Tribunal: TJES
Processo: 5002479-81.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – REALIZAÇÃO DE CAPITAL – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – AVALIAÇÃO DE MERCADO – TRIBUTAÇÃO SOBRE O VALOR EXCEDENTE – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. Segundo
o
§ 2º,
inc. I, primeira parte,
do
art. 156, da Constituição Federal, o ITBI

não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

2.
A regra constitucional em apreço não traz nenhuma limitação relacionada ao valor do bem imóvel, de modo que o simples fato de o valor de mercado pelo qual o imóvel foi integralizado ser supostamente superior ao valor declarado, não constitui óbice à incidência da imunidade tributária, sob pena de se criar empecilho não previsto pelo poder constituinte originário.

3. A lei nº 9.249/95, em seu art. 23, §§ 1º e 2º, ao dispor sobre as formas com que uma pessoa física pode transferir seus bens a pessoas jurídicas em integralização de capital, autoriza expressamente que esta se dê pelo valor histórico (constante na DIRPF), de modo que somente nos casos em que se opte por realizar a transferência em valor diverso é que a diferença será tributável.

4. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002479-81.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ABREU JUDICE PARTICIPACOES LTDA
APELADO: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI e outros
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – REALIZAÇÃO DE CAPITAL – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – AVALIAÇÃO DE MERCADO – TRIBUTAÇÃO SOBRE O VALOR EXCEDENTE – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. Segundo
o
§ 2º,
inc. I, primeira parte,
do
art. 156, da Constituição Federal, o ITBI

não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

2.
A regra constitucional em apreço não traz nenhuma limitação relacionada ao valor do bem imóvel, de modo que o simples fato de o valor de mercado pelo qual o imóvel foi integralizado ser supostamente superior ao valor declarado, não constitui óbice à incidência da imunidade tributária, sob pena de se criar empecilho não previsto pelo poder constituinte originário.

3. A lei nº 9.249/95, em seu art. 23, §§ 1º e 2º, ao dispor sobre as formas com que uma pessoa física pode transferir seus bens a pessoas jurídicas em integralização de capital, autoriza expressamente que esta se dê pelo valor histórico (constante na DIRPF), de modo que somente nos casos em que se opte por realizar a transferência em valor diverso é que a diferença será tributável.

4. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, confirmar a sentença em sede de remessa necessária, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 20/06/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Cuidam os presentes autos de mandado de segurança requerido por ABREU JÚDICE PARTICIPAÇÕES LTDA., ora Apelante, em face do SR. SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI, sendo Apelado o MUNICÍPIO DE VITÓRIA, postulando seja reconhecido o seu direito líquido e certo de fazer jus à imunidade tributária do ITBI sobre a transmissão do imóvel indicado e incorporado ao seu patrimônio em realização de capital.

Pela sentença id 2503672, o MMº. Juiz de Direito
a quo
concedeu a segurança postulada “
para DECLARAR a incidência de imunidade constitucional prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da CF/88, c/c o inc. I do art. 36 do CTN, na incorporação ao patrimônio da impetrante do imóvel objeto da Matrícula nº 43.799, Livro 2, do RGI de Guarapari, devendo a autoridade impetrada abster-se de exigir o ITBI na importância de R$ 17.690,11 (dezessete mil, seiscentos e noventa reais e onze centavos), ou qualquer outra, sobre a diferença entre o valor do imóvel, constante da declaração de bens do sócio Fernando de Abreu Júdice (R$ 200.000,00), e como tal integralizado como capital da sociedade empresária em 220 mil cotas, e o valor de avaliação levado a efeito pela municipalidade (R$ 880.000,00).
”

Irresignada, a Requerente ABREU JÚDICE PARTICIPAÇÕES LTDA. interpôs o recurso de apelação id 2503693, aduzindo, em síntese, haver omissão quanto ao pedido “b”, da petição inicial, pelo qual requer seja definitivamente reconhecido que a imunidade a que faz jus a Impetrante não encontra limitações previstas nos §§ 1º a 3º do art. 37, do CTN, uma vez incompatíveis com a hipótese prevista no inciso I, art. 36, do mesmo Diploma, em razão de sua não-aplicação à hipótese prevista na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF (transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital).

Intimado, a pessoa jurídica de direito público interno não apresentou contrarrazões.

As partes, nesta segunda instância, manifestaram-se pelas petições id 2619245 e 4328122.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, pela manifestação id 4328122, entende não ser hipótese de intervenção.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

*

A SRª ADVOGADA LUCIANA MARQUES DE ABREU JÚDICE DESSAUNE:-

Boa tarde, cumprimento a todos presentes, eminente Relator e digníssimos pares.

Trata-se, na origem, de um Mandado de Segurança onde se busca a garantia da imunidade incondicionada do ITBI para as hipóteses de transferência de bem imóvel na incorporação do capital social, conforme previsto no artigo 156, parágrafo II, inciso I da Constituição.

No caso do sub judice, Fernando de Abreu Júdice integralizou o capital social da Abreu Júdice Participações com um imóvel no valor histórico de R$ 220.000,00, que passou a subscrever 220 mil cotas do capital social da Abreu Júdice Participações. E assim o fez pelo valor histórico constando do seu imposto de renda, conforme permissivo legal da Lei 9.249 de 95, onde a pessoa física pode optar em levar o seu imóvel para o capital social no valor histórico declarado no seu imposto de renda ou pelo valor de mercado.

Então, legitimamente, incorporou o patrimônio da pessoa jurídica, mas o Município de Guarapari entendeu por exigir o ITBI sobre a diferença entre este valor histórico e o valor por ela arbitrado.

Na verdade, trata-se de uma interpretação bastante oportunista por parte de vários municípios emprestando a redação do tema 796 do STF. E o que diz essa tese? Diz que a imunidade não alcança o valor excedente à integralização do capital. Mas que excedente é esse?

Seria excedente o valor de mercado? Não. Naquele
leading case
do tema 796, o particular levou, integralizou no valor histórico, mas, também, lançou na sua contabilidade o excedente como reserva de capital. E esse excedente a que se refere o tema 796. A incidência do ITBI sobre esse excedente. O que não é o caso da Abreu Judice participação. Porque Fernando de Abreu Júdice integralizou 220 mil cotas com R$ 220.000,00 e não levou nenhum valor como reserva de capital. E assim fez no valor histórico.

Se permitirmos que a prefeitura, que o município, possa arbitrar o valor que ela entende pelo ITBI, também não só estaremos violando a compreensão do tema 796, como, também, o repetitivo 1.113 do STJ, que determina que a base de cálculo do ITBI seja o valor da transmissão, que o bem está sendo transmitido.

Então, nesse particular, a sentença não merece reparo.

Entretanto, ela foi omissa com relação à condição também imposta pelo município de Guarapari para a concessão da imunidade. E qual foi a limitação? O não exercício de compra e venda de imóveis como atividade preponderante. E fez assim com base no artigo 36 e 37 do Código Tributário Nacional.

Ocorre que, essa é a nossa Apelação para afastar essa limitação que o Código Tributário Nacional, no artigo 37, ele não foi recepcionado pela Constituição. Pelo artigo 156, parágrafo 2º, inciso 1º, como muito bem interpretado pelo voto condutor do tema 796, na sua
r
a
tio decident
i, o artigo diz que a exceção, no final do inciso 1º, ela refere-se só ao segundo dispositivo.

Peço vênia para ler esse artigo. Fala: não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital. Nem sobre transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica. Salvo se, essa é a condição, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for compra e venda desses bens ou direitos.

Essa exceção da parte final do inciso 1º, parágrafo 2º do 156, diz respeito, tão somente, nas hipóteses de fusão, extinção e incorporação de pessoa jurídica. Não na realização de capital.

Peço vênia para ler no próprio voto condutor do tema 796, onde o ministro Alexandre de Moraes, ainda foi: reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas, não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada.

Então, a compreensão do artigo 156, parágrafo 2º, inciso 1º, é de que na primeira parte do dispositivo, que é a realização de capital, ela vai ser sempre imune, independente da atividade exercida. E, se a própria Constituição coloca como ressalva apenas a incidência de ITBI nas hipóteses de fusão, é porque o artigo 37, parágrafo 1º do CTN, não foi recepcionado pela Constituição. Merece ser afastada essa limitação.

E é nisso que reside a nossa apelação para afastar a incidência do artigo 37 na condição imposta pelo município.

Muito obrigada.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):

Como sumariamente relatado, trata-se de
remessa necessária
e
apelação cível
interposta por Abreu Júdice Participações Ltda contra sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente (id 2503672) que, no
mandado de segurança
impetrado em face do Secretário da Fazenda do Município de Guarapari, concedeu a segurança para “
declarar a incidência de imunidade constitucional prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da CF/88, c/c o inc. I do art. 36 do CTN, na incorporação ao patrimônio da impetrante do imóvel objeto da Matrícula nº 43.799, Livro 2, do RGI de Guarapari, devendo a autoridade impetrada abster-se de exigir o ITBI na importância de R$ 17.690,11 (dezessete mil, seiscentos e noventa reais e onze centavos), ou qualquer outra, sobre a diferença entre o valor do imóvel, constante da declaração de bens do sócio Fernando de Abreu Júdice (R$ 200.000,00), e como tal integralizado como capital da sociedade empresária em 220 mil cotas, e o valor de avaliação levado a efeito pela municipalidade (R$ 880.000,00)
”.

Em sua peça recursal (id 2503693), a sociedade empresária aduz, em síntese, haver omissão quanto ao pedido “b”, da petição inicial, pelo qual requer seja “definitivamente reconhecido que a imunidade a que faz jus a Impetrante não encontra limitações previstas nos §§ 1º a 3º do art. 37, do CTN, uma vez incompatíveis com a hipótese prevista no inciso I, art. 36, do mesmo Diploma, em razão de sua não-aplicação à hipótese prevista na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF (transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital)”.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelação interposta
e passo ao exame do seu mérito, em conjunto com a análise da remessa necessária.

Isso porque se trata de sentença concessiva de segurança, estando sujeita, pois, obrigatoriamente, ao duplo grau de jurisdição, por imposição do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

Pois bem. Cuida-se de mandado de segurança impetrado pela sociedade empresárial, ora apelante, por meio do qual pretende seja reconhecido o seu direito líquido e certo de fazer jus à imunidade tributária do ITBI sobre transmissão do apartamento nº 201, do Edifício Praia de Bacutia, situado na Avenida Viña del Mar, na Enseada Azul, em Nova Guarapari, incorporado ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

A discussão a respeito da incidência, ou não, da imunidade tributária decorre do fato de o Município de Guarapari, em processo administrativo, ter avaliado o bem no valor de R$ 1.100.000,00 (um milhão e cem mil reais), ao passo que a quantia informada pelo contribuinte, nos termos da declaração de bens do sócio Fernando de Abreu Júdice, foi de R$ 220.000,00 (duzentos e vinte mil reais).

Nesse contexto, o Fisco Municipal entendeu que haveria a incidência do ITBI sobre a diferença equivalente a R$ 880.000,00 (oitocentos e oitenta mil reais), visto que o Supremo Tribunal Federal teria entendimento consolidado no sentido de que a imunidade não alcançaria o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Sobre o tema, isto é, acerca do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Municípios a competência para instituir o imposto sobre a “transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição” (art. 156, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Acontece que a própria Carta Magna, no mesmo dispositivo, estabelece a não incidência do ITBI em certas operações societárias, instituindo hipóteses de imunidade objetiva, que visam estimular a capitalização e o crescimento das empresas. Deveras, o inciso I do §2º do citado artigo 156, preconiza que:

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Da redação do supratranscrito dispositivo legal, é possível constatar que sobre a transmissão de bens ou direitos imobiliários incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, seja (i) para a integralização do capital social ou (ii) em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, não incide o ITBI, desde que, “nesses casos a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

O texto constitucional, portanto, impõe uma condicionante para a não incidência do tributo, consistente no fato de que a atividade empresarial preponderante da pessoa jurídica adquirente não se enquadre como a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 796.376/SC (Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, Repercussão Geral – Mérito Dje-210, Divulg 24-08-2020 Public 25-08-2020), definiu que a imunidade referente ao ITBI para integralização de bens imóveis no capital social da empresa não é absoluta, sendo limitada ao valor do capital fixado, de sorte que montante excedente está sujeito à tributação. Todavia, ao fixar a tese de repercussão geral, o Pretório Excelso não fez nenhuma ressalva quanto à diferenciação da atividade empresarial para fins de excluir aquelas que atuem no ramo imobiliário.

Pelo contrário, o que se observa do voto condutor do acórdão, de relatoria do eminente Ministro Alexandre de Moraes, é que o tema atinente à atividade preponderante da pessoa jurídica foi expressamente enfrentado pela c. Corte, segundo a qual “as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”.

Como se sabe, dentro da sistemática de precedentes judiciais adotada pelo Código de Processo Civil de 2015, a doutrina especializada nos ensina que são as razões de decidir dos precedentes que operam a vinculação - “extrai-se da ratio decidendi, por indução, uma regra geral que pode ser aplicada a outras situações semelhantes. Da solução de um caso concreto (particular) extrai-se uma regra de direito que pode ser generalizada” (In Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil – 11 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, v.2, p. 460).

Seguindo essa linha de intelecção, não há como deixar de reconhecer que a maioria do STF, naquela ocasião, entendeu pela necessidade de se distinguir os significados de “incorporação de bens em realização de capital” e “incorporação de bens ao patrimônio”, expressões utilizadas, respectivamente, na primeira e segunda oração do artigo do Texto Maior. Para os ministros, a primeira situação constitui imunidade incondicionada, pois somente no segundo caso é que a imunidade se limita às hipóteses em que a sociedade incorporadora do patrimônio imobiliário não desenvolva atividade preponderantemente imobiliária.

A simples leitura da íntegra do acórdão é suficiente para constatar que a
ratio decidendi
do precedente em questão está calcada na imprescindível distinção entre as duas hipóteses de imunidade previstas no art. 156, §2º, I, da CF, eis que o voto vencedor é enfático neste ponto, dedicando vários parágrafos se chegar a tal conclusão. Não se trata, pois, de mero
obter dictum
, mas sim da interpretação dada pelo Pretório Excelso ao referido dispositivo constitucional.

Aliás, vale registrar que não houve declaração implícita de inconstitucionalidade do art. 37 do CTN, mas tão somente interpretação conforme a Constituição, de modo a preservar validade da lei, indicando a leitura da norma que melhor se coaduna com a Carta Magna. Destarte, de acordo com o novo posicionamento do STF, é preciso compreender que a exceção estipulada no art. 37 do CTN alcança apenas as hipóteses previstas no inciso II do art. 36 daquele diploma, eis que as situações constantes em seu inciso I são imunes de ITBI independentemente de qualquer condicionante.

Logo, é de se concluir que, muito embora não conste na redação da tese de repercussão geral, o Supremo de fato decidiu expressamente, no julgamento do Tema nº 796, que a imunidade prevista na primeira parte do art. 156, §2º, inciso I, da CF/88 – transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital – é incondicionada, porquanto independe da atividade empresarial exercida pela adquirente.

Ademais, conforme bem explicitado pela sentença, a regra constitucional em apreço não traz nenhuma limitação relacionada ao valor do bem imóvel, de modo que o simples fato de o valor de mercado pelo qual o imóvel foi integralizado ser supostamente superior ao valor declarado, não constitui óbice à incidência da imunidade tributária, sob pena de se criar empecilho não previsto pelo poder constituinte originário.

Até mesmo porque a lei nº 9.249/95, em seu art. 23, §§ 1º e 2º, ao dispor sobre as formas com que uma pessoa física pode transferir seus bens a pessoas jurídicas em integralização de capital, autoriza expressamente que esta se dê pelo valor histórico (constante na DIRPF), de modo que somente nos casos em que se opte por realizar a transferência em valor diverso é que a diferença será tributável, senão vejamos:

Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.

§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. (g.n)

Conquanto a supracitada lei verse sobre o imposto de renda das pessoas jurídicas, fato é que o seu teor serve para demonstrar a inocorrência de ato ilícito por parte da sociedade empresária e de seu sócio. Pelo contrário, a legislação pátria lhes confere a faculdade de optar por esta forma de integralização do capital social, de modo que a conduta do Município apelado, além de afrontar dispositivo constitucional, acaba por indevidamente frustrar essa opção do contribuinte legalmente permitida.

É dizer, todo o imóvel foi utilizado como subscrição de capital social, independentemente do seu valor, de modo que a imunidade deve incidir. A hipótese dos autos, portanto, não se confunde com aquela examinada pelo Pretório Excelso, no qual parte do bem imóvel, além daquela utilizada na integralização do capital social, é destinada à reserva de ágio. Somente neste último caso é que se admite a cobrança de ITBI sobre o excesso.

Todavia, daí não se pode concluir que o magistrado a quo deveria ter declarado a não recepção das limitações tipificadas nos arts. 36, I, II e 37 do CTN, eis que tal pretensão não se coaduna com a via do mandado de segurança, que, como se sabe, não pode ser impetrado contra lei em tese.

Deveras, considerando que o pedido final é o de afastar a aplicação de parte do texto legal, sob a justificativa de ser inconstitucional/não ter sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, forçoso convir que o presente mandado de segurança se volta contra lei em tese, o que é vedado pela Súmula nº 266 do STF, senão vejamos:

Súmula nº 266, STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Com efeito, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. (MS 34432 AgR, rel. min. Luiz Fux, P, j. 07-03-2017, DJE 56 de 23-03-2017).

Frisa-se à exaustão, o mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante, não sendo meio processual idôneo para impugnar normas gerais e abstratas. É esta a lição do eminente ministro Alexandre de Moraes, senão vejamos:

“
O mandado de segurança poderá ser repressivo de uma ilegalidade já cometida, ou preventivo quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. Nesse caso, porém, sempre haverá a necessidade de comprovação de um ato ou uma omissão concreta que esteja pondo em risco o direito do impetrante, ou no dizer de Caio Tácito, 'atos preparatórios ou indícios razoáveis, a tendência de praticar atos, ou omitir-se a fazê-lo, de tal forma que, a conservar-se esse propósito, a lesão de direito se torne efetiva'”.(DE MORAES. Alexandre. Direito Constitucional. 32ª ed. 2016. Pág. 276).

Justamente por isso, agiu com acerto o magistrado sentenciante ao enfrentar a questão referente ao caráter incondicional da imunidade tributária como parte da fundamentação da sentença, eis que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico no sentido de admitir que a inconstitucionalidade – ou não recepção – de dispositivo infraconstitucional seja aventada como causa de pedir (AgInt no MS 24.258/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 14/12/2018).

Não se há, pois, de cogitar em omissão da sentença apelada, eis que, de maneira escorreita, limitou-se a declarar o direito líquido e certo da impetrante, exaurindo o objeto do writ, sendo absolutamente desnecessário e, até mesmo, inviável o acolhimento de pedido declaratório de não recepção dos dispositivos legais. Bem por isso, o desprovimento do apelo é medida que se impõe.

À luz do exposto, sem maiores delongas, conheço da apelação cível e lhe nego provimento. Outrossim, em sede de remessa necessária, confirmo a sentença.

Deixo de fixar honorários recursais, visto que não arbitrados na sentença
[1]
, por cuidar-se de mandado de segurança (art. 25, lei nº 12.016/2009
[2]
).

É como voto.

[1]
“Os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo pelo qual, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, não há que se falar em honorários recursais.” (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.004.107/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022).

[2]

Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

*

V
I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 27/06/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de remessa necessária e de
apelação cível interposta pelo Município de Viana contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública de Guarapari que, em sua, concedeu a segurança para declarar a incidência de imunidade tributária na incorporação ao patrimônio da impetrante do indigitado imóvel, devendo a autoridade coatora abster-se de exigir o ITBI na operação de integralização do bem ao capital social da empresa.

O eminente relator, Des. Substituto Aldary Nunes Júnior conheceu do recurso e a ele negou provimento, ao entender, em síntese, que apesar da pretensão de declaração de inconstitucionalidade, o mandado de segurança não seria o meio adequado para tanto. Por fim, em sede de remessa necessária, também manteve a sentença tal como proferida, haja vista que, em resumo, todo o imóvel foi utilizado como subscrição de capital social, independentemente do seu valor, de modo que a imunidade deve incidir.

Após analisar a questão, alcancei a mesma conclusão
a que chegou o
eminente relator, entretanto, com a devida vênia, por motivos distintos. Explico.

Conforme relatoriado, a pretensão do mandado de segurança é, em última análise, afastar a cobrança de ITBI sobre a integralização de capital social por meio de imóvel, haja vista direito líquido e certo à respectiva imunidade tributária.

Sustenta o apelante, de um lado, que possui direito líquido e certo à imunidade do ITBI na operação de integralização do capital social através de imóvel, na medida em que, nos termos da declaração de bens, fora atribuído o valor de R$ 220.000,00 (duzentos mil reais) e integralizada 220.000 (duzentos e vinte mil) cotas, não havendo sobra de capital.

Por outro lado, o Município de Guarapari pretende a incidência do imposto sobre a diferença do valor de mercado do imóvel, ao qual atribuiu R$ 1.100.000,00, e o valor das cotas integralizadas. Em outras palavras, a municipalidade defende que o ITBI incida sobre o valor de R$ 880.000,00 (oitocentos e oitenta mil reais), haja vista que seria essa a diferença entre o valor de mercado do imóvel e aquele efetivamente integralizado, havendo sobra.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (tema nº 796
1
), quando do julgamento do RE 796376, fixou tese jurídica no sentido de que
a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
, vejamos:

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2.
A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.
3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“
A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"
. (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)

Sobre a base de cálculo do ITBI, o c. STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, tema nº 1113, firmou tese jurídica no sentido de que:
a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente,
vejamos:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO COM IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU). INEXISTÊNCIA. VALOR VENAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. REVISÃO PELO FISCO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. PRÉVIO VALOR DE REFERÊNCIA. ADOÇÃO. INVIABILIDADE.

1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é no sentido de que, embora o Código Tributário Nacional estabeleça como base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) o "valor venal", a apuração desse elemento quantitativo faz-se de formas diversas, notadamente em razão da distinção existente entre os fatos geradores e a modalidade de lançamento desses impostos.

2. Os arts. 35 e 38 do CTN dispõem, respectivamente, que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou de direitos reais imobiliários ou a cessão de direitos relativos a tais transmissões e que a base de cálculo do tributo é o "valor venal dos bens ou direitos transmitidos", que corresponde ao valor considerado para as negociações de imóveis em condições normais de mercado.

3. A possibilidade de dimensionar o valor dos imóveis no mercado, segundo critérios, por exemplo, de localização e tamanho (metragem), não impede que a avaliação de mercado específica de cada imóvel transacionado oscile dentro do parâmetro médio, a depender, por exemplo, da existência de outras circunstâncias igualmente relevantes e legítimas para a determinação do real valor da coisa, como a existência de benfeitorias, o estado de conservação e os interesses pessoais do vendedor e do comprador no ajuste do preço.

4. O ITBI comporta apenas duas modalidades de lançamento originário:

por declaração, se a norma local exigir prévio exame das informações do contribuinte pela Administração para a constituição do crédito tributário, ou por homologação, se a legislação municipal disciplinar que caberá ao contribuinte apurar o valor do imposto e efetuar o seu pagamento antecipado sem prévio exame do ente tributante.

5. Os lançamentos por declaração ou por homologação se justificam pelas várias circunstâncias que podem interferir no específico valor de mercado de cada imóvel transacionado, circunstâncias cujo conhecimento integral somente os negociantes têm ou deveriam ter para melhor avaliar o real valor do bem quando da realização do negócio, sendo essa a principal razão da impossibilidade prática da realização do lançamento originário de ofício, ainda que autorizado pelo legislador local, pois o fisco não tem como possuir, previamente, o conhecimento de todas as variáveis determinantes para a composição do valor do imóvel transmitido.

6. Em face do princípio da boa-fé objetiva, o valor da transação declarado pelo contribuinte presume-se condizente com o valor médio de mercado do bem imóvel transacionado, presunção que somente pode ser afastada pelo fisco se esse valor se mostrar, de pronto, incompatível com a realidade, estando, nessa hipótese, justificada a instauração do procedimento próprio para o arbitramento da base de cálculo, em que deve ser assegurado ao contribuinte o contraditório necessário para apresentação das peculiaridades que amparariam o quantum informado (art. 148 do CTN).

7. A prévia adoção de um valor de referência pela Administração configura indevido lançamento de ofício do ITBI por mera estimativa e subverte o procedimento instituído no art. 148 do CTN, pois representa arbitramento da base de cálculo sem prévio juízo quanto à fidedignidade da declaração do sujeito passivo.

8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firmam-se as seguintes teses: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN);

c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

9. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.937.821/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/2/2022, DJe de 3/3/2022.)

Com fundamento em tais premissas, entendo que
a imunidade tributária inerente ao ITBI sobre as operações de integralização do capital social por meio de bens imóveis deve observar o valor declarado pelo contribuinte, quando condizente com aquele praticado pelo mercado, cuja presunção relativa pode ser afastada pelo Fisco mediante regular processo administrativo.

Compulsando os autos, verifico que, apesar da possibilidade do Município de Guarapari substituir o valor do imóvel declarado pelo contribuinte por aquele praticado pelo mercado, a fim de que incida o ITBI sobre a diferença deste com aquele integralizado no capital social da pessoa jurídica, deve observar o necessário processo administrativo para tanto.

Embora exista nos autos processo administrativo no qual se concluiu pela incorreção do valor do imóvel declarado, não houve possibilidade do efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa, com a participação do contribuinte na apuração do valor real do bem, mas a mera cobrança do tributo.

Isto posto,
sob fundamentos distintos
,
ACOMPANHO
o voto do eminente relator, a fim de manter a sentença.

É como voto.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

É também como voto.

*

tnsr

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002479-81.2021.8.08.0021

APELANTE: ABREU JÚDICE PARTICIPAÇÕES LTDA.

APELADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como sumariamente relatado, trata-se de
remessa necessária
e
apelação cível
interposta por Abreu Júdice Participações Ltda contra sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente (id 2503672) que, no
mandado de segurança
impetrado em face do Secretário da Fazenda do Município de Guarapari, concedeu a segurança para “
declarar a incidência de imunidade constitucional prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da CF/88, c/c o inc. I do art. 36 do CTN, na incorporação ao patrimônio da impetrante do imóvel objeto da Matrícula nº 43.799, Livro 2, do RGI de Guarapari, devendo a autoridade impetrada abster-se de exigir o ITBI na importância de R$ 17.690,11 (dezessete mil, seiscentos e noventa reais e onze centavos), ou qualquer outra, sobre a diferença entre o valor do imóvel, constante da declaração de bens do sócio Fernando de Abreu Júdice (R$ 200.000,00), e como tal integralizado como capital da sociedade empresária em 220 mil cotas, e o valor de avaliação levado a efeito pela municipalidade (R$ 880.000,00)
”.

Em sua peça recursal (id 2503693), a sociedade empresária aduz, em síntese, haver omissão quanto ao pedido “b”, da petição inicial, pelo qual requer seja “definitivamente reconhecido que a imunidade a que faz jus a Impetrante não encontra limitações previstas nos §§ 1º a 3º do art. 37, do CTN, uma vez incompatíveis com a hipótese prevista no inciso I, art. 36, do mesmo Diploma, em razão de sua não-aplicação à hipótese prevista na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF (transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital)”.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelação interposta
e passo ao exame do seu mérito, em conjunto com a análise da remessa necessária.

Isso porque se trata de sentença concessiva de segurança, estando sujeita, pois, obrigatoriamente, ao duplo grau de jurisdição, por imposição do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

Pois bem. Cuida-se de mandado de segurança impetrado pela sociedade empresárial, ora apelante, por meio do qual pretende seja reconhecido o seu direito líquido e certo de fazer jus à imunidade tributária do ITBI sobre transmissão do apartamento nº 201, do Edifício Praia de Bacutia, situado na Avenida Viña del Mar, na Enseada Azul, em Nova Guarapari, incorporado ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

A discussão a respeito da incidência, ou não, da imunidade tributária decorre do fato de o Município de Guarapari, em processo administrativo, ter avaliado o bem no valor de R$ 1.100.000,00 (um milhão e cem mil reais), ao passo que a quantia informada pelo contribuinte, nos termos da declaração de bens do sócio Fernando de Abreu Júdice, foi de R$ 220.000,00 (duzentos e vinte mil reais).

Nesse contexto, o Fisco Municipal entendeu que haveria a incidência do ITBI sobre a diferença equivalente a R$ 880.000,00 (oitocentos e oitenta mil reais), visto que o Supremo Tribunal Federal teria entendimento consolidado no sentido de que a imunidade não alcançaria o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Sobre o tema, isto é, acerca do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Municípios a competência para instituir o imposto sobre a “
transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição
” (art. 156, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Acontece que a própria Carta Magna, no mesmo dispositivo, estabelece a não incidência do ITBI em certas operações societárias, instituindo hipóteses de imunidade objetiva, que visam estimular a capitalização e o crescimento das empresas. Deveras, o inciso I do §2º do citado artigo 156, preconiza que:

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Da redação do supratranscrito dispositivo legal, é possível constatar que sobre a transmissão de bens ou direitos imobiliários incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, seja (i) para a integralização do capital social ou (ii) em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, não incide o ITBI, desde que, “nesses casos a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

O texto constitucional, portanto, impõe uma condicionante para a não incidência do tributo, consistente no fato de que a atividade empresarial preponderante da pessoa jurídica adquirente não se enquadre como a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 796.376/SC (Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, Repercussão Geral – Mérito Dje-210, Divulg 24-08-2020 Public 25-08-2020), definiu que a imunidade referente ao ITBI para integralização de bens imóveis no capital social da empresa não é absoluta, sendo limitada ao valor do capital fixado, de sorte que montante excedente está sujeito à tributação. Todavia, ao fixar a tese de repercussão geral, o Pretório Excelso não fez nenhuma ressalva quanto à diferenciação da atividade empresarial para fins de excluir aquelas que atuem no ramo imobiliário.

Pelo contrário, o que se observa do voto condutor do acórdão, de relatoria do eminente Ministro Alexandre de Moraes, é que o tema atinente à atividade preponderante da pessoa jurídica foi expressamente enfrentado pela c. Corte, segundo a qual “as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”.

Como se sabe, dentro da sistemática de precedentes judiciais adotada pelo Código de Processo Civil de 2015, a doutrina especializada nos ensina que são as razões de decidir dos precedentes que operam a vinculação - “extrai-se da ratio decidendi, por indução, uma regra geral que pode ser aplicada a outras situações semelhantes. Da solução de um caso concreto (particular) extrai-se uma regra de direito que pode ser generalizada” (In Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil – 11 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, v.2, p. 460).

Seguindo essa linha de intelecção, não há como deixar de reconhecer que a maioria do STF, naquela ocasião, entendeu pela necessidade de se distinguir os significados de “incorporação de bens em realização de capital” e “incorporação de bens ao patrimônio”, expressões utilizadas, respectivamente, na primeira e segunda oração do artigo do Texto Maior. Para os ministros, a primeira situação constitui imunidade incondicionada, pois somente no segundo caso é que a imunidade se limita às hipóteses em que a sociedade incorporadora do patrimônio imobiliário não desenvolva atividade preponderantemente imobiliária.

A simples leitura da íntegra do acórdão é suficiente para constatar que a
ratio decidendi
do precedente em questão está calcada na imprescindível distinção entre as duas hipóteses de imunidade previstas no art. 156, §2º, I, da CF, eis que o voto vencedor é enfático neste ponto, dedicando vários parágrafos se chegar a tal conclusão. Não se trata, pois, de mero
obter dictum
, mas sim da interpretação dada pelo Pretório Excelso ao referido dispositivo constitucional
.

Aliás, vale registrar que não houve declaração implícita de inconstitucionalidade do art. 37 do CTN, mas tão somente interpretação conforme a Constituição, de modo a preservar validade da lei, indicando a leitura da norma que melhor se coaduna com a Carta Magna. Destarte, de acordo com o novo posicionamento do STF, é preciso compreender que a exceção estipulada no art. 37 do CTN alcança apenas as hipóteses previstas no inciso II do art. 36 daquele diploma, eis que as situações constantes em seu inciso I são imunes de ITBI independentemente de qualquer condicionante.

Logo, é de se concluir que, muito embora não conste na redação da tese de repercussão geral, o Supremo de fato decidiu expressamente, no julgamento do Tema nº 796, que a imunidade prevista na primeira parte do art. 156, §2º, inciso I, da CF/88 – transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital – é incondicionada, porquanto independe da atividade empresarial exercida pela adquirente.

Ademais, conforme bem explicitado pela sentença, a regra constitucional em apreço não traz nenhuma limitação relacionada ao valor do bem imóvel, de modo que o simples fato de o valor de mercado pelo qual o imóvel foi integralizado ser supostamente superior ao valor declarado, não constitui óbice à incidência da imunidade tributária, sob pena de se criar empecilho não previsto pelo poder constituinte originário.

Até mesmo porque a lei nº 9.249/95, em seu art. 23, §§ 1º e 2º, ao dispor sobre as formas com que uma pessoa física pode transferir seus bens a pessoas jurídicas em integralização de capital, autoriza expressamente que esta se dê pelo valor histórico (constante na DIRPF), de modo que somente nos casos em que se opte por realizar a transferência em valor diverso é que a diferença será tributável, senão vejamos:

Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.

§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. (g.n)

Conquanto a supracitada lei verse sobre o imposto de renda das pessoas jurídicas, fato é que o seu teor serve para demonstrar a inocorrência de ato ilícito por parte da sociedade empresária e de seu sócio. Pelo contrário, a legislação pátria lhes confere a faculdade de optar por esta forma de integralização do capital social, de modo que a conduta do Município apelado, além de afrontar dispositivo constitucional, acaba por indevidamente frustrar essa opção do contribuinte legalmente permitida.

É dizer, todo o imóvel foi utilizado como subscrição de capital social, independentemente do seu valor, de modo que a imunidade deve incidir. A hipótese dos autos, portanto, não se confunde com aquela examinada pelo Pretório Excelso, no qual parte do bem imóvel, além daquela utilizada na integralização do capital social, é destinada à reserva de ágio. Somente neste último caso é que se admite a cobrança de ITBI sobre o excesso.

Todavia, daí não se pode concluir que o magistrado
a quo
deveria ter declarado a não recepção das limitações tipificadas nos arts. 36, I, II e 37 do CTN, eis que tal pretensão não se coaduna com a via do mandado de segurança, que, como se sabe, não pode ser impetrado contra lei em tese.

Deveras, considerando que o pedido final é o de afastar a aplicação de parte do texto legal, sob a justificativa de ser inconstitucional/não ter sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, forçoso convir que o presente mandado de segurança se volta contra lei em tese, o que é vedado pela Súmula nº 266 do STF, senão vejamos:

Súmula nº 266, STF: “
Não cabe mandado de segurança contra lei em tese
”.

Com efeito, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. (MS 34432 AgR, rel. min. Luiz Fux, P, j. 07-03-2017,
DJE
56 de 23-03-2017).

Frisa-se à exaustão, o mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante, não sendo meio processual idôneo para impugnar normas gerais e abstratas. É esta a lição do eminente ministro Alexandre de Moraes, senão vejamos:

“
O mandado de segurança poderá ser repressivo de uma ilegalidade já cometida, ou
preventivo
quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. Nesse caso, porém,
sempre haverá a necessidade de comprovação de um
ato ou uma omissão concreta
que esteja pondo em risco o direito do impetrante,
ou no dizer de Caio Tácito, 'atos preparatórios ou indícios razoáveis, a tendência de praticar atos, ou omitir-se a fazê-lo, de tal forma que, a conservar-se esse propósito, a lesão de direito se torne efetiva'”.
(DE MORAES. Alexandre.
Direito Constitucional
. 32ª ed. 2016. Pág. 276).

Justamente por isso, agiu com acerto o magistrado sentenciante ao enfrentar a questão referente ao caráter incondicional da imunidade tributária como parte da fundamentação da sentença, eis que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico no sentido de admitir que a inconstitucionalidade – ou não recepção – de dispositivo infraconstitucional seja aventada como causa de pedir (AgInt no MS 24.258/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 14/12/2018).

Não se há, pois, de cogitar em omissão da sentença apelada, eis que, de maneira escorreita, limitou-se a declarar o direito líquido e certo da impetrante, exaurindo o objeto do
writ
, sendo absolutamente desnecessário e, até mesmo, inviável o acolhimento de pedido declaratório de não recepção dos dispositivos legais. Bem por isso, o desprovimento do apelo é medida que se impõe.

À luz do exposto, sem maiores delongas, conheço da apelação cível e lhe nego provimento. Outrossim, em sede de remessa necessária, confirmo a sentença.

Deixo de fixar honorários recursais, visto que não arbitrados na sentença
[1]
, por cuidar-se de mandado de segurança (art. 25, lei nº 12.016/2009
[2]
).

É como voto.

[1]

“Os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo pelo qual, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, não há que se falar em honorários recursais.” (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.004.107/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022).

[2]

Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente Relator - Sessão dia 13/06/2023

Sessão 20/06/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: respeitosamente, peço vista dos autos.

Relator: Desembargador
Substituto Aldary Nunes Júnior

Vogal: Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOT
O
VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de
remessa necessária e

de
apelação cível interposta pelo Município de Viana contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública de
Guarapari
que, em sua,
concedeu a segurança para declarar a incidência de imunidade tributária na incorporação ao patrimônio da impetrante do indigitado imóvel, devendo a autoridade coatora abster-se de exigir o ITBI na operação de integralização do bem ao capital social da empresa.

O

eminente relator,
Des.
Substituto Aldary Nunes Júnior

conheceu
do recurso e a ele negou provimento,
ao entender, em síntese, que apesar da pretensão de declaração de inconstitucionalidade, o mandado de segurança não seria o meio adequado para tanto. Por fim, em sede de remessa necessária, também manteve a sentença tal como proferida, haja vista que, em resumo, todo o imóvel foi utilizado como subscrição de capital social, independentemente do seu valor, de modo que a imunidade deve incidir.

Após analisar
a questão, alcancei
a mesma
conclusão
a que chegou o
eminente relator,
entretanto,
com
a devida vênia,
por motivos distintos.
Explico.

Conforme relatoriado, a pretensão do mandado de segurança é, em última análise, afastar a cobrança de ITBI sobre a integralização de capital social por meio de imóvel, haja vista direito líquido e certo à respectiva imunidade tributária.

Sustenta o apelante, de um lado, que possui direito líquido e certo à imunidade do ITBI na operação de integralização do capital social através de imóvel, na medida em que, nos termos da declaração de bens, fora atribuído o valor de R$ 220.000,00 (duzentos mil reais) e integralizada 220.000 (duzentos e vinte mil) cotas, não havendo sobra de capital.

Por outro lado, o Município de Guarapari pretende a incidência do imposto sobre a diferença do valor de mercado do imóvel, ao qual atribuiu R$ 1.100.000,00, e o valor das cotas integralizadas. Em outras palavras, a municipalidade defende que o ITBI incida sobre o valor de R$ 880.000,00 (oitocentos e oitenta mil reais), haja vista que seria essa a diferença entre o valor de mercado do imóvel e aquele efetivamente integralizado, havendo sobra.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (tema nº 796
1
), quando do julgamento do RE 796376, fixou tese jurídica no sentido de que
a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
, vejamos:

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2.
A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.
3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"
. (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)

Sobre a base de cálculo do ITBI, o c. STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, tema nº 1113, firmou tese jurídica no sentido de que:
a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente,
vejamos:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO COM IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU). INEXISTÊNCIA. VALOR VENAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. REVISÃO PELO FISCO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. PRÉVIO VALOR DE REFERÊNCIA. ADOÇÃO. INVIABILIDADE.

1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é no sentido de que, embora o Código Tributário Nacional estabeleça como base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) o "valor venal", a apuração desse elemento quantitativo faz-se de formas diversas, notadamente em razão da distinção existente entre os fatos geradores e a modalidade de lançamento desses impostos.

2. Os arts. 35 e 38 do CTN dispõem, respectivamente, que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou de direitos reais imobiliários ou a cessão de direitos relativos a tais transmissões e que a base de cálculo do tributo é o "valor venal dos bens ou direitos transmitidos", que corresponde ao valor considerado para as negociações de imóveis em condições normais de mercado.

3. A possibilidade de dimensionar o valor dos imóveis no mercado, segundo critérios, por exemplo, de localização e tamanho (metragem), não impede que a avaliação de mercado específica de cada imóvel transacionado oscile dentro do parâmetro médio, a depender, por exemplo, da existência de outras circunstâncias igualmente relevantes e legítimas para a determinação do real valor da coisa, como a existência de benfeitorias, o estado de conservação e os interesses pessoais do vendedor e do comprador no ajuste do preço.

4. O ITBI comporta apenas duas modalidades de lançamento originário:

por declaração, se a norma local exigir prévio exame das informações do contribuinte pela Administração para a constituição do crédito tributário, ou por homologação, se a legislação municipal disciplinar que caberá ao contribuinte apurar o valor do imposto e efetuar o seu pagamento antecipado sem prévio exame do ente tributante.

5. Os lançamentos por declaração ou por homologação se justificam pelas várias circunstâncias que podem interferir no específico valor de mercado de cada imóvel transacionado, circunstâncias cujo conhecimento integral somente os negociantes têm ou deveriam ter para melhor avaliar o real valor do bem quando da realização do negócio, sendo essa a principal razão da impossibilidade prática da realização do lançamento originário de ofício, ainda que autorizado pelo legislador local, pois o fisco não tem como possuir, previamente, o conhecimento de todas as variáveis determinantes para a composição do valor do imóvel transmitido.

6. Em face do princípio da boa-fé objetiva, o valor da transação declarado pelo contribuinte presume-se condizente com o valor médio de mercado do bem imóvel transacionado, presunção que somente pode ser afastada pelo fisco se esse valor se mostrar, de pronto, incompatível com a realidade, estando, nessa hipótese, justificada a instauração do procedimento próprio para o arbitramento da base de cálculo, em que deve ser assegurado ao contribuinte o contraditório necessário para apresentação das peculiaridades que amparariam o quantum informado (art. 148 do CTN).

7. A prévia adoção de um valor de referência pela Administração configura indevido lançamento de ofício do ITBI por mera estimativa e subverte o procedimento instituído no art. 148 do CTN, pois representa arbitramento da base de cálculo sem prévio juízo quanto à fidedignidade da declaração do sujeito passivo.

8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firmam-se as seguintes teses: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN);

c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

9. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.937.821/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/2/2022, DJe de 3/3/2022.)

Com fundamento em tais premissas, entendo que
a imunidade tributária inerente ao ITBI sobre as operações de integralização do capital social por meio de bens imóveis deve observar o valor declarado pelo contribuinte, quando condizente com aquele praticado pelo mercado, cuja presunção relativa pode ser afastada pelo Fisco mediante regular processo administrativo.

Compulsando os autos, verifico que, apesar da possibilidade do Município de Guarapari substituir o valor do imóvel declarado pelo contribuinte por aquele praticado pelo mercado, a fim de que incida o ITBI sobre a diferença deste com aquele integralizado no capital social da pessoa jurídica,
deve observar
o necessário processo administrativo para tanto.

Embora exista nos autos processo administrativo no qual se concluiu pela incorreção do valor do imóvel declarado, não houve possibilidade do efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa,
com a participação do contribuinte na apuração do valor real do bem
,
mas a mera cobrança do tributo.

Isto posto,
sob fundamentos distintos
,
ACOMPANHO
o voto do eminente relator, a fim de manter a sentença.

É como voto.

1
796 - Alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado. (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)