Tribunal: TJES
Processo: 5004040-72.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Crédito Tributário; ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2023-03-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004040-72.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADA: MARIA MENEGUELI PAES LTDA

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.

HOLDING PATRIMONIAL. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. INCORPORAÇÃO DE IMÓVE
L
. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, § 2º, I DA CF.
RECONHECIMENTO.
RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1
. Em relação ao imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI), a Constituição Federal prevê hipótese de imunidade tributária nas transações imobiliárias resultantes da integralização do capital social de pessoa jurídica com bens imóveis, desde que a empresa não tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis, nem a locação ou o arrendamento mercantil, o que geraria a incidência do tributo, conforme se depreende do art. 156 da CF.

2.
Os elementos apresentados até o momento atestam que ao tempo da integralização do bem imóvel objeto do fato gerador do imposto, a empresa era recém-constituída, não tendo exercido atividade econômica, motivo pelo qual não é possível presumir a configuração das hipóteses previstas no art. 37 do CTN.

3.
As circunstâncias não atestam, de forma inequívoca, que a empresa foi constituída com a finalidade de exação fiscal, isto é, de blindagem patrimonial, ou se possui atividade preponderante ligada ao ramo imobiliário, hipóteses nas quais não se enquadraria na situação prevista pelo art. 156, § 2º, I, da CF.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004040-72.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: MARIA MENEGUELI PAES LTDA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004040-72.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADA: MARIA MENEGUELI PAES LTDA

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

contra a r. decisão com cópia no ID nº 2594547 (fls. 26/33) que, nos autos do “Mandado de Segurança” impetrado por
M
ARIA MENEGUELI PAES LTDA
, deferiu o pedido liminar para
“
determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ITBI sobre a incorporação do bem de inscrição imobiliária nº 06.01.060.0090.006, inscrição fiscal nº 8077533, localizado na Rua Francisco Eugênio Mussiello, apto 301, Jardim da Penha, Vitória/ES, ao patrimônio da pessoa jurídica impetrante para integralização do seu capital social, a fim de possibilitar o registro do referido imóvel com a consequente emissão de certidão/declaração de imunidade de ITBI”
.

Em suas razões recursais (evento 2594543), o ente municipal aduz, em resumo, que
(i)

o art. 156 da Constituição Federal tem por finalidade o incentivo ao desenvolvimento econômico, visando estimular a atividade empresarial;
(ii)
a empresa agravada não opera economicamente, não emprega funcionários, não emitiu nenhuma nota fiscal, não possui faturamento ou qualquer tipo de receita; e
(iii)
o conjunto fático demonstra que se trata de empresa familiar, criada através de negócios praticamente gratuitos por parte dos sócios.

Basicamente diante de tais fundamentos, pretende que o presente recurso seja recebido em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão hostilizada. No mérito, pugna pela reforma do pronunciamento jurisdicional recorrido.

A liminar recursal fora
indeferida
, conforme decisão acostada no id 2710923.

Contrarrazões pela parte adversa, no id 3859521, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Antes, porém, de analisar a presença de tais requisitos, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
MARIA MENEGUELI PAES LTDA

em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA e do SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DE VITÓRIA/ES,

visando resguardar e assegurar direito líquido e certo para que
“a
autoridade coatora se abstenha de exigir o ITBI sobre a incorporação do bem de inscriç
ão imobiliária n° 06.01.060.0090.006, inscrição fiscal n° 8077533, localizado na Rua Francisco Eugênio Mussiello, apto 301, Jardim da Penha, Vitória/ES, ao patrimônio da pessoa jurídica para integralização do capital da impetrante, em razão da imunidade tributária prevista na primeira parte do inciso I, § 2º, do art. 156 da CF/88, permitindo, portan
t
o, o registro do referido imóvel ao emitir certidão/declaração de imunidade de ITBI”.

Para tanto, a autora narra que sua atividade principal é
holdings
de instituições não-financeiras, e que integralizou valores em moeda corrente e dois imóveis ao capital social, sendo um deles localizado no Município de Vitória.

Sustenta a impetrante que, em razão dessa integralização, requereu ao Município de Vitória a não incidência do ITBI, com fulcro no art. 156, II, § 2º, I, da Constituição Federal, requerimento que tramitou através do processo administrativo nº 199.017/2022.

No entanto, alega que a 3ª Junta de Julgamento do Conselho Municipal da Prefeitura de Vitória acolheu o parecer subscrito pelo Conselheiro Relator, e indeferiu o pedido de não incidência do imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI).

Sustenta, ainda, que, o
pericul
u
m in mora
resta evidenciado
“
pelo fato de que a impetrante esta impedida de transferir para si a propriedade imobiliária integralizada em seu capital social, sem que se submeta à exigência de qualquer valor a título de ITBI
”, bem como que
“
os imóveis ainda não transferidos no Registro de Imóveis para o nome da Impetrante ficam juridicamente prejudicados e podem responder pelas dívidas dos sócios”.

O Magistrado primevo, ao receber a inicial, proferiu a r. decisão vergastada, deferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ao fundamento de que:

“Em suma, o Fisco Municipal somente poderia negar a isenção de ITBI, caso constatasse que a pessoa jurídica solicitante exerce atividade empresarial ligada ao ramo imobiliário.

Analisando o caso dos autos, à luz do esquadro jurídico acima, observo que o Fisco Municipal não constatou exercício de atividade empresarial imobiliária, conforme se vê na cópia do Processo Administrativo de ID12723854. Na ementa do julgamento administrativo (fls. 63 – ID12723854), observo que o motivo do indeferimento do pedido vertente residiria no fato de ter se constatado possível planejamento patrimonial sucessório dos sócios, por meio da pessoa jurídica Impetrante. Ocorre que, no art. 156, §2º, I, da CRFB, inexiste essa exceção para embasar o indeferimento da isenção de ITBI, não podendo a Municipalidade criar situação constitucionalmente inexistente. Portanto, sem a constatação de exercício de atividade empresarial imobiliária, como não se verificou no caso concreto, não poderia o Fisco Municipal indeferir o pedido de não incidência de ITBI.

Corroborando, em sede de cognição sumária, com a evidência de que a Impetrante não exerce atividade imobiliária empresarial, está acostado seu Contrato Social no ID12722877. Em seu teor, vê-se que somente consta, como objeto social, “6462-0/00 HOLDINGS DE INSTITUIÇÕES NÃO-FINANCEIRAS” (fls. 02 – ID12722877), ou seja, objetiva a impetrante o exercício de atividades econômicas, detendo o controle de capital de um grupo de empresas majoritariamente não-financeiras, podendo ou não realizar as funções de gestão e administração das pessoas jurídicas subsidiárias deste grupo, numa definição simplista do objeto social da impetrante. E, tratando-se de pessoa jurídica constituída em novembro/2021, conforme consta em seu contrato social, natural a dificuldade inicial na comprovação de seu propósito negocial. Dessa forma, sem outros elementos, presume-se por ora que a pessoa jurídica exerce somente a atividade prevista em seu contrato social, inclusive para fins de não incidência de ITBI.”

E foi justamente em face deste pronunciamento que o ente municipal interpôs o presente recurso.

Pois bem. De início, sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE
–
EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)
(grifei)

_________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)
(grifei)

Firmada tal premissa, é cediço que o mandado de segurança exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída do direito líquido e certo invocado. Não se admitindo, portanto, dilação probatória, ficando a cargo do impetrante juntar aos autos a documentação necessária ao apoio de sua pretensão.

Oportunamente, cito o entendimento do e. STF e do c. STJ. Vejam-se:

DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE SOCIAL. IMÓVEL RURAL. PROIBIÇÃO TEMPORAL NA HIPÓTESE DE ESBULHO POSSESSÓRIO MOTIVADO POR CONFLITO AGRÁRIO. LEI 8.629/1993. PROCESSO CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE CERTEZA QUANTO AO QUADRO FÁTICO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE
.
Caracterizada divergência entre as alegações da impetrante e as informações prestadas pela autoridade-coatora acerca do quadro fático, cuja superação depende necessariamente de dilação probatória, é inadmissível a ação de mandado de segurança
. Segurança denegada. Medida liminar cassada.

(MS 26336, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2014, DJe-148 DIVULG 31-07-2014 PUBLIC 01-08-2014 EMENT VOL-02737-01 PP-00001)
(grifei)

____________________

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. MILITAR. PROMOÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ.
PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA
.

(...).

IV -
A via mandamental exige a comprovação cabal de violação ao direito líquido e certo por meio de acervo documental pré-constituído, sobre o qual não pode haver controvérsia fática, já que, em mandado de segurança, não é cabível a dilação probatória
.

(AgInt nos EDcl no RMS 47.433/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 29/03/2017)
(grifei)

No que tange à imunidade tributária, o c. STF firmou entendimento no sentido de que tal instituto deve ser interpretado de forma teleológica e não literal, como estabelece o artigo 111 do Código Tributário Nacional.
1

Firmadas tais premissas, em relação ao imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI), a Constituição Federal prevê hipótese de imunidade tributária nas transações imobiliárias resultantes da integralização do capital social de pessoa jurídica com bens imóveis.

Todavia, para que a empresa faça
jus
à imunidade, não pode ter como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis, nem a locação ou o arrendamento mercantil, o que geraria a incidência do tributo, conforme se depreende do art. 156 da CF:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica
, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

A matéria também veio disciplinada nos arts. 36 e 37 do Código Tributário Nacional, vejamos:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º
Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Frisa-se que, o legislador pretendia, com essa desoneração, promover a livre iniciativa, o desenvolvimento da atividade produtiva, a geração de empregos, a circulação de riquezas e as melhorias sociais. Nesse sentido, cito jurisprudência do C. STF:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. ALEGADA IMUNIDADE SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS PARA O FIM DE INTEGRALIZAR O CAPITAL SOCIAL DA IMPETRANTE. ART. 156, § 2º, I DA CF.
REGRAS IMUNIZANTES QUE DEVEM SER INTERPRETADAS DE ACORDO COM A SUA FINALIDADE A QUAL, NO CASO, VISA AO INCENTIVO DO DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE PRODUTIVA, GERAÇÃO DE EMPREGOS, CIRCULAÇÃO DE RIQUEZAS E MELHORIAS SOCIAIS.
DIVERGÊNCIA COM O OBJETIVO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA IMPETRANTE. HOLDING FAMILIAR CONSTITUÍDA COM A FINALIDADE DE BLINDAGEM PATRIMONIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NO CASO. SENTENÇA MANTIDA.
(STF - ARE: 1378663 PR 0004221-94.2016.8.16.0179, Relator: PRESIDENTE, Data de Julgamento: 29/04/2022, Data de Publicação: 02/05/2022)
(grifei)

Isso significa dizer que a imunidade não incidirá nas hipóteses em que a transferência de bens a uma empresa não tenha por finalidade impulsionar a sua atividade econômica.

Diante desse quadro, é possível verificar, no estatuto da sociedade empresária (id 2594546), que: (i) o objeto social consiste em
“holdings de instituições não-financeira
s
”;
(ii) possui três sócios; e (iii) somente a sócia ELIANE PAES DOS SANTOS está integralizando o capital social com a quantia de R$ 406.080,00 (quatrocentos e seis mil e oitenta reais) em bens imóveis – sendo uma unidade residencial localizado na Rua Francisco Eugênio Mussielo, em Jardim da Penha, Vitória/ES; e 50% (cinquenta por cento) de apartamento localizado na Rua Gonzaga Bastos, em Andaraí, no Rio de Janeiro/RJ.

Ocorre que os elementos apresentados até o momento atestam que ao tempo da integralização do bem imóvel objeto do fato gerador do imposto, a empresa era recém-constituída, não tendo exercido atividade econômica, motivo pelo qual
não é possível
presumir
a configuração das hipóteses previstas no art. 37 do CTN.

Nessa toada, em que pese a alegação do ente municipal de que se trata de empresa criada entre familiares para fins de simulação, nesse momento perfunctório da demanda, as circunstâncias não atestam, de forma inequívoca, que a empresa foi constituída com a finalidade de exação fiscal, isto é, de blindagem patrimonial, ou se possui atividade preponderante ligada ao ramo imobiliário, hipóteses nas quais não se enquadraria na situação prevista pelo art. 156, § 2º, I, da CF.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. HOLDING PATRIMONIAL. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. RECONHECIMENTO. O § 1º do artigo 37 do CTN prescreve que fica caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. O conceito de atividade preponderante guarda conexão com o volume da receita operacional. Mais de cinquenta por cento. Produzida pela empresa, dentro do lapso temporal mencionado pela Lei, ainda que abranja a compra e venda e locação;.
Hipótese na qual a impetrante foi criada em 2018 e a integralização de seu capital deu-se pouco tempo após este fato. Não sendo possível dizer. Ou presumir. Se o volume de suas operações superou o limite estabelecido no art. 37, § 2º, CTN, motivo pelo qual é cabível, pois, o reconhecimento de sua imunidade tributária quanto a essa operação.

(TJMG; RN 5000845-48.2019.8.13.0549; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Alberto Vilas Boas; Julg. 30/11/2021; DJEMG 01/12/2021)
(grifei)

________________

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ITBI. ALEGADA IMUNIDADE SOBRE A TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL PARA O FIM DE INTEGRALIZAR O CAPITAL SOCIAL DA IMPETRANTE. ART. 156, §2º, I DA CF. Regras imunizantes que devem ser interpretadas de acordo com a sua finalidade a qual, no caso, visa ao incentivo do desenvolvimento da atividade produtiva, geração de empregos, circulação de riquezas e melhorias sociais.
Holding familiar. Ausência de prova. Requisitos de artigo 37 do CTN não configurados. Possibilidade de reconhecimento da imunidade tributária ao caso
. Repetição devida. Valores recolhidos indevidamente que deverão ser apurados na via administrativa. Honorários recursais. Fixação. Recurso do réu conhecido e não provido. Recurso do autor conhecido e provido.
(TJPR; ApCiv 0004756-33.2019.8.16.0077; Cruzeiro do Oeste; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. José Sebastião Fagundes Cunha; Julg. 22/03/2022; DJPR 23/03/2022)
(grifei)

________________

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE. Integralização de imóvel ao capital social. Holding familiar.
Administração dos bens próprios e participação no capital de outras sociedades. Impossibilidade de aferição da atividade preponderante.

Ônus probatório que incumbe ao Fisco, após o decurso do período balizador.
CTN, art. 37, parágrafos 1º, 2º e 3º. Abuso de direito não evidenciado.
Implementação da holding para o planejamento tributário da sociedade. Inexistência proibição.
Presunção descabida. Imunidade Reconhecida. Sentença reformada. Recurso provido, com possibilidade de verificação posterior para efeito do artigo 37, parágrafos 1º, 2º e 3º, do CTN.
(TJSP; AC 1001351-05.2018.8.26.0246; Ac. 15222034; Ilha Solteira; Décima Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Octavio Machado de Barros; Julg. 25/11/2021; DJESP 30/11/2021; Pág. 2086)
(grifei)

Registro, oportunamente, não desconhecer entendimento diverso exarado anteriormente por esta Eg. Câmara. No entanto, na ocasião desse julgamento, o processo administrativo indicou
a existência de bens imóveis alugados
, o que não ocorre no caso em apreço. Senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. ART. 156, DA CF E 36 E 37, DO CTN. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Recurso conhecido e IMprovido. I Da leitura conjunta do art. 156, § 2º, inc. I, da Carta Magna, 36 e 37 do CTN, depreende-se que a incorporação de bens imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica de direito privado é imune à incidência do ITBI, desde que: (i) seja efetuada para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito ou tenha decorrido de alguma das hipóteses de transformação empresarial (fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica); e, ainda; (ii) a atividade empresarial preponderante não se enquadre na venda ou locação de propriedade imobiliária ou na cessão de direitos relativos à sua aquisição. II Concluiu-se não ser possível afirmar que a atividade preponderante da agravante não coincida com as hipóteses de exclusão da imunidade tributária pretendida. III -
Em procedimentos realizados administrativamente pelo Conselho Municipal de Recursos Fiscais, constatou-se que alguns dos imóveis integralizados ao capital social da agravante encontram-se alugados
, não havendo, inclusive, qualquer informação de receita operacional advinda dos respectivos aluguéis. IV -
A tentativa da agravante de gozo da imunidade tributária relativa ao ITBI sob o argumento de que sua atividade preponderante, segundo consta em seu contrato social, consiste em outras atividades profissionais, científicas e técnicas não especificadas anteriormente, afastando-se, portanto, da venda ou locação de propriedade imobiliária ou da cessão de direitos relativos à sua aquisição, não se mostra suficiente a tal desiderato
. V -
Caberia à empresa agravante a comprovação da atividade preponderante por ela efetivamente desempenhada e não à parte adversa, o que não fora observado.
VI - Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015926, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 18/01/2021)
(grifei)

Firme em tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

1
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS. I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade (...)
(RE 606107, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013)
.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004040-72.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADA: MARIA MENEGUELI PAES LTDA

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.

HOLDING PATRIMONIAL. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. INCORPORAÇÃO DE IMÓVE
L
. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, § 2º, I DA CF.
RECONHECIMENTO.
RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1
. Em relação ao imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI), a Constituição Federal prevê hipótese de imunidade tributária nas transações imobiliárias resultantes da integralização do capital social de pessoa jurídica com bens imóveis, desde que a empresa não tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis, nem a locação ou o arrendamento mercantil, o que geraria a incidência do tributo, conforme se depreende do art. 156 da CF.

2.
Os elementos apresentados até o momento atestam que ao tempo da integralização do bem imóvel objeto do fato gerador do imposto, a empresa era recém-constituída, não tendo exercido atividade econômica, motivo pelo qual não é possível presumir a configuração das hipóteses previstas no art. 37 do CTN.

3.
As circunstâncias não atestam, de forma inequívoca, que a empresa foi constituída com a finalidade de exação fiscal, isto é, de blindagem patrimonial, ou se possui atividade preponderante ligada ao ramo imobiliário, hipóteses nas quais não se enquadraria na situação prevista pelo art. 156, § 2º, I, da CF.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.