Tribunal: TJES
Processo: 0016317-37.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-11-07

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0016317-37.2021.8.08.0035

APTE :
DAVVI GOMES DO NASCIMENTO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
TRÁFICO PRIVILEGIADO –
BIS IN IDEM – NÃO INCIDÊNCIA – VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS DIVERSAS NA SENTENÇA
– FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
–
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.

Conforme vasto contexto probatório, os depoimentos, o auto de apreensão, convergem para a demonstrar a autoria e materialidade do crime destacado na denúncia.

2.
Não se apresenta o
bis in idem
quando as circunstâncias do delito são diversas, tendo magistrado valorado a qualidade da droga na fixação da pena base e, para valorar o tráfico privilegiado, considerou a quantidade das substâncias apreendidas em poder do recorrente.

3.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES 01/11/23

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016317-37.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAVVI GOMES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0016317-37.2021.8.08.0035

APTE :
DAVVI GOMES DO NASCIMENTO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
TRÁFICO PRIVILEGIADO –
BIS IN IDEM – NÃO INCIDÊNCIA – VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS DIVERSAS NA SENTENÇA
– FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
–
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.

Conforme vasto contexto probatório, os depoimentos, o auto de apreensão, convergem para a demonstrar a autoria e materialidade do crime destacado na denúncia.

2.
o Superior Tribunal de Justiça compreende que a natureza e a quantidade de droga
caracterizam vetor judicial único
,
que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas
da dosimetria penal. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 766.503/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.

3. Cabendo o reforço de fundamentação,
por constatar que o apelante possui registros por atos infracionais graves (ato infracional análogo ao delito de roubo), justificada a manutenção da fração de diminuição no patamar mínimo (1/6)

4.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES 01/11/23

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0016317-37.2021.8.08.0035

APTE :
DAVVI GOMES DO NASCIMENTO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo Apelante
DAVVI GOMES DO NASCIMENTO
, em razão do inconformismo com a r. Sentença de fls.
176/180
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou nas iras do artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, impondo para ambos a pena definitiva de
04
(
quatro
) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como o pagamento de
486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-
multa.

Nas razões recursais da defesa, apresentadas as fls. 196/199, esta entende que deve ser aplicada a fração máxima já que reconhecida a figura do “trafico privilegiado” em favor do autor. Sustenta que por terem sido consideradas a apreensão da arma e a quantidade de drogas na exasperação da pena base, tais circunstâncias não podem servir de base para a consideração do tráfico privilegiado em seu patamar mínimo.

As contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público, conforme acostadas às fls. 201/202, foram no sentido do improvimento do apelo. A Procuradoria, através do Parecer contido no evento 5446685, também entende pela manutenção da sentença.

Passo a análise do mérito recursal, eis que admitido o recurso.

De plano fixo presente
A materialidade do crime
através d
o Auto de Prisão em Flagrante de f
l
s. 52-75, Termos de Declaração às f
l
s. 08-11, Auto de Apreensão de f
l
s. 14-15, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de f
l
s. 20, Boletim Unificado às f
l
s. 25-28, Relatório Conclusivo de I.P às f
l
s. 34-39, bem como Laudo de Exame Químico às f
l
s. 103-105, que atesta a presença de substância de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria SVS/MS n
º
344/98.

A defesa, através de sua irresignação sustenta unicamente a impossibilidade de, ao fixar a pena, considerando a existência do “tráfico privilegiado”, nos termos do art. 33, 4º, da Lei 11.343/06, vedar a aplicação da fração máxima de 2/3 por considerar situações já analisadas preteritamente, na exasperação da pena base.

Ao observar os termos utilizados pelo magistrado na fixação da pena, embora a defesa abrace a tese do
bis in idem
, entendo não acolhida a existência de mesmas ponderações entre a fixação da pena base e quando da fixação da proporção do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Na fixação da pena base (art.59 do CP) nota-se que o magistrado considerou a natureza e diversidade das substâncias apreendidas, assentando tratar-se de cocaína, maconha, crack e haxixe para exasperar a pena a luz do art. 42 da Lei 11.343/06.

Entretanto, ao enfrentar e fundamentar a incidência do “privilégio”, assentou o magistrado que considerava, na hipótese,
a quantidade de substâncias apreendidas
como relevantes. Assim não acolho a existência do
bis in idem
, por entender que as análises foram diversas, considerando eventos não conflitantes na ponderação da pena base e na aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Desta forma, ainda que afastada a ponderação pertinente ao cometimento do crime (art.33 da Lei de Drogas) com emprego de arma de fogo, neste contexto, é clara a existência de uma dupla valoração, as demais hipóteses apresentadas pela defesa não se mostram hábeis a infirmar o julgamento do juízo de primeiro grau em desfavor do acusado, tampouco a pena fixada em seu desfavor.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do
a
pelo
manejado,
NEGANDO A ESTE
PROVIMENTO.

É como voto.

03

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0016317-37.2021.8.08.0035

APTE :
DAVVI GOMES DO NASCIMENTO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO-VISTA

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na sessão pretérita, após ouvir o voto do e. Relator, pedi vista dos autos para melhor analisar a questão posta em debate.

Rememorando, o apelante fora condenado como incurso nas sanções do art. 33, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Extrai-se da sentença condenatória que o apelante fora beneficiado com a causa de diminuição do tráfico privilegiado, porém em seu patamar mínimo, sob o argumento da
quantidade
das substâncias entorpecentes apreendidas [25 (
vinte e cinco) pinos contendo a droga conhecida como "cocaína”, 16 (dezesseis) buchas da droga conhecida como “maconha”, 44 (quarenta e quatro) pedras da droga conhecida como “crack” e 12 (doze) unidades da droga conhecida como “haxixe”
].

Sustenta a defesa que o magistrado
a quo
incorreu em
bis in idem
ao valorar a natureza e quantidade das substâncias entorpecentes tanto para exasperar a pena-base, quanto para fixar no grau mínimo a fração de redução relativa ao tráfico privilegiado.

O voto-condutor, por sua vez, ao se debruçar sobre a matéria, concluiu não ter ocorrido o aludido
bis in idem
, já que na
primeira fase
o magistrado sentenciante utilizou a
natureza e diversidade das substâncias entorpecentes
, ao passo que
na terceira fase
valeu-se da
quantidade de substâncias entorpecentes
.

No entanto, com a devida vênia ao e. Des. Relator, possuo entendimento diverso e que ecoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fixada sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 712), segundo o qual “
a
s circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.”

Além disso, “o Superior Tribunal de Justiça compreende que a natureza e a quantidade de droga
caracterizam vetor judicial único
,
que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas
da dosimetria penal. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 766.503/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Nessa ordem de ideias, reconheço o
bis in idem
perpetrado pelo magistrado
a quo
ao cindir a mesma circunstância judicial
(natureza e quantidade de drogas)
para análise

na primeira e terceira fase da dosimetria.

No entanto, em reforço argumentativo, por constatar que o apelante possui registros por atos infracionais graves (ato infracional análogo ao delito de roubo), os quais, inclusive, poderiam ter ensejado a negativa do tráfico privilegiado, entendo justificada a manutenção da fração de diminuição no patamar mínimo (1/6).

Arrimado nas considerações ora tecidas, acompanho o voto do E. Des. Relator, porém por outros fundamentos.

É como voto.