Tribunal: TJES
Processo: 0000205-16.2014.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. REDUTOR. PATAMAR MÁXIMO. AFASTADO. NATUREZA E QUANTIDADE. PATAMAR INTERMEDIÁRIO. FRAÇÃO DE 1⁄2. PENA-BASE NA FRAÇÃO MÍNIMA. REDUZIDA PELA METADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, da lei de drogas por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão e da forma de acondicionamento, além da quantidade de droga apreendida, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

3. Na segunda fase da dosimetria foi reconhecida a reincidência, considerando condenação transitada em julgado em desfavor do réu que se refere a fato posterior ao narrado nos presentes autos, circunstância que impede o reconhecimento da referida agravante.

4. Seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça,
a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022). No entanto, não há de se aplicar o redutor no patamar máximo, porquanto a quantidade e natureza da droga apreendida, em que pese não ser suficiente para afastar a benesse, enseja o estabelecimento da fração intermediária de 1⁄2.

5. Pena privativa de liberdade definitiva fixada no mínimo e reduzida à metade, substituída por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000205-16.2014.8.08.0042
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAYCON ROBERT DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por MAYCON ROBERT DA SILVA, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Rio Novo do Sul, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, ou a desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.340/06, bem como que seja afastada a reincidência e reconhecido o benefício do tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais pelo não provimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo parcial provimento do recurso (ID 4208085).

Eis o breve relatório. À revisão.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, relembrando a matéria trata-se de apelação criminal interposta por MAYCON ROBERT DA SILVA contra r. sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Após atenta apreciação do caderno processual acompanho o entendimento da douta Relatora.

Isso porque a condenação com trânsito em julgado utilizada para configurar a agravante da reincidência, transitou em julgado em 26/04/2017, sendo que os fatos ora em análise ocorreram em 05/03/2014.

Assim, a condenação dos autos nº 0001950-79.2014.8.08.0026 não pode ser utilizada para fins de caracterização da agravante da reincidência, devendo ser afastada.

Em continuidade, também não encontro dúvidas em acompanhar o entendimento exarado pela Eminente Relatora ao aplicar a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, na fração de 1⁄2, diante da natureza e quantidade da droga apreendida (uma pedra de crack e 01 porção de cocaína).

Feitas essas considerações, acompanho o voto exarado pela Eminente Relatora para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por MAYCON ROBERT DA SILVA, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Rio Novo do Sul, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a

absolvição por insuficiência de provas,
ou a
desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.340/06
,
bem como que seja afastada a reincidência e reconhecido o benefício do tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais pelo não provimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo parcial provimento do recurso (ID 4208085).

Pois bem.
De acordo com a denúncia, no dia 05 de março de 2014, por volta das 11:00 hs, no KM 397 da BR 101, no município de Rio Novo do Sul, o denunciado transportava e trazia consigo drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta ainda, que policiais rodoviários federais realizavam fiscalização de rotina no local quando avistaram uma motocicleta se aproximando, oportunidade em que o ocupante do carona dispensou um objeto ao solo, fato pelo qual fora realizada a abordagem. Em seguida, constatou-se que o objeto dispensado tratava de uma pedra bruta de crack e um papelote de substância semelhante a cocaína. Apurou-se que, quem lançou a droga ao solo foi o carona, orientado pelo denunciado, por se tratar de pessoa inimputável, haja vista ser menor de idade.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos, que os policiais visualizaram o carona da motocicleta dispensando algo no chão quando se aproximava da fiscalização, sendo, em seguida, apreendido o referido objeto, que se tratava de substância entorpecente.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado de fl. 47, do Auto de Apreensão de fl. 42, do Auto de Constatação Provisório de fl. 43 e Laudo de Exame Químico de fls. 83/84. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais rodoviários, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmado em Juízo a apreensão de droga.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de
prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das
testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp
597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, da lei especial por, ao menos, transportar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Vale destacar que na esfera policial o réu relatou que foi seu irmão que dispensou a droga e que a intenção era usar a droga quando chegassem em Cachoeiro de Itapemirim.

Em Juízo, o réu disse em seu interrogatório que a droga era para uso próprio.

Diante do contexto fático da apreensão e da forma de acondicionamento, além da quantidade de droga apreendida (1 papelote de cocaína e mais 23,5 gramas de crack, que corresponde a aproximadamente 94 pedras usualmente utilizadas para consumo), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há que se falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à análise a dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada no mínimo legal.

Na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência, sendo a pena majorada em 02 (dois) anos.

Ocorre que o magistrado reconheceu a reincidência do réu, considerando, no entanto, condenação transitada em julgado em desfavor do réu que se refere a fato posterior ao narrado nos presentes autos (processo nº 0001950-79.2014.8.08.0026), circunstância que impede o reconhecimento da referida agravante.

Assim, redimensiono a pena para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em análise, seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça,
a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

No entanto, entendo não ser o caso de se aplicar o redutor no patamar máximo, porquanto a quantidade e natureza da droga apreendida, em que pese não ser suficiente para afastar a benesse, enseja o estabelecimento da fração intermediária de 1/2, conforme entendimento dos Tribunais Superiores:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTOS VÁLIDOS PARA AFASTAR O REDUTOR. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA INFERIOR A OITO ANOS. RÉU PRIMÁRIO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA VALORADOS NA TERCEIRA FASE. FUNDAMENTO VÁLIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Segundo reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, a quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida podem ser sopesadas na definição do índice de redução da pena pela incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou, até mesmo, para impedir a aplicação da referida minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedente.

3. No caso, a instância antecedente, dentro do critério de discricionariedade vinculada do julgador na individualização da pena, afastou a minorante de tráfico privilegiado, com fundamento na natureza, variedade e na expressiva quantidade da droga apreendida [84,9g de cocaína (115 eppendorfs) 5g de crack (23 invólucros), e 307,6g de maconha (79 invólucros)], o que não se mostra desproporcional.

4. Embora o paciente seja tecnicamente primário e a pena tenha sido fixada em 6 (seis) anos de reclusão, revela-se correta a fixação do regime inicial mais gravoso (fechado), tendo em vista a expressiva quantidade da droga apreendida, sopesada na terceira fase da dosimetria (art. 33 do CP, c/c o art. 42 da Lei de Drogas).

5. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do quantum de pena aplicada (6 anos de reclusão), nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 352.365/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 19/05/2016) GRIFEI.

Assim, reconheço a benesse do tráfico privilegiado e reduzo a pena em 1⁄2, fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que as circunstâncias são favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Pelo exposto
, CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução
.

É como
voto
.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. REDUTOR. PATAMAR MÁXIMO. AFASTADO. NATUREZA E QUANTIDADE. PATAMAR INTERMEDIÁRIO. FRAÇÃO DE 1⁄2. PENA-BASE NA FRAÇÃO MÍNIMA. REDUZIDA PELA METADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, da lei de drogas por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão e da forma de acondicionamento, além da quantidade de droga apreendida, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

3. Na segunda fase da dosimetria foi reconhecida a reincidência, considerando condenação transitada em julgado em desfavor do réu que se refere a fato posterior ao narrado nos presentes autos, circunstância que impede o reconhecimento da referida agravante.

4. Seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça,
a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022). No entanto, não há de se aplicar o redutor no patamar máximo, porquanto a quantidade e natureza da droga apreendida, em que pese não ser suficiente para afastar a benesse, enseja o estabelecimento da fração intermediária de 1⁄2.

5. Pena privativa de liberdade definitiva fixada no mínimo e reduzida à metade, substituída por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.