Tribunal: TJES
Processo: 0008599-90.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA ULTRA PETITA. REJEITADA. ATRASO NA CONCLUSÃO E ENTREGA DA OBRA. MORA DA CONSTRUTORA. LUCROS CESSANTES. DEVIDOS.
CORREÇÃO DO TERMO INICIAL. DATA DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. COMPUTADO O PRAZO DE TOLERÂNCIA. PERCENTUAL CORRETAMENTE APLICADO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO DOS AUTORES CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA CONSTRUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

“O julgador não viola os limites da causa quando reconhece os pedidos implícitos formulados na inicial, não estando restrito apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, sendo-lhe permitido extrair da interpretação lógico - sistemática da peça inicial aquilo que se pretende obter com a demanda, aplicando o princípio da equidade” (STJ, agint no aresp 1179037/SP). Preliminar rejeitada.

2.

A relação jurídica estabelecida por contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel entre a empresa construtora do empreendimento e o promitente comprador do imóvel é de consumo, pois se amolda aos requisitos qualificadores de tal relação, expostos nos artigos 1º a 3º do Código de Defesa do Consumidor.

3.

O prazo máximo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos na entrega de obras da construção civil é válido, encontrando amparo em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964) e, inclusive, sendo amplamente admitido pela jurisprudência.

4.

Computada a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o prazo de entrega do empreendimento encerra-se em 29/07/16, merecendo reparo a sentença que, equivocadamente, fez constar a data de 28/12/2016, conforme informa o apelo adesivo ofertado pelos autores.

5.

O atraso da entrega do imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera, para o promitente vendedor, a obrigação de indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício, que pode ser calculado em percentual sobre o valor do imóvel, correspondente ao que este deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final na data da disponibilização da posse direta da unidade autônoma já regularizada (STJ, Recurso Especial nº 1.729.593/SP).

6.

Acerca do
quantum
indenizatório, a quantia fixada pelo magistrado de piso, equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel por cada mês de atraso, revela-se compatível com o posicionamento adotado por este e. TJES e com a jurisprudência pátria, não merecendo qualquer reparo neste ponto.

7.

Com relação aos consectários legais da condenação, a correção monetária segue mantida desde o prejuízo, ou seja, desde a data contratualmente prevista para entrega do imóvel, qual seja, 29/07/2016, já computado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos. Quanto aos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, merece reforma a sentença apenas para determinar a sua incidência a partir da citação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008599-90.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CLARINDO ALENCAR LINO
APELADO: ATRIUM EMPREENDIMENTOS INCORPORACAO E CONSTRUCOES SPE LTDA
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA ULTRA PETITA. REJEITADA. ATRASO NA CONCLUSÃO E ENTREGA DA OBRA. MORA DA CONSTRUTORA. LUCROS CESSANTES. DEVIDOS.
CORREÇÃO DO TERMO INICIAL. DATA DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. COMPUTADO O PRAZO DE TOLERÂNCIA. PERCENTUAL CORRETAMENTE APLICADO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO DOS AUTORES CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA CONSTRUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

“O julgador não viola os limites da causa quando reconhece os pedidos implícitos formulados na inicial, não estando restrito apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, sendo-lhe permitido extrair da interpretação lógico - sistemática da peça inicial aquilo que se pretende obter com a demanda, aplicando o princípio da equidade” (STJ, agint no aresp 1179037/SP). Preliminar rejeitada.

2.

A relação jurídica estabelecida por contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel entre a empresa construtora do empreendimento e o promitente comprador do imóvel é de consumo, pois se amolda aos requisitos qualificadores de tal relação, expostos nos artigos 1º a 3º do Código de Defesa do Consumidor.

3.

O prazo máximo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos na entrega de obras da construção civil é válido, encontrando amparo em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964) e, inclusive, sendo amplamente admitido pela jurisprudência.

4.

Computada a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o prazo de entrega do empreendimento encerra-se em 29/07/16, merecendo reparo a sentença que, equivocadamente, fez constar a data de 28/12/2016, conforme informa o apelo adesivo ofertado pelos autores.

5.

O atraso da entrega do imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera, para o promitente vendedor, a obrigação de indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício, que pode ser calculado em percentual sobre o valor do imóvel, correspondente ao que este deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final na data da disponibilização da posse direta da unidade autônoma já regularizada (STJ, Recurso Especial nº 1.729.593/SP).

6.

Acerca do
quantum
indenizatório, a quantia fixada pelo magistrado de piso, equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel por cada mês de atraso, revela-se compatível com o posicionamento adotado por este e. TJES e com a jurisprudência pátria, não merecendo qualquer reparo neste ponto.

7.

Com relação aos consectários legais da condenação, a correção monetária segue mantida desde o prejuízo, ou seja, desde a data contratualmente prevista para entrega do imóvel, qual seja, 29/07/2016, já computado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos. Quanto aos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, merece reforma a sentença apenas para determinar a sua incidência a partir da citação.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas. ACORDA, esta c. Quarta Câmara Cível, à unanimidade, REJEITAR a preliminar de nulidade da sentença, CONHECER do recurso de ATRIUM EMPREENDIMENTOS INCORPORAÇÃO E CONSTRUÇÕES SPE LTDA, e, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, bem como, CONHECER do recurso de apelação de CLARINDO ALENCAR LINO e SÔNIA MARIA MAGALHÃES LINO, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N°

0008599-90.2019.8.08.0024

APTE/APDO(S):

ATRIUM EMPREENDIMENTOS INCORPORAÇÃO E CONSTRUÇÕES SPE LTDA

APTE/APDO(S):

CLARINDO ALENCAR LINO e SÔNIA MARIA MAGALHÃES LINO

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA
ULTRA PETITA

Sustenta a construtora apelante que a sentença recorrida teria incorrido em julgamento
ultra petita
ao extrapolar a
limitação imposta no pedido mediato, isto é, aquele que vincula o julgador (art. 492, CPC)
, tendo em vista que
o juízo a quo deferiu as parcelas vencidas (objeto da postulação) e vincendas (que não foram objeto de pedido mediato)
, razão pela qual, entendem que entregou-se aos demandantes
parcela e quantidade superior ao que fora requerido
. Requer, nesse passo, o reconhecimento da nulidade da sentença, proferindo, de imediato,
novo julgamento para limitar a condenação aos limites estreitos do pedido, inclusive para validar a aplicação do prazo de prorrogação de 180 dias
.

Pois bem. De fato, os limites subjetivos e objetivos da pretensão são fixados pelas partes, de modo que, a teor do art. 141 do CPC, a iniciativa das alegações e das provas compete aos litigantes, já que o juiz é um sujeito imparcial e, portanto, não pode agir de ofício. Com efeito, a faculdade de determinar o
thema decidendum
é subtraída do juiz, e, de acordo com o art. 492 do CPC, uma decisão sua que exceda o exigido é viciada por ultra petição, enquanto uma decisão caracterizada por alteração substancial no
petitum
ou na
causa petendi
, está viciada por extra petição.

A partir de tais esclarecimentos, constato que,
in casu
, os autores formularam pedido expresso no corpo da petição inicial (fl. 13), ainda que não tenha sido devidamente repisado no rol final de pedidos, sustentando serem devidos lucros cessantes aos consumidores quando há atraso na entrega de obra, devido no importe de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) ao mês sobre o valor do imóvel, concluindo ser devido aos autores o valor de R$1.057,45 (mil e cinquenta e sete reais e quarenta e cinco centavos) por mês de atraso e, considerando a inexistência de previsão quanto à entrega do imóvel, vislumbraram ser devido até março de 2019 o montante de R$39.125,65 (trinta e nove mil cento e vinte e cinco reais e sessenta e cinco centavos), ou, caso considerado o prazo de tolerância, o valor devido seria de R$32.780,95 (trinta e dois mil setecentos e oitenta reais e noventa e cinco centavos), esclarecendo, ao final, que o valor devido deverá ser acrescido mensalmente em R$1.057,45 (mil e cinquenta e sete reais e quarenta e cinco centavos) até a efetiva entrega do imóvel.

Nessa linha, portanto, “o julgador não viola os limites da causa quando reconhece os pedidos implícitos formulados na inicial, não estando restrito apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, sendo-lhe permitido extrair da interpretação lógico - sistemática da peça inicial aquilo que se pretende obter com a demanda, aplicando o princípio da equidade” (STJ - Quarta Turma - AgInt no AREsp 1179037/SP - Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - julgado em 22/03/2018 - DJe 02/04/2018).

A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO. PROTESTO INDEVIDO DE TÍTULO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DO PEDIDO, A PARTIR DE UMA ANÁLISE GLOBAL DA PETIÇÃO INICIAL. DANOS EMERGENTES. DANOS MORAIS. DISTINÇÃO. PRECEDENTE. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO. I - O pedido é o que se pretende com a instauração da demanda e se extrai da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, sendo de levar-se em conta os requerimentos feitos em seu corpo e não só aqueles constantes em capítulo especial ou sob a rubrica 'dos pedidos'. II - Embora não tenha constado, na espécie, pedido expresso por danos morais, toda a argumentação da petição inicial foi nesse sentido. Isso quer dizer que se extrai do pedido a pretensão de danos morais, a despeito de a autora havê-los genericamente denominado 'danos emergentes'. III - Além disso, na espécie, a deficiência na formulação do pedido não acarretou prejuízo à defesa, notadamente porque a própria ré não argumentou, na contestação e nem na apelação, a inépcia da inicial ou a ocorrência de julgamento fora dos limites postulados, tendo essa última questão surgido de ofício, e apenas quando do julgamento da apelação." (4ª Turma, REsp n. 284.480-RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, unânime, DJU de 02.04.2001)

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PEDIDO GENÉRICO. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DA PEÇA INICIAL. PRECEDENTES. 1. Os pedidos, como manifestações de vontade, devem ser interpretados à luz do princípio da efetividade e da economia processual, que visam conferir à parte um máximo de resultado com um mínimo de esforço processual. O pedido de indenização engloba perdas e danos de natureza material e moral. 2. Inexiste julgamento extra petita e, em conseqüência, ofensa aos arts. 128 e 460, do CPC, quando o Tribunal interpreta de forma ampla o pedido formulado na petição inicial. Isto porque, 'o pedido é o que se pretende com a instauração da demanda e se extrai da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, sendo de levar-se em conta os requerimentos feitos em seu corpo e não só aqueles constantes em capítulo especial ou sob a rubrica 'dos pedidos'.' 3. Ausentes de motivos suficientes para a modificação do julgado, mantém-se a decisão agravada. 4. Agravo Regimental desprovido." (1ª Turma, AgR-AG n. 468.472-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, unânime, DJU de 02.06.2003)

Nesses termos,
rejeito a preliminar de nulidade de sentença
ultra petita
suscitada pela construtora apelante.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de apelações cíveis interpostas por
ATRIUM EMPREENDIMENTOS INCORPORAÇÃO E CONSTRUÇÕES SPE LTDA
e por
CLARINDO ALENCAR LINO e SÔNIA MARIA MAGALHÃES LINO
, em face de sentença de fls. 141/146 e fls. 157/157v, que, nos autos da
Ação de Procedimento Comum
ajuizada por Sônia Maria Magalhães e Clarindo Alencar Lino, julgou parcialmente procedente o pedido inaugural para condenar a primeira Apelante ao pagamento de lucros cessantes, calculados no importe de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do valor do bem, ao mês, durante o período compreendido entre a data de 28/12/2016 até a efetiva entrega do imóvel, bem como julgou improcedente o pedido de indenização a título de danos morais formulado pelos autores.

Inconformada com o pronunciamento decisório, a construtora Apelante pleiteou em suas razões recursais (fls. 160/167), preliminarmente, a anulação da sentença, por incorrer em julgamento
ultra petita
, na medida em que, com relação aos lucros cessantes, não fora formulado pedido de pagamento sobre parcelas vincendas, razão pela qual requer o reconhecimento de nulidade da sentença,
proferindo, de imediato, novo julgamento, para limitar a condenação aos limites estritos do pedido, inclusive para validar a aplicação do prazo de prorrogação de 180 dias
. No mérito, defende a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à hipótese dos autos, porquanto o imóvel fora adquirido com finalidade de investimento, devendo, portanto, sob esse viés, ser afastada a condenação em lucros cessantes, os quais devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos. Por fim, assevera que os juros de mora devem incidir a partir da citação, nos termos do art. 405, do Código Civil.

Por sua vez, os autores ofereceram sua petição de apelo adesivo (fls. 182/186) requerendo a correção do termo inicial para contagem dos lucros cessantes, para que sejam estipulados a partir de 29/07/2016.

Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

A priori
, destaco que, a relação jurídica estabelecida por contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel entre a empresa construtora do empreendimento e o promitente comprador do imóvel é de consumo, pois se amolda aos requisitos qualificadores de tal relação, expostos nos artigos 1º a 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Desse modo, ainda que se trate de sala comercial e, independentemente do propósito da aquisição, seja para uso próprio ou para investimento e locação, mantém-se o caráter consumerista do negócio jurídico firmado entre os adquirentes/autores, pessoas físicas, e incorporadora/ré, pessoa jurídica, sobretudo diante da evidente vulnerabilidade técnica, econômica e informativa dos adquirentes.

Feito o pertinente intróito, constato no caso
sub examine
, que a causa de pedir está relacionada ao atraso na entrega de sala comercial do empreendimento imobiliário denominado Atrium Business Center, na cidade de Campos dos Goytacazes/RJ, alegando os autores que, na data de 03 de outubro de 2012, firmaram contrato de promessa de compra e venda (fls. 29/42) com a empresa ré, referente à aquisição da unidade sala 402, torre 01, no valor de R$211.491,00 (duzentos e onze mil quatrocentos e noventa e um reais),
com data de previsão de entrega até o dia 31/01/2016, admitida prorrogação de 180 (cento e oitenta dias corridos)
, nos termos da cláusula 3.12 do aludido contrato (fl. 37).

Cláusula de tolerância de 180 dias

Insta consignar que o prazo máximo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos na entrega de obras da construção civil é válido, encontrando amparo em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964) e, inclusive, sendo amplamente admitido pela jurisprudência. A propósito:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES.

CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.

2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil).

3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.

4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.

5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.

6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.

7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).

8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação.

9. Recurso especial não provido.

(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)

Portanto,
in casu
, computada a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o
prazo de entrega do empreendimento encerra-se em 29/07/16
, merecendo reparo a sentença que, equivocadamente, fez constar a data de 28/12/2016, conforme informa o apelo adesivo ofertado pelos autores.

Indenização por lucros cessantes

Por sua vez, segue mantida a condenação em danos materiais consistente em lucros cessantes, conforme estabelecida na sentença guerreada, no importe de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do valor total do imóvel, por mês de atraso, porquanto condizente com a jurisprudência pacífica deste e. TJES, corrigido o termo
a quo
de contagem para a data de 29/07/2016.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INADIMPLEMENTO POR CULPA DA CONSTRUTORA. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. MINORAÇÃO NO CASO CONCRETO. DIFERENÇA DE FINANCIAMENTO. SALDO DEVEDOR ATUALIZADO MONETARIAMENTE SEM INCIDÊNCIA DE JUROS. DEVOLUÇÃO DEVIDA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TRANSFÊNCIA DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. INVALIDADE DA CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA AO PROMITENTE COMPRADOR DO SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA TÉCNICO IMOBILIÁRIA (SATI). SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2. Afigura-se assente na jurisprudência do STJ, que uma vez constatada a entrega de imóvel além do prazo de tolerância e ausente justificativa plausível, restará caracterizada a mora da construtora, a qual deverá responder, perante os adquirentes, pelos prejuízos causados, aí incluídos os lucros cessantes decorrentes da impossibilidade de usufruição do imóvel durante o período em que perdurar a mora, na espécie de 01⁄10⁄2012 (dia posterior ao prazo de tolerância até 27⁄12⁄2012. 3. Verificando-se nos autos que o imóvel somente foi entregue aos promitentes compradores após o transcurso de quase três (03) meses da data prevista no contrato, deve ser a construtora condenada a pagar, a título de lucros cessantes, a quantia mensal equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do imóvel, inclusive com os acréscimos correção monetária a partir do suposto mês de vencimento até a data da citação, momento a partir do qual deverá incidir apenas juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação destes com correção monetária. [...] 7. Manutenção da Sucumbência recíproca, porém, face ao êxito parcial do recurso, deverão ser redimensionada à 40% (quarenta por cento) devidos pelos apelados e 60% (sessenta por cento) em detrimento dos apelantes.

(TJ-ES - APL: 00220320220138080048, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 05/06/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2017)

EMENTA: apelação cível. FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. INADIMPLEMENTO. ALIENAÇÃO DO BEM. ANTIGO FIDUCIANTE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL PARA DESOCUPAÇÃO. PERMANÊNCIA. POSSE INJUSTA. DANO MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. 1) A notificação do devedor para a desocupação de imóvel alienado por agente financeiro em razão do inadimplemento de contrato imobiliário, torna injusta a posse sobre o bem, autorizando o arbitramento de indenização, a título de alugueis, pelas perdas e danos decorrentes do impedimento de fruição e gozo pela ocupação irregular. Precedentes do STJ. 2) Na fixação do valor devido a título de aluguel, a jurisprudência recomenda a aplicação do critério de valor médio locatício, qual seja, 0,5% do preço do imóvel, por mês. 3) Tendo em vista a proibição de reformatio in pejus, deve ser mantido o valor arbitrado pelo d. magistrado de piso. 4) Recurso desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Vitória, 18 de abril de 2017. DESEMBARGADOR PRESIDENTE⁄ RELATOR. (TJ-ES - APL: 00243297920138080048, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 18/04/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/04/2017)

Repise-se, nessa linha de entendimento e, rechaçando a tese defendida pela construtora apelante de inexistência de indenização por lucros cessantes, que, o atraso da entrega do imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera, para o promitente vendedor, a obrigação de indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício, que pode ser calculado em percentual sobre o valor do imóvel, correspondente ao que este deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante,
com termo final na data da disponibilização da posse direta da unidade autônoma já regularizada
(STJ, Recurso Especial nº 1.729.593/SP).

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.

2. A citação é o marco inicial para a incidência dos juros de mora, no caso de responsabilidade contratual. Precedentes.

3. Embargos de divergência acolhidos.

(EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 22/05/2018)

Outrossim, conquanto a construtora apelante alarde a inexistência de prejuízo presumido, pleiteando a exclusão da condenação a título de indenização em lucros cessantes, a jurisprudência dominante, conforme indica o julgamento com ementa supra colacionada, consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de atraso na entrega de imóvel, a condenação ao pagamento de lucros cessantes independe da comprovação de efetivos danos. Vale registrar ainda que, no presente caso, salta aos olhos que não há até o momento a informação nos autos de conclusão e de entrega do empreendimento, o que me leva a crer que um atraso de cerca de 6 (seis) anos é,
de per si
, suficiente para comprovar o alegado prejuízo.

Acerca do
quantum
indenizatório, a quantia fixada pelo magistrado de piso, equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel por cada mês de atraso, revela-se compatível com o posicionamento adotado por este e. TJES e com a jurisprudência pátria, não merecendo qualquer reparo neste ponto. Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INADIMPLEMENTO POR CULPA DA CONSTRUTORA. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. MINORAÇÃO NO CASO CONCRETO. DIFERENÇA DE FINANCIAMENTO. SALDO DEVEDOR ATUALIZADO MONETARIAMENTE SEM INCIDÊNCIA DE JUROS. DEVOLUÇÃO DEVIDA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TRANSFÊNCIA DA COMISSÃO DE CORRETAGEM . INVALIDADE DA CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA AO PROMITENTE COMPRADOR DO SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA TÉCNICO IMOBILIÁRIA (SATI). SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Presente pedido de devolução das quantias gastas com a comissão de corretagem, comprovadamente recebidas pela corretora imobiliária que intermediou a negociação, configurada está sua legitimidade para integrar o polo passivo da demanda. Ilegitimidade passiva da Consultora de Imóveis rejeitada 2. Afigura-se assente na jurisprudência do STJ, que uma vez constatada a entrega de imóvel além do prazo de tolerância e ausente justificativa plausível, restará caracterizada a mora da construtora, a qual deverá responder, perante os adquirentes, pelos prejuízos causados, aí incluídos os lucros cessantes decorrentes da impossibilidade de usufruir do imóvel durante o período em que perdurar a mora, na espécie de 01⁄10⁄2012 (dia posterior ao prazo de tolerância até 27⁄12⁄2012. 3. Verificando-se nos autos que o imóvel somente foi entregue aos promitentes compradores após o transcurso de quase três (03) meses da data prevista no contrato, deve ser a construtora condenada a pagar, a título de lucros cessantes, a quantia mensal equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do imóvel, inclusive com os acréscimos correção monetária a partir do suposto mês de vencimento até a data da citação, momento a partir do qual deverá incidir apenas juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação destes com correção monetária. 4. Demonstrada a mora da Construtora na entrega do empreendimento, é devido a devolução do montante cobrado a título de adiantamento do financiamento, uma vez que se impõe o congelamento do saldo final, sobre o qual deverá incidir apenas correção monetária, havendo a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional da Construção (INCC) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (INPCA), salvo quando aquele for menor. 5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.599.511⁄SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, consagrou tese no sentido de que são válidas as cláusulas contratuais que transferem ao promitente-comprador a obrigação de arcar com a comissão de corretagem em contratos de compra e venda de imóveis nas hipóteses em que o valor da comissão é previamente informado ao consumidor, como ocorreu na espécie. 6. Também na esteira do REsp 1.599.511⁄SP, é invalida a cláusula que transfere ao promitente comprador da taxa paga a título de serviço de assistência técnico imobiliária (SATI). 7. Manutenção da Sucumbência recíproca, porém, face ao êxito parcial do recurso, deverão ser redimensionada à 40% (quarenta por cento) devidos pelos apelados e 60% (sessenta por cento) em detrimento dos apelantes. (TJ-ES - APL: 00220320220138080048, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 05/06/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2017)

Com relação aos consectários legais da condenação, a correção monetária segue mantida desde o prejuízo, ou seja, desde a data contratualmente prevista para entrega do imóvel, qual seja, 29/07/2016, já computado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos. Quanto aos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, merece reforma a sentença apenas para determinar a sua incidência a partir da citação.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de

nulidade de sentença
ultra petita
suscitada por
ATRIUM EMPREENDIMENTOS INCORPORAÇÃO E CONSTRUÇÕES SPE LTDA
,
CONHEÇO
do recurso de apelação por esta interposto,

e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para adequar os consectários legais da condenação, fazendo incidir, além da correção monetária desde a data de descumprimento contratual, juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Por outro lado,
CONHEÇO
do recurso de apelação adesivo interposto por
CLARINDO ALENCAR LINO e SÔNIA MARIA MAGALHÃES LINO
e
DOU-LHE PROVIMENTO
corrigindo o termo inicial dos lucros cessantes, devidos desde a data em que o imóvel deveria ter sido entregue (29/07/2016).

Deixo de majorar os honorários sucumbenciais, por não estar presente requisito indispensável à incidência do disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, qual seja, o não conhecimento ou desprovimento integral do recurso interposto (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)