Tribunal: TJES
Processo: 5001400-86.2021.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2023-05-09

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001400-86.2021.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANTONIO DE OLIVEIRA LEITE
RECORRIDO: BANCO BMG SA
RELATOR(A):SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n°
5001400-86.2021.8.08.0047

Recorrente: ANTONIO DE OLIVEIRA LEITE

Recorrido: BANCO BMG S.A.

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
–
RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Defiro à parte Autora/Recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. PESSOA IDOSA. HIPERVULNERABILIDADE. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. EMISSÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO VINCULADO À OPERAÇÃO. RETENÇÃO DE MARGEM CONSIGNÁVEL. LANÇAMENTOS A TÍTULO DE PAGAMENTO MÍNIMO DA FATURA. PRÁTICA ABUSIVA. RESSARCIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

Dispensado o relatório, com amparo no art. 46, da Lei n° 9.099/95, passo a decidir.

Neste feito restou incontroverso o fato de a parte autora ter adquirido um empréstimo junto à demandada, restando a controvérsia sobre a forma de pagamento convencionada, que se operaria via contrato adjeto de cartão de crédito.

Neste sentido, considerando a evidência inequívoca de que o contrato de cartão de crédito fora celebrado por ocasião da liberação de empréstimo consignado em folha de pagamento, bem assim pela prova documental de que o saldo devedor do cartão de crédito tem sofrido amortizações sobre a margem consignável da parte postulante, tenho que toda a narrativa exordial passa a revestir-se de suficiente verossimilhança.

Tem-se, portanto, como digna do condão de veracidade a assertiva do que a consumidora não pretendia adquirir qualquer serviço de cartão de crédito, constituindo um serviço/produto não solicitado por ela. Tal prática tem-se desenvolvido de forma corriqueira pelos agentes financeiros que operam empréstimos consignados, ocasionando manifesto prejuízo à parte aderente.

A metodologia contratual empregada induz o consumidor a erro sobre a forma de pagamento. Cria-se nele uma expectativa legítima, baseada nas informações sobre o consignado comum, de que as parcelas abatidas em folha amortizem progressivamente o débito, quitando-o em prazo pré-definido. No entanto, o que se vê na prática é que o desconto mínimo do valor da fatura, correspondente ao limite da margem consignável, ou até inferior a esse, acarreta amortização ínfima ou mesmo negativa, prolongando o débito e os encargos para além do razoável. Ela denota abusividade, não apenas por encerrar forma solerte de induzir o consumidor a aceder a pactuação diversa daquela que lhe interessa, como por obliquamente impor-lhe condições manifestamente mais onerosas dos que as que seriam praticadas em face do negócio jurídico colimado.

Certamente o propósito da parte autora não era contratar um sistema de amortização de parcelas mínimas de cartão de crédito, sujeitando-se aos juros escorchantes correspondentes ao rotativo, mas o de pactuar empréstimo consignado, em prestações fixas, que sabidamente ostentam taxas de juros dentre as menores oferecidas pelo mercado.

Corrobora com a verossimilhança das alegações exordiais o fato de que a parte consumidora jamais realizou outras operações com o aventado cartão, tendo sido todos os lançamentos correspondentes à quitação do valor mínimo das faturas, aos juros e encargos da mora. Ademais, é patente a abusividade quando se verifica que, passados
mais de cinco anos

da contratação, conforme faturas anexas aos autos, a amortização do saldo devedor foi quase negativa.

Sobremais, quanto à matéria em testilha, não há que se indagar da inobservância das garantias constitucionais atinentes ao ato jurídico perfeito.

Decerto que a principiologia clássica dos contratos propugna a intangibilidade do conteúdo das avenças, imutáveis que seriam pela vontade unilateral dos contraentes. Consoante o celebre brocardo
pacta sunt servanda
, uma vez concluído o ajuste, deveria ele permanecer incólume, imutável nas suas disposições, intocável pela iniciativa exclusiva de uma das partes. A obrigatoriedade das convenções resultaria em que somente a vontade conjunta dos contratantes poderia revisitar o pactuado, alterando, revisando ou suprimindo o que restara estabelecido.

No entanto, é cediço que essa concepção pura da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das estipulações há muito já não reina absoluta.

O caso em comento, que revolve relação de consumo, tangencia um dos domínios em que ela não impera, que é aquele governado pelo dirigismo contratual.

De fato, é livre a manifestação de vontade dos contratantes, que podem regular como bem entenderem os seus interesses, desde porém que não contrariem disposições de ordem pública.

Como dito, a relação jurídica que enlaça a parte Autora e o Réu está sob o pálio da legislação consumerista, consoante o art. 3°, §2°, da Lei n°8.078/90, portanto, balizada por preceitos imperativos inarredáveis, derrogatórios da autonomia irrestrita da vontade, assim considerados de ordem pública e de interesse social por preceito expresso, contido no seu art. 1.

No elenco de direitos básicos do consumidor está prevista textualmente a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, não se olvidando, outrossim, que a norma regente fulmina de nulidade absoluta as estipulações contrárias aos seus ditames, que importem abusividade, em detrimento do consumidor pactuante.

Logo, não afronta as escoras constitucionais da intangibilidade do ato jurídico perfeito a revisão do contrato pelo Poder Judiciário, eis que essa intangibilidade, por óbvio, encontra suas fronteiras nas normas públicas de observância cogente, olvidadas pelo fornecedor, e que são dotadas do mesmo substrato constitucional (CF, art. 5, XXXII).

Sendo assim, é imperioso remover do mundo jurídico a contratação inquinada, no tocante às práticas e cláusulas estatuída em detrimento das aludidas normas.

Pertinente ao núcleo da lide, tenho como abusiva, e desprovida de alicerce jurídico, a emissão de cartão de crédito, imposta ao mutuário como condição para que usufruísse do empréstimo desejado, eis que, além de constituir-se em venda casada, repudiada veementemente pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 39, I, do CDC), impinge ao contratante hipossuficiente obrigação excessivamente onerosa, implicando a adição de encargos supérfluos e a incidência, na hipótese de eventual inadimplemento, de taxas abusivamente superiores às praticadas no próprio contrato de mútuo, que se constituía no cerne e na motivação exclusiva impulsionadora da manifestação de vontade do consumidor aderente.

Não socorre à recorrente a alegação de que o cartão fora concretamente utilizado para saque da quantia apontada em contestação, pois, ao que se descortina do exame acurado dos autos, a parte aderente fora induzida, por intermédio de expediente inegavelmente malicioso, a efetuar o saque do próprio valor mutuado por intermédio do referido cartão, lastreando a aparência de que, assim agindo, aderira voluntariamente ao indigitado serviço, obviamente não solicitado, nem desejado.

A oferta de cartão de crédito, como instrumento para a liberação da quantia pactuada à guisa de empréstimo, representa prática maliciosa e abusiva, verdadeiro ardil, que embute em um contrato desejado pelo consumidor a assunção de obrigações não colimadas, insertas na pactuação adjeta do cartão.

A abusividade manifesta de tal prática importa na nulidade das cláusulas do contrato, naquilo em que se divorcia da vontade do consumidor aderente, da boa-fé e da equidade, e, consequente, implica no restabelecimento da isonomia das prestações, com a reposição ao consumidor do que tenha sido prestado em excesso.

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu como categoria jurídica a hipervulnerabilidade, salientando que “
[...] A vulnerabilidade informacional agravada ou potencializada, denominada hipervulnerabilidade do consumidor, prevista no art. 39, IV, do CDC, deriva do manifesto desequilíbrio entre as partes. [...]
” (REsp 1329556/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 09/12/2014)

Do voto condutor do aresto, extraem-se as seguintes digressões:

[...] O desequilíbrio da relação negocial decorre da capacidade de persuasão do fornecedor, único e verdadeiro detentor da informação acerca do produto e da sua eficácia, havendo, indubitavelmente, um desencontro de forças. A vulnerabilidade informacional agravada ou potencializada é denominada hipervulnerabilidade (art. 39, IV, do CDC).

Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem explicitam que "(...) a hipervulnerabilidade seria a situação social fática e objetiva de agravamento da vulnerabilidade da pessoa física consumidora, por circunstâncias pessoais aparentes ou conhecidas do fornecedor, como (...) sua situação de doente. (...) Em outras palavras, enquanto a vulnerabilidade 'geral' do art. 4º, I se presume e é inerente a todos os consumidores (em especial tendo em vista a sua posição nos contratos, tema desta obra), a hipervulnerabilidade seria inerente e 'especial' à situação pessoal de um consumidor, seja permanente (prodigalidade, incapacidade, deficiência física ou mental) ou temporária (doença , gravidez, analfabetismo, idade)". (O Novo Direito Privado e a Proteção dos Vulneráveis, Editora Revista dos Tribunais, págs. 188-189 - grifou-se) [...]

Louvo-me uma vez mais nas lições magistrais de Bruno Miragem:

“
[...] certas qualidades pessoais do consumidor podem dar causa a uma soma de fatores de reconhecimento da vulnerabilidade, razão pela qual se pode falar em situação de vulnerabilidade agravada, ou como também vem denominando a doutrina, hipervulnerabilidade do consumidor. [...] (p. 131)

Outra espécie de vulnerabilidade agravada é a do consumidor idoso. [...] A vulnerabilidade do consumidor idoso é demonstrada a partir de dois aspectos principais: a) a diminuição ou perda de determinadas aptidões físicas ou intelectuais que o torna mais suscetível e débil em relação à atuação negocial dos fornecedores; b) a necessidade e catividade em relação determinados produtos ou serviços no mercado de consumo, que o coloca numa relação de dependência em relação aos seus fornecedores.

Em relação ao primeiro aspecto assinalado, note-se que as mesmas regras de proteção da criança e do adolescente se projetam também para a proteção do consumidor idoso. Isto porque a publicidade que se aproveita da deficiência de compreensão do idoso, ou ainda aproveita de qualquer modo esta condição, para impingir-lhe produtos e serviços - mesmo sem expressa indicação na norma - é qualificada como espécie de publicidade abusiva, uma vez que desrespeita valores éticos socialmente reconhecidos. [...]” (MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 131-134)

“
[...]
Ocorrendo esta prática abusiva, sua sanção pode ser tanto a invalidade do contrato obtido nestes termos (e.g. no caso de publicidade abusiva para crianças e idosos que se aproveitem desta condição para promover a contratação), assim como, existindo danos, a responsabilidade do fornecedor pela reparação dos mesmos.
[...]” (MIRAGEM, op. Cit., p. 321 –
grifo nosso
)

A
má-fé da instituição financeira
é patente, dado o engodo no qual enlaçara a parte consumidora, induzindo-a a erro sobre as condições e natureza da transação concluída, praticando venda casada e impingindo condições de excessiva onerosidade ao aderente, parte vulnerável na contratação. A presunção, in casu, máxime em face da condição de hipervulnerável da parte autora, é de que não foi cumprido a contento o dever informativo inalienável do fornecedor, violando-se um dos pilares da boa-fé objetiva. Uma vez que não houve, por parte da Requerida, a prova de engano justificável, a diferença recebida abusivamente deve ser ressarcida
em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC
.

Ao aderir ao contrato, houve a informação da taxa de juros de 3,06% ao mês com CET de 3,69% ao mês. Por seu turno, o valor disponível a título de margem consignável, na data do contrato, era de R$468,79. Utilizando-se o referido valor à guisa de “prestação fixa”, para o cálculo inicial, o adimplemento do débito, à luz da calculadora do cidadão e do cálculo do saldo devedor pela ferramenta Dr Calc, se daria na forma a seguir.

O valor do saque inicial consistiu, na data de 20/12/2017, em R$ 7453,20. O número de parcelas a pagar, considerados aqueles parâmetros, seria de 24,38 prestações, no valor de R$ 468,79 cada. Seguindo a cronologia dos saques, e pressupondo os descontos regulares em folha do valor antecitado, teriam sido pagas 3 parcelas até a data da contração do segundo saque. O saldo devedor, após essa amortização, seria de R$ 6850,19. O valor total das parcelas em aberto, de: R$ 10.022,73.

Seguindo o mesmo procedimento, em 12/03/2018, o novo valor recebido no 2º empréstimo/saque foi de R$ 438,37, o qual, somado ao saldo devedor preexistente, totalizaria R$ 7288,56. O número de parcelas a pagar foi de 23,53 prestações, no valor de R$ 468,79 cada. Teriam sido pagas até o saque subsequente 3 parcelas. O novo saldo devedor, após a amortização, seria de R$ 6666,64. O valor total das parcelas em aberto seria de: R$ 9624,26.

Em 27/06/2018 foi recebido no 3º empréstimo/saque o importe de R$ 571,00, o qual, somado ao saldo devedor preexistente, totalizaria R$ 7237,64. O número de parcelas a pagar seria de 23,27 prestações, no valor de R$ 468,79 cada. Com o pagamento de outras 3 parcelas até o saque seguinte, o saldo devedor, após a amortização seria de R$ 6609,87. O valor total das parcelas em aberto, com essa evolução, seria: R$ 9502,37.

Já em 02/04/2019 o valor do 4º empréstimo/saque foi de R$ 202,00, o qual, somado ao saldo devedor preexistente, alcançaria R$ 6811,87. O número de parcelas a pagar 21,2 prestações, no valor de R$ 468,79 cada. Pagas 10 parcelas, o saldo devedor, após a amortização, montaria em R$ 4238,58. O valor total das parcelas em aberto: R$ 5250,45.

Por fim, a cifra final recebida no 5º empréstimo/saque em 03/09/2019 foi de R$ 110,00, a qual, somada ao saldo devedor do período anterior, totalizaria R$ 4348,58. O número de parcelas a pagar seria de 11,56 prestações, no valor de R$ 468,79 cada.

Arredondando esse débito para 12 parcelas, a última se venceria por volta de setembro de 2020! Sempre considerando os refinanciamentos à mesma taxa (correspondente ao CET da primeira operação) e com parcelas fixas iguais ao limite da margem considerada no primeiro ajuste (R$ 468,79).

Observe-se que, nesse caso, seriam devidas, no total, 33 parcelas de R$ 468,79, perfazendo R$ 15.470,07, desde o primeiro saque até a quitação integral.

No entanto, narra o autor que, até o ajuizamento da demanda, entre 2018 e 2021, haviam sido descontados R$ 17.623,17 em seus proventos. Um excesso de R$ 2.153,10!

Logo, houvesse o postulante firmado o contrato nos moldes desejados, ainda que os juros fossem iguais aos pactuados no primeiro instrumento e as parcelas equivalentes ao máximo indicado para a margem consignável, teria ele a possibilidade de quitar todos os saques efetuados em menor tempo e em menor do que o valor despendido até agora!

Curial, portanto, que seja acolhido o pedido inicial, no sentido de que seja reconhecida a abusividade da contratação de cartão de crédito, preservando-se, todavia, o conteúdo do pacto no que se refere à vontade manifesta de adesão ao crédito consignado.

Mantidas as taxas e limites avençados, e recalculado o débito (incluindo os lançamentos efetuados ao longo do processo, recalcula-se o débito com o sistema de amortização incorporado à calculadora do Bacen (Price), obtendo-se dessarte
33 parcelas de R$ 468,79, à taxa de 3,69% ao mês. O valor total devido, nesse caso, seria de R$ 15.470,07
.

Desse importe, é claro, deve ser abatido o valor das prestações já pagas pela parte mutuária. Não é possível descortinar das faturas existentes nos autos o valor total pago pela parte autora. Nesse caso, deverão ser apurados, em fase de cumprimento de sentença, todos os pagamentos realizados ao longo do processo, na forma do art. 323, do CPC e feitas as devidas compensações.

Eventuais importes descontados acima dessa quantia, deverão ser restituídos à parte autora, em dobro, na forma do art. 42, p.un., do CDC.

Tendo o banco contestante causado dano injusto à vítima, privando-a de parte dos seus rendimentos mensais, fica ele adstrito objetivamente à reparação da mácula (CDC, art. 14, §1º, II), inclusive no tocante aos seus reflexos personalíssimos.

Tangente aos danos morais, acarreta-o todo o ato que atente contra o direito subjetivo constitucional à dignidade humana, em qualquer de suas expressões: direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade etc. Desse modo, o conceito de dano moral não se restringe apenas à dor, tristeza e sofrimento, possuindo uma compreensão mais ampla, abrangente de todos os bens personalíssimos
1
.

Na determinação do que seja dano moral, incumbe ao juiz, no caso concreto, seguir a trilha lógica do razoável, tomando por paradigma o cidadão que se coloque a igual distância do homem frio, insensível, e do homem de extremada sensibilidade
2
.

Certamente que ao homem médio a contingência de ser privado dos seus rendimentos vitais, ainda que em parte, por ato injustificado de outrem, causa indignação e angústia e perturba o equilíbrio psíquico. A experiência cotidiana permite reconhecer nessa conduta a fonte direta de danos morais passíveis de compensação pecuniária, à luz da jurisprudência e doutrina dominantes. Mormente quando as cobranças discutidas promanam de atitude de inegável má-fé da instituição financeira. Por isso, concluo pela necessidade de compensação dos danos infligidos à parte demandante, na sua dimensão psicológica, cumprindo ao ente Requerido proporcionar-lhe o equivalente ao
pretium doloris
.

Com pertinência à determinação do
quantum
da indenização por lesão imaterial, a doutrina elenca diversos fatores a serem sopesados: a repercussão do dano, a intensidade e a duração do sofrimento infligido à vítima, a reprovabilidade da conduta ilícita, a capacidade econômica do ofensor e as condições sociais do ofendido.

Ressalta-se, ademais, o caráter dúplice da condenação: o de pena privada, destinada a punir o infrator e a desestimular a reiteração da conduta; e o de satisfação à vítima, cuja amargura é amenizada não só pelo incremento patrimonial obtido, mas, igualmente, pelo sentimento de que o infrator sofreu adequada punição. Sílvio Rodrigues, citado por VENOSA, acentua que:

“
O dinheiro provocará na vítima uma sensação de prazer, de desafogo, que visa compensar a dor provocada pelo ato ilícito. Isso ainda é mais verdadeiro quando se tem em conta que esse dinheiro, provindo do agente causador do dano, que dele fica privado, incentiva aquele sentimento de vingança que, quer se queira, quer não, ainda remanesce no coração dos homens”
3
.

Tendo em mente os parâmetros indicados, penso que o montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) não é exorbitante, tampouco desproporcional à gravidade do dano infligido, revelando-se consentâneo com a finalidade primordial de tal satisfação pecuniária, que é a de proporcionar lenitivo à vítima, compensando com tal contentamento a aflição que experimentou durante os vários meses em que sofreu os descontos indevidos. Ademais, prende-se essa quantificação ao aspecto pedagógico da condenação, destinada a demover o fornecedor da prática reincidente de semelhantes abusos.

DISPOSITIVO

Frente ao exposto, conheço do recurso e a ele dou provimento parcial para reformar a sentença de piso e julgar procedentes em parte os pedidos formulados. Na forma do art. 6º, da Lei nº 9.099/95, promovo a revisão do contrato, para que corresponda ao equivalente a
33 parcelas de R$ 468,79, totalizando R$ 15.470,07.
Condeno a Requerida a pagar à autora, em dobro, todo o valor porventura excedente ao importe total mencionado, a título de ressarcimento dos danos materiais sofridos. Determino a cessação dos descontos em folha de pagamento.

Condeno o Requerido, outrossim, a pagar à parte autora a quantia de R$4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais, corrigida monetariamente a partir deste arbitramento e acrescido de juros legais a contar da citação, por tratar-se de responsabilidade contratual (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.349.968; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze).

Não incidem custas ou honorários, em face do acolhimento parcial do pedido recursal. É como voto.

1

CAVALIERI FILHO, Sergio.
Programa de responsabilidade civil.

5.ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 94-95
.

2

CAVALIERI FILHO, Sergio.
Programa de responsabilidade civil.

5.ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 97
.

3

apud VENOSA, op.cit. p. 206.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)