Tribunal: TJES
Processo: 0006197-67.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Violência Doméstica Contra a Mulher; Contra a Mulher
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. LESÕES CORPORAIS NA FORMA DA LEI MARIA DA PENHA. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. ART. 129, § 13, CP. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “F”, DO CP.
BIS IN IDEM
. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal se mostra inadequada, uma vez que há similaridade em relação às elementares do art. 121, § 2º-A, do CP e, consequentemente, do art. 129, § 13, do CP, de maneira que a aplicação da agravante ensejaria em uma situação de bis in idem.

2. Mantém-se o regime inicial de cumprimento de pena no fechado, eis que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em virtude da desvaloração de duas circunstâncias judiciais, além do reconhecimento da agravante da reincidência, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c” do Código Penal.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0006197-67.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENO ANGELO DE OLIVEIRA CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÕES CORPORAIS NA FORMA DA LEI MARIA DA PENHA. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. ART. 129, § 13, CP. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “F”, DO CP.
BIS IN IDEM
. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal se mostra inadequada, uma vez que há similaridade em relação às elementares do art. 121, § 2º-A, do CP e, consequentemente, do art. 129, § 13, do CP, de maneira que a aplicação da agravante ensejaria em uma situação de bis in idem.

2. Mantém-se o regime inicial de cumprimento de pena no fechado, eis que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em virtude da desvaloração de duas circunstâncias judiciais, além do reconhecimento da agravante da reincidência, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c” do Código Penal.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
BRENO ANGELO DE OLIVEIRA CARVALHO

em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Cariacica/ES – Comarca da Capital, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

para condenar o apelante pela prática de crime do art. 129, § 13º, do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, sendo fixada a título de indenização por danos morais a quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Razões recursais do apelante requerendo a reforma da segunda fase da dosimetria, com a utilização da fração de 1/6 (um sexto) na aplicação da agravante do art. 61, inciso II, alínea “f” do Código Penal e a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no aberto.

Contrarrazões

pelo pelo desprovimento do recurso. Parecer da d. Procuradoria de Justiça no mesmo sentido.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por
BRENO ANGELO DE OLIVEIRA CARVALHO

em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Cariacica/ES – Comarca da Capital, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

para condenar o apelante pela prática de crime do art. 129, § 13º, do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, sendo fixada a título de indenização por danos morais a quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Razões recursais do apelante requerendo a reforma da segunda fase da dosimetria, com a utilização da fração de 1/6 (um sexto) na aplicação da agravante do art. 61, inciso II, alínea “f” do Código Penal e a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no aberto.

Uma vez p
resentes os pressupostos de admissibilidade recursais,
conheço do recurso e passo à análise da irresignação recursal
.

Infere-se da denúncia que, no dia 30/10/2022, o réu Breno Angelo de Oliveira Carvalho causou lesões corporais na vítima Bruniele Borges Gomes, sua companheira.

Inicialmente, importa ressaltar que não se discute a autoria e materialidade do delito em voga, os quais estão consubstanciados pelas provas constantes dos autos, mas sim, em especial,
i
nsurge-se o apelante contra a dosimetria
da pena
.

Assim restou fixada a pena do acusado:

Passo a dosimetria da pena, dentro de um critério de proporcionalidade, em observância ao disposto nos arts. 59, 60 e 68, todos do Digesto Repressivo, e no art. 5
o
, inciso XLVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, para a perfeita individualização da pena, através do sistema trifásico preconizado por Nelson Hungria, adotado pela legislação penal pátria.

A culpabilidade merece maior reprovação, considerando as formas de agressão à Vítima e diversidade de locais atingidos pelos golpes desfechados, bem como diante dos impactos ocasionados pelas agressões por ela sofrida e detalhadas no laudo pericial de fl. 17, que apontou o seguinte: “...; “...; exulceração na mucosa labial inferior com cerca de 02x0,5cm. Equimose arroxeada com cerca de 02x03cm no cotovelo direito e equimose arroxeada com cerca de 03x03cm no cotovelo esquerdo, com edema local. Equimose arroxeada no punho esquerdo com cerca de 02x01cm. Equimoses avermelhadas no dorso da mão esquerda e direita e nos punhos... com cerca de 01x01cm. Edema na região tenar da mão direita. Escoriação puntiforme do dorso da mão direita e esquerda. Escoriação com cerca de 06x03cm no antebraço esquerdo. Escoriação linear no abdome com cerca de 04cm. Escoriação linear com cerca de 02cm no tornozelo esquerdo...;” (v.g. STJ, agravo regimental no agravo em recurso especial nº 1.428.949/GO, de relatoria do Exmo. Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 26.05.2020 e publicado em 03.06.2020 - “...1. "A jurisprudência deste Tribunal Superior admite a análise desfavorável da culpabilidade do agente em razão da intensidade da violência perpetrada contra a vítima em crimes de lesão corporal em contexto de violência doméstica contra a mulher" (AgRg no AREsp 1441372, Relator(a) Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 27/5/2019)...”; antecedentes maculados, considerando a condenação pretérita com trânsito em julgado referente a demanda penal nº 0009571-96.2019.8.08.0012, contudo, valorarei tal condenação apenas na fase seguinte, para não incorrer no indesejável “bis in idem”; não há elementos esclarecedores da conduta social do Denunciado; a personalidade não há como ser aferida, diante da ausência de parecer nos autos de profissional habilitado; o motivo do crime teve como mola propulsora o sentimento de ciúme em decorrência de informação obtida na rede social da Vítima (v.g. STJ, agravo regimental no agravo em recurso especial nº 1.441.372/GO, de relatoria do Exmo. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16.05.2019 e publicado em 27.05.2019 - “...; 2. O ciúme é de especial reprovabilidade em situações de violência de gênero, por reforçar as estruturas de dominação masculina – uma vez que é uma exteriorização da noção de posse do homem em relação à mulher – e é fundamento apto a exasperar a pena-base...;” (destaquei); as circunstâncias do fato não justificam maior rigor na aplicação da pena; as consequências extrapenais não devem pender em desfavor do Acusado, eis que não há provas de que o delito causou danos outros e, finalmente; e, o comportamento da vítima não enseja valoração negativa para a conduta do Acusado.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao Denunciado, e levando em consideração a pena em abstrato do art. 129, § 13, do Código Penal (reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos), FIXO A PENA-BASE EM 1 (UM) ANO E 9 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO.

Registro que me utilizei da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo que flutua entre as penas mínima e máxima em abstrato para fixar a pena-base acima do mínimo legal ao negativar as vetoriais relativas à
culpabilidade
e
motivação
(v.g. STJ, agravo regimental no agravo regimental no agravo em recurso especial nº 1.881.440/TO, de relatoria do Exmo. Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 13.12.2021 e publicado em 16.12.2021).

No caso em análise, milita em favor do Acusado a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Digesto Repressivo. Entrementes, em seu desfavor, incide a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, ambas devidamente reconhecidas na motivação deste “decisum”. Assim, havendo concurso da circunstância atenuante da confissão e da agravante da reincidência, perfilho-me do entendimento que deve ocorrer a compensação entre ambas (v.g., STJ, embargos de divergência no recurso especial nº 1.154.752/RS, processado sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/197373 – art. 1.016 do NCPC), que pacificou a matéria (habeas corpus nº 307.538/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016).
No entanto, também incide em desfavor do Réu a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, letra “f”, do Código Penal, devidamente reconhecida na fundamentação deste ato judicial, impondo, assim, a exasperação da pena em 1/6 (um sexto), alcançando, assim,
FIXO A PENA DEFINITIVA EM 2

(DOIS) ANOS E 3 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO,
diante da ausência de causas de diminuição e aumento de pena
.

O regime inicial de cumprimento da pena será o FECHADO, na forma do art. 33, §§ 2º, alínea “b” e 3º, do Código Penal, bem como do enunciado sumular nº 269 do colendo Superior Tribunal de Justiça, ambos a contrário senso, considerando ser o Acusado reincidente e ter sido reconhecido em seu desfavor duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (v.g. STJ, agravo regimental no habeas corpus nº 426.205/SC, de relatoria do Exmo. Ministro Olindo Menezes – Desembargador convocado do egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região – julgado em 04.10.2022 e publicado em 07.10.2022).

Analisando-se a sentença, nota-se que na 1ª fase da dosimetria o magistrado fixou a pena-base em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, reconheceu-se a agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal. Constata-se ainda que o art. 129, § 13, do Código Penal se amolda ao contexto em que a prática das lesões corporais se dá “
por razões da condição do sexo feminino
”, sendo estas definidas no art. 121, § 2º-A, do Código Penal, como se pode verificar:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - ter o agente cometido o crime:

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de
relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher
na forma da lei específica;

Art. 121. Matar alguém:

§ 2o-A Considera-se que há razões de
condição de sexo feminino quando o crime envolve
:

I -
violência doméstica e familiar
;

II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

§ 13. Se a lesão for praticada
contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino
, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro anos).

Assim, nota-se que a incidência da respectiva agravante se mostra inadequada, uma vez que há similaridade em relação às elementares do art. 121, § 2º-A, do CP e, consequentemente, do art. 129, § 13, do CP, de maneira que a aplicação da agravante ensejaria em uma situação de
bis in idem
. Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FEMINICÍDIO. CRIME PRATICADO NO CONTEXTO DA LEI MARIA DA PENHA. BIS IN IDEM EVIDENCIADO. PENA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. A Lei nº 13.104/2015 passou a prever como qualificadora o fato do delito de homicídio ter sido perpetrado contra mulher em virtude da condição de sexo feminino, a qual deve ser entendida como o delito que envolve violência doméstica e familiar ou, ainda, menosprezo ou discriminação pela condição de mulher (CP, art. 121, § 2º, VI, c/c o § 2º-A).

4. Na lição de Cleber Masson, "é importante destacar que feminicídio e femicídio não se confundem. Ambos caracterizam homicídio, mas, enquanto aquele se baseia em razões da condição de sexo feminino, este consiste em qualquer homicídio contra a mulher.

Exemplificativamente, se uma mulher matar outra mulher no contexto de uma briga de trânsito está configurado femicídio, mas não feminicídio" (MASSON, Cleber, Direito Penal Esquematizado, vol. 2, 8ª edição ed. rev. e ampl., São Paulo: Método, 2015, pág. 43). 5. No caso, o réu foi condenado pelo homicídio de sua esposa, tendo o crime sido cometido após a vítima ter se recusado a manter relações sexuais, o que caracteriza, a toda evidência, o crime de feminicídio. Porém, percebe-se que a pena mereceu novo incremento, na etapa intermediária, com fulcro no art. 61, II, "f", do CP, por ter sido o delito cometido com violência contra a mulher na forma da lei específica.

6.
Considerando que o fato do crime ter sido perpetrado no contexto da violência doméstica contra a mulher foi valorado para qualificar a conduta e para exasperar a pena como agravante, deve se reconhecido o bis in idem.

7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena a 13 anos de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório.

(HC n. 520.681/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe de 30/10/2019.)

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÕES CORPORAIS E AMEAÇA NA FORMA DA LEI MARIA DA PENHA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REFORMA DA DOSIMETRIA. ART. 147, CP. NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ART. 129, § 13, CP. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE NA SEGUNDA FASE. BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Constata-se que autoria e materialidade restaram comprovadas pelo laudo de lesões corporais, bem como pela prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento.

2. Reforma da dosimetria do art. 147, do CP para neutralizar a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime, uma vez que foram utilizadas fundamentações inidôneas para valorá-las negativamente, bem como para afastar a agravante da reincidência.

3.
Modifica-se a dosimetria do art. 129, § 13, do CP, eis que a aplicação da agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal se mostra inadequada, uma vez que há similaridade em relação às elementares do art. 121, § 2º-A, do CP e, consequentemente, do art. 129, § 13, do CP, de maneira que a aplicação da agravante ensejaria uma situação de bis in idem
.

4. Conforme entendimento do c. STJ em julgamento realizado sob o rito de recursos repetitivos no Tema nº. 983, firmou-se a tese de que “nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória” (STJ - REsp: 1643051 MS 2016/0325967-4, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 28/02/2018, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/03/2018).

5. Compete ao Juízo da Execução a análise do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(AC n. 0001001-08.2022.8.08.0048/ES, relatora Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, julgado em 04/08/2023)

Por essa razão, afasto a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea “f” do Código Penal, e, mantendo as demais fases da dosimetria intactas, estabelecendo a pena definitiva em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, ainda que a reprimenda que foi imposta ao réu seja menor que 04 (quatro) anos, é certo que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, além de o acusado ser reincidente, não sendo possível a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Nessa perspectiva, mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no fechado, na esteira do entendimento observado no STJ: AgRg no HC n. 788.088/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.138.631/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022; AgRg no HC n. 691.047/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para afastar a agravante do art. 61, inciso II, alínea “f” do Código Penal, fixando a pena em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

É como voto.

VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DA DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pela ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

Trata-se de recurso interposto pela defesa de
BRENO ANGELO DE OLIVEIRA CARVALHO
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante pela prática do crime previsto no artigo 129, § 13º, do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, sendo fixada a título de indenização por danos morais a quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

A defesa almeja a reforma da r. Sentença, para utilizar a fração de 1/6 na aplicação da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, “f”, do Código Penal, bem como requer a fixação do regime inicial de cumprimento de pena aberto.

A nobre relatora, com o brilhantismo que lhe é peculiar, entendeu pelo provimento parcial do recurso, reformando a sentença para extinguir a supracitada circunstância agravante, bem como manter o regime inicial semiaberto.

Isso, porque entendeu que o reconhecimento da agravante, referente à violência doméstica e familiar contra a mulher, nos casos de lesão corporal qualificada por ter sido praticado
contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino, configura
bis in idem
. Com razão.

Embora este egrégio Tribunal acompanhe o entendimento do c. STJ, quanto à inexistência de
bis in idem
na incidência da referida agravante, nos casos de lesão corporal majorada pela violência doméstica (artigo 129, §9º), o mesmo não pode ser afirmado quanto à lesão corporal qualificada (artigo 129, §13º), pois o artigo 61, II, do Código Penal dispõe expressamente que a circunstância poderá agravar a pena-base, quando não qualificar o crime.

Ora, da simples leitura dos dispositivos supracitados, percebe-se que a elementar que qualifica a lesão corporal praticada contra a mulher, disposta no §13º, esgota a agravante, na medida que ambos contêm a mesma previsão normativa.

Mais adiante, a culta relatora entendeu que, tendo a pena-base sido fixada acima do mínimo legal, somado à condição de reincidente do acusado, não é possível a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Dito isso, após atenta apreciação do caderno processual, acompanho o entendimento da exímia Relatora, eis que devidamente fundamentado e em consonância com a lei penal.

É como voto.

Vitória, data da assinatura eletrônica.

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA