VINCULADO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
RECURSOS
DES
PROVIDOS –

SENTENÇA
CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA
– ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
IN
DEFERIDA.

1.
É
defeso
às partes
deduzir novas alegações em grau recursal, salvo se demonstrado que as questões não foram apresentadas ao órgão
a quo
por motivo de força maior, nos termos do artigo 1.014 do CPC/
15
.
Em seu recurso de apelação, o Ministério Público Estadual aduz que
“
recentemente, foi definida,
pela
Lei Municipal 6.447/2021 a categoria da Unidade de Conservação do Morro do Moreno, fato que afeta sobremaneira o caso dos autos ante o disposto em seus artigos 6º e 7º,
segundo os quais
so
m
ente após a defini
ç
ão do
Pla
no de Manejo, que por sua vez, de
l
imitará a zona de amortecimento, é que seria poss
í
vel saber se a atividade do Apelado seria permitida no local”
,
bem como que

“
diante da loca
l
izaç
ã
o da
á
rea em lit
í
gio, inevitave
l
mente a mesma estará inserida na zona de a
m
orteci
me
nto da Unidade de Conservação
”.
Destarte, mesmo que atualmente tenha sido definida a categoria da Unidade de Conservação do Morro do Moreno, tal questão não pode ser invocada para fundamentar o recurso interposto, uma vez que tal categoria foi criada pela Lei Municipal 6.447/21,
que além de não ter sido

objeto de debate
nos autos,
particularmente na instância originária,
não pode ser aplicada retroativamente para o desfecho da presente demanda, especialmente porque não há previsão legal para tanto.
Preliminar de Inovação recursal acolhida para afastar a aplicação da Lei Municipal nº 6.447/21.

2.
A
s razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo
do
s

apelante
s
com a sentença
recorrida
, haja vista que busca
m

a sua
reforma para que seja reconhecida

a
legalidade da negativa
d
e

concessão das licenças pretendidas pelo apelado, como forma de viabilizar a
construção
de sua sede na área litigiosa,
o que se apresenta suficiente para impugnar a decisão recorrida e deixar claro os seus respectivos interesses na reforma da sentença, propiciando o pleno exercício do contraditório.
Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada.

3.

No mérito, d
iversamente do que sustentam os apelantes, o ora apelado se vale, não do direito ao aproveitamento da licença para construção concedida ao antigo proprietário do imóvel, mas, ao contrário, pleiteia o direito de ter o seu
próprio
requerimento
administrativo
analisado à luz da Lei Municipal nº 2.621/1990, que dispunha sobre o Planejamento e Desenvolvimento Urbano o Município de Vila Velha à época e foi revogada pelo atual PDM (
Le
i
Municipal n
º
4.575/2007
).

4.

A
controvérsia vincula-se à seguinte questão:

A e
xist
ência de
direito adquirido a regime jurídico (“direito de protocolo”) fundado em lei revogada, quando o suposto titular (Darwin) apresentara requerimento administrativo não apreciado pelo Município de Vila Velha.

5.
O
art. 413
da

Le
i
Municipal n
º
4.575/2007

é claro e, sem reserva alguma, dispõe que ser
ão
aplicad
as
aos pedidos de aprovação de construção
as normas vigentes à época do protocolo
.
O
dispositivo em
comento
tem
p
o
r
escopo proporcionar segurança jurídica quanto aos requerimentos de aprovação de projetos imobiliários, com o fim de evitar que o interessado seja surpreendido com a mudança posterior na lei de zoneamento urbano durante o trâmite do processo administrativo de aprovação.

6
.

U
ma vez iniciado o processo para a aprovação de determinado projeto, devem-se seguir as normas já em vigor, dando efetividade ao “direito de protocolo”.
Incidirá sobre a matéria, por conseguinte, o princípio do
tempus regit actum
(LINDB, art. 6º), que governará os atos administrativo
-
ambientais perfeitos, confinada a aplicação do novo regime jurídico, ordinariamente, ao futuro.

7
.

Em tal cenário, vislumbra-se a plausibilidade do reconhecimento do direito adquirido em favor do
CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA.
, nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e do art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.

8
.

E
m razão do reconhecimento do
chamado “direito de protocolo”, a nova lei que cria limitações ao direito de construir não pode ser invocada para fundamentar a denegação administrativa da aprovação do
empreendimento pretendido pelo apelado

n
o Processo Administrativo nº 37.215/2006, protocolado em 30/11/2006,
o qual
deve ser analisado à luz do PDM vigente à época do protocolo, vale dizer, com base na Lei Municipal 2.621/90.

9
.

A fim
definir se área litigiosa situa-se, ou não, em área de preservação permanente, nos termos da
Lei Municipal 2.621/90,
vigente a época
dos fatos narrados,
foi realizada perícia judicial cujo Laudo colacionado
a
os presentes autos
concluiu que a área litigiosa trata-se de área urbana consolidada, sendo o empreendimento pretendido pelo apelado (construção de escola) possível e legalmente viável.

10
.

A

atuação do ente municipal
no tocante a concessão de licenças para construção
é vinculada ao preenchimento dos requisitos definidos em lei sem qualquer margem para ações discricionárias,
sendo certo
que
o
s princípios da legalidade e da impessoalidade, corolários da atividade administrativa, foram nitidamente rechaçados diante da conduta adotada
pelo Município apelante,
que até a presente data não formalizou resposta ao requerimento formulado pelo apelante no bojo do processo administrativo
nº
37.215/200
6
.
D
essa forma, a
giu
a administração municipal
em total desconformidade com a lei, uma vez que preenchidos os requisitos pelo
apelado
,
restava
apenas
a
conce
ssão d
a licença para a construção do empreendimento pretendido
,
já que
consistente em ato vinculado e em direito subjetivo
do apelado
.

1
1
.
Reconhecido o “direito de protocolo” do apelado, bem como a inexistência de área de preservação permanente no terreno a ser edificado,
não há razões para prover os apelos interpostos
.

1
2
.

C
onsiderando que a sentença apelada está sujeita ao duplo grau obrigatório,
imperioso estabelecer para o ente
Municipal
uma

obrigação de fazer específica, consistente na
expe
di
ção
d
o
competente
alvará
para a edificação pretendida pelo recorrido
em conformidade com a Lei
Municipal
nº 2.621/90,
vigente à época dos fatos,

em
u
m prazo razoável
para
tanto.

1
3
.
Conhecido o recurso do Município de Vila Velha e conhecido em parte o recurso interposto pelo Ministério Público sendo, no mérito, ambos desprovidos. Sentença confirmada em Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0028954-93.2016.8.08.0035
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros
APELADO: CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA
RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
EDIFICAÇÃO
DE EMPREENDIMENTO ESCOLAR
–
NECESSIDADE DE OBTENÇÃO DE
LICENÇA
MUNICIPAL
PARA CONSTRUÇÃO – PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL
ACOLHIDA – RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO EM PARTE – PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA –
RECURSO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA CONHECIDO –
MÉRITO –
EXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO – “DIREITO DE PROTOCOLO” –
ANÁLISE DE PROJETOS
FUNDADA EM
LEGISLAÇÃO
REVOGADA
–
ART. 413
DA LEI MUNICIPAL Nº 4.575/2007 QUE INSTITUIU O PDM DE VILA VELHA –
NORMA DE TRANSIÇÃO
– PLEITO ADMINISTRATIVO A SER ANALISADO DE ACORDO COM A
LEI MUNICIPAL Nº 2.621/90
VIG
ENTE
NA DATA DO PROTOCOLO –

INEXISTÊNCIA
DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE –
PROVA PERICIAL –
LAUDO CONCLUSIVO – IDENTIFICAÇÃO DE ÁREA URBANA CONSOLIDADA – CONCESSÃO DE LICENÇAS PARA CONSTRUÇÃO – ATO VINCULADO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
RECURSOS
DES
PROVIDOS –
SENTENÇA
CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA
– ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
IN
DEFERIDA.

1.
É
defeso
às partes
deduzir novas alegações em grau recursal, salvo se demonstrado que as questões não foram apresentadas ao órgão
a quo
por motivo de força maior, nos termos do artigo 1.014 do CPC/
15
.
Em seu recurso de apelação, o Ministério Público Estadual aduz que
“
recentemente, foi definida,
pela
Lei Municipal 6.447/2021 a categoria da Unidade de Conservação do Morro do Moreno, fato que afeta sobremaneira o caso dos autos ante o disposto em seus artigos 6º e 7º,
segundo os quais
so
m
ente após a defini
ç
ão do
Pla
no de Manejo, que por sua vez, de
l
imitará a zona de amortecimento, é que seria poss
í
vel saber se a atividade do Apelado seria permitida no local”
,
bem como que

“
diante da loca
l
izaç
ã
o da
á
rea em lit
í
gio, inevitave
l
mente a mesma estará inserida na zona de a
m
orteci
me
nto da Unidade de Conservação
”.
Destarte, mesmo que atualmente tenha sido definida a categoria da Unidade de Conservação do Morro do Moreno, tal questão não pode ser invocada para fundamentar o recurso interposto, uma vez que tal categoria foi criada pela Lei Municipal 6.447/21,
que além de não ter sido

objeto de debate
nos autos,
particularmente na instância originária,
não pode ser aplicada retroativamente para o desfecho da presente demanda, especialmente porque não há previsão legal para tanto.
Preliminar de Inovação recursal acolhida para afastar a aplicação da Lei Municipal nº 6.447/21.

2.
A
s razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo
do
s

apelante
s
com a sentença
recorrida
, haja vista que busca
m

a sua
reforma para que seja reconhecida

a
legalidade da negativa
d
e

concessão das licenças pretendidas pelo apelado, como forma de viabilizar a
construção
de sua sede na área litigiosa,
o que se apresenta suficiente para impugnar a decisão recorrida e deixar claro os seus respectivos interesses na reforma da sentença, propiciando o pleno exercício do contraditório.
Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada.

3.

No mérito, d
iversamente do que sustentam os apelantes, o ora apelado se vale, não do direito ao aproveitamento da licença para construção concedida ao antigo proprietário do imóvel, mas, ao contrário, pleiteia o direito de ter o seu
próprio
requerimento
administrativo
analisado à luz da Lei Municipal nº 2.621/1990, que dispunha sobre o Planejamento e Desenvolvimento Urbano o Município de Vila Velha à época e foi revogada pelo atual PDM (
Le
i
Municipal n
º
4.575/2007
).

4.

A
controvérsia vincula-se à seguinte questão:

A e
xist
ência de
direito adquirido a regime jurídico (“direito de protocolo”) fundado em lei revogada, quando o suposto titular (Darwin) apresentara requerimento administrativo não apreciado pelo Município de Vila Velha.

5.
O
art. 413
da

Le
i
Municipal n
º
4.575/2007

é claro e, sem reserva alguma, dispõe que ser
ão
aplicad
as
aos pedidos de aprovação de construção
as normas vigentes à época do protocolo
.
O
dispositivo em
comento
tem
p
o
r
escopo proporcionar segurança jurídica quanto aos requerimentos de aprovação de projetos imobiliários, com o fim de evitar que o interessado seja surpreendido com a mudança posterior na lei de zoneamento urbano durante o trâmite do processo administrativo de aprovação.

6
.

U
ma vez iniciado o processo para a aprovação de determinado projeto, devem-se seguir as normas já em vigor, dando efetividade ao “direito de protocolo”.
Incidirá sobre a matéria, por conseguinte, o princípio do
tempus regit actum
(LINDB, art. 6º), que governará os atos administrativo
-
ambientais perfeitos, confinada a aplicação do novo regime jurídico, ordinariamente, ao futuro.

7
.

Em tal cenário, vislumbra-se a plausibilidade do reconhecimento do direito adquirido em favor do
CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA.
, nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e do art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.

8
.

E
m razão do reconhecimento do
chamado “direito de protocolo”, a nova lei que cria limitações ao direito de construir não pode ser invocada para fundamentar a denegação administrativa da aprovação do
empreendimento pretendido pelo apelado

n
o Processo Administrativo nº 37.215/2006, protocolado em 30/11/2006,
o qual
deve ser analisado à luz do PDM vigente à época do protocolo, vale dizer, com base na Lei Municipal 2.621/90.

9
.

A fim
definir se área litigiosa situa-se, ou não, em área de preservação permanente, nos termos da
Lei Municipal 2.621/90,
vigente a época
dos fatos narrados,
foi realizada perícia judicial cujo Laudo colacionado
a
os presentes autos
concluiu que a área litigiosa trata-se de área urbana consolidada, sendo o empreendimento pretendido pelo apelado (construção de escola) possível e legalmente viável.

10
.

A

atuação do ente municipal
no tocante a concessão de licenças para construção
é vinculada ao preenchimento dos requisitos definidos em lei sem qualquer margem para ações discricionárias,
sendo certo
que
o
s princípios da legalidade e da impessoalidade, corolários da atividade administrativa, foram nitidamente rechaçados diante da conduta adotada
pelo Município apelante,
que até a presente data não formalizou resposta ao requerimento formulado pelo apelante no bojo do processo administrativo
nº
37.215/200
6
.
D
essa forma, a
giu
a administração municipal
em total desconformidade com a lei, uma vez que preenchidos os requisitos pelo
apelado
,
restava
apenas
a
conce
ssão d
a licença para a construção do empreendimento pretendido
,
já que
consistente em ato vinculado e em direito subjetivo
do apelado
.

1
1
.
Reconhecido o “direito de protocolo” do apelado, bem como a inexistência de área de preservação permanente no terreno a ser edificado,
não há razões para prover os apelos interpostos
.

1
2
.

C
onsiderando que a sentença apelada está sujeita ao duplo grau obrigatório,
imperioso estabelecer para o ente
Municipal
uma

obrigação de fazer específica, consistente na
expe
di
ção
d
o
competente
alvará
para a edificação pretendida pelo recorrido
em conformidade com a Lei
Municipal
nº 2.621/90,
vigente à época dos fatos,

em
u
m prazo razoável
para
tanto.

1
3
.
Conhecido o recurso do Município de Vila Velha e conhecido em parte o recurso interposto pelo Ministério Público sendo, no mérito, ambos desprovidos. Sentença confirmada em Remessa Necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso interposto pelo Município de Vila Velha e conhecer em parte do recurso interposto pelo Ministério Público Estadual, bem como, à unanimidade acolher a preliminar de Inovação Recursal e rejeitar a preliminar de Ausência de Dialeticidade Recursal. No mérito, por maioria de votos, confirmar integralmente a Sentença recorrida, em sede de remessa necessária, e negar provimento ao recurso de Apelação Voluntária e ao recurso de Apelação Cível interpostos.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 02/05/2023

RETIRADO DE PAUTA

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Determino que os autos sejam retirados de pauta.

*

jrp*

DATA DA SESSÃO: 06/06/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Trata-se de Remessa Necessária e Apelações Cíveis interpostas pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra a sentença de fls. 773/775, proferida pelo Juízo da 1a Vara de Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, na Ação Ordinária ajuizada pelo CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA. julgou procedente a pretensão autoral, de forma a autorizar a edificação pretendida, com vistas a construção da nova sede do Centro Educacional apelado. Nesses termos, condenou o Município de Vila Velha ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Irresignados, o MUNICÍPIO DE VILA VELHA e o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL interpuseram recurso de apelação.

Às fls. 777/784 (Vol. 4, partes 11 e 12) o MUNICÍPIO DE VILA VELHA argui em suas razões recursais que: (1) não foram preenchidos os requisitos legais para a expedição da licença pretendida; (2) deve ser afastado, também, o pedido subsidiário formulado na exordial, uma vez que não há direito a indenização e restituição de IPTU.

Por sua vez, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL traz em suas razões de fls. 818/834 (Vol. 5, partes 1 e 2), argumentos que impugnam a configuração do chamado “direito de protocolo” reconhecido em favor do apelado por não ter preenchido os requisitos para a aplicação do art. 413 da Lei Municipal nº 4.575/2007. Em suma, argumenta, quanto a essa questão, que o apelado buscou substituir um projeto aprovado na PMVV que já estava expirado - isto é, já tinha perdido seus efeitos - e que fora concedido a outrem (Fundação Educativa e Cultural Pedro Trés), bem como que o empreendimento não preenchia todas as condições necessárias para aprovação na data de seu protocolo, pois a área já era caracterizada como “área de preservação permanente”.

Ainda em suas razões recursais, o Ministério Público se insurge quanto à não observação da legislação ambiental aplicável à situação dos autos, aduzindo a existência de material robusto, tanto sob o aspecto jurídico, quanto técnico, demostrando evidências que o local se insere corno “APP” (área de preservação permanente) e está em área de relevante interesse ambiental (zona de amortecimento, pendente de delimitação).

Por fim, questiona o fato de o Laudo Pericial não ter sido satisfatório o suficiente para sanar as questões técnicas relacionadas ao feito, principalmente em virtude de a análise do expert, em sua imensa maioria, ter se limitado a transcrições de partes de documentos emitidos pelo Município de Vila Velha, atendo-se a chancelar as informações ali contidas sem sequer fazer um contraponto com outros documentos técnicos também colidentes e afastar a incidência normativa de outros diplomas legais para legitimar seu entendimento.

O apelado apresentou contrarrazões às fls. 786/815 e 836/868, nas quais suscitou, a ausência de dialeticidade do apelo interposto pelo Município e a inovação recursal de ambos os recursos interpostos. No mérito, requereu a manutenção da sentença recorrida.

Em manifestação ID 4163276, a Procuradoria de Justiça Cível opina pela rejeição das preliminares suscitada e, no mérito, pelo provimento dos apelos interpostos.

O apelado apresentou a petição ID 4412353, na qual reitera pedido de apreciação da tutela antecipada formulada em caráter incidental (ID 2687377).

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO EDUARDO GARCIA JÚNIOR:-

Boa tarde a todos.

Cumprimento o ilustre Desembargador Namyr, presidente desta Câmara, na pessoa do qual cumprimento os demais Desembargadores. Cumprimento a douta representante do Ministério Público; o Desembargador Sérgio, relator neste processo; demais Desembargadores; serventuários da Justiça e colegas advogados.

Pois bem. Estou pelo apelado. O caso posto para apreciação dos eminentes julgadores é extremamente singelo e, ao mesmo tempo, um pouco complexo. O que acontece? Basicamente, esse processo versa sobre a questão do direito de protocolo do Centro Educacional Charles Darwin, a aplicação intertemporal do PDU de Vila Velha e, como pano de fundo, a questão ambiental da localização do terreno.

Pois bem. O processo, em Primeira Instância, versa sobre uma compra e venda que o Darwin fez, uma ação ordinária, perdão, uma ação ordinária que o Darwin ingressou e faz no município de Vila Velha, pleiteando a concessão do seu direito de construir a sua nova unidade naquele município.

O documento que substancia o direito do Darwin é uma compra e venda formalizada em 06/07/2005, onde o Darwin adquiriu da Fundação Predo Tres um terreno localizado na Praia da Costa. Nesse ponto, merece uma contextualização, porque a situação demanda uma certa atenção nessa situação. A Fundação Pedro Tres, através de um Processo Administrativo nº 27.055 .95, protocolado em 15 de setembro de 1995, deu entrada perante a municipalidade, solicitando a aprovação de seu projeto para a construção de sua sede educacional. Esse processo tramitou perante a Prefeitura e foi aprovado em 20/06/96, diante do Conselho de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente. Esse documento consta nos autos, a folhas 81, no volume 1, parte 7.

Ato contínuo, o Município de Vila Velha aprovou o projeto arquitetônico e licenciou a obra, a luz do PDU até então vigente, que era o 2621 de 1990, sendo expedido o alvará de construção número 05/0461. Com o alvará em mãos, o antigo proprietário do terreno deu início à construção da sua unidade de ensino. Fato esse, inclusive, afirmado pela municipalidade, quando o fiscal do município esteve no local e atestou o início da fundação da escola.

Pois bem. O recorrido, após adquirir o terreno, em 30/11/2006, protocolou perante a municipalidade, através do processo 37215, de 2006, processo solicitando o alvará de construção, onde foi apresentado um projeto arquitetônico modificativo e substitutivo. Em 4/07/2007, foi constatado pela municipalidade que o projeto encontrava-se regular perante o PDU até então vigente. Em 10/04/2007, novamente foi afirmado pelo município que toda a documentação apresentada pelo Darwin encontrava-se em consonância com o PDU 2621, de 1990.

Pois bem. Diante da autorização anteriormente concedida ao antigo proprietário, no processo 27055, de 1995, onde foi autorizada a construção de uma unidade de ensino naquele mesmo endereço, o Centro Educacional Charles Darwin, acreditando na questão da isonomia, entendeu que também lhe seria dado o mesmo tratamento.

Importante ressaltarmos, Excelências, que os processos administrativos aqui citados são completamente distintos. O processo da Fundação Pedro Tres, antiga proprietária do terreno, é de 1995, e o processo do Darwin vem de 2006. Eles não guardam semelhança com ART, com projetos arquitetônicos, com engenheiros responsáveis. A única semelhança existente entre os dois processos é que tanto o antigo proprietário quanto o atual possuíam a mesma atividade fim, ou seja, ensino. Ambos queriam construir uma unidade de ensino naquela localidade, na Praia da Costa.

O processo tramitou administrativamente, desde 2006, com diversos equívocos na interpretação e aplicação intertemporal do PDU, pois o PDU posterior foi aplicado de forma indevida. Tanto é verdade que o próprio município confessa isso nos autos no volume 3, parte 14, das folhas 598 e 605, onde, através de uma nota técnica, sendo o COAP número 002, de 2018, emitida pelo Subsecretário de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade da Prefeitura à época, ele afirma o direito de protocolo do Darwin.

Peço vênia para ler:
trata -se de processo administrativo protocolado em 30/11/2006, que, em conformidade com o Artigo 413 da Lei Municipal 4575, de 2007, Plano Diretor Municipal, deverá ser analisado e ajustado em conformidade com o regime urbanístico vigente na data do protocolo, a saber, Lei 2621, de 1990, tendo, após aprovação, um prazo de seis meses para requerer licença da obra sob pena de caducidade
. E conclui o subsecretário: desta forma, considerando o disposto acima, entendo que o empreendimento possa ser viabilizado caso o uso, modelo e regime urbanístico sejam definidos como viáveis para o local, pelo Executivo Municipal, ouvido o COMDUR, bem como seja apresentado e aprovado o relatório de impacto urbano, conforme o Decreto 321, de 2003. Em 06/03/2018, o despacho ia ser proferido pelo Subsecretário de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade, Jefferson Miranda Pimentel.

Pois bem. O que o município fez? Após a decisão proferida pelo Subsecretário, o município pediu para que fosse ouvido o Condu. E o COMDUR , através de uma ata ordinária 4 de 2018, numa sessão que ocorreu no dia 17/ 04/2018, conclui:
o empreendimento não possuía impedimentos legais para sua aprovação e sua licença. Mas prorrogaram sua resposta em 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012. Estamos em 2018, e até hoje o empreendimento não teve sua resposta, como preconiza a legislação. O empreendedor buscou o município, o secretário nos pediu que ativesse a legislação e fizéssemos uma análise.

A Lei 2621 foi substituída pela Lei 4575, Plano Diretor, que prevê em suas disposições transitórias o que acontecerá com os processos já abertos, isto é, em andamento. Trata-se de processo protocolado em 2006, que em conformidade com o artigo 413 da Lei Municipal 4575 de 2007, Plano Diretor Municipal, deverá ser analisado e ajustado em conformidade com o regime urbanístico vigente na data do protocolo, a saber, Lei 2621 de 1990, tendo após aprovação um prazo de seis meses para requerer licença de obras.
E conclui o COMDUR nessa mesma ata:
Jefferson Miranda Pimentel, SEMDU, esclarece que será considerada a data do protocolo, ou seja, a Lei 2621 de 1990, com base no artigo 403. O presidente comenta a inércia do setor público nesses 12 anos.

Pois bem, Excelências, pasmem. Lá atrás, em 2018, o COMDUR e o município já reconheciam que desde 2007 havia uma falha nesse processo de interpretação da lei do PDU vigente. Passados 17 anos, o nosso cliente permanece na mesma situação. O processo permanece parado perante a municipalidade, e até hoje não foi concedida autorização para a construção administrativa.

Pois bem. Não bastassem todas essas provas colhidas nos autos, a SEMDU, através da assessoria jurídica, se manifestou no mesmo sentido, informando que o processo administrativo do Darwin para autorização de construção de sua sede deveria ser interpretado com o PDU vigente na época do protocolo, ou seja, a Lei 2621 de 1990. Esse parecer da SEMDU, da assessoria jurídica, da Secretaria de Desenvolvimento Urbano e de Mobilidade, foi acatado em sua integralidade pelo então secretário municipal de desenvolvimento urbano, Sr. Antônio Márcio Carvalho Malheiros, que em 22 de março de 2018, assim se manifestou:
acolho e orientação da assessoria adjunta da SEMDU, determinando a ciência interessada com prazo para manifestação e ao final deste prosseguimento para análise conclusiva do processo.
Ou seja, desde 2018 o município reconhece a falha na interpretação, a falha no trâmite processual com utilização do PDU de 2007 ao invés do PDU de 1990.

E ainda, superada a questão do direito de protocolo e da interpretação intertemporal da lei do PDU, existe ainda uma alegação equivocada, tanto por parte do município quanto por parte do Ministério Público, no sentido de que a área seria uma área de preservação ambiental. Pois bem. A Secretaria Municipal de Meio Ambiente, através da comunicação interna 5022 de 2019, documento que consta no volume 4, na parte 6, a folhas 700, informa que a área do recorrido está consolidada em solo urbano, não em floresta de mata atlântica, e atende a todos os equipamentos de infraestrutura implementados no local, sistema de esgoto, abastecimento de água potável, energia elétrica, não podendo ser enquadrada como área de preservação permanente, algo que inclusive foi confirmado em sede de perícia. Essa manifestação é da Secretaria Municipal de Meio Ambiente.

A questão ambiental, inclusive, foi enfrentada pelo Ministério Público em 1996, lá atrás no processo da antiga proprietária do terreno, Fundação Pedro Trés, que no Inquérito Civil 3, de 1993, houve um despacho proferido em maio de 1996, pelo então promotor de justiça, Gilberto Fabiano Toscano de Matos, que assim se pronunciou: a área em tela não é representativa como ecossistema de manguezal, e não desempenha funções ecológicas significativas em função do estágio atual de degradação ambiental que se encontra. E concluiu: assim, além de atender às requisições do ilustre Conselho Relator, constante de folhas 226 e 228, essa curadoria de Proteção ao Meio Ambiente demonstrou que não só o particular não atendeu à importância de não se ter esgoto a céu aberto, como o próprio Poder Público iniciou a devastação com a construção de duas bocas de esgoto, tornando-se, por consequente, impossível encontrar uma solução para a recuperação do ecossistema que fosse econômica e naturalmente viável.

Assim, a questão ambiental, mais uma vez, encontra-se superada. A prova pericial produzida nos autos somente veio corroborar todos os fatos aqui narrados, no sentido de que já havia um esgoto construído pela própria municipalidade, no sentido de que havia uma construção anterior iniciada pelo antigo proprietário e no sentido de que a área encontra-se consolidada em solo urbano. O fato que vem corroborar toda essa situação aqui narrada é que, estranhamente, o município, em 2021, concedeu um alvará de construção na mesma rua para uma outra instituição de ensino, Centro Educacional Primeiro Mundo, num terreno que fica localizado a 350 metros do terreno do Darwin. Essa autorização de construção foi suspensa por um pedido do Ministério Público.

O Centro Educacional Primeiro Mundo ingressou na justiça utilizando estes autos que aqui estão em pauta como base de prova, obteve uma liminar em Primeira Instância para a construção. Essa liminar foi objeto de agravo neste Tribunal e o Desembargador Júlio não concedeu efeito suspensivo, mantendo a decisão de Primeira Instância. Tanto é verdade que a Primeiro Mundo terminou suas obras em 2022 e já iniciou o ano letivo naquele ano.

Diante de todo esse arcabouço probatório, diante da constatação de que o PDU aplicável ao meu cliente seria o PDU de 1990, diante da constatação de que o terreno não se encontra em uma área ambiental, até pelo fato de que o município autorizou uma outra instituição de ensino a construir na mesma rua, a 300 metros de distância, pedimos pelo não conhecimento das apelações, manutenção na íntegra da sentença proferida em Primeiro Grau, que foi proferida de forma correta, e ainda a apreciação do pedido de tutela de urgência e evidência incidental que foi feito no corpo dos autos.

Muito obrigado a todos.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Eminente Presidente, indago ao Ministério Público se fará alguma manifestação oral.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

O Ministério Público não se manifestará oralmente.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Eminente Presidente, não havendo manifestação oral, passo ao voto.

Nos termos do Relatório, trata-se de Remessa Necessária e Apelações Cíveis interpostas pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra a sentença de fls. 773/775, proferida pelo Juízo da 1
a
Vara de Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, na Ação Ordinária ajuizada pelo
CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA.
julgou procedente a pretensão autoral, de forma a autorizar a edificação pretendida, com vistas a construção da nova sede do Centro Educacional apelado. Nesses termos, condenou o Município de Vila Velha ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Irresignados, o
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
e o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
interpuseram recurso de apelação.

Às fls. 777/784 (Vol. 4, partes 11 e 12) o
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
argui em suas razões recursais que:
(1)
não foram preenchidos os requisitos legais para a expedição da licença pretendida;
(2)
deve ser afastado, também, o pedido subsidiário formulado na exordial, uma vez que não há direito a indenização e restituição de IPTU.

Por sua vez, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
traz em suas razões de fls. 818/834 (Vol. 5, partes 1 e 2), argumentos que impugnam a configuração do chamado “direito de protocolo” reconhecido em favor do apelado por não ter preenchido os requisitos para a aplicação do art. 413 da Lei Municipal nº 4.575/2007. Em suma, argumenta, quanto a essa questão, que o apelado buscou substituir um projeto aprovado na PMVV que já estava expirado - isto é, já tinha perdido seus efeitos - e que fora concedido a outrem (Fundação Educativa e Cultural Pedro Trés), bem como que o empreendirnento não preenchia todas as condições necessárias para aprovação na data de seu protocolo, pois a área já era caracterizada como “área de preservação permanente”.

Ainda em suas razões recursais, o Ministério Público se insurge quanto à não observação da legislação ambiental aplicável à situação dos autos, aduzindo a existência de material robusto, tanto sob o aspecto jurídico, quanto técnico, demostrando evidências que o local se insere corno “APP” (área de preservação permanente) e está em área de relevante interesse ambiental (zona de amortecimento, pendente de delimitação).

Por fim, questiona o fato de o Laudo Pericial não ter sido satisfatório o suficiente para sanar as questões técnicas relacionadas ao feito, principalmente em virtude de a análise do
expert
, em sua imensa maioria, ter se limitado a transcrições de partes de documentos emitidos pelo Município de Vila Velha, atendo-se a chancelar as informações ali contidas sem sequer fazer um contraponto com outros documentos técnicos também colidentes e afastar a incidência normativa de outros diplomas legais para legitimar seu entendimento.

O apelado apresentou contrarrazões às fls. 786/815 e 836/868, nas quais suscitou a inovação recursal no apelo interposto pelo Ministério Público Estadual e a ausência de dialeticidade de ambos os recursos interpostos. No mérito, requereu a manutenção da sentença recorrida.

Antes de analisar as razões recursais, passo a enfrentar as preliminares suscitadas pelo ora apelado, destacando-se, desde já, que os apelantes manifestaram-se sobre as mesmas em IDs 3989787 e 4010642.

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL: INCIDÊNCIA DA LEI MUNICIPAL Nº 6.447/2021

Com relação a alegada inovação recursal, o apelado sustenta que
“o Ministério Público embutiu no bojo do apelo recursal diversos argumentos jurídicos os quais não foram discutidos na instância originária, tais corno, a fundamentação da Lei nº 6.447/2021 que instituiu a unidade de conservação ‘monumento natural do morro do moreno - MONA’ em Maio/2021”
.

Aduz, ainda, que
“o MPES passou a denominar a referida área como ‘
zona de amortecimento pendente de delimitação
’, o que demonstra que tal denominação se pauta no plano de manejo do monumento natural descrito no art. 6° da referida legislação - Lei n° 6.447/2021”
.

Como cediço, é defeso às partes deduzir novas alegações em grau recursal, salvo se demonstrado que as questões não foram apresentadas ao órgão
a quo
por motivo de força maior, nos termos do artigo 1.014 do CPC/15
1
.

Em seu recurso de apelação, o Ministério Público Estadual aduz que
“
recentemente, foi definida,
pela
Lei Municipal 6.447/2021 a categoria da Unidade de Conservação do Morro do Moreno, fato que afeta sobremaneira o caso dos autos ante o disposto em seus artigos 6º e 7º,
segundo os quais
so
m
ente após a defini
ç
ão do Plano de Manejo, que por sua vez, de
l
imitará a zona de amortecimento, é que seria poss
í
vel saber se a atividade do Apelado seria permitida no local”
, bem como que

“
diante da loca
l
izaç
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o da
á
rea em lit
í
gio, inevitave
l
mente a mesma estará inserida na zona de a
m
orteci
me
nto da Unidade de Conservação
”.

Entretanto, embora a questão que permeia a discussão sobre a possibilidade de o apelado construir sua sede na área litigiosa seja ambiental e ligada a diversos diplomas municipais, estaduais e federais, não se pode olvidar, de acordo com o que entendeu o STF em relação a aplicação do novo Código Florestal, que
“
A eficácia retroativa de uma nova lei há de ser prevista expressa ou implicitamente, eis que a retroatividade não pode ser presumida e que a presunção é da eficácia prospectiva das normas jurídicas”
(STF, ARE 7.907.94, Relator ministro Roberto Barroso).

Destarte, mesmo que atualmente tenha sido definida a categoria da Unidade de Conservação do Morro do Moreno, tal questão não pode ser invocada para fundamentar o recurso interposto, uma vez que tal categoria foi criada pela Lei Municipal 6.447/21, que além de não ter sido objeto de debate nos autos, particularmente na instância originária, não pode ser aplicada retroativamente para o desfecho da presente demanda, especialmente porque não há previsão legal para tanto.

Conforme firme orientação da jurisprudência desta egrégia Corte:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO INOVAÇÃO RECURSAL PRELIMINAR ACOLHIDA CONSÓRCIO DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS INADIMPLÊNCIA DO CONSORCIADO E UTILIZAÇÃO DO VEÍCULO IMPOSSIBILIDADE RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.
1. Os limites objetivos da lide são definidos com a apresentação da inicial e da contestação, razão pela qual não se conhece de apelo que inova, trazendo fundamento novo, sob pena de violação do princípio do duplo grau de jurisdição. Preliminar de inovação recursal acolhida.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048160157292, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 08/10/2021).

Portanto,
ACOLHO
a preliminar de inovação recursal para não conhecer da matéria referente a criação da categoria da Unidade de Conservação do Morro do Moreno, pela Lei Municipal nº 6.447/21.

É como voto.

*

V O T O S

A SR.ª DESEMBARGADORA CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Voto no mesmo sentido.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

O apelado arguiu a ausência de regularidade formal dos recursos de apelação interpostos pelo Município de Vila Velha (fls. 777/784-v) e pelo Ministério Público Estadual (fls. 818/834), o argumento de que violam o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da sentença. Por tal razão entende que o apelo é inadmissível, conforme os ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

Para tanto, argumenta o recorrido que os apelantes deixaram de apresentar enfrentamento pormenorizado dos argumentos indicados na sentença.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
2
, o recorrente tem que combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Nesta perspectiva doutrinária, entende-se que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo dos apelantes com a sentença recorrida, haja vista que buscam a sua reforma para que seja reconhecida a legalidade da negativa de concessão das licenças pretendidas pelo apelado, como forma de viabilizar a construção de sua sede na área litigiosa, o que se apresenta suficiente para impugnar a decisão recorrida e deixar claro os seus respectivos interesses na reforma da sentença, propiciando o pleno exercício do contraditório. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO – AÇÃO REGRESSIVA INDENIZAÇÃO DE SEGURO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DANIFICAÇÃO DE ELEVADOR DE EDIFÍCIO DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO ART. 37, §6º DA CF/88 RECURSO DESPROVIDO.
1. Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade porque os argumentos expendidos pelo apelante são suficientes para impugnar a sentença recorrida e capazes de demonstrar o seu interesse na reforma da sentença apelada.
[...] 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024110389079, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018).

Ademais, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte que a reiteração de teses que foram objeto da inicial, por si só, não impede o conhecimento do recurso de apelação, quando são capazes de contrapor os fundamentos da sentença, vide:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. DENÚNCIA. CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. OFENSA AO ART 514 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 568/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

[...]
Verifica-se que o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que a repetição dos argumentos trazidos na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade.
(EDcl no Ag Rg no REsp 825.367/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016).

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. MÉRITO. DISPARO INDEVIDO DE ALARME ANTIFURTO. ABORDAGEM. SUPERMERCADO. RETENÇÃO DO CLIENTE NO LOCAL MESMO APÓS SER COMPROVADO O PAGAMENTO. DANO MORAL CONFIGURADO. PRECEDENTES. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RECURSO PROVIDO.
1) Na linha dos precedentes desta Corte, a reprodução, na apelação, dos argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não é, em si, obstáculo bastante para negar conhecimento ao recurso. Preliminar rejeitada.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 12111212408, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/09/2016, Data da Publicação no Diário: 27/09/2016).

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar de ausência de dialeticidade recursal arguida pelo recorrido.

É como voto.

*

V O T O S

A SR.ª DESEMBARGADORA CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Voto no mesmo sentido.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

MÉRITO

Analisadas as questões preliminares suscitadas, conheço do recurso interposto pelo Município de Vila Velha e conheço parcialmente do apelo interposto pelo Ministério Público Estadual, passando a julgá-los conjuntamente.

Em breve histórico, o ora apelado ajuizou, em 11/11/2016, Ação Ordinária em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA,

tendo o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
passado a atuar no feito como fiscal da lei, na forma do artigo 996 do CPC/15
3
.

O recorrido
(
CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA.)
pretende construir a sua sede no terreno com área de 7.405,00 m2 (sete mil, quatrocentos e cinco metros quadrados), situado na Rua Diógenes Malacarne, esquina com a Rua Joaquim da Mota, Praia da Costa – Vila Velha e argumenta, para tanto, que desde o ano de 2005 já havia sido expedido alvará de construção para edificação de instituição de ensino no local, com fundamento no PDM de Vila Velha vigente à época (Lei Municipal n° 2.621/1990).

Deve-se esclarecer que o Alvará para edificação de instituição de ensino na área litigiosa foi concedido ao antigo proprietário do imóvel (Fundação Pedro Trés) sendo que após a aquisição da propriedade pelo recorrido, em 06/07/2005, foi solicitada por este a aprovação de Projeto Arquitetônico Substitutivo, por meio do Processo Administrativo nº 37.215/2006, protocolado em 30/11/2006.

O Município de Vila Velha, até o ajuizamento da presente demanda, em 11/11/2016, não havia dado resposta ao pedido de expedição do Alvará de Construção em favor do apelado, afirmando em suas manifestações que assim procedeu porque identificou que o terreno a ser edificado se encontra em área de preservação permanente do Morro do Moreno, conforme dispõe o atual PDM (Lei n° 4.575/2007),
em vigor a partir de 26/11/2007
.

A sentença apelada, tomando por base as conclusões do Laudo Pericial acostado às fls. 624/687 (Vol. 4, partes 1 a 6) e o disposto no artigo 413 da Lei Municipal n° 4.575/2007 (que instituiu o atual Plano Diretor Municipal de Vila Velha), acolheu a pretensão autoral ao argumento de que o pedido deveria ter sido analisado com base na Lei Municipal nº 2.621/90 (anterior PDM de Vila Velha), em razão do reconhecimento do chamado “direito de protocolo”.

Nesses termos, julgou procedente o pedido autoral no sentido de autorizar a edificação da nova sede do ora apelado e deixou de apreciar pedidos subsidiários referentes à condenação do Município ao pagamento de indenização e aos danos emergentes e lucros cessantes decorrentes da limitação ao direito de construir do apelado, bem como a restituição dos valores pagos a título de IPTU.

Pois bem.

A questão em análise tem como tema central o direito do apelado de construir a sua sede na área litigiosa, a qual, segundo sustenta, está situada em área urbana e consolidada. Por outro lado, tanto o Município de Vila Velha, quanto o Ministério Público Estadual sustentam que o terreno está situado em área de proteção ambiental, de modo que inexiste direito adquirido à edificação no local.

Para sustentar as suas razões recursais os apelantes alegam que a licença concedida ao antigo proprietário do imóvel (Fundação Pedro Trés), ambos realçando que a referida licença foi emitida em 27/06/2005 pelo Alvará nº 05/461, com data de expiração em 27/09/2005 (fls. 121, vol. 01, parte 9) tendo o mesmo requerido a sua paralisação na data de 21/09/2005 (fl. 395 - vol. 2, parte 12), cuja autorização foi deferida em 30/09/2005 (fl. 396 - vol. 2, parte 12).

Afirmam, ainda, que posteriormente e em razão da aquisição da propriedade da área litigiosa, o ora apelado buscou substituir o projeto aprovado na PMVV de acordo com o Processo Administrativo nº 27.055/95, cujo alvará de licença para construção havia sido concedido ao antigo proprietário e já estava expirado desde 27/09/2005 (fl. 121 - Vol. 01, parte 9), tendo, para tal finalidade, protocolado o Processo Administrativo n° 37.215/2006, em 30/11/2006.

Nesses termos, sustentam que a expedição do alvará de construção em favor do ora apelado não pode ser autorizada, pois a licença obtida pelo antigo proprietário da área em discussão já havia expirado há mais de um ano (em 27/09/2005 - fl. 121, Vol. 01, parte 9), quando foi protocolizado o projeto substitutivo pelo recorrido em 30/11/2006, sem que este tenha dado continuidade à edificação dentro do prazo de validade da autorização municipal.

Além disso, sustentam os recorrentes que foi identificada a possibilidade de o terreno a ser edificado se encontrar em área de preservação permanente do Morro do Moreno, conforme se extrai do Parecer Técnico SEMMA/CRN nº 93/07 da Gerente de Unidade de Conservação, emitido nos autos do Processo Administrativo no 37.215/2006 (fls. 144/145 - Vol. 1, parte 10), bem como do Parecer Técnico SEMMA/CRN nº 74/2009 do Coordenador de Recursos Naturais (fls. 150/151 - Vol. 1, parte 10), esse último opinando no sentido de que a área, apesar de degradada, não se descaracteriza como área de preservação permanente.

Discordando das razões do Município para não conceder a licença de construção pretendida, o ora apelado argumenta, em sua exordial, que a análise de sua solicitação deveria ter sido feita à luz do artigo 413 da Lei Municipal nº 4.575/2007, que instituiu o atual Plano Diretor Municipal, em 26/11/2007 e assim dispõe:

Art. 413.
Os processos administrativos de aprovação de projetos de arquitetura protocolados na Prefeitura Municipal, antes da vigência desta Lei, serão analisados e ajustados de acordo com o regime urbanístico vigente na data do protocolo
e terão um prazo de 06 (seis) meses para requerer o Alvará de Execução, a contar da data de aprovação do projeto, sob pena de caducidade, vedada a revalidação do Alvará de Aprovação do Projeto
(sem grifos e destaques no original)
.

Note-se que a legislação municipal permite que os projetos protocolizados antes da vigência do atual PDM de Vila Velha sejam analisados de acordo com a legislação revogada, como decorrência do denominado “direito de protocolo” e que o ora apelado afirma que a sua causa de pedir exposta na petição inicial da ação é diversa da apontada pelos apelantes, haja vista não pretender a renovação da licença anteriormente concedida ao então proprietário do imóvel, mas sim, o reconhecimento do “direito de protocolo” inerente ao seu próprio requerimento de construção, protocolada em data anterior à vigência da Lei Municipal nº 4.575/2007.

Torna-se crucial, portanto, dirimir essa primeira controvérsia, consistente em definir se o ora apelado pode valer-se do “direito de protocolo” decorrente do próprio requerimento de construção protocolado durante a vigência da lei anterior ou, nos termos do que sustentam os apelantes, se apenas buscou autorização junto ao Município de Vila Velha para edificar a sua sede mediante o aproveitamento do Alvará concedido ao antigo proprietário e da revalidação da licença para a edificação anteriormente concedida, haja vista se tratar dos mesmos fins (construção de empreendimento educacional) e do mesmo terreno.

Caso o ora apelado pretendesse valer-se do alvará de construção concedido pela municipalidade ao antigo proprietário do imóvel, o mesmo se depararia com obstáculo intransponível, pois quando do protocolo do pedido de substituição do projeto originário junto ao Município, a licença para construção concedida ao antigo proprietário da área já estava expirada há mais de um ano.

Desse modo, o ora apelado não poderia se valer da autorização de construção emitida em favor do proprietário anterior para invocar o direito adquirido (“direito de protocolo”), pois ainda que a licença anterior já havia expirado e, ainda que a licença para construir estivesse dentro do prazo de validade, não havia sido concedida para a edificação pretendida pelo recorrido, a qual, inclusive, teve acréscimo da área ser edificada, em relação a autorização anteriormente concedida.

Entretanto, em que pesem os argumentos dos apelantes, imperioso reiterar que a parte ora apelada alega que
ao protocolar o Processo Administrativo nº
37.215/2006, datado de 30/11/2006
, alinhado às diretrizes urbanísticas do Município de Vila Velha anteriores a vigência do novo PDM (Lei Municipal nº 4.575/2007, de 26/11/2007), nasceu, para si, o “direito de protocolo” previsto pelo artigo 413 do referido diploma legislativo.

Note-se que, realmente, as provas carreadas aos autos demonstram que, diversamente do que sustentam os apelantes, o ora apelado se vale, não do direito ao aproveitamento da licença para construção concedida ao antigo proprietário do imóvel, mas, ao contrário, pleiteia o direito de ter o seu próprio requerimento administrativo analisado à luz da Lei Municipal nº 2.621/1990, que dispunha sobre o Planejamento e Desenvolvimento Urbano o Município de Vila Velha à época e foi revogada pelo atual PDM (Lei Municipal nº 4.575/2007).

Assim, diante da conclusão de que, ao contrário do alegado pelos apelantes, a parte apelada não apresentou causa de pedir lastreada em direito de substituição da licença obtida pelo proprietário anterior, mas sim, pleiteia alegado direito próprio decorrente de requerimento apresentado à administração em
30/11/2006
, a controvérsia vincula-se à seguinte questão:
A existência de direito adquirido a regime jurídico (“direito de protocolo”) fundado em lei revogada, quando o suposto titular (Darwin) apresentara requerimento administrativo não apreciado pelo Município de Vila Velha.

E, nesses termos, o disposto no art. 413 da Lei Municipal nº 4.575/2007 é claro e, sem reserva alguma, dispõe que serão aplicadas aos pedidos de aprovação de construção
as normas vigentes à época do protocolo
. Confira-se novamente o seu teor:

Art. 413.
Os processos administrativos de aprovação de projetos de arquitetura protocolados na Prefeitura Municipal, antes da vigência desta Lei, serão analisados e ajustados de acordo com o regime urbanístico vigente na data do protocolo
e terão um prazo de 06 (seis) meses para requerer o Alvará de Execução, a contar da data de aprovação do projeto, sob pena de caducidade, vedada a revalidação do Alvará de Aprovação do Projeto
(sem grifos e destaques no original)
.

Nesse sentido, compreende-se que as imposições urbanísticas devem guardar relação com a época em que o projeto para a construção foi apresentado ao Poder Público, como garantia de segurança nas relações jurídicas.

Por óbvio que as normas referentes ao zoneamento são dinâmicas e renovadas a cada período ante o crescimento populacional, anseios da comunidade e à mudança de mentalidade dos cidadãos. No entanto, uma vez iniciado o processo para a aprovação de determinado projeto, devem-se seguir as normas já em vigor, dando efetividade ao “direito de protocolo”. Incidirá sobre a matéria, por conseguinte, o princípio do
tempus regit actum
(LINDB, art. 6º), que governará os atos administrativo-ambientais perfeitos, confinada a aplicação do novo regime jurídico, ordinariamente, ao futuro.

O dispositivo em comento (art. 413 da Lei Municipal nº 4.575/2007) tem por escopo proporcionar segurança jurídica quanto aos requerimentos de aprovação de projetos imobiliários, com o fim de evitar que o interessado seja surpreendido com a mudança posterior na lei de zoneamento urbano durante o trâmite do processo administrativo de aprovação.

Destarte, não importa que o empreendimento ainda não tenha sido aprovado em razão das novas disposições da Lei Municipal nº 4.575/2007 (atual PDM de Vila Velha), pois o dispositivo citado assegura a continuidade dos pedidos de aprovação de empreendimentos imobiliários solicitados com base na lei vigente à anterior que alterou o zoneamento e uso do solo no Município de Vila Velha.

Esse entendimento encontra sintonia com a jurisprudência pátria,
in verbis:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigo 380 da Lei Municipal nº 16.050, de 31 de julho de 2014 e Artigo 162, da Lei Municipal nº 16.402, de 22 de março de 2016, do Município de São Paulo, que disciplina o parcelamento, o uso e a ocupação do solo no Município de São Paulo. Dispositivos que conferem o cognominado “Direito de Protocolo”. Norma de transição a estabelecer conformação da Política Pública de Desenvolvimento Urbano à realidade dos fatos pendentes, em ordem a prestigiar a segurança jurídica e a confiança
legítima dos administrados, sem comprometimento do núcleo essencial dos avanços projetados na proteção ambiental. Sopesamento dos valores juridicamente tutelados conflitantes afeto ao legislador, adequadamente efetuado à luz da diretriz da proporcionalidade, em ambiente de gestão urbana democrática. Inexistência de afronta ao princípio do retrocesso ambiental, cuja invocação revela-se descontextualizada na espécie. Ação improcedente.
(TJ-SP, ADI nº 2.028.122-62.2018.8.26.0000, j. 27/03/2019).

De acordo com ementa acima transcrita, houve, no Município de São Paulo, o reconhecimento da constitucionalidade do “direito de protocolo” como norma de transição que estabelece a conformidade das diretrizes urbanísticas aos processos pendentes de análise.

Com efeito, aplicando o entendimento acima ao caso em apreço, tem-se que em razão do reconhecimento do chamado “direito de protocolo” a nova lei não pode ser invocada para fundamentar a denegação administrativa da aprovação do empreendimento pretendido pelo apelado, pois:

“A licença de construção não é, assim, uma liberalidade ou uma concessão discricionária da Administração, a partir da qual nasce o direito subjetivo do administrado. Se há nela uma parcela de ajuizamento discricionário de certos requisitos (discricionariedade técnica), corresponde, em verdade, a uma prestação vinculada aos pressupostos da lei e dos regulamentos administrativos. Cumpridas as exigências legais ou regulamentares, a Administração tem o dever de autorizar o uso da propriedade imóvel, removendo o obstáculo oposto à plenitude do exercício do domínio preexistente. O direito já está pré-constituído, embora latente. A autorização, liberando-o, elimina a restrição administrativa à sua eficácia, gerando uma situação Jurídica definitiva: o direito o virtualmente existente, tomando-se eficaz, corresponde, para os fins da proteção jurídica, a um direito adquirido. (...) (CAIO TÁCITO - Licença de construção - Natureza jurídica - Efeitos em relação à administração e a terceiros - Eficácia do registro dos memoriais de incorporação - Ato administrativo - Revogação. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 114, p. 465-475, jan. 1973)

Em tal cenário, vislumbra-se a plausibilidade do reconhecimento do direito adquirido em favor do
CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA.
, nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e do art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.

Na clássica definição do jurista italiano FRANCESCO GABBA, em sua obra “A Teoria della Retroattività delle Leggi”, Roma, 1891, tem-se que é adquirido todo direito que:
“a) seja consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo; e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu”
.

Nesses termos, é possível concluir que a existência de restrição superveniente (identificação de área de preservação permanente) não pode ser invocada para impedir a análise do pleito administrativo formulado no Processo Administrativo nº 37.215/2006, protocolado pelo ora apelado em 30/11/2006, de acordo com as normas regentes da matéria e vigentes quando do referido protocolo.

Por conseguinte, procedem os argumentos do apelado, de forma que o seu requerimento deve ser analisado à luz do PDM vigente à época do protocolo, vale dizer, com base na Lei Municipal 2.621/90.

Superada essa questão, resta definir se área litigiosa situa-se, ou não, em área de preservação permanente, nos termos da Lei Municipal 2.621/90, vigente a época dos fatos narrados.

Para tanto, verifica-se que foi realizada perícia judicial nos presentes autos, cujo Laudo vem colacionado às fls. 624/687 (Vol. 4, partes 1 a 6).

Segundo o laudo pericial, à luz da Lei Municipal nº 2.621/90 (anterior PDM do Município de Vila Velha) a área em litígio está situada na ZIA2, que permitia construções no Modelo de Assentamento MA3, mediante autorização do Conselho de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente (CONDUMA) para aprovação de cada projeto.

Destaca o perito judicial que, em 20/06/96, o CONDUMA, ao analisar o processo administrativo iniciado pelo antigo proprietário da área em questão, constatou que o terreno não está inteiramente situado em área de preservação, o que tornava possível a sua utilização para os fins pretendidos, tendo a autorização para construção sido aprovada por unanimidade.

Note-se que embora a mencionada autorização para a construção tenha sido deferida no âmbito do Processo Administrativo nº 27.055/95, requerido pelo anterior proprietário do imóvel, o fato que interessa ao desfecho da presente demanda reside exatamente na decisão quanto a viabilidade da edificação do terreno à luz do PDM vigente à época (Lei Municipal nº 2.661/90) e que deverá ser aplicado no presente caso, o qual está regido pela mesma lei.

Em resposta ao Quesito nº 2, formulado pelo Juízo à fl. 672 (Vol. 4, parte 5), o
expert
nomeado se manifestou indicando que
“A área em questão é classificada como Zona de interesse Ambiental com uso tolerado, conforme apresentado em pareceres técnicos da Prefeitura Municipal de Vila Velha”
. Destacou, ainda, que
“De acordo com o decidido pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano (COMDUR) em ATA acostada as folhas 606 a 613, a área em litígio deve ter sua análise fundamentada nas definições da legislação vigente a época, conforme a data do protocolo, ou seja, segundo as disposições da Lei 2621/1990, que identifica o zoneamento do terreno como ZIA2. Segundo esta lei, o terreno encontra-se inserido em zoneamento que permite construções no Modelo de Assentamento MA3, ou seja, de ocupação tolerada com definições arquitetônicas e urbanísticas especificadas no Capítulo IV, conforme exposto no item 3.3 deste laudo”.

Na sequência, ao responder os Quesitos formulados pelo Ministério Público (fls. 675/676 e 678 - vol. 4, parte 5), o perito do juízo reafirmou suas conclusões acerca da legislação aplicável, segundo o direito de protocolo do ora apelado e assentou, ainda, que o Morro do Moreno também está inserido na ZIA2.

Vale ainda destacar que em resposta ao Quesito 16, formulado pelo Ministério Público, o perito do juízo constatou que
“
a Zona de Interesse Ambiental 2 (ZIA2) compreende áreas de preservação permanente definidas pela Lei Municipal 1980/82 e
áreas de uso tolerado
”
, bem como que
“enquanto os usos, modelos e requisitos urbanísticos da ZIA2 não forem propostos pelo Executivo, nas áreas fora das Zonas de Preservação permanente será permitido o Modelo de Assentamento 3 (MA3) e o CONDUMA deverá ser ouvido para a aprovação de cada projeto”
, conforme ocorrido no caso em tela
.

Já quanto ao Quesito 23, também formulado pelo MP e que indagava acerca da possibilidade de uso da área em questão, a conclusão externada pelo
expert
foi no sentido de que, nos termos da legislação vigente à época (Lei Municipal nº 2.661/90), a área encontra-se em zoneamento que possui ocupação tolerada, conforme modelo de assentamento do projeto aprovado pela Prefeitura de Vila Velha. Além disso, considerou que a área em litígio encontra-se totalmente descaracterizada como de preservação, possui autorização do IDAF para exploração e a região em seu entorno encontra-se densamente povoada com o fornecimento de todos os serviços públicos mínimos,
tratando-se, portanto, de área urbana consolidada
.

De forma conclusiva, apontou que o empreendimento pretendido pelo ora apelado (construção de escola) é possível e legalmente viável.

Em complemento, ao responder aos Quesitos formulados pelo ora apelado (fls. 679/683, vol. 4, partes 5 e 6), o perito do juízo confirmou a Anuência Municipal nº 006/2011 concedida pela Secretaria Municipal de Meio Ambiente de Vila Velha (SEMMA) para fins de licenciamento do pedido do ora apelado, datado de 03/10/2011 e com referência ao Processo Administrativo nº 37.215/2006, bem como que foi assinado Termo de Compromisso Ambiental firmado entre o Município de Vila Velha e o apelado, segundo o qual devem ser atendidas as condicionantes constantes do Parecer Técnico-Jurídico da Secretaria de Meio Ambiente da PMVV, datado de 17/05/2011 (fl. 170)
.

Nesse contexto, destaca-se que à fl. 605 dos autos (Vol. 3, parte 15) consta manifestação do Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade (SEMDU), Sr. Antônio Marcus Carvalho Machado, no sentido de
acolher orientação da Assessoria Jurídica da SEMDU
, a qual, por meio do Despacho nº 052/2018, datado de 22/03/2018 e após identificar sucessivos equívocos da administração pública, orientou que o projeto apresentado por meio do processo 37.215/2006 (protocolizado pelo ora apelado) seja analisado à luz da Lei 2.621/1990 (fls. 600/604 - Vol. 3, partes 14 e 15).

Sucessivamente, de acordo com a Ata de Reunião Ordinária do COMDUR (Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano), realizada em 17/04/2018, especificamente no que consta à fl. 609 (Vol. 3, parte 15), vê-se que com relação ao Processo 37.215/2006, protocolado pelo apelado,
há informação de que o empreendimento pretendido não possuía impedimentos legais para a sua aprovação e licença
. Ressalte-se que não foi demonstrado pelo Município de Vila Velha, ora apelante, qualquer óbice que o impedisse de dar essa resposta ao apelado, inclusive com a concessão da respectiva licença, em data anterior ou mesmo posterior, pois conforme extrai-se dos autos, naquele ano de 2018 o empreendedor ainda não havida obtido a sua resposta.

Naquela mesma reunião do COMDUR, discutida a questão do prosseguimento do processo administrativo nº 37.215/2006 pelo rito da Lei Municipal nº 2.621/90, a proposição foi aprovada por maioria de votos (fl. 672 – vol. 3, parte 15) pelos conselheiros daquele Conselho Municipal

Destaca-se que após as conclusões do laudo pericial produzido nos autos e conforme bem destacado pela sentença apelada, o Município apelante colacionou a
Comunicação Interna nº 5022/2019, datada de 17/04/2019
, subscrita pelo Secretário Municipal de Meio ambiente (fl. 700, Vol. 4, parte 6), cujo teor corrobora as conclusões da perícia judicial,
in verbis:

“Em resposta a Cl 323/2019,
informo que a análise realizada pelos técnicos da SEMMA concluiu que, com a revogação da Lei Federal nº 4.771/1965 pela Lei Federal nº 12.651/2012, a qual dispõe sobre a proteção da vegetação nativa, certas áreas deixaram de ser classificadas como Área de Preservação Permanente. Isso se aplica a área localizada na Rua João Joaquim da Mota, Praia da Costa, pertencente ao Centro Educacional Charles Darwin, conforme Parecer Técnico SEMMA/CRN Nº 106/2019
.

Esclareço que o Parecer nº 106/2019 analisa exclusivamente as proposições acerca da existência ou não de Área de Preservação Permanente, à luz do instrumento legal pertinente (Lei Federal nº 4771/1965). Questões relacionadas ao Piano Diretor Municipal (PDM), ao Zoneamento Urbano e Estudo de lmpacto de Vizinhança (EIV) não são abarcadas neste Parecer, devendo, para tanto, ser consultada a Secretaria de Desenvolvimento Urbano (SEMDU), caso necessário”.

Postas essas premissas, não se desconsidera que é de responsabilidade do Município de Vila Velha, por intermédio de estudos técnicos e aprovação legislativa, promover o zoneamento das áreas constantes do seu território municipal.

Entretanto, a prova técnica e documental colacionada aos autos foi capaz de demonstrar cabalmente que, à luz da Lei Municipal nº 2.621/90, a qual disciplinava o regime urbanístico vigente à época do processo administrativo nº 37.215/2006, protocolado pelo ora apelado, o terreno a ser edificado não se encontra em área de preservação permanente, mas, sim, em área urbana consolidada.

Cabe registrar, por derradeiro, que a atuação do ente municipal no tocante a concessão de licenças para construção é vinculada ao preenchimento dos requisitos definidos em lei sem qualquer margem para ações discricionárias, sendo certo que os princípios da legalidade e da impessoalidade, corolários da atividade administrativa, foram nitidamente rechaçados diante da conduta adotada pelo Município apelante.

Dessa forma, ao não responder ao requerimento do ora apelado e, por conseguinte, deixar de emitir a licença de construção pleiteada, a administração municipal atuou em total desconformidade com a lei, uma vez que preenchidos os requisitos pelo apelado, restava apenas a concessão da licença para a construção do empreendimento pretendido, já que consistente em ato vinculado e em direito subjetivo do apelado.

A respeito da concessão de licenças quando preenchidos os requisitos para a sua obtenção, a jurisprudência pátria assim destaca:

“REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE OBTENÇÃO DE ALVARÁ PARA DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE COMERCIAL. FEIRA ITINERANTE DENOMINADA DE FEIRINHA DA MADRUGADA DO BRÁS. ATIVIDADE SUJEITA A OBTENÇÃO DE LICENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. ATO VINCULADO DA ADMINISTRAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.
Licença é ato administrativo vinculado, de modo que, se preenchidos os requisitos legais, o interessado possui direito subjetivo à obtenção da licença, materializada por meio do alvará. (...) Além disso, não se pode olvidar que o artigo 170 da Constituição Federal prevê o livre exercício da atividade econômica, impedindo o Estado de obstar o exercício de atividade comercial já que, se observados os requisitos administrativos para a concessão de licença para funcionamento de negócio comercial, a expedição do alvará caracteriza-se como ato vinculado. Isto porque, em perspectiva o ato refere-se a licença, que segundo lição de Hely Lopes Meireles: ‘é ato vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular (...). A licença resulta de um direito subjetivo do interessado, razão pela qual a Administração não pode negá-la quando o requerente satisfaz todos os requisitos legais para sua obtenção, e, uma vez expedida, traz a presunção de definitividade’ (Direito Administrativo Brasileiro, 33ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2006). (...) Portanto, tratando-se de atividade que para o seu desenvolvimento necessita de obtenção de licença do poder público, que se atendidos os requisitos legais, não pode negar a expedição de alvará, não se observa ilegalidade na sentença”
(TJPR – Reexame Necessário nº 1732132-9 – 5ª Câmara Cível – Relator Edison de Oliveira Macedo Filho – Dje: 20.10.2017).

“[...]
Licença é ato administrativo vinculado, de modo que, se preenchidos os requisitos legais, o interessado possui direito subjetivo à obtenção da licença, materializada por meio do alvará
” (TJPR – Reexame Necessário nº 1732132-9 – 5ª Câmara Cível – Relator Edison de Oliveira Macedo Filho – Dje: 20.10.2017) 2)
“O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade”
(Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 811). SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 5ª C.Cível - 0000401-81.2015.8.16.0024 - Almirante Tamandaré - Rel.: Desembargador Nilson Mizuta - J. 21.02.2018).

Assim, considerando que a própria administração pública municipal reconheceu que área a ser edificada não está em zona de proteção permanente, bem como que a prova pericial produzida foi capaz de demonstrar que a área em questão enquadra-se na classificação de “área urbana consolidada”, de acordo com a legislação vigente à época dos fatos, deve ser mantida a sentença que reconheceu o “direito de protocolo” do apelado para que a autorização de edificação na área litigiosa seja apreciada nos termos da Lei Municipal nº 2.621/90.

Por outro lado, a autorização para construir, tal qual foi deferida na parte dispositiva da sentença, de forma genérica, pode vir a subtrair ou a dificultar a atuação fiscalizatória e mesmo tributária da Municipalidade, como, por exemplo, na questão relativa ao prazo para a conclusão da obra.

Isso porque na presente demanda se reconhece o direito da parte ora apelada ver o seu pedido administrativo referente à expedição da licença para construir analisado à luz da lei vigente ao tempo do protocolo do requerimento (“direito de protocolo”), bem como que o Município de Vila Velha certifique o cumprimento das regras ambientais pertinentes e, assim, decida o Processo Administrativo nº 37.215/2006 dentro de um prazo razoável, conforme preceitua o art. 5ª, inciso LXXVIII da CRFB.

Logo, manter o comando substitutivo contido na sentença apelada no sentido de autorizar a construção da sede do Centro Educacional Charles Darwin sem qualquer ressalva, permitiria a este definir, ao seu próprio arbítrio, tanto os prazos para a execução da obra em questão, quanto a certificação de que esta atende às normas e parâmetros municipais.

Nesse ponto e considerando que a sentença apelada está sujeita ao duplo grau obrigatório, imperioso estabelecer para o ente Municipal uma obrigação de fazer específica, consistente na expedição do competente alvará para a edificação pretendida pelo recorrido em conformidade com a Lei Municipal nº 2.621/90, vigente à época dos fatos, em um prazo razoável para tanto.

Portanto, firme nas razões expostas,
CONHEÇO DO RECURSO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA E CONHEÇO EM PARTE do recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. No mérito, NEGO-LHES provimento.

Em
REMESSA NECESSÁRIA,
altero a parte dispositiva da sentença
para determinar que o Município de Vila Velha expeça o competente Alvará de Construção em favor do
CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA.,
de acordo com as disposições da
Lei Municipal nº 2.621/90, vigente à época dos fatos.

Com base nas razões expostas e considerando que após o julgamento do presente apelo, os recursos cabíveis são, em regra, desprovidos de efeito suspensivo,
DEFIRO

o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado pelo ora apelado em caráter incidental (ID 2687377), para determinar que no prazo de 30 (dias), contados do presente julgamento, seja expedido o Alvará de Construção
, pelo Município de Vila Velha, nos termos
da
Lei Municipal nº 2.621/90
.

Por fim, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/15, majoro os honorários sucumbenciais para 20% sobre o valor atualizado da causa, considerando a complexidade da demanda e o trabalho adicional realizado pelos patronos do apelado.

É como voto.

*

V O T O

A SR.ª DESEMBARGADORA CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes Pares,

Aprofundei o estudo das matérias que permeiam os RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL, interpostos por MUNICÍPIO DE VILA VELHA E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em razão da SENTENÇA proferida pelo JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA em face do Município Recorrente, cujo
decisum
julgou procedente “
o pedido autoral, nos termos do art. 487, I, do CPC, quanto à autorização para possibilitar a edificação no local, visando a construção de sua nova sede”,
condenando “
o Município Requerido ao pagamento das despesas processuais e verba honorária, a qual fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I c/c § 4º, III, do CPC”.

Em seu Voto, o Eminente Desembargador Relator SÉRGIO RICARDO DE SOUZA acolheu a Preliminar de Inovação Recursal suscitada pelo Recorrido em sede de Contrarrazões, por considerar que “
mesmo que atualmente tenha sido definida a categoria da Unidade de Conservação do Morro do Moreno, tal questão não pode ser invocada para fundamentar o recurso interposto, uma vez que tal categoria foi criada pela Lei Municipal 6.447/21, que além de não ter sido objeto de debate nos autos, particularmente na instância originária, não pode ser aplicada retroativamente para o desfecho da presente demanda, especialmente porque não há previsão legal para tanto”.

Além disso, houve por bem rejeitar a Preliminar de Ausência de Dialeticidade Recursal, também arguida pelo Recorrido em sede de Contrarrazões, por compreender que “
as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo dos apelantes com a sentença recorrida, haja vista que buscam a sua reforma para que seja reconhecida a legalidade da negativa de concessão das licenças pretendidas pelo apelado, como forma de viabilizar a construção de sua sede na área litigiosa, o que se apresenta suficiente para impugnar a decisão recorrida e deixar claro os seus respectivos interesses na reforma da sentença, propiciando o pleno exercício do contraditório”.

Deste modo, acompanho o Voto do Eminente Relator, para acolher a Preliminar de Inovação Recursal, rejeitando, por outro lado, a Preliminar de Ausência de Dialeticidade Recursal.

No mérito, o Eminente Desembargador Relator negou provimento aos Recursos, por considerar que “
ao protocolar o Processo Administrativo n° 37.215/2006, datado de 30/11/2006, alinhado às diretrizes urbanísticas do Município de Vila Velha anteriores a vigência do novo PDM (Lei Municipal n° 4.575/2007, de 26/11/2007), nasceu, para si, o ‘direito de protocolo’ previsto pelo artigo 413 do referido diploma legislativo”.
Isso porque, “
as provas carreadas aos autos demonstram que, diversamente do que sustentam os apelantes, o ora apelado se vale, não do direito ao aproveitamento da licença para construção concedida ao antigo proprietário do imóvel, mas, ao contrário, pleiteia o direito de ter o seu próprio requerimento administrativo analisado à luz da Lei Municipal n° 2.621/1990, que dispunha sobre o Planejamento e Desenvolvimento Urbano o Município de Vila Velha à época e foi revogada pelo atual PDM (Lei Municipal n° 4.575/2007)”.

O Eminente Desembargador Relator houve por bem pontuar, ainda, que “
o dispositivo em comento (art. 413 da Lei Municipal n° 4.575/2007) tem por escopo proporcionar segurança jurídica quanto aos requerimentos de aprovação de projetos imobiliários, com o fim de evitar que o interessado seja surpreendido com a mudança posterior na lei de zoneamento urbano durante o trâmite do processo administrativo de aprovação”.

Por fim, concluiu o Eminente Relator que, nos termos das conclusões do Laudo Pericial, “
a área em litígio encontra-se totalmente descaracterizada como de preservação, possui autorização do IDAF para exploração e a região em seu entorno encontra-se densamente povoada com o fornecimento de todos os serviços públicos mínimos, tratando-se portanto, de área urbana consolidada”.

Nesta seara, cumpre historiar que CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA propôs AÇÃO ORDINÁRIA em face do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, afirmando ser “
proprietário de uma área de 7.405,00m2 (sete mil, quatrocentos e cinco metros quadrados) situado na Rua Diógenes Malacarne, esquina com a Rua Joaquim da Mota, Praia da Costa, Vila Velha/ES”,
sendo referida área adquirida do antigo proprietário “
Fundação Educacional Cultural Pedro Trés (instituição de Ensino), em 06/07/2005”.

Narrou, na oportunidade, que “
o Município de Vila Velha aprovou o Projeto Arquitetônico e licenciou a luz da referida Lei Municipal 2621/1990, através do Alvará de Licença para Construção 05/0461 a construção da edificação institucional da Fundação Educativa e Cultural Pedro Três, com 6.086,27 m2”,
sendo a obra efetivamente iniciada, porém, não foi concluída.

Destacou, ainda, que após a aquisição da área, “
em 30/11/2006 o Autor solicitou através do Processo administrativo 37215/2006 a

aprovação do projeto arquitetônico modificativo da sua Instituição de Ensino junto a Municipalidade, substitutivo

para a mesma área e para o mesmo fim da obra licenciada anteriormente no processo administrativo n°. 27055/95
”
,
sendo que, após o protocolo do mencionado processo “
houve uma manifestação para a topografia do Município de Vila Velha informar se o alinhamento obedecia ao Plano de Urbanização, e, em 04/04/2007

restou esclarecido que a planta apresentada pelo Autor estava de acordo com o local, ou seja, na
Rua Joaquim da Mota, nº 480, Praia da Costa
, bem como, a documentação apresentada estava em consonância com a norma vigente”.
Afirmou, ainda, que em 14/07/2007 “
a Coordenadora de Recursos Naturais do Município de Vila Velha esteve no local (área do Autor) e constatou em síntese que a área em destaque não possui atributos ambientais
”
.

Alegou que até a data do ajuizamento da presente demanda, o Município Requerido não havia aprovado o projeto do Autor.

Por fim, afirmou que “
todos os requisitos estão preenchidos para que o Autor tenha a sua licença concedida, conforme declarado por diversos servidores do Município de VIla Velha e amparado pela própria legislação municipal como amplamente demonstrado”
, tendo como base o sistema normativo vigente na data de protocolo do Processo Administrativo, que ocorreu em 30/11/2006.

Na hipótese de prolação da Sentença combatida, o Magistrado
a quo
julgou procedente “
o pedido autoral, nos termos do art. 487, I, do CPC, quanto à autorização para possibilitar a edificação no local, visando a construção de sua nova sede”,
condenando “
o Município Requerido ao pagamento das despesas processuais e verba honorária, a qual fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I c/c § 4º, III, do CPC”.

Acerca da matéria debatida nos autos, cumpre elucidar, inicialmente, que em razão da segurança jurídica, aplica-se ao direito ambiental o Princípio do
Tempus Regit Actum
, de modo que, em caso de situações que ocorreram antes da vigência de determinada Lei, esta Lei não retroagirá para dirimir o conflito existente, devendo ser utilizada a Lei vigente à época dos fatos.

Neste sentido, “
o Superior Tribunal de Justiça entende que, em matéria ambiental, adota-se o princípio tempus regit actum, que ‘impõe obediência à lei em vigor quando da ocorrência do fato
’” (STJ - AgInt no AREsp: 1044947 MG 2017/0012626-3, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 25/10/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2018).

Partindo dessa premissa, a Lei Municipal nº 4.575, de 26 de novembro de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicação, é expressa ao assegurar, em seu artigo 413, o denominado “direito de protocolo”, ao dispor que os Processos Administrativos de aprovação de projetos de arquitetura que foram protocolados na Prefeitura Municipal, em data anterior à vigência da referida Lei, devem ser analisados e ajustados de acordo com o regime jurídico vigente na data de protocolo,
in litteris:

“Art. 413. Os processos administrativos de aprovação de projetos de arquitetura protocolados na Prefeitura Municipal, antes da vigência desta Lei, serão analisados e ajustados de acordo com o regime urbanístico vigente na data do protocolo e terão um prazo de 06 (seis) meses para requerer o Alvará de Execução, a contar da data de aprovação do projeto, sob pena de caducidade, vedada a revalidação do Alvará de Aprovação do Projeto.”

In casu,
considerando que o Projeto Arquitetônico apresentado pelo Autor, substitutivo do Projeto já existente e anteriormente aprovado pela Municipalidade, restou Protocolado em 30/11/2006 (fls. 130), aplica-se plenamente ao caso vertente a regra transitória da Lei Municipal nº 4.575 acima mencionada, no sentido de que, a aprovação do referido Projeto deverá levar em consideração a Lei Municipal em vigor na data do protocolo.

Neste sentido, inclusive, perfilha a jurisprudência pátria, quando em análise de Leis Municipais que preveem o mesmo direito,
in litteris:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DA ORDEM URBANÍSTICA. ZONA DE CORREDOR. (...) . 2. MÉRITO. 2.1. Pedido de obrigação de não fazer que deve ser afastado, por se tratar de pedido genérico e envolver evento futuro e incerto. Inteligência dos arts. 322 e ss do CPC. Concessão ou indeferimento de licenças edilícias que constitui ato privativo da administração pública. 2.2. Projeto de Aprovação de Edificação (PA nº. 2015-0.271.973-4) protocolado na vigência da Lei nº 13.885/04 (Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo), da Lei nº 16.050/14 (Plano Diretor Estratégico) e da Lei Municipal n. 11.228/92 (Código de Obras e Edificações – COE/92). Superveniência, no curso do procedimento administrativo, da Lei nº 16.402/2016 (Lei de Uso e Ocupação do Solo), que não altera a classificação do imóvel prevista no PDE/2014. Observância ao "direito de protocolo" previsto no art. 162 da Lei nº 16.402/2016. Aprovação pela municipalidade da obra com fundamento nos arts. 75 e 76 da Lei Municipal nº 16.050/14 (PDE). Inaplicabilidade ao caso concreto da restrição prevista no art. 27, inciso XLV, do mesmo diploma legal. RECURSOS PROVIDOS.”

(TJSP - AC: 10390537920188260053 SP 1039053-79.2018.8.26.0053, Relator: Flora Maria Nesi Tossi Silva, Data de Julgamento: 14/09/2022, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/09/2022)

“EMENTA: DIREITOS URBANÍSTICO E AMBIENTAL - LOTEAMENTO - PROTOCOLO DE PEDIDO DE LICENCIAMENTO - SUPERVENIÊNCIA DO NOVO PLANO DIRETOR - REGRA DE TRANSIÇÃO QUE DÁ ULTRA-ATIVIDADE ÀS NORMAS PRETÉRITAS - VALIDADE - CONSCIENTE PROTEÇÃO DE JUSTAS EXPECTATIVAS - RESGUARDO DA CONFIANÇA - NECESSIDADE, AINDA ASSIM, DE AVALIAÇÃO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS PARA A EFETIVA CONCESSÃO DA LICENÇA. (...) ” (TJSC - AC: 00204812720138240020 Criciúma 0020481-27.2013.8.24.0020, Relator: Hélio do Valle Pereira, Data de Julgamento: 31/01/2019, Quinta Câmara de Direito Público)

“EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. LOTEAMENTO URBANO. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO FORMULADO SOB A ÉGIDE DO PLANO DIRETOR ENTÃO VIGENTE - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL (LCM) N. 01/97. APROVAÇÃO DO PROJETO APÓS TRÊS ANOS E MEIO DO PROTOCOLO E POSTERIORMENTE À ENTRADA EM VIGOR DE NOVO PLANO DIRETOR - LCM 482/14. MOROSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE INVIABILIZOU O APROVEITAMENTO DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO, PELA IMPOSSIBILIDADE DE INÍCIO DAS OBRAS DENTRO DO PRAZO ESTABELECIDO PELA NORMA NOVA. ADMINISTRADO QUE NÃO PODE SER PENALIZADO PELA DESÍDIA INJUSTIFICADA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, QUE TAMBÉM NÃO INDICOU QUAIS AS EXIGÊNCIAS QUE TORNARIAM IMPERIOSA A RENOVAÇÃO DE TODO O PROCESSO DE LICENCIAMENTO. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.”

(TJSC - Remessa Necessária Cível: 03021073620178240023 Capital 0302107-36.2017.8.24.0023, Relator: Vera Lúcia Ferreira Copetti, Data de Julgamento: 15/08/2019, Quarta Câmara de Direito Público)

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE OBTENÇÃO DE RERRATIFICAÇÃO DE "DECLARAÇÃO DE POTENCIAL CONSTRUTIVO PASSÍVEL DE TRANSFERÊNCIA", NOS TERMOS DO PLANO DIRETOR ESTRATÉGICO (PDE/14) INSTITUÍDO PELA LEI MUNICIPAL nº 16.050/14, DESCONSIDERANDO AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI MUNICIPAL nº 16.402/16 – O direito de protocolo é conceito de direito urbanístico que garante a ultratividade da lei, sendo, contudo, excepcional e aplicável a hipóteses diversas da tratada nos autos – Direito líquido e certo à "declaração de potencial construtivo passível de transferência" baseada no Plano Diretor Estratégico (Lei Municipal nº 16.050/2014)– Ilegalidade, no aspecto, da previsão da Lei Municipal nº 16.402/2016 – Segurança concedida – Sentença reformada. Apelo provido.

(TJSP - AC: 10701757620198260053 SP 1070175-76.2019.8.26.0053, Relator: Spoladore Dominguez, Data de Julgamento: 22/09/2021, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/09/2021)

Cumpre frisar, ainda, que no caso dos autos, o requerimento para aprovação de novo Projeto Arquitetônico foi realizado cerca de um ano antes da publicação e da entrada em vigor da nova legislação ambiental, sendo imperioso destacar a mora da Administração Pública Municipal, em cerca de 10 (dez) anos, para analisar o mencionado Projeto, motivo pelo qual o Administrado não pode vir a ser prejudicado pela mora administrativa.

Em relação à questão de a área debatida nos autos se enquadrar, ou não, como Área de Preservação Permanente, a matéria deve ser analisada à luz da Lei Municipal nº 2.621/90, vigente à época dos fatos.

Nesta seara, conforme mencionado pelo Sr. Perito Judicial (fl. 657), em Parecer Técnico do IDAF, datado de 02/05/1996, a Autarquia Estadual concluiu que “
a área em tela não é representativa como ecossistema de manguezal e não desempenha funções ecológicas significativas em função do estágio atual de degradação ambiental em que se encontra
”
.

Em sequência, observa-se a Ata do Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente - CONDUMA (fl. 83), firmada em 20.06.1996, concluindo que o terreno em análise não está situado inteiramente em área de preservação, sendo atestada a possibilidade de sua utilização pela Requerente da época.

Posteriormente, sobreveio Alvará de Licença para Construção, em 27.06.2005, estabelecendo que “
foi liberada licença de obras para construção de uma escola, às fls. 51, dentro da área delimitada”
(f. 121)
.

Deste modo, conforme se verifica da situação acima narrada, restou atestada a possibilidade de edificação da primitiva escola, no terreno em questão, com base na legislação municipal vigente à época dos fatos, cujo Diploma Legal, repisa-se, ainda se encontrava vigente na data de protocolo do Projeto pelo Autor.

Destaca-se, ainda, que o Perito Judicial (fl. 672), em resposta ao questionamento sobre a área em análise ser enquadrada como de preservação ambiental, respondeu, nos seguintes termos:

“2. A área em comento é enquadrada como de preservação ambiental?

Resposta: A área em questão é classificada como Zona de interesse Ambiental com uso tolerado, conforme apresentado em pareceres técnicos da Prefeitura Municipal de Vila Velha.”

“De acordo com o decidido pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano (COMDUR) em ATA acostada às folhas 606 a 613, a área em litígio deve ter sua análise fundamentada nas definições da legislação vigente à época, conforme a data do protocolo, ou seja, segundo as disposições da Lei 2621/1990, que identifica o zoneamento do terreno como ZIA2.

Segundo esta lei, o terreno encontra-se inserido em zoneamento que permite construções no Modelo de Assentamento MA3, ou seja, de ocupação tolerada com definições arquitetônicas e urbanísticas especificadas no Capítulo IV, conforme exposto no item 3.3 deste laudo.”

Além disso, o Sr. Perito Judicial ressaltou que “
de acordo com a constatação de ineficiência ambiental, é possível que a construção de moradias ou edificações comerciais seja realizada, mediante autorização prévia resultante de análise das condições dispostas, evidenciando a descaracterização das áreas que não possuem mais a finalidade de preservação, ou seja,

a falta de função ambiental da propriedade viabiliza a sua plena utilização, como visto no caso em tela
” (fl. 674).

Frisa-se, ainda, que ao ser questionado sobre quais prejuízos ambientais serão causados na área em questão, caso seja autorizada a implantação do empreendimento objeto dos autos, o Sr. Perito afirmou que “
considerando que a área em questão encontra-se totalmente descaracterizada atualmente, abrigando, como constatado por esta equipe pericial in loco depósito de lixo e entulhos, além de restos de construção, verifica-se que não haverá impacto prejudicial com a implantação da escola
” (fl. 677)
.

Em sendo assim, ou seja, levando em consideração que deve ser aplicada a Lei vigente na data do Protocolo do Projeto Arquitetônico levado a efeito pelo Autor/Recorrido, como também, o cristalino Laudo Pericial, constatando a inexistência de qualquer prejuízo ambiental à área em análise, em caso de implantação da escola desejada, notadamente em virtude de haver sido perpetrada a manifesta e inequívoca desnaturalização da área, no que pertine a originária finalidade de preservação ambiental, inexistindo, por outro lado, possibilidade de ser restaurado o
status
ambiental de outrora, motivo pelo qual impõe-se a manutenção da Sentença guerreada, que julgou procedente o pedido exordial.

Em relação ao Pedido de Tutela de Evidência e de Urgência em Caráter Incidental (ID 2687377), formulado pelo Recorrido CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA, após a prolação da Sentença combatida, o mesmo não merece prosperar.

Com efeito, sabe-se que a parte que apresenta irresignação recursal em face da Sentença, pode requerer, por Petição própria ou no bojo do respectivo Recurso, a antecipação da tutela recursal, devendo preencher, para tanto, além dos requisitos genéricos do
periculum in mora
e
fumus boni iuris,
também a demonstração da viabilidade do próprio Recurso.

Neste sentido, a jurisprudência Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se assente no sentido que “
as medidas cautelares somente são cabíveis para atribuir efeito suspensivo ao recurso ou, eventualmente, antecipar o próprio mérito recursal em recursos de sua competência. (...) Os efeitos decorrentes de uma eventual antecipação da tutela recursal não podem ser mais amplos ou diversos daqueles que decorreriam do próprio provimento do recurso especial"
(STJ, AgRg na MC 21337/DF, 6.ª T., rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 27.05.2014).

Sucede, contudo, que conforme se observa dos autos, o Recorrido, em nenhum momento, interpôs Recurso de Apelação Cível ou Recurso de Apelação Adesiva em face da Sentença de Primeiro Grau, de modo que o requerimento concessão da tutela de urgência, objetivando que seja determinado ao Município de Vila Velha a expedição do competente Alvará de Construção em favor do Recorrido,
concessa maxima venia,
não se afigura cabível na espécie.

Destaca-se, por oportuno e relevante, que este é o entendimento dos Tribunais Pátrios,
in verbis:

“EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E AMBIENTAL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA EM CONTRARRAZÕES. DESCABIMENTO. IPTU. IMÓVEL LOCALIZADO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. LEI MUNICIPAL nº 3.375/1997 DE VILA VELHA. ISENÇÃO. EXIGÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PARA VERIFICAÇÃO DO PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES EXIGIDAS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Inadmissível a análise concernente ao pedido de tutela provisória requerido em sede de contrarrazões, uma vez que estas se qualificam processualmente como veículo de resistência à pretensão recursal, não se revelando apropriadas para conter pedido de antecipação de tutela recursal.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 035180155794, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/06/2021, Data da Publicação no Diário: 22/06/2021)

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO FORMULADO EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENHORA DE SUPOSTO BEM DE FAMÍLIA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFERIMENTO DA LIMINAR PELO STF. LIMITAÇÃO À PENHORA DO BEM OBJETO DE DISCUSSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO QUANTO AOS DEMAIS ATOS EXECUTÓRIOS. PRINCÍPIOS DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DOS PROCESSOS, DA CELERIDADE E DA EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DECISÃO MANTIDA. 1. A via das contrarrazões recursais é inadequada para o exame do pedido de revogação da gratuidade de justiça ou de condenação da parte adversa ao pagamento de multa por litigância de má-fé, porquanto as contrarrazões recursais visam tão somente à impugnação das razões formuladas no recurso interposto. 2. Referindo-se, a controvérsia instaurada no recurso extraordinário, exclusivamente à possibilidade ou não de penhora do bem de família em casos de fiança em contrato de locação comercial, a suspensão determinada no seio da Suprema Corte deve se restringir ao ato discutido no mencionado recurso, de forma a permitir o prosseguimento do feito quanto aos demais atos executórios, em atenção aos princípios da razoável duração do processo, da celeridade e da efetividade da prestação jurisdicional. 3. Agravo de instrumento conhecido e não provido.” (TJDFT, Acórdão 1337870, 07046427120218070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 5/5/2021, publicado no DJE: 19/5/2021)

Esta pretensão formulada pelo Recorrido, na ausência de Recurso interposto pela própria parte que a deseja, se consubstancia em verdadeiro cumprimento provisório de Sentença, cuja competência revela-se afeta ao Juiz de Primeiro Grau.

Destaca-se, por oportuno e relevante, que também não é possível a concessão da tutela pretendida em sede de Remessa Necessária, à luz do disposto na Súmula 45, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que determina “
no reexame necessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à fazenda pública".

Isto posto, manifesto parcial divergência ao Voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator, para negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária e ao Recurso de Apelação Cível interpostos, majorando os honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, confirmando, outrossim, a Sentença combatida, em sede de Remessa Necessária, rejeitando o Pedido Incidental de Tutela de Evidência e de Urgência formulado pelo Recorrido, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto, respeitosamente.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Em razão da parcial divergência, estaremos adentrando em técnica de julgamento, com a participação do Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos e convocação do Desembargador Raphael Americano Câmara para dirimir a questão em relação ao tópico da divergência.

*

AVERBAÇÃO DE SUSPEIÇÃO

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminente Presidente, averbo minha suspeição para atuar no presente feito.

*

CONVOCAÇÃO

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Ficam convocados, desde já, os Desembargadores Rafael Câmara e Raimundo Siqueira Ribeiro.

Eu indago ao douto advogado e ao Ministério Público, em razão da técnica de divergência instaurada nesta oportunidade, se estão satisfeitos ou desejam também empreender sustentação oral
a posteriori
, caso em que eu apenas convocaria os colegas para manifestar o voto, sem necessidade de comparecer, eventualmente.

*

O SR. ADVOGADO EDUARDO GARCIA JÚNIOR:-

Senhor Presidente, eu resguardo o meu direito de futura sustentação em caso de comparecimento dos demais Desembargadores na próxima sessão ou quando pautado este processo.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Pois não. Eu gostaria que a Secretaria, tão logo os eminentes pares tenham condições de voto, os dois votos preparados, que a gente designe, então, a continuação do julgamento, inclusive comunicando ao douto advogado, para deixar os telefones de contato, para empreender sustentação oral na técnica de julgamento
.

*

O SR. ADVOGADO EDUARDO GARCIA JÚNIOR:-

Está ótimo. Uma boa tarde a todos.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Fica, então, sobrestado o julgamento deste feito.

Os autos irão com vista ao gabinete do eminente Desembargador Raphael Americano Câmara.

Fica convocado o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

*

JRP*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO:
13/06/2023

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Em julgamento o presente feito.

Concedo a palavra ao Desembargador Raphael Americano Câmara que foi convocado para compor quórum neste julgamento.

*

A SR.ª DESEMBARGADORA CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Senhor Presidente, pela ordem. Eu pedi vista em sessão passada.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Não tenho esse registro. Há um equívoco na pauta, então, porque tenho registrado que Vossa Excelência tinha acompanhado o Desembargador Sérgio Ricardo. Mas, se não foi assim, de qualquer sorte o julgamento está em curso e não há óbice algum em Vossa Excelência proferir voto.

Concedo a palavra à Desembargadora Débora Maria Ambos.

*

V O T O

A SR.ª DESEMBARGADORA CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Na sessão pretérita pedi vista dos autos para analisar com maior acuidade a matéria aqui tratada, haja vista a divergência nos pronunciamentos que me antecederam.

A fim de rememorar o julgamento, esclareço que a presente ação ordinária discute o direito do requerente
CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA,
ora apelado, de construir sua sede no terreno situado na Rua Diogenes Malacarne, esquina com a Rua Joaquim da Mota, Praia da Costa – Vila Velha, com área de 7.405m2.

Dispensando-se maiores digressões, registro que inexiste discordância entre os votos proferidos pelos pares que me antecederam em relação ao direito adquirido e à viabilidade legal da instituição proceder a edificação no imóvel sob destaque, cingindo-se a divergência quanto ao cabimento do pedido incidental de tutela de urgência após a prolação da sentença, razão pela qual passo a me manifestar, tão somente, quanto a esse ponto.

Pois bem.

Da análise dos presentes autos, observo que, após a interposição de recursos de apelação cível, sucedidos das respectivas contrarrazões, o requerente/apelado realizou pedido de tutela de urgência, em caráter incidental, a ser apreciado pelo Juízo
ad quem
, uma vez que protocolado após a remessa dos autos a este E. Tribunal.

De acordo com as razões expostas pelo apelado, a r. sentença deixou de reapreciar o pedido de antecipação de tutela de evidência ao proferir o
decisum
, mesmo reconhecendo como pleno o direito de construir do requerente.

Em seu voto de Relatoria, o Desembargador Sergio Ricardo de Souza considerou que
“a autorização para construir, tal como foi deferida na r. sentença, revela-se genérica, podendo vir a subtrair ou a dificultar a atuação fiscalizatória e mesmo tributária da Municipalidade, como, por exemplo, na questão relativa ao prazo para conclusão da obra”
.

Ressaltou o Relator que a manutenção do caráter substitutivo na sentença, no sentido de autorizar a construção do Centro Educacional Charles Darwin sem qualquer ressalva, permitiria a este definir, ao seu próprio arbítrio, os prazos para a execução da obra em questão.

Após esses fundamentos, concluiu seu voto com o provimento da Remessa Necessária, a fim de estabelecer ao ente Municipal uma obrigação de fazer específica, alterando a parte dispositiva da sentença para determinar que o Município de Vila Velha expeça o competente Alvará de Construção em favor do autor, no prazo de 30 (trinta) dias.

Urge aqui explicitar que, com base no provimento da remessa necessária, o Relator veio, ao final do voto, a deferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para, então, determinar que a expedição do alvará se desse no prazo de até 30 (trinta) dias, contados da data do julgamento.

Por outro lado, o E. Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho entendeu não ser cabível, na hipótese, o pedido de tutela de urgência em caráter incidental, considerando a ausência de interposição de recurso de apelação pelo interessado neste sentido, consubstanciando-se o pedido em verdadeiro cumprimento provisório de sentença, cuja competência revela-se afeta ao primeiro grau. E, por concluir que a remessa necessária se relacionava com o pedido de tutela de urgência, proferiu voto parcialmente divergente para negar provimento à remessa necessária.

Dito isso, respeitosamente, cabe aqui registrar que o acolhimento da remessa necessária não se trata do pedido de tutela de urgência formulado em caráter incidental, mas sim de alteração do dispositivo da sentença que, de fato, carecia de especificidade.

Em verdade, o provimento da remessa necessária serviu de fundamento para que o Relator viesse a deferir o pedido incidental de tutela de urgência, sendo oportuna, portanto, a clarificação quanto a este relevante ponto.

Feitas essas considerações, tenho que a alteração realizada pelo provimento da remessa necessária em nada afronta a exegese da Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça, eis que não houve agravamento da condenação imposta à Fazenda Pública, mas, tão somente, a definição do prazo para a realização da obrigação de fazer, uma vez que a generalidade do pronunciamento final poderia acarretar prejuízos tanto ao ente quanto ao apelado, consoante muito bem delineado no voto condutor.

Por fim, ressalto que o pedido de tutela de urgência pode ser formulado a qualquer tempo, pois não se submete a preclusão temporal, de modo que cabe ao julgador aferir o preenchimento dos requisitos necessários para a concessão. Nesse sentido, a Corte Cidadã:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL. PRESENÇA DE CUNHO DECISÓRIO. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A Corte Especial, por ocasião de julgamento de recurso especial repetitivo, consolidou o entendimento de que o rol do artigo 1.015 do CPC de 2015 é de taxatividade mitigável, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão somente no recurso de apelação.

2. Para fins de aferir-se o cabimento de agravo de instrumento, independentemente do nome do provimento jurisdicional agravado, basta que este possua conteúdo decisório capaz de gerar prejuízo à parte.

3. No caso, a decisão agravada tem manifesto conteúdo decisório, com repercussão, inclusive, econômica sobre a parte, ao indeferir o pedido de tutela de urgência incidental para prestação de alimentos provisórios.

4. "As tutelas de urgência podem ser deferidas ou indeferidas a qualquer tempo, desde que o julgador se convença da verossimilhança das alegações da parte e estejam presentes os requisitos, inexistindo, desse modo, preclusão para requerer a medida, ante a superveniência de fatos novos, o que ocorreu". Precedentes.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.120.207/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 24/2/2023.)

No caso dos autos, a r. sentença deixou de se manifestar acerca da tutela de urgência requerida na exordial, subsistindo, neste momento, o interesse e a possibilidade de ser realizado tal pedido, especialmente se considerarmos que o processo se arrasta por anos, trazendo prejuízos à instituição quando o seu direito já restou categoricamente reconhecido no comando sentencial.

Desse modo, sendo possível a concessão da tutela requerida quando da prolação da sentença, não enxergo razões que afastem a legitimidade deste E. Tribunal em conceder a medida nesta fase processual, notadamente quando os requisitos restam preenchidos.

Firmes nas razões expostas, e pedindo vênias ao pronunciamento divergente, profiro meu voto para
acompanhar integralmente o voto do E. Relator
.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

A Desembargadora Débora está acompanhando o eminente Relator.

De qualquer sorte, inaugurei parcial divergência, e na sequência vota o Desembargador Raphael Americano Câmara.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Eminente Presidente, vou me ater aos limites da divergência considerando que os outros itens do acórdão ou do voto de Relatoria foram acompanhados à unanimidade.

A divergência, então, está na concessão de tutela de urgência em caráter incidental, deferida pelo eminente Relator. Mas, Vossa Excelência divergiu apenas nesse ponto, tendo em vista, disse Vossa Excelência, que o Darwin não recorreu nem de forma adesiva, de modo que descabe o pedido avulso ou em contrarrazões da referida tutela.

E eu, com todo respeito ao eminente Relator, acompanho a divergência inaugurada por Vossa Excelência para também indeferir o pedido de tutela antecipada.

É como respeitosamente voto, Senhor Presidente. Acompanho Vossa Excelência.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Pedindo vênia ao eminente Des. Relator, acompanho integralmente o voto de divergência proferido pelo eminente Des. Namyr Carlos de Souza Filho, no sentido de negar provimento aos Recursos interpostos, majorando os honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, confirmando, outrossim, a Sentença combatida, em sede de Remessa Necessária, rejeitando o Pedido Incidental de Tutela de Evidência e de Urgência formulado pelo Recorrido.

*

jrp*

1
Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

2
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

3
Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0028954-93.2016.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA

Advogados do(a) APELADO: CARLOS ALESSANDRO SANTOS SILVA - ES8773-A, DRIELY JARDIM REIS - ES31297-A, CARLOS FELYPPE TAVARES PEREIRA - ES9512-A

VOTO

Nos termos do Relatório, t
rata-se de Remessa
Necessária e A
pelaç
ões Cíveis
interpost
as

p
elo

MUNICÍPIO DE VILA VELHA

e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra a
sentença de fl
s
.
773/775
,
proferida pelo
Juízo
da
1
a

Vara

d
e

Fazenda Pública Municipal de Vila Velha
,
que,
na
Ação Ordinária
ajuizada
pelo

CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA.

julgou procedente a pretensão autoral,
de forma a autorizar a edificação pretendida, com vistas a construção da nova sede do Centro Educacional apelado
.
Nesses termos, condenou o Município de Vila Velha ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Irresignados, o
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

e o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
interpuseram recurso de apelação.

Às fls. 777/784 (Vol. 4, partes 11 e 1
2
) o
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

argui em suas razões recursais que:
(1)
não foram preenchidos os
requisitos legais para a expedição da licença pretendida;
(2)

deve ser afastado, também, o pedido subsidiário formulado na exordial, uma vez que
não há direito a indenização e restituição de IPTU.

Por sua vez, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

traz
em suas razões de fls. 818/834 (Vol. 5, partes 1 e 2),
argumentos que impugnam a configuração do chamado “direito de protocolo”

reconhecido em favor d
o apelado
por
não
ter
preench
ido
os requisitos para a aplicação do art. 413 da Lei Municipal nº 4.575/2007.
Em suma, argumenta, quanto a essa questão, que o apelado
buscou substituir u
m
projeto aprovado na PMVV que já estava expirado - isto é, já tinha perdido seus efeitos - e que fora concedido a outre
m (
Fundação Educativa e Cultural Pedro Trés),
bem como que

o empreendirnento não preenchia todas as condições necessárias para aprovação na data de seu protocolo, pois a
á
rea
já
era caracterizada como “área de preservação permanente”.

Ainda em suas razões recursais, o Ministério Público se insurge quanto à não observação da legislação ambiental aplicável à situação dos autos,
aduzindo a existência de
material robusto, tanto sob o aspecto jurídico, quanto técnico, demostrando evidências que o local se insere corno “APP” (área de preservação permanente) e está em área de relevante interesse ambiental (zona de amortecimento, pendente de delimitação).

Por fim, questiona o fato de
o Laudo Pericial n
ã
o
ter sido
satisfatório o suficiente para sanar as quest
õe
s técnicas relacionadas ao feito, principalmente em virtude de a análise do
expert
, em sua imensa maioria, ter se li
m
itado a transcriç
õ
es de partes de documentos e
m
itidos pelo Munic
í
pio de Vila Ve
l
ha, atendo-se a chancelar as informa
çõ
es al
i
contidas se
m
sequer fazer u
m
contraponto co
m
outros docu
m
entos técnicos també
m
colidentes e afastar a incidência normativa de outros diplomas legais para legitimar seu entendimento.

O apelado apresentou contrarrazões às fls. 786/815 e 836/868, nas quais suscitou a inovação recursal no apelo interposto pelo Ministério Público Estadual e a ausência de dialeticidade de ambos os recursos interpostos. No mérito, requereu a manutenção da sentença recorrida.

Antes de analisar as razões recursais, passo a enfrentar as preliminares suscitadas pelo ora apelado,
destacando-se, desde já, que os apelantes manifestaram-se sobre as mesmas
em
IDs 3989787 e
4010642
.

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL: INCIDÊNCIA DA LEI MUNICIPAL Nº 6.447/2021

Com relação a alegada inovação recursal, o apelado sustenta que
“
o Ministério Público embutiu no bojo do apelo recursal diversos argumentos jurídicos os quais não foram discutidos na instância originária, tais corno, a fundamentação da Lei nº 6.447/2021 que instituiu a unidade de conserva
ç
ão ‘monumento natural do morro do moreno - MONA’ em Maio/2021”
.

Aduz, ainda, que
“o MPES passou a denominar a referida
á
rea como ‘
zona de amortecimento
p
endente de delimitação
’, o que demonstra que tal denominaç
ã
o se pauta no p
l
ano de manejo do monumento natural descrito no art. 6° d
a
referida legislaç
ã
o - Lei n° 6.447/2021”
.

Como c
e
diço, é defeso
às partes
deduzir novas alegações em grau recursal, salvo se demonstrado que as questões não foram apresentadas ao órgão
a quo
por motivo de força maior, nos termos do artigo 1.014 do CPC/
15
1
.

Em seu recurso de apelação, o Ministério Público Estadual aduz que
“
recentemente, foi definida,
pela
Lei Municipal 6.447/2021 a categoria da Unidade de Conservação do Morro do Moreno, fato que afeta sobremaneira o caso dos autos ante o disposto em seus artigos 6º e 7º,
segundo os quais
so
m
ente após a defini
ç
ão do
Pla
no de Manejo, que por sua vez, de
l
imitará a zona de amortecimento, é que seria poss
í
vel saber se a atividade do Apelado seria permitida no local”
,
bem como que

“
diante da loca
l
izaç
ã
o da
á
rea em lit
í
gio, inevitave
l
mente a mesma estará inserida na zona de a
m
orteci
me
nto da Unidade de Conservação
”.

Entretanto, embora a questão que permeia a discussão sobre a possibilidade de o apelado construir sua sede na área litigiosa seja ambiental e ligada a diversos diplomas municipais, estaduais e federais, não se pode olvidar, de acordo com o que entendeu o STF em relação a aplicação do novo Código Florestal, que
“
A eficácia retroativa de uma nova lei há de ser prevista expressa ou implicitamente, eis que a retroatividade não pode ser presumida e que a presunção é da eficácia prospectiva das normas jurídicas”
(STF, ARE 7.907.94, Relator ministro Roberto Barroso).

Destarte, mesmo que atualmente tenha sido definida a categoria da Unidade de Conservação do Morro do Moreno, tal questão não pode ser invocada para fundamentar o recurso interposto, uma vez que tal categoria foi criada pela Lei Municipal 6.447/21,
que além de não ter sido

objeto de debate
nos autos,
particularmente na instância originária,
não pode ser aplicada retroativamente para o desfecho da presente demanda, especialmente porque não há previsão legal para tanto.

C
onforme firme orientação da jurisprudência desta egrégia Corte:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO INOVAÇÃO RECURSAL PRELIMINAR ACOLHIDA CONSÓRCIO DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS INADIMPLÊNCIA DO CONSORCIADO E UTILIZAÇÃO DO VEÍCULO IMPOSSIBILIDADE RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.
1. Os limites objetivos da lide são definidos com a apresentação da inicial e da contestação, razão pela qual não se conhece de apelo que inova, trazendo fundamento novo, sob pena de violação do princípio do duplo grau de jurisdição. Preliminar de inovação recursal acolhida.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048160157292, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 08/10/2021).

Portanto
,
ACOLHO
a preliminar de inovação recursal para não conhecer da matéria
referente

a
criação da
categoria da Unidade de Conservação do Morro do Moreno, pela Lei Municipal
nº
6.447/21.

É como voto.

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

O apelado arguiu a ausência de regularidade formal dos recursos de apelação interpostos pelo Município de Vila Velha (fls. 777/784-v) e pelo Ministério Público Estadual (fls. 818/834), o argumento de que violam o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da sentença. Por tal razão entende que o apelo é inadmissível, conforme os ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

Para tanto, argumenta o recorrido que os apelantes deixaram de apresentar enfrentamento pormenorizado dos argumentos indicados na sentença.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o
recorrente
exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da
decisão
recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
2
, o rec
orrente
tem
que
combater a decisão jurisdicional naquilo que
e
la o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

N
esta
perspectiva doutrinária
, entend
e-se
que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo
do
s

apelante
s
com a sentença
recorrida
, haja vista que busca
m

a sua
reforma para que seja reconhecida

a
legalidade da negativa
d
e

concessão das licenças pretendidas pelo apelado, como forma de viabilizar a
construção
de sua sede na área litigiosa,
o que se apresenta suficiente para impugnar a decisão recorrida e deixar claro os seus respectivos interesses na reforma da sentença, propiciando o pleno exercício do contraditório
.
Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO
–
AÇÃO REGRESSIVA INDENIZAÇÃO DE SEGURO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DANIFICAÇÃO DE ELEVADOR DE EDIFÍCIO DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO ART. 37, §6º DA CF/88 RECURSO DESPROVIDO.
1. Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade porque os argumentos expendidos pelo apelante são suficientes para impugnar a sentença recorrida e capazes de demonstrar o seu interesse na reforma da sentença apelada.
[...] 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024110389079, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018).

Ademais, é

assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte que a reiteração de teses que foram objeto da
inicial
, por si só, não impede o conhecimento do recurso de apelação, quando são capazes de contrapor os fundamentos da sentença, vide:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. DENÚNCIA. CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. OFENSA AO ART 514 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 568/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

[...]

Verifica-se

que

o

Tribunal

a quo decidiu de acordo com jurisprudência

desta

Corte, no sentido de que a repetição dos argumentos trazidos na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade.
(EDcl no Ag Rg no REsp 825.367/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016).

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. MÉRITO. DISPARO INDEVIDO DE ALARME ANTIFURTO. ABORDAGEM. SUPERMERCADO. RETENÇÃO DO CLIENTE NO LOCAL MESMO APÓS SER COMPROVADO O PAGAMENTO. DANO MORAL CONFIGURADO. PRECEDENTES. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RECURSO PROVIDO.
1) Na linha dos precedentes desta Corte, a reprodução, na apelação, dos argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não é, em si, obstáculo bastante para negar conhecimento ao recurso. Preliminar rejeitada.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 12111212408, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/09/2016, Data da Publicação no Diário: 27/09/2016).

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar
de ausência de dialeticidade recursa
l

arguida
pelo
recorrido.

É como voto.

MÉRITO

A
nalisadas as questões preliminares suscitadas, conheço
do recurso interposto pelo Município de Vila Velha e conheço
parcialmente do apelo interposto pelo Ministério Público Estadual, pass
ando
a julg
á-los
conjuntamente.

Em breve histórico,
o ora apelado

ajuizou
,
em
11/11/2016
,

A
ção
O
rdinária
em face d
o

MUNICÍPIO DE VILA VELHA,

tendo o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
passado a atuar no feito como fiscal da lei,
na forma do artigo 996 do CPC/15
3
.

O
recorrido

(
CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA.)

pretende
construir a sua sede no terreno
com
área de 7.405,00 m2
(sete mil, quatrocentos e cinco metros quadrados)
, situado na Rua Diógenes Malacarne, esquina com a Rua Joaquim da Mota, Praia da Costa –
Vila Velha

e argumenta, para tanto, que
desde o ano de 2005
já
havia sido expedido
alvará de construção para edificação de instituição de ensino no local, com fundamento no PDM de Vila Velha vigente à época (Lei
Municipal
n° 2.621/1990).

Deve-se esclarecer
que
o
A
lvará para edificaç
ã
o de institui
çã
o de ensino n
a área litigiosa
foi concedido
ao antigo proprietário do im
ó
vel
(
Funda
çã
o Pedro Trés
)
sendo

qu
e

a
p
ó
s a aquisição da propriedade
pelo recorrido
,
em 06/07/2005,
foi solicitada
por este
a aprovaç
ã
o de
P
rojeto
A
rquitetônico
S
ubstitutivo, por meio d
o
Processo Administrativ
o nº
37.215/2006,
protocolado em 30/11/2006
.

O Município de Vila Velha,
até o ajuizamento da presente demanda, em 11/11/20
1
6,
não

havia
dado resposta ao pedido de
expediç
ão
d
o

A
lvará de
C
onstruç
ã
o em favor
do apelado
, afirmando em suas manifestações que assim procedeu porque identificou que o terreno a ser edificado
s
e encontra em
á
rea de preservaç
ã
o permanente do Morro do Moreno,
conforme dispõe
o
atual
PDM (Lei n° 4.575/2007),
em vigor a partir de 26/11/2007
.

A
sentença apelada, tomando por base as conclusões do Laudo Pericial acostado às fls. 624/687
(Vol. 4, parte
s
1
a 6
)
e o disposto no artigo 413 da
Lei
Municipal
n° 4.575/2007
(
que instituiu o
atual
Plano Diretor Municipal de Vila Velha
)
,
acolheu
a pretensão autoral
ao argumento de que
o pedido
deveria ter sido analisad
o
com base na Lei Municipal nº 2.621/90 (anterior PDM de Vila Velha),
em razão do reconhecimento do chamado “direito de protocolo”
.

Nesses termos, julgou procedente o pedido autoral
n
o sentido de

autorizar
a edificação da nova sede do ora apelado
e deixou de apreciar pedidos subsidiários referente
s
à condenação do Município ao pagamento de indenização e aos danos emergentes e lucros cessantes decorrentes da limitação ao direito de construir
do apelado,
bem como a restituição dos valores pagos a título de IPTU.

P
ois bem.

A questão em análise tem como tema central o direito do apelado de construir a sua sede na área litigiosa, a qual, segundo sustenta, está situada em área urbana e consolidada. Por outro lado, tanto o Município de Vila Velha, quanto o Ministério Público Estadual sustentam que o terreno está situado em área de proteção ambiental, de modo que inexiste direito adquirido à edificação no local.

Para sustentar as suas razões recursais os apelantes alegam que
a

licença
concedid
a
ao antigo proprietário do imóvel (
Fundação Pedro Trés
),
ambos realçando que a referida licença foi emitida em 27/06/2005 pelo Alvará nº 05/461, com data de expiração em 27/09/2005 (fls. 121, vol. 01, parte 9) tendo o mesmo requerido a sua paralisação na data de 21/09/2005 (fl. 395 - vol. 2, parte 12), cuja autorização foi deferida em 30/09/2005 (fl. 396 - vol. 2, parte 12).

Afirmam, ainda, que posteriormente e em razão da aquisição da propriedade da área litigiosa, o ora apelado buscou substituir o projeto aprovado na PMVV de acordo com o Processo Administrativo nº 27.055/95, cujo alvará de licença para construção havia sido concedido ao antigo proprietário e já estava expirado desde 27/09/2005 (fl. 121 - Vol. 01, parte 9), tendo, para tal finalidade, protocolado o Processo Administrativo n° 37.215/2006, em 30/11/2006.

N
esses termos, sustentam que a expedição do alvará de construção em favor do ora apelado não pode ser autorizada, pois
a licença obtida pelo antigo proprietário da área em discussão já havia expirado há mais de um ano (em 2
7
/09/2005 -
fl. 121,
Vol. 01, parte 9
), quando
foi
protocoliz
ado
o projeto
substitutivo pelo recorrido
em 30/11/2006, sem que
este
tenha dado continuidade
à
edificação dentro do prazo de validade da autorização municipal.

Além disso, sustentam os recorrentes que foi identificada a possibilidade de o terreno a ser edificado se encontrar em área de preservação permanente do Morro do Moreno, conforme se extrai do Parecer Técnico SEMMA/CRN nº 93/07 da Gerente de Unidade de Conservação, emitido nos autos do Processo Administrativo no 37.215/2006 (f
l
s. 144/145 -
Vol. 1, parte
10
), be
m
como
do
Parecer Técnico SEMMA/CRN n
º
74/2009 do Coordenador de Recursos Natura
i
s (f
l
s. 150/151 -
Vol. 1, parte
10
), esse
ú
ltimo opinando no sentido de que a
á
rea, apesar de degradada, não
se
descaracter
i
za
como área de preservação permanente.

Discordando d
as razões do Município para não conceder a licença de construção pretendida
, o ora apelado argumenta,
em sua exordial,
que a análise de sua solicitação deveria ter sido feita à luz do artigo 413
da Le
i
Municipal n
º
4.575/2007,
que
instituiu o
atual
P
l
ano Diretor Municipal, em 26/11/2007
e assim dispõe
:

Art. 413.
Os processos administrativos de aprovação de projetos de arquitetura protocolados na Prefeitura Municipal, antes da vigência desta Lei, serão analisados e ajustados de acordo com o regime urbanístico vigente na
data do protocolo
e terão um prazo de 06 (seis) meses para requerer o Alvará de Execução, a contar da data de aprovação do projeto, sob pena de caducidade, vedada a revalidação do Alvará de Aprovação do Projeto
(sem grifos e destaques no original)
.

Note-se que a legislação
municipal
permite que os projetos protocolizados antes da vigência do
atual
P
DM
de Vi
la Velha
sejam analisados de acordo com a legislação revogada,
como decorrência do denominado “direito de protocolo” e que o ora apelado afirma que a sua causa de pedir exposta na petição inicial da ação é diversa da apontada pelos apelantes, haja vista não pretender a renovação da licença anteriormente concedida ao então proprietário do imóvel, mas sim, o reconhecimento do “direito de protocolo” inerente ao seu próprio requerimento de construção, protocolada em data anterior à vigência da Lei Municipal nº 4.575/2007
.

Torna-se crucial, portanto, dirimir essa primeira controvérsia, consistente em definir se o ora apelado pode valer-se do “direito de protocolo” decorrente do próprio requerimento de construção protocolado durante a vigência da lei anterior ou, nos termos do que sustentam os apelantes, se apenas buscou autorização junto ao Município de Vila Velha para edificar a sua sede mediante o aproveitamento do Alvará concedido ao antigo proprietário e da revalidação da licença para a edificação anteriormente concedida, haja vista se tratar dos mesmos fins (construção de empreendimento educacional) e do mesmo terreno.

C
aso o ora apela
do
pretendesse valer-se do alvará de construção concedido pela municipalidade ao antigo proprietário do imóvel, o mesmo se depararia com obstáculo intransponível, pois
quando do protocolo do pedido de substituição do projeto originário junto
ao Município
, a licença
para construção
concedida ao antigo proprietário da área já estava expirada há mais de um ano.

Desse modo, o ora apelado não poderia
se valer d
a autorização de construção emitida em favor do proprietário anterior para invocar o direito adquirido
(“direito de protocolo”)
,
pois

ainda que
a licença anterior já havia expirado e, ainda que a licença para construir estivesse dentro do prazo de validade, não havia sido concedida para a edificação pretendida pelo recorrido, a qual, inclusive, teve acréscimo da área ser edificada, em relação a autorização anteriormente concedida.

Entretanto,
em que pesem os argumentos dos apelantes, imperioso
reiterar
que
a parte
ora apelad
a
alega que
ao protocolar o Processo Administrativo nº
37.215/2006, datado
de
30/11/2006
,
alinha
do
às diretrizes urbanísticas do Município de Vila Velha
ante
riores
a vigência do novo PDM (Le
i
Municipal n
º
4.575/2007, de 26/11/2007),
nasceu, para si, o “direito de protocolo” previsto pelo artigo 413 do referido diploma legislativo.

Note-se que,
realmente, as provas carreadas ao
s
autos demonstram que,
diversamente do que sustentam os apelantes, o ora apelado se vale, não do direito ao aproveitamento da licença para construção concedida ao antigo proprietário do imóvel, mas, ao contrário, pleiteia o direito de ter o seu
próprio
requerimento
administrativo
analisado à luz da Lei Municipal nº 2.621/1990, que dispunha sobre o Planejamento e Desenvolvimento Urbano o Município de Vila Velha à época e foi revogada pelo atual PDM (
Le
i
Municipal n
º
4.575/2007
).

Assim, diante da conclusão de que, ao contrário do alegado pelos apelantes, a parte apelada não apresentou causa de pedir lastreada em direito de substituição da licença obtida pelo proprietário anterior, mas sim, pleiteia alegado direito próprio decorrente de requerimento apresentado à administração em
30/11/2006
, a controvérsia vincula-se à seguinte questão: A existência de direito adquirido a regime jurídico (“direito de protocolo”) fundado em lei revogada, quando o suposto titular (Darwin) apresentara requerimento administrativo não apreciado pelo Município de Vila Velha.

E, nesses termos, o disposto no art. 413 da Lei Municipal nº 4.575/2007 é claro e, sem reserva alguma, dispõe que serão aplicadas aos pedidos de aprovação de construção
as normas vigentes à época do protocolo
. Confira-se novamente o seu teor:

Art. 413.
Os processos administrativos de aprovação de projetos de arquitetura protocolados na Prefeitura Municipal, antes da vigência desta Lei, serão analisados e ajustados de acordo com o regime urbanístico vigente na
data do protocolo
e terão um prazo de 06 (seis) meses para requerer o Alvará de Execução, a contar da data de aprovação do projeto, sob pena de caducidade, vedada a revalidação do Alvará de Aprovação do Projeto
(sem grifos e destaques no original)
.

Nesse sentido, compreende-se que as imposições urbanísticas devem guardar relação com a época em que o projeto para a construção foi apresentado ao Poder Público, como garantia de segurança nas relações jurídicas.

Por óbvio que as normas referentes ao zoneamento são dinâmicas e renovadas a cada período ante o crescimento populacional, anseios da comunidade e à mudança de mentalidade dos cidadãos. No entanto, uma vez iniciado o processo para a aprovação de determinado projeto, devem-se seguir as normas já em vigor, dando efetividade ao “direito de protocolo”. Incidirá sobre a matéria, por conseguinte, o princípio do
tempus regit actum
(LINDB, art. 6º), que governará os atos administrativo-ambientais perfeitos, confinada a aplicação do novo regime jurídico, ordinariamente, ao futuro.

O dispositivo em comento (art. 413 da Lei Municipal nº 4.575/2007) tem por escopo proporcionar segurança jurídica quanto aos requerimentos de aprovação de projetos imobiliários, com o fim de evitar que o interessado seja surpreendido com a mudança posterior na lei de zoneamento urbano durante o trâmite do processo administrativo de aprovação.

Destarte, não importa que o empreendimento ainda não tenha sido aprovado em razão das novas disposições da Lei Municipal nº 4.575/2007 (atual PDM de Vila Velha), pois o dispositivo citado assegura a continuidade dos pedidos de aprovação de empreendimentos imobiliários solicitados com base na lei vigente à anterior que alterou o zoneamento e uso do solo no Município de Vila Velha.

Esse entendimento encontra sintonia com a jurisprudência pátria,
in verbis:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigo 380 da Lei Municipal nº 16.050, de 31 de julho de 2014 e Artigo 162, da Lei Municipal nº 16.402, de 22 de março de 2016, do Município de São Paulo, que disciplina o parcelamento, o uso e a ocupação do solo no Município de São Paulo. Dispositivos que conferem o cognominado “Direito de Protocolo”. Norma de transição a estabelecer conformação da Política Pública de Desenvolvimento Urbano à realidade dos fatos pendentes, em ordem a prestigiar a segurança jurídica e a confiança
legítima dos administrados, sem comprometimento do núcleo essencial dos avanços projetados na proteção ambiental. Sopesamento dos valores juridicamente tutelados conflitantes afeto ao legislador, adequadamente efetuado à luz da diretriz da proporcionalidade, em ambiente de gestão urbana democrática. Inexistência de afronta ao princípio do retrocesso ambiental, cuja invocação revela-se descontextualizada na espécie. Ação improcedente.
(TJ-SP, ADI nº 2.028.122-62.2018.8.26.0000, j. 27/03/2019).

De acordo com ementa acima transcrita, houve, no Município de São Paulo, o reconhecimento da constitucionalidade do “direito de protocolo” como norma de transição que estabelece a conformidade das diretrizes urbanísticas aos processos pendentes de análise.

Com efeito, aplicando o entendimento acima ao caso em apreço, tem-se que em razão do reconhecimento do chamado “direito de protocolo” a nova lei não pode ser invocada para fundamentar a denegação administrativa da aprovação do empreendimento pretendido pelo apelado, pois:

“A licença de construção não é, assim, uma liberalidade ou uma concessão discricionária da Administração, a partir da qual nasce o direito subjetivo do administrado. Se há nela uma parcela de ajuizamento discricionário de certos requisitos (discricionariedade técnica), corresponde, em verdade, a uma prestação vinculada aos pressupostos da lei e dos regulamentos administrativos. Cumpridas as exigências legais ou regulamentares, a Administração tem o dever de autorizar o uso da propriedade imóvel, removendo o obstáculo oposto à plenitude do exercício do domínio preexistente. O direito já está pré-constituído, embora latente. A autorização, liberando-o, elimina a restrição administrativa à sua eficácia, gerando uma situação Jurídica definitiva: o direito o virtualmente existente, tomando-se eficaz, corresponde, para os fins da proteção jurídica, a um direito adquirido. (...)". (CAIO TÁCITO - Licença de construção - Natureza jurídica - Efeitos em relação à administração e a terceiros - Eficácia do registro dos memoriais de incorporação - Ato administrativo - Revogação. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 114, p. 465-475, jan. 1973).

Em tal cenário, vislumbra-se a plausibilidade do reconhecimento do direito adquirido em favor do
CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA.
, nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e do art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.

Na clássica definição do jurista italiano FRANCESCO GABBA, em sua obra “A Teoria della Retroattività delle Leggi”, Roma, 1891, tem-se que é adquirido todo direito que:
“a) seja conseq
u
ência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo; e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu”
.

Nesses termos, é possível concluir que a existência de restrição superveniente (identificação de área de preservação permanente) não pode ser invocada para impedir a análise do pleito administrativo formulado no Processo Administrativo nº 37.215/2006, protocolado pelo ora apelado em 30/11/2006, de acordo com as normas regentes da matéria e vigentes quando do referido protocolo.

Por conseguinte, procedem os argumentos do apelado, de forma que o seu requerimento deve ser analisado à luz do PDM vigente à época do protocolo, vale dizer, com base na Lei Municipal 2.621/90.

Superada essa questão, resta definir se área litigiosa situa-se, ou não, em área de preservação permanente, nos termos da
Lei Municipal 2.621/90,
vigente a época
dos fatos narrados
.

Para tanto, verifica-se que foi realizada perícia judicial nos presentes autos, cujo Laudo vem colacionado às fls. 624/687 (Vol. 4, parte
s
1
a
6
).

Segundo o laudo pericial, à luz da Lei Municipal nº 2.621/90 (anterior PDM do Município de Vila Velha) a área em litígio está situada na ZIA2, que permitia construções no Modelo de Assentamento MA3, mediante autorização do Conselho de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente (CONDUMA) para aprovação de cada projeto.

Destaca o perito judicial que, em 20/06/96, o CONDUMA, ao analisar o processo administrativo iniciado pelo antigo proprietário da área em questão, constatou que o terreno não está inteiramente situado em área de preservação, o que tornava possível a sua utilização para os fins pretendidos, tendo a autorização para construção sido aprovada por unanimidade.

Note-se que embora a mencionada autorização para a construção tenha sido deferida no âmbito do Processo Administrativo nº 27.055/95, requerido pelo anterior proprietário do imóvel, o fato que interessa ao desfecho da presente demanda reside exatamente na decisão quanto a viabilidade da edificação do terreno à luz do PDM vigente à época (Lei Municipal nº 2.661/90) e que deverá ser aplicado no presente caso, o qual está regido pela mesma lei.

Em resposta ao Quesito nº 2, formulado pelo Juízo à fl. 672 (Vol. 4, parte 5), o
expert
nomeado se manifestou indicando que
“
A área em questão é classificada como Zona de interesse Ambiental com uso tolerado, conforme apresentado em pareceres técnicos da Prefeitura Municipal de Vila Velha”
. Destacou, ainda, que
“
De acordo com o decidido pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano (COMDUR) em ATA acostada as folhas 606 a 613, a área em litígio deve ter sua análise fundamentada nas definições da legislação vigente a época, conforme a data do protocolo, ou seja, segundo as disposições da Lei 2621/1990, que identifica o zoneamento do terreno como ZIA2. Segundo esta lei, o terreno encontra-se inserido em zoneamento que permite construções no Modelo de Assentamento MA3, ou seja, de ocupação tolerada com definições arquitetônicas e urbanísticas especificadas no Capítulo IV, conforme exposto no item 3.3 deste laudo”.

Na sequência, ao responder os Quesitos formulados pelo Ministério Público (fls. 675/676 e 678 - vol. 4, parte 5), o perito do juízo reafirmou suas conclusões acerca da legislação aplicável, segundo o direito de protocolo do ora apelado e assentou, ainda, que o Morro do Moreno também está inserido na ZIA2.

Vale ainda destacar que em resposta ao Quesito 16, formulado pelo Ministério Público, o perito do juízo constatou que
“
a Zona de Interesse Ambiental 2 (ZIA2) compreende
á
reas de preservaç
ão
permanente definidas pela Lei Municipal 1980/82 e
á
reas de uso tolerado
”
, bem como que
“en
qu
anto os usos, modelos e re
q
uisitos urban
í
sticos da ZIA2 não forem propost
o
s pelo Executivo, nas
á
reas
f
ora das Zonas de Preservação permanente será permitido o Modelo de Assentamento 3 (MA3) e o CONDUMA deverá ser ouvido para a aprovaç
ã
o de cada projeto”
, conforme ocorrido no caso em tela
.

Já quanto ao Quesito 23, também formulado pelo MP e que indagava acerca da possibilidade de uso da área em questão, a conclusão externada pelo
expert
foi no sentido de que, nos termos da legislação vigente à época (Lei Municipal nº 2.661/90), a área encontra-se em zoneamento que possui ocupação tolerada, conforme modelo de assentamento do projeto aprovado pela Prefeitura de Vila Velha. Além disso, considerou que a área em litígio encontra-se totalmente descaracterizada como de preservação, possui autorização do IDAF para exploração e a região em seu entorno encontra-se densamente povoada com o fornecimento de todos os serviços públicos mínimos,
tratando-se, portanto, de
á
rea urbana consolidada
.

De forma conclusiva, apontou que o empreendimento pretendido pelo ora apelado (construção de escola) é possível e legalmente viável.

Em complemento, ao responder aos Quesitos formulados pelo ora apelado (fls. 679/683, vol. 4, partes 5 e 6), o perito do juízo confirmou a Anuência Municipal nº 006/2011 concedida pela Secretaria Municipal de Meio Ambiente de Vila Velha (SEMMA) para fins de licenciamento do pedido do ora apelado, datado de 03/10/2011 e com referência ao Processo Administrativo nº 37.215/2006, bem como que foi assinado Termo de Compromisso Ambiental firmado entre o Município de Vila Velha e o apelado, segundo o qual devem ser atendidas as condicionantes constantes do Parecer Técnico-Jurídico da Secretaria de Meio Ambiente da PMVV, datado de 17/05/2011 (fl. 170)
.

Nesse contexto, destaca-se que à fl. 605 dos autos (Vol. 3, parte 15) consta manifestação do Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano e Mobilidade (SEMDU), Sr. Antônio Marcus Carvalho Machado, no sentido de
acolher orientação
da
A
ssessoria
J
urídica da SEMDU
, a qual, por meio do Despacho nº 052/2018, datado de 22/03/2018 e após identificar sucessivos equívocos da administração pública, orientou que o projeto apresentado por meio do processo 37.215/2006 (protocolizado pelo ora apelado) seja analisado à luz da Lei 2.621/1990 (fls. 600/604 - Vol. 3, partes 14 e 15).

Sucessivamente, de acordo com a Ata de Reunião Ordinária do COMDUR (Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano), realizada em 17/04/2018, especificamente no que consta à fl. 609 (Vol. 3, parte 15), vê-se que com relação ao Processo 37.215/2006, protocolado pelo apelado,
há informação de que o empreendimento pretendido não possuía impedimentos legais para a sua aprovação e licença
. Ressalte-se que não foi demonstrado pelo Município de Vila Velha, ora apelante, qualquer óbice que o impedisse de dar essa resposta ao apelado, inclusive com a concessão da respectiva licença, em data anterior ou mesmo posterior, pois conforme extrai-se dos autos, naquele ano de 2018 o empreendedor ainda não havida obtido a sua resposta.

Naquela mesma reunião do COMDUR, discutida a questão do prosseguimento do processo administrativo nº 37.215/2006 pelo rito da Lei Municipal nº 2.621/90, a proposição foi aprovada por maioria de votos (fl. 672 – vol. 3, parte 15) pelos conselheiros daquele Conselho Municipal

Destaca-se que após as conclusões do laudo pericial produzido nos autos e conforme bem destacado pela sentença apelada, o Município apelante colacionou a
Comunicação Interna nº 5022/2019, datada de 17/04/2019
, subscrita pelo Secretário Municipal de Meio ambiente (fl. 700, Vol. 4, parte 6), cujo teor corrobora as conclusões da perícia judicial,

in verbis:

“Em resposta a Cl 323/2019,
informo que a análise realizada pelos técnicos da SEMMA concluiu que,
com a revogação
da Lei Federal n
º
4.771/1965 pela Lei Federal n
º
12.651/2012,
a
qu
al
disp
õ
e s
o
bre a proteção da vegetaç
ão
nativa, certas
á
reas deixaram de ser classificadas com
o

Á
rea de Preserva
çã
o Permanente.
Isso
se
aplica a
á
rea localizada na Rua Jo
ã
o Joaquim da Mota, Praia da Costa, pertencente ao Centr
o
Educacional Charles Darwin, conforme Parecer Técnico SEMMA/CRN N
º
106/2019
.

Esclareço que o Parecer nº 106/2019 analisa exclusivamente as proposições acerca da existência ou não de Área de Preservação Permanente, à luz do instrumento legal pertinente (Lei Federal nº 4771/1965). Questões relacionadas ao Piano Diretor Municipal (PDM), ao Zoneamento Urbano e Estudo de lmpacto de Vizinhança (EIV) não são abarcadas neste Parecer, devendo, para tanto, ser consultada a Secretaria de Desenvolvimento Urbano (SEMDU), caso necessário”.

Postas essas premissas, não se desconsidera que é de responsabilidade do Município de Vila Velha, por intermédio de estudos técnicos e aprovação legislativa, promover o zoneamento das áreas constantes do seu território municipal.

Entretanto, a prova técnica e documental colacionada aos autos foi capaz de demonstrar cabalmente que, à luz da Lei Municipal nº 2.621/90, a qual disciplinava o regime urbanístico vigente à época do processo administrativo nº 37.215/2006, protocolado pelo ora apelado, o terreno a ser edificado não se encontra em área de preservação permanente, mas, sim, em área urbana consolidada.

Cabe registrar, por derradeiro, que a atuação do ente municipal no tocante a concessão de licenças para construção é vinculada ao preenchimento dos requisitos definidos em lei sem qualquer margem para ações discricionárias, sendo certo que os princípios da legalidade e da impessoalidade, corolários da atividade administrativa, foram nitidamente rechaçados diante da conduta adotada pelo Município apelante.

Dessa forma, ao não responder ao requerimento do ora apelado e, por conseguinte, deixar de emitir a licença de construção pleiteada, a administração municipal atuou em total desconformidade com a lei, uma vez que preenchidos os requisitos pelo apelado, restava apenas a concessão da licença para a construção do empreendimento pretendido, já que consistente em ato vinculado e em direito subjetivo do apelado.

A respeito da concessão de licenças quando preenchidos os requisitos para a sua obtenção, a jurisprudência pátria assim destaca:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE OBTENÇÃO DE ALVARÁ PARA DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE COMERCIAL. FEIRA ITINERANTE DENOMINADA DE FEIRINHA DA MADRUGADA DO BRÁS. ATIVIDADE SUJEITA A OBTENÇÃO DE LICENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. ATO VINCULADO DA ADMINISTRAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.
Licença é ato administrativo vinculado, de modo que, se preenchidos os requisitos legais, o interessado possui direito subjetivo à obtenção da licença, materializada por meio do alvará. (...) Além disso, não se pode olvidar que o artigo 170 da Constituição Federal prevê o livre exercício da atividade econômica, impedindo o Estado de obstar o exercício de atividade comercial já que, se observados os requisitos administrativos para a concessão de licença para funcionamento de negócio comercial, a expedição do alvará caracteriza-se como ato vinculado. Isto porque, em perspectiva o ato refere-se a licença, que segundo lição de Hely Lopes Meireles: ‘é ato vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular (...). A licença resulta de um direito subjetivo do interessado, razão pela qual a Administração não pode negá-la quando o requerente satisfaz todos os requisitos legais para sua obtenção, e, uma vez expedida, traz a presunção de definitividade’ (Direito Administrativo Brasileiro, 33ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2006). (...) Portanto, tratando-se de atividade que para o seu desenvolvimento necessita de obtenção de licença do poder público, que se atendidos os requisitos legais, não pode negar a expedição de alvará, não se observa ilegalidade na sentença”
(TJPR – Reexame Necessário nº 1732132-9 – 5ª Câmara Cível – Relator Edison de Oliveira Macedo Filho – Dje: 20.10.2017).

“[...]
Licença é ato administrativo vinculado, de modo que, se preenchidos os requisitos legais, o interessado possui direito subjetivo à obtenção da licença, materializada por meio do alvará
” (TJPR – Reexame Necessário nº 1732132-9 – 5ª Câmara Cível – Relator Edison de Oliveira Macedo Filho – Dje: 20.10.2017) 2)
“O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade”
(Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 811). SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 5ª C.Cível - 0000401-81.2015.8.16.0024 - Almirante Tamandaré - Rel.: Desembargador Nilson Mizuta - J. 21.02.2018).

Assim, considerando que a própria administração pública municipal reconheceu que área a ser edificada não está em zona de proteção permanente, bem como que a prova pericial produzida foi capaz de demonstrar que a área em questão enquadra-se na classificação de “área urbana consolidada”, de acordo com a legislação vigente à época dos fatos, deve ser mantida a sentença que reconheceu o “direito de protocolo” do apelado para que a autorização de edificação na área litigiosa seja apreciada nos termos da Lei Municipal nº 2.621/90.

P
or outro lado, a autorização para construir, tal qual foi deferida na parte dispositiva da sentença, de forma genérica, pode vir a subtrair ou a dificultar a atuação fiscalizatória e mesmo tributária da Municipalidade, como, por exemplo,
n
a quest
ão
rel
a
tiva ao prazo para a conclusão da obra.

Isso porque na presente demanda se reconhece o direito da parte ora apelada ver o seu pedido administrativo referente à expedição da licença para construir analisado à luz da lei vigente ao tempo do protocolo do requerimento (“direito de protocolo”), bem como que o Município de Vila Velha
certifique
o cumprimento das regras ambientais pertinen
tes e,
assim,
decida o P
rocesso
A
dministrativo
nº
37.215/200
6

dentro de um
prazo razoável, conforme preceitua o art. 5
ª
, inciso LXXVIII da CRFB.

Logo,
manter o
comando substitutivo contido na sentença apelada
no sentido de autorizar a construção da sede do Centro Educacional Charles Darwin sem qualquer ressalva, permitiria a este definir, ao seu próprio arbítrio, tanto os prazos para a execução da obra em questão, assim exigências legais não abrangidas neste julgamento.
.

Nesse ponto
e considerando que a sentença apelada está sujeita ao duplo grau obrigatório,
imperioso estabelecer para o ente
Municipal
uma

obrigação de fazer específica, consistente na
expe
di
ção
d
o
competente
alvará
para a edificação pretendida pelo recorrido
em conformidade com a Lei
Municipal nº 2.621/90, vigente à época dos fatos,

em
u
m prazo razoável
para
tanto, que fixo em até 30 (trinta) dias.

Portanto, firme nas razões expostas
,
CONHEÇO
DO RECURSO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA E CONHEÇO
EM PARTE do recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. No mérito,
NEGO-LHES provimento.

Em
REMESSA NECESSÁRIA,
altero a parte dispositiva da sentença
para determinar que o Município de Vila Velha expeça o competente Alvará de Construção em favor do
CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA.,
no prazo de até 30 (dias)
,
de acordo com as disposições da
Lei Municipal
nº 2.621/90,
vigente à época dos fatos.

Com base nas razões expostas e considerando que após o julgamento do presente apelo, os recursos cabíveis são, em regra, desprovidos de efeito suspensivo,
DEFIRO

o pedido de
antecipação

dos efeitos da
tutela formulad
o

pelo ora apelado
em caráter incidental (ID 2687377),
para determinar que no prazo de até 30 (dias), contado
s
do presente julgamento, seja expedido o
Alvará de Construção
, pelo Município de Vila Velha, nos termos
da
Lei Municipal
nº 2.621/90
.

Nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/15, majoro os honorários sucumbenciais para 20% sobre o valor atualizado da causa, considerando a complexidade da demanda e o trabalho adicional realizado pelos patronos do apelado, inclusive apresentação de memoriais e acompanhamento das sessões..

É como voto.

1
Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

2
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

3
Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Eminentes Pares,

Aprofundei o estudo das matérias que permeiam os
RECURSOS DE

APELAÇÃO CÍVEL
, interpostos por
MUNICÍPIO DE VILA VELHA E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da
SENTENÇA
proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA
, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada por

CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA
em face do Município Recorrente, cujo
decisum
julgou procedente
“o pedido autoral, nos termos do art. 487, I, do CPC, quanto à autorização para possibilitar a edificação no local, visando a construção de sua nova sede”,
condenando
“o Município Requerido ao pagamento das despesas processuais e verba honorária, a qual fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I c/c § 4º, III, do CPC”.

Em seu Voto, o Eminente Desembargador Relator
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA acolheu a Preliminar de Inovação Recursal
suscitada pelo Recorrido em sede de Contrarrazões, por considerar que
“mesmo que atualmente tenha sido definida a categoria da Unidade de Conservação do Morro do Moreno, tal questão não pode ser invocada para fundamentar o recurso interposto, uma vez que tal categoria foi criada pela Lei Municipal 6.447/21, que além de não ter sido objeto de debate nos autos, particularmente na instância originária, não pode ser aplicada retroativamente para o desfecho da presente demanda, especialmente porque não há previsão legal para tanto”.

Além disso, houve por bem
rejeitar a Preliminar de Ausência de Dialeticidade Recursal
, também arguida pelo Recorrido em sede de Contrarrazões, por compreender que
“as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo dos apelantes com a sentença recorrida, haja vista que buscam a sua reforma para que seja reconhecida a legalidade da negativa de concessão das licenças pretendidas pelo apelado, como forma de viabilizar a construção de sua sede na área litigiosa, o que se apresenta suficiente para impugnar a decisão recorrida e deixar claro os seus respectivos interesses na reforma da sentença, propiciando o pleno exercício do contraditório”.

Deste modo,
acompanho o Voto do Eminente Relator, para acolher a Preliminar de Inovação Recursal, rejeitando, por outro lado, a Preliminar de Ausência de Dialeticidade Recursal.

No
mérito
, o Eminente Desembargador Relator negou provimento aos Recursos, por considerar que
“ao protocolar o Processo Administrativo n° 37.215/2006, datado de 30/11/2006, alinhado às diretrizes urbanísticas do Município de Vila Velha anteriores a vigência do novo PDM (Lei Municipal n° 4.575/2007, de 26/11/2007), nasceu, para si, o ‘direito de protocolo’ previsto pelo artigo 413 do referido diploma legislativo”.
Isso porque,
“as provas carreadas aos autos demonstram que, diversamente do que sustentam os apelantes, o ora apelado se vale, não do direito ao aproveitamento da licença para construção concedida ao antigo proprietário do imóvel, mas, ao contrário, pleiteia o direito de ter o seu próprio requerimento administrativo analisado à luz da Lei Municipal n° 2.621/1990, que dispunha sobre o Planejamento e Desenvolvimento Urbano o Município de Vila Velha à época e foi revogada pelo atual PDM (Lei Municipal n° 4.575/2007)”.

O Eminente Desembargador Relator houve por bem pontuar, ainda, que
“o dispositivo em comento (art. 413 da Lei Municipal n° 4.575/2007) tem por escopo proporcionar segurança jurídica quanto aos requerimentos de aprovação de projetos imobiliários, com o fim de evitar que o interessado seja surpreendido com a mudança posterior na lei de zoneamento urbano durante o trâmite do processo administrativo de aprovação”.

Por fim, concluiu o Eminente Relator que, nos termos das conclusões do Laudo Pericial,
“a área em litígio encontra-se totalmente descaracterizada como de preservação, possui autorização do IDAF para exploração e a região em seu entorno encontra-se densamente povoada com o fornecimento de todos os serviços públicos mínimos, tratando-se portanto, de área urbana consolidada”.

Nesta seara,

cumpre historiar que
CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA
propôs
AÇÃO ORDINÁRIA
em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, afirmando ser
“proprietário de uma área de 7.405,00m2 (sete mil, quatrocentos e cinco metros quadrados) situado na Rua Diógenes Malacarne, esquina com a Rua Joaquim da Mota, Praia da Costa, Vila Velha/ES”,
sendo referida área adquirida do antigo proprietário
“Fundação Educacional Cultural Pedro Trés (instituição de Ensino), em 06/07/2005”.

Narrou, na oportunidade, que
“o Município de Vila Velha aprovou o Projeto Arquitetônico e licenciou a luz da referida Lei Municipal 2621/1990, através do Alvará de Licença para Construção 05/0461 a construção da edificação institucional da Fundação Educativa e Cultural Pedro Três, com 6.086,27 m2”,
sendo a obra efetivamente iniciada, porém, não foi concluída.

Destacou, ainda, que após a aquisição da área,
“em
30/11/2006
o Autor solicitou através do Processo administrativo 37215/2006 a
aprovação do projeto arquitetônico modificativo da sua Instituição de Ensino junto a Municipalidade,
substitutivo
para a mesma área e para o mesmo fim da obra licenciada anteriormente no processo administrativo n°. 27055/95
”,
sendo que, após o protocolo do mencionado processo
“houve uma manifestação para a topografia do Município de Vila Velha informar se o alinhamento obedecia ao Plano de Urbanização, e, em
04/04/2007

restou esclarecido que a planta apresentada pelo Autor estava de acordo com o local
, ou seja, na Rua Joaquim da Mota, nº 480, Praia da Costa, bem como, a documentação apresentada estava em consonância com a norma vigente”.
Afirmou, ainda, que em
14/07/2007
“a Coordenadora de Recursos Naturais do Município de Vila Velha esteve no local (área do Autor) e constatou em síntese que a área em destaque
não possui atributos ambientais
”.

Alegou que até a data do ajuizamento da presente demanda, o Município Requerido não havia aprovado o projeto do Autor.

Por fim, afirmou que
“todos os requisitos estão preenchidos para que o Autor tenha a sua licença concedida, conforme declarado por diversos servidores do Município de VIla Velha e amparado pela própria legislação municipal como amplamente demonstrado”
, tendo como base o sistema normativo vigente na data de protocolo do Processo Administrativo, que ocorreu em
30/11/2006.

Na hipótese de prolação da Sentença combatida, o Magistrado
a quo
julgou procedente
“o pedido autoral, nos termos do art. 487, I, do CPC, quanto à autorização para possibilitar a edificação no local, visando a construção de sua nova sede”,
condenando
“o Município Requerido ao pagamento das despesas processuais e verba honorária, a qual fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I c/c § 4º, III, do CPC”.

Acerca da matéria debatida nos autos, cumpre elucidar, inicialmente, que
em razão da segurança jurídica, aplica-se ao direito ambiental o Princípio do
Tempus Regit Actum
, de modo que, em caso de situações que ocorreram antes da vigência de determinada Lei, esta Lei não retroagirá para dirimir o conflito existente, devendo ser utilizada a Lei vigente à época dos fatos.

Neste sentido,
“o
Superior Tribunal de Justiça
entende que, em matéria ambiental, adota-se o princípio tempus regit actum, que ‘
impõe obediência à lei em vigor quando da ocorrência do fato
’”
(
STJ
- AgInt no AREsp: 1044947 MG 2017/0012626-3, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 25/10/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2018).

Partindo dessa premissa, a
Lei Municipal nº 4.575, de 26 de novembro de 2007
, que entrou em vigor na data de sua publicação, é expressa ao assegurar, em seu artigo 413, o denominado “direito de protocolo”,
ao dispor que os Processos Administrativos de aprovação de projetos de arquitetura que foram protocolados na Prefeitura Municipal, em data anterior à vigência da referida Lei
,
devem ser analisados e ajustados de acordo com o regime jurídico vigente na data de protocolo
,
in litteris:

“
Art. 413.

Os processos administrativos de aprovação de projetos de arquitetura protocolados na Prefeitura Municipal, antes da vigência desta Lei, serão analisados e ajustados de acordo com o regime urbanístico vigente na data do protocolo
e terão um prazo de 06 (seis) meses para requerer o Alvará de Execução, a contar da data de aprovação do projeto, sob pena de caducidade, vedada a revalidação do Alvará de Aprovação do Projeto.”

In casu,
considerando que o Projeto Arquitetônico apresentado pelo Autor, substitutivo do Projeto já existente e anteriormente aprovado pela Municipalidade, restou Protocolado em

30/11/2006
(fls. 130),
aplica-se plenamente ao caso vertente a regra transitória da Lei Municipal nº 4.575 acima mencionada, no sentido de que, a aprovação do referido Projeto deverá levar em consideração a Lei Municipal em vigor na data do protocolo.

Neste sentido, inclusive, perfilha a
jurisprudência pátria
, quando em análise de Leis Municipais que preveem o mesmo direito,
in litteris:

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DA ORDEM URBANÍSTICA. ZONA DE CORREDOR. (...) . 2. MÉRITO. 2.1. Pedido de obrigação de não fazer que deve ser afastado, por se tratar de pedido genérico e envolver evento futuro e incerto. Inteligência dos arts. 322 e ss do CPC. Concessão ou indeferimento de licenças edilícias que constitui ato privativo da administração pública. 2.2. Projeto de Aprovação de Edificação (PA nº. 2015-0.271.973-4) protocolado na vigência da Lei nº 13.885/04 (Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo), da Lei nº 16.050/14 (Plano Diretor Estratégico) e da Lei Municipal n. 11.228/92 (Código de Obras e Edificações – COE/92).
Superveniência, no curso do procedimento administrativo, da Lei nº 16.402/2016 (Lei de Uso e Ocupação do Solo), que não altera a classificação do imóvel prevista no PDE/2014. Observância ao "direito de protocolo" previsto no art. 162 da Lei nº 16.402/2016
. Aprovação pela municipalidade da obra com fundamento nos arts. 75 e 76 da Lei Municipal nº 16.050/14 (PDE). Inaplicabilidade ao caso concreto da restrição prevista no art. 27, inciso XLV, do mesmo diploma legal. RECURSOS PROVIDOS.”

(
TJSP
- AC: 10390537920188260053 SP 1039053-79.2018.8.26.0053, Relator: Flora Maria Nesi Tossi Silva, Data de Julgamento: 14/09/2022, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/09/2022)

“
EMENTA:
DIREITOS URBANÍSTICO E AMBIENTAL -
LOTEAMENTO - PROTOCOLO DE PEDIDO DE LICENCIAMENTO - SUPERVENIÊNCIA DO NOVO PLANO DIRETOR - REGRA DE TRANSIÇÃO QUE DÁ ULTRA-ATIVIDADE ÀS NORMAS PRETÉRITAS - VALIDADE - CONSCIENTE PROTEÇÃO DE JUSTAS EXPECTATIVAS - RESGUARDO DA CONFIANÇA
- NECESSIDADE, AINDA ASSIM, DE AVALIAÇÃO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS PARA A EFETIVA CONCESSÃO DA LICENÇA. (...) ” (
TJSC
- AC: 00204812720138240020 Criciúma 0020481-27.2013.8.24.0020, Relator: Hélio do Valle Pereira, Data de Julgamento: 31/01/2019, Quinta Câmara de Direito Público)

“
EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. LOTEAMENTO URBANO. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO FORMULADO SOB A ÉGIDE DO PLANO DIRETOR ENTÃO VIGENTE - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL (LCM) N. 01/97. APROVAÇÃO DO PROJETO APÓS TRÊS ANOS E MEIO DO PROTOCOLO E POSTERIORMENTE À ENTRADA EM VIGOR DE NOVO PLANO DIRETOR - LCM 482/14. MOROSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE INVIABILIZOU O APROVEITAMENTO DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO, PELA IMPOSSIBILIDADE DE INÍCIO DAS OBRAS DENTRO DO PRAZO ESTABELECIDO PELA NORMA NOVA. ADMINISTRADO QUE NÃO PODE SER PENALIZADO PELA DESÍDIA INJUSTIFICADA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, QUE TAMBÉM NÃO INDICOU QUAIS AS EXIGÊNCIAS QUE TORNARIAM IMPERIOSA A RENOVAÇÃO DE TODO O PROCESSO DE LICENCIAMENTO
. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.”

(
TJSC
- Remessa Necessária Cível: 03021073620178240023 Capital 0302107-36.2017.8.24.0023, Relator: Vera Lúcia Ferreira Copetti, Data de Julgamento: 15/08/2019, Quarta Câmara de Direito Público)

“
EMENTA:
MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE OBTENÇÃO DE RERRATIFICAÇÃO DE "DECLARAÇÃO DE POTENCIAL CONSTRUTIVO PASSÍVEL DE TRANSFERÊNCIA", NOS TERMOS DO PLANO DIRETOR ESTRATÉGICO (PDE/14) INSTITUÍDO PELA LEI MUNICIPAL nº 16.050/14, DESCONSIDERANDO AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI MUNICIPAL nº 16.402/16 –
O direito de protocolo é conceito de direito urbanístico que garante a ultratividade da lei, sendo, contudo, excepcional e aplicável a hipóteses diversas da tratada nos autos
– Direito líquido e certo à "declaração de potencial construtivo passível de transferência" baseada no Plano Diretor Estratégico (Lei Municipal nº 16.050/2014)– Ilegalidade, no aspecto, da previsão da Lei Municipal nº 16.402/2016 – Segurança concedida – Sentença reformada. Apelo provido.

(
TJSP
- AC: 10701757620198260053 SP 1070175-76.2019.8.26.0053, Relator: Spoladore Dominguez, Data de Julgamento: 22/09/2021, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/09/2021)

Cumpre frisar, ainda, que no caso dos autos,
o requerimento para aprovação de novo Projeto Arquitetônico foi realizado cerca de um ano antes da publicação e da entrada em vigor da nova legislação ambiental
, sendo imperioso destacar
a mora da Administração Pública Municipal, em cerca de 10 (dez) anos, para analisar o mencionado Projeto, motivo pelo qual o Administrado não pode vir a ser prejudicado pela mora administrativa.

Em relação à questão de a área debatida nos autos se enquadrar, ou não, como
Área de Preservação Permanente
, a matéria deve ser analisada à luz da
Lei Municipal nº 2.621/90, vigente à época dos fatos
.

Nesta seara, conforme mencionado pelo
Sr. Perito Judicial
(fl. 657),
em Parecer Técnico do IDAF
, datado de
02/05/1996
, a Autarquia Estadual concluiu que
“a área em tela não é representativa como ecossistema de manguezal
e não desempenha funções ecológicas significativas em função do estágio atual de degradação ambiental em que se encontra
”.

Em sequência, observa-se a
Ata do Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente - CONDUMA
(fl. 83), firmada em
20.06.1996
, concluindo que
o terreno em análise não está situado inteiramente em área de preservação, sendo atestada a possibilidade de sua utilização pela Requerente da época
.

Posteriormente, sobreveio
Alvará de Licença para Construção
, em
27.06.2005
, estabelecendo que
“
foi liberada licença de obras para construção de uma escola
, às fls. 51, dentro da área delimitada”
(f. 121)
.

Deste modo, conforme se verifica da situação acima narrada, restou
atestada a possibilidade de edificação da primitiva escola, no terreno em questão, com base na legislação municipal vigente à época dos fatos, cujo Diploma Legal, repisa-se, ainda se encontrava vigente na data de protocolo do Projeto pelo Autor
.

Destaca-se, ainda, que o
Perito Judicial
(fl. 672), em resposta ao questionamento sobre a área em análise ser enquadrada como de preservação ambiental, respondeu, nos seguintes termos:

“
2.
A área em comento é enquadrada como de preservação ambiental?

Resposta:

A área em questão é classificada como Zona de interesse Ambiental com uso tolerado
, conforme apresentado em pareceres técnicos da Prefeitura Municipal de Vila Velha.”

“De acordo com o decidido pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano (COMDUR) em ATA acostada às folhas 606 a 613, a área em litígio deve ter sua análise fundamentada nas definições da legislação vigente à época, conforme a data do protocolo, ou seja, segundo as disposições da Lei 2621/1990,
que identifica o zoneamento do terreno como ZIA2
.

Segundo esta lei, o terreno encontra-se inserido em zoneamento que permite construções no Modelo de Assentamento MA3, ou seja, de ocupação tolerada com definições arquitetônicas e urbanísticas especificadas no Capítulo IV, conforme exposto no item 3.3 deste laudo
.”

Além disso, o
Sr. Perito Judicial
ressaltou que
“
de acordo com
a constatação de ineficiência ambiental
, é possível que a construção de moradias ou edificações comerciais seja realizada, mediante autorização prévia resultante de análise das condições dispostas
, evidenciando a descaracterização das áreas que não possuem mais a finalidade de preservação, ou seja,

a falta de função ambiental da propriedade viabiliza a sua plena utilização, como visto no caso em tela
”
(fl. 674).

Frisa-se, ainda, que ao ser questionado sobre quais prejuízos ambientais serão causados na área em questão, caso seja autorizada a implantação do empreendimento objeto dos autos, o Sr. Perito afirmou que
“
considerando que a área em questão encontra-se totalmente descaracterizada atualmente, abrigando, como constatado por esta equipe pericial in loco depósito de lixo e entulhos, além de restos de construção, verifica-se que não haverá impacto prejudicial com a implantação da escola
”
(fl. 677)
.

Em sendo assim, ou seja, levando em consideração que deve ser aplicada a Lei vigente na data do Protocolo do Projeto Arquitetônico levado a efeito pelo Autor/Recorrido, como também, o cristalino Laudo Pericial, constatando a inexistência de qualquer prejuízo ambiental à área em análise, em caso de implantação da escola desejada, notadamente em virtude de haver sido perpetrada a manifesta e inequívoca desnaturalização da área, no que pertine a originária finalidade de preservação ambiental, inexistindo, por outro lado, possibilidade de ser restaurado o
status
ambiental de outrora, motivo pelo qual impõe-se a manutenção da Sentença guerreada, que julgou procedente o pedido exordial.

Em relação ao
Pedido de Tutela de Evidência e de Urgência em Caráter Incidental
(ID 2687377), formulado pelo Recorrido
CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA
, após a prolação da Sentença combatida, o mesmo não merece prosperar.

Com efeito, sabe-se que a parte que apresenta irresignação recursal em face da Sentença, pode requerer, por
Petição
própria ou no bojo do respectivo Recurso, a antecipação da tutela recursal, devendo preencher, para tanto, além dos requisitos genéricos do
periculum in mora
e
fumus boni iuris,
também a demonstração da viabilidade do próprio Recurso.

Neste sentido, a jurisprudência
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
revela-se assente no sentido que
“as medidas cautelares somente são cabíveis
para atribuir efeito suspensivo ao recurso ou, eventualmente, antecipar o próprio mérito recursal em recursos de sua competência
. (...)
Os efeitos decorrentes de uma eventual antecipação da tutela recursal não podem ser mais amplos ou diversos daqueles que decorreriam do próprio provimento do recurso especial
"
(
STJ
, AgRg na MC 21337/DF, 6.ª T., rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 27.05.2014).

Sucede, contudo, que conforme se observa dos autos,
o Recorrido, em nenhum momento, interpôs Recurso de Apelação Cível ou Recurso de Apelação Adesiva em face da Sentença de Primeiro Grau, de modo que o requerimento concessão da tutela de urgência, objetivando que seja determinado ao Município de Vila Velha a expedição do competente Alvará de Construção em favor do Recorrido,
concessa maxima venia,
não se afigura cabível na espécie.

Destaca-se, por oportuno e relevante, que este é o entendimento dos
Tribunais Pátrios
,
in verbis:

“
EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO E AMBIENTAL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA EM CONTRARRAZÕES. DESCABIMENTO. IPTU. IMÓVEL LOCALIZADO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. LEI MUNICIPAL nº 3.375/1997 DE VILA VELHA. ISENÇÃO. EXIGÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PARA VERIFICAÇÃO DO PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES EXIGIDAS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I.
Inadmissível a análise concernente ao pedido de tutela provisória requerido em sede de contrarrazões, uma vez que estas se qualificam processualmente como veículo de resistência à pretensão recursal, não se revelando apropriadas para conter pedido de antecipação de tutela recursal
.”
(
TJES
, Classe: Apelação Cível, 035180155794, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/06/2021, Data da Publicação no Diário: 22/06/2021)

“
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO FORMULADO EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENHORA DE SUPOSTO BEM DE FAMÍLIA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFERIMENTO DA LIMINAR PELO STF. LIMITAÇÃO À PENHORA DO BEM OBJETO DE DISCUSSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO QUANTO AOS DEMAIS ATOS EXECUTÓRIOS. PRINCÍPIOS DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DOS PROCESSOS, DA CELERIDADE E DA EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DECISÃO MANTIDA.
1.

A via das contrarrazões recursais é inadequada para o exame do pedido de revogação da gratuidade de justiça ou de condenação da parte adversa ao pagamento de multa por litigância de má-fé, porquanto as contrarrazões recursais visam tão somente à impugnação das razões formuladas no recurso interposto
.
2.
Referindo-se, a controvérsia instaurada no recurso extraordinário, exclusivamente à possibilidade ou não de penhora do bem de família em casos de fiança em contrato de locação comercial, a suspensão determinada no seio da Suprema Corte deve se restringir ao ato discutido no mencionado recurso, de forma a permitir o prosseguimento do feito quanto aos demais atos executórios, em atenção aos princípios da razoável duração do processo, da celeridade e da efetividade da prestação jurisdicional.
3.
Agravo de instrumento conhecido e não provido.” (
TJDFT
, Acórdão 1337870, 07046427120218070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 5/5/2021, publicado no DJE: 19/5/2021)

Esta pretensão formulada pelo Recorrido, na ausência de Recurso interposto pela própria parte que a deseja, se consubstancia em verdadeiro cumprimento provisório de Sentença, cuja competência revela-se afeta ao Juiz de Primeiro Grau.

Destaca-se, por oportuno e relevante, que
também não é possível a concessão da tutela pretendida em sede de Remessa Necessária, à luz do disposto na
Súmula 45, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que determina
“
no reexame necessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à fazenda pública
".

Isto posto, manifesto parcial divergência ao Voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator, para negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária e ao Recurso de Apelação Cível interpostos, majorando os honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, confirmando, outrossim, a Sentença combatida, em sede de Remessa Necessária, rejeitando o Pedido Incidental de Tutela de Evidência e de Urgência formulado pelo Recorrido, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Pedindo vênia ao eminente Des. Relator,
acompanho integralmente o voto de divergência proferido pelo eminente Des. Namyr Carlos de Souza Filho
, no sentido de
negar provimento
aos Recursos interpostos, majorando os honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, confirmando, outrossim, a Sentença combatida, em sede de Remessa Necessária, rejeitando o Pedido Incidental de Tutela de Evidência e de Urgência formulado pelo Recorrido.

É como voto.

Na sessão pretérita pedi vista dos autos para analisar com maior acuidade a matéria aqui tratada, haja vista a divergência nos pronunciamentos que me antecederam.

A fim de rememorar o julgamento, esclareço que a presente ação ordinária discute o direito do requerente
CENTRO EDUCACIONAL CHARLES DARWIN LTDA,
ora apelado, de construir sua sede no terreno
situado na Rua Diogenes Malacarne, esquina com a Rua Joaquim da Mota, Praia da Costa – Vila Velha,
com área de 7.405m2.

Dispensando-se maiores digressões, registro que inexiste discordância entre os votos proferidos pelos pares que me antecederam em relação ao direito adquirido e à viabilidade legal da instituição proceder a edificação no imóvel sob destaque, cingindo-se a divergência quanto ao cabimento do pedido incidental de tutela de urgência após a prolação da sentença, razão pela qual passo a me manifestar, tão somente, quanto a esse ponto.

Pois bem.

Da análise dos presentes autos, observo que, após a interposição de recursos de apelação cível, sucedidos das respectivas contrarrazões, o requerente/apelado realizou pedido de tutela de urgência, em caráter incidental, a ser apreciado pelo Juízo
ad quem
, uma vez que protocolado após a remessa dos autos a este E. Tribunal.

De acordo com as razões expostas pelo apelado, a r. sentença deixou de reapreciar o pedido de antecipação de tutela de evidência ao proferir o
decisum
, mesmo reconhecendo como pleno o direito de construir do requerente.

Em seu voto de Relatoria, o Desembargador Sergio Ricardo de Souza considerou que
“
a autorização para construir, tal como foi deferida na r. sentença, revela-se genérica, podendo vir a subtrair ou a dificultar a atuação fiscalizatória e mesmo tributária da Municipali
da
de, como, por exemplo, na questão relativa ao prazo para conclusão da obra”
.

Ressaltou o Relator que a manutenção

d
o caráter substitutivo na sentença, no sentido de autorizar a construção do Centro Educacional Charles Darwin sem qualquer ressalva, permitiria a este definir, ao seu próprio arbítrio, os prazos para a execução da obra em questão.

A
pós esses fundamentos, concluiu seu voto com o provimento da Remessa Necessária, a fim de estabelecer ao ente Municipal uma obrigação de fazer específica, alterando a parte dispositiva da sentença para determinar que o Município de Vila Velha expeça o competente Alvará de Construção em favor do autor,
no prazo de 30 (trinta) dias
.

Urge aqui explicitar que, com base no provimento da remessa necessária, o Relator
veio, ao final
d
o voto, a
deferi
r
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para, então, determinar que a expedição do alvará se desse no prazo de até 30 (trinta) dias, contados da data do julgamento.

Por outro lado, o E. Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho entendeu
não ser cabível, na hipótese, o pedido de tutela de urgência em caráter incidental, considerando a ausência de interposição de recurso de apelação pelo interessado neste sentido, consubstanciando-se o pedido em verdadeiro cumprimento provisório de sentença, cuja competência revela-se afeta ao primeiro grau.
E, por conclui
r
que a remessa necessária se relacionava com o pedido de tutela de urgência, proferiu voto parcialmente divergente para negar provimento à remessa necessária.

Dito isso, respeitosamente, cabe aqui registrar que o acolhimento da remessa necessária não se trata do pedido de tutela de urgência formulado em caráter incidental, mas sim de alteração do dispositivo da sentença que, de fato, carecia de especificidade.

Em verdade, o provimento da remessa necessária serviu de fundamento para que o Relator viesse a deferir o pedido incidental de tutela de urgência, sendo oportuna, portanto, a clarificação quanto a este relevante ponto.

Feitas essas considerações, tenho que a alteração realizada pelo provimento da remessa necessária em nada afronta a exegese da Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça, eis que não houve agravamento da condenação imposta à Fazenda Pública, mas, tão somente, a definição do prazo para a realização da obrigação de fazer, uma vez que a generalidade do pronunciamento final poderia acarretar prejuízos tanto ao ente quanto ao apelado, consoante muito bem delineado no voto condutor.

Por fim, ressalto que o pedido de tutela de urgência pode ser formulado a qualquer tempo, pois não se submete a preclusão temporal, de modo que cabe ao julgador aferir o preenchimento dos requisitos necessários para a concessão. Nesse sentido, a Corte Cidadã:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL. PRESENÇA DE CUNHO DECISÓRIO. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A Corte Especial, por ocasião de julgamento de recurso especial repetitivo, consolidou o entendimento de que o rol do artigo 1.015 do CPC de 2015 é de taxatividade mitigável, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão somente no recurso de apelação.

2. Para fins de aferir-se o cabimento de agravo de instrumento, independentemente do nome do provimento jurisdicional agravado, basta que este possua conteúdo decisório capaz de gerar prejuízo à parte.

3. No caso, a decisão agravada tem manifesto conteúdo decisório, com repercussão, inclusive, econômica sobre a parte, ao indeferir o pedido de tutela de urgência incidental para prestação de alimentos provisórios.

4. "As tutelas de urgência podem ser deferidas ou indeferidas a qualquer tempo, desde que o julgador se convença da verossimilhança das alegações da parte e estejam presentes os requisitos, inexistindo, desse modo, preclusão para requerer a medida, ante a superveniência de fatos novos, o que ocorreu". Precedentes.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.120.207/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 24/2/2023.)

No caso dos autos, a r. sentença deixou de se manifestar acerca da tutela de urgência requerida na exordial,
subsistindo, neste momento,
o interesse e a possibilidade de ser realizado tal pedido, especialmente se considerarmos
que o processo se arrasta por anos, trazendo prejuízos à instituição quando o seu direito já restou categoricamente reconhecido no comando sentencial.

Desse modo, sendo possível a concessão da tutela requerida quando da prolação da sentença, não enxergo razões que afastem a legitimidade deste E. Tribunal em conceder a medida nesta fase processual, notadamente quando os requisitos restam preenchidos.

Firmes nas razões expostas,

e pedindo vênias ao pronunciamento divergente, profiro meu voto para
acompanhar integralmente o voto do E. Relator
.

É como voto.