Tribunal: TJES
Processo: 5001882-44.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. ESQUEMA DE SONEGAÇÃO. ARGUMENTO NÃO SUSCITADO E APRECIADO NA AÇÃO DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA. MÍNIMO LEGAL. FAIXAS DE ESCALONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I - PRELIMINAR: A questão debatida pelo agravante (suposta existência de grupo econômico para sonegação) não foi suscitada no juízo a quo, sendo as razões recursais dissociadas dos fundamentos da decisão guerreada, a qual acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva dos sócios em virtude da ausência de citação destes no processo administrativo. Destarte, eventual apreciação da matéria ventilada neste recurso ocasionaria supressão de instância e afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa.

II – MÉRITO: A decisão objurgada não se enquadra nas hipóteses do §8º do art. 85 do CPC: “Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º”. Dito isso, não há aplicabilidade da referida norma no caso posto em xeque, eis que há nítido valor de proveito econômico. O patamar fixado não está condizente com os parâmetros estabelecidos nas alíneas do §2° do art. 85 do CPC, tendo em conta que a exceção de pré-executividade versou sobre discussão corriqueira objeto de numerosa jurisprudência (ilegitimidade do sócio administrador que consta da CDA), tramitou rapidamente e não demandou dilação probatória. Destarte, forçosa a fixação dos honorários no mínimo legal, qual seja, 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários mínimos (art. 85, § 3º, I, CPC), e em 8% (oito por cento) sobre o valor que exceder a faixa inicial (art. 85, § 3º, II, CPC).

III – Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, ___/___/_____

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001882-44.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA e outros (2)
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente relatora para CONHER PARCIALMENTE DO RECURSO e, na parte conhecida, DAR-LHE PROVIMENTO

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5001882-44.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
BENEDITO ANTONIO DA SILVA e OUTROS

RELATOR:
DESª. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO

Cinge-se a controvérsia em apurar a juridicidade da decisão que julgou procedente a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios na execução fiscal, bem como, condenou o executado ao pagamento de honorários na monta de 20% sobre o proveito econômico.

Em suas razões recursais, o Agravante argumenta que não lhe foi oportunizado produzir provas acerca da existência de grupo econômico formado para sonegar impostos. Afirma que, “a empresa Danúbio é contumaz devedora do Fisco, montou um esquema de sonegação através da abertura de inúmeras empresas com o mesmo objeto social, encerrando irregularmente as empresas com grande débito fiscal e mantendo em atividades as novas empresas saudáveis”, fato este já reconhecido em sede de Ação Cautelar Fiscal ajuizada na Justiça Federal, tombada sob o n° 0014591-55.2010.4.02.5001.

Dito isso, sustenta o Recorrente que, havendo necessidade de dilação probatória, não se mostra possível apreciar a questão da ilegitimidade passiva em sede de exceção de pré-executividade.

Quanto aos honorários advocatícios, aduz que “não é compreensível a fixação dos honorários em uma quantia tão aviltante, quando se trata de uma exceção de pré-executividade tão singela e de rápida tramitação, máxime quando o crédito tributário permanece em discussão em face da empresa”. Destarte, pugna por sua fixação na monta de R$ 1.000,00 (mil reais).

I – DA PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Ab initio
, passo a apreciar a
preliminar de ausência de dialeticidade
aventada pelos Recorridos.

Aduzem os Agravados que a eventual existência de Grupo Econômico Empresarial não foi ventilada pelo Agravante no primeiro grau de jurisdição (impugnação à exceção de pré-executividade), de modo que sua alegação em sede recursal qual afronta o princípio da dialeticidade, tornando-se impossível a apreciação através deste agravo de instrumento, sob pena de restar configurada a supressão de instância.

Analisando com acuidade o caderno processual, verifico assistir razão aos Agravados.

É dizer, a questão debatida pelo Agravante (suposta existência de grupo econômico para sonegação) não foi suscitada no juízo a quo, sendo as razões recursais dissociadas dos fundamentos da decisão guerreada, a qual acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva dos sócios em virtude da ausência de citação destes no processo administrativo.

Destarte, eventual apreciação da matéria ventilada neste recurso ocasionaria supressão de instância e afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa. A corroborar, cito os arestos abaixo:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. INEXISTÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
2. - É vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício e as relativas a direito ou fato superveniente.
(TJES, Classe: Apelação, 6130038240, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/05/2018, Data da Publicação no Diário: 25/05/2018)

“[...] 2.
O art. 932, III, do CPC/2015 consagra o princípio da dialeticidade recursal, o qual impõe ao recorrente o ônus de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida, sob pena de não conhecimento do recurso.
[...](AgInt no REsp n. 1.986.959/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022.)

EMENTA: AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL - DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA - AGRAVO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE - APLICAÇÃO DE MULTA - CABIMENTO. - “Em observância ao Princípio da dialeticidade, as razões recursais devem guardar correlação lógica com a Decisão contra a qual o recurso é interposto.”
( AgRg no Ag 1.413.832/PA) - Não cabe ao Tribunal "ad quem" examinar matérias não levantadas originariamente em Primeiro Grau
- É devida a aplicação da multa prevista no § 4º, do art. 1.021, do CPC/2015, quando o Agravo Interno se revela manifestamente improcedente. (TJ-MG - AGT: 10342150017388002 MG, Relator: Roberto Vasconcellos, Data de Julgamento: 21/07/0020, Data de Publicação: 27/07/2020)

Ante ao exposto, acolho a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, para não conhecer do recurso quanto à questão da alegada formação de grupo econômico pelos agravados.

É como voto.

II – DO MÉRITO

Superada a questão preliminar, com relação aos honorários de sucumbência, fixados na origem em 20% (vinte por cento) do proveito econômico obtido pelos Agravados, entendo que a decisão deve ser reformada, uma vez que a hipótese, tal como alegado pelo Agravante, é de atribuição equitativa da verba, na forma prevista no §8º do art. 85 do CPC,
in verbis
:

§ 8º Nas causas em que for
inestimável

ou irrisório

o proveito econômico

ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
, observando o disposto nos incisos do § 2º.

É certo que o atual Código de Processo Civil estabelece uma gradação como parâmetro para fixação dos honorários advocatícios, como sendo, primeiramente o valor da condenação, em não havendo o primeiro, o proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa. Ainda, o §8º do artigo 85, do CPC preconiza que
“nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Também não se desconhece o que foi decidido pelo STJ por ocasião do julgamento do Tema 1076 dos recursos repetitivos onde, por maioria dos votos, concluiu-se pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, porém, no caso dos autos, é de se sobrelevar que ocorreu uma mera exclusão dos sócios da pessoa jurídica executada da ação executiva,
subsistindo, em relação à empresa pertencente ao agravante o crédito tributário em sua integralidade
.
Portanto, a execução fiscal não foi extinta
.

Embora a solidariedade imposta pela CDA possibilite a cobrança da integralidade da dívida de cada um das pessoas físicas ou jurídicas lá mencionados, ainda que na condição de responsável tributário, não se mostra possível crer que o proveito econômico obtido pelos devedores que, após o acolhimento da exceção de pré-executividade, foram excluídos do título, corresponda à integralidade da dívida.

Logo,
a quantificação dos honorários não tem relação direta com o valor da dívida, não se podendo utilizá-la como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios
.

Reitere-se que somente foi reconhecida questão meramente processual (ilegitimidade passiva). Assim, o direito de crédito remanesce e, como a dívida não foi extinta, tampouco a execução fiscal, o proveito econômico não pode partir da análise simplista de corresponder à percentual sobre integralidade do valor exequendo.

Tais peculiaridades atraem a possibilidade de arbitramento da verba sucumbencial por equidade, conforme feito na decisão objurgada, o que inclusive encontra amparo na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CORRESPONSÁVEL. EXCLUSÃO. CONTINUIDADE DO PROCESSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. OBSERVÂNCIA.
1. Na ação executiva fiscal, o valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais, sendo certo que, nos embargos à execução, o valor da causa deve ser equivalente à parte do crédito impugnado, de modo que o "valor da condenação" e o "proveito econômico obtido" aos quais se refere o § 3º do art. 85 do CPC/2015 devem ter correlação com o crédito tributário controvertido. 2. Nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo.
3. O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum.
4. Hipótese em que o TRF, porque não atribuído valor à objeção de pré-executividade, apoiou-se no § 8º do art. 85 do CPC/1973 para fixar a verba honorária em R$ 2.000,00. 5. Recurso especial parcialmente provido para determinar novo arbitramento da verba de sucumbência com observância dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015. (AREsp 1423290 / PE)

Do inteiro teor do julgado acima mencionado, colhe-se que:

Quanto à exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, após o manejo de objeção de pré-executividade, quando o processo tem possibilidade de continuar a tramitar, há peculiaridade a ser observada para a fixação da verba de sucumbência: o crédito continua exigível em sua totalidade do devedor principal e/ou responsáveis.

É que, na ação executiva fiscal, conforme estabelece o art. 6º, § 4º, da Lei n. 6.830/1980, “o valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais”. Logicamente, em atenção ao princípio da especialidade, o “valor da condenação” e o “proveito econômico obtido” aos quais se refere o § 3º do art. 85 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) devem ter correlação com o crédito tributário e encargos legais constantes da certidão de dívida ativa (§ 5º do mesmo art. 6º).

Essa anotação é necessária, visto que há situações jurídicas, passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado, que implicam a extinção, parcial ou total, do processo executivo, sem, contudo, impactar o crédito inscrito em dívida ativa (valor originário, juros e demais encargos), o qual poderá continuar sendo cobrado, ou novamente cobrado, do mesmo devedor e/ou do solidário, se o exercício da pretensão executória ainda estiver dentro do prazo fixado pela lei.

Cite-se, a título de exemplo, quando a exceção de pré-executividade implica anulação do processo, por causa da litispendência, ou do reconhecimento de coisa julgada ou da incompetência do juízo para o qual foi distribuído.

Nesses casos, embora seja possível o arbitramento da verba honorária, deve-se reconhecer que o valor da causa não poderá ser o parâmetro único para essa providência, pois o crédito tributário continua sendo exigível em sua totalidade.

Nos casos em que não há extinção do crédito executado, sendo ainda possível sua cobrança da parte devedora e/ou dos responsáveis, a regra geral do CPC/2015, se aplicada automaticamente no rito especial, implementa, na prática, uma diminuição da receita (derivada do crédito tributário cobrado) a ingressar nos cofres públicos.

Em casos tais, não há, em verdade, um proveito econômico imediato alcançado pela parte devedora, e sim uma postergação no pagamento do título executivo extrajudicial (crédito tributários + encargos). E esse tempo ganho com o não pagamento do tributo, de fato, é inestimável, pois o sucesso da pretensão do devedor não terá, em tese, nenhum impacto sobre o cálculo do débito inscrito em dívida ativa, já que atualizável na forma da lei.

(...)

Daí, em respeito ao princípio da especialidade, os honorários advocatícios de sucumbência devidos no processo de execução fiscal, quando não atingido o crédito, devem ser fixados com base nos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, mediante apreciação equitativa do magistrado, bem como o sucesso da exceção de pré-executividade, quando não extinto o próprio crédito tributário com relação aos sujeitos passivos indicados para o polo passivo, pode atrair a regra do § 8º do art. 85 do CPC/2015.

Na linha do entendimento firmado no julgado acima mencionado, é inestimável o proveito econômico obtido com o sucesso da pretensão de exclusão do polo passivo da execução fiscal, pois, no caso em análise, ainda é possível a cobrança do crédito, de modo que a verba honorária deve seguir os critérios do § 2º, do artigo 85 do CPC, mediante apreciação equitativa do juiz, conforme autorizado pelo § 8º do mesmo artigo.

Portanto, no caso em apreço, sem menosprezo ao trabalho dos causídicos, bem como considerando o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o serviço, entendo que o valor estipulado na decisão hostilizada não se afigura adequado e razoável para remunerar os trabalhos desenvolvidos, devendo os honorários de sucumbência ser fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do art. 85, §8º do CPC, valor que se mostra compatível com a hipótese.

Deste modo, sem mais delongas, acolho a preliminar de ausência de dialeticidade recursal e, assim,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO e, na parte conhecida, DOU-LHE ROVIMENTO
para fixar os honorários de sucumbência R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do art. 85, §8º do CPC.

É como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora convocada

Relatora

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. ESQUEMA DE SONEGAÇÃO. ARGUMENTO NÃO SUSCITADO E APRECIADO NA AÇÃO DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA. MÍNIMO LEGAL. FAIXAS DE ESCALONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I - PRELIMINAR: A questão debatida pelo agravante (suposta existência de grupo econômico para sonegação) não foi suscitada no juízo a quo, sendo as razões recursais dissociadas dos fundamentos da decisão guerreada, a qual acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva dos sócios em virtude da ausência de citação destes no processo administrativo. Destarte, eventual apreciação da matéria ventilada neste recurso ocasionaria supressão de instância e afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa.

II – MÉRITO: A decisão objurgada não se enquadra nas hipóteses do §8º do art. 85 do CPC: “Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º”. Dito isso, não há aplicabilidade da referida norma no caso posto em xeque, eis que há nítido valor de proveito econômico. O patamar fixado não está condizente com os parâmetros estabelecidos nas alíneas do §2° do art. 85 do CPC, tendo em conta que a exceção de pré-executividade versou sobre discussão corriqueira objeto de numerosa jurisprudência (ilegitimidade do sócio administrador que consta da CDA), tramitou rapidamente e não demandou dilação probatória. Destarte, forçosa a fixação dos honorários no mínimo legal, qual seja, 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários mínimos (art. 85, § 3º, I, CPC), e em 8% (oito por cento) sobre o valor que exceder a faixa inicial (art. 85, § 3º, II, CPC).

III – Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, ___/___/_____

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.