Tribunal: TJES
Processo: 0021843-38.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DE PROPAGANDA ABUSIVA, COM ALCANCE INDEVIDO DO PÚBLICO INFANTIL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO “IN RE IPSA”. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A PRETENSÃO INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) O artigo 37 do Código de defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) proíbe a propaganda abusiva e assim considera, no §2º, aquela publicidade que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência de criança ou mesmo seja capaz de induzir a criança a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde.
2) O Estatuto da Criança e do Adolescente (1990) consolida o direito da criança e do adolescente de ser respeitado e o dever de todos velar para que a sua dignidade seja mantida.
3) O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, de 1980, regramento aplicado pelo Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR) e responsável pela regulação das normas éticas aplicáveis à publicidade comercial, já estatui, desde aquela época, no artigo 37, “in verbis”, que crianças não podem figurar em publicidade que estimule bens ou serviços incompatíveis com a sua condição.
4) No caso concreto, o material publicitário exposto pela recorrida, juntado às fls. 22/23 e 37/41, indubitavelmente, veicula a figura de crianças, incluindo uma atriz infantil, que, à época, apresentava programa infantil em rede nacional no SBT, ao produto alvo de comercialização, qual seja, botijão de gás de cozinha. Trata-se de produto inegavelmente ofertado pela apelada ao público adulto, por ser inflamável e perigoso, apesar de imprescindível à população. Entretanto, a propaganda em discussão, inegavelmente, vincula a imagem do produto inflamável e perigoso ao universo infantil, na medida em que expõe crianças brincando e dançando com um botijão de gás.
5) Trata-se de propaganda direcionada ao público infantil, que, obviamente, não pode manusear o produto respectivo, repito, perigoso e inflamável, o que coloca em risco a saúde e a segurança dos infantes influenciados pela publicidade.
6) Caracterizada a propagando abusiva, o dano moral coletivo é presumido, ou seja, se dá “in re ipsa”, independentemente de comprovação de prejuízos concretos à sociedade ou de efetivo abalo moral. Assim, pela veiculação de propaganda abusiva com alcance indevido do público infantil, extremamente vulnerável, fixo a indenização por dano moral coletivo, que deverá reverter em benefício do Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor, em R$50.000,00 (cinquenta mil reais), importância que se mostra razoável e proporcional frente as peculiaridades do caso concreto.
7) Recurso de apelação conhecido e provido, com a reforma da sentença objurgada para julgar procedente a pretensão inicial para: (i) reconhecer a prática de publicidade abusiva pela recorrida, Nutrigás S/A, com a sua condenação à veiculação de contrapropaganda de cunho educativo por igual período de tempo em que veiculada a publicidade abusiva; e (ii) condenar a recorrida em indenização por dano moral coletivo, a ser recolhida em favor do Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor, no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), com juros de mora desde o evento danoso de acordo com a TR, na forma do Tema 810, do STF; e a partir do arbitramento, a incidência exclusiva de Selic, que já engloba juros e correção, na forma da EC 113/2021. Outrossim, apesar da sucumbência da recorrida, deixo de condená-la no pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, em observância ao art. 18, da Lei n.º 7.347/1985.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Nº 0021843-38.2009.8.08.0024
APELANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES
APELADA: NUTRIGÁS S/A
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DE PROPAGANDA ABUSIVA, COM ALCANCE INDEVIDO DO PÚBLICO INFANTIL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO “IN RE IPSA”. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A PRETENSÃO INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) O artigo 37 do Código de defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) proíbe a propaganda abusiva e assim considera, no §2º, aquela publicidade que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência de criança ou mesmo seja capaz de induzir a criança a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde.
2) O Estatuto da Criança e do Adolescente (1990) consolida o direito da criança e do adolescente de ser respeitado e o dever de todos velar para que a sua dignidade seja mantida.
3) O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, de 1980, regramento aplicado pelo Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR) e responsável pela regulação das normas éticas aplicáveis à publicidade comercial, já estatui, desde aquela época, no artigo 37, “in verbis”, que crianças não podem figurar em publicidade que estimule bens ou serviços incompatíveis com a sua condição.
4) No caso concreto, o material publicitário exposto pela recorrida, juntado às fls. 22/23 e 37/41, indubitavelmente, veicula a figura de crianças, incluindo uma atriz infantil, que, à época, apresentava programa infantil em rede nacional no SBT, ao produto alvo de comercialização, qual seja, botijão de gás de cozinha. Trata-se de produto inegavelmente ofertado pela apelada ao público adulto, por ser inflamável e perigoso, apesar de imprescindível à população. Entretanto, a propaganda em discussão, inegavelmente, vincula a imagem do produto inflamável e perigoso ao universo infantil, na medida em que expõe crianças brincando e dançando com um botijão de gás.
5) Trata-se de propaganda direcionada ao público infantil, que, obviamente, não pode manusear o produto respectivo, repito, perigoso e inflamável, o que coloca em risco a saúde e a segurança dos infantes influenciados pela publicidade.
6) Caracterizada a propagando abusiva, o dano moral coletivo é presumido, ou seja, se dá “in re ipsa”, independentemente de comprovação de prejuízos concretos à sociedade ou de efetivo abalo moral. Assim, pela veiculação de propaganda abusiva com alcance indevido do público infantil, extremamente vulnerável, fixo a indenização por dano moral coletivo, que deverá reverter em benefício do Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor, em R$50.000,00 (cinquenta mil reais), importância que se mostra razoável e proporcional frente as peculiaridades do caso concreto.
7) Recurso de apelação conhecido e provido, com a reforma da sentença objurgada para julgar procedente a pretensão inicial para: (i) reconhecer a prática de publicidade abusiva pela recorrida, Nutrigás S/A, com a sua condenação à veiculação de contrapropaganda de cunho educativo por igual período de tempo em que veiculada a publicidade abusiva; e (ii) condenar a recorrida em indenização por dano moral coletivo, a ser recolhida em favor do Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor, no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), com juros de mora desde o evento danoso de acordo com a TR, na forma do Tema 810, do STF; e a partir do arbitramento, a incidência exclusiva de Selic, que já engloba juros e correção, na forma da EC 113/2021. Outrossim, apesar da sucumbência da recorrida, deixo de condená-la no pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, em observância ao art. 18, da Lei n.º 7.347/1985.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES
(fls. 249/253), com vistas ao reexame da sentença objurgada (fls. 244/247), que, em sede de “ação civil pública” proposta em face de
NUTRIGÁS S/A,
julgou improcedente a pretensão inicial.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra o autor apelante,
INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES
, na petição inicial, que a sociedade empresária recorrida, Nutrigás S/A, ré nesta lide, é fornecedora de botijões de gás de cozinha e comercializa seus produtos há vários anos no Estado do Espírito Santo. Salienta que a botija de gás é considerada um produto potencialmente nocivo à segurança dos consumidores que dele se utilizam, por se tratar de produto químico e altamente inflamável (art. 9º, do CDC). Afirma que a pessoa jurídica recorrida veiculou uma propaganda televisiva, de cunho infantil, mostrando várias crianças dançando e brincando com um botijão de gás. Pontua que veiculou, também, uma canção de cunho infantil, que em sua letra expressa, por várias vezes, a “relação de amizade” que possui o botijão de gás com crianças. Destaca que na música há expressões como “chegou seu amiguinho” e “vem dançar com a gente”, criando uma aproximação das crianças com o produto em referência. Salienta que, no cumprimento de suas atribuições e verificando diversas denúncias de consumidores cujos filhos demonstraram interesse e vontade de brincar com os botijões de gás de suas residências, notificou a empresa recorrida, em caráter preventivo, para realizar nota de contrapropaganda, alertando às crianças e aos responsáveis sobre possíveis riscos provocados pelo uso indevido do produto comercializado. Enfatiza que a apelada retirou a propaganda do ar e veiculou outra publicidade, com outra criança, porém uma criança famosa, a Maísa do SBT, com o mesmo teor da propaganda anterior, de modo que foi endereçada nova notificação reiterando a anterior, no intuito de que fosse retirada do ar imediatamente a veiculação de qualquer publicidade que relacionasse crianças com o produto comercializado pela recorrida, qual seja, botijão de gás de cozinha. Esclarece que a apelada, em sua defesa administrativa, informou que seria veiculada nova propaganda, com a seguinte advertência: “Nutrigás adverte: crianças fiquem sempre longe de botija de gás”; e na mesma ocasião alertou que o objetivo da propaganda era anunciar o mascote da empresa “Nutrinho”, visando a distribuição de bonecos semelhantes ao personagem, com os quais as crianças poderiam brincar. Entende que restou caracterizada a publicidade abusiva, além de ofensa do direito à dignidade e respeito à criança e ao adolescente. Pontua que a apelada fez o uso de propaganda de caráter infantil e se utilizou da participação de uma atriz que, além de ser criança, possui forte influência sobre as demais crianças, já que, à época, era apresentadora de conhecido programa infantil no SBT. Assenta que a recorrida se aproveitou da deficiência de julgamento e da falta de experiência das crianças para anunciar seu produto, de maneira que a criança que assiste à propaganda acredita tratar-se de desenho infantil (desenho animado), pelo qual o botijão de gás vai entrar em sua casa e ser seu “amiguinho”, de modo a questionar os pais para adquirirem aquele produto. Sustenta que o fator mais preocupante é que a propaganda criou interesse nas crianças, aproximando-as do produto comercializado pela recorrida, que é altamente inflamável e tóxico. A seu sentir, os riscos de aproximação de uma criança com um produto como o botijão de gás são imensos e variados, podendo levar à morte, seja pela ocorrência de incêndio ou explosão. Afinal, a criação do personagem em forma de botija de gás, de nome “Nutrinho”, só torna o comercial ainda mais infantil. Nesse sentido, requer liminarmente a sustação dos efeitos abusivos do comercial. E, em definitivo, o reconhecimento da prática de publicidade abusiva pela recorrida, com a sua condenação à veiculação de contrapropaganda de cunho educativo por igual período de tempo em que veiculada a publicidade abusiva; e condenação da apelada em indenização por dano moral coletivo, em valor a ser arbitrado pelo juízo e a ser recolhido ao Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor (fls. 02/19).

Na sequência, houve a postergação da análise da pretensão liminar para após o contraditório (fls. 59/60) e a recorrida apresentou contestação (fls. 94/115), consignando que a propaganda não é abusiva, constituindo exercício regular do direito, dada a liberdade de expressão e a livre iniciativa. Ressalta que o objetivo da propaganda é que as crianças conheçam o respectivo mascote;
e não a promoção da venda de gás de cozinha, com a associação do produto às crianças.

Assim, sobreveio réplica (fls. 138/143) e audiência de conciliação (fl. 160), quando as partes não fizeram acordo e se deram por satisfeitas com as provas constantes do caderno processual. Nessa perspectiva, finda a instrução, o Juiz fixou prazo para as alegações finais, que constam às fls. 168/181 e 183/185.

O Ministério Público atuante em primeiro grau de jurisdição, em seu parecer (fls. 186/188), opinou pelo acolhimento do pedido inaugural, por considerar que a recorrida violou o dever de cuidado na elaboração da peça publicitária em apreço.

Tanto o Procon/ES (fl. 242) quanto o MPES (fl. 243) informaram que não ocorreu a celebração de termo de ajustamento de conduta em relação aos fatos narrados na exordial.

Nesse cenário, adveio a sentença guerreada que, nos moldes anteriormente delineados, julgou improcedente a pretensão inicial. Para o Magistrado Singular, apesar de a veiculação de propaganda envolvendo crianças com botijão de gás ser impertinente, pelo alto grau de periculosidade do objeto, na publicidade em questão a figura que representa o botijão de gás é um desenho animado, ou seja, considerou que as crianças não estão brincando com um botijão de gás de verdade, mas sim com um personagem criado em campanha publicitária. Enfatizou que, na sua visão, as crianças não são destinatário final do produto, sendo conclusivo que a propaganda não visou aumentar as vendas, mas apenas atribuir notoriedade à marca. Reiterou, também, que o Procon/Es não provou as reclamações feitas por diversos consumidores como narrado na peça de ingresso; e que não há dano moral coletivo, já que para sua caracterização seria necessária notória não tolerabilidade da ilicitude pela repercussão social e dimensão do fenômeno, o que não restaria configurado (fls. 244/247).

Irresignado, o
INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES
interpôs apelação (fls. 249/253), pugnando pelo reexame da sentença, pelos seguintes argumentos:
(i)
nítida propaganda abusiva, na medida em que durante toda a peça publicitária as crianças brincam e contracenam com um mascote, que, ainda que tenha formato de desenho animado, tem os aspectos de uma botija de gás; há violação do dever de cuidado, com o incentivo de que crianças queiram brincar com botija de gás de cozinha, em claro perigo à integridade física; tratando-se de produto de alto grau de periculosidade e altamente inflamável, associado à brincadeiras com crianças (com marketing de cunho de animação infantil), o que vulnera a criança a brincar em situação de risco à sua saúde;
(ii)
a apelada se aproveitou da deficiência de julgamento e falta de experiência das crianças para anunciar seu produto; sendo que os riscos de aproximação de uma criança de um botijão de gás é absurdo, colocando-a em risco de morte, por incêndio ou explosão; e
(iii)
há dano moral coletivo “in re ipsa”.

A PGJ, no parecer de id 4817425, opinou pelo provimento do apelo, com a reforma do édito sentencial, essencialmente, pelo fato de que não há razão para crianças figurarem em anúncio publicitário de produto notoriamente inflamável e perigoso.

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais, nos limites da devolutividade.

De saída, registro que
o artigo 37 do Código de defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) proíbe a propaganda abusiva e assim considera, no §2º, aquela publicidade que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência de criança ou mesmo seja capaz de induzir a criança a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde
:

“Artigo 37.
É proibida a propaganda
enganosa ou
abusiva
.

[...] §2º.
É abusiva
, dentre outras,
a publicidade
discriminatória de qualquer natureza, a
que
incite a violência, explore o medo ou a superstição,
se aproveite da deficiência de julgamento e experiência de criança
, desrespeite valores ambientais
ou que seja capaz de induzir a se comoportar de forma prejudicial ou perigosa a saúde ou segurança
”.

Quanto ao tema,
o Estatuto da Criança e do Adolescente (1990) consolida o direito da criança e do adolescente de ser respeitado e o dever de todos velar para que a sua dignidade seja mantida
. Senão vejamos:

“Art. 17.
O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança
e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Art. 18.
É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente
, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”.

Como bem pontua a PGJ, o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, de 1980, regramento aplicado pelo Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR) e responsável pela regulação das normas éticas aplicáveis à publicidade comercial, já estatui, desde aquela época, no artigo 37, “in verbis”, que
crianças não podem figurar em publicidade que estimule bens ou serviços incompatíveis com a sua condição
:

“Artigo 37.
Os esforços de pais, educadores, autoridades e da comunidade devem encontrar na publicidade fator coadjuvante na formação de cidadãos responsáveis e consumidores conscientes. Diante de tal perspectiva, nenhum anúncio dirigirá apelo imperativo de consumo diretamente à criança. E mais: [...]

3.
Este Código condena a ação de merchandising ou publicidade indireta contratada que empregue crianças, elementos do universo infantil ou outros artifícios com a deliberada finalidade de captar a atenção desse público específico, qualquer que seja o veículo utilizado
.

4. Nos conteúdos segmentados, criados, produzidos ou programados especificamente para o público infantil, qualquer que seja o veículo utilizado, a publicidade de produtos e serviços destinados exclusivamente a esse público estará restrita aos intervalos e espaços comerciais.

5.
Para a avaliação da conformidade das ações de merchandising ou publicidade indireta contratada ao disposto nesta Seção, levar-se-á em consideração que
:

a) o público-alvo a que elas são dirigidas seja adulto;
b) o produto ou serviço não seja anunciado objetivando seu consumo por crianças;
c)
a linguagem, imagens, sons e outros artifícios nelas presentes sejam destituídos da finalidade de despertar a curiosidade ou a atenção das crianças
.

§1º –
Crianças e adolescentes não deverão figurar como modelos publicitários em anúncio que promova o consumo de quaisquer bens e serviços incompatíveis com sua condição, tais como armas de fogo, bebidas alcoólicas, cigarros, fogos de artifício e loterias, e todos os demais igualmente afetados por restrição legal
.

§2º – O planejamento de mídia dos anúncios de produtos de que trata o inciso 2 levará em conta que crianças e adolescentes têm sua atenção especialmente despertada para eles. Assim, tais anúncios refletirão as restrições técnica e eticamente recomendáveis, e adotarse-á a interpretação a mais restritiva para todas as normas aqui dispostas”.

A meu ver, o material publicitário exposto pela recorrida, juntado às fls. 22/23 e 37/41, indubitavelmente, veicula a figura de crianças, incluindo uma atriz infantil, que, à época, apresentava programa infantil em rede nacional no SBT, ao produto alvo de comercialização, qual seja, botijão de gás de cozinha.

Trata-se de produto inegavelmente ofertado pela apelada ao público adulto, por ser inflamável e perigoso, apesar de imprescindível à população. Entretanto, a
propaganda em discussão, inegavelmente, vincula a imagem do produto inflamável e perigoso ao universo infantil, na medida em que expõe crianças brincando e dançando com um botijão de gás.

No caso concreto, tanto o conteúdo visual da propaganda, que insere a imagem do botijão de gás no contexto infantil, quanto as frases nela constantes, conflitam com a advertência de risco que deve conter nesse produto. Apenas a título de ilustração, cito as frases constantes da publicidade:

“[...] Alô galera, chegou seu amiguinho" (referinco-se ao botijão de gás).

“Vem dançar com a gente, gargalhar, ficar contente" (convite feito pela imagem representativa de um botijão de gás).

Trata-se de propaganda direcionada ao público infantil, que, obviamente, não pode manusear o produto respectivo, repito, perigoso e inflamável,
o que coloca em risco a saúde e a segurança dos infantes influenciados pela publicidade
.

Aliás, o documento de fl. 43 demonstra que foi instaurado procedimento no Conselho Nacional de Auto Regulamentação Publicitário - CONAR, através da representação n.º 178/2009, com vistas a averiguar os efeitos nocivos da propaganda em avaliação.

Reafirmo o entendimento externado pela D. Procuradoria de Justiça no parecer lançado no id 4817425, segundo o qual “[...] a Nutrigás difundiu, primeiramente, o anúncio ‘Nutrigás Chegou’, alusivo a um pequeno filme com crianças cantando e dançando, anunciando a chegada de um novo ‘amiguinho’, referente ao mascote da empresa, o boneco ‘Nutrinho’, que é um botijão de gás. No conteúdo da campanha, as crianças cantam, por exemplo: ‘Alô galera chegou seu amiguinho; eu sou redondo, baixinho e gordinho; vem dançar com a gente, gargalhar ficar contente; nutrigás é terra da gente; na cozinha eu bato um bolão; mamãe, liga o fogão!’. Em um segundo momento, a apelada promove nova publicidade, agora com a presença da atriz mirim Maísa, cantando a mesma música, marca da empresa.
Ao analisar minuciosamente as provas instruídas, entendo que são suficientes para concluir pelo
risco à saúde e à segurança do público infantil com a divulgação dos referidos anúncios
”.

Reforça a PGJ que, “[...] não obstante o esforço argumentativo da reclamada, precipuamente no sentido de que o produto não é destinado a crianças, é inevitável vinculá-las ao botijão de gás anunciado e seus possíveis danos. Ainda que deveras não se tenha intenção de tal feito,
fato é que as imagens transmitidas pela propaganda podem influenciar, estimular ou encorajar os menores a se comportarem de forma perigosa para a sua saúde ou segurança
[...]”.

Afinal, “[...]
a mensagem transpassada pela campanha televisiva impreterivelmente faz com que o público infantil entenda que o botijão de gás é um objeto ‘bom, amigo e legal’, eis que as animações e canções compõem o seu universo lúdico e podem fazer com que queiram ‘brincar’ com ele, já que é o seu ‘amiguinho’, como tenta transmitir a propaganda.
Este cenário pode provocar acidentes domésticos e pode ser evitado, portanto
[...]”.

O que é realçado pela Procuradoria de Justiça e me chama a atenção é o fato de que a sociedade empresária recorrida, ao ser notificada pelo Procon/Es para veicular contrapropaganda, reconheceu a necessidade de advertência de que o produto não deve ser utilizado por crianças, entretanto,
produziu nova publicidade utilizando-se de imagem infantil, mesmo após ter ciência da prejudicialidade de anúncios dessa natureza
. E, para completar,
na contrapropaganda usou a imagem de uma atriz infantil, na ocasião pertencente a um canal televisivo de grande alcance na mídia, o que reforçou a abusividade na publicidade em referência
.
Não se mostra cabível a presença de crianças em propaganda de empresa que comercializa gás de cozinha, repito,
produto extremamente perigoso a esse público e do qual deve ser evitado qualquer contato, já que inflamável
.

Caracterizada a propagando abusiva, entendo que o dano moral coletivo é presumido, ou seja, se dá “in re ipsa”, independentemente de comprovação de prejuízos concretos à sociedade ou de efetivo abalo moral
, conforme entendimento jurisprudencial que passo a citar:

"[...]
Se, por um lado, o dano moral coletivo não está relacionado a atributos da pessoa humana e se configura ‘in re ipsa’, dispensando a demonstração de prejuízos concretos ou de efetivo abalo moral, de outro, somente ficará caracterizado se ocorrer uma lesão a valores fundamentais da sociedade e se essa vulneração ocorrer de forma injusta e intolerável
" (REsp 1502967/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018) [...]” (STJ, AgInt no AREsp n.º 2.160.486/PR, Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, J 28/11/2022, DJ de 5/12/2022).

[...]
O Código de Defesa do Consumidor prevê medidas punitivas a serem aplicadas quando verificada a prática de publicidade abusiva, restando clara a intenção do legislador de não criação de órgão de controle prévio
. [...]
O dano moral coletivo não depende da demonstração de dor ou de sofrimento psíquico
, mas tão somente, a existência de grupo atingido pelo ato ofensivo. O dano moral coletivo advém, portanto, do fato ofensivo, que atinge a toda uma coletividade
. [...]
A teor do §2º do art. 36 do Código de Defesa do Consumidor: É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança
[...].
A peça publicitária pode ser considerada abusiva quando demonstrado o seu direcionamento à criança e ao adolescente, com intenção de influenciar seu padrão de consumo, sem observância dos respeitos à dignidade da pessoa humana e características psicológicas do desenvolvimento infantil
[...] (TRF 1ª R.; Apelação n.º 0011075-34.2011.4.01.3800; Relator: Des. Fed. Carlos Augusto Pires Brandão; Quinta Turma; J 13/05/2022; DJe 13/05/2022).

Assim,
pela veiculação de propaganda abusiva com alcance indevido do público infantil, extremamente vulnerável
, fixo a indenização por dano moral coletivo
, que deverá reverter em benefício do Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor,
em R$50.000,00 (cinquenta mil reais), importância que se mostra razoável e proporcional frente as peculiaridades do caso concreto.

Registro que sobre o "quantum" indenizatório incidirão juros de mora desde o evento danoso de acordo com a TR, na forma do Tema 810, do STF; e a partir do arbitramento, a incidência exclusiva de Selic, que já engloba juros e correção, na forma da EC 113/2021.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por

INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES
(fls. 249/253)
e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença impugnada
(fls. 244/247), de modo a julgar procedente a pretensão inicial para:
(i)
reconhecer a prática de publicidade abusiva pela recorrida, Nutrigás S/A, com a sua condenação à veiculação de contrapropaganda de cunho educativo por igual período de tempo em que veiculada a publicidade abusiva; e
(ii)
condenar a recorrida em indenização por dano moral coletivo,
a ser recolhida em favor do Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor
, no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), com juros de mora desde o evento danoso de acordo com a TR, na forma do Tema 810, do STF; e a partir do arbitramento, a incidência exclusiva de Selic, que já engloba juros e correção, na forma da EC 113/2021
.

Outrossim, apesar da sucumbência da recorrida, deixo de condená-la no pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, em observância ao art. 18, da Lei n.º 7.347/1985.

Por fim, com o provimento da apelação, deixo de fixar honorários recursais.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 20/10/2023 às 17:48:20, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48103920102023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR