Tribunal: TJES
Processo: 0006146-97.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA –
AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA AFASTADA -
TRÁFICO PRIVILEGIADO
RECONHECIDO
–
DETRAÇÃO E JUSTIÇA GRATUITA – JUÍZO DA EXECUÇÃO -
RECURSO CONHECIDO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Inicialmente,
c
onsigno
que
a autoria e a materialidade do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o laudo químico,
o Boletim Unificado,
auto de apreensão, e depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

2.
D
estaca-se que
, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

3.
No que se refere
a dosimetria da pena
aplicada
relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
aplicou a pena-
base
no mínimo legal.
Ato contínuo, aplicou a circunstância agravante da calamidade pública (art. 61, II, j, CP) por ter o delito sido cometido durante o período de pandemia do COVID-19. Entretanto, como bem apontado pela D. Procuradoria de Justiça, não se observa uma relação direta entre o fato criminoso e a situação de pandemia, de modo a concluir que o réu tenha dela se beneficiado. Portanto, afasto a referida agravante
.

4.
N
ão vejo
provas de que o apelante era contumaz na prática do tráfico,
de forma que
acolho as razões lançadas no recurso para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 na fração de
1
/3, considerando
a variedade de drogas apreendidas e seu alto poder lesivo (crack, cocaína e maconha).

5.

Quanto ao pedido de detração penal,
entendo que este deve ser analisado pelo Juízo da Execução, sendo esta a etapa processual mais apropriada para apurar o tempo de acautelamento do réu, posto que possui informações mais precisas a esse respeito.
De igual forma, o
pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

6
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006146-97.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROBSON VIEIRA DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA –
AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA AFASTADA -
TRÁFICO PRIVILEGIADO
RECONHECIDO
–
DETRAÇÃO E JUSTIÇA GRATUITA – JUÍZO DA EXECUÇÃO -
RECURSO CONHECIDO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Inicialmente,
c
onsigno
que
a autoria e a materialidade do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o laudo químico,
o Boletim Unificado,
auto de apreensão, e depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

2.
D
estaca-se que
, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

3.
No que se refere
a dosimetria da pena
aplicada
relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
aplicou a pena-
base
no mínimo legal.
Ato contínuo, aplicou a circunstância agravante da calamidade pública (art. 61, II, j, CP) por ter o delito sido cometido durante o período de pandemia do COVID-19. Entretanto, como bem apontado pela D. Procuradoria de Justiça, não se observa uma relação direta entre o fato criminoso e a situação de pandemia, de modo a concluir que o réu tenha dela se beneficiado. Portanto, afasto a referida agravante
.

4.
N
ão vejo
provas de que o apelante era contumaz na prática do tráfico,
de forma que
acolho as razões lançadas no recurso para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 na fração de
1
/3, considerando
a variedade de drogas apreendidas e seu alto poder lesivo (crack, cocaína e maconha).

5.

Quanto ao pedido de detração penal,
entendo que este deve ser analisado pelo Juízo da Execução, sendo esta a etapa processual mais apropriada para apurar o tempo de acautelamento do réu, posto que possui informações mais precisas a esse respeito.
De igual forma, o
pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

6
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0006146-97.2020.8.08.0021

APELANTE: ROBSON VIEIRA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: NILCIANE MANSUR PENNA - ES32060-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ROBSON VIEIRA DO NASCIMENTO
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
55
/
ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE
GUARAPARI
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0006146-97.2020.8.08.0021
, condenou
o
recorrente à pena de
05
(
cinco
) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão,
a ser cumprido inicialmente em regime semiaberto,
e ao pagamento de
5
83
dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33
da Lei nº 11.343/06
.

Em suas razões de fls. 62/ss., requer a defesa, em síntese:
i)
a absolvição do acusado ante a ausência de provas;
ii)
o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, j, do CP;
iii)
a aplicação da atenuante prevista no art. 66, CP;
iv)
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado);
v)
que seja realizada a detração, a fim de estabelecer regime menos gravoso ao recorrente; e
vi)
que seja deferido o benefício da justiça gratuita.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls.
74
/
ss
. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID
4046226 pelo parcial provimento do apelo
.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença merece parcial reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia
23/11/2020, por volta das 15:30, na Comarca de Guarapari, policiais militares foram informados via CIODES que um indivíduo estaria traficando drogas na Rua Taurus, Bairro Pontal de Santa Mônica. Ao chegar no local, a guarnição avistou um homem com as mesmas características repassadas pelo CIODES e, ao abordarem o réu, com ele encontraram uma sacola contendo 52 (cinquenta e duas) pedras de crack, 8 (oito) buchas de maconha e 2 (dois) pinos de cocaína.

Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o laudo químico de fl.
40
/
ss.
,
o Boletim Unificado (fl.
09/ss.
do IP),
auto de apreensão de fl.
11
do IP
, e depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

Em que pese a negativa de autoria do réu, em sede judicial os Policiais Militares confirmaram os fatos narrados na denúncia, ratificando as suas declarações prestadas no Inquérito Policial.

D
estaca-se que
, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

E
c
umpre destacar que
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender
, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito,

transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que
o
recorrente
praticou um dos verbos do mencionado tipo penal
.

No que se refere
a dosimetria da pena
aplicada
relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
aplicou a pena-
base
no mínimo legal.

Ato contínuo, aplicou a circunstância agravante da calamidade pública (art. 61, II, j, CP) por ter o delito sido cometido durante o período de pandemia do COVID-19.

Entretanto, como bem apontado pela D. Procuradoria de Justiça, não se observa uma relação direta entre o fato criminoso e a situação de pandemia, de modo a concluir que o réu tenha dela se beneficiado. Portanto, afasto a referida agravante,
de modo a fixar a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ressalto, nesta fase, a teor da Súmula 231, STJ, que “
a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Pugna, ainda, o apelante pel
a implementação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33,
§
4º, da Lei n. 11343/06
.

Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no referido dispositivo, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

Entretanto,
o MM. Magistrado
deixou de aplicar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento:

Friso, outrossim, que NÃO reconheço a causa redutora de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), tendo em vista que o réu responde a outra ação penal por roubo, bem como diante da informação da testemunha Celso no sentido de que já havia visualizado o acusado no mesmo local dos fatos em situações anteriores, o que evidencia que o denunciado se dedica às atividades criminosas.

Ocorre que
o STJ
f
irmou,
n
o Tema 1139,
tese
segundo
a
qual “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06
”.

Além disso,
o PM Celso afirmou que já havia visto o recorrente naquela localidade, o que é de se esperar até mesmo porque o réu confessa que comprava drogas para uso próprio naquele local. Ainda assim, a referida testemunha afirma que essa foi a primeira vez que encontrou substância ilícita com o recorrente, de forma que não se torna possível concluir, de forma
indene de dúvidas
, que o apelante se dedicava a atividade criminosa
.

Assim, não vejo
provas de que o apelante era contumaz na prática do tráfico,
de forma que
acolho as razões lançadas no recurso para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 na fração de
1
/3, considerando
a variedade de drogas apreendidas e seu alto poder lesivo (crack, cocaína e maconha).

Ante o exposto, fixo a pena em definitivo em
3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, §2º, c, CP) e ao pagamento de 330 (trezentos e trinta) dias-multa, na fração de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução (art. 44, §2º e 5º, CP).

Quanto ao pedido de detração penal,
entendo que este deve ser analisado pelo Juízo da Execução, sendo esta a etapa processual mais apropriada para apurar o tempo de acautelamento do réu, posto que possui informações mais precisas a esse respeito.

E
, n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito
também
deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
, para redimensionar a pena imposta
ao
apelante, implementando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06,
fixando a pena em definitivo em
3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, §2º, c, CP) e ao pagamento de 330 (trezentos e trinta) dias-multa
.

Sendo este o voto vencedor, expeça-se imediatamente alvará de soltura em favor do apelante, desde que não esteja preso por outro motivo.

Em tempo, fixo honorários advocatícios recursais em favor da advogada dativa Dra. Nilciane Mansur (OAB nº 32.060/ES).

Ponderando os critérios previstos no art. 85 do Código de Processo Civil, especialmente o lugar da prestação de serviço, a importância da custa e o trabalho realizado pel
o

Advogad
o
, reputo coerente e proporcional
fixar os honorários
recursais
no va
l
or de
R$
8
00,00 (
oitocentos
reais).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)