Tribunal: TJES
Processo: 5010551-86.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar; Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. RECUSA NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. SEM REGISTRO NA ANVISA - CADUCO. TEMA 990. DISTINGUISHING. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Verificada a presença dos requisitos legais autorizadores da tutela provisória concedida no
decisum
agravado, o qual merece ser mantido incólume, estando amparado na proteção ao direito à saúde, e por consequência, à vida, impondo ao Plano de Saúde o ônus de fornecer o medicamento ACTINOMICINA D, indicado por profissional da medicina para tratamento de neoplasia maligna renal do recorrido.

2.
Rejeição da alegação recursal de que o medicamento não possui registro na ANVISA, devendo ser importado e assim, estando automaticamente incidente a restrição constante no precedente julgado no STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, em que "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela Anvisa" (Tema 990 / STJ). A hipótese concreta revela situação excepcional, uma vez que o medicamento em tela já obteve, no passado, autorização para circulação no território nacional e, em razão de aparente desaparecimento do interesse comercial da fabricante/distribuidora do medicamento no país quando do término do período de autorização de comercialização e registro, teve caduco o registro respectivo, sendo demonstrado nos autos com possível averiguação na internet por meio do portal da ANVISA, que diversos órgãos públicos e particulares possuem autorizações de importação do fármaco ora pretendido, obtidas sem ressalvas técnicas.

3.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010551-86.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: JULLY APARECIDA NOGUEIRA SANTA CLARA DE MENDONCA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
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V O T O

Trata-se de
A
GRAVO
DE
IN
STRUMENTO
interposto por
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

contra decisão que
def
eriu
o pedido de
tutela provisória de urgência na modalidade antecipada,
“para determinar que a Ré autorize e forneça o medicamento denominado Actinomicina D necessário ao tratamento da autora,
imediatamente
, nos termos da prescrição médica
, sob pena de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
”.

Em suas razões recursais Unimed sustenta que:
(i)
a prescrição realizada pela médica oncologista é de quimioterapia pré-operatória, de acordo com o protocolo GBTR/SIOP 2016 com Vincristina + Actinomicina D seguido de VCR no dia 26/09 e novamente VCR/ACT-D em 10/10 e VCR em 03 e 17/10, com programação de cirurgia para semana seguinte ao término dessa fase. Em relação ao medicamento Actinomicina, houve negativa de autorização, sob a justificativa de que o medicamento possui o registro vencido na Anvisa, e que em decorrência disto não possui cobertura obrigatória Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da RN 465/2021 da ANS;
(ii)
somente há cobertura contratual para medicação nos seguintes casos: 1) medicamentos registrados na Anvisa, necessários para a execução de procedimentos previstos no Rol; 2) tratamento de quimioterapia – antineoplásicos (câncer); 3) internação hospitalar;
(iii)
o medicamento objeto da demanda não possui registro ativo na ANVISA, sendo experimental;
(iv)
a negativa se deu na tentativa de preservar integridade física da Agravada e não a deixando ser uma espécie de “cobaia”.

Com base nos fundamentos supra, requer atribuição de efeito suspensivo e reforma da decisão agravada.

Decisão juntada ao ID 3677103 indeferindo o pedido de efeito suspensivo.

Contrarrazões apresentadas pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça opinando pelo desprovimento do agravo – id 3954504.

Em que pesem as razões que motivaram a operadora agravante a deduzir o presente recurso, não vejo motivos para alterar a conclusão externada em meu pronunciamento primevo, sendo a hipótese, a meu sentir, de desprovimento do agravo.

Pois bem. Extrai-se dos autos que a recorrida com meros três anos de idade, acometida por tumor renal, ajuizou demanda objetivando a cobertura pela operadora de plano de saúde do tratamento oncológico que lhe foi prescrito, mediante o custeio/fornecimento de quimioterapia pré-operatória, de acordo com o protocolo GBTR/SIOP 2016, mediante uso de Vincristina + Actinomicina D, seguido de VCR no dia 26/09, e novamente, VCR/ACT-D em 10/10, e VCR em 03 e 17/10, com programação de cirurgia para semana seguinte ao término dessa fase, o que lhe foi concedido pelo Juízo de primeiro grau.

Diante disso, recorre a UNIMED VITÓRIA com vistas à reforma do
decisum
, invocando o argumento de que as operadoras de planos de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamentos importados, não nacionalizados e sem registro na ANVISA, hipótese do fármaco pleiteado nos autos, o ACTINOMICINA D.

De início, registra-se que, quando do julgamento do REsp 1.712.163/SP e do REsp 1.726.563/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, a Segunda Seção desta Corte firmou a tese no Tema nº 990 no sentido de que “
as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA
” (Tema 990 - julgado em 01/09/2020, DJe de 09/09/2020).

A Corte de Cidadania concluiu então acerca da impossibilidade de o Poder Judiciário impor às operadoras de planos de saúde a importação de medicamentos não registrados pela ANVISA, cuja obrigação está excluída do rol de exigências mínimas de cobertura assistencial da ANS, nos termos do art. 10, V, da Lei 9.656/98, uma vez que além da insegurança sanitária que poderia gerar a importação de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, tal ato constitui crime de natureza sanitária, conforme dispõem os arts. 10, IV, da Lei nº 6.437/77, e 12 c/c 66 da Lei nº 6.360/76.

Todavia, como se sabe, a aplicação de um precedente judicial e vinculante (Tema 990) - apenas pode ocorrer após a comparação entre a hipótese em julgamento e o precedente que se deseja a ela aplicar, não sendo automática.

Assim, após leitura dos contornos fáticos e jurídicos da situação trazida à baila em confronto ao paradigma vinculante, verifico a existência de um
distinguishing
- não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à
ratio decidendi
(tese jurídica) constante no precedente vinculante. A despeito de existir uma aproximação entre eles, há certa peculiaridade no caso em voga que afasta a aplicação do precedente.

Embora o medicamento prescrito à infante (Actinomicina D) se trate de fármaco importado e não registrado pela ANVISA (seu registro caducou), desde então, ele já teve (e continua tendo)
a sua importação excepcionalmente autorizada
em diversas e inúmeras ocasiões pela própria ANVISA
, nos termos da RDC 488/2021, o que a meu ver, autoriza a cobertura obrigatória pela operadora de plano de saúde.

A agravada junta aos autos originários (ID 18184608) decisão favorável à solicitação de autorização - CD 168/2021- da Santa Casa de Misericórdia de BH/MG. Ato contínuo, é possível averiguar no portal da ANVISA, através do site do Governo Federal, outras decisões análogas autorizando a excepcional importação do fármaco ora pretendido. Cito apenas os mais recentes: CD 577/2022; 168/2021; 186/2021; 210/2021; 170/2021; 10/2021; 252/2021.

Aliás, nesse mesmo sentido, cito julgado do c.STJ e do TJGO (este último, inclusive, trata de fornecimento do mesmo medicamento ora em análise), in verbis:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO NA ANVISA. TEMA 990. APLICAÇÃO DA TÉCNICA DA DISTINÇÃO (DISTINGUISHING) ENTRE A HIPÓTESE CONCRETA DOS AUTOS COM A QUESTÃO DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. JULGAMENTO: CPC/15. 1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 03/07/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 21/07/2021 e atribuído ao gabinete em 21/03/2022. Julgamento: CPC/15. 2. O propósito recursal consiste em decidir se: i) houve negativa da prestação jurisdicional e; ii) a operadora de plano de saúde está obrigada a custear medicamento importado para tratamento da doença que acomete o beneficiário, o qual,
apesar de não registrado pela ANVISA, possui autorização para importação em caráter excepcional.
3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese, soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. 4. Segundo o entendimento consolidado pela 2ª Seção no julgamento do REsp 1.712.163/SP e do REsp 1.726.563/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA" (Tema 990 - julgado em 01/09/2020, DJe de 09/09/2020). 5.
A autorização da ANVISA para a importação excepcional do medicamento para uso hospitalar ou sob prescrição médica, é medida que, embora não substitua o devido registro, evidencia a segurança sanitária do fármaco, porquanto pressupõe a análise da Agência Reguladora quanto à sua segurança e eficácia, além de excluir a tipicidade das condutas previstas no art. 10, IV, da Lei 6.437/77, bem como nos arts. 12 c/c 66 da Lei 6.360/76.
6.
Necessária a realização da distinção (distinguishing) entre o entendimento firmado no precedente vinculante e a hipótese concreta dos autos, na qual o medicamento (Tiotepa/Tepadina) prescrito ao beneficiário do plano de saúde, embora se trate de fármaco importado ainda não registrado pela ANVISA, teve a sua importação excepcionalmente autorizada pela referida Agência Nacional, sendo, pois, de cobertura obrigatória pela operadora de plano de saúde.
7. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração de honorários. (REsp n. 1.983.097/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022.).

PLANO DE SAÚDE. Obrigação de fazer. Autora diagnosticada com Rabdomiossarcoma alveolar grupo clínico III.
Prescrição do tratamento
aos moldes do COG study D9803, com Vincristina,
D- Actinomicina Cosmegen
e Ciclofosfamida. Negativa da operadora. Sentença de procedência. Apelação. Insurgência da ré.
Medicamento que corresponde ao tratamento da doença. Abusividade na recusa do fornecimento da medicação.
Aplicação da tese 95 deste e. TJSP.
Medicamento importado que possui histórico de registro perante a ANVISA.
Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10127131520228260100 SP 1012713-15.2022.8.26.0100, Relator: Maria Salete Corrêa Dias, Data de Julgamento: 25/10/2022, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/10/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. PREJUDICIALIDADE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA PROVISÓRIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1. Sendo interposto agravo interno da decisão liminar e, estando o agravo de instrumento em condições de julgamento, é de rigor o reconhecimento de sua prejudicialidade superveniente, pela perda de seu objeto. 2. O Agravo de Instrumento é um recurso limitado ao reexame do que foi decidido pelo Juízo a quo, não podendo extrapolar o seu âmbito para matéria estranha ao ato judicial vergastado, pois não é lícito ao órgão revisor incursionar nas questões relativas ao mérito da demanda originária, sob pena de prejulgamento. 3. Mantém-se a decisão prolatada pelo Juízo a quo, quando
verificada a presença dos requisitos legais autorizadores da tutela provisória ali concedida, amparado na proteção ao direito à saúde, e por consequência, à vida, o qual impõe ao Plano de Saúde o ônus de fornecer o medicamento ACTINOMICINA 0,5MG, indicado por profissional da medicina para tratamento do Agravado
. 4. Há que ser rejeitada a alegação recursal de que
o medicamento seria importado e estaria automaticamente incidente a restrição constante no precedente julgado no STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, em que "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela Anvisa
" (Tema 990, REsp 1712163/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/11/2018, DJe 26/11/2018).
Caso excepcional revelado na espécie que indica que o medicamento em tela já obteve, no passado, autorização para circulação no território nacional e, em razão de aparente desaparecimento do interesse comercial da fabricante/distribuidora do medicamento no país quando do término do período de autorização de comercialização e registro, teve caduco o registro respectivo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - AI: 05525977420208090000 GOIÂNIA, Relator: Des(a). JAIRO FERREIRA JUNIOR, Data de Julgamento: 05/03/2021, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 05/03/2021).

Assim, a autorização em seguidas situações do órgão sanitário competente é circunstância que, por si só, exclui a tipicidade das condutas previstas no art. 10, IV, da Lei 6.437/77, bem como nos arts. 12 c/c 66 da Lei 6.360/76 .

Nessa toada, frise-se que as duas Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ entendem que é obrigatório o fornecimento de medicamento antineoplásico (ainda que oral fosse), como se destaca dos seguintes precedentes: AgInt no REsp 1.956.632/SP, Terceira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; AgInt no REsp 1.946.731/SP, Quarta Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 26/8/2022; AgInt no REsp 1.949.278/SP, Quarta Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 26/8/2022; AgInt no REsp 1.999.983/DF, Terceira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 17/8/2022; AgInt no REsp 1.937.594/DF, Terceira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022; e AgInt no AREsp 2.052.964/SP, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 26/8/2022.

Cabe ressaltar ainda que o simples fato de haver caducado o registro não significa que o mencionado fármaco tenha se tornado, de uma hora para outra, experimental ou vedado a ser administrado pelos médicos por questão sanitária, aparentemente não se trata disso, já que ausente determinação ou informação da ANVISA no registro do medicamento, sendo possível observar que o registro foi renovado em 2018 e posteriormente expirou, havendo possibilidade de que seja por mera questão comercial, tanto que as autorizações de importação estão sendo reiteradamente emitidas, sem menção a qualquer motivação técnica sanitária que as impeça.

Ademais, o médico assistente da agravada é categórico ao justificar o uso da Actinomicina D em 26/09/2022 ) ID orignário 18184606: “
Esclareço que
não existe [sic] drogas que substituam a Actinomicina D no tratamento dessa patologia
, que há décadas esse medicamento quimioterápico faz parte dos protocolos para tratamento de tumor renal em crianças e adolescentes”.

Não bastasse,

o agravado demonstrou a existência do
periculun in mora,
porquanto o médico assistente previu cronograma de tratamento cirúrgico para semana seguinte ao término da fase quimioterápica da infante -com uso do medicamento que não detém nenhum substituto-, ou seja, eventual reforma da decisão de piso refletiria em risco ao tratamento já prescrito e programado de tão grave doença que acomete a parte agravada.

Pelo exposto,
nego
provimento ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. RECUSA NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. SEM REGISTRO NA ANVISA - CADUCO. TEMA 990. DISTINGUISHING. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Verificada a presença dos requisitos legais autorizadores da tutela provisória concedida no
decisum
agravado, o qual merece ser mantido incólume, estando amparado na proteção ao direito à saúde, e por consequência, à vida, impondo ao Plano de Saúde o ônus de fornecer o medicamento ACTINOMICINA D, indicado por profissional da medicina para tratamento de neoplasia maligna renal do recorrido.

2.
Rejeição da alegação recursal de que o medicamento não possui registro na ANVISA, devendo ser importado e assim, estando automaticamente incidente a restrição constante no precedente julgado no STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, em que "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela Anvisa" (Tema 990 / STJ). A hipótese concreta revela situação excepcional, uma vez que o medicamento em tela já obteve, no passado, autorização para circulação no território nacional e, em razão de aparente desaparecimento do interesse comercial da fabricante/distribuidora do medicamento no país quando do término do período de autorização de comercialização e registro, teve caduco o registro respectivo, sendo demonstrado nos autos com possível averiguação na internet por meio do portal da ANVISA, que diversos órgãos públicos e particulares possuem autorizações de importação do fármaco ora pretendido, obtidas sem ressalvas técnicas.

3.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.