Tribunal: TJES
Processo: 0002262-76.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Consórcio
Data de julgamento: 2023-05-04

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA –
MUNICÍPIO DE SERRA – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA –
INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES – MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO - MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – PROCESSO ADMINISTRATIVO – CONSÓRCIO – DESISTÊNCIA – DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS DE FORMA IMEDIATA – IMPOSSIBILIDADE – LEGALIDADE DA CONDUTA PRATICADA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1. A citação constitui ato de extrema importância, através do qual a parte toma ciência da existência da ação que lhe é movida, sendo imprescindível a sua realização com estrita observância das formalidades previstas no CPC.

2. O artigo 242, § 3,º, daquele mesmo diploma legal, determina que a
"citação da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações de direito público será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial."

3. Na hipótese dos autos, embora reconheça que o apelado não tenha sido devidamente citado, foi-lhe oportunizado a apresentação de contrarrazões, oportunidade em que, por se tratar de matéria exclusivamente de direito o caso vertente, poderia ter juntado documentos.

4. Aliás, a medida ora adotada revela-se perfeitamente apta a produzir e garantir a efetividade do processo, já que possibilita o exercício da ampla defesa antes do julgamento da apelação, evitando, com isso, a desnecessária anulação de sentença de primeiro grau, uma vez que o defeito na realização do ato citatório não foi capaz de impedir que sua finalidade fosse alcançada.

5. Orientação consolidada pela Segunda Seção do STJ no julgamento do REsp. 1.119.300/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (CPC/1973, art. 543-C), fixou a tese de que é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano.

6. Sendo assim, não há que se cogitar de qualquer violação ao direito do consumidor se a conduta praticada pela apelante encontra-se prevista em consonâncias com as normas que regem a matéria, não devendo, portanto, subsistir, com efeito, a sanção pecuniária aplicada pelo órgão.

7. Recurso provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0002262-76.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

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Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APTE.:
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA

APDO.:
MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DATA DA SESSÃO: 18/04/2023

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I

O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA
em face da sentença de fls. 144/148, proferida pela MMª. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra que, nos autos de ação anulatória de multa ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE SERRA,
julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Na mesma oportunidade, a parte recorrente foi condenada ao pagamento de custas processuais remanescentes, porém o comando sentencial não a condenou nos honorários advocatícios sob o fundamento de ausência de atuação do advogado da parte contrária.

Em suas razões de fls. 150/160, aduz a parte recorrente, em resumo, que: (i) a conduta por ela praticada atendeu aos ditames previstos em lei; (ii) é possível ao Poder Judiciário rever o mérito do ato administrativo quando houver perigo de lesão ou ameaça de direito; (iii) a restituição dos valores após o encerramento do grupo de consórcio é legal e prevista em contrato, de modo que a multa aplicada em seu desfavor seria ilegal; (iv) não há onerosidade excessiva e/ou abusividade com relação às multas indenizatórias previstas em contrato; e (v) o valor arbitrado a título de multa não atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Em contrarrazões (fls. 165/173), a parte recorrida, inicialmente, questiona a validade do ato de citação e, quanto ao mérito propriamente dito, pugnou pelo desprovimento do recurso.

Em despacho proferido no ID 3663738, a parte apelante foi intimada para se manifestar acerca do suposto vício transrescisório, tendo ela peticionado no ID 4484215.

É o breve relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 24 de março de 2023.

*

V

O

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O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA
em face da sentença de fls. 144/148, proferida pela MMª. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra que, nos autos de ação anulatória de multa ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE SERRA,
julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Na mesma oportunidade, a parte recorrente foi condenada ao pagamento de custas processuais remanescentes, porém o comando sentencial não a condenou nos honorários advocatícios sob o fundamento de ausência de atuação do advogado da parte contrária.

Em suas razões de fls. 150/160, aduz a parte recorrente, em resumo, que: (i) a conduta por ela praticada atendeu aos ditames previstos em lei; (ii) é possível ao Poder Judiciário rever o mérito do ato administrativo quando houver perigo de lesão ou ameaça de direito; (iii) a restituição dos valores após o encerramento do grupo de consórcio é legal e prevista em contrato, de modo que a multa aplicada em seu desfavor seria ilegal; (iv) não há onerosidade excessiva e/ou abusividade com relação às multas indenizatórias previstas em contrato; e (v) o valor arbitrado a título de multa não atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Em contrarrazões (fls. 165/173), a parte recorrida, inicialmente, questiona a validade do ato de citação e, quanto ao mérito propriamente dito, pugnou pelo desprovimento do recurso.

Em despacho proferido no ID 3663738, a parte apelante foi intimada para se manifestar acerca do suposto vício transrescisório, tendo ela peticionado no ID 4484215.

Pois bem.

Como dito acima, o apelado, em sua peça de contrarrazões,
questiona a validade do ato de citação, aduzindo que ela
“[...] foi realizada na pessoa de assessor técnico do Procon”
, ao passo que
“[...]
A Procuradoria (que é órgão de defesa judicial do Município) é que deveria ter recebido a citação, ou na sua inexistência (o que não é o caso), o Prefeito ou o Secretário de Direitos Humanos (Secretaria em que fica lotado o Procon)”.

Conforme determina o art. 238 do Código de Processo Civil, a
"citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual."

Como é cediço, a ausência de citação adequada constitui vício transrescisório, e pode ser apreciada inclusive de ofício nesta instância, sendo o defeito processual de maior gravidade no ordenamento pátrio e que apenas pode ser convalidado caso não acarrete prejuízos à parte requerida (art. 283, parágrafo único, do CPC). Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. 1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. 2. Os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, assim como as condições da ação - matérias de ordem pública -, não se submetem à preclusão nas instâncias ordinárias.
3. A nulidade da citação constitui matéria passível de ser examinada em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação da parte; em regra, pode, também, ser objeto de ação específica ou, ainda, suscitada como matéria de defesa em face de processo executivo. Trata-se de vício transrescisório. Precedent
e.
4. O defeito ou a ausência de citação somente podem ser convalidados nas hipóteses em que não sejam identificados prejuízos à defesa do réu
. 5. Recurso especial parcialmente provido”. (REsp 1138281/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 22/10/2012)

Desse modo, a citação constitui ato de extrema importância, através do qual a parte toma ciência da existência da ação que lhe é movida, sendo imprescindível a sua realização, o que se faz com estrita observância das formalidades previstas na lei processual.

N
a hipótese dos autos
, embora o apelante afirme que o apelado teria sido citado, percebe-se que não consta do mandado de citação endereçado ao Município de Serra (fl. 134) se o ato teria sido destinado ao órgão de representação judicial do ente público, conforme preconiza o artigo 242, § 3º, do CPC, de modo que, a meu sentir, o mandado de citação deveria ter sido encaminhado ao Procurador-Geral do Município.

Aliás, da análise do referido mandado, não consta o nome da pessoa que supostamente teria recebido a referida ordem, e sequer a assinatura de qualquer pessoa recebendo o mandado.

Ressalto, ainda, que o mandado juntado à fl. 133, a meu sentir, também não se presta a comprovar a citação da parte apelada, já que ele foi endereçado ao PROCON MUNICIPAL DE SERRA, que, além de não possuir personalidade jurídica e ser apenas um órgão
vinculado à Administração Municipal de Serra,
foi recebido por um assessor técnico, e não pelo órgão de advocacia pública responsável pela sua representação judicial,a teor

dos seguintes julgados:

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CITAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA REMESSA DOS AUTOS - IMPOSSIBILIDADE ART. 242, § 3º, DO CPC. RECURSO PROVIDO SENTENÇA ANULADA.
1. - A citação das fazendas públicas e de suas autarquias, por determinação do artigo 242, § 3º, do Código de Processo Civil, deverá ser feita por oficial de justiça e na pessoa do responsável pelo órgão de advocacia pública responsável pela sua representação judicial,
enquanto as intimações, por força do artigo 183, § 1º, do Código de Processo Civil, deverá ser feita por remessa dos autos” (TJES; Apl-RN 0025580-05.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Victor Queiroz Schneider; Julg. 02/07/2019; DJES 11/07/2019) 2. - Ausência de citação verificada. 3. - Recurso provido. Sentença anulada. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 042180005664, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)

________________________

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL CITAÇÃO ÓRGÃO DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL INOCORRÊNCIA - NULIDADE RECURSO PRINCIPAL PROVIDO APELO ADESIVO E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADOS. 1. A nulidade da citação é vício insanável que pode ser apreciado a qualquer tempo, inclusive após o escoamento do prazo da ação rescisória.
2. A teor do que dispõem os artigos 247, inciso III, e 242, §3º, do CPC/15, é obrigatório que a citação da Fazenda Pública ocorra de forma pessoal, via mandado, cumprido através de Oficial de Justiça, diligência a ser realizada perante o órgão responsável por sua representação judicial.
3. Recurso principal provido. Sentença anulada. Apelo adesivo e Remessa Necessária prejudicados (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 017170002186, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 19/03/2021)

Nessa senda, a rigor, a ausência de citação conduziria à nulidade absoluta dos atos processuais posteriores.

Contudo,
neste caso específico
, não vejo como anular a sentença e determinar a regular citação da municipalidade para o prosseguimento do feito.

Isto porque, na presente hipótese, foi oportunizado ao apelado apresentar contrarrazões à apelação interposta, peça processual essa acostada às fls. 165/173, que, além de questionar a validade do ato citatório, pugnou, em seu mérito, pelo desprovimento do recurso.

Nessa oportunidade, isto é, por ocasião da juntada de suas contrarrazões,
caberia ao recorrido, a meu sentir, além de
defender o suposto acerto da sentença - que lhe foi favorável, como assim o fez – deduzir toda a matéria de defesa que teria alegado em sede de contestatória, podendo, inclusive, juntar nas contrarrazões toda a documentação que seria acostada à contestação, com o que exerceria plenamente o seu direito de defesa.

Nessas situações, a oportunidade de contrarrazoar o recurso interposto pela parte contrária sempre será a saída adequada se a causa versar sobre matéria exclusivamente de direito, o que é o caso em apreço.

Além disso, vale aqui a seguinte lição de Cândido Rangel Dinamarco:

"
O prejuízo, sem o qual nulidade alguma se pronuncia, é apenas o dano causado aos objetivos da participação contraditória; onde o procedimento ficar maculado mas ilesa saia a garantia de participação, cerceamento algum houve à defesa da parte. Cabe ao juiz até, ao contrário, amoldar os procedimentos segundo as conveniências do caso
" (A instrumentalidade do processo, 12ª edição, São Paulo, Malheiros, 2005, p. 165).

Ressalto, ainda, que o princípio da instrumentalidade das formas impõe ao Magistrado que se esforce ao máximo para preservar o devido processo, viabilizando que se cumpram suas funções. Sobre o tema, cito, ainda, as lições do referido e renomado doutrinador:

"
Cada ato do procedimento há de ser conforme a lei, não em razão de estar descrito na lei na medida do rigor das exigências legais, mas na medida da necessidade de cumprir certas funções do processo e porque existem as funções a cumprir. Daí a grande elasticidade a ser conferida ao princípio da instrumentalidade das formas, que no tradicional processo legalista assume o papel de válvula do sistema, destinada a atenuar e racionalizar os rigores das exigências formais; no processo marcado pela liberdade das formas, o princípio da instrumentalidade tem a importância de parâmetro da própria liberdade e serve para amparar o respeito às garantias fundamentais, como penhor da obtenção de resultados e, portanto, da validade do ato
" (
op. citada
, p. 157/158).

Aliás, registro que o art. 285-A, § 2º, do CPC/73, embora revogado, foi parcialmente reproduzido no CPC/15 (art. 332, § 4º), que contempla situação semelhante à ora examinada.

O referido dispositivo preconizava que o réu, não citado para contestar a ação (versando sobre matéria exclusivamente de direito na qual tenha sido formulado pedido já julgado totalmente improcedente pelo Juízo em outros casos idênticos), teria que ser citado para contrarrazoar o recurso interposto contra a sentença de improcedência, ressalvada a hipótese em que, interposta a apelação pelo autor, o juiz de primeiro grau entendesse por invalidar a sentença e facultar ao réu contestar a ação (§ 1º).

Caso o juiz não se retratasse, o réu poderia exercer sua ampla defesa e teria oportunidade para demonstrar o acerto da sentença, de modo que jamais poderia implicar cerceamento de defesa.

Portanto, trazidas essas considerações, embora reconheça que o apelado não foi devidamente citado, foi-lhe oportunizado a apresentação de contrarrazões, oportunidade em que, por se tratar de matéria exclusivamente de direito o caso vertente, poderia ter juntado documentos.

Aliás, a medida ora adotada, no meu modo de entender, revela-se perfeitamente apta a produzir e garantir a efetividade do processo, já que possibilita o exercício da ampla defesa antes do julgamento da apelação, evitando, com isso, a desnecessária anulação de sentença de primeiro grau, uma vez que o defeito na realização do ato citatório não foi capaz de impedir que sua finalidade fosse alcançada.

Diante de tais considerações, repito, apesar de reconhecer o vício no ato citatório, não vislumbro óbice para o prosseguimento do julgamento do presente recurso, o que passo a fazê-lo.

T
rata-se de ação anulatória de multa ajuizada por
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA

em face do
MUNICÍPIO DE SERRA
em que objetiva a anulação do processo administrativo nº 7752/2010 – 68.054/2010, em que foi aplicada multa no valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por prática de infração consumerista.

Em prol de sua pretensão, sustenta a requerente que o referido processo administrativo foi instaurado devido a reclamação formulada por consumidor, que relatou ter aderido a proposta de participação em grupo de consórcio administrado pela autora (cota 561-7 - pertencente ao grupo 0330), no entanto, requereu sua saída do referido grupo, todavia, não lhe foram feitos os devidos esclarecimentos acerca dos valores a serem restituídos.

Afirma que, apesar de ter adotada todas as medidas administrativas cabíveis demonstrando a legalidade das providências que tomou, ainda assim, o Procon aplicou-lhe a multa no valor acima mencionado.

Após o transcorrer do processo, adveio o provimento jurisdicional ora recorrido, que, em linhas gerais, entendeu que o procedimento administrativo não teria incorrido em vício de ilegalidade ou abuso do direito e que o direito da autora à ampla defesa e contraditória teria sido respeitado.

Aduziu, ainda, a magistrada singular, que a decisão administrativa seria suficientemente motivada e que, enquanto ato administrativo, haveria presunção de legalidade e veracidade.

Por fim, afirmou que
“
existindo previsão legal de imposição de penalidade ao infrator, por órgão competente (PROCON), em sede de processo administrativo legítimo e regular, não cabe ao Judiciário alterar adentrar no mérito administrativo, a fim de, eventualmente, alterá-lo, sob pena de incidir em vedada invasão de competência, sobretudo porque afastadas as hipóteses de ilegalidade e de abuso de poder”.

Pois bem. Em que pese os fundamentos adotados na r. sentença objurgada, entendo que o apelo merece ser provido.

A resolução da questão posta passa pela apuração da responsabilidade pelo desfazimento do negócio jurídico, eis que a incidência de descontos por encargos contratuais no valor a ser restituído ao consumidor e o momento em que esta devolução será implementada definem-se de maneiras distintas quando o contrato de consórcio é rescindido por desistência voluntária do consumidor ou por culpa exclusiva da administradora do consórcio.

De fato, se a rescisão do contrato de consórcio se deu por culpa exclusiva da administradora do consórcio, o consumidor faz
jus
à devolução imediata e integral da quantia que havia sido paga, a fim de retornar à situação jurídica anterior à celebração do pacto.

Por outro lado, se o negócio jurídico foi desfeito em razão da desistência voluntária do consumidor, o valor que havia sido quitado deverá ser restituído somente após 30 (trinta) dias do encerramento do grupo integrado por aquele e com a incidência de descontos provenientes de encargos contratuais, no escopo de evitar prejuízo para os demais membros do grupo do consórcio, conforme previsto nas cláusulas 40 a 42 do ajuste (fls. 71/80), no art. 53, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, nos arts. 22, § 2º, 24, §3º, 27 e 30, todos da Lei nº 11.795/08 e em precedente vinculante (art. 927, inciso III, do CPC) do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.119.300/RS).

No caso dos autos, conforme se depreende da juntada do procedimento administrativo, é incontroverso que o consumidor desistiu de permanecer no consórcio contratado junto à apelante, de modo que, a meu sentir, ao contrário do que sustentado pelo Procon Municipal, não vislumbro nenhuma conduta irregular da administradora do consórcio em devolver, descontado a taxa de administração, o valor pago pelo consumidor no prazo de 30 (trinta) dias a contar do prazo previsto em contrato para o encerramento do plano.

Contudo, não se desconhece, ainda, que é firme o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ de que
“A cobrança da cláusula penal em contrato de consórcio está condicionada à demonstração, pela administradora, de que a saída do consorciado prejudicou o grupo”
(AgInt no AREsp 1206847/PB, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 17/04/2018), sendo, na mesma toada, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO FUNDO DE RESERVA, DAS MULTAS CONTRATUAIS E DA CLÁUSULA PENAL EXISTÊNCIA DE OMISSÃO PRAZO PARA RESTITUIÇÃO DOS VALORES, CONTRADIÇÃO QUANTO À INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DA RETENÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E/OU CONTRADIÇÃO REDISCUSSÃO DE JULGADO INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - RECURSO CONHECIDO E JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
[...] 6 - No ponto, impende destacar que o fundo de reserva constitui-se de percentual pago pelos consorciados para cobrir eventuais riscos financeiros do grupo. Cuida-se de Fundo de destinação específica, qual seja, assegurar o pleno e regular funcionamento do grupo de consórcio, de maneira que, após todos os participantes terem sido contemplados e quitados todos os encargos devidos, o saldo positivo deverá ser apurado com o encerramento do grupo.
7 - Com referência à indenização pelos prejuízos causados (multa e cláusula penal) ao grupo, entendo que não merece prosperar a alegação do embargante no sentido de que não há necessidade de prova por parte da administradora em relação aos prejuízos causados ao grupo (fl. 390)
. 8 - Com efeito, diversamente do que foi sustentado pelo embargante, observo que
a retenção das parcelas não é cabível em razão de a administradora do consórcio não ter comprovado os danos por ela suportados ou pelos integrantes do grupo, decorrentes da desistência do ora recorrido, conforme estabelece o art. 53, § 2º, da Lei 8.078/90, que estatui que, nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo
. 9 Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 014150143247, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 18/12/2020)

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APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA - CONSÓRCIO ENCERRAMENTO DO PLANO DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO APLICAÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE MODO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PERMANÊNCIA - SEGURO PRESTAMISTA E MULTAS NÃO DEVIDAS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS - EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO ATUALIZAÇÃO DA RESTITUIÇÃO MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
. 1. Orientação consolidada pela Segunda Seção do STJ no julgamento do REsp. 1.119.300/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (CPC/1973, art. 543-C), fixou a tese de que é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. 2. Hipótese em que a apelada, não obstante tenha desistido de continuar participando do grupo de consórcio antes da data prevista no contrato para o encerramento do plano, no qual adquiriu três cotas, demandou a restituição dos valores pagos após trinta dias do seu encerramento. 3. Tem direito à restituição dos valores pagos pelas cotas adquiridas e o valor de eventual saldo do fundo de reserva, mas não de receber as parcelas correspondentes à taxa de administração. 4. Todavia, afigura-se desproporcional o cômputo da taxa administrativa sobre o valor total do crédito contratado, devendo sua retenção ser proporcional ao tempo em que consumidor se manteve vinculado ao contrato.
5. Não demonstrado o prejuízo ao consórcio com a desistência do consorciado, indevida é a retenção de parte do pagamento realizado pelo consumidor a título de cláusula penal
. 6. Demonstrado nos autos a inexistência de contratação de seguro de vida em grupo, incabível a dedução pretendida. [...] 11. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada de ofício. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180209520, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/09/2020, Data da Publicação no Diário: 16/11/2020)

Tem-se, pois, que a demonstração, pela Administradora, do dano ocasionado pela desistência do consorciado se constitui em condição para a cobrança da cláusula penal prevista em contrato de consórcio, de modo que,
in casu
, não tendo a apelante comprovado o prejuízo experimentado em decorrência da saída do consumidor, é de se afastar a incidência das Cláusulas 41.1 e 42, não havendo que se falar em dedução de quantias relativas à cláusula penal.

Sendo assim, entendo que não se cogita de qualquer violação ao direito do consumidor se a conduta praticada pela apelante encontra-se prevista em consonâncias com as normas que regem a matéria, não devendo, portanto, subsistir, com efeito, a sanção pecuniária aplicada pelo órgão.

Firme nessas considerações,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE

PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença objurgada e, via de consequência, julgar procedente o pedido autoral, para declarar a nulidade da decisão administrativa e, assim, a nulidade a inexigibilidade do débito consubstanciado no valor originário de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Inverto os ônus sucumbenciais, devendo a parte apelada ser condenada nas custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, estes que ora fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico, isto é, do valor do débito perseguido pelo apelado.

É como voto.

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V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Peço vista dos autos.

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jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 25/04/2023

ESCLARECIMENTO

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eu havia pedido vista e depois observei que o pedido de vista foi um equívoco de minha parte, porque a Relatoria é do Desembargador Telêmaco e eu não integro o quórum. Peço escusas pelo atraso no julgamento, mas eu havia pedido vista, os autos vieram ao meu gabinete e preferi externar esse reconhecimento de equívoco perante a Corte, inclusive para efeito de registro, porque nas notas taquigráficas consta expressamente o meu pedido de vista.

Com isso, temos o voto de Relatoria que conferiu provimento ao recurso.

Como vota o Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos?

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 02/05/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA.
contra a sentença de fls. 144/148, que julgou improcedente a pretensão formulada na Ação Anulatória de Multa ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE SERRA
.

O eminente Relator reconheceu a existência de vício na citação, conforme sustentado pela Fazenda Municipal em contrarrazões, entretanto considerou se tratar de vício que restou posteriormente sanado, na medida em que o ente municipal, em sede de contrarrazões, teve não apenas a oportunidade de se manifestar quanto ao recurso, mas, igualmente, de deduzir todas as matérias de defesa contra as pretensões autorais, especialmente porquanto a demanda versa sobre matéria exclusivamente de direito.

Superado este ponto, conheceu do recurso interposto e, no mérito, deu-lhe provimento para reformar a r. sentença objurgada e, via de consequência, julgar procedente o pedido autoral, para declarar a nulidade da decisão administrativa e, assim, a nulidade a inexigibilidade do débito consubstanciado no valor originário de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Após ouvir atentamente o voto proferido pelo eminente Relator, na sessão de 25/04/2023, pedi vista dos autos para melhor analisar as questões fáticas e jurídicas trazidas a este colendo órgão colegiado.

Realizada detida análise dos autos, conclui-se que a solução alcançada pelo em. Relator se mostra irretocável, razão pela qual o acompanho integralmente, apenas tecendo algumas considerações em relação

à higidez do ato citatório.

Conforme explanou Relator, a sentença apelada foi favorável a Município, o qual, em sede recursal, teve a oportunidade de apresentar suas contrarrazões, arguindo, inclusive a questão prejudicial referente à nulidade de sua citação.

Com efeito, incide no caso em análise o disposto no §2º do artigo 282 do CPC/15, segundo o qual
“Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”
.

Destarte, pela aplicação do princípio da primazia do julgamento do mérito prevista pelo artigo 283 do CPC/15, verifica-se, pelo curso do próprio procedimento, que o vício que aproveitaria ao Município, consistente na alegada nulidade da sua citação, tornou-se inócuo diante da improcedência da pretensão autoral.

Deste modo, evidenciada a ausência de prejuízo ao Município apelado pela improcedência do pedido autoral e pela oportunidade de apresentar contrarrazões ao apelo interposto, entende-se por afastada a nulidade da sentença e dos atos posteriores à citação.

Por outro lado, com relação à alegada nulidade da citação, verifica-se dos autos à
fl. 134 a efetiva citação do Município de Serra na data de 05/05/2020 e à fl. 138, Certidão emitida pelo Cartório da Vara de Fazenda Pública Municipal, datada de 08/01/2021, que atesta a ausência de manifestação do ente público
.

Muito embora tenha sido consignado no voto de relatoria que não consta do mandado de citação endereçado ao Município de Serra (fl. 134) se o ato teria sido destinado ao órgão de representação judicial do ente público, constata-se, em consulta ao sistema E-JUD, que na capa do mandado nº 2884404 constou o seguinte endereço: Rua Maestro Antônio Cícero, 239/111, PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE SERRA, Centro – SERRA – ES CEP: 29176100.

Sendo assim, percebe-se que o ato citatório foi efetivamente destinado à Procuradoria Municipal.

Também pondera o em. Relator que não há assinatura aposta ao mandado, tampouco identificação de quem teria recebido a comunicação processual. Todavia, a certidão lavrada pelo Oficial de Justiça possui fé pública e, assim, goza de presunção de veracidade, devendo ser considerada legítima diante da ausência de provas em sentido contrário.

Nesses termos, não há que se falar em nulidade da citação do Município de Serra, seja pela efetiva citação do ente, por Oficial de Justiça (fl. 134), seja pela ausência de prejuízo à defesa diante da possibilidade de dedução das matérias defensivas em sede de contrarrazões.

Firme nessas razões, acompanhando integralmente o eminente Relator, CONHEÇO do presente recurso de apelação e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a r. sentença objurgada e, via de consequência, julgar procedente o pedido autoral, para declarar a nulidade da decisão administrativa e, assim, a inexigibilidade do débito consubstanciado no valor originário de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

É como voto

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