Tribunal: TJES
Processo: 0018510-06.2014.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
APELAÇ
ÃO
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
–
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL –

DOSIMETRIA
REALIZADA DE FORMA
INADEQUADA
–
ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA
–
POSSIBILIDADE
– NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE –
INEXISTÊNCIA DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

–
RECONHECIMENTO DA
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA –
SENTENÇA REFORMADA APENAS NESTE ASPECTO

–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.
Há possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

2
.
A multa fixada pelo órgão municipal de defesa do consumidor foi reduzida de modo adequado, pois não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada de maneira ficta, o que aliado ao fato de que cuidou de uma reclamação individual de baixa gravidade revela o excesso da sanção do órgão municipal de defesa do consumidor.

3
.
O valor atribuído pelo órgão
a quo
de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) é proporcional e razoável às peculiaridades fáticas, respeita as diretrizes do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como não afeta o caráter pedagógico e sancionatório da multa. Precedentes TJES.

4.
Não há que se falar em controle difuso de constitucionalidade, uma vez que ocorreu mero

juízo de legalidade da sanção imposta pelo Procon Municipal frente aos critérios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor e em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

5
.
O pleito de anulação da sanção não foi acolhido, tão somente o pedido subsidiário formulado na inicial, consubstanciado na redução da multa foi julgado procedente, razão pela qual, deve ser reconhecida a sucumbência recíproca, com a distribuição igualitária dos ônus da sucumbência.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido apenas para reconhecer a sucumbência recíproca das partes e, via de consequência, determinar a distribuição igualitária dos ônus sucumbenciais entre as partes, de modo que, caberá a apelada o pagamento de 50% das custas processuais e de 50% dos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor da multa reduzida e caberá ao apelante o pagamento de 50% (cinquenta por cento) dos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o mesmo valor-base, estando, porém, isento das custas nos termos do artigo 39, da Lei nº 6.830/80.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0018510-06.2014.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: BANCO ITAULEASING S.A.

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
–
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL –

DOSIMETRIA
REALIZADA DE FORMA
INADEQUADA
–
ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA
–
POSSIBILIDADE
– NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE –
INEXISTÊNCIA DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

–
RECONHECIMENTO DA
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA –
SENTENÇA REFORMADA APENAS NESTE ASPECTO

–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.
Há possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

2
.
A multa fixada pelo órgão municipal de defesa do consumidor foi reduzida de modo adequado, pois não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada de maneira ficta, o que aliado ao fato de que cuidou de uma reclamação individual de baixa gravidade revela o excesso da sanção do órgão municipal de defesa do consumidor.

3
.
O valor atribuído pelo órgão
a quo
de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) é proporcional e razoável às peculiaridades fáticas, respeita as diretrizes do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como não afeta o caráter pedagógico e sancionatório da multa. Precedentes TJES.

4.
Não há que se falar em controle difuso de constitucionalidade, uma vez que ocorreu mero

juízo de legalidade da sanção imposta pelo Procon Municipal frente aos critérios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor e em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

5
.
O pleito de anulação da sanção não foi acolhido, tão somente o pedido subsidiário formulado na inicial, consubstanciado na redução da multa foi julgado procedente, razão pela qual, deve ser reconhecida a sucumbência recíproca, com a distribuição igualitária dos ônus da sucumbência.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido apenas para reconhecer a sucumbência recíproca das partes e, via de consequência, determinar a distribuição igualitária dos ônus sucumbenciais entre as partes, de modo que, caberá a apelada o pagamento de 50% das custas processuais e de 50% dos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor da multa reduzida e caberá ao apelante o pagamento de 50% (cinquenta por cento) dos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o mesmo valor-base, estando, porém, isento das custas nos termos do artigo 39, da Lei nº 6.830/80.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, CONHECER do presente recurso e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença contida às fls. 43/48 do ID 6391658, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos pelo
BANCO ITAULEASING S.A.
, julgou procedente o pedido, “
para reduzir o valor da multa aplicada pelo Procon no processo administrativo nº 0768/2009, para R$ 15.000,00 (quinze mil reais)
”, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais, apresentadas às fls. 49/62 do ID 6391658, em resumo, o apelante alega que:
(
I)
“
, a r. sentença recorrida não levou em consideração que, nos termos do art. 57 da Lei n.º 8.078/90, a fixação dos valores da multa por infrações à legislação consumerista deve ser feita de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, na forma prevista pelo Decreto Municipal n.º 11.738/03, em seu Capítulo IV (arts. 36 e seguintes), com as alterações dos Decretos Municipais de n.º ́s 11.843/04, 12.302/05 e 12.393/06. O aludido Decreto Municipal traz os
critérios objetivos
que devem ser perquiridos na fixação da multa,
não deixando qualquer margem à discricionariedade por parte da administração pública,
até mesmo para que
não
haja violação ao princípio da impessoalidade
”;
(
II)
“A decisão administrativa demonstra a adequada dosimetria da sanção, já que o julgador administrativo considerou precisamente todas as premissas como o descumprimento de comando do CDC, a gravidade da infração, a vantagem auferida pela apelada, o caráter individual da lesão, a presença de fatores atenuantes e agravantes, e também de sua modulação nos termos do § 2.º do art. 41 do Decreto Municipal n.º 11.738/03”
;
(
III)
“
Além de se distanciar das finalidades punitivas e pedagógicas da sanção fixada na ordem jurídica vigente, a minoração da multa implica indevido desprestígio da atuação do PROCON Municipal na defesa dos interesses dos consumidores, o que não pode ser respaldado pelo H. Órgão-Judiciário
”;
(
IV)
“
Assim, não se pode chegar à conclusão de que o valor da multa seria desproporcional, principalmente diante do potencial econômico da empresa apelada. Pensar em sentido contrário, concessa maxima venia, é pretender tornar a multa um instrumento incapaz de atingir os fins a que se destina, tornando-a inócua e desprovida de sentido
”;
(
V)
“
qualquer redução no valor das penalidades arbitradas pelo PROCON Municipal de Vitória, com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, acabaria por afastar a aplicação do Decreto Municipal nº 11.378/2003, em seu Capítulo IV [arts. 36 e seguintes], com as alterações dos Decretos nº ́s 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.939/2006, o que apenas poderia ser feito mediante controle de constitucionalidade incidental, com a necessária observância da Súmula Vinculante nº 10
” (fl. 12);
(
VI)
“
ainda que es
s
e e. TJES não reforme a r. sentença impugnada para manter inalterado o valor da multa aplicada pelo PROCON Municipal, requer-se que seja reconhecida a sucumbência mínima do ente político municipal, para atribuir o ônus sucumbencial integralmente à empresa apelada
”.

O requerente/apelado opôs os embargos à execução fiscal na origem objetivando anular ou, subsidiariamente, reduzir a multa imposta pelo Procon municipal no processo administrativo de nº 768/2009 (evento 6391650), que foi originado da reclamação individual do consumidor Sérgio Nascimento Subtil que firmou contrato de financiamento de veículo junto ao
B
BANCO ITAULEASING S.A.
, tendo o consumidor alegado que um veículo Gol, 3 portas, na cor branca, modelo VW/GOL 1.0 ano/modelo 2000/2001, porém, no contrato constou que a aquisição era de um veículo de 05 portas.

A despeito dos judiciosos argumentos trazidos pelo ente público apelante, verifico que a multa arbitrada pelo órgão administrativo não observou os parâmetros legais, tampouco os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Dito isso, reitero a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

Na lição do mestre administrativista José dos Santos Carvalho Filho
1
:

Controle judicial é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Poder Judiciário.

A origem do controle é o Poder Judiciário. No sistema de equilíbrio de Poderes, o Judiciário assume a relevante missão de examinar a legalidade e a constitucionalidade de atos e leis. É o Poder jurídico por excelência, sempre distanciado dos interesses políticos que figuram frequentemente no Executivo e no Legislativo.

Na dosimetria da multa (fls. 14/21 do ID 6391652), o Procon municipal considerou que inexistiam circunstâncias atenuantes e que estavam presentes os fatores agravantes da reincidência e da omissão de tomada de providências para evitar ou mitigar as consequências do dano, bem como sopesou o faturamento da empresa infratora, tendo alcançado a multa de R$ 66.083,52 (sessenta e seis mil, oitenta e três reais e cinquenta e dois centavos).

Não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada de maneira ficta, o que aliado ao fato de que cuidou de uma reclamação individual de baixa gravidade revela o excesso da sanção do órgão municipal de defesa do consumidor.

Nesse contexto, entendo que existindo ilegalidade na imposição, imperiosa a interferência do Poder Judiciário a fim de que sejam observadas as diretrizes que norteiam a Administração Pública. Sobre tema, lecionava Hely Lopes Meirelles que:

Os atos administrativos
nulos
ficam sujeitos a invalidação não só pela Administração como, também, pelo
Poder Judiciário
, desde que levados à sua apreciação pelos meios processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório. (...) A Justiça somente
anula
atos ilegais, não podendo
revogar
atos inconvenientes ou inoportunos mas formal e substancialmente legítimos, porque isto é atribuição exclusiva da Administração (...) Certo é que o Judiciário não pode substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas dizer se ela agiu com observância da lei, dentro de sua competência, é função específica da Justiça Comum, e por isso mesmo poderá ser exercida em relação a qualquer ato do Poder Público, ainda que praticado no uso da faculdade discricionária, ou com fundamento político ou mesmo no recesso das câmaras legislativas como seus
interna corporis
.
Quaisquer que sejam a procedência, a natureza e o objeto do ato, desde que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio público, ficará sujeito a apreciação judicial, exatamente para que a Justiça diga se foi ou não praticado com fidelidade à lei e se ofendeu direitos do indivíduo ou interesses da coletividade
2
.

Este também é o posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON MUNICIPAL. REDUÇÃO DO MONTANTE. CONTROLE DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO ADMINSTRATIVO SANCIONATÓRIO PELO PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 10. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. Ao Poder Judiciário é permitido realizar controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon em casos de supostas violações a normas consumeristas. Precedentes TJES.
2. Não viola a Súmula Vinculante 10 a realização de controle de legalidade por juiz de primeiro grau correspondente à redução do valor arbitrado a título de multa administrativa, já que não foi realizado em momento algum controle de constitucionalidade da norma municipal. 3. Embora o Município de Vitória tenha afirmado na sua apelação que o valor da multa observou o grau de culpabilidade, a intensidade do dolo, os antecedentes, a conduta, os motivos, as consequências e a extensão da infração, além de circunstâncias atenuantes e agravantes, não há na decisão administrativa do Procon qualquer menção concreta e particularizar a esses critérios. (TJES; AC 0014916-12.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 09/02/2021; DJES 15/03/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. VALOR REDUZIDO PELA SENTENÇA RECORRIDA. REDUÇÃO EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 86 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO.
1
–
A validade das multas aplicadas pelo Procon Municipal não afasta a necessidade da avaliação concernente à razoabilidade e à proporcionalidade do valor da sanção imposta em razão da violação às normas do CDC.
Precedentes deste TJES. 2 – Caso concreto em que o valor da sanção é superior a mais de 200 vezes o valor da oferta proposta ao consumidor, daí a correção da Juíza ao, na Sentença, reduzir proporcionalmente o valor da multa de quase R$ 24.000,00 para R$ 10.000,00. 3 - A jurisprudência deste TJES, com amparo em entendimento firmado pelo STF, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade. 4 – A sucumbência recíproca impõe o rateio da verba honorária nos termos do art. 86 do CDC. 5 – Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0042665-72.2014.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 08/02/2021; DJES 25/02/2021).

O artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam,
(I)
a gravidade da infração;
(II)
a vantagem auferida e
(III)
a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa.

No caso
sub examine
, a importância atribuída pelo juízo
a quo
de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) se mostra proporcional e razoável, atende aos preceitos supracitados do CDC, assim como não destoa dos valores fixados por esta egrégia Corte em casos semelhantes, vide os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCON ESTADUAL. MULTA ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO A DIREITO DO CONSUMIDOR. LEGALIDADE DA SANÇÃO. MULTA REDUZIDA EM PRIMEIRO GRAU. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. PROVEITO ECONÔMICO. CORRETA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A multa administrativa fixada em 9.650,15 (nove mil seiscentos e cinquenta vírgula quinze) VRTEs, o que correspondia, à época, ao valor de R$ 31.581,09 (trinta e um mil, quinhentos e oitenta e um reais e nove centavos), em razão de reclamação realizada por consumidor. 2. O consumidor alegou a existência de cobrança indevida por parte da apelada, que só veio a ser resolvida depois de longo prazo, restando demonstrada a desídia da recorrida. 3. Em linha de princípio, esclareça-se que o Procon detém a competência para fiscalizar e aplicar sanções àqueles que infrinjam direitos consumeristas, conforme dispõem os arts. 55 e 56 do diploma em questão. 4. Em realidade, a decisão administrativa que aplicou a multa está devidamente fundamentada e amparada no Decreto nº 2.181/97, assim como a dosimetria da penalidade fixada encontra respaldo na Instrução de Serviço do Procon/ES nº 019/2008. 5.
Ademais, não vejo razões para acolher o recurso do Procon Estadual objetivando o restabelecimento do valor da multa fixado administrativamente, considerando que a quantia fixada pelo juízo singular em R$ 10.000,00 (dez mil reais) mostra-se proporcional e razoável, assim como em harmonia com a jurisprudência deste colendo Tribunal de Justiça.
6. In casu, agiu com acerto a magistrada singular, considerando que não havendo condenação, a base de cálculo para a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência deve ser o proveito econômico obtido pela parte. 7. Ademais, a distribuição do ônus da sucumbência em 50% (cinquenta por cento) para cada parte também não merece reparo, considerando que ambas decaíram em parte de suas pretensões. (TJES; AC 0018779-68.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 05/10/2021; DJES 04/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL. COBRANÇA INDEVIDA. ABUSIVIDADE. ATUAÇÃO DO PROCON DENTRO DOS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA. VALOR DA MULTA. REDUÇÃO ACERTADA PELO JUÍZO A QUO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA AO ART. 57 DO CDC. RECURSO IMPROVIDO. 1. É válido o procedimento administrativo que aplica sanção quando o ato sancionatório se encontra devidamente motivado e lastreado em hipótese fática devidamente comprovada nos autos. 2. É perfeitamente possível que o órgão de proteção consumerista municipal aplique multas decorrentes de violações individuais ao Código de Defesa do Consumidor, posto que o CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. 3. A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor. 4.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pelo juízo a quo para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, por guardar consonância com os patamares praticados por este Tribunal e estar dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade.
5. Recurso de MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES improvido. Sentença confirmada em remessa necessária. (TJES; APL-RN 0011710-82.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 21/09/2021; DJES 29/09/2021)

Mister ressaltar que não houve a declaração explícita de inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 11.738/03, tampouco a negativa de vigência desta com fundamento em norma constitucional, e sim o controle de legalidade do ato administrativo que importou na sanção à embargada. Nessa linha de posicionamento:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO OMISSÃO NÃO VERIFICADA MULTA PROCON OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – RECURSO IMPROVIDO. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada, não se prestando a reabertura de discussões sobre questões já decididas, outros precedentes judiciais, ainda que proferido em hipóteses assemelhadas, ou a reanálise dos elementos de prova constantes dos autos. 2
. A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, com amparo em entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade. 3. Recurso Improvido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 100200002358, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 03/03/2021)

Ademais, a pretensão de condenação da parte apelada ao pagamento da totalidade das verbas sucumbenciais não merece prosperar, tendo em vista que embora o pleito de anulação da sanção não tenha sido acolhido, a douta juíza
a quo
reconheceu a procedência de pedido subsidiário formulado na inicial, consubstanciado na redução da multa.
Neste caso, é necessário, em verdade, reconhecer a sucumbência recíproca das partes, com a distribuição igualitária dos ônus da sucumbência.

Esse é o posicionamento adotado por esta egrégia Corte de Justiça em casos análogos ao presente,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA IMPOSTA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MANUTENÇÃO. VALORES DAS PENALIDADES REDUZIDOS PELO MAGISTRADO A QUO. ADEQUAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECONHECIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Verifica-se a ocorrência de falha na conduta da primeira Apelante em cobrar a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) em decorrência do pedido de cancelamento do contrato feito pelo consumidor no período de carência, eis que se o serviço apresentava falhas, não há que se falar na imposição de multa contra o consumidor que pretende desfazer o contrato. 2. A primeira Recorrente alegou na sua defesa administrativa que no que tange ao mencionado com relação à cobrança por minutos excedentes, conforme análise do último demonstrativo de fatura com vencimento em 13/02/2011, verificamos que tal cobrança se deu em decorrência da alteração de plano acima mencionada, bem como utilização acima da franquia contratada, portanto sem irregularidades nesse sentido, deixando de demonstrar a referida empresa, entretanto, que deu ciência para a consumidora acerca de todas as características do plano, sobretudo a comprovação de que informou que ao ser alcançada a franquia contratada seriam cobrados minutos excedentes, ou seja, que não haveria o bloqueio automático da linha para a realização de chamadas. 3. No tocante ao valor das multas, reduzido pelo Magistrado a quo para R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 7.000,00 (sete mil reais), referentes aos respectivos processos administrativos nºs 47635/2015 e 51741/2015, tem-se que tanto o pleito de majoração deduzido no recurso do Município quanto o pedido subsidiário de minoração formulado pela Nextel Telecomunicações S.A não comportam acolhimento. Isso porque a multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, a qual não busca a reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, zela pela punição da prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos estabelecidos pelo artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor.
4. No que concerne ao pleito do Município de Vitória para que seja reconhecida a sua sucumbência mínima, considera-se que razão não lhe assiste, posto que a Nextel Telecomunicações S.A postulou na petição inicial a anulação das multas impostas, sendo acolhido parcialmente tais pleitos para reduzi-las, o que revela um considerável êxito da parte autora da demanda, apto a ensejar o reconhecimento da sucumbência recíproca das partes, tal como determinado pelo Magistrado a quo.
5. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160003786, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 18/03/2020)

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON MUNICIPAL REDUÇÃO POSSIBILIDADE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há violação ao princípio da dialeticidade se o recorrente deduz questões fáticas e jurídicas suficientes ao conhecimento do recurso e que revelam o nítido interesse de reforma da sentença. Preliminar rejeitada. 2. A inobservância dos preceitos de ordem pública encartados no Código de Defesa do Consumidor podem render ensejo à aplicação de multa administrativa pelo órgão de defesa do consumidor competente, com fundamento no artigo 56, inciso I, combinado com o artigo 57 e art. 105, todos do Código de Defesa do Consumidor (CDC). 3. É possível o controle pelo Poder Judiciário de matéria ínsita ao mérito administrativo, nas hipóteses em que a atuação da Administração Pública se afastar dos princípios constitucionais explícitos ou implícitos, tais como o da legalidade, da moralidade, da proporcionalidade, da razoabilidade, dentre outros, sem que haja infringência ao postulado fundamental da separação de poderes.
4. Havendo sucumbência recíproca, é de rigor o rateio dos honorários advocatícios e das custas processuais.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170120307, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 27/02/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON MUNICIPAL DESPROPORCIONALIDADE REDUÇÃO PELO JUÍZO A QUO ADEQUAÇÃO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Há violação aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade o arbitramento de multa que extrapola os parâmetros normativos previamente traçados com vistas a assegurar a defesa do consumidor, em acordo às especificidades do caso concreto.
2. Considerando os contornos conferidos pelas partes à demanda (objeto litigioso do processo), c om acolhimento em parte do pedido formulado na petição inicial em primeira instância, se tornou a parte requerente, simultaneamente, vencedora e vencida. 3. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 024151618857, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019)

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
apenas para reconhecer a sucumbência recíproca das partes e, via de consequência, determinar a distribuição igualitária dos ônus sucumbenciais entre as partes, de modo que, caberá a apelada o pagamento de 50% das custas processuais e de 50% dos honorários advocatícios sucumbenciais que arbitro em 12% (doze por cento) sobre o valor da multa reduzida e caberá ao apelante o pagamento de 50% (cinquenta por cento) dos honorários advocatícios sucumbenciais que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o mesmo valor-base, estando, porém, isento das custas nos termos do artigo 39, da Lei nº 6.830/80. Esclareço que a diferença da porcentagem ocorre em consideração aos honorários advocatícios recursais.

É como voto.

1

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 1050-1.

2
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 38ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012. p. 217-218.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Após a prolação de judiciosos votos, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
apelação cível

por meio da qual pretende,
Município de Vitória
, ver reformada a sentença que, em sede de embargos à execução, acolheu parcialmente o pedido inicial para reduzir o valor da multa fixada pelo Procon no processo administrativo nº 0768/2009, para o montante de R$ 15.000,00.

O eminente Relator deu
parcial
provimento ao recurso
apenas para reconhecer a sucumbência recíproca e determinar a distribuição igualitária dos ônus sucumbenciais entre as partes.

Acompanharam-no
os doutos Desembargadores Samuel Meira Brasil Júnior e Jaime Ferreira Abreu.

Inaugurando divergência, o culto Desembargador Raphael Americano Câmara deu provimento ao apelo
para reformar a sentença e
julgar
improcedente o pedido a
uto
ral
, mantendo inalterado o valor da multa.

Pois bem. Após percuciente exame da controvérsia,
hei por bem aderir ao voto
do preclaro Relator
, conforme passo a explanar.

É cediço que o PROCON, enquanto órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, possui legitimidade para aplicar sanções àqueles que malferem a legislação consumerista. Nada obstante, as sanções administrativas encontram limites objetivos e subjetivos fixados pelo ordenamento jurídico, os quais estabelecem parâmetros para a fixação do
quantum
punitivo.

Sob esse prisma, segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Igualmente, o Decreto Federal nº 2.181/97, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, assim preconiza no art. 28: “
a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Imbuído desse espírito, o legislador local intentou embutir no Decreto Municipal nº 11.738/2003 critérios objetivos de dosimetria mediante adoção de sistema bifásico, levando em consideração a pena-base correspondente à média aritmética entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, seguida da análise de circunstâncias atenuantes e agravantes.

Entretanto, o artigo 37 do mencionado ato normativo classifica a gravidade das infrações apenas pelo critério da tipicidade adotado no Código de Defesa do Consumidor,
sem levar em consideração a extensão do dano
. De igual forma, o art. 38 escalona a vantagem auferida conforme a repercussão individual ou coletiva,
sem o necessário esquadrinhamento quantitativo da vantagem decorrente da lesão
.

Por sua vez, extrai-se do art. 39 que a condição econômica do infrator é variável conforme a renda mensal média, situação que, a depender do caso em análise, pode implicar flagrantes distorções.

Ademais, tais preceitos devem concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Volvendo os olhos ao caso concreto, é evidente a prática de infração às normas consumeristas; todavia,

constata
-se que a multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada
(
R$
124.264,34
)
, considerando o dano ao consumidor
.

Logo, conquanto legítima a sanção, mister a necessidade de redução da multa imposta, notadamente por não se ter observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na quantificação.

Nesse contexto,
a redução da penalidade para R$
15.
000.00
mostra-se razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor
atinente
à infração
e afastada
a possibilidade
de
enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor.

O mesmo patamar vem sendo adotado pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça em casos assemelhados, consoante demonstram recentíssimos arestos:

EMENTA: APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - MULTA APLICADA PELO PROCON COMPETÊNCIA AUTOS DE INFRAÇÃO SEM ILEGALIDADE DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADO REDUÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON PELA SENTENÇA POSSIBILIDADE CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor confere ao PROCON competência para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas, sendo que o poder de polícia do órgão de proteção ao consumidor poderá ser exercido mesmo nos casos de reclamações advindas de um único consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. 3. O Poder Judiciário exerce controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, e ostenta competência para rever as sanções pecuniárias aplicadas pelo PROCON caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Precedentes deste Tribunal. (...) Ademais, quanto à alegada correição de suas condutas em relação a consumidora, que embora o plano de saúde dessa última fosse de fato, um plano não regulamentado, do conjunto probatório colacionado aos autos, não é possível verificar que a operadora tenha se preocupado em comprovar que oportunizou à consumidora a migração de seu plano anterior para outro, alinhado às disposições da Lei 9.656/98, sob pena de, não o fazendo, sofrer as consequências da sua aplicação. Desse modo, se não consta dos autos qualquer alusão à proposta de adaptação do contrato, donde não se pode aquilatar se a operadora, efetivamente, ofertou à consumidora a possibilidade de migração, é de se presumir que a avença está submetida à nova legislação e portanto, não há como verificar a licitude da conduta das apelantes. 6.
Por derradeiro, em relação à dosimetria da penalidade, a douta magistrada de primeiro grau de que a multa administrativa já adequou o valor aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo que a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixada na sentença recorrida, é condizente com os critérios legais trazidos pelo artigo 57 do CDC, bem como suficiente para coibir a reiteração de fatos semelhantes.
7. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180314809, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário:
06/12/2021
)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA NÃO CONFIGURADA. 1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras. 2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário. 3. - No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais)
. Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. 4. - O valor da dívida tributária foi reduzido substancialmente com o julgamento da ação anulatória, motivo pelo qual a apelada não decaiu em parte mínima do seu pedido. 5. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180306573, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário:
18/02/2022
)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012812-67.2019.8.08.0048 RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR. RECORRENTE : EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. ADVOGADO : THIAGO BRAGANÇA. RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SERRA. ADVOGADO : MARCELO ALVARENGA PINTO. MAGISTRADA : TELMELITA GUIMARÃES ALVES. ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COBRANÇA INDEVIDA. FALHA NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ART. 373, II, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. 1. É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores (AgInt no REsp 1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/8/2016, DJe 17/8/2016). 2. Não tendo a concessionária de serviço de energia elétrica feito qualquer prova no sentido de atestar o devido valor cobrado nas faturas impugnadas, não se desincumbiu de seu ônus probatório, conforme art. 373, inciso I, do CPC. 3. O valor da multa administrativa aplicada pelo Procon pode ser reduzido quando for considerado excessivo e desproporcional. Precedentes TJES. 4.
A infração cometida é considerada como de maior gravidade (art. 2º, §1º c/c Grupo III, do Anexo I, da Instrução de Serviço do Procon/ES nº 019/2008), bem como que a Recorrente é considerada empresa de grande porte, atendendo o valor da multa (R$ 11.493,62) ao caráter pedagógico e punitivo da sanção
. 5. Recurso conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso. Vitória (ES), Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR. Presidente e Relator
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048198841396, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário:
17/12/2021
)

Por outro lado, no que se refere aos ônus sucumbenciais,
merece guarida a tese recursal de que

houve considerável redução do valor da multa e, por conseguinte, nítida sucumbência recíproca
, conforme pacífico entendimento desta Corte:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE
MULTA ADMINISTRATIVA DO PROCON. REDUÇÃO APLICADA PELA SENTENÇA RECORRIDA QUE READÉQUA A QUANTIA PARA PATAMAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Constatada irregularidade na decisão administrativa passível de revisão por este órgão jurisdicional, consistente na excessiva quantia fixada como sanção pecuniária a ser suportada pelo recorrido, revela-se razoável que seja mantida a quantia redimensionada pela sentença impugnada no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que reputo atender ao ato normativo estatuído no art. 28, do Decreto nº 2.181/97, segundo o qual [...] a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990 , observando, ainda, a circunstância atenuante inserta no art. 25, II, do mesmo diploma legal. 2.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, a sentença também não merece reforma, posto que reconheceu a sucumbência recíproca, fixando-os de maneira equânime.

3. Recurso conhecido, mas improvido.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190236463, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

EMENTA: APELAÇÃO DIREITO DO CONSUMIDOR MULTA APLICADA PELO PROCON/ES AÇÃO ANULATÓRIA PARCIAL PROCEDÊNCIA PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA DOSIMETRIA REALIZADA DE FORMA INADEQUADA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA POSSIBILIDADE NORMA ESTADUAL NÃO AFASTADA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXAÇÃO SOBRE O BENEFÍCIO ECONÔMICO OBTIDO SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUCESSIVO NÃO CONFIGURADA SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA AUTARQUIA CUSTAS PROCESSUAIS REMANESCENTES ISENÇÃO DA AUTARQUIA ESTADUAL RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
A apelada formulou o pedido de anulação da multa administrativa aplicada pelo apelante, e, no caso de não acolhimento, de redução do valor da multa aplicada, tornando-a condizente com os parâmetros legais e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo que este foi acolhido. Tratando-se de pedidos sucessivos, a improcedência do principal e procedência do sucessivo enseja a sucumbência recíproca. Precedentes do STJ. 10. O valor da multa arbitrado pelo Judiciário não influencia na divisão da sucumbência, não havendo que se falar em sucumbência mínima da autarquia apelante.
11. A Lei Estadual nº 9.974/2013, que dispõe sobre o regimento de custas, em seu artigo 20, inciso V, dispensa o Estado do Espírito Santo, suas autarquias, fundações públicas e agências reguladoras, do pagamento de custas processuais, devendo ser reformado o capítulo da sentença que condenou a autarquia estadual ao pagamento de custas processuais remanescentes. 12. Recurso conhecido e em parte provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190279216, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 13/12/2021)

Do exposto, por tudo mais que dos autos consta,
acompanho o eminente Relator para dar parcial provimento ao
apelo
e, reformando a sentença, reconhecer a su
c
umbência recíproca.

É como voto.

VOTO-VOGAL

Eminentes Pares, após analisar o voto proferido pelo douto relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, registro divergência, porquanto entendo que assiste razão ao apelante quando sustenta a necessidade de reforma da sentença vergastada, conforme passo a expor.

Rememoro que o recurso sob exame foi interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, com vistas à reforma da sentença que reduziu a multa aplicada pelo Procon Municipal de R$ 124.264,34 para R$ 15.000,00.

Em voto lançado nestes autos, o eminente Relator deu parcial provimento ao referido apelo, para, mantendo a redução da penalidade administrativa, reconhecer a sucumbência recíproca nos embargos à execução fiscal opostos por
BANCO ITAULEASING S.A..

Em sua manifestação, destacou que as multas administrativas “
[...] existindo ilegalidade na imposição, imperiosa a interferência do Poder Judiciário a fim de que sejam observadas as diretrizes que norteiam a Administração Pública
”. Assim, conclui que
“a importância atribuída pelo juízo a quo de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) se mostra proporcional e razoável, assim como atende aos preceitos supracitados do CDC”
.

Pois bem.

Em meu sentir, o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa, os critérios fixados pela Lei n. 8.078/1990 e pelos Decretos aplicáveis à espécie, dentre eles, a gravidade da infração, a vantagem auferida, a ausência de atenuantes, as agravantes da reincidência e da ausência de tentativa por parte da empresa de mitigar as consequências do evento e, ainda, a condição econômica da autuada.

O julgador de origem, apesar de reputar legítima a cobrança da multa, diante da ocorrência de infração à lei consumerista, entendeu que, haja vista a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a multa aplicada pelo Procon Municipal deveria ser reduzida de R$ 124.264,34 para R$ 15.000,00.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos aludidos princípios, tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória, rememorando que houve a configuração de conduta abusiva da instituição financeira.

Oportuno registrar que, em nosso sistema, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto, a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.

Mutatis mutandis,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo.
(AgInt no REsp 1823636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021)

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos
sub judice
deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

No caso, não se verifica qualquer invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais, estaduais e municipais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação
da Apelada
de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
sublinhe-se
que, para que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo Procon Municipal, arbitrando novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Diferentemente do eminente relator, considerando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que não deve prevalecer sua redução, sob pena de tornar-se inócua, considerando o porte econômico da empresa.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores.

Nesse mesmo sentido já entenderam os Egrégios Tribunais de Justiça:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88).
(TJ-MG - AC: 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 09/09/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 30/11/2020, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida. (TJ-DF 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 29/09/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Diante do exposto,
inauguro divergência para DAR PROVIMENTO ao recurso manejado pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
, reformando a sentença, para julgar improcedente o pleito autoral e assim manter inalterado o valor da multa a que se refere a CDA n. 321/2014.

Via de consequência, de rigor a redistribuição dos ônus de sucumbência, de sorte que a parte autora/Apelada deve arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados nos percentuais mínimos previstos em cada uma das faixas do art 85, §3º, do CPC, tendo como parâmetro o valor atualizado da causa, observada ainda a regra do escalonamento, nos termos do artigo 85, § 5º, CPC.

É como voto.

Vitória, 13 de novembro de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 13/11/2023 às 18:10:45, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48338513112023
.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0018510-06.2014.8.08.0347

RELATOR : DES.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO VISTA: DES.
SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE :
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES

RECORRID
O
:

BANCO ITAULEASING S.A.

VOTO VISTA

Trata-se da continuação de julgamento de apelação cível interposta
pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
,
inconformad
o
com a

sentença que, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos pelo
BANCO ITAULEASING S.A.
, julgou procedente o pedido,
para reduzir o valor da multa aplicada pelo Procon de R$ 124.264,34 para R$ 15.000,00
, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Iniciado o julgamento, o relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy,
deu parcial provimento ao recurso, apenas para reconhecer a sucumbência recíproca das partes e, via de consequência, determinar a distribuição igualitária dos ônus sucumbenciais entre as partes, de modo que, caberá a apelada o pagamento de 50% das custas processuais e de 50% dos honorários advocatícios sucumbenciais,
que fixou em
12% (doze por cento) sobre o valor da multa reduzida, e caberá ao apelante o pagamento de 50% (cinquenta por cento) dos honorários advocatícios sucumbenciais, que arbitrou em 10% (dez por cento) sobre o mesmo valor-base, estando, porém, isento das custas nos termos do artigo 39, da Lei nº 6.830/80. Esclare
ceu
que a diferença da porcentagem ocorre em consideração aos honorários advocatícios recursais.

O Desembargador Raphael Americano Câmara inaugurou a divergência, para dar provimento ao recurso do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, para reformar a sentença e julgar
improcedente o pleito autoral,
mantendo
inalterado o valor da multa a que se refere a CDA n
º
321/2014.

Em consequência,
redistribuiu os
ônus d
a
sucumbência,
condenando a
parte autora/Apelada
a
o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados nos percentuais mínimos previstos em cada uma das faixas do art 85, §3º, do CPC, tendo como parâmetro o valor atualizado da causa, observada ainda a regra do escalonamento, nos termos do artigo 85, § 5º, CPC.

O Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro
acompanhou o relator.

Os

autos

vieram

com

vista
,
em

razão

de

divergência
,
para

prosseguimento

do julgamento

sob

a

técnica do art. 942,

do CPC/15 (julgamento estendido).

Poi
s
bem.

No caso em exame,
o processo administrativo que ensejou a aplicação da
multa aplicada pelo PROCON Municipal,
teve origem em
reclamação individual do consumidor Sérgio Nascimento Subtil, que
contratou
financiamento de veículo junto ao
BANCO ITAULEASING S.A.
,
para a aquisição de
um veículo Gol, 3 portas, na cor branca, modelo VW/GOL 1.0 ano/modelo 2000/2001, porém, no contrato constou que a aquisição era de um veículo de 05 portas,
gerando cobranças indevidas
.

Importa registrar, que o Poder Judiciário pode realizar o controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon, em caso de violação de normas consumeristas.

N
o caso em exame
, conforme registrado
na sentença recorrida, “[...]
em que pese a dosimetria da multa ter sido fundamentada na legislação vigente e dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, entendo que não foram respeitados pela Administração os requisitos da razoabilidade e da proporcionalidade.
[...]
Após analisar detidamente a decisão administrativa,entendo que o valor arbitrado é desproporcional, pois, apesar de o embargante ser um dos gigantes do seu seguimento, não restaram claramente demonstradas a gravidade da infração ou a vantagem auferida
"

Ressaltou, ainda, o magistrado
a quo,
que
“
para a determinação do novo valor da penalidade, não posso deixar de considerar que o embargante é um dos gigantes no seu segmento. Logo, a multa deve ser aplicada em um patamar que repercuta em sua esfera econômica sem o que não cumprirá o papel sancionatório.
Além disso, é necessário salientar que a penalidade tem caráter educativo, no sentido de desestimular a reiteração de condutas abusivas por parte dos prestadores de serviços, o que se tem visto acontecer com enorme frequência nos dias atuais.
"

Assim, reduziu a multa para
o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

De fato, a multa fixada pelo PROCON Municipal
afigura-se
desproporcional, se considerad
as as peculiaridades do
caso concreto.

Assim, e considerando que, a teor do disposto no art. 57, do CDC, repetido no art. 36 e ss. do Decreto Municipal n.º 11.738/03, a aplicação da pena de multa com base (i) na gravidade da infração, (ii) na vantagem auferida e (iii) na condição econômica do fornecedor, no caso concreto, mostra-se excessiva a penalidade imposta à Recorrente.

Nesse contexto,
a multa fixada na sentença recorrida
mostra-se suficiente para atender o caráter pedagógico e sancionatório da mesma.

Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

“
ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA NÃO CONFIGURADA.

1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras.

2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário
.

3. -
No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais). Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
.

4. - O valor da dívida tributária foi reduzido substancialmente com o julgamento da ação anulatória, motivo pelo qual a apelada não decaiu em parte mínima do seu pedido.

5. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180306573, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)” (destaquei)

“EMENTA APELAÇÃO CIVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL TEMPO DE ESPERA EM FILA DE INSTITUIÇÃO BANCÁRIA ALEGAÇÃO DE MANIFESTA VIOLAÇÃO AO DECRETO 11.738/03 E SUMULA VINCULANTE 10 RECURSO IMPROVIDO.

1.
A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor
.

2. A redução do valor da multa arbitrada pelo PROCON, quando devidamente fundamentada, não tem o condão de afrontar o disposto pela súmula vinculante nº 10, vez que, não houve análise de constitucionalidade difusa da legislação e a inaplicabilidade da lei se mostrou inadequado à realidade fática do caso concreto.

4.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pela sentença a quo , mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, não merecendo o pronunciamento recorrido qualquer reparo, por guardar consonância com os patamares praticados por este tribunal dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade
.

3. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 11 de fevereiro de 2020 DES. RELATOR/PRESIDENTE

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180054553, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 19/02/2020)” (destaquei)

Em face do exposto,
acompanho o relator,
Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy,
deu parcial provimento ao recurso, apenas para reconhecer a sucumbência recíproca das partes e,
consequentemente, redistribuir os ônus da sucumbência.

É como voto.

Desembargador
SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR