Tribunal: TJES
Processo: 0005678-86.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Dano; Violação de domicílio; Violência Doméstica Contra a Mulher; Ameaça
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PENA. EXCESSO. INEXISTÊNCIA. SURSIS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. SITUAÇÃO MENOS VANTAJOSA. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A materialidade e autoria encontram-se preenchidas pelo boletim de ocorrência bem como pelos depoimentos colhidos na fase policial e em juízo, sendo incabível o pleito absolutório.

2.
Em relação à atipicidade da conduta no crime de violação de domicílio,
as circunstâncias de sua entrada demonstram que o Recorrente entrou na residência da vítima sem a ciência/permissão da vítima.

3.
O princípio que proíbe a
reformatio in pejus
não impede que as instâncias superiores, ao julgarem recursos exclusivos da defesa, reavaliem os fundamentos utilizados na dosimetria da pena, desde que a situação do réu não seja agravada. Precedentes.

4.
Embora o Apelante preencha os requisitos para o sursis, não há dúvidas ser mais benéfico ao réu dar início à execução da pena de detenção em regime inicial aberto, cujas condições, de acordo com o posicionamento sumulado do STJ (enunciado 493), não poderão sequer abarcar condições classificadas como pena restritiva de direitos. No
sursis
, ao contrário, a própria lei fixa como condições obrigatórias no primeiro ano de suspensão a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana (artigo 78, §1º, do CP).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005678-86.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO FRANCISCO DE OLIVEIRA JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0005678-86.2019.8.08.0048

APELANTE: JOAO FRANCISCO DE OLIVEIRA JUNIOR

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VOTO

Trata-se de apelação interposta por
João Francisco de Oliveira Junior
em razão da sentença prolatada pelo juízo da 6ª Vara Criminal de Serra, que considerou o recorrente como incurso na figura tipificada no artigo
147, e no artigo 150, §1°, ambos do Código Penal,
condenando-o à pena de
9 meses de detenção e 30 dias-multa,
em regime aberto.

O recorrente aponta, preliminarmente, a nulidade da sentença por vício de motivação. Em trato subsidiário, requer a absolvição, em razão da atipicidade da conduta de invasão de domicílio e insuficiência probatória; fixação da pena no mínimo legal; afastamento das agravantes e a concessão da gratuidade de justiça.

O recurso, contudo, não merece acolhimento.

No que tange à nulidade da sentença por vício de motivação,
o artigo 489, §1°,IV, do CPC determina que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,
sentença
ou acórdão, que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em teses, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

In casu
,
não
se verifica a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no artigo supracitado. A sentença apresentou,
ainda que de forma sucinta,
os fatos e provas pelos quais julgou procedentes os pedidos acusatórios,
r
estando, assim, afastadas as teses de nulidade da sentença, por falta de fundamentação.

Ultrapassado este ponto, a condenação tem origem no fato assim narrado na denúncia:

“No dia 18 de novembro de 2018, por volta de 21h00min, na Rua Cristóvão Colombo, n° 75, Bairro São Diogo, Serra/ES, o réu João Francisco de Oliveira Junior, de forma livre e voluntária, invadiu no período noturno o Condomínio onde reside a vítima Gislene Quirino Aleixo, sua ex-namorada, e inutilizou objetos que não lhe pertenciam, além de ameaçar causar mal injusto e grave à mesma. Ato contínuo, o denunciado já no período noturno foi no Condomínio onde reside a vítima e entrou pelo portão de carros, sem a devida autorização para adentrar ao recinto e se dirigiu ao apartamento onde a vítima mora, não logrando êxito em encontrá-la, arrancou uma placa existente na porta do apartamento, se dirigiu ao estacionamento do condomínio e entrou no carro da vítima deteriorando objetos pertencentes à vítima (óculos de sol, a placa arrancada da porta do apartamento da vítima), conforme constatado no laudo pericial de folhas 18/23.”

O tipo penal descrito no

artigo 150, § 1º do CP

pune a conduta de “entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia

ou em suas dependências (pátio, quintal, garagem, varanda, etc)
.
Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas: pena: detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência”.

A
materialidade
, como dito, extrai-se do boletim unificado (folhas 06) e prova testemunhal colhida em sede policial e em juízo.

A despeito da negativa do apelante, a
autoria
também

resta provada, pois, segundo a narrativa da vítima:

“(...) o acusado entrou pelo portão de carro, que não é de pedestres, ou seja, ele
invadiu
um condomínio em que não morava e que
não tinha autorização para entrar;
Que no condomínio possuía vigilância 24 horas;
Que depois de ter entrado no condomínio pela entrada de carros, o réu, para entrar no bloco da declarante, se passou por morador e ficou sentado ao lado da porta de vidro, tendo se aproveitado da entrada de outro morador do bloco para adentrar ao bloco em que a declarante residia;
Que o réu subiu até o andar do apartamento da declarante
e ficou minutos ali agachado, esperando a sua chegada ou outra situação; Que tais relatos estão demonstrados nas imagens das câmeras do condomínio da vítima".

Mesmo não sendo o cerne do debate da defesa, não há que se falar também no afastamento do §1°, do artigo 150, do CP, visto que restou evidenciada com as próprias imagens do local demonstrando a ocorrência dos fatos no
período noturno.

O apelante aponta a
atipicidade da conduta de violação de domicílio
, em razão de que o imóvel objeto do crime estava na posse direta de ambos (vítima e acusado) considerando o vínculo amoroso entre os dois, que, supostamente, coabitavam em outro imóvel até a semana anterior ao suposto fato, circunstância que justificaria a sua absolvição.

No entanto, restou comprovado com as provas produzidas que a vítima não autorizou a entrada do Recorrente no local dos fatos, tendo este adentrado clandestinamente na residência da vítima ao entrar sorrateiramente pelo portão da garagem e, após, para entrar no bloco do apartamento da vítima, de forma ardilosa, esperou um morador abrir a porta de vidro e o seguiu, conseguindo penetrar no local. Logo,
as circunstâncias de sua entrada demonstram que o Recorrente entrou na residência da vítima sem a sua ciência/permissão.

A própria vítima, quando ouvida em juízo (folha 163/164), disse que “
ele invadiu um condomínio em que não morava e que não tinha autorização para entrar”.

Isso, a meu sentir, é suficiente para demonstrar que
a vítima não permitiu a entrada ou permanência do apelante no local,
razão pela qual a discussão não demanda mais delongas.

Posto isto, reafirmo que a conduta amolda-se perfeitamente ao tipo penal previsto no
artigo 150, § 1º do CP, na forma da Lei n°. 11.340/06.

Já o crime de ameaça
, p
revisto no artigo 147 do CP, pune a conduta do agente que promete causar um mal injusto e grave a outrem.

A
materialidade e a autoria
encontram-se preenchidas pelo boletim de ocorrência (folhas 06), bem como pelos depoimentos colhidos na fase policial e em juízo, em que pese a negativa do apelante.

Como se observa, o réu disse para a sua ex-companheira que iria matá-la e que iria “quebrar” a vítima e seu atual companheiro Jonas.

Em juízo, a declaração da vítima foi esclarecedora ao dizer que “
o acusado foi atrás da declarante na casa da sua cunhada, porém em tal momento, a declarante havia saído com o filho, tendo ido a uma padaria; Que a cunhada da declarante conseguiu contatá-la e lhe disse para fugir, pois o réu estava no seu encalço; Que o acusado havia dito para sua cunhada que a pegaria, assim como pegaria quem estivesse com a declarante".

Como se sabe, o crime em questão é, muitas das vezes, praticado na
clandestinidade,
chegando ao conhecimento exclusivo da vítima,
cujas palavras, assim, terão grande importância quando encontrarem congruência com os demais elementos colhidos.

A situação ganha relevo, ainda, quando praticado o crime no
âmbito doméstico.
Como vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça,
“a palavra da vítima relatando de forma segura os fatos, e, ainda, quando corroborada pelo acervo probatório, sobrepõe-se tanto à negativa de autoria, como é prova idônea e suficiente para embasar o édito condenatório.”
(TJES, Classe: Apelação, 011130196352, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/09/2018, Data da Publicação no Diário: 28/09/2018)

A versão da vítima, foi corroborada pela informante Jessica,
sua cunhada, a qual
p
resenciou o momento em que o apelante proferiu ameaças contra a vítima,
vejamos:

"Que o réu queria saber se a vítima estava na casa da declarante com o Jonas; Que como a vítima não estava no local, o réu passou a dizer que iria a sua casa fazer todas essas coisas narradas; Que o acusado afirmou que iria quebrar a casa e se eles estivessem lá iria também quebrar o Jonas"[...] que foi a declarante quem a avisou das ameaças perpetradas pelo réu, pois foi na casa da declarante que ocorreram as ameaças.”

Há, aliás, elementos nos autos que evidenciam o
histórico de violência doméstica entre o casal (inclusive com medida protetiva anteriormente deferida), situação que demonstra ser a ameaça grave o suficiente a ponto de incutir justificável receio ao homem médio.

Por fim, a tese acusatória encontra respaldo nos elementos dos autos, os quais conduzem em uníssono ao entendimento acerca de sua culpabilidade, pois, segundo a prova produzida, o apelante praticou ação de "ameaçar", subsumindo sua conduta ao tipo,

não sendo possível acolher a pretensão absolutória.

E, assim, passo à análise da dosimetria e individualização das penas, as quais, adianto, não merecem reparos.

Como se sabe, a pena-base deve ser fixada concreta e motivadamente, de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, conforme seja necessário e suficiente à reprovação e prevenção do delito, não sendo possível ao julgador pautar-se apenas em preceitos genéricos e elementos integrantes do próprio tipo penal para majorar a reprimenda.

Em relação ao
crime de ameaça
, verifico que a magistrada de primeiro grau fixou a pena-base em
1 mês e 15 dias de detenção,
ao passo que o mínimo legal previsto pelo tipo é 1 mês de detenção.

Em reforço argumentativo autorizado pelo STJ, o
bservo que a
culpabilidade
do agente foi aferida como desfavorável, pois o agente atormentou a vítima em várias oportunidades durante um longo período.

Além disso, entendo que os
motivos do crime
merecem maior reprovação, eis que o recorrente não se conformava com o
término do relacionamento,
razão pela qual vivia ameaçando a vítima.

Nesse sentido, entendo que o valor fixado encontra-se proporcional e consentâneo às peculiaridades do caso concreto, sobretudo considerando-se que os vetores atinentes aos
motivos e à culpabilidade do crime
devem ser valorados negativamente.

Sobre o tema, é relevante anotar que:

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o princípio que proíbe a
reformatio in pejus
não impede que as instâncias superiores, ao julgarem recursos exclusivos da defesa, reavaliem os fundamentos utilizados na dosimetria da pena, desde que a situação do réu não seja agravada, o que reforça a inexistência de flagrante ilegalidade a ser reparada nesta via. 3. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir da pena imposta aos pacientes para 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, mais pagamento de 15 (quinze) dias-multa (STJ, HC 363.021/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 25/08/2017)

Incide no crime a agrav
ante descrita no
artigo 61, II, alínea “f” do CP,

em virtude do delito ter sido cometido contra a ex-companheira e se prevalecendo de relações domésticas, como restou demonstrado.

Não se tratando de elementar contida no tipo legal e inexistindo
ilegalidade na referida dosimetria,
mantenho o acréscimo
efetivado pelo MM. Juiz em
15 dias de detenção,
a qual resta definitiva, ante a ausência de

causas de aumento ou de diminuição.

De igual modo, quanto ao
crime de violação de domicílio,
verifico que o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em
6 meses e 15 dias de detenção,
ao passo que o mínimo legal previsto pelo tipo é 6 meses de detenção.

Observo que as circunstâncias judiciais da
culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias e das consequências
do agente foram valorados negativamente, com base em fundamentos genéricos e inerentes ao tipo penal.

Contudo, ainda assim, entendo que o valor fixado encontra-se proporcional e consentâneo às peculiaridades do caso concreto, considerando-se que os vetores atinentes aos
motivos e às circunstâncias do crime
devem ser valorados negativamente.

Isso porque além do crime ter sido motivado pelo sentimento doentio do apelante em relação à sua ex-companheira, os meios de execução do delito tendo este adentrado clandestinamente na residência da vítima, mediante o portão da garagem e, após ainda, entrar no bloco do apartamento da vítima, de forma sorrateira e ardilosa, esperando o momento da vítima chegar ao local, extrapola o tipo penal.

Como também as
consequências do crime
podem ser negativadas, pois o réu entrou no carro da vitima deteriorando itens pessoais (óculos de sol, a placa arrancada da porta do apartamento da vitima), conforme constatado no laudo pericial de folhas 18/23.

Assim, o pedido de redução da pena-base ao patamar mínimo não merece acolhimento.

Na
segunda fase,
conforme razões já expostas, presente a agravante descrita no
artigo 61, inciso I, “f”, do Código Penal,
o Magistrado de origem agravou a pena em
15 dias de detenção,
fixando a pena intermediária em 7 meses de detenção. Na
terceira fase,
ausente causas de aumento ou de diminuição.

Prosseguindo, tendo em vista o concurso material, na forma do artigo 69 do Código Penal, o magistrado de primeiro grau, acertadamente, fixou a pena definitiva do apelante em
9 meses de detenção.

Consoante ao pleito recursal sobre o sursis ou suspensão condicional da pena, como é sabido, trata-se de
benesse
ao acusado que possua
pena inferior ou igual a 2 anos, podendo sua pena ser suspensa por até 4 anos,
desde que preenchidos os requisitos elencados no rol de incisos do art. 77 do CP, bem como as condições estabelecidas pelo juiz.

Ocorre que, em situações como a presente,
a execução da pena mostra-se mais vantajosa.

De fato, agiu com acerto o magistrado de primeiro grau ao verificar ser possível a aplicação do sursis, bem como quando optou por não conceder o benefício, vez que se trata de condição mais severa ao apelante e, sendo um direito subjetivo do Réu, a benesse deve favorecê-lo e não prejudicá-lo.

Outrossim, o art. 157 da Lei nº 7.210/84 incumbe ao Juiz a quo, quando aplicada na r. Sentença a pena privativa de liberdade, manifestar-se,
motivadamente,
a respeito do
cabimento ou não da suspensão condicional da pena,
o que restou profusamente demonstrado, vez que o cumprimento da pena em regime aberto lhe seria mais vantajoso que aguardar o período de 2 anos para ter sua pena extinta.

Assim, embora o Apelante preencha os requisitos,
não há dúvidas ser mais benéfico ao réu dar início à execução da pena de 9 meses de detenção em regime inicial aberto,
cujas condições, de acordo com o posicionamento sumulado do STJ (enunciado 493), não poderão sequer abarcar condições classificadas como pena restritiva de direitos.

No sursis, ao contrário, a própria lei fixa como condições obrigatórias no primeiro ano de suspensão a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana (artigo 78, §1º, do CP).

Essa situação, na prática, decorre em razão da inexistência de estabelecimento penal apropriado ao cumprimento das penas em regime aberto no Estado do Espírito Santo. Assim, embora ainda sujeito às regras do regime e outras especiais fixadas pelo juízo da execução, cumpre-as em seu domicílio, ou seja, já evitado o encarceramento, do que se conclui ser bem mais vantajoso que a aplicação do sursis, o qual deveria durar, ao menos, 2 anos.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, a propósito, encampa o entendimento aqui adotado:

Sendo mais benéfico para o recorrente o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, deve ser afastada a suspensão condicional da pena. Precedentes. Caso em que o sursis será prejudicial ao réu, pois ficará submetido por 2 (dois) anos às condicionantes previstas no §2º do artigo 78 do Código Penal, quando a condenação penal definitiva foi de apenas 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, em regime inicial aberto. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 049190016821, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 27/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/08/2022)

No caso em exame, ao se considerar a pena aplicada e o respectivo regime prisional, a concessão do sursis é situação mais gravosa para o acusado, sendo de rigor a desconsideração dessa postulação. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170081496, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 08/06/2022, Data da Publicação no Diário: 21/06/2022)

3. A pena-base deve ser fixada com base na valoração motivada das circunstâncias judicais. Excesso reparado, com o afastamento do sursis da pena, menos vantajoso que o cumprimento em regime inicial aberto. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024190234724, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021)

Quanto ao pedido em relação à concessão da gratuidade de justiça,
reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Com fulcro em tais premissas:

A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. Inteligência do artigo 98, §3°, do CPC c/c art. 3° do CPP (TJES, Ap. Crim. 001976677, Segunda Câmara Criminal, Des. Relator Sérgio Luiz Teixeira Gama, Data da Publicação no Diário: 07/06/2021).

Sendo assim, conheço do recurso para, no mérito,
negar-lhe provimento.

É como voto.

4/d

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PENA. EXCESSO. INEXISTÊNCIA. SURSIS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. SITUAÇÃO MENOS VANTAJOSA. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A materialidade e autoria encontram-se preenchidas pelo boletim de ocorrência bem como pelos depoimentos colhidos na fase policial e em juízo, sendo incabível o pleito absolutório.

2.
Em relação à atipicidade da conduta no crime de violação de domicílio,
as circunstâncias de sua entrada demonstram que o Recorrente entrou na residência da vítima sem a ciência/permissão da vítima.

3.
O princípio que proíbe a
reformatio in pejus
não impede que as instâncias superiores, ao julgarem recursos exclusivos da defesa, reavaliem os fundamentos utilizados na dosimetria da pena, desde que a situação do réu não seja agravada. Precedentes.

4.
Embora o Apelante preencha os requisitos para o sursis, não há dúvidas ser mais benéfico ao réu dar início à execução da pena de detenção em regime inicial aberto, cujas condições, de acordo com o posicionamento sumulado do STJ (enunciado 493), não poderão sequer abarcar condições classificadas como pena restritiva de direitos. No
sursis
, ao contrário, a própria lei fixa como condições obrigatórias no primeiro ano de suspensão a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana (artigo 78, §1º, do CP).

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.