Tribunal: TJES
Processo: 0001159-57.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001159-57.2022.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KENIA CRISTINA LYRIO ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO V, AMBOS

DA LEI Nº 11.343/06.

1
. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
QUANTIDADE DE DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

2.
UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 1/
6

(UM
SEXTO
)
PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
. INVIABILIDADE.
DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E PROPORCIONAL.
3.
FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA A CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. VIABILIDADE.
A
USÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA EMPREGO DE FRAÇÃO
DIVERSA.
4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 5.
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
6
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1
.
Mantida a pena-base fixada acima do mínimo legal para o crime de tráfico de drogas, tendo em vista a expressiva quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06.
2.
Ao Magistrado é conferida discricionariedade para fins de fixação da pena, não estando o mesmo adstrito a parâmetros matemáticos, desde que o faça de forma fundamentada, atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
3
. Inexistindo fundamentação para a aplicação de fração superior, de rigor o emprego do parâmetro de 1/6 (um sexto) para a redução da pena em razão da atenuante da confissão espontânea.

4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação da apelante a atividades criminosas, considerando que além da quantidade expressiva do entorpecente apreendido (5 Kg de maconha), a acusada praticou tráfico interestadual, revestindo-se a conduta de maior reprovabilidade, bem como a ré confessou aos policiais que já havia realizado o transporte da droga por outras três vezes.
5
. O pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento
.
6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001159-57.2022.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KENIA CRISTINA LYRIO ALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001159-57.2022.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KENIA CRISTINA LYRIO ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO V, AMBOS

DA LEI Nº 11.343/06.

1
. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
QUANTIDADE DE DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

2.
UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 1/
6

(UM
SEXTO
)
PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
. INVIABILIDADE.
DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E PROPORCIONAL.
3.
FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA A CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. VIABILIDADE.
A
USÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA EMPREGO DE FRAÇÃO
DIVERSA.
4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 5.
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
6
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1
.
Mantida a pena-base fixada acima do mínimo legal para o crime de tráfico de drogas, tendo em vista a expressiva quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06.
2.
Ao Magistrado é conferida discricionariedade para fins de fixação da pena, não estando o mesmo adstrito a parâmetros matemáticos, desde que o faça de forma fundamentada, atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
3
. Inexistindo fundamentação para a aplicação de fração superior, de rigor o emprego do parâmetro de 1/6 (um sexto) para a redução da pena em razão da atenuante da confissão espontânea.

4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação da apelante a atividades criminosas, considerando que além da quantidade expressiva do entorpecente apreendido (5 Kg de maconha), a acusada praticou tráfico interestadual, revestindo-se a conduta de maior reprovabilidade, bem como a ré confessou aos policiais que já havia realizado o transporte da droga por outras três vezes.
5
. O pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento
.
6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001159-57.2022.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KENIA CRISTINA LYRIO ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
KENIA CRISTINA LYRIO ALVES
, por encontrar-se inconformada com a respeitável sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Viana, que a condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 15 de julho de 2022, a denunciada trazia consigo uma encomenda transportada, entre Estados da Federação, com aproximadamente 5 Kg (cinco quilogramas) de maconha, para fins de comércio, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) fixação da pena-base no mínimo legal para o crime de tráfico; (II) aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desvalorada; (III) aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para a confissão espontânea; (IV) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (V) concessão de justiça gratuita.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pela apelante.

Em um primeiro momento, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, a MM. Juíza considerou a expressiva quantidade das drogas apreendidas, acertadamente fixando a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão.

Em observância ao auto de apreensão e ao laudo pericial de exame químico, verifica-se a expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida, consistente em 5 Kg (cinco quilogramas) de maconha.

Dessa mesma maneira já decidiu este E. Tribunal de Justiça em caso semelhante, senão vejamos:

PENAL PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PENAS APLICADAS COM JURIDICIDADE INVIABILIDADE PRÁTICA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA DETRAÇÃO JURIDICIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO FIXADOS HONORÁRIOS.
[...]
3. Rejeitada a pretensão de redução das penas bases impostas ao recorrente, tendo em vista que mesmo diante da neutralidade da maioria das circunstâncias judiciais, e apenas a valoração negativa das consequências dos crimes apurados, utilizando-se de fundamentação inerente aos tipos penais imputados o efeito maléfico do tráfico e da associação para o tráfico na sociedade não transcende os preceitos dos delitos imputados -, as penas bases foram fixadas acima do mínimo em razão da permitida e efetiva aplicabilidade do art. 42 da Lei n. 11343/06, que revela que a natureza e a quantidade da droga, as quais constituem circunstância única, devem ser considerada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.
[...]
7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários fixados.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 052180011091, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

Adiante, pugnou pelo emprego da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desvalorada, contudo, destaco que ao Magistrado é conferida discricionariedade para fins de fixação da pena, não estando o mesmo adstrito a parâmetros matemáticos, desde que o faça de forma fundamentada, atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Ressalto, neste ponto, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça autoriza a exasperação da pena-base em patamar superior em razão da regra disciplinada no art. 42 da Lei nº 11.343/06. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. POSIÇÃO DE DESTAQUE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO UTILIZAÇÃO PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 7. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). [...] 10. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 740.762/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022).

Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Seguindo na linha de irresignação, a recorrente pleiteou o emprego da fração de 1/6 (um sexto) quando do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o que verifico merecer acolhida, em conformidade com o entendimento jurisprudencial do STJ.

Diante da pena-base arbitrada em 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, atenuo a pena em 1/6 (um sexto),
fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias agravantes bem como causas de diminuição de pena.

Presente a causa de aumento contida no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, motivo pelo qual aumento a pena em 1/6 (um sexto),
fixando-a definitivamente em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Preservo inalterados os demais termos da r. sentença.

Em seguida, requereu a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

In
casu, constato que além da quantidade expressiva do entorpecente apreendido (5 Kg de maconha), a acusada praticou tráfico interestadual, revestindo-se a conduta de maior reprovabilidade, bem como a ré confessou aos policiais que já havia realizado o transporte da droga por outras três vezes, fatores que evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...
]
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Por fim, o pedido de concessão da gratuidade da justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira da ré no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO

RECURSO
E
DOU
-LH
E

PARCIAL
PROVIMENTO,
tão somente para aplicar a fração de 1/6 (um sexto) em relação à atenuante da confissão espontânea, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.