Tribunal: TJES
Processo: 0000254-68.2021.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO EM PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. LEGITIMIDADE DA VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, III, DO CP. PENA DE MULTA PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. ISENÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL PARA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Com relação à atenuante da confissão, não assiste razão à defesa, pois
"o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual 'circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal' (Tema 158). O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior"
(STJ, AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022).

2. Considerando que o magistrado sentenciante negativou as
circunstâncias do crime
, legítima a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44, III, do CP. Precedentes.

3. Nos termos do entendimento pacífico do STJ, "a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador" (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.667.363/AC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020).

4. Reafirma-se o entendimento consolidado pelo STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000254-68.2021.8.08.0056
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS VITOR BORBA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO EM PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. LEGITIMIDADE DA VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, III, DO CP. PENA DE MULTA PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. ISENÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL PARA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Com relação à atenuante da confissão, não assiste razão à defesa, pois
"o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual 'circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal' (Tema 158). O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior"
(STJ, AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022).

2. Considerando que o magistrado sentenciante negativou as
circunstâncias do crime
, legítima a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44, III, do CP. Precedentes.

3. Nos termos do entendimento pacífico do STJ, "a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador" (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.667.363/AC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020).

4. Reafirma-se o entendimento consolidado pelo STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por MARCOS VITOR BORBA DOS SANTOS contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, a 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, em razão das circunstâncias em que o ilícito foi cometido não indicarem que a medida seja suficiente à repressão do crime e à ressocialização do acusado.

A Defesa, em seu recurso, busca: i) o reconhecimento da atenuante da confissão, afastando-se o enunciado da súmula 231 do STJ, para possibilitar a atenuação da pena por este motivo em patamar inferior ao mínimo legal; ii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito; iii) a dispensa do pagamento da pena de multa, diante da precária situação financeira do acusado, e, pelo mesmo motivo, a isenção das custas e das despesas processuais.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por MARCOS VITOR BORBA DOS SANTOS contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, a 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, em razão das circunstâncias em que o ilícito foi cometido não indicarem que a medida seja suficiente à repressão do crime e à ressocialização do acusado.

A Defesa, em seu recurso, busca: i) o reconhecimento da atenuante da confissão, afastando-se o enunciado da súmula 231 do STJ, para possibilitar a atenuação da pena por este motivo em patamar inferior ao mínimo legal; ii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito; iii) a dispensa do pagamento da pena de multa, diante da precária situação financeira do acusado, e, pelo mesmo motivo, a isenção das custas e das despesas processuais.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, com relação à atenuante da confissão, não assiste razão à defesa, pois
"o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual 'circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal' (Tema 158). O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior"
(STJ, AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022).

Ao negar a substituição da pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP, o magistrado
a quo
afirmou que as circunstâncias em que o delito foi cometido não seriam compatíveis com a benesse, não tendo o apelante preenchido o requisito subjetivo previsto no inciso III do art. 44 do CP,
in litteris
:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (...) III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Assim se concluiu porque, na primeira fase dosimétrica, o magistrado sentenciante negativou as
circunstâncias do crime
,
"dada a expressiva quantidade de droga apreendida (56 unidades no total) e o local em que se realizava o comércio ilícito (numa praça situada no centro deste município, ao lado do fórum desta comarca)".

De fato,
in casu,
foram apreendidos três pinos de cocaína (5,2 gramas), um pedaço de maconha (6,1 gramas), vinte e quatro buchas de
haxixe
(12,7 gramas)

e vinte e oito frascos de loló (975,3 gramas). O tráfico vinha sendo exercido pelo acusado com ousadia, em frente à praça no centro do município e ao lado do fórum, o que é suficiente para negativar as circunstâncias do crime e, via de consequência, impossibilitar a substituição da pena privativa de liberdade prevista no art. 44 do CP. Neste sentido,
mutatis mutandis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA FRAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/2. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO OPERADO. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO EM LEI. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AO CORREU. SIMILITUDE DAS SITUAÇÕES FÁTICAS E JURÍDICAS. NOVA DOSIMETRIA DA PENA OPERADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4. Apesar de o novo montante da reprimenda - 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a existência de circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do delito), a qual justificou a exasperação da basilar em 1 ano e 6 meses, autoriza a manutenção do regime intermediário; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda da paciente no regime inicial semiaberto. Precedentes. 5. Pelas mesmas razões acima, ressaltei ser inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. (STJ, AgRg no HC n. 794.094/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. ADEQUADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. TRAFICÂNCIA NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO RECOMENDADA. AUSÊNCIA DE REQUISITO. ART. 42, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) III - A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, havendo fundamentação concreta, e diante das circunstâncias do caso, é possível a fixação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena. IV - As circunstâncias em que se deu o tráfico de drogas, ou seja, dentro de estabelecimento prisional, demonstra ousadia e maior gravidade da conduta, não recomendando a substituição da pena, nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela. Precedentes. Habeas Corpus não conhecido. (STJ, HC n. 536.800/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe de 29/10/2019)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. PROPORCIONALIDADE. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO E MAIOR OUSADIA. DA CONDUTA. REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 4. O col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 97.256/RS declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Com efeito, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP, os condenados por tráfico de drogas podem se beneficiar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. As instâncias ordinárias, após estabelecer a pena da paciente em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão das peculiaridades concretas do delito - quantidade de droga apreendida e a ousadia de tentar ingressar com a droga em presídio -, exatamente nos termos do que dispõe o art. 44, inciso III, do Código Penal. (...) (STJ, HC n. 372.613/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2017, DJe de 13/2/2017)

Aliás, o mesmo motivo poderia inclusive ensejar o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena nos termos do art. 33, § 3º, do CP. No entanto, tendo sido fixado o aberto e em se tratando de recurso exclusivo da Defesa, inviável o agravamento do regime inicial estabelecido.

Nos termos do entendimento pacífico do STJ, "a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador" (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.667.363/AC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020). No mesmo sentido:
STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.

Por fim, em relação ao pedido de isenção do pagamento de custas e despesas processuais, reafirmo o entendimento consolidado pelo STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

Ante o exposto, CONHEÇO, mas NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.