Tribunal: TJES
Processo: 0004647-78.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): PAULA CHEIM JORGE
Órgão julgador: PAULA CHEIM JORGE
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. INDEFERIMENTO DA INICIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1) Os Tribunais Estaduais têm posição consolidada no sentido da necessidade de efetiva constituição em mora do devedor, mostrando-se acertado o entendimento adotado na sentença de primeiro grau que indeferiu a petição inicial e, consequentemente, extinguiu o feito, sem resolução de mérito. 2) Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004647-78.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.
APELADO: EDUARDA FERNANDES CARVALHO

RELATORA DESª PAULA CHEIM JORGE

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. INDEFERIMENTO DA INICIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1) Os Tribunais Estaduais têm posição consolidada no sentido da necessidade de efetiva constituição em mora do devedor, mostrando-se acertado o entendimento adotado na sentença de primeiro grau que indeferiu a petição inicial e, consequentemente, extinguiu o feito, sem resolução de mérito. 2) Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme referido no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo ITAÚ UNIBANCO S.A. em face da sentença (ID nº 4841298 - fls. 101/105 do pdf) proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Guarapari que, nos autos de ação de busca e apreensão ajuizada em desfavor de EDUARDA FERNANDES CARVALHO, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, IV, do CPC.

Em suas razões recursais (ID nº 4841298 - fls. 109/145 do pdf), a instituição financeira postula que seja reformada a sentença para receber a petição inicial, considerando válida a comunicação da mora, por meio de notificação extrajudicial enviada por correio com aviso de recebimento, no endereço do contrato, juntado na exordial.

Pois bem.

De plano, destaco que, em observância do endereço constante do contrato (ID nº 4841298 - fls. 40/43), foi realizada a notificação extrajudicial da apelada (ID nº 4841298 - fls. 51), oportunidade em que restou exarada a seguinte certidão (ID nº 4841298 - fl. 52):

CERTIFICO, para Os devidos fins, atendendo a requerimento do interessado, que (a) Sr(a). EDUARDA FERNANDES CARVALHO NÃO FOi NOTIFICADO(A), pelo motivo (AUSENTE), por meio de TELEGRAMA de n° ME394628005BR, no endereço da RUA GETÚLIO COUTINHO 810 AP 310, ENSEADA AZUL; GUARAPARI- ES CEP: 29206-210, conforme Livro 2020, Folha 1, desta serventia, nos termos do § 10 d3 arc 160 da Lei Federal n°6.015 de 31 de dezembro de 1973. A verdade é a verdade e dou fé.

Diante de tal quadro, por entender o magistrado pela necessidade efetiva de entrega da notificação à devedora, intimou a instituição financeira para providenciar os documentos comprobatórios, sob pena de extinção do processo (ID nº 4841298 - fls. 79/80 e 89), culminando na sentença (ID nº 4841298 - fls. 101/105 do pdf) proferida que, em linhas gerais, entendeu que “a não entrega da correspondência pelo motivo ‘ausente’, tal como no caso vertente, revela a ausência de constituição da requerida em mora e, portanto, a demanda carece de pressuposto processual indispeñsável”.

Dito isso, assento que os Tribunais Estaduais têm posição consolidada no sentido da necessidade de efetiva constituição em mora do devedor, mostrando-se acertado o entendimento adotado na sentença de primeiro grau que indeferiu a petição inicial e, consequentemente, extinguiu o feito, sem resolução de mérito.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação de busca e apreensão. Alienação fiduciária. Constituição em mora. Notificação enviada por carta registrada com aviso de recebimento. Retorno negativo. Ausente. Irregularidade. Ausência de condição da ação de busca e apreensão. Extinção da ação. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJSE; AC 202300827679; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Diógenes Barreto; DJSE 11/07/2023 - destaquei).

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. Ausente a constituição em mora (condição de procedibilidade da ação de busca e apreensão). SENTENÇA DE EXTINÇÃO, com fulcro no artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil. RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO. (TJSP; AC 1013684-45.2021.8.26.0161; Ac. 16910778; Diadema; Trigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Flavio Abramovici; DJ 10.7.2023 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONFIGURAÇÃO DA MORA. PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO. CORRESPONDÊNCIA NÃO ENTREGUE. PROTESTO. MORA NÃO CONSTITUÍDA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO SUPRIDA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. FIXAÇÃO EQUITATIVA. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS. 1. O artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei Federal n. 911/1969, ao exigir a constituição do devedor em mora, prevê, para tanto, o envio da notificação extrajudicial ao endereço do devedor, mediante a entrega da correspondência, ainda que não seja o próprio destinatário que a tenha recebido. 2. Não havendo comprovação da entrega, com a devolução do aviso de recebimento informando "entrega interna não autorizada", não há falar-se em constituição válida da mora. 3. A notificação do devedor através de protesto, com intimação por edital, somente é cabível após esgotadas as tentativas de localização do devedor, o que não ocorreu no caso concreto. [...] (TJGO; AC 5486099-61.2020.8.09.0043, Rel Des. Subst. REINALDO ALVES FERREIRA, Quarta Câmara Cível, DJ 6.4.2022 – destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DECRETO LEI Nº 911/69. Comprovação da mora que se dá pelo envio da carta registrada com aviso de recebimento ao endereço do devedor. Admitida, para fins de concretização da notificação, que a assinatura lançada no aviso de recebimento seja de terceira pessoa (art. 2º, § 2º do Decreto-Lei nº 911/69). Notificação extrajudicial. Restituição da carta de notificação pelo motivo "outros - entrega interna não autorizada". Ausência de comprovação da mora. Determinação de emenda da petição inicial. Posterior extinção do processo sem julgamento do mérito. Acerto da decisão. Precedentes deste tribunal de justiça. Recurso desprovido. (TJPR; ApCiv nº 0008846-78.2021.8.16.0024, Rel. Des. EDUARDO CASAGRANDE SARRÃO, Terceira Câmara Cível, DJ 31.5.2022 – destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO DIANTE DA NÃO CARACTERIZAÇÃO DA MORA DA PARTE DEVEDORA. Insurgência do banco autor. Mérito. Tentativa de notificação para caracterizar a mora da parte devedora via correio com aviso de recebimento. Correspondência que retornou ao remetente sem o efetivo cumprimento (outros. Entrega interna não autorizada). Sinalização inválida. Notificação não realizada. Mora da parte devedora não constituída. Pressupostos dos artigos 2º e 3º, do Decreto-Lei nº. 911/69, não satisfeitos. Precedente do Superior Tribunal de Justiça a respeito da situação. Sentença de extinção inalterada. Sucumbência mantida. Honorários recursais. Majoração que se impõe. Art. 85, § 11º, do CPC e observância às orientações constantes no ED. No AI do RESP. 1.573.573/RJ do STJ. Recurso conhecido e não provido. (TJSC; APL nº 0302962-13.2016.8.24.0035, Rel. Des. GUILHERME NUNES BORN, Primeira Câmara de Direito Comercial, DJ 10.3.2022 – destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. EXTINÇÃO DO FEITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Compulsando os autos, verifica-se que o juízo a quo determinou a intimação da recorrente para emendar a inicial, com a juntada do documento que comprove a mora do devedor, sob pena de indeferimento da exordial. 2. Com efeito, não tendo a parte apelante cumprido a diligência determinada pelo julgador, mostra-se adequado o indeferimento da exordial, sobretudo porque a comprovação da mora é pressuposto de procedibilidade da ação de busca e apreensão, devendo ser comprovada mediante comunicação ao devedor no endereço constante do contrato, nos termos do § 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69. 3. Nessa esteira de pensamento, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que para a comprovação da mora nos contratos de alienação fiduciária, é necessária que a notificação extrajudicial, por meio de cartório de títulos e documentos, seja recebida no endereço do devedor, dispensada a notificação pessoal. 4. Assim, considerando que o aviso de recebimento referente à notificação extrajudicial voltado negativo, com a informação "entrega interna não autorizada" (fl. 34), a manutenção da sentença é medida que se impõe, ante o não cumprimento da emenda para comprovar pressupostos necessários ao prosseguimento da ação de busca e apreensão. 5. Recurso improvido. (TJCE; AC nº 0050546-42.2021.8.06.0176, Rel. Des. CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, Segunda Câmara de Direito Privado, DJ 5.11.2021 – destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO INDEFERIMENTO DA INICIAL AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL EM DESACORDO COM O DECRETO N. 911/69 ENTREGA INTERNA NÃO AUTORIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. Para propositura da ação de busca e apreensão é indispensável a constituição em mora do devedor. Não comprovado esse requisito, deve ser extinto o feito sem resolução do mérito, em razão da ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo. (TJMS; AC 0800651-63.2018.8.12.0032, Rel. Des. JULIZAR BARBOSA TRINDADE, Segunda Câmara Cível, DJ 1.7.2020 – destaquei).

E ainda nesta Corte Estadual:

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO NÃO RECEBIDA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O ajuizamento da ação de busca e apreensão, nos contratos com alienação fiduciária em garantia, demanda a prévia constituição em mora do devedor, segundo a exegese do art. 3º, caput, do Decreto-Lei nº 911/69. 2. Esclareceu o STJ que nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral. 3. Ou seja, além do envio da notificação ao endereço constante do contrato, deve haver o seu efetivo recebimento no local, ainda que por terceira pessoa. 4. A matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula nº 72). 5. Consoante entendimento sedimentado por este TJES em Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0014805-89.2012.8.08.0049, a constituição da mora deve ser anterior ao ajuizamento da demanda de busca e apreensão. 6. Recurso desprovido. (TJES; AC 0024367-52.2017.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 22/11/2021; DJES 10/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DEVOLVIDA SEM RECEBIMENTO DO DEVEDOR. ÔNUS DO CREDOR FIDUCIÁRIO EM COMPROVAR O ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MORA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que a comprovação da mora pode ser realizada através de protesto do título por edital, desde que todos os meios de localização do devedor sejam exauridos. 2. No caso, a documentação que instrui a inicial indica que foi enviada a notificação extrajudicial para o endereço do devedor, ora apelado, constante do contrato (fl. 30), mas não foi entregue por motivo de ausente (fl. 33). Ante o insucesso desta tentativa de notificação, o banco apelante protestou o título através de edital, ficando evidenciado que usou desse artifício de maneira prematura, sem comprovar que havia esgotado todos os outros meios para localização do devedor. 3. Logo, agiu corretamente o julgador primevo ao julgar extinto o processo sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (Art. 485. Inc. IV do CPC), tendo em vista que o banco apelante não logrou êxito em comprovar a mora do devedor e sendo este requisito imprescindível para o ajuizamento da ação de busca e apreensão (Art. 2º, § 2º Decreto-Lei nº 911/1969 e Súmula nº 72 do STJ), não há motivos para a reforma da r. Sentença objurgada. (TJES; AC 0005953-12.2020.8.08.0012; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 31/03/2021; DJES 06/05/2021).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)