Tribunal: TJES
Processo: 0010041-13.2013.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. PERÍCIA. DIFERENÇA APURADA EM VALOR ÍNFIMO. MULTA CONFISCATÓRIA. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A perícia foi expressa quanto à relação entre os materiais constantes das notas fiscais colacionadas aos autos e a obra, tendo excluído dos cálculos os materiais ou equipamentos sem relação com o critério de dedução.

2
.
A documentação relativa à dedução dos materiais empregados na obra no período objeto da autuação, em momento algum, foi efetivamente impugnada pela municipalidade, sendo que, por outro lado, o ISS recolhido com base no percentual de dedução de 40% do valor da medição não discrepou daquele calculado com base no material efetivamente empregado na obra.

3.
Foi apurado o valor dos materiais utilizados no serviço executado, no período objeto da autuação, assim como o valor do ISSQN, verificando-se o recolhimento a menor de quantia inexpressiva, correspondente a 0,52% do valor apurado pela municipalidade à época, que não considerou os descontos materiais empregados na obra (apesar de não discrepar de sua legalidade), e 0,75% do valor da multa aplicada, cujo caráter confiscatório, desproporcional e desrazoável ficou evidente.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

5.

Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010041-13.2013.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI
APELADO: TERVAP-PITANGA MINERACAO E PAVIMENTACAO LTDA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por

MUNICÍPIO DE GUARAPARI

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari/ES, Comarca da Capital, que, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos por
TERVAP PITANGA MINERAÇÃO PAVIMENTAÇÃO LTDA.
, julgou procedente a pretensão autoral para declarar a nulidades das CDA’s nº 000355/2007 e 000356/2007, que instruem a execução fiscal tombada sob o nº 0000200-67.2008.8.08.0021 (021080002005).

O apelante sustenta, em suma, que: 1) a apelada deveria ter descontado o valor dos materiais efetivamente empregados na obra de construção civil, cujas notas fiscais dispunha, em vez de ter aplicado o desconto presumido de 40% (quarenta por cento); 2) a utilização automática do percentual de 40% (quarenta por cento), foi reconhecida pela perícia; 3) as notas fiscais de serviços não indicam os materiais neles empregados, cujo valor o perito descontou da base de cálculo do ISSQN; 4) grande parte das notas de materiais exibidas se afiguram imprestáveis para amparar a dedução pretendida, seja por não indicar o local da obra, seja por ter objeto materiais que a ela não se incorporam; 5) por ter promovido o desconto fora de sua hipótese legal, deve ser mantida a multa aplicada (CDA nº 356/2007); 6) a apuração da diferença de ISS (CDA nº 355/2007) se deu com abatimento do valor dos materiais que constavam nas notas fiscais apresentadas pela apelada por ocasião da fiscalização, desde que indicassem o endereço da obra e tivessem por objeto materiais nela efetivamente empregados; 7) o laudo pericial abateu o valor de todas as notas acostadas aos autos pela apelada, apurando o valor devido (R$ 64.474,03), quantia pouco superior (R$ 130,59) ao montante indevidamente apurado (R$ 62.343,44), mediante o emprego da presunção legal (40%).

Intimada, a apelada ofertou resposta às fls. 569/582, pelo desprovimento do recurso, assinalando, em síntese, que: 1) em momento algum a apelante impugnou os documentos juntados pela apelada, que serviram de base para o laudo pericial, também não impugnado, consistindo em inovação recursal a tese de que as notas fiscais exibidas são imprestáveis para amparar a dedução pretendida; 2) a perícia verificou todas as notas fiscais dos materiais utilizados pela apelada e sua pertinência com o serviço executado, excluindo do cálculo aqueles impertinentes; 3) independentemente da forma de cálculo, a prova pericial identificou pagamento ínfimo a menor (R$ 130,59), não sendo proporcional e razoável a manutenção das multas; 4) caso fosse mantida a multa, deveria ser calculada exclusivamente sobre a quantia de R$ 130,59.

Registra-se, de início, que, na inicial dos embargos à execução, a embargante/apelada defendeu que efetuou o recolhimento correto do ISSQN, deduzindo o valor dos materiais empregados na obra.

Já a municipalidade embargada/apelante, em resposta, sustentou que, somados os valores constante das notas fiscais dos materiais que foram empregados na obra, verificou-se que a embargante não abateu corretamente a quantia, realizando dedução errônea de 40%, que é válido apenas para os casos em que não é possível apurar os materiais fornecidos.

Por sua vez, a embargante/apelada assinalou que o valor dos materiais é equivalente exatamente a 40% do valor do contrato.

Proferida uma primeira sentença nos autos, o julgador de origem constatou que
“a Embargante conseguiu comprovar os valores gastos de forma exata e precisa, através das notas fiscais apresentadas”
(fl. 301)
.

Interposto recurso de apelação, em que se ressaltou que não foram considerados os valores existentes nas notas fiscais dos materiais empregados na obra e sim a utilização indevida do percentual de 40% de dedução (fl. 309), sob a relatoria do eminente Des. Subst. Rodrigo Ferreira Miranda, este egrégio colegiado acolheu preliminar de ofício de imprescindibilidade de realização de prova pericial, razão pela qual anulou a sentença que havia acolhido a pretensão autoral, a fim de que fosse apurada sobre a possibilidade de quantificação dos materiais fornecidos na prestação dos serviços, e caso positivo, o valor a ser deduzido para a apuração da base de cálculo do recolhimento do tributo (fls. 399/404).

Opostos embargos de declaração, o Eminente Desemb. Namyr Carlos de Souza Filho destacou, em seu voto de relatoria, a
“constatada insuficiência de documentos aptos a assegurar uma análise acurada acerca do percentual a ser deduzido quando da apuração do valor devido”
(fl. 443).

Produzida a prova técnica, foi apurado o valor dos materiais utilizados no serviço executado, entre novembro de 2002 e maio de 2003, correspondente a R$ 828.633,97 (oitocentos e vinte e oito mil e seiscentos e trinta e três reais e noventa e sete centavos) – fl. 489.

A perícia constatou que o valor do ISS recolhido foi de R$ 62.343,44 (sessenta e dois mil e trezentos e quarenta e três reais e quarenta e quatro centavos), com dedução de 40% do valor do serviço para a base de cálculo, que, por sua vez, somente é aplicado quando não se consegue apurar os materiais utilizados, que não é o caso dos autos (fl. 490).

Ocorre que a perícia calculou o valor do ISS no período, deduzindo o valor dos materiais utilizados nos serviços, e apurou a quantia de R$ 62.474,03 (sessenta e dois mil e quatrocentos e setenta e quatro reais e três centavos), verificando o recolhimento a menor de R$ 130,59 (cento e trinta reais e cinquenta e nove centavos) – fls. 490/491.

A perícia foi expressa quanto à relação entre os materiais constantes das notas fiscais colacionadas aos autos e a obra denominada “Rodosol” (fl. 494), tendo excluído dos cálculos os materiais ou equipamentos sem relação com o critério de dedução (fls. 496/497).

Menciona-se que, à inicial, a embargante/apelada planilhou os valores dos materiais utilizados na obra (fls. 97/100), cujas notas fiscais também juntou aos autos (107/256), que, em verdade, aproximaram-se do percentual de 40% utilizado para apuração do ISS (fl. 95) e também ao valor efetivamente gasto com materiais empregados na obra, planilhados pela perícia (fls. 491), tanto que a prova técnica verificou uma ínfima diferença entre o tributo recolhido e o efetivamente devido (R$ 130,59), considerando apenas os materiais efetivamente empregados na obra.

Após o laudo, a municipalidade continuou defendendo que a embargante deveria ter descontado o valor dos materiais efetivamente empregados, e não aplicado o desconto de 40% (fls. 507/209), porém, não apresentou
“nenhum quesito ou questionamento específico quanto ao laudo”
(fl. 520), que, como dito, apurou uma diferença ínfima, com base nas notas fiscais juntadas aos autos, que, efetivamente, não foram impugnadas pela municipalidade.

Tal como assentado na sentença atacada,
“a execução fiscal embargada possui fundamento nas CDA's 355 e 356/2007, com valores de R$ 111.622,74 (cento e onze mil e seiscentos e vinte e dois reais e setenta e quatro centavos) e R$ 28.710,89 (vinte e oito mil e setecentos e dez reais e oitenta e nove centavos), respectivamente, atinentes a débitos relativos aos Autos de Infração 2043-B e 2043-C/2003, em razão, justamente, do recolhimento de ISSQN em valor inferior àquele devido e por suposta utilização de meios dolosos para se evitar o pagamento”.

A documentação relativa à dedução dos materiais empregados na obra no período objeto da autuação, em momento algum, foi efetivamente impugnada pela municipalidade, sendo que, por outro lado, a perícia apurou diferença ínfima de ISS recolhido com base no percentual de dedução de 40% do valor da medição, bem inferior àquela considerada pela municipalidade (fls. 91/92), que imputou conduta dolosa à contribuinte (fl. 93).

Ficou claro nos autos que a adoção da sistemática adotada pela contribuinte não discrepou do valor dos materiais que efetivamente deveriam ser deduzidos da medição, sobretudo se considerado que, em um período de 7 (sete) meses, foi apurada uma diferença inexpressiva, de 0,52% do valor apurado pela municipalidade à época, que não considerou os descontos materiais empregados na obra (apesar de não discrepar de sua legalidade), e 0,75% do valor da multa aplicada, cujo caráter confiscatório, desproporcional e desrazoável ficou evidente, o que enseja a nulidade das autuações e consequentemente das certidões de dívida ativa que embasam a execução.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a r. sentença objurgada.

Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. PERÍCIA. DIFERENÇA APURADA EM VALOR ÍNFIMO. MULTA CONFISCATÓRIA. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A perícia foi expressa quanto à relação entre os materiais constantes das notas fiscais colacionadas aos autos e a obra, tendo excluído dos cálculos os materiais ou equipamentos sem relação com o critério de dedução.

2
.
A documentação relativa à dedução dos materiais empregados na obra no período objeto da autuação, em momento algum, foi efetivamente impugnada pela municipalidade, sendo que, por outro lado, o ISS recolhido com base no percentual de dedução de 40% do valor da medição não discrepou daquele calculado com base no material efetivamente empregado na obra.

3.
Foi apurado o valor dos materiais utilizados no serviço executado, no período objeto da autuação, assim como o valor do ISSQN, verificando-se o recolhimento a menor de quantia inexpressiva, correspondente a 0,52% do valor apurado pela municipalidade à época, que não considerou os descontos materiais empregados na obra (apesar de não discrepar de sua legalidade), e 0,75% do valor da multa aplicada, cujo caráter confiscatório, desproporcional e desrazoável ficou evidente.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

5.

Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.