Tribunal: TJES
Processo: 0007659-64.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Inadimplemento; Prestação de Serviços
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – SERVIÇO DE TELEFONIA – CONTRATO CORPORATIVO – PRAZO DE 24 (VINTE E QUATRO) MESES DE FIDELIZAÇÃO – CONTRATO DE ADESÃO – NÃO DEMONSTRADA A LIVRE PACTUAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 59 DA RESOLUÇÃO 632/2014 DA ANATEL –
ABUSIVIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
É assente no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça o entendimento pela licitude,
a priori
, da cláusula de fidelização em contratos de serviços de telecomunicações, tendo em vista os benefícios concedidos pelas operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento realizado (REsp. 1362084 / RJ – Quarta Turma – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – J. 16/05/2017 – DJe 01/08/2017).

2.
Nada obstante, a possibilidade de inclusão de cláusula contratual destinada a compelir o usuário a se manter vinculado à relação jurídica por certo período de tempo, sob pena de multa, não pode ocorrer de forma desarmônica com as demais disposições normativas aplicáveis à hipótese, em especial as de natureza consumerista e a legislação de regência do setor de telecomunicações.

3.
Não se olvida de que, em 2014, foi editada a Resolução nº 632 pela ANATEL, que revogou o art. 40 da Res. 477/2007, da mesma Agência Reguladora, estatuindo que no caso de contratação corporativa, o prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57. Todavia, a possibilidade de que o prazo seja livremente estabelecido por negociação entre a prestadora do serviço e o consumidor, ainda que corporativo, não conduz à conclusão de que a relação contratual pode se descurar da observância da legislação consumerista aplicável à espécie.

4.
Nessa linha de intelecção, ao se analisar o conteúdo do contrato firmado entre a partes litigantes (fls. 40/41), observa-se que se trata de contrato de adesão, que consiste em instrumento cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

5.
Diante desses pressupostos, verifica-se uma flagrante incompatibilidade entre a “livre negociação” que prevê o art. 59 da Resolução 632/2014 da ANATEL e a celebração do negócio jurídico por meio de contrato de adesão que, como visto, inviabiliza a discussão quanto ao conteúdo da avença.

6.
O contrato de adesão celebrado entre as partes, além de ter sido redigido com o tamanho de fonte inferior ao previsto em lei, não prevê de forma destacada a cláusula relativa à fidelização por prazo superior a 12 (doze) meses, que de certa forma limita o direito do consumidor, conforme determina o art. 59 do CDC.

7.
Não tendo sido demonstrada pela requerida/apelante a livre pactuação quanto ao prazo de 24 (vinte e quatro) meses de fidelização, reputa-se que a cláusula é abusiva e viola a legislação do setor de Telecomunicações, bem como as disposições consumeristas, devendo ser considerado, no caso sob análise, o prazo máximo de 12 (doze) meses de fidelização.

8
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007659-64.2019.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
APELADO: EXTRAFRUTI S/A - COMERCIO DE HORTIFRUTIGRANJEIROS
RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – SERVIÇO DE TELEFONIA – CONTRATO CORPORATIVO – PRAZO DE 24 (VINTE E QUATRO) MESES DE FIDELIZAÇÃO – CONTRATO DE ADESÃO – NÃO DEMONSTRADA A LIVRE PACTUAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 59 DA RESOLUÇÃO 632/2014 DA ANATEL –
ABUSIVIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
É assente no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça o entendimento pela licitude,
a priori
, da cláusula de fidelização em contratos de serviços de telecomunicações, tendo em vista os benefícios concedidos pelas operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento realizado (REsp. 1362084 / RJ – Quarta Turma – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – J. 16/05/2017 – DJe 01/08/2017).

2.
Nada obstante, a possibilidade de inclusão de cláusula contratual destinada a compelir o usuário a se manter vinculado à relação jurídica por certo período de tempo, sob pena de multa, não pode ocorrer de forma desarmônica com as demais disposições normativas aplicáveis à hipótese, em especial as de natureza consumerista e a legislação de regência do setor de telecomunicações.

3.
Não se olvida de que, em 2014, foi editada a Resolução nº 632 pela ANATEL, que revogou o art. 40 da Res. 477/2007, da mesma Agência Reguladora, estatuindo que no caso de contratação corporativa, o prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57. Todavia, a possibilidade de que o prazo seja livremente estabelecido por negociação entre a prestadora do serviço e o consumidor, ainda que corporativo, não conduz à conclusão de que a relação contratual pode se descurar da observância da legislação consumerista aplicável à espécie.

4.
Nessa linha de intelecção, ao se analisar o conteúdo do contrato firmado entre a partes litigantes (fls. 40/41), observa-se que se trata de contrato de adesão, que consiste em instrumento cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

5.
Diante desses pressupostos, verifica-se uma flagrante incompatibilidade entre a “livre negociação” que prevê o art. 59 da Resolução 632/2014 da ANATEL e a celebração do negócio jurídico por meio de contrato de adesão que, como visto, inviabiliza a discussão quanto ao conteúdo da avença.

6.
O contrato de adesão celebrado entre as partes, além de ter sido redigido com o tamanho de fonte inferior ao previsto em lei, não prevê de forma destacada a cláusula relativa à fidelização por prazo superior a 12 (doze) meses, que de certa forma limita o direito do consumidor, conforme determina o art. 59 do CDC.

7.
Não tendo sido demonstrada pela requerida/apelante a livre pactuação quanto ao prazo de 24 (vinte e quatro) meses de fidelização, reputa-se que a cláusula é abusiva e viola a legislação do setor de Telecomunicações, bem como as disposições consumeristas, devendo ser considerado, no caso sob análise, o prazo máximo de 12 (doze) meses de fidelização.

8
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do presente recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0007659-64.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

APELADO: EXTRAFRUTI S/A - COMERCIO DE HORTIFRUTIGRANJEIROS

Advogados do(a) APELANTE: GILBERTO DE AGUIAR CARVALHO - ES7918-A, ANDRE PAIGEL DA SILVA - ES17457-A, RODRIGO MORAIS ADDUM - ES16372-A, JESSYKA KIRMSE LIMA - ES20588-A, GRAZIELLE GUSMAO TAVARES DIAS - ES21665-A, CARLOS ALBERTO DIAS SOBRAL PINTO - RJ83175-A, JULIANA BAROLO E SILVA - ES32113

Advogado do(a) APELADO: FABIANO CARVALHO DE BRITO - RJ105893-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
T
ELEFÔNICA BRASIL S.A.

contra a r. sentença de fls. 228/232-V.º, proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 4ª Vara Cível e de Órfãos e Sucessões de Cariacica, Comarca da Capital, que, nos autos da “ação de obrigação de não fazer” que lhe move
EXTRAFRUTI S/A – COM
É
RCIO DE HORTIFRUTIGRANJEIROS
, julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar inexigível a multa por fidelização de 30 (trinta) linhas telefônicas em razão de migração/portabilidade, devendo a ré se abster de cobrar multa rescisória e de negativar a autora em razão deste fato.

Nas razões recursais de fls. 238/254, alega a apelante, em síntese, que:
(I)
a cobrança efetuada em face da apelada só pode ser entendida como exercício regular de um direito, pois a apelada adquiriu os planos em valores promocionais, comprometendo-se a manter o serviço pelo prazo mínimo de 24 (vinte e quatro) meses;
(II)
não obstante a fidelização das linhas no período de 16/08/2017 a 16/08/2019, a apelada solicitou alterações em planos de três linhas (2799704-4759, 2799704-3523 e 2799821-1934), as quais tiveram os seus prazos de fidelização de 24 (vinte e quatro meses) renovados;
(III)
a parte apelada firmou contrato com cláusulas expressas e claras, de modo que tinha ciência inequívoca das condições nele estabelecidas;
(IV)
o período mínimo de permanência é uma forma de assegurar que o cliente, que obtém melhores condições de preço, fique vinculado ao contrato por tempo suficiente para que a concessão do desconto seja benéfica a ambas as partes;
(V)
o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido da legalidade da cobrança de multa, estando presente a cláusula de fidelização e tendo o consumidor rescindido o contrato antes do prazo de vigência contratual.

Nestes termos, requer que o recurso seja conhecido e provido para modificar a sentença recorrida, reconhecendo a validade da multa contratual, bem como a integralidade do débito, afastando a obrigação de cancelamento.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso, passando a apreciar as teses recursais.

Antes, contudo, cabe historiar que
EXTRAFRUTI S/A – COMERCIO DE HORTIFRUTIGRANJEIROS
ajuizou a presente “ação de obrigação de não fazer” em face da
T
ELEFÔNICA BRASIL S.A.
aduzindo que firmou contrato de prestação de serviços com a ré na modalidade plano empresa, para a aquisição de linhas telefônicas de uso interno.

Sustenta que a partir de certo momento, os serviços prestados pela requerida deixaram de atender às suas necessidades, razão pela qual optou por realizar a portabilidade de 30 (trinta) das linhas contratadas em 28/02/2019.

Ainda de acordo com a narrativa inicial, a requerente fora surpreendida pela informação prestada pela ré, no sentido de que o contrato previa a permanência por pelo menos 24 (vinte e quatro) meses e que em razão do cancelamento antecipado seria devida uma multa de R$ 24.642,78 (vinte e quatro mil seiscentos e quarenta e dois reais e setenta e oito centavos).

Em sede de contestação, a demandada afirma que não houve ato ilícito, pois as linhas telefônicas foram contratadas em agosto/2017, por 24 (vinte e quatro) meses, com encerramento da fidelização em agosto/2019. Aduz que quatro linhas tiveram seus planos modificados no decorrer da relação contratual, com atualização das fidelizações, por 24 (vinte e quatro) meses, a partir das respectivas alterações. Narra que a portabilidade foi solicitada em 28/02/2019 causando o cancelamento das linhas, razão pela qual deve ser aplicada a multa contratualmente prevista, alegando que há previsão para tanto no art. 40 da Resolução 477 da ANATEL.

Decorrido o
iter
procedimental, sobreveio a sentença recorrida, que julgou procedentes os pleitos da requerente para declarar inexigível a multa por fidelização de 30 (trinta) linhas telefônicas em razão de migração/portabilidade, determinando que a ré se abstenha de promover a negativação da autora em razão do débito então afastado.

Passando à análise das teses recursais, primeiramente destaca-se que a causa deve ser apreciada à luz das normas consumeristas, tendo em vista que a requerente utilizou o serviço prestado pela requerida/apelante como destinatária final, enquadrando-se as partes nos conceitos de consumidor (art. 2º, CDC) e fornecedor (art. 3º, CDC).

Dito isto, é assente no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça o entendimento pela licitude,
a priori
, da cláusula de fidelização em contratos de serviços de telecomunicações, tendo em vista os benefícios concedidos pelas operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento realizado (REsp. 1362084 / RJ – Quarta Turma – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – J. 16/05/2017 – DJe 01/08/2017).

Nada obstante, a possibilidade de inclusão de cláusula contratual destinada a compelir o usuário a se manter vinculado à relação jurídica por certo período de tempo, sob pena de multa, não pode ocorrer de forma desarmônica com as demais disposições normativas aplicáveis à hipótese, em especial as de natureza consumerista e a legislação de regência do setor de telecomunicações.

Nestes termos, se é bem verdade que a cláusula de fidelização, em si considerada, é lícita consoante entendimento consolidado no âmbito da Corte Cidadão, por outro lado, também o é o fato de que o prazo de vinculação do consumidor ao contrato de prestação de serviços não pode ser estabelecido por prazo superior ao previsto no ordenamento jurídico, ainda que exista um suposto benefício ao usuário do serviço por conseguir melhores condições de preço no momento da contratação.

A Norma Geral de Telecomunicações nº 23/1996 prevê expressamente a impossibilidade de estipulação de prazo de carência superior a 12 (doze) meses, nos seguintes termos:

[...]

5.1.1.1. A Concessionária do Serviço Móvel Celular pode estabelecer prazo de carência de vinculação do Assinante a um Plano de Serviço Alternativo por ela oferecido.

5.1.1.1.1.
O prazo de carência não poderá ser superior a 12 (doze) meses.

[...]

Para além disso, o próprio STJ em apreciação da matéria também já assentou que a fixação do prazo de fidelização não pode se distanciar das determinações regulamentares da ANATEL, conforme excerto adiante transcrito:

RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL E DE COMODATO DE APARELHOS CELULARES –
EXCLUSÃO DE MULTA POR INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DE CARÊNCIA
– SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – ACOLHIMENTO DO PLEITO RECURSAL DA AUTORA PELA CORTE A QUO – RECONHECIMENTO, NO ARESTO ESTADUAL, DE NULIDADE DA CLÁUSULA DE "FIDELIZAÇÃO", POR CONFIGURAR "VENDA CASADA". INSURGÊNCIA DA CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA. 1. Contratação simultânea de prestação de serviços de telefonia móvel e de "comodato" de aparelhos celulares, com cláusula de "fidelização". Previsão de permanência mínima que, em si, não encerra "venda casada". 2. Não caracteriza a prática vedada pelo art. 39, inc. I, do CDC, a previsão de prazo de permanência mínima ("fidelização") em contrato de telefonia móvel e de "comodato", contanto que, em contrapartida, haja a concessão de efetivos benefícios ao consumidor (v.g. custo reduzido para realização de chamadas, abono em ligações de longa distância, baixo custo de envio de "
short message service
- SMS", dentre outras), bem como a opção de aquisição de aparelhos celulares da própria concessionária, sem vinculação a qualquer prazo de carência, ou de outra operadora, ou mesmo de empresa especializada na venda de eletroportáteis. 3. Superado o fundamento jurídico do acórdão recorrido, cabe a esta Corte Superior de Justiça julgar a causa, aplicando o direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ e da Súmula n. 456/STF.
4. Em que pese ser possível a fixação de prazo mínimo de permanência, na hipótese dos autos, o contrato de "comodato" de estações móveis entabulado entre as partes estabeleceu a vigência por 24 (vinte e quatro) meses, distanciando-se das determinações regulamentares da ANATEL (Norma Geral de Telecomunicações n. 23/96 e Resolução 477/2007), de ordem a tornar tal estipulação, inequivocamente, abusiva, haja vista atentar contra a liberdade de escolha do consumidor, direito básico deste.
5. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.097.582/MS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 19/3/2013, DJe de 8/4/2013.)

Não se desconhece que o entendimento supratranscrito foi editado sob a égide da Resolução nº 477/2007 da ANATEL, que previa em seu art. 40, § 9º, norma semelhante àquela prevista na Norma Geral de Telecomunicações nº 23/1996, vedando a estipulação de prazo de fidelização superior a 12 (doze) meses.

Também não se olvida de que, em 2014, foi editada a Resolução nº 632 pela ANATEL, que revogou o art. 40 da Res. 477/2007, da mesma Agência Reguladora, estatuindo que no caso de contratação corporativa (como a hipótese dos autos),
o prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação
,
devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57
(prazo de 12 meses)
1
.

Todavia, a possibilidade de que o prazo seja livremente estabelecido por negociação entre a prestadora do serviço e o consumidor, ainda que corporativo, não conduz à conclusão de que a relação contratual pode se descurar da observância da legislação consumerista aplicável à espécie.

Nessa linha de intelecção, ao se analisar o conteúdo do contrato firmado entre a partes litigantes (fls. 40/41), observa-se que se trata de contrato de adesão, o que inclusive é corroborado pela própria denominação atribuída ao instrumento pela requeria/apelante: “Termo de Adesão às Condições Gerais de Contratação do Serviço Móvel Pessoal e/ou Serviço Telefônico Fixo Comutado e Outras Avenças”.

O CDC, em seu art. 54, prevê a definição do contrato de adesão, estabelecendo que este consiste em instrumento cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente
ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços
, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Diante desses pressupostos, verifica-se uma flagrante incompatibilidade entre a “livre negociação” que prevê o art. 59 da Resolução 632/2014 da ANATEL e a celebração do negócio jurídico por meio de contrato de adesão que, como visto, inviabiliza a discussão quanto ao conteúdo da avença.

E mais, justamente por se tratar de contrato de adesão, a cláusula que venha a prever a fidelização por prazo superior ao que é ordinariamente previsto na legislação, no mínimo, deve ser redigida nos termos do art. 54, § 3º, do CDC, ou seja, em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

No entanto, não é o caso dos autos. O contrato de adesão celebrado entre as partes, além de ter sido redigido com o tamanho de fonte inferior ao previsto em lei, não prevê de forma destacada a cláusula relativa à fidelização por prazo superior a 12 (doze) meses, que de certa forma limita o direito do consumidor, conforme determina o art. 59 do CDC.

Até se poderia entender de modo diverso, se ao menos o instrumento contratual contasse com assinatura ou rubrica do consumidor, especificamente quanto à cláusula de fidelização por 24 (vinte e quatro) meses, como forma de indicar que houve ciência e aceitação quanto aos seus termos, caracterizando a livre negociação a que alude o art. 59 da Resolução 632/2014, da ANATEL.

De igual modo, poder-se-ia considerar atendido o comando do art. 59 da Resolução 632/2014 da ANATEL no caso de ter sido comprovado pela requerida/apelante – ônus que lhe cabia, consoante o deferimento da inversão pelo juízo
a
quo – que foi garantida a opção de contratação no prazo de 12 (doze) meses, nos termos da parte final do dispositivo retrocitado.

Não tendo sido demonstrada pela requerida/apelante a livre pactuação quanto ao prazo de 24 (vinte e quatro) meses de fidelização, reputa-se que a cláusula é abusiva e viola a legislação do setor de Telecomunicações, bem como as disposições consumeristas, devendo ser considerado, no caso sob análise, o prazo máximo de 12 (doze) meses de fidelização. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – SERVIÇO DE TELEFONIA E INTERNET MÓVEL – CLIENTE PESSOA JURÍDICA – CDC – INAPLICABILIDADE – CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA COM RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA – ABUSIVIDADE – ENVIO DE SMS – NÃO AUTORIZAÇÃO DE PRORROGAÇÃO –
FACULDADE DE CONTRATAÇÃO NO PRAZO DE 12 (DOZE) MESES - NÃO COMPROVAÇÃO – ABUSIVIDADE
. - Tratando-se de contrato de prestação de serviço de telefonia firmado por pessoa jurídica para fomento de sua atividade mercantil, e não se vislumbrando a hipossuficiência técnica, impõe-se reconhecer a inaplicabilidade das regras contidas no CDC. - É possível haver a prorrogação das condições estabelecidas no período de fidelização. Mas, para que ocorra, deve ser concedida ao contratante a oportunidade de aderir ou não à manutenção do cenário acordado para a permanência, não sendo permitido que ele seja renovado automaticamente. - O simples envio de texto, via SMS, ao celular do contratante, com a informação de renovação do pacto, não corresponde à autorização de prorrogação, visto que não apresenta todas as informações pertinentes ao contrato e que não há certeza de que a outra parte tenha recebido a mensagem. -
A não comprovação de que a empresa de telefonia tenha disponibilizado ao cliente, pessoa jurídica, a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57 da Resolução da ANATEL nº 632/2014, leva ao reconhecimento da abusividade da cláusula que fixou prazo mínimo de permanência.
(TJMG – Apelação Cível 1.0000.22.290492-2/001, Relator(a): Des.(a) Marcelo Pereira da Silva, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/02/2023, publicação da súmula em 15/02/2023)

Assim sendo, considerando que as contratações se deram em agosto de 2017, o prazo máximo de vinculação da apelada se escoou em agosto de 2018 e, nessa ordem de ideias, como a portabilidade foi efetivada em fevereiro de 2019, ou seja, após vencida a carência, não há que se falar na aplicação de multa por cancelamento no caso em apreço.

Mesmo no que atine às linhas que supostamente tiveram os seus planos modificados, conforme alega a apelante, não há que se falar em estipulação de novos prazos de carência, pois o art. 25, § 4º, da Resolução nº 477/2007, da ANATEL, prevê que é vedada a estipulação de qualquer prazo de carência para mudança de plano pelo usuário.

Em todo caso, a apelante busca comprovar as supostas alterações de plano apenas a partir da juntada de telas extraídas de sistemas internos, documentos de controverso valor probatório, uma vez produzidos unilateralmente e sujeitos à alterações internas, que somente poderiam prevalecer em conjunto com outros elementos indicativos de que o consumidor, de fato, efetivou a mudança de plano, tais como a assinatura de novos termos de adesão, concordância via mensagens de SMS, gravações de ligações etc.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólumes os termos da sentença recorrida.

Na sequência, considerando o trabalho adicional do patrono da apelada nesta instância recursal, com o oferecimento de contrarrazões, majoro, na forma do art. 85, § 11, do CPC, os honorários de sucumbência fixados em primeiro grau, alterando, de ofício, a base de cálculo, tendo em vista que não houve condenação. Nesse passo, a verba honorária passa de 10% para 12%
sobre o
proveito econômico obtido
2
.

É como voto.

1

Art. 57
. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

[...]

Art. 59
. O prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57.

2
“De fato, a ordem de preferência para fixação dos honorários sucumbências é obtida na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85. Em face de redação tão expressiva, a conclusão lógica é a de que o §2º do art. 85 veicula regra geral e obrigatória para o magistrado, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10 a 20%, primeiro no valor da condenação ou em segundo do proveito econômico obtido ou, terceiro, não sendo possível mensurar, do valor atualizado da causa.” - REsp nº 1746072/PR – Rel. p/ acórdão Min. Raul Araújo – DJe 29/03/2019.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)