Tribunal: TJES
Processo: 5007584-68.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários; Promessa de Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. O SAQUE DE VALORES NÃO GERA PERDA DE OBJETO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE CONTROVÉRSIA JÁ EXAMINADA POR ESTA CORTE. PRECLUSÃO MESMO EM MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. A LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ EXIGE PROVA DO DOLO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Deferimento do levantamento de quantia depositada em Juízo não implica a perda do objeto recursal.

2.
Ainda que se entenda pela possibilidade de revisão do valor das
astreintes
, por tratar-se de excepcional instituto jurídico, que não se sujeita à coisa julgada, às partes não é dado o direito de impugnar reiteradamente a mesma matéria, obrigando o juízo a examinar novamente o que já fora decidido.

3.
Mesmo diante de matéria de ordem pública, o fato de caber alegação da questão em qualquer momento processual não obriga o julgador a reexaminar indefinidamente fundamentos já afastados pelo juízo.

4.
Para reconhecimento de litigância de má-fé, é necessária comprovação de dolo, que não se pode presumir pelas alegações e pedidos recursais
.

5.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007584-68.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ITAU UNIBANCO S.A.
AGRAVADO: SOL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. O SAQUE DE VALORES NÃO GERA PERDA DE OBJETO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE CONTROVÉRSIA JÁ EXAMINADA POR ESTA CORTE. PRECLUSÃO MESMO EM MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. A LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ EXIGE PROVA DO DOLO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Deferimento do levantamento de quantia depositada em Juízo não implica a perda do objeto recursal.

2.
Ainda que se entenda pela possibilidade de revisão do valor das
astreintes
, por tratar-se de excepcional instituto jurídico, que não se sujeita à coisa julgada, às partes não é dado o direito de impugnar reiteradamente a mesma matéria, obrigando o juízo a examinar novamente o que já fora decidido.

3.
Mesmo diante de matéria de ordem pública, o fato de caber alegação da questão em qualquer momento processual não obriga o julgador a reexaminar indefinidamente fundamentos já afastados pelo juízo.

4.
Para reconhecimento de litigância de má-fé, é necessária comprovação de dolo, que não se pode presumir pelas alegações e pedidos recursais
.

5.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

De início, registro que adiro ao relatório lançado aos autos.

Conforme referido no relatório, cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo
ITAÚ UNIBANCO S.A
, contra decisão (ID 3141411 – fl. 8 do PJE) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível Serra/ES, que nos autos de
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
(processo número 0028849-19.2012.8.08.0048), rejeitou o requerimento do agravante, ao entender que as questões suscitadas já foram objeto de discussão no feito, com análise inclusive em âmbito recursal, motivo pelo qual estaria a controvérsia acobertada pela coisa julgada.

Em suas razões recursais (ID 3141411), o agravante argumenta que não incide a coisa julgada no presente caso, considerando que a figura jurídica das astreintes permite sua relativização, por tratar-se apenas de meio de coerção indireta ao cumprimento do julgado.

Assim, aduz que: (i) a súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça impõe a intimação pessoal da parte para que possa incidir a multa por descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer; (ii) há nulidade no cumprimento de sentença quanto às astreintes, considerando sua inexigibilidade; (iii) é possível a modificação do valor a ser pago a título de multa cominatória, enquanto houver discussão acerca do valor devido; (iv) é possível revisão das astreintes a qualquer tempo; (v) o valor fixado como multa diária viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Pretende a concessão do efeito suspensivo, para deferir, desde logo a liminar, determinando a suspensão da execução quanto ao valor que considera excessivo.

Decisão (ID 3258234) indeferindo o pedido liminar de efeito suspensivo.

O recorrente interpôs recurso de agravo interno (ID 3357744), pretendendo a reconsideração da decisão liminar.

A recorrida apresentou contrarrazões (ID 3591108) alegando, em síntese, que houve perda do objeto e trânsito em julgado da matéria.

Petição apresentada pelo agravante (ID 5157719) indicando interesse no julgamento do recurso.

Pois bem, reafirmo o entendimento externado
p
or ocasião da análise do pedido liminar, ao qual acrescento fundamentação.

De plano, afasta-se a preliminar de perda do objeto, uma vez que, ainda que os valores depositados em juízo a título de astreintes já tenham sido objeto de saque, persiste o interesse na discussão jurídica acerca da legalidade na cobrança do valor.

Isto é, o fato dos valores terem sido liberados não afasta a possibilidade de eventual reconhecimento da ilegalidade da cobrança, hipótese na qual haveria obrigação de restituir o que teria sido indevidamente sacado.
Senão, vejamos os seguintes julgados:

[...]
O fato de a parte agravada ter levantado os valores bloqueados quando pendente discussão por possível excesso, não obsta que, sendo reconhecido o direito da parte agravante, eventuais valores pagos a maior lhe sejam devolvidos
. Irresignação da parte recorrente quanto ao termo inicial da correção monetária incidente sobre as astreintes. Data do arbitramento. Valor inicial modificado posteriormente. Incidência do consectário a partir da data em que foi fixado o novo valor da multa. Precedentes do STJ. Pedido de condenação da parte agravada ao pagamento de honorários sucumbenciais, diante do acolhimento da exceção de pré-executividade. Acolhido. Verba devida. Entendimento do STJ de que os honorários são devidos quando o acolhimento da exceção de pré-executividade resultar na extinção, ainda que parcial, da execução, devendo ser calculado em valor proporcional à parte excluída do feito executivo. Recurso conhecido e provido. Unanimidade. (TJAL; AI 0802250-73.2022.8.02.0000; Maceió; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Otávio Leão Praxedes; DJAL 08/06/2023; Pág. 246)

[...] Excesso de execução configurado e ratificado pelas Exequentes. Retificação dos cálculos necessária. Nomeação de contador para que emita relatório a respeito dos valores e cálculos citados nos autos.
Deferimento do levantamento de quantia depositada em Juízo que não implica a perda do objeto recursal.
Recurso provido, com determinação. (TJSP; AI 2003341-97.2023.8.26.0000; Ac. 16736455; São José dos Campos; Sétima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Lia Porto; Julg. 10/05/2023; DJESP 19/05/2023; Pág. 3115)

Superada a referida argumentação, ressalto que, no caso, a discussão acerca das astreintes aplicadas em desfavor do agravante já foi objeto de exame jurídico em momento anterior.

Isso porque, no agravo de instrumento número 0028066-80.2019.8.08.0048, julgado pela Segunda Câmara Cível desta Corte, sob relatoria do Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, já foi examinada a controvérsia que cerca a fixação da multa diária, tendo sido julgado desprovido o recurso.

Senão, vejamos o acórdão decorrente do mencionado julgamento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR DESNECESSÁRIA, NA ESPÉCIE. CIÊNCIA INEQUÍVOCA. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRIMENTO JUDICIAL DA DECLARAÇÃO DE VONTADE. EXISTÊNCIA DE ÓBICES JURÍDICOS IMPUTADOS AO DEVEDOR. CABIMENTO DAS
ASTREINTES
. VALOR COMPATÍVEL COM O OBJETO DA OBRIGAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A sanção outrora prevista no artigo 461 do Código Buzaid tinha como principal objetivo dar efetividade à tutela jurisdicional, forçando o cumprimento de determinada obrigação pelo devedor sob pena de multa periódica. Sua natureza jurídica é cominatória (coercitiva), de caráter acessório, não tendo cunho punitivo ou indenizatório. Justamente por isso o colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece ser lícito ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, alterar o montante a qualquer tempo, inclusive na fase de execução, quando modificada a situação para a qual foi imposta.

2.
Muito embora o banco devedor não tenha sido intimado pessoalmente, ficou caracterizada, na espécie, a sua ciência inequívoca, de modo a autorizar, em tese, a incidência de “
astreintes”
, eis que os seus prepostos empreenderam diligências administrativas com vistas ao atendimento da ordem judicial
.

3. Não se pode, todavia, admitir a fluência do prazo em período durante o qual estava o devedor impossibilitado de cumprir a obrigação que lhe foram imposta, sob pena de se atribuir às “
astreintes”
caráter punitivo, o que, como visto, não se afigura adequado, dada a sua evidente natureza coercitiva.

4.
No caso concreto, não merece acolhimento o pedido de exclusão da multa diária ora impugnada, pois, além de não haver provas de que a outorga da escritura em favor da agravada não foi realizada por fato imputado exclusivamente à municipalidade, não pode a credora ficar à mercê de fatores impeditivos com os quais não contribuiu
(TJES, Classe: Apelação, 048100045847, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/11/2017, Data da Publicação no Diário: 16/11/2017).

5. A incontroversa existência de óbices jurídicos à lavratura da competente escritura pública inviabilizava a obtenção da tutela específica através do suprimento judicial da declaração de vontade do devedor, caracterizando típica hipótese em que a sua omissão demanda a cominação de “
astreintes”
, como se verificou na espécie.

6.
O total fixado a título de
“astreintes”
somente pode ser objeto de redução se fixada a multa diária em valor desproporcional e irrazoável à própria prestação que ela objetiva compelir o devedor a cumprir; nunca em razão do simples valor integral da dívida, mera decorrência da demora e inércia do próprio devedor
(REsp 1738628/SE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2019, REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019).

7.
Na hipótese dos autos, vê-se que a majoração da multa cominatória não alcançou patamar desproporcional, pois o seu montante final, equivalente a R$ 382.000,00 (trezentos e oitenta e dois mil reais), é muito inferior ao valor do imóvel que constitui o objeto da obrigação de fazer, avaliado, em dezembro de 2004, em R$ 1.557.000,00 (um milhão quinhentos e cinquenta e sete mil reais), valor este dado à ação
. [...]

Como se depreende, ainda que se entenda pela possibilidade de revisão do valor das astreintes, por tratar-se de excepcional instituto jurídico, que não se sujeita à coisa julgada, às partes não é dado o direito de impugnar reiteradamente a mesma matéria, obrigando o juízo a examinar novamente o que já fora decidido.

Ainda que o agravante alegue que o STJ, no julgamento de agravo em recurso especial, tenha reconhecido que seria o caso de reformar o citado acórdão deste TJES e afastar a possibilidade de cobrança das
astreintes
, o referido posicionamento da Corte Superior foi afastado diante do posterior reconhecimento, em sede de embargos de declaração, da intempestividade do recurso originário.

Isto é, o pronunciamento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, que embasa a pretensão do recorrente, na realidade, não pode ser considerado para alterar a decisão originária do presente agravo de instrumento, notadamente quando o reconhecimento da intempestividade recursal o torna incapaz de produzir qualquer efeito jurídico.

Ora, diante da intempestividade, reconhecida após oposição de embargos de declaração, sem posterior recurso por parte do agravante, houve trânsito em julgado da matéria, de forma que o Superior Tribunal de Justiça, em suma, sequer pôde entrar no mérito do agravo em recurso especial originário. Este
fato foi, inclusive, reconhecido pelo próprio recorrente (ID 3141861):

[...] Como se verifica, o E. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o agravo em recurso especial, reconheceu que era a hipótese de reforma do v. acórdão, pois não tinha, concretamente, sido cumprido as exigências do enunciado na Súmula 410 daquela Corte Especial, ou seja, não tinha havido cumprimento do requisito intimação pessoal da parte. Logo, restou consignado naquele julgamento que deveria se “
afastado a exigibilidade da multa cominatória diante a inexistência da intimação pessoal do Banco para cumprimento da obrigação de fazer
”, isto é, justamente em razão do enunciado Súmula 410 daquele e. STJ.

É certo, contudo, e não se desconhece, que por um problema procedimental, em embargos de declaração, as conclusões então proferidas no agravo em recurso especial, acabou sendo prejudicada, pois reconheceu-se quando da apreciação dos aclaratórios que tinha havido intempestividade do recurso, o que levava ao seu não conhecimento, que assim, se concluíra
.

Em razão desse incidente na tramitação do recurso perante o E. STJ
, o executado, apresentou manifestação nos autos de origem (fls.372/376), justamente, para que se apreciasse, concretamente, a questão da intimação pessoal, como havia sido expressada pelo E. STJ, no caso concreto, o seu não atendimento, o que tornava a multa por obrigação de fazer inexigível, já que desatendido o previsto na Súmula 410 do STJ, ou seja, ausência de intimação pessoal. [...]

Nesse contexto,
parece claro que mesmo diante da matéria de ordem pública, o fato de caber alegação da questão em qualquer momento processual não obriga o julgador a reexaminar indefinidamente fundamentos já afastados pelo juízo.

Nesse sentido, da inviabilidade de reexame de questões anteriormente decididas, mesmo em caso de matérias de ordem pública, colaciono o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. PRESCRIÇÃO. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. JUROS. TERMO A QUO. VENCIMENTO DE CADA PARCELA. SENTENÇA MANTIDA.

1. Cuida-se de embargos à execução de título executivo extrajudicial, referentes às parcelas das mensalidades do curso no qual se inscreveu a embargante, que se venceram no período de junho a julho de 2008. Sentença de improcedência. Inconformismo do embargante.

2. Alegação de prescrição. Decisão proferida pelo magistrado a quo, rejeitando-a, e que restou irrecorrida.

3. Inteligência dos artigos 505 e 507, CPC/2015. Preclusão pro judicato.

4.
As matérias de ordem pública, embora possam ser arguidas a qualquer tempo, não podem ser decididas novamente, tendo em vista a ocorrência da preclusão que se estabelece em tais situações
.

5.
Não se confunde a possibilidade de conhecimento ex officio de tais questões, fato indiscutível, com a possibilidade de decidir de novo questões já decididas, mesmo as que poderiam ter sido conhecidas de ofício
.

6.
Descabe a pretensão da recorrente de renovar discussão acerca de questão que já fora enfrentada e decidida pelo magistrado a quo e contra a qual não se insurgiu no momento oportuno, sob pena de violação ao instituto da segurança jurídica
.

7. Tratando-se de cobrança de dívida positiva e líquida, decorrente de contrato de prestação de serviços educacionais, o termo inicial da incidência de juros moratórios e correção monetária deve ser a data do vencimento da dívida, nos termos do art. 397, caput, do Código Civil. Precedentes. 8. Desprovimento do recurso. (0030028-50.2013.8.19.0014 - APELAÇÃO - 1ª Ementa Des(a). MÔNICA MARIA COSTA DI PIERO - Julgamento: 17/04/2018 - OITAVA CÂMARA CÍVEL)

Como se depreende, mesmo as matérias de ordem pública, ainda que possam ser arguidas a qualquer tempo, não podem ser decididas novamente, caso já tenham sido objeto de prestação jurisdicional.

O juiz pode controlar a regularidade do processo, mas desde que a controvérsia ainda esteja pendente e não tenha havido decisão prévia sobre o tema. Não se pode permitir que o agravante submeta a reanálise, via agravo de instrumento, questão anteriormente decidida por esta mesma Corte em agravo de instrumento anterior (número 0028066-80.2019.8.08.0048), interposto inclusive no curso deste mesmo cumprimento de sentença.

Por conseguinte, ainda que não haja preclusão para o exame de matérias de ordem pública, há inviabilidade de reexame de tais temáticas. Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO À EXECUÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECLUSÃO.

1. Não viola o artigo 535 do Código de Processo Civil de 1973 nem importa omissão o acórdão que adota, para a resolução da causa, fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pelo recorrente.

2.
O fato de haver decisão anterior a respeito da legitimidade da ora recorrente impede nova apreciação do tema, tendo em vista a ocorrência da preclusão consumativa
.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgRg no REsp 1479351/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 04/10/2016)

Aplicando tal entendimento ao caso concreto, entendo que, em se tratando de astreintes, ainda que sua alteração seja possível a qualquer momento, inclusive de ofício pelo julgador, não é permitido que a parte reitere fundamentação já expressamente enfrentada e afastada por este Tribunal em recurso anterior, nessa mesma fase de cumprimento de sentença.

Finalmente, quanto à pretensão de condenação da parte agravante nas penas de litigância de má-fé, entendo não haver prova concreta de dolo no agir processual do recorrente, o que é suficiente para afastar tal possibilidade. Senão, vejamos:

[...]
pleito exercitado em contrarrazões de condenação da autora em multa por litigância de má-fé. Afastado. Ausência de comprovação do dolo processual da parte.
[...] (TJAL; AC 0706397-91.2021.8.02.0058; Arapiraca; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Alcides Gusmão da Silva; DJAL 13/07/2023; Pág. 77)

[...]
Não obstante o inafastável dever de lealdade e boa-fé dos sujeitos processuais, não se pode presumir o dolo e a má-fé pelas alegações e pedidos formulados no recurso, todos dirigidos à legítima defesa do direito que a parte entende possuir, sendo certo que a eventual improcedência da pretensão recursal não implica falta de lealdade processual
. [...] (TJDF; AGI 07142.27-79.2023.8.07.0000; 172.2009; Segunda Turma Cível; Relª Desª Sandra Reves; Julg. 21/06/2023; Publ. PJe 12/07/2023)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto
por
ITAÚ UNIBANCO S.A
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Outrossim, julgo prejudicado o agravo interno (ID 3357744), tendo em vista que a decisão por este impugnada restou, nessa oportunidade, substituída pelo presente pronunciamento.

É
como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR