Tribunal: TJES
Processo: 0006567-87.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0006567-87.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE.
ILICITUDE. ABORDAGEM POLICIAL.
INOCORRÊNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO.
DOSIMETRIA DA PENA.
REDUÇÃO DA
PENA-BASE. PROPORCIONAL.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
RECURSO

PARCIALMENTE
PRO
VIDO.

1
.
Conforme o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a busca pessoal deve ser justificada pelas circunstâncias do fato para que seja legítima. Precedentes.

2
.
O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que a recorrente tinha em depósito substância entorpecente destinada à comercialização, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva, não havendo que se falar em absolvição, tampouco na desclassificação para o art. 28, da Lei de Tóxicos.

3
.

Não configura reformatio in pejus o reforço de argumentação que não altera o apenamento imposto. Por outro lado, em relação aos motivos, considerando que a busca por lucro fácil constitui elementar do referido tipo penal, deve-se afastar a negativação da referida circunstância judicial.

4.

Reconhecida atenuante da confissão espontânea visto que foi utilizada para fundamentar sua condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006567-87.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0006567-87.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE.
ILICITUDE. ABORDAGEM POLICIAL.
INOCORRÊNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO.
DOSIMETRIA DA PENA.
REDUÇÃO DA
PENA-BASE. PROPORCIONAL.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
RECURSO

PARCIALMENTE
PRO
VIDO.

1
.
Conforme o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a busca pessoal deve ser justificada pelas circunstâncias do fato para que seja legítima. Precedentes.

2
.
O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que a recorrente tinha em depósito substância entorpecente destinada à comercialização, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva, não havendo que se falar em absolvição, tampouco na desclassificação para o art. 28, da Lei de Tóxicos.

3
.

Não configura reformatio in pejus o reforço de argumentação que não altera o apenamento imposto. Por outro lado, em relação aos motivos, considerando que a busca por lucro fácil constitui elementar do referido tipo penal, deve-se afastar a negativação da referida circunstância judicial.

4.

Reconhecida atenuante da confissão espontânea visto que foi utilizada para fundamentar sua condenação.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0006567-87.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, trata-se de apelação interposta
por
Gabriel Xavier
em razão da sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari que julgou parcialmente procedente a pretensão estatal para condenar o réu na figura tipificada no
artigo 3
3,
§4º,

da Lei nº 11.343/06
à pena
de 0
6
(
seis) anos
de reclusão
, em regime inicial
fechad
o
, bem como ao pagamento de 600 dias-multa.

Narra a denúncia que no dia 09/12/2020, no bairro Bela Vista, o apelante trazia consigo 3 buchas de maconha e a quantia de R$81,50 em espécie. Realizadas buscas no local, foi localizado mais 50 buchas de maconha, 21 pedras de crack pequenas, 2 pedras de crack grandes, 14 pinos de cocaína pequeno, 7 pinos de cocaína médios e 19 papelotes de cocaína.

A exordial ainda aponta que o apelante confessou que estava no local realizando a traficância e que vendeu 97 buchas de maconha na data dos fatos.

Nas razões recursais
(fls. 108/121) a defesa alega nulidade do processo em razão de ilicitude na abordagem policial. Além disso, pugna pela desclassificação para a conduta disposta no artigo 28, da Lei de Drogas e a revisão da dosimetria da pena, com a redução da pena-base e o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa. Por fim, requer a concessão da justiça gratuita.

Pois bem.

Inicialmente,
incabível falar em nulidade
em razão d
a alegada ilicitude na abordagem policial em revista pessoal.

Conforme o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a busca pessoal deve ser justificada pelas circunstâncias do fato para que seja legítima. Vejamos:

[...] Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp: 2093117 SC 2022/0084525-7, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2022, DJe 24/06/2022)

No presente caso, extrai-se dos autos que os militares, ao realizarem patrulhamento em local já conhecido pela prática de tráfico de entorpecentes, avistaram indivíduo que demonstrou grande nervosismo com a presença dos policiais.

Do mesmo modo, não prospera o
pleito
relativo à
desclas
s
ificação
.

Compulsando os autos, constata-se, a
materialidade
resta comprovada mediante boletim unificado nº 43817954 (fls. 08/11 do IP), auto de apreensão (fls. 12/12-v do IP), auto de constatação provisória de natureza e quantidade de droga (fls. 13//13-v do IP) e laudo de exame químico (fls. 44/45).

A
autoria
resta comprovada pelos testemunhos em sede policial e judicial, em especial pelos depoimentos dos policiais militares,
atestam a veracidade dos fatos narrados pelo órgão acusatório
.

As
testemunha
s

policia
is
militar
es

Ewerson Felipe França Pereira e Thiago Brito dos Reis,
em seus depoimentos extrajudiciais
(fls. 03/03-v e 04/04-v, ambos do IP), foram uníssonos ao relatarem que o apelante carregava consigo 3 buchas de maconha e a quantia de R$81,50 em espécie, tendo ele afirmado que era usuário e que tinha acabado de comprar a droga com um indivíduo.

As testemunhas afirmam que deram continuidade às buscas, tendo localizado entorpecentes dentro de um pote, quais sejam: 50 buchas de maconha, 21 pedras pequenas e 2 pedras grandes de crack, bem como 14 pinos pequenos e 7 pinos médios de cocaína, 1 papelote grande e 18 papelotes de cocaína.

Em
sede judicial
, a testemunha
Thiago Brito dos Reis
(mídia) relembrou que o local é conhecido como ponto de venda de drogas e que, ao realizarem buscas no local informado onde a droga era guardada, próximo a uma igreja, encontraram um pote com os entorpecentes.

Logo, além de
convincentes e harmoniosos
, encontram respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos.

Como já dito, encontra-se pacificado na jurisprudência de nossos tribunais que o depoimento dos policiais militares quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação. Neste sentido:

[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC n. 672.359/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021)". [...] 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.166.431/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023)

Além disso, corroborando com os depoimentos mencionados, o próprio apelante, em seu
interrogatório extrajudicial
(fl. 05 do IP) confessou que estava vendendo drogas para “um tal de Vandinho”, que domina o tráfico da baixada do bairro de Bela Vista. Em detalhes, GABRIEL relatou que já havia vendido 97 buchas de maconha na data dos fatos, restando vender apenas 3 buchas para vender a carga total que havia pegado com o indivíduo “Vandinho”. Por outro lado, em seu
interrogatório judicial
, mudou sua versão, negando a traficância e disse que comprou os entorpecentes para consumo próprio.

Sua última versão encontra-se desassociada das demais provas contidas nos autos.

Logo, há
provas suficiente para condenação
do apelante
.

Ademais, insta salientar que o
artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06
é claro ao prever que
a
quantidade da droga

é uma das circunstâncias a ser avaliada para determinar se a mesma se destinava ao consumo pessoal
, devendo-se também atentar “
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
.”

Nesse sentido
,
o porte conjunto de 53 buchas de maconha, 21 pedras pequenas e 2 pedras grandes de crack, 14 pinos pequenos e 7 pinos médios de cocaína, bem como 19 papelotes de cocaína e R$81,50 em espécie,

reforçam a conclusão de que praticava o tráfico de drogas.
Ou seja, a desclassificação pretendida encontra óbice nas próprias
circunstâncias do caso.

Ademais, nada impede a coexistência das duas figuras – usuário e traficante – no mesmo agente, de maneira que, ainda que o apelante de fato seja usuário de drogas, restou demonstrado a prática da conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente.

Esse é o entendimento desta Corte:

[...] Quanto à autoria do crime de tráfico de drogas praticado, diante da análise do caderno processual, constatam-se indícios fortes e suficientemente conclusivos para a sua condenação, estando sobejamente demonstrada pelos depoimentos em juízo, notadamente o do próprio réu, bem como pela apreensão dos entorpecentes de que tinha posse. Ainda que a defesa do apelante alegue que este é apenas usuário, tal tese cai em total descrédito diante do conjunto probatório colhido nos autos. Ainda assim, se usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. APELO IMPROVIDO. (TJES, AC 00083579220158080050, Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 20/01/2021, DJe 28/01/2021)

Logo,
inviabiliza-se a desclassificação da conduta para o delito tipificado no artigo 28, da Lei 11.343/06
.

Em relação à dosimetria da pena,
n
a primeira fase
,
verifica-se que o juízo
a quo
fixou a pena-base em
9
anos d
e reclusão,
negativando as seguintes circunstâncias judiciais:
culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias do delito e consequências do crime
. Vejamos:

[...]
A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito grave, trazendo consigo grande drogas destinadas a serem vendidas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados; não ha elementos nos autos que conduzam a análise de sua
personalidade
, voltada a prática de crimes, eis que responde a outro processo criminal pela prática do crime de homicídio, conforme documentos anexos;
quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa
;
as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso e via pública, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, trazendo consigo 03 (trés) buchas de maconha destinadas a serem vendidas, tendo afirmado na esfera policial que já havia vendido 97. (noventa e sete) buchas de maconha, o que demonstra que o acusado iria expôs muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade
;
as
consequências,
que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o major ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, e a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado. [...]

Inicialmente, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça entende que o reforço de argumentação não configurar
reformatio in pejus
, quando mantido o apenamento imposto, como no presente caso.

[...] Ainda que em sede de apelo exclusivo da defesa, é possível a revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena, desde que não modificada a quantidade de sanção imposta, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no HC 669.219/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)

Em destaque, verifico que a
c
ulpabilidade
vai além do normal, pois encontra-se evidenciado pelos depoimentos das testemunhas que o local onde a maior parte da droga foi localizada é de grande movimentação em razão de ser próximo a uma igreja.

As
circunstâncias do crime
devem ser exasperadas pela quantidade de drogas apreendidas, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas.

Do mesmo modo, milita em desfavor do apelante as
consequências do
delito
, visto que o apelante afirma que já havia vendido 97 (noventa e sete) buchas de maconha naquele dia.

Destarte, cumpre esclarecer que inexiste um critério matemático fixo para o fim de exasperação da pena-base. Sobre o assunto, trago à baila o seguinte precedente:

[...] A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020).

Por outro lado, em relação aos
motivos
, considerando que a busca por lucro fácil constitui elementar do referido tipo penal, deve-se afastar a negativação da referida circunstância judicial.

Vale salientar que em relação à
personalidade
, observo que o juízo
a quo
, apesar mencionar que o apelante responde a outro processo criminal pela prática do crime de homicídio, a circunstância não foi negativada acertadamente, tendo em vista se tratar de ação penal posterior ao fato.

Portanto, fixo
a pena-base em
8

(oito)
anos
e
9

(
nove
)
meses d
e reclusão
.

Na segunda fase
, tendo em vista a atenuante da
menoridade relativa
, a pena foi reduzida em 1 ano e 100 dias-multa. Todavia, utilizando a fração paradigma de 1/6, a pena deve ser reduzida em 1 ano e 5 meses.

Além disso, verifica-se que, apesar de ter sido considerada a
confissão espontânea
do apelante em sede extrajudicial para fundamentar sua condenação, não foi observada na dosimetria da pena. Razão pela qual, aplicando a mesma fração, fixo o
quantum
intermediário em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Na terceira fase
, inexistem causas de aumento. Por outro lado, o juízo de primeiro grau reconheceu a causa de diminuição relativa ao
tráfico privilegiado,
nesse sentido,
fixo a pena em definitivo em 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
bem como o pagamento de 500 dias-multa.

Mantido o regime inicial fechado para cumprimento de pena, visto que a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a aferição de circunstâncias judicias desfavoráveis recomenda a imposição do regime fechado. Vejamos:

[...] Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. No caso, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes, além da quantidade e da qualidade das drogas) recomenda a imposição do regime fechado, como posto no acórdão impugnado. 9. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.269.723/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023)

Em relação ao pleito de concessão de
assistência judiciária gratuita
, entendo incabível apreciá-lo neste momento, mormente por ter a jurisprudência sedimentado que “compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais” (TJES, Apelação Criminal, 012219000010, Rel. Des. WILLIAN SILVA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 30/06/2021, DJe 09/07/2021).

Diante do exposto, em consonância com a Procuradoria de Justiça,
conheço do recurso para, no mérito,
d
ar-
lhe

parcial
provimento,
para fixar a pena em definitivo em
4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
em regime inicial fechado,
bem como o pagamento de 500 dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)