Tribunal: TJES
Processo: 0000551-63.2021.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI
- I
MPOSSIBILIDADE
–

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2.
Descabido o pleito defensivo de substituição da pena corpórea por restritiva de direitos eis que ausentes seus requisitos,
nos termos do artigo 44, do Código Penal.
3. Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000551-63.2021.8.08.0060
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO RIAN ROSA PAULO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000551-63.2021.8.08.0060 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO RIAN ROSA PAULO, JORGE CLAUDIO LEAL VILA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de
recursos de
Apelação Criminal interpost
os
por
JORGE CLAUDIO LEAL VILA e PAULO RIAN PAULO
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o
s
condenou nas sanções do artigo 33, “caput”,
c/c o artigo 40, inciso IV, todos
da Lei nº 11.343/06, sendo imposta
aos réus, respectivamente,
a
s
pena
s
definitiva
s
de 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 1.100 (novecentos) dias-multa;
e 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, para cumprimento no regime semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que
no dia 29 de novembro de 2021, o denunciado Paulo Rian Rosa Paulo e Jorge Claudio Leal Vila, tinham em depósito drogas e armas de fogo em desacordo com determinação legal.

Extrai-se do processado que na data supramencionada, após denúncia de que haviam dois indivíduos naquela localidade realizando venda de entorpecentes, a guarnição durante realização do patrulhamento encontrou Paulo Rian na rua. E que o segundo agente empreendeu fuga, portando uma arma de fogo, por área de vegetação próxima e não foi encontrado. Ato contínuo, após busca na casa, foi encontrado um rev
ó
lver calibre .32 municiado com 06 (seis) munições intactas do mesmo calibre; 12 (doze) pinos de substância semelhante a cocaína 07 (sete) pedras de substância semelhante a crack; 01 (uma) bucha substância semelhante a maconha; sacolas plásticas para embalar os entorpecentes; uma quantia de R$ 1.121,00 (um mil, cento e vinte e um reais) em espécie: 03 (três) aparelhos celulares e um contracheque em nome de Jorge Cl
á
udio Leal Vila, sendo identificado, pelos policiais. como o indivíduo que empreendeu fuga na abordagem em questão.

Em suas razões
recursais,
a defesa do apelante
Paulo
requer
a
sua absolvição, ou a
desclassificação do delito para
a

conduta
previst
a
no artigo 28 da Lei 11.343/06.
P
ede
ainda,
a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos
.

P
or sua vez, a defesa do acusado Jorge, busca a sua absolvição ante a alegada ausência de provas para sua condenação. Ao final, requer a fixação de honorários advocatícios ao advogado dativo.

O
ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pel
o

improvimento
do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra d
o
ilustre Procurador
M
arcello Souza Queiroz
, opinando pelo
im
provimento do
s
recurso
s
interposto
s.

A
materialidade delitiva restou demonstrada através do laudo químico de fls.
94.

Por ocasião dos seus interrogatórios, os acusados negaram a autoria delitiva.

Em juízo, os policiais militares Fabiano Cansian Tuão e Márcio da Silva destacaram que se lembravam da abordagem feita aos acusados, tendo eles asseverado em sede judicial, respectivamente
:

(...) ouvindo
o
depoimento em sede policial de f
l
s. 05/06 confir
ma
-o integralmente; que abordaram o acusado na rua, Paulo Rian, tentando fugir; que Jorge estava junto, mas adentrou na mata e os policiais n
ã
o conseguiram alcançá-lo. No patrulhamento as policiais visualizaram
o
s indiv
í
duos em
um
im
ó
vel, quando os indiv
í
duos vira
m
aproximação dos policiais fugiram, sendo que o Jorge portava ar
m
a de fogo, conseguindo fugir na mata, sendo abordado
somente
o réu Paulo Rian; que no interior do im
ó
vel onde
estavam
indiv
í
duos encontra
ram arma de fogo municiada, entorpecentes
, materia
i
s para comercializa
çã
o das drogas (...).

(...) ouvindo
o
depoimento em sede policial de fls. 07/08 confir
m
a-o
integralmente
, be
m
co
m
o corroborou co
m
todos as fatos narrados na den
ú
ncia; que afirma ainda que o Jorge estava co
m
arma de fogo e não consegui
ram
abordá-lo porque apreendeu fuga; que somente o Paulo Rian conseguiram abordar pr
ó
ximo da casa que tinha
m
sa
ído
; que na casa onde estavam os denunciados encontra
ram
arma de fogo, entorpecentes, quantia em dinheiro, aparelhos celulares, material de endola, contracheque em nome de Jorge Cláudio; que são conhecidos na localidade pelo tráfico de drogas (...).

Portanto, a
s provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram
claramente que os acusados restaram incursos no tipo penal previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso IV da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora os acusados tentem se apresentar como usuários, é sabido que
nada impede que
possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado pela defesa do acusado Paulo, requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NEGAR PROVIMENTO. 1. Não merece prosperar o pedido de absolvição, bem como o pleito de desclassificação da conduta do réu para o disposto no art. 28 da Lei 11.343/06, haja vista os indícios robustos da ocorrência do crime de tráfico de drogas. 2.
(...).
(TJES, Classe: Apelação, 24140162058, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)”.

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT , E ARTIGO 33, §1°, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 - 1) ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS DEPOIMENTO DOS POLICIAIS DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO IMPOSSIBILIDADE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - 2) APELO IMPROVIDO. 1) Como é cediço, o tipo penal do tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) possui dezoito verbos, sendo que para a configuração de tal delito é desnecessário o agente ser apanhado em flagrante comercializando a substância tóxica, uma vez que o bem jurídico protegido é a incolumidade pública, mais especificamente, a saúde pública e a própria integridade social, bastando o agente ser flagrado ter em depósito com aquele fim. Ademais, também ficou caracterizado o cultivo da maconha para ser utilizada como matéria prima para a preparação de drogas, tendo o próprio recorrente confirmado o plantio para tal fim, o que torna impossível a sua absolvição. Quanto ao valor probatório do depoimento de policiais que participaram da prisão do acusado, meu entendimento, assim como desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico, o depoimento dos policiais que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime. E se ainda usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento em coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício.
(...).
2) APELO IMPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação, 49150018577, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 31/01/2018, Data da Publicação no Diário: 07/02/2018)”.

Adiante, postula a defesa
do réu Paulo
a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que
a pena corpórea imposta ao réu impede a concessão do benefício pretendido, nos termos do artigo 44, do Código Penal.

Diante de todo o exposto,
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
,
CONHEÇO DO RECURSO,
MAS NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se inalterada a sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
a
Dr
ª
.
Regina Márcia Portinho Motta
, OAB/ES nº
13.338
, advogad
a
nomead
a
para patrocinar a defesa do
a
cusado
,
neste recurso de Apelação.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI
PRETENDIDA PELA DEFESA DO RÉU PAULO
- I
MPOSSIBILIDADE
–

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2.
Descabido o pleito defensivo de substituição da pena corpórea por restritiva de direitos eis que ausentes seus requisitos,
nos termos do artigo 44, do Código Penal.
3. Recursos conhecidos e improvidos.

DECISÃO
à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.