Tribunal: TJES
Processo: 5001701-77.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-09-05

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO PERÍODO DE ABRIL/2014 A MARÇO/2019. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO.

1 - Tratando-se o Agravo de Instrumento, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância.

2 - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista que (i) o contribuinte apenas se sujeita ao recolhimento do ICMS, por ser atuante no ramo de comércio de vestuários, calçados e bijuterias, e tendo em vista (ii) ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

3 - A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional
,
dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional.

4 - Com efeito, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.

5 - Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06.

6 - Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001701-77.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: N. G. JACINTO - ME

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. Decisão (ID
5548091
) proferida nos autos da Ação de Anulação Débito Fiscal nº
5000016-02.2021.8.08.0011

que, em sede de liminar, suspendeu a exigibilidade dos créditos referentes aos autos de infração lavrados contra a autora, ora agravada, sob o argumento de que tem prosperado, no que tange à alíquota de incidência do ICMS sobre a receita omitida, a regra prevista no art. 39, § 2º da Lei Complementar nº 123/06, em detrimento da previsão do art. 13, §1º, XIII, “f”, da mesma LC.

Em suas razões recursais, alega o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que

a referida decisão merece ser reformada, uma vez que o caso em comento não se insere no regramento estabelecido no art. 39 §2º da LC 123/06, uma vez que não preenche os requisitos legais. Pelo contrário, diferentemente do que foi decidido pelo Magistrado
a quo,
aduz que deve ser aplicado ao caso o disposto no art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC 123/06.

Requer o agravante que seja dado provimento ao presente recurso no sentido de reformar a decisão agravada, a fim de indeferir a antecipação de tutela.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. Decisão (ID
5548091
) proferida nos autos da Ação de Anulação Débito Fiscal nº
5000016-02.2021.8.08.0011

que, em sede de liminar, suspendeu a exigibilidade dos créditos referentes aos autos de infração lavrados contra a autora, ora agravada, sob o argumento de que tem prosperado, no que tange à alíquota de incidência do ICMS sobre a receita omitida, a regra prevista no art. 39, § 2º da Lei Complementar nº 123/06, em detrimento da previsão do art. 13, §1º, XIII, “f”, da mesma LC.

Em suas razões recursais, alega o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que

a referida decisão merece ser reformada, uma vez que o caso em comento não se insere no regramento estabelecido no art. 39, §2º da LC 123/06, uma vez que não preenche os seus requisitos legais. Pelo contrário, diferentemente do que foi decidido pelo Magistrado
a quo,
aduz que deve ser aplicado ao caso o disposto no art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC 123/06.

Requer o agravante que seja dado provimento ao presente recurso no sentido de reformar a decisão agravada, a fim de indeferir a antecipação de tutela.

Pois bem.

De início, impõe-se realizar uma breve elucidação acerca da causa de pedir da presente demanda, com o objetivo de melhor esclarecer o contexto em que se insere o caso em tela.

In casu
, trata-se de pedido de anulação dos Autos de Infração nº 5.051.641-1 e nº 5.051.642-2, lavrados por inconsistências identificadas
no confronto entre os valores declarados pela postulante ao Fisco e aqueles enviados pelas administradoras de cartão de crédito e débito à Secretaria Estadual da Fazenda (SEFAZ), no período de abril/2014 a março/2019
, que perfaz o montante de R$ 270.714,84 (duzentos e setenta mil, setecentos e quatorze reais e oitenta e quatro centavos).

Neste sentido, conforme informado pelo agravante, a empresa agravada
foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na forma prevista na legislação, em violação ao art. 539, I, do RICMS/ES, culminando nas sanções previstas no art. 75, §3º, XVII, “a” c/c art. 76, VIII, da Lei n.º 7.000/01 (Auto de Infração n.º 5.051.641-1) e no art. 75-A, §3º, I, “a” c/c art. 76-A, VIII, da Lei Estadual n.º 7.000/01 (Auto de Infração n.º 5.051.642-2)
.

Dessa forma, a empresa autora N. G. JACINTO ME ajuizou a presente Ação Declaratória de Nulidade de Débito Fiscal, com pedido de tutela de urgência, alegando que
“
a)
por ser optante dos Simples Nacional, não poderia incidir in casu as alíquotas da legislação estadual;
b)
os Autos lavrados pelo Fisco Estadual são nulos, visto que houve quebra do sigilo bancário sem procedimento de fiscalização em curso, infringindo o art. 6º da Lei Complementar Federal n.º 105/01;
c)
o art. 685, §5º do RICMS/ES, que versa sobre a obrigatoriedade do envio de informações pelas administradoras de cartões de crédito e débito à SEFAZ, é inconstitucional; e,
d)
a multa possui caráter confiscatório, pois está sendo aplicada em patamar superior a 100% do valor do tributo efetivamente devido”.

Por sua vez, o Magistrado
a quo
, mesmo não estando convencido de que as informações geradas pelas operadoras de cartão de crédito, para a SEFAZ/ES, mês a mês, constituam quebra de sigilo bancário, determinou, em liminar, a suspensão da exigibilidade dos créditos referentes aos Autos de Infração mencionados, tão somente em razão das alíquotas de incidência do ICMS sobre a receita omitida, entendendo que tem prosperado, no caso, a regra prevista no art. 39, § 2º da Lei Complementar nº 123/06, em detrimento da previsão do art. 13, §1º, XIII, “f”, da mesma LC.

Por essas razões, o Estado do Espírito Santo interpôs o presente agravo de instrumento, com o intuito de reformar a referida decisão, para que seja indeferida a antecipação de tutela concedida.

De plano, insta salientar que, como pontuado pelo agravante, a cognição a ser exarada por esta instância recursal está limitada à discussão sobre a alíquota aplicada, vez que esta foi a única fundamentação adotada pelo Juízo
a quo
para deferir a antecipação de tutela.

Logo, quaisquer outros debates referentes ao caso concreto, a exemplo da suposta quebra de sigilo bancário sem procedimento de fiscalização, como apontado pelo agravado, ou ainda, a ilegalidade de eventual multa confiscatória aplicada ao contribuinte, não estão abarcados pelo crivo do presente recurso e, consequentemente, da presente decisão.

Isso porque, em sede de agravo de instrumento, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância.

Assim, de uma análise sumária das razões e documentos acostados aos presentes autos, restrita ao que me cabe apreciar nesta fase processual, verifico existirem razões que me convençam do provimento do recurso. Senão, vejamos.

No caso em exame, o Fisco Estadual autuou a empresa agravada e lhe aplicou a multa prevista no RICMS/ES e na Lei Estadual nº 7.000/01 por
deixar de emitir documento fiscal
, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco.

Nesse contexto, a Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo
Simples Nacional,
dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional, conforme se pode inferir:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII -
ICMS
devido:

[...]

f)
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
”
.

Nestes termos, tem-se que, mesmo sendo optante do Simples Nacional, a empresa agravada foi autuada por deixar de emitir documento fiscal de venda de mercadorias, de modo que foi corretamente tributada nos termos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R/02.

Com efeito, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.

A temática em apreço é, inclusive, recorrente nesta Corte Estadual, que vem aplicando o entendimento aqui externado, conforme manifestam os julgados a seguir:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO.

[...]
No caso em apreço, o §2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

III - Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN nº 94/2011.

IV- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS
.

[...] A contribuinte fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

3. A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES) [...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190194403, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021).

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA RETROATIVAMENTE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. HIPÓTESE DE REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em que pese a Agravante seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria a conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, verifica-se que na situação sub examine
a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.
2. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017).

Por sua vez, o art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, na qual a agravada apoia os seus fundamentos, estabelece dois requisitos que devem ser preenchidos pelo contribuinte do Simples Nacional para que a autuação seja feita utilizando a alíquota prevista na citada Lei Complementar. Vejamos:

Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

(...)

§ 2
o
No caso em que o contribuinte do Simples Nacional
exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS
e
seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem
, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.
(GRIFO NOSSO)

Neste sentido, conclui-se que somente quando o contribuinte
(i)

exercer atividades econômicas incluídas no campo de incidência tanto do ICMS quanto do ISS
e, de forma cumulativa,
(ii)

seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem
, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei Complementar nº 123/06.

No caso, como bem elucidado pelo agravante, a empresa autora não preencheu nenhum dos dois requisitos, uma vez que apenas se sujeita ao recolhimento do ICMS, por ser atuante no ramo de comércio de vestuários, calçados e bijuterias, e tendo em vista que a omissão de receita foi plenamente identificada na sua origem.

Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06.

Neste sentido, inclusive, perfilha o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. VENDA DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS REFERENTES ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I.
Nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
. II. A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSM nº 140/2018 também determina a aplicação às Empresas optantes pelo Simples Nacional da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente. III. In casu,
na medida em que a Empresa Recorrida restou autuada por deixar emitir nota fiscal em suas atividades, uma vez constatada a diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, verifica-se correta a atuação do Ente Estatal ao determinar a cobrança do ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), tendo em vista que, conforme demonstrado, a legislação expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fisca
l. IV. Merece reforma a Sentença combatida, neste ponto, para afastar a nulidade dos Autos de Infração nº 5.053.375-5 e 5.053.485-5, determinando a validade do cálculo do tributo devido a título de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento). V. Em relação à multa aplicada, de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação, a mesma tem nítido caráter confiscatório, uma vez que o valor aplicado supera o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto. VI. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes do STF. (TJES, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 49110021323 0002132-98.2011.8.08.0049, Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016). VII. Verificada a característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, a mesma deve ser reduzida para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar. VIII. Repisa-se, porém, que uma vez constatada a licitude na cobrança do ICMS com a alíquota de 17% (dezessete por cento), a multa deve ser reduzida para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e não para 100% do valor do tributo devido com aplicação da maior alíquota do SIMPLES NACIONAL, como consignado pelo Magistrado de Piso. IX. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer da Apelação Voluntária e conferir-lhe parcial provimento, reformando a Sentença combatida, para afastar a nulidade dos Autos de Infração nº 5.053.375-5 e 5.053.485-5, determinando a validade do cálculo do tributo devido a título de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), determinando, ainda, a redução da multa cobrada para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e, diante da sucumbência recíproca, determino a redistribuição dos ônus sucumbenciais, condenando cada parte à metade do pagamento das custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, que deverão ser suportados em 5% (cinco por cento) por cada litigante , nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

(TJ-ES - AC: 00247552320198080035, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 10/08/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/08/2021)

Assim, neste momento processual, na qual se discute esmero de uma decisão precária que antecipou os efeitos da tutela, entendo estar presente a probabilidade de provimento do presente recurso pela higidez dos Autos de Infração lavrados em desfavor da agravada, pelo risco de dano inverso, caracterizado pela perpetuação do descumprimento da obrigação tributária em questão, e, ainda, pela ausência do elemento
probabilidade do direito
(
fumus boni juris
), o que impossibilita a concessão da tutela de urgência deferida na origem.

Ante todo o exposto, conheço do recurso para
DAR-LHE PROVIMENTO,
a fim de reformar a decisão interlocutória recorrida, tão somente para indeferir a antecipação de tutela concedida na origem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS VOGAIS

Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO PERÍODO DE ABRIL/2014 A MARÇO/2019. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO.

1 - Tratando-se o Agravo de Instrumento, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância.

2 - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista que (i) o contribuinte apenas se sujeita ao recolhimento do ICMS, por ser atuante no ramo de comércio de vestuários, calçados e bijuterias, e tendo em vista (ii) ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

3 - A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional
,
dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional.

4 - Com efeito, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.

5 - Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06.

6 - Recurso provido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.