Tribunal: TJES
Processo: 0035935-07.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Moral; Perdas e Danos
Data de julgamento: 2023-04-26

Ementa:
EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PREJUÍZO DECORRENTE DE NEGOCIAÇÃO DE ATIVOS NO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA POR PARTE DO CLIENTE. DEVER CONTRATUAL. JUNTADA DE MÍDIA DIGITAL CONTENDO ÁUDIOS NÃO DEGRAVADOS. AUSÊNCIA DE EXPRESSA DEMONSTRAÇÃO DE VINCULAÇÃO DE ORDENS DO CLIENTE PARA A EFETIVAÇÃO DE NEGOCIAÇÃO. VEDAÇÃO CONTRATUAL EXPRESSA QUE IMPORTA EM ÔNUS PROBATÓRIO QUE RECAI SOBRE A RECORRENTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.

Preliminar de Nulidade da Sentença:
A matéria atinente à utilização da prova alusiva à mídia digital (CD-ROM) acostado à fl. 150, correlacionada às supostas tratativas para negociação de ordens de atuação por parte da Recorrente no mercado de valores mobiliários constitui o cerne da controvérsia de mérito nos presentes autos, notadamente, sob o enfoque do regime do ônus probatório aplicado ao feito, motivo pelo qual, deverá ser oportunamente analisada sob esta ótica, por se confundir com o mérito recursal.

I.I.
Rejeitada a apreciação da matéria a título de preliminar.

II. MÉRITO:
No caso dos autos, o Recorrido/Autor da demanda houve por bem comprovar através do Contrato para Realização de Operações a Termos (fl. 122), a prévia estipulação estabelecida entre as partes no sentido de que as negociações na Bolsa de Valores decorreriam da execução de ordem expressa do Cliente.

II.I
Por sua vez, a Recorrente não logrou êxito em demonstrar, efetivamente, a autorização do Recorrente para as movimentações reportadas na Petição Inicial e que promoveram o resultado do prejuízo na carteira de investimento do Recorrido no equivalente a R$ 1.272.142,25 (um milhão, duzentos e setenta e dois mil, cento e quarenta e dois reais e vinte e cinco centavos), ônus probatório que lhe competia, notadamente, considerando a natureza da obrigação contratualmente assumida, no sentido de somente realizar a negociação dos ativos mediante ordem expressa concedida pelo cliente.

II.II.
A Recorrente cingiu-se a acostar aos autos mídia digital (CD-ROM) à fl. 150, em que se teria a comprovação das ordens verbais de negociação expedidas ao gerente da conta de investimento. Sucede, contudo, que não é possível aferir, a partir dos arquivos de áudio em questão, qualquer sistematização com as notas de corretagem, bem como de vinculação com as operações realizadas, não sendo válido, portanto, para o escopo de comprovar que agiu conforme ordem efetivamente empreendida pelo representante legal da Recorrida, principalmente quando verificado o volume de negociações noticiados a partir das Notas de Corretagem acostadas às fls. 171/214. Precedentes.

II.III.
Após a juntada da mídia digital, restou oportunizado às partes solicitarem outras provas que entendesse pertinente à comprovação das alegações constantes dos autos, havendo a Recorrente, expressamente, declinado conforme se verifica do teor do Despacho de fl. 230 e do Termo de Audiência de fl. 236, de modo que a Sentença que deve ser mantida integralmente.

III.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0035935-07.2013.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BRADESCO SA CORRETORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS
APELADO: SUDESTE REPRESENTACAO DE MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA - EPP
RELATOR(A):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PREJUÍZO DECORRENTE DE NEGOCIAÇÃO DE ATIVOS NO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA POR PARTE DO CLIENTE. DEVER CONTRATUAL. JUNTADA DE MÍDIA DIGITAL CONTENDO ÁUDIOS NÃO DEGRAVADOS. AUSÊNCIA DE EXPRESSA DEMONSTRAÇÃO DE VINCULAÇÃO DE ORDENS DO CLIENTE PARA A EFETIVAÇÃO DE NEGOCIAÇÃO. VEDAÇÃO CONTRATUAL EXPRESSA QUE IMPORTA EM ÔNUS PROBATÓRIO QUE RECAI SOBRE A RECORRENTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.

Preliminar de Nulidade da Sentença:
A matéria atinente à utilização da prova alusiva à mídia digital (CD-ROM) acostado à fl. 150, correlacionada às supostas tratativas para negociação de ordens de atuação por parte da Recorrente no mercado de valores mobiliários constitui o cerne da controvérsia de mérito nos presentes autos, notadamente, sob o enfoque do regime do ônus probatório aplicado ao feito, motivo pelo qual, deverá ser oportunamente analisada sob esta ótica, por se confundir com o mérito recursal.

I.I.
Rejeitada a apreciação da matéria a título de preliminar.

II. MÉRITO:
No caso dos autos, o Recorrido/Autor da demanda houve por bem comprovar através do Contrato para Realização de Operações a Termos (fl. 122), a prévia estipulação estabelecida entre as partes no sentido de que as negociações na Bolsa de Valores decorreriam da execução de ordem expressa do Cliente.

II.I
Por sua vez, a Recorrente não logrou êxito em demonstrar, efetivamente, a autorização do Recorrente para as movimentações reportadas na Petição Inicial e que promoveram o resultado do prejuízo na carteira de investimento do Recorrido no equivalente a R$ 1.272.142,25 (um milhão, duzentos e setenta e dois mil, cento e quarenta e dois reais e vinte e cinco centavos), ônus probatório que lhe competia, notadamente, considerando a natureza da obrigação contratualmente assumida, no sentido de somente realizar a negociação dos ativos mediante ordem expressa concedida pelo cliente.

II.II.
A Recorrente cingiu-se a acostar aos autos mídia digital (CD-ROM) à fl. 150, em que se teria a comprovação das ordens verbais de negociação expedidas ao gerente da conta de investimento. Sucede, contudo, que não é possível aferir, a partir dos arquivos de áudio em questão, qualquer sistematização com as notas de corretagem, bem como de vinculação com as operações realizadas, não sendo válido, portanto, para o escopo de comprovar que agiu conforme ordem efetivamente empreendida pelo representante legal da Recorrida, principalmente quando verificado o volume de negociações noticiados a partir das Notas de Corretagem acostadas às fls. 171/214. Precedentes.

II.III.
Após a juntada da mídia digital, restou oportunizado às partes solicitarem outras provas que entendesse pertinente à comprovação das alegações constantes dos autos, havendo a Recorrente, expressamente, declinado conforme se verifica do teor do Despacho de fl. 230 e do Termo de Audiência de fl. 236, de modo que a Sentença que deve ser mantida integralmente.

III.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e negar provimento Recurso de Apelação Cível, deixando de majorar os honorários advocatícios em sede recursal, em razão de sua fixação no patamar máximo na origem, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de Nulidade da Sentença:

Preliminarmente, a Recorrente arguiu a nulidade da Sentença, por cerceamento do direito de defesa, aduzindo que a prova concernente à mídia (CD-ROM) acostada à fl. 150, relativamente às conversas estabelecidas entre seu preposto e o representante legal da Recorrida, em que, em tese, estariam conferidas as autorizações para os investimentos mobiliários em questão nos autos, não restou efetivamente levada em consideração para os fins de ser proferida a Sentença e, contraditoriamente, o Magistrado de Primeiro Grau concluiu pela ausência de comprovação de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral.

Com efeito, a matéria atinente à utilização da prova alusiva à mídia digital (CD-ROM) acostado à fl. 150, correlacionada às supostas tratativas para negociação de ordens de atuação por parte da Recorrente no mercado de valores mobiliários constitui o cerne da controvérsia de mérito nos presentes autos, notadamente, sob o enfoque do regime do ônus probatório aplicado ao feito, motivo pelo qual, deverá ser oportunamente analisada sob esta ótica, por se confundir com o mérito recursal.

Isto posto, rejeito a apreciação da matéria a título de preliminar de nulidade da Sentença.

É como voto.

MÉRITO

BRADESCO S/A CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS
formalizou a interposição de
APELAÇÃO CÍVEL
contra a
SENTENÇA
(ID nº 2119403 – págs. 290/294), proferida nos autos da
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS C/C PEDIDO DE DANOS MORAIS
ajuizada por
SUDESTE REPRESENTAÇÃO DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA – EPP
, cujo
decisum
julgou parcialmente procedente o pedido exordial para condenar “
a parte Requerida a restituir à parte autora o montante equivalente às despesas e prejuízos operacionais sofridos, qual seja, R$ 1.272.142,05 (um milhão, duzentos e setenta e dois mil, cento e quarenta e dois reais e cinco centavos), que deverão ser atualizados com correção monetária a partir do efetivo prejuízo e juros a partir da citação. JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do art. 487, inciso 1 do CPC. Condeno ainda a Ré ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios ao patrono da requerente, que fixo em 20% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2 1 , 1, II, III e IV S do CPC
.”

Irresignada, a Recorrente arguiu a nulidade da Sentença, por cerceamento do direito de defesa, aduzindo que a prova concernente à mídia (CD-ROM) acostada à fl. 150, relativamente às conversas estabelecidas entre seu preposto e o representante legal da Recorrida, em que, em tese, estariam conferidas as autorizações para os investimentos mobiliários em questão nos autos, não restou efetivamente levada em consideração para os fins de ser proferida a Sentença e, contraditoriamente, o Magistrado de Primeiro Grau concluiu pela ausência de comprovação de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral.

Destaca, neste sentido, a impossibilidade de configuração da prática de
“churning”, o que somente seria possível acaso presentes os seguintes requisitos: “(i) as operações terem sido realizadas sem a autorização da Apelada; (ii) que a Apelada não tenha, tido, por qualquer forma, conhecimento daquelas; e (iii) que as transações implicaram em significativa redução patrimonial, por ocasião do pagamento das taxas de corretagem; (iv) a existência de dolo; (v) que não se trata de um ato isolado, mas recorrente; (vi) incentivado por falhas sistêmicas - circunstâncias inexistentes nos autos.”;
aduzindo, nesse sentido, a inexistência de falha na prestação do serviço e, por conseguinte, de dano material passível de ser indenizado.

Ao apreciar os pedidos exordiais o Magistrado de Primeiro Grau houve por bem consignar as seguintes premissas no sentido de acolher parcialmente os pedidos formulados na Petição Inicial,
in litteris:

“Pois bem. Restou incontroverso que a requerida foi contratada como corretora da autora, sendo o seu preposto o responsável pela operacionalização das transações junto ao mercado de ações. A Ré em contrapartida afirma que “recebeu específicas ordens para realização de operações junto à BM&F Bovespa” (fls. 112), desta forma, a presente demanda cinge-se na existência ou não de transações exageradas realizadas pelo preposto da Ré sem a devida autorização da parte autora.

Em relação as operações realizadas no mercado de ações, conforme bem apontado no julgamento dos autos nº 1035247-31.2014.8.21.0100 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, devem obedecer alguns requisitos, vejamos:

“Mais precisamente no que tange à cientificação e autorização expressa do autor com relação às operações realizadas pela corretora, é cediço ser necessária a existência de ordem prévia autorizando a realização de operação no mercado de capitais, porquanto se configura regra fundamental para o bom funcionamento do mercado. Nesse sentido, os itens 57 e 58 do Ofício Circular nº 078/2008-DP e a Cláusula 3.4 do Manual de Procedimentos Operacionais do Segmento BOVESPA. Isto significa que o intermediário, no caso o requerido, está obrigado a manter a gravação da ordem verbal ou outro documento escrito que comprove a intenção do investidor em realizar determinada operação. Nesse sentido dispõe a instrução CVM nº 387:

Art. 6º Observadas as disposições desta Instrução, bem como as normas expedidas pelas bolsas, as corretoras e os demais participantes do mercado que atuem diretamente em seus recintos ou sistemas de negociação e de registro de operações devem estabelecer e submeter à prévia aprovação das bolsas, as regras e parâmetros de atuação relativos, no mínimo:

§2º O registro de ordens na corretora deve conter o horário de seu recebimento e a identificação do cliente que as tenha emitido, e deve ser dotado de um controle de numeração unificada sequencial, de forma cronológica.

§3º O sistema de registro referido no parágrafo anterior pode ser substituído por um sistema de gravação da totalidade dos diálogos entre os clientes, a corretora e seus operadores de pregão, acompanhado do registro da totalidade das ordens executadas, nos termos de regulamento a ser editado pelas bolsas, e sujeito à prévia aprovação da CVM.

Nessa esteira, cumpre à corretora requerida comprovar, de forma individualizada, que todas as operações realizadas estão respaldadas por ordem expressa do investidor, bem como sua informação sobre toda movimentação realizada em seu nome.”.

Dito isto, a Ré, a fim de demonstrar que “recebeu específicas ordens para realização de operações junto à BM&F Bovespa” (fls. 112), acostou aos autos mídia afirmando conter diálogos entre seu preposto e a parte autora, onde está autoriza as sobreditas transações, todavia, deixou de trazer aos autos a transcrição do conteúdo da citada mídia. Diante do exposto, é sabido que “estando a prova se baseada no conteúdo de um CD, contendo diálogos travados entre as partes, não há como se promover análise da prova porque o recorrente não promoveu a degravação da mídia que juntou aos autos.” (TJMG- Agravo de Instrumento-Cv 1.0024.14.138405-7/001, Relator(a): Des.(a) Domingos Coelho, 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/09/15, publicação da súmula em 03/09/2015), desta forma, em que pese os argumentos da Ré, diante da ausência das provas referentes às transações realizadas com autorização da autora, as alegações acerca das operações realizadas sem sua autorização devem ser tomadas como verdadeiras. A relevância da degravação não é mero formalismo, constituindo-se em garantia ao contraditório e à ampla defesa, já que a mídia degravada permitiria que o autor pudesse confrontá-la, contextualizando os eventos ou mesmo negando a autoria do comando.

Ademais, além da degravação citada, caberia à parte interessada trazer aos autos, ainda que de forma unilateral quando da contestação ou sua produção submetida ao contraditório durante a instrução, prova pericial que comprovasse a veracidade do conteúdo da mídia, ou seja, deveria a Ré acostar aos autos provas contundentes de que de fato houve a autorização para a realização das transações e que esta foi dada pelo representante da parte autora de forma individual para todas autorizações de transação realizadas pelo seu preposto. O que não aconteceu.

Por tal razão, entendo que a mídia acostada pela Ré, é prova imprestável e que não será considerada para o presente julgamento.

Defendeu ainda a autora ter a Ré realizado a prática de “Churning”, “o que consiste, basicamente, em operações de corretagem sem a correspondente autorização do investidor, tendo como objetivo único o ganho da comissão” (Apelação Cível, Nº 70080629108, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Deborah Coleto Assumpção de Moraes, Julgado em: 24-10-2019).

Acerca do exposto, a Comissão de Valores imobiliário, por meio de um estudo sobre do tema, publicou conteúdo referente aos “Indicadores de Churning” 1, onde descreveu que “churning é o termo utilizado para designar a prática do gestor de recursos de realizar negociações em excesso, com o objetivo de gerar maiores receitas de corretagem e comissões. Existem dois indicadores amplamente utilizados na caracterização de churning: a taxa de custos de negociação (cost/equity ratio) e o giro da carteira de investimentos (turnover ratio)
http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/menu/acesso_informacao/serieshistoricas/estudos/anexos/Estudo_Churning.pdf
)”.

À conta disto, a autora afirmou que “comparando o resultado com o turnover médio dos fundos de investimentos em ações selecionadas na tabela de INDICADORES DE TURNOVER RATIO acima, verifica-se que há um forte indício de Churning, uma vez que o número é 579% superior ao padrão “aceitável” de giros ao decorrer de um ano para não caracterização do CHURNING.” (fls. 15). Também defendeu que “para cálculo da Cost-Equity Ratio, divide-se o total de despesas pelo patrimônio médio, chegando ao percentual de, aproximadamente 18% no período de 7 meses, ou 31,6% a.a.” (fls. 16). E ao final, declarou que “o TURNOVER RATIO indica que realmente ocorreu uma excessiva negociação e a COST-EQUITY RATIO indica que esse grande volume de operações era feito não em benefício do investidor, mas com o propósito de gerar comissões a terceiros sem se importar em nenhum momento com o patrimônio do cliente.” (fls. 16).

A Ré, por sua vez limitou-se a afirmar a inexistência de prática de Churning sob o argumento de que todas as ordens para investimento partiram da parte autora, sem, entretanto, comprovar as referidas ordens emitidas pela demandante, deixando de impugnar especificamente as alegações acerca da existência do turnover ratio e cost-equity ratio declaradas pela parte autora, fatos que se presumem verdadeiros nos termos do Art. 341 do CPC.

Em razão do exposto, conforme apontado acima, deverá a Ré restituir à parte autora o montante equivalente às despesas e prejuízos operacionais por ela sofridos, em decorrência da conduta contrária às funções reservadas ao Agente Autônomo de Investimentos, seja pelas operações realizadas sem sua autorização ou pela prática de “churning”.

Assim, demonstrada a responsabilidade pela má prestação de um serviço, esta deve ser imputada à fornecedora do serviço, independentemente da existência de culpa, conforme regra estabelecida no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos: “O fornecedor de serviços responde, independente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeito relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

Além disso, é necessário destacar que o legislador pátrio no artigo 186 do Código Civil, estabelece que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, em seguida, no artigo 927 do mesmo diploma, fixa que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Outrossim, ainda que fosse rechaçada a relação de consumo, conforme narrado na fundamentação, há provas nos autos da existência de ato ilícito praticado pela instituição financeira, que de forma imprudente lesou a autora em operações não autorizadas, acarretando-lhe danos, com claro nexo de causalidade entre a ação do preposto da ré e o prejuízo narrado, capaz de levar à conclusão de responsabilidade da demandada quanto à indenização por danos materiais pretendidos.

Desta forma, diante da conclusão de que as operações financeiras foram realizadas sem a devida autorização da parte autora, resta configurada a existência de conduta contrária às normas legais, o que, por consequência, produziu em desfavor da parte autora um evento danoso involuntário, porém, previsto ou previsível, o que caracteriza a culpa da Ré.

Assim, caracterizada a culpa por parte da Ré, o dano ocorrido em decorrência das despesas e prejuízos operacionais, em razão da conduta contrária às funções reservadas ao Agente Autônomo de Investimentos indicado pela Ré e o nexo de causalidade entre a conduta e o respectivo dano, não restam dúvidas de que deve ser imputado à fornecedora do serviço, qual seja, a instituição financeira ora demandada, o dever de indenizar à parte autora.

Portanto, tendo a parte autora apontado o montante de R$ 1.272.142,05 (um milhão, duzentos e setenta e dois mil, cento e quarenta e dois reais e cinco centavos) como o equivalente às despesas e prejuízos operacionais sofridos, em decorrência da conduta contrária às funções reservadas ao Agente Autônomo de Investimentos indicado pela Ré, e considerando que esta também deixou de impugnar especificamente o sobredito valor, tais fatos se presumem verdadeiros nos termos do Art. 341 do CPC, devendo, portanto, referida quantia ser restituída à parte autora, conforme pleiteado na inicial. Some-se a este ponto a farta prova documental das operações não autorizadas juntadas com a inicial e que igualmente amparam o pleito de dano material.”

Com efeito, a Recorrente sustenta a inexistência, na hipótese, da prática de
Churning
em relação aos valores investidos pela Recorrida no mercado de capitais aberto (Bolsa de Valores).

A prática em questão, nos termos designados pela Comissão de Valores Mobiliários - Autarquia vinculada ao Ministério da Economia que monitora, fiscaliza e disciplina as práticas do mercado de valores mobiliários - designa atividade do gestor de recursos no sentido de realizar negociações em excesso, com o objetivo de gerar maiores receitas de corretagem e comissões, ocasião em que o cliente, proprietário da carteira de investimentos,
não é consultado acerca da autorização para o procedimento de negociação, ocasionando, desta forma, violação às diretrizes normativas aplicáveis ao setor, além de violação à boa-fé objetiva, além de nítido descumprimento de deveres contratualmente assumidos na prestação do serviço.

A propósito, sobre o tema, a Jurisprudência Pátria vem se pronunciando da seguinte forma,
in litteris:

“
EMENTA:
Apelação. Ação de indenização por danos materiais e morais. Corretora de câmbio - Ausência de autorização específica para a realização de operações na bolsa de valores - Gestão irregular de carteira de investimento - Prática de churning configurada - Desrespeito ao princípio da boa fé objetiva - Existência de danos materiais - Apuração em liquidação de sentença - (...) Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 10352473120148260100 SP 1035247-31.2014.8.26.0100, Relator: Maria Cristina de Almeida Bacarim, Data de Julgamento: 03/10/2017, 29ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/10/2017)

“
EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO PELO RITO ORDINÁRIO. MERCADO DE RENDA VARIÁVEL. CONTRATO DE INTERMEDIAÇÃO DE OPERAÇÕES EM BOLSA DE VALORES. OPERAÇÕES FRAUDULENTAS COM AÇÕES E DERIVATIVOS. MATÉRIA DE FATO. CASO CONCRETO. PROVAS QUE ATESTAM GESTÃO IRREGULAR, CARACTERIZANDO A PRÁTICA DENONINADA DE ?CHURNING?. DEVER DE REPARAÇÃO MATERIAL CONSTATADO. DANO MORAL. REJEITADO. VERBA HONORÁRIA. PREJUDICADO O RECURSO DA RÉ. 1. Provas que evidenciam movimentações
não autorizadas, excessivas e lesivas na conta da cliente autora por parte dos gestores demandados com o intuito de angariar vultosas comissões de corretagem. Situação que caracteriza a prática de mercado denominada “churning”, que culminou por causar prejuízo financeiro à autora, ensejando reparação pelas rés do dano patrimonial causado
. 2. Em que pese lesada pela ilicitude das operações, o só fato do dano patrimonial não implica reconhecimento de lesão ao patrimônio moral da autora, melhor correspondendo, nesse particular, a dissabor proporcional ao risco da atividade financeira originalmente empreendida. 3.Diante da parcial reforma da sentença, mostra-se prejudicado o recurso do réu, que pretendia a readequação dos honorários, com fixação sobre o valor atualizado da causa. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA PARTE RÉ PREJUDICADO. (
TJ-RS
- AC: 70082333196 RS, Relator: Leoberto Narciso Brancher, Data de Julgamento: 16/03/2022, Décima Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 23/03/2022)

Na hipótese dos autos, o Recorrido/Autor da demanda houve por bem comprovar através do Contrato para Realização de Operações a Termos (fl. 122), a prévia estipulação estabelecida entre as partes no sentido de que as negociações na Bolsa de Valores somente decorreriam da execução de ordem expressa do Cliente, senão vejamos,
in litteris:

“1ª Este contrato tem por fim regular os direitos e obrigações das partes contratantes, relativamente a qualquer operação, isolada ou conjunta, efetuada no mercado a termo pela Corretora por conta e ordem dos(s) Cliente(s).

2ª A corretora executara, por conta e ordem do(s) Cliente(s), as operações referentes ao mercado a termo, que compreendem aquelas relativas à negociação, em pregão da Bolsa de Vares de São Paulo, de qualquer dos títulos de valores mobiliarios autorizados pela CBLC”

Sucede, contudo, que a Recorrente não logrou êxito em demonstrar, efetivamente,
a autorização do Recorrente para as movimentações reportadas na Petição Inicial e que promoveram o resultado do prejuízo na carteira de investimento do Recorrido no equivalente a R$ 1.272.142,25 (um milhão, duzentos e setenta e dois mil e cento e quarenta e dois reais e vinte e cinco centavos), ônus probatório que lhe competia, notadamente, considerando a natureza da obrigação contratualmente assumida, no sentido de somente realizar a negociação dos ativos mediante ordem expressa do cliente.

Isso porque, com o objetivo de se desincumbir do ônus probatório em questão, a Recorrente cingiu-se a acostar aos autos mídia digital (CD-ROM) à fl. 150, em que se teria a comprovação das ordens verbais de negociação expedidas ao gerente da conta de investimento. Sucede, contudo, que não é possível aferir, a partir dos arquivos de áudio em questão, qualquer sistematização com as notas de corretagem, bem como de vinculação com as operações realizadas, não sendo válido, portanto, para o escopo de comprovar que agiu conforme ordem efetivamente empreendida pelo representante legal da Recorrida, principalmente quando verificado o volume de negociações noticiados a partir das Notas de Corretagem acostadas às fls. 171/214.

Em sendo assim, essencial que a Recorrida demonstrasse, através de degravação dos áudios, a específica e correspondente autorização do cliente para cada negociação registrada nas Notas de Corretagem supra mencionadas, o que não se visualizou.

A propósito, a Jurisprudência Pátria ostenta precedentes no sentido de inadmitir a prova acostada através de mídia eletrônica, representativa de diálogos e ligações telefônicas estabelecidas entre as partes, quando inocorre a degravação das conversas para fins de aferição e cotejamento com os demais elementos de prova constantes dos autos,
in litteris:

“
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO CIVIL - MÍDIA CONTENDO DIÁLOGOS TRAVADOS ENTRE AS PARTES. DEGRAVAÇÃO - ÔNUS DO RECORRENTE. A AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DO CONTEÚDO DO CD, CONTENDO A SUPOSTA CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO, IMPOSSIBILITA A PROVA. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. -
Para fins de apreciação de prova consistente em CD juntado aos autos, necessário se faz a degravação da mídia, ônus da parte recorrente - Estando a prova se baseada no conteúdo de um CD, contendo diálogos travados entre as partes, não há como se promover análise da prova porque o recorrente não promoveu a degravação da mídia que juntou aos autos.
(
TJ-MG
- AI: 10024141384057001 Belo Horizonte, Relator: Domingos Coelho, Data de Julgamento: 02/09/2015, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/09/2015)

Deve-se registrar, inclusive, que após a juntada da aludida mídia digital, restou oportunizada às partes solicitarem outras provas que entendesse pertinente à comprovação das alegações constantes dos autos, havendo a Recorrente, expressamente, declinado conforme se verifica do teor do Despacho de fl. 230 e do Termo de Audiência de fl. 236.

Em sendo assim, não se desincumbindo do ônus da demonstração de autorização da Recorrida para promover a negociação de ativos do mercado financeiro, imperiosa se mostra a manutenção da Sentença que reconheceu a necessidade de reparação.

Não por outro motivo, em casos similares, esta Egrégia Segunda Câmara Cível vem reiterando em seus julgamentos a necessidade de reparação material pela perda de valores provenientes de investimentos de Bolsa de Valores, sem autorização dos clientes, senão vejamos,
verbatium:

“
EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM . QUESTÃO MERITÓRIA. REJEITADA A ANÁLISE DA MATÉRIA EM SEDE DE PRELIMINAR. MÉRITO. APLICAÇÃO EM MERCADO FINANCEIRO. COMPRA E VENDA DE AÇÕES SEM AUTORIZAÇÃO DO CLIENTE. VEDAÇÃO CONTRATUAL EXPRESSA. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO CONCRETA E CLARA. PREJUÍZOS FINANCEIROS EVIDENCIADOS. DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA CORRETORA DE VALORES. ARTIGO 14, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO EM ATENÇÃO AOS PARÂMETROS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Preliminar. Ilegitimidade passiva ad causam . A questão afeta à legitimidade deve ser aferida in status assertionis, sobretudo porque na narrativa contida na peça vestibular, que a as perdas financeiras decorreram da ausência de sua autorização expressa para fins de implementar as ordens de compra e venda de ações, em descumprimento de previsão contratual. Rejeitada a análise da matéria em sede de preliminar . II. Mérito. Na forma preconizada no artigo 6°, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor do serviço tem obrigação de prestar informações adequadas e claras sobre o produto comercializado, sob pena de não o fazendo caracterizar a falha na prestação e, por conseguinte, o dever de indenizar o consumidor pelos prejuízos sofridos.
III. Na hipótese dos autos, as provas colacionadas aos autos convergem para o acolhimento das razões recursais, na medida em que demonstram a inexistência de autorização expressa do Recorrente para fins de negociação e compra das ações em seu nome, fatos estes que não restaram objeto de refutação pela Recorrida através da demonstração das respectivas autorizações, eis tratar-se do cerne da prestação do serviço, ressaltando-se que os próprios documentos juntados pela empresa Recorrida são claros em evidenciar a opção efetuada pelo Recorrido em operar por conta própria e não autorizar a transmissão de ordens por procurador ou representante (fl. 275), afigurando-se, pois, patente a sua legitimidade passiva ad causam , na medida em que demonstrada parcela de responsabilidade para a ocorrência dos atos praticados em descompasso com o estabelecido previamente no Contrato
. IV. As informações constantes nos Relatórios de movimentação enviados ao Recorrente são insuficientes a comprovar anuência tácita à forma de administração da carteira de ações, porquanto apenas traduzem questões de índole técnica e, de maneira resumida, não possuindo o condão de suprir a indispensável amplitude e clareza de informações, conforme dispõe o artigo 6º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor. V. Resta patente a configuração de vício na prestação de serviço, atraindo a aplicabilidade do preceituado no artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, apto a ensejar a responsabilização da Recorrente pelos danos causados ao Recorrido.
VI. Na hipótese vertente, não houve um mero descumprimento contratual, pelo contrário, verificou-se que a empresa não agiu com o dever de diligência em relação à fiscalização da empresa intermediadora - agindo na qualidade de preposta -, permitindo, assim, a negociação da carteira de ações de forma diametralmente oposta ao que pactuado com o cliente, que viu seu patrimônio investido ser dilapidado quase na integralidade no espaço temporal de aproximadamente 01 (um ano).
VII. Resulta caracterizado o fato ensejador do dano extrapatrimonial, na medida em que as circunstâncias narradas nos autos extrapolam os meros dissabores da vida cotidiana e atingem, diretamente, a honra subjetiva e a dignidade do Recorrente, sendo de destacar que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) se encontra dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, consideradas a necessária compensação pelos constrangimentos sofridos e o caráter punitivo e pedagógico da indenização, inclusive, já sendo fixado este valor em caso idêntico por esta Egrégia Segunda Câmara Cível. VIII. Recurso conhecido e improvido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, conhecer do Recurso de Apelação Cível para rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, conferir-lhe provimento , acolher integralmente os pedidos exordiais, para condenar a Recorrida a restituir ao Recorrente para condenar a Recorrida a restituir ao Recorrente prejuízo apurado em perícia contábil (fl. 400), no valor de R$ 44.448,09 (quarenta e quatro mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e nove centavos), devendo o montante se atualizado pelo índice IPCA-IBGE, a partir da data de cada liquidação discriminada na perícia, bem como juros de mora, a partir da citação, quando, então deverá ser atualizado pela Taxa Selic que já compõe, em sua composição, a correção monetária, bem como condena-la, ainda, ao pagamento de danos morais fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), devidamente atualizados com juros de mora a partir da Citação pela Taxa Selic, que já compõe em seu cálculo, a correção monetária, bem como, inverter os ônus sucumbenciais fixados na Sentença, nos termos da fundamentação do voto do Eminente Desembargador Relator. (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024120236708, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 09/09/2021)

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Cível, deixando de majorar os honorários advocatícios de sucumbência em sede recursal, considerando a fixação no limite máximo pelo Juízo de Primeiro Grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.