Tribunal: TJES
Processo: 5006197-81.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2023-09-06

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. PLANO NÃO REGULAMENTADO. . ADI Nº 1931. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.656/98. INCIDÊNCIA DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. PROCEDIMENTO COM MONITORIZAÇÃO NEUROFISIOLÓGICA INTRAOPERATÓRIA. AUSÊNCIA DE COBERTURA DA TÉCNICA NO CONTRATO. INTELIGÊNCIA DO PARECER Nº 22/2021 DA ANS. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É incontroverso nos autos que as partes firmaram contrato anteriormente à Lei nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), tratando-se dos chamados planos "não-regulamentados", tendo o Excelso Supremo Tribunal Federal reconhecido a inaplicabilidade da legislação em questão aos contratos firmados anteriormente à vigência da lei (ADI 1931).

2.
Não obstante, convém ressaltar que, ainda que o contrato tenha sido firmado antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, a avença está submetida ao Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor dos artigos 2º e 3º da legislação consumerista, de forma que é possível visualizar se eventual cláusula abusiva viola as regras e os princípios consumeristas.

3. Ao examinar o contrato firmado entre as partes, cuja regulamentação rege a relação jurídica objeto dos autos, não se aplicando a Lei nº 9.565/98 e, portanto, o rol mínimo da ANS, verifica-se que não está prevista na “CLÁUSULA VI – SERVIÇOS ASSEGURADOS (ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR E AUXILIARES DE DIAGNÓSTICO E TERAPIA)” a cobertura para a técnica pleiteada.

4. Consta expressamente do Parecer Técnico nº 22/2021 da ANS que trata da cobertura da monitorização neurofisiológica intraoperatória que no caso de planos antigos não adaptados (planos contratados até 01/01/1999 e não ajustados à Lei n.º 9.656/1998, nos termos de seu art. 35), a cobertura ao procedimento em análise somente será devida caso haja previsão nesse sentido no respectivo instrumento contratual.

5. Assim, não se verifica qualquer abusividade na negativa da cobertura da técnica pleiteada, por não se tratar de procedimento de urgência ou emergência (definido no artigo 35-C, da Lei nº 9.656/98).

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006197-81.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ADRIANA DELL ANTONIO
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. PLANO NÃO REGULAMENTADO. . ADI Nº 1931. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.656/98. INCIDÊNCIA DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. PROCEDIMENTO COM MONITORIZAÇÃO NEUROFISIOLÓGICA INTRAOPERATÓRIA. AUSÊNCIA DE COBERTURA DA TÉCNICA NO CONTRATO. INTELIGÊNCIA DO PARECER Nº 22/2021 DA ANS. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É incontroverso nos autos que as partes firmaram contrato anteriormente à Lei nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), tratando-se dos chamados planos "não-regulamentados", tendo o Excelso Supremo Tribunal Federal reconhecido a inaplicabilidade da legislação em questão aos contratos firmados anteriormente à vigência da lei (ADI 1931).

2.
Não obstante, convém ressaltar que, ainda que o contrato tenha sido firmado antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, a avença está submetida ao Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor dos artigos 2º e 3º da legislação consumerista, de forma que é possível visualizar se eventual cláusula abusiva viola as regras e os princípios consumeristas.

3. Ao examinar o contrato firmado entre as partes, cuja regulamentação rege a relação jurídica objeto dos autos, não se aplicando a Lei nº 9.565/98 e, portanto, o rol mínimo da ANS, verifica-se que não está prevista na “CLÁUSULA VI – SERVIÇOS ASSEGURADOS (ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR E AUXILIARES DE DIAGNÓSTICO E TERAPIA)” a cobertura para a técnica pleiteada.

4. Consta expressamente do Parecer Técnico nº 22/2021 da ANS que trata da cobertura da monitorização neurofisiológica intraoperatória que no caso de planos antigos não adaptados (planos contratados até 01/01/1999 e não ajustados à Lei n.º 9.656/1998, nos termos de seu art. 35), a cobertura ao procedimento em análise somente será devida caso haja previsão nesse sentido no respectivo instrumento contratual.

5. Assim, não se verifica qualquer abusividade na negativa da cobertura da técnica pleiteada, por não se tratar de procedimento de urgência ou emergência (definido no artigo 35-C, da Lei nº 9.656/98).

6. Recurso conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 22 de agosto de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª. Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 15.08.2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 22.08.2023:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006197-81.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:
ADRIANA DELL’ANTÔNIO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

1
ª VOGAL:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme consta do relatório lançado, trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da decisão proferida na ação de obrigação de fazer nº 5014501-94.2023.8.08.0024 ajuizada por ADRIANA DELL’ANTÔNIO que deferiu a tutela de urgência para
determinar que a agravante arque, imediatamente, com os custos do procedimento denominado
“
monitorização neurofisiológica intraoperatória
”, em conformidade com a indicação médica, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em caso descumprimento, até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
.

Em suas razões (Id 4400759), o Plano de Saúde agravante sustenta, em síntese, a regularidade da negativa, pois não há urgência na realização do procedimento, já que o próprio médico indicou se tratar de cirurgia eletiva, não havendo obrigação de cobertura diante do contrato não adaptado à Lei nº 9.656/98. Alega, ainda, que o caso não se enquadra entre as principais indicações para uso da monitorização neurofisiológica.

Diante do exposto, requer o provimento do recurso com a reforma da decisão e o indeferimento da tutela de urgência.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 5492657).

Pois bem, analisando detidamente os autos,
conclui de modo divergente do Eminente Relator pelo seu provimento
.

De início,
é incontroverso nos autos que as partes firmaram contrato anteriormente à Lei nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), tratando-se dos chamados planos "não-regulamentados", tendo o Excelso Supremo Tribunal Federal reconhecido a
inaplicabilidade
da legislação em questão aos contratos firmados anteriormente à vigência da lei (ADI 1931).

Em igual sentido, o artigo 35 do diploma em referência dispõe a aplicabilidade da Lei apenas aos contratos celebrados a partir de sua vigência, prevalecendo-se, portanto, as cláusulas pactuadas em seu contrato de origem.

Art. 35.

Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com contratos anteriores, bem como àqueles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 1o de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto nesta Lei.

Não obstante, convém ressaltar que, ainda que o contrato tenha sido firmado antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, a avença está submetida ao Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor dos artigos 2º e 3º da legislação consumerista, de forma que é possível visualizar se eventual cláusula abusiva viola as regras e os princípios consumeristas.

Fixado isso, depreende-se do laudo médico colacionado no Id 2566604 que a agravada é portadora de
grande aumento de lobo esquerdo da tireóide com nódulo de 6 cm que causa desvio na traquéia e esôfago e projeta-se no mediastino superior
, assim,
necessitará de tratamento cirúrgico do bócio mergulhante
e
devido ao volume do nódulo
e
à maior chance de sangramento na cirurgia, há maior risco de lesão do nervo recorrente, o que justifica o uso da tecnologia de monitorização intraoperatória dos nervos recorrentes, o que tem respaldo na SBCCP e CRM.

Ao examinar o contrato firmado entre as partes, cuja regulamentação rege a relação jurídica objeto dos autos, não se aplicando a Lei nº
9.565/98 e, portanto, o rol mínimo da ANS,
verifica-se que
não
consta da “CLÁUSULA VI – SERVIÇOS ASSEGURADOS (ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR E AUXILIARES DE DIAGNÓSTICO E TERAPIA)” a cobertura para a técnica pleiteada.

Outrossim, consta expressamente do Parecer Técnico nº 22/2021 da ANS que trata da
cobertura da monitorização neurofisiológica intraoperatória
que
no caso de planos antigos não adaptados (planos contratados até 01/01/1999 e não ajustados à Lei n.º 9.656/1998, nos termos de seu art. 35), a cobertura ao procedimento em análise somente será devida
caso haja previsão nesse sentido no respectivo instrumento contratual
.

Assim, não se verifica qualquer abusividade na negativa da cobertura da técnica pleiteada, por não se tratar de procedimento de urgência ou emergência (definido no artigo 35-C, da Lei nº 9.656/98).

Por tais razões, respeitosamente,
divirjo do Eminente Desembargador Relator e DOU PROVIMENTO ao recurso para revogar a tutela de urgência concedida
.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006197-81.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: ADRIANA DELL’ANTÔNIO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória, que deferiu a tutela de urgência pleiteada por
ADRIANA DELL’ANTÔNIO
nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais n. 5014501-94.2023.8.08.0024
, a fim de determinar que a ora agravante arque, imediatamente, com os custos do procedimento denominado “
monitorização neurofisiológica intraoperatória
”, em conformidade com a indicação médica, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em caso descumprimento, até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) (id. 25224899).

Em suas
razões recursais
, a agravante aduz, em síntese, que: (i) o pedido liminar tem cunho satisfativo, se confundindo com o próprio mérito da ação, inviabilizando a antecipação da tutela neste momento processual; (ii) não há urgência na realização do procedimento, tanto que o próprio médico assistente afirmou expressamente que se trata de procedimento eletivo; (iii) a própria agravada optou por manter o plano de saúde não adaptado à Lei n. 9.656/98, de forma que seu pedido viola o “
Venire Contra Factum Proprium”
; (iv) há perigo de irreversibilidade da medida; e (v) o caso não se enquadra entre as principais indicações para o uso da monitorização neurofisiológica. Por tudo isso, pede liminarmente a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, e, ao final, a reforma da r. decisão (id. 5215113).

Proferi decisão indeferindo a atribuição de efeito suspensivo (id. 5233868).

A parte agravada apresentou contrarrazões, pedindo pelo desprovimento do recurso (id. 5492657).

Pois bem.

Antes de apreciar o mérito recursal, passo a realizar um breve resumo da demanda de origem, relativa a uma
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais
ajuizada pela agravada em face da agravante, narrando que é portadora de um grande aumento de lobo esquerdo da tireoide, com nódulo de 6 cm (seis centímetros), que causa desvio da traqueia e esôfago e projeta-se no mediastino, sendo que tal patologia têm afetado a sua qualidade de vida, inclusive com dificuldades para dormir e para se alimentar.

Prossegue narrando que o seu médico pontuou sobre a necessidade de cirurgia, oportunidade em que explicou as razões pelas quais o procedimento cirúrgico deveria ser realizado com o uso de tecnologia de monitorização intraoperatória dos nervos recorrentes, tecnologia essa que foi indevidamente negada pela agravante.

Em razão disso, atendendo a pedido liminar formulado pela agravada, o d. Juízo de origem determinou que a ora agravante arque, imediatamente, com os custos do procedimento denominado “
monitorização neurofisiológica intraoperatória
”, em conformidade com a indicação médica, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em caso descumprimento, até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) (id. 25224899).

Irresignada, a agravante interpôs o presente recurso, pelas razões já expostas.

Com essas considerações, passo a decidir.

Inicialmente pontuo que tenho ciência da tese fixada pelo e. Supremo Tribunal Federal ao julgar o
Tema 123
de Repercussão Geral, no sentido de que “
As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados
” (STF, RE 948.634/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 20/10/2020, DJe 18/11/2020).

A despeito da referida tese, esse e. Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido de que, mesmo em se tratando de contrato não regulamentado pela Lei 9.656/1998, eventual abusividade de cláusula pode ser verificada à luz do Código de Defesa do Consumidor. Nessa linha, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTROVÉRSIA ACERCA DE SER OU NÃO O PLANO REGULAMENTADO PELA LEI 9.656/1998 – NEGATIVA DE COBERTURA – TRATAMENTO ADEQUADO E NECESSÁRIO – PRÓTESE ESSENCIAL PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – ANEURISMA CEREBRAL – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CLÁUSULA ABUSIVA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – AUSÊNCIA DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
1. Caso em que é ponto controvertido a regulamentação e a adaptação do contrato à Lei 9.656/1998; 2. Apesar de tal controvérsia, esse e. Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido de que, mesmo em se tratando de contrato não regulamentado pela Lei 9.656/1998, eventual abusividade de cláusula pode ser verificada à luz do Código de Defesa do Consumidor
, tal como quando é negada a cobertura de prótese essencial ao procedimento cirúrgico coberto pelo plano. Precedentes; [...] 5. Recurso conhecido e desprovido. 6. [...] (TJES, AI 5012719-61.2022.8.08.0000, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PLANO DE SAÚDE – CONTRATO NÃO REGULAMENTADO – SUBMISSÃO AO CDC - NEGATIVA PARA LIBERAÇÃO DE MATERIAIS – IMPOSSIBILIDADE – RESSARCIMENTO DEVIDO – HONORÁRIOS MÉDICOS – EXISTÊNCIA DE PROFISSIONAL CREDENCIADO – LIMITE DE RESSARCIMENTO PREVISTO NA TABELA DO PLANO – DANO MORAL NÃO DEMONSTRADO – RECURSO DA REQUERIDA DESPROVIDO – APELAÇÃO DA AUTORA PROVA EM PARTE.
1. É cediço que ainda que o contrato tenha sido firmado antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, a avença, por consubstanciar relação jurídica de trato sucessivo, está submetida ao Código de Defesa do Consumidor, fato que enseja a nulidade de eventual cláusula abusiva violadora das regras e dos princípios consumeristas.
[...] 8. Recurso da ré desprovido. Recurso da autora provido em parte. (TJES, Apelação Cível n. 0014309-63.2016.8.08.0035, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 29/03/2022)
1

Fixada essa premissa, noto que, aparentemente, a negativa da cobertura do procedimento denominado “
monitorização neurofisiológica intraoperatória
” mostrou-se abusiva, uma vez que “
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque a opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista
” (AgInt no AREsp 1.555.404/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, j. 17/02/2020, DJe 20/02/2020).

Analisando detidamente os autos, noto que o médico assistente da paciente ora agravada justificou adequadamente a necessidade do procedimento, bem como o risco da demora em sua efetivação. Vejamos o teor do laudo:

“Paciente [...] portadora de grande aumento de lobo esquerdo da tireoide, com nódulo de 6 cm que causa desvio da traqueia e esôfago e projeta-se no mediastino superior. [...].
Paciente queixando-se de dispneia e dificuldade para dormir e para engolir. Necessitará de tratamento cirúrgico do bócio mergulhante [...], que não deve ser postergado por muitos meses, devido à evolução da doença, que pode aumentar os riscos da cirurgia. [...] Devido ao volume do nódulo, com deslocamento da traqueia e do esôfago, de ser mergulhante e devido à maior chance de sangramento na cirurgia, há maior risco de lesão de nervo recorrente, o que justifica a indicação do uso de tecnologia de monitorização intraoperatória dos nervos recorrentes, o que tem respaldo da SBCCP e CRM.
Em virtude do exposto, solicito liberar o uso dessa tecnologia” (id. 25016664)

Para além disso, também não vislumbro a alegada irreversibilidade, haja vista que a Cooperativa agravante, se for o caso, poderá reaver os valores atinentes à prestação do serviço caso a tutela provisória se torne ineficaz, nos termos do art. 302 do Código de Processo Civil.

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a r. decisão de origem.

É como voto.

1
No mesmo sentido: TJES,
Apelação Cível n. 024200018794
, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 07/06/2022, DJES 01/07/2022; TJES,
Apelação Cível
n.
014180063969
, Rel. Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, j. 09/05/2022, DJES 13/05/2022; TJES,
Apelação Cível
n.
024200194405
, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 12/04/2022, DJES 05/05/2022).

Acompanho o voto divergente. Sessão 22.08.2023.