Tribunal: TJES
Processo: 0001848-62.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-05-02

Ementa:
EMENTA.
CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. LOTEAMENTO IRREGULAR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. NÃO COMPROVADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Precedente do c. STJ.

2. A inversão do ônus da prova deve ser reconhecida com base na análise das condições de verossimilhança das alegações de hipossuficiência, conforme o conjunto probatório dos autos, não se desincumbindo a parte recorrente de provar, minimamente, os fatos constitutivos do seu direito.

3. O fornecimento de energia elétrica nos imóveis do recorrente, situados no loteamento “Pontal de Santa Arinda”, em Guarapari, restou inviabilizado em razão do resultado do julgamento da ação civil pública n.º 0006862-18.2006.8.08.0021, perante o Juízo da Fazenda Pública de Guarapari, concluindo que o loteamento é irregular, por estar em área de proteção ambiental.

4. Em que pese aos princípios invocados pelo recorrente, como a dignidade da pessoa humana e isonomia, no caso concreto, estes, em ponderação, não podem prevalecer em relação à proteção constitucional do meio ambiente equilibrado, reconhecido em demanda com trânsito em julgado.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001848-62.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ANTONIO ADRIANO DOS SANTOS
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. LOTEAMENTO IRREGULAR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. NÃO COMPROVADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Precedente do c. STJ.

2. A inversão do ônus da prova deve ser reconhecida com base na análise das condições de verossimilhança das alegações de hipossuficiência, conforme o conjunto probatório dos autos, não se desincumbindo a parte recorrente de provar, minimamente, os fatos constitutivos do seu direito.

3. O fornecimento de energia elétrica nos imóveis do recorrente, situados no loteamento “Pontal de Santa Arinda”, em Guarapari, restou inviabilizado em razão do resultado do julgamento da ação civil pública n.º 0006862-18.2006.8.08.0021, perante o Juízo da Fazenda Pública de Guarapari, concluindo que o loteamento é irregular, por estar em área de proteção ambiental.

4. Em que pese aos princípios invocados pelo recorrente, como a dignidade da pessoa humana e isonomia, no caso concreto, estes, em ponderação, não podem prevalecer em relação à proteção constitucional do meio ambiente equilibrado, reconhecido em demanda com trânsito em julgado.

5. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001848-62.2020.8.08.0021

RELATOR : DES. SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : ANTÔNIO ADRIANO DOS SANTOS

ADVOGADO : CLÁUDIO LUÍS GOULART JÚNIOR

RECORRIDA : EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

ADVOGADO : GUSTAVO ANTÔNIO FERES PAIXÃO

MAGISTRADA : MÁRCIA PEREIRA RANGEL

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

A controvérsia devolvida na apelação cível está relacionada ao fornecimento de energia elétrica em imóveis de loteamento irregular, situados em área de preservação ambiental.

Emerge dos autos, que o Apelante ingressou com a demanda de obrigação de fazer em face da concessionária de serviço público Apelada, narrando que é possuidor dos lotes n.º 14 e 15, da quadra 02, do loteamento “Pontal de Santa Arinda”, em Guarapari, mas teve negada a prestação do serviço de energia elétrica, sob a justificativa de que os imóveis estão em área de preservação ambiental.

Sustentou que o loteamento se encontra em fase de regularização, aguardando o provimento jurisdicional a ser proferido na ação civil pública n.º 0006862-18.2006.8.08.0021, em trâmite no Juízo da Vara da Fazenda Pública de Guarapari, já tendo sido autorizada a prestação de serviços públicos essenciais aos seus vizinhos, à exceção das quadras em que persiste a dúvida em relação às áreas de preservação ambiental.

Por esses motivos, requereu a concessão da assistência judiciária gratuita, a distribuição por dependência aos autos do processo n.º 0004458-37.2019.8.08.0021, bem como o deferimento da tutela de urgência para a ligação da energia elétrica nos seus imóveis e, ao final, a procedência dos pedidos.

Em sua defesa, a concessionária de serviço público Apelada arguiu preliminar e, no mérito, refutou os termos da inicial.

Após a instrução da causa, foi proferida a sentença recorrida rejeitando a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, e, no mérito, julgando improcedentes os pedidos iniciais, para condenar o Apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), por apreciação equitativa, suspendendo a exigibilidade da cobrança ante o deferimento da assistência judiciária gratuita.

No recurso, o Apelante pretende a reforma da sentença, aduzindo que (i) o fornecimento de energia elétrica é serviço essencial, considerado um direito fundamental ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, que prepondera sobre o princípio do meio ambiente ecologicamente equilibrado, e (ii) o não fornecimento de energia elétrica fere o princípio da isonomia.

Em contraditório recursal, a Apelada pede o desprovimento do recurso.

Pois bem.

Inicialmente, afirmo ser notória a relação de consumo decorrente do fornecimento de energia elétrica, o que atrai a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

O c. Superior Tribunal de Justiça já manifestou que
[...] a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor

[...]
(REsp 1831314/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 19/12/2019).

Fixada essa premissa, consigno que muito embora deva ser aplicado ao caso concreto a legislação consumerista, com a possibilidade de inversão do ônus da prova, esta deve ser reconhecida com base na análise das condições de verossimilhança das alegações de hipossuficiência, conforme o conjunto probatório dos autos. Ou seja, o Apelante não está desincumbido de provar, minimamente, os fatos constitutivos do seu direito.

O ônus consiste em conduta processual exigida pela parte para que a verdade dos fatos por ela alegados seja admitida pelo juiz.

É como se extrai do c. Superior Tribunal de Justiça, ilustrativamente:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ART. 6º, INCISO VIII, DO CDC. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. EXISTÊNCIA DE MÍNIMOS INDÍCIOS. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR. ALTERAÇÃO.

1. A aplicação da inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, não é automática, cabendo ao magistrado singular analisar as condições de verossimilhança da alegação e de hipossuficiência, conforme o conjunto fático-probatório dos autos.

2. Dessa forma, rever a conclusão do Tribunal de origem demandaria o reexame do contexto fático-probatório, conduta vedada ante o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Da mesma forma, é inviável o reexame dos critérios fáticos utilizados pelo Tribunal a quo para arbitramento dos honorários advocatícios, uma vez que tal discussão esbarra na necessidade de revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial ante o teor da Súmula 7 do STJ.

4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 527.866/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 08/08/2014)” (destaquei)

Ao analisar o conjunto probatório, verifico que, de fato, não houve comprovação suficiente dos fatos constitutivos do direito do Apelante.

O fornecimento de energia elétrica nos referidos imóveis do Apelante, situados no loteamento “Pontal de Santa Arinda”, em Guarapari, restou inviabilizado em razão do resultado do julgamento da ação civil pública n.º 0006862-18.2006.8.08.0021, perante o Juízo da Fazenda Pública de Guarapari.

Na ação civil pública, concluiu-se que o loteamento é irregular, por estar em área de proteção ambiental, sendo condenados
[...]
os Réus IMOBILIÁRIA JARDINS DE MEAÍPE LTDA., incluindo seus sócios proprietários, e MUNICÍPIO DE GUARAPARI, nas seguintes obrigações de fazer: (i) os Réus, solidariamente, (i.1) a procederem a reparação dos danos ambientais e urbanísticos, com a restauração da área ao seu estado primitivo e recuperação do que foi degradado em relevo à vegetação, às lagoas e terrenos, e (i.2) a providenciarem a retirada dos ocupantes do local, tudo a ser apurado em liquidação por perícia; (ii) a Ré IMOBILIÁRIA JARDINS DE MEAÍPE LTDA., e seus sócios, a absterem-se de alienar novos lotes no empreendimento em questão, bem como de receberem as prestações vincendas dos compradores; (iii) o Réu MUNICÍPIO DE GUARAPARI a implementar através de decreto Parque Municipal na área versada na demanda. Houve, ainda, (i) condenação genérica dos Réus a indenizarem os adquirentes dos lotes pelos danos materiais sofridos, obrigação esta, contudo, que depende de eventual iniciativa individual de prejudicado que ostente título que a tanto lhe legitime, e (ii) declaração de nulidade do Decreto Municipal nº 146/98, que havia aprovado o loteamento em questão, nomenclaturado de "Pontal de Santa Arinda".

Durante a fase de liquidação por arbitramento, o Magistrado
a quo
autorizou, em caráter extraordinário, o fornecimento de energia elétrica em alguns lotes, à exceção daqueles localizados na quadra 02 (lotes n.º 01 ao 22), em que se localizam os imóveis do Apelante.

Além disso, ao compulsar o andamento processual nos espelhos do
site
deste e. Tribunal de Justiça, constatei que a perícia (laudos principal e complementar) foi conclusiva ao apontar que os danos ambientais e a necessidade de desocupação se referem às áreas constantes das quadras 02, 06 e 09, do loteamento, as quais atingem a área de preservação permanente.

A liquidação já foi declarada encerrada, sendo fixada a extensão objetiva e subjetiva dos efeitos da sentença, para o cumprimento das obrigações atinentes à desocupação e recuperação dos danos ambientes provocados pelos lotes e ocupações das quadras 02, 06 e 09, do loteamento que abrangem/afetam a área de preservação permanente.

Nesse sentido, em que pese aos importantes princípios invocados pelo Apelante, como a dignidade da pessoa humana e isonomia, no caso concreto, estes, em ponderação, não podem prevalecer frente à proteção constitucional do meio ambiente equilibrado, reconhecido em demanda com trânsito em julgado.

Este e.Tribunal de Justiça decidiu, em casos semelhantes, que:

“ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CONSUMERISTA. LIGAÇÃO ENERGIA ELÉTRICA. LOTEAMENTO SEM LICENCIAMENTO AMBIENTAL. ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAR. PARECER TÉCNICO IEMA. IMPROCEDÊNCIA.

1.
A demanda versa sobre pedido de instalação de energia elétrica em residência, negado sob a justificativa de que se trata de área de preservação ambiental
sujeita ao controle do Instituto Estadual de Meio Ambiente e Recurso Hídrico IEMA e que, este, indeferiu o pleito

2.
Compulsado os autos, verifica-se que, de fato, trata-se de condomínio localizado em área de preservação ambiental
de Setiba, conforme Parecer Técnico APAS n° 067-2013. Inclusive, a área de preservação ambiental em questão foi instituída pela Lei Estadual nº 5.651/1998.

3. Conclui-se, pela análise do referido parecer, que a distribuidora de energia elétrica apelada possui total interesse em proceder a instalação requerida, restando demonstrado nos autos que procedeu com todas as providências que lhe cabia, com apresentação de pelo menos cinco projetos para regularização, sendo, contudo, impedida de realizar o serviço por vedação do órgão competente. Precedentes TJES.

4. Assim,
em que pese os importantes princípios invocados pela parte apelante, tais como a dignidade da pessoa humana e da isonomia, no caso em concreto, estes, em ponderação, não podem prevalecer frente a proteção constitucional do meio ambiente equilibrado
.

5. Recurso conhecido e negado provimento. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO nos termos do voto do Relator. Vitória, ES, 19 de outubro de 2021. PRESIDENTE RELATOR

(TJES, Classe: Apelação Cível, 021190066452, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 16/11/2021)”

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO à apelação cível
,

mantendo intacta a sentença recorrida.

Por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais fixados equitativamente em R$ 1.000,00 (mil reais) para R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), ficando suspensa a exigibilidade da cobrança pelo deferimento da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

TJES/SMBJ/232/0001848-62.2020.8.08.0021_ACi

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)