Tribunal: TJES
Processo: 0020302-43.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE – ACOLHIDA – LICENÇA RETROATIVA – PENALIDADE - Lei Municipal n. 4.331/2015 – CÁLCULO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE CONSIDERA O PRAZO ESTIMADO DE CONSTRUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Após o julgamento dos embargos de declaração, o Procurador realizou carga dos autos em 19/08/2022, tendo o feito retornado ao juízo em 26/09/2022, sem a interposição de recurso, o que foi efetivado apenas em 30/11/2022, restando, pois, intempestivo.

É certo que se o legislador estimou um prazo para a construção de galpões a fim de estabelecer a multa retroativa pela construção irregular, e que, se o prazo estimado não se concretizou, na prática, este irá influenciar no valor da multa a ser aplicada.

O cálculo realizado pela municipalidade considerou a estimativa em 76 meses para a construção e, com base nisso, aplicou a multa de licença retroativa. Assim, desconsiderar o prazo de construção seria o mesmo que determinar a nulidade do cálculo realizado pela municipalidade.

Deve ser considerado o prazo efetivamente gasto na construção, a fim de se estimar a penalidade imposta aos autores, conforme salientado pelo douto magistrado de primeiro grau, interpretando-se os dispositivos legais com o fim de caráter pedagógico a que a lei está adstrita.

Por maioria, recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020302-43.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
ECOPARK SERRA LTDA
APELADO:
MUNICÍPIO DE SERRA/ES
RELATOR(A):

DES.RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE – ACOLHIDA – LICENÇA RETROATIVA – PENALIDADE - Lei Municipal n. 4.331/2015 – CÁLCULO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE CONSIDERA O PRAZO ESTIMADO DE CONSTRUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Após o julgamento dos embargos de declaração, o Procurador realizou carga dos autos em 19/08/2022, tendo o feito retornado ao juízo em 26/09/2022, sem a interposição de recurso, o que foi efetivado apenas em 30/11/2022, restando, pois, intempestivo.

É certo que se o legislador estimou um prazo para a construção de galpões a fim de estabelecer a multa retroativa pela construção irregular, e que, se o prazo estimado não se concretizou, na prática, este irá influenciar no valor da multa a ser aplicada.

O cálculo realizado pela municipalidade considerou a estimativa em 76 meses para a construção e, com base nisso, aplicou a multa de licença retroativa. Assim, desconsiderar o prazo de construção seria o mesmo que determinar a nulidade do cálculo realizado pela municipalidade.

Deve ser considerado o prazo efetivamente gasto na construção, a fim de se estimar a penalidade imposta aos autores, conforme salientado pelo douto magistrado de primeiro grau, interpretando-se os dispositivos legais com o fim de caráter pedagógico a que a lei está adstrita.

Por maioria, recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Eminentes Pares,

Rememoro que
trata-se de
recurso de apelação interposto pelo Município de Serra/ES e de
Remessa Necessária.

O
eminente Desembargador

Raphael Americano Câmara
,
acolheu a

preliminar de intempestividade
arguida p
ela

ECOPARK SERRA LTDA
e
NÃO CONHE
CEU
do recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERRA/ES
,

ponto em que
acompanho o voto de relatoria.

No mérito,
trata-se de
Remessa Necessária em face d
a r.
sentença
que
julgou parcialmente procedentes os pedidos para fixar, enquanto penalidade, o valor da licença retroativa do imóvel da requerente no montante de R$ 51.042,97 (cinquenta e um mil quarenta e dois reais e noventa e sete centavos) e determinar o prosseguimento do processo administrativo nº 57411/2018 e demais trâmites.

Compulsando os autos de origem, observa-se que a autora
ECOPARK SERRA LTDA

é proprietária de um imóvel destinado a locação de operação logística que, em 07/04/2018,
sofreu incêndio com destruição total da estrutura e das mercadorias, razão pela qual iniciou a reconstrução do local.

As obras de reconstrução do galpão de 17.785,01 M2 duraram 7 (sete) meses, iniciando-se em
09/07
/2018 e findando-se em
11/02
/2019.
Construiu, ainda, um novo armazém de 7.500 m2.

Contudo,
o Município emitiu taxa de alvará retroativo no valor de R$ 557.560,06 (quinhentos e cinquenta e sete mil quinhentos e sessenta reais e seis centavos), com base na Lei Municipal n. 4.331/2015, tendo por parâmetro a estimativa de tempo de obra, em razão da edificação de galpão com metragem de 17.785,01 M2, com tempo estimado de construção em 76 (setenta e seis) meses.

O
eminente Desembargador Relator

destacou que,
in casu
,
a
Lei Municipal n. 4.331/2015, que dispõe sobre a regularização de edificações no Município de Serra/ES, prevê tabela estimativa da quantidade de tempo de obra, de acordo com o tamanho do empreendimento, para fins de cálculo da taxa de alvará retroativo.

E
ntendeu que, no caso, o parâmetro legal utilizado para fixação da penalidade a que se refere a licença retroativa não se relaciona com o tempo efetivo de obra, mas apenas com o tamanho da área construída, que atrai o tempo presumido por lei como necessário para construção,
nos termos do Art. 18, da
Lei Municipal n. 4.331/2015:

Art. 18.
A licença retroativa de obra será lançada como penalidade pelo ato de construir irregularmente e calculada em virtude do tipo de obra e área construída,
conforme Anexo Único desta Lei, sem prejuízo das contrapartidas financeiras estabelecidas nos artigos 13 e 14.

Fundamentou, ainda, que
“para fins de aplicação da penalidade prevista na Lei Municipal n. 4.331/2015, se revela irrelevante o tempo efetivo da obra, uma vez que o único elemento do cálculo variável em virtude das circunstâncias fáticas de cada caso é a extensão da área construída; já que os demais elementos estão previstos expressa e previamente na legislação municipal”.

E que, pelo princípio da legalidade, não se mostra possível a redução da penalidade arbitrada pelo ente municipal para fins de Taxa de Alvará Retroativo.

No entanto,

peço vênia
para discordar d
o eminente
Desembargador
Relator quanto a análise d
a tabela prevista na Lei Municipal 4.331/2015.

É certo que se o legislador estimou um prazo para a construção de galpões a fim de estabelecer a multa retroativa pela construção irregular,
e que, se o prazo estimado não se concretizou, na prática, este irá influenciar no valor da multa a ser aplicada.

No
documento de f
l.
95
observa-se que o
cálculo realizado pela municipalidade considerou a estimativa em 76 meses
para a construção e, com base nisso, aplicou a multa de licença retroativa.

Assim, desconsiderar o prazo de construção seria o mesmo que determinar a nulidade do cálculo realizado pela municipalidade.

Dito isso, entende-se que deve ser considerado o prazo efetivamente gasto na construção, a fim de se estimar a penalidade imposta aos autores,
conforme salientado pelo douto magistrado de primeiro grau.

Não se está aqui a ferir o princípio da legalidade, mas tão somente a interpretar os dispositivos legais com o fim de caráter pedagógico a que a lei está adstrita.

Assim, peço vênia
ao eminente
Desembargador

Raphael Americano Câmara
,
para inaugurar a divergência, de forma a

NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária
e manter a fixação da penalidade relativa a licença retroativa do imóvel da requerente no montante de R$ 51.042,97 (cinquenta e um mil quarenta e dois reais e noventa e sete centavos).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, e pelo douto Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, pedi vista dos autos para melhor analisar o conjunto fático-probatório que deles emana.

Cuida-se de
apelação cíve
l em remessa necessária
por meio da qual pretende,
Município de Serra
,
ver reformada a sentença que, em sede de ação declaratória de nulidade e indenizatória, julgou parcialmente procedentes os pedidos para fixar, enquanto penalidade, o valor da licença retroativa do imóvel no montante de R$ 51.042,97 e determinar o prosseguimento do processo administrativo nº 57411/2018.

O preclaro Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, acolheu preliminar de intempestividade a fim de não conhecer do apelo e, em sede de remessa necessária, reformou a sentença para julgar improcedentes os pedidos.

O culto Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro acompanhou-o quanto ao não conhecimento do recurso, mas divergiu a respeito da remessa necessária, mantendo incólume a r. sentença.

Pois bem. Após detida análise, constata-se, preliminarmente, indubitável a intempestividade do apelo do
Município de Serra
, motivo pelo qual atenho-me ao objeto da controvérsia, isto é, ao critério para aplicação e quantificação de penalidade administrativa (licença retroativa) por construção sem aprovação e licença do Município.

Nesse contexto, cumpre definir se o valor da licença retroativa deve ser o original fixado pelo Município (
R$ 557.560,06
),

levando em conta a área da edificação e correspondente estimativa para conclusão da obra em 76 meses, ou o reduzido pela r. sentença (
R$ 51.357,21
), com base no tempo de duração efetiva da obra, de 7 meses.

Os cálculos empreendidos utilizam como parâmetro a tabela da Lei Municipal nº 4.331/2015, constante do Anexo Único, conforme expresso no art. 18:

Art. 18. A licença retroativa de obra será lançada como penalidade pelo ato de construir irregularmente e
calculada em virtude do tipo de obra e área construída, conforme Anexo Único desta Lei,
sem prejuízo das contrapartidas financeiras estabelecidas nos artigos 13 e 14. (g. n.)

ANEXO ÚNICO

TABELA DE ESTIMATIVA DE TEMPO PARA CÁLCULO DE LICENÇA RETROATIVA

Construções em Geral

Tempo

Até 100,00m2

06 meses

100,01m2 a 200,00m2

08 meses

200,01m2 a 300,00m2

10 meses

300,01m2 a 400,00m2

12 meses

400,01m2 a 500,00m2

14 meses

500,01m2 a 600,00m2

16 meses

600,01m2 a 800,00m2

18 meses

800,01m2 a 1000,00m2

20 meses

Acima de 1000,00m2

Mais 02 meses para cada 500,00m2 ou

fração acima de 1000,00m2

Construções de Galpões

Tempo

Até 300,00m2

04 meses

300,01m2 a 600,00m2

06 meses

600,01m2 a 1000,00m2

08 meses

1000,01m2 a 1500,00m2

10 meses

1500,01m2 a 2000,00m2

12 meses

Acima de 2000,00m2

Mais 02 meses para cada 500,00m2 ou

fração acima de 2000,00m2

Observação:
Regularizações que possuírem os dois tipos de edificação terão cálculos realizados separadamente.

Denota-se que a norma municipal erigiu a
área de construção e a estimativa de tempo
como parâmetros para cálculo do valor da licença retroativa.

Com efeito, sob análise meramente legalista, o tempo efetivamente dispendido para conclusão da obra não influencia no arbitramento da penalidade, porquanto não elencado pelo legislador serrano para mensurar o intento pedagógico e punitivo da medida.

Por outro lado,
salta aos olhos
a disparidade entre a previsão de 76 meses para conclusão da obra e o tempo real de 7 meses!!

Ademais, o preceito normativo deve concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de referência para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo fora praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Volvendo ao caso concreto,
constata
-se que a
punição
imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta, considerando o dano
à
sociedade
.

Logo, conquanto legítima a sanção, mister a necessidade de redução do valor da licença retroativa, notadamente por não se conformar aos postulados da proporcionalidade e razoabilidade na quantificação.

Nesse contexto, tomando-se como norte o cálculo legal com base no tempo aproximado de finalização da reforma no galpão da empresa,
a redução para
R$ 51.357,21
mostra-se suficiente para
penalizar e
desestimular novas condutas antijurídicas,
além de
afasta
r
a possibilidade
de
enriquecimento sem causa
.

O mesmo entendimento vem sendo adotado pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça em casos assemelhados, a exemplos de arestos que reduzem penalidade administrativa aplicada pelos Procons municipais:

EMENTA: APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - MULTA APLICADA PELO PROCON COMPETÊNCIA AUTOS DE INFRAÇÃO SEM ILEGALIDADE DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADO REDUÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON PELA SENTENÇA POSSIBILIDADE CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor confere ao PROCON competência para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas, sendo que o poder de polícia do órgão de proteção ao consumidor poderá ser exercido mesmo nos casos de reclamações advindas de um único consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. 3. O Poder Judiciário exerce controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, e ostenta competência para rever as sanções pecuniárias aplicadas pelo PROCON caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Precedentes deste Tribunal. (...) Ademais, quanto à alegada correição de suas condutas em relação a consumidora, que embora o plano de saúde dessa última fosse de fato, um plano não regulamentado, do conjunto probatório colacionado aos autos, não é possível verificar que a operadora tenha se preocupado em comprovar que oportunizou à consumidora a migração de seu plano anterior para outro, alinhado às disposições da Lei 9.656/98, sob pena de, não o fazendo, sofrer as consequências da sua aplicação. Desse modo, se não consta dos autos qualquer alusão à proposta de adaptação do contrato, donde não se pode aquilatar se a operadora, efetivamente, ofertou à consumidora a possibilidade de migração, é de se presumir que a avença está submetida à nova legislação e portanto, não há como verificar a licitude da conduta das apelantes. 6.
Por derradeiro, em relação à dosimetria da penalidade, a douta magistrada de primeiro grau de que a multa administrativa já adequou o valor aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo que a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixada na sentença recorrida, é condizente com os critérios legais trazidos pelo artigo 57 do CDC, bem como suficiente para coibir a reiteração de fatos semelhantes.
7. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180314809, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário:
06/12/2021
)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA NÃO CONFIGURADA. 1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras. 2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário. 3. - No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais)
. Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. 4. - O valor da dívida tributária foi reduzido substancialmente com o julgamento da ação anulatória, motivo pelo qual a apelada não decaiu em parte mínima do seu pedido. 5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180306573, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário:
18/02/2022
)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,

filio-me à dissidência parcial exposta pelo douto Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, a fim de

acolher a preliminar de não conhecimento do apelo do
Município de Serra
e, em remessa necessária, confirmar integralmente a sentença.

É como voto.

VOTO

Preliminar de intempestividade (arguida nas contrarrazões de (fls. 362 e seguintes)

Preliminarmente, argui o recorrido,
ECOPARK SERRA LTDA
, em suas contrarrazões, que o apelo interposto pelo
MUNICÍPIO DA SERRA
não deve ser conhecido, por intempestividade.

Após examinar atentamente os autos para emissão de juízo de admissibilidade do recurso em questão, constatei que o apelo não merece ser admitido porquanto manifestamente intempestivo. Explico.

A tempestividade é requisito extrínseco de admissibilidade do recurso de apelação e constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Ressalto que tal requisito não pode ser suprido por qualquer providência que venha a ser adotada pela parte recorrente, cumprindo a esta o ônus de demonstrar eventuais suspensões e interrupções do prazo recursal desde a época da interposição do recurso.

No caso, após o julgamento dos embargos de declaração (decisão de fl. 345), o Procurador Gilberto José de Santana Júnior (OAB/ES 8.886) realizou carga dos autos em 19/08/2022, tendo o feito retornado ao juízo em 26/09/2022, sem a interposição de recurso.

Tal fato pode ser verificado do acompanhamento processual unificado do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, bem como está certificado no feito, conforme se depreende da fl. 346/verso, na qual consta a abertura de vistas dos autos à Procuradoria do Município, com intimação de todos os atos do processo, na data de 19/08/2022.

Logo, tem-se que o início do prazo recursal para o Município da Serra/ES se deu, efetivamente, em 19/08/2022, contudo, a apelação foi interposta apenas em 30/11/2022.

Assim sendo, a segunda abertura de vista dos autos para a Procuradoria do Município da Serra/ES, com nova carga por parte do Procurador Gilberto José de Santana Júnior (OAB/ES), em 19/11/2022 (fl. 346/verso), não pode ser considerada como marco inicial para transcurso do prazo recursal.

Senão, vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

APELAÇÃO CÍVEL. INTEMPESTIVIDADE. ARTIGOS 180 E 1003, §5º DO CPC. PRAZO. TERMO INICIAL. PRIMEIRA CARGA DOS AUTOS. INEQUÍVOCA CIÊNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO. I.
Não obstante a realização de carga dos autos ao Município de Vitória em duas oportunidades para cientificação da sentença, deve o interregno resultante da aplicação dos artigos 180 e 1003, §5º do CPC ser contado a partir da primeira, quando passou a ter ciência inequívoca de todos os atos processuais até ali deliberados em Juízo.
II. No sentido da contagem do prazo recursal a partir da primeira carga dos autos realizada pelo ente público eventualmente interessado em irresignar-se já se pronunciou esta egrégia Terceira Câmara Cível, não havendo, portanto, outro desfecho a ser conferido à apelação manejada pelo Município de Vitória senão a inadmissão, conforme arguido pelo Ministério Público Estadual. III. Recurso não conhecido. (TJES; APL-RN 0017739-22.2017.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 02/08/2022; DJES 11/08/2022)

Diante do exposto,
ACOLHO
a preliminar de intempestividade arguida por
ECOPARK SERRA LTDA
e
NÃO CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DA SERRA.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Ultrapassada a preliminar de intempestividade, com o não conhecimento do recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DA SERRA
, passo ao enfrentamento da Remessa Necessária.

Conforme relatado, cuidam os autos de Remessa Necessária em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal da Serra/ES, que, em
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
, ajuizada por
ECOPARK SERRA LTDA
, julgou parcialmente procedentes os pedidos para fixar, enquanto penalidade, o valor da licença retroativa do imóvel da requerente no montante de R$ 51.042,97 (cinquenta mil e quarenta e dois reais e noventa e sete centavos) e determinar o prosseguimento do processo administrativo nº 57411/2018 e demais trâmites.

Antes da apreciação do mérito propriamente dito, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.
Sustenta a autora que, em 07/04/2018, iniciou-se incêndio que atingiu o galpão de logística da SerraPark, locatária da requerente, com destruição total da estrutura do imóvel e das mercadorias, motivo pelo qual
precisava realizar a reconstrução do armazém em curto prazo.

Narra que iniciou a obra em 09/07/2018, para reconstrução do galpão de 17.785,01 M2, todavia, o Município emitiu taxa de alvará retroativo no valor de R$ 557.560,06 (quinhentos e cinquenta e sete mil quinhentos e sessenta reais e seis centavos), com base na Lei Municipal n. 4.331/2015, tendo por parâmetro a estimativa de tempo de obra.

Inconformada, a autora apresentou impugnação administrativa da taxa de alvará retroativo, uma vez que teria concluído a obra em apenas 07 meses (09/07/2018 a 11/02/2019), contudo, o cálculo realizado pelo Município teve como base a Lei Municipal n. 4.334/2015, que estimou o prazo de conclusão da construção em 76 (setenta e seis) meses.

Em razão disso, sobretudo em função da dimensão da obra e do tempo efetivamente gasto para sua conclusão, a autora defende que a taxa cobrada deveria corresponder ao montante de R$ 51.357,21 (cinquenta e um mil trezentos e cinquenta e sete reais e vinte um centavos), ao passo que o ente municipal entende como o devido o valor de R$ 557.560,06 (quinhentos e cinquenta e sete mil e quinhentos e sessenta reais e seis centavos).

Com base nesses e em outros fundamentos, a
ECOPARK SERRA LTDA
ajuizou a presente demanda e requereu a declaração de nulidade dos atos administrativos praticados, com redução da penalidade para fins de cobrança da emissäo do alvará retroativo, bem como o prosseguimento do processo administrativo 57411/2018 e, ainda, indenização por danos morais.

O ente público, por sua vez, sustenta a tese de que o valor cobrado está de acordo com o previsto na Lei Municipal n. 4.331/2015, que trata especificamente dessa modalidade de alvará retroativo.

Seguido o feito, o juiz “
a quo”
proferiu a sentença de fls. 402/405, na qual
restaram estabelecidas as seguintes premissas, que podem ser tidas como pontos incontroversos, considerando a ausência de impugnação recursal por parte da
ECOPARK SERRA LTDA:

(i)
o galpão objeto da autuação por construção sem alvará (alvará retroativo) tem efetivamente 17.785,01 M2.

(ii)
o montante lançado e cobrado em face da empresa autora não tem natureza de taxa, enquanto espécie tributária
.

Ato contínuo, imperioso destacar que, em se tratando de remessa necessária, esta devolve ao Tribunal a apreciação de toda a matéria discutida na demanda que tenha contribuído para a sucumbência da Fazenda Pública, ou seja, a devolutividade do reexame necessário diz respeito a tudo que fora decidido na sentença em desfavor do erário.
Nesse caminhar:

[...] 3. O Superior Tribunal de Justiça, ainda sob a égide do CPC anterior, firmou a compreensão de que "
o reexame necessário devolve ao Tribunal a apreciação de toda a matéria referente à sucumbência da Fazenda Pública
[...] (STJ; AgInt-REsp 1.949.281; Proc. 2021/0220519-3; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 03/10/2022)

[...] 3.
O Superior Tribunal de Justiça, ainda sob a égide do CPC anterior, firmou a compreensão de que "o reexame necessário devolve ao Tribunal a apreciação de toda a matéria referente à sucumbência da Fazenda Pública
, [...] (STJ; AgInt-REsp 1.949.281; Proc. 2021/0220519-3; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 01/07/2022)

Logo,
cinge-se a controvérsia em analisar a legalidade

dos parâmetros utilizados pelo
MUNICÍPIO DA SERRA
para fixação da penalidade consubstanciada na taxa de alvará retroativo, que se deu por estimativa de tempo, consoante tabela prevista na Lei Municipal 4.331/2015.

Isso porque, friso, trata-se de penalidade lançada no valor de R$ 557.560,06 (quinhentos e cinquenta e sete mil e quinhentos e sessenta reais e seis centavos), em razão da edificação de galpão com metragem de 17.785,01 M2, com tempo estimado de construção em 76 (setenta e seis) meses.

Nesse contexto, a parte autora entende que a taxa cobrada deveria corresponder ao montante de R$51.357,21 (cinquenta e um mil trezentos e cinquenta e sete reais e vinte e um centavos), considerando que concluiu sua obra em 07 meses (09/07/2018 a 11/02/2019).

Por outro lado, o requerido entende como o devido o valor de R$ 557.560,06 (quinhentos e cinquenta e sete mil e quinhentos e sessenta reais e seis centavos), em razão da aplicação do que está expressamente consignado na norma aplicável à espécie.

A Lei Municipal n. 4.331/2015, que dispõe sobre a regularização de edificações no Município da Serra, prevê tabela estimativa da quantidade de tempo de obra, de acordo com o tamanho do empreendimento, para fins de cálculo da taxa de alvará retroativo:

ANEXO ÚNICO

TABELA DE ESTIMATIVA DE TEMPO PARA CÁLCULO DE LICENÇA RETROATIVA

Construções de Galpões

Tempo

Até 300,00m2

04 meses

300,01m2 a 600,00m2

06 meses

600,01m2 a 1000,00m2

08 meses

1000,01m2 a 1500,00m2

10 meses

1500,01m2 a 2000,00m2

12 meses

Acima de 2000,00m2

Mais 02 meses para cada 500,00m2 ou

fração acima de 2000,00m2

Nesse sentido, acentuo que se trata de norma que regula especificamente a modalidade de licença retroativa, que tem caráter de penalidade:

Art. 18
A licença retroativa de obra será lançada como penalidade pelo ato de construir irregularmente e calculada em virtude do tipo de obra e área construída
, conforme Anexo Único desta Lei, sem prejuízo das contrapartidas financeiras estabelecidas nos artigos 13 e 14.

Por conseguinte, o parâmetro legal utilizado para fixação da penalidade a que se refere a licença retroativa não se relaciona com o tempo efetivo de obra, mas apenas com o tamanho da área construída, que atrai o tempo presumido por lei como necessário para construção.

Isto é, o tempo efetivo de obra não foi previsto em lei como circunstância apta a condicionar o
quantum
da multa, justamente por tratar-se de licença retroativa, que ostenta natureza de penalidade.

Ora, a opção do legislador foi clara no sentido de que o tempo real para construção da obra não é determinante para fixação da penalidade correspondente ao alvará retroativo, mas sim o lapso temporal presumido, conforme previsão legal, que tem como parâmetro apenas o tamanho da área objeto da autuação.

Assim, a ausência de previsão do “tempo efetivo de obra”, como parâmetro integrante da equação utilizada para calcular a penalidade do “alvará retroativo”, não se deu por equívoco do Legislador, mas opção caracterizadora do chamado
silêncio eloquente
, que indica como critério para determinação da punição somente a extensão da obra, associada ao valor da tabela (0,41).

Senão, vejamos os seguintes julgados, que demonstram o silêncio eloquente enquanto opção legislativa:

[...] Conversão em execução. Impossibilidade. Trata-se de pedido de conversão de reintegração de posse de bem móvel em execução decorrente de inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil. O Dec. 911/69, nos seus artigos 4º e 5º, permite a conversão da busca e apreensão em execução ou mesmo a execução direta em contrato de alienação judiciária.
Ocorre que por opção legislativa a Lei nº 13.043, de 2014, não fez menção expressa, a respeito da conversão, às ações fundadas em contrato de arrendamento mercantil como fez nos artigos 2º e 3º,
por isso mesmo não se trata de lacuna, mas de um silêncio eloquente do legislador
.
Recurso desprovido. (TJRJ; AI 0045783-15.2020.8.19.0000; Saquarema; Vigésima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Marcos Alcino de Azevedo Torres; DORJ 31/08/2020; Pág. 467)

[...] Pretensão à aplicação do redutor previsto no art. 40, § 5º, da CF às regras contidas no art. 3º da EC nº 47/05. Impossibilidade. Direito à aposentação pelas regras gerais do art. 40 da CF, ou pelas regras previstas nos arts. 2º e 6º da EC nº 41/03, ou pela regra prevista no art. 3º da EC nº 47/05.
Impossibilidade de criação de regime híbrido. Opção alternativa e exclusiva. Ausência de previsão, no art. 3º da EC nº 47/05, no sentido de considerar as disposições do art. 40, § 5º, da CF no seu regramento, diferentemente do que ocorre nos arts. 2º e 6º da EC nº 41/03.
Silêncio eloquente do legislador.
Precedentes do TJSP. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; AC 1020178-38.2019.8.26.0114; Ac. 13112266; Campinas; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Julg. 26/11/2019; DJESP 03/12/2019; Pág. 4405)

Ainda que os mencionados precedentes não tratem da Lei em exame, a mesma lógica deve ser aplicada ao presente feito, notadamente quando o Legislador escolheu que a penalidade deve ser calculada levando em conta apenas a área construída e não o tempo efetivo de obra.

Em suma: para fins de aplicação da penalidade prevista na Lei Municipal n. 4.331/2015, se revela irrelevante o tempo efetivo da obra, uma vez que o único elemento do cálculo variável em virtude das circunstâncias fáticas de cada caso é a extensão da área construída; já que os demais elementos estão previstos expressa e previamente na legislação municipal.

No caso, a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.
Mutatis mutandis,
nesse sentido, confira-se STJ:

[...] De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo.
(AgInt no REsp 1823636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021)

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos
sub judice
deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.
Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, não é adequado afastar a aplicação da norma municipal para arbitrar novo montante, com base na concepção subjetiva do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da penalidade.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Município da Serra, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir a construção irregular na localidade, motivo pelo qual não o montante não guarda relação com o tempo efetivo de obra e sim com o tamanho do empreendimento.

Isso considerando que, reitero, a própria Lei Municipal n. 4.331/2015, em seu artigo 18, prevê expressamente que “
A licença retroativa de obra será lançada como penalidade pelo ato de construir irregularmente e calculada em virtude do tipo de obra e área construída
[...]”.

Acerca da impossibilidade de o Judiciário afastar a aplicabilidade da norma legal, bem como de se imiscuir no mérito administrativo, vejamos os seguintes julgados:

[...]
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88).
(TJ-MG - AC: 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 09/09/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...] (TJ-DF 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 29/09/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada).

Em suma, em homenagem ao princípio da legalidade, entendo pela impossibilidade de redução da penalidade arbitrada pelo ente municipal para fins de Taxa de Alvará Retroativo, tendo em vista que o importe foi fixado em conformidade com os preceitos constantes na Lei n. 4.331/2015, não havendo que se falar em ausência de proporcionalidade ou razoabilidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da
REMESSA NECESSÁRIA,
para
reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais
, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Considerando a reforma da sentença, devem ser restabelecidos os ônus sucumbenciais, de forma que condeno a parte autora,
ECOPARK SERRA LTDA,
ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais.

Em relação aos honorários advocatícios, os estabeleço no mínimo legal, isto é,
10%
(dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela parte contrária, até 200 (duzentos) salários-mínimos,
8%
(oito por cento) sobre o valor remanescente, até o limite de 2.000 (dois mil) salários-mínimos, e assim sucessivamente, caso seja necessário, afinal, em se tratando de causa envolvendo a Fazenda Pública, é obrigatória a fixação de modo escalonado, conforme disposto no §5º do art. 85 do Código de Processo Civil [...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024120394093, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, J 23/02/2021, DJ 03/03/2021).

Esclareço, por oportuno, que os honorários sucumbenciais devem ter como parâmetro o proveito econômico obtido pela parte ré, que corresponde ao importe que o autor pretendia reduzir da penalidade aplicada, ou seja, a diferença entre R$557.560,06 (quinhentos e cinquenta e sete mil quinhentos e sessenta reais e seis centavos) e R$ 51.042,97 (cinquenta mil e quarenta e dois reais e noventa e sete centavos).

Isso tendo em vista que “[...]
os §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação,
(2º) do proveito econômico obtido
, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade
[...]” (TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.133131-9/001, Relator: Des. José Augusto Lourenço dos Santos, 12ª Câmara Cível, J 26/11/2021, DJ 29/11/2021).

Por conseguinte, se existe proveito econômico, deve este ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência, consoante a ordem legal de preferência estabelecida no Código de Processo Civil.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 26/06/2023 às 16:52:27, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
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