Tribunal: TJES
Processo: 5008430-85.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO EM SALA DE AULA - PESSOA COM ESPECTRO AUTISTA - LEI N. 12.764/2012 - POSSIBILIDADE DE ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO QUANDO A PESSOA ESTÁ INCLUÍDA NAS CLASSES COMUNS DE ENSINO REGULAR - RECURSO DESPROVIDO.

1–
Os direitos das pessoas com deficiência são resguardados pela Constituição Federal,
in verbis
: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...] II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; [...]
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; [...].

2-
O Estatuto de Pessoa com Deficiência, pautada na Lei nº 13146/2015, destina-se a assegurar e a promover o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania, o que inclui a obrigatoriedade do Poder Público em assegurar um sistema educacional inclusivo em todos os níveis de aprendizado ao longo de toda a vida.

3-
Inobstante a base constitucional e o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a Lei n. 12.764/2012, que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno de Espectro Autista, assegura como direito da pessoa com o espectro autista, em caso de comprovada necessidade, o acompanhamento especializado quando a pessoa está incluída nas classes comuns de ensino regular.
4-
Sendo patente a comprovação da necessidade do menor de obter o acompanhamento especializado, não pode o Estado se furtar da obrigação de disponibilizar educação de qualidade às pessoas com deficiência, alcançando a inclusão determinada pela Constituição e pela Lei Federal.

5-
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008430-85.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

AGRAVADO: EMILENE MATIAS MEIRELLES e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA

contra a Decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude de Cariacica
que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
G.T.M.R., menor, representado por sua genitora Emilene Matias Meirelles
, deferiu parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela e determinou que o Município fornecesse ao menor um cuidador capacitado que atenda de forma integral à criança durante o período em que frequenta a escola CMEI Corina Serrano Mota, no prazo de 20 dias, sob pena de multa diária arbitrada em R$ 1.000,00.

Em suas razões recursais, esclarece o Município agravante que o órgão municipal competente já havia adotado as providências cabíveis na esfera administrativa, antes da concessão da medida liminar, o que esvazia o próprio objeto da ação originária.

Em resumo, sustenta que as alegações e documentos acostados pelo agravado em sua peça vestibular não têm aptidão para afastar a presunção de veracidade das informações oficiais prestadas, sem dilação probatória pertinente sob encargo do recorrido.

Aduz que a política de educação especial (Lei 13.146/15) não exige a disponibilização de cuidador individualizado para atender exclusivamente cada aluno porventura necessitado, bastando a disponibilização de profissionais habilitados para garantir as ações de atendimento educacional especializado nas unidades de ensino.

Argumenta que o quantitativo expressivo de alunos integrantes do público alvo da educação especial matriculados nas unidades de ensino do Município demonstra que não haveria condições financeiras e orçamentárias para contratação de um cuidador e/ou um professor para atendimento exclusivo de cada aluno.

Pontua que é indevida a intervenção judicial para lhe obrigar a atender o menor recorrente nas condições determinadas pela decisão agravada, o que viola os princípios da estrita legalidade administrativa e separação dos Poderes, além de desconsiderar-se as dificuldades de contratação e alocação de outro profissional especializado próximo do fim do corrente ano letivo.

Ao final, pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo e, no mérito, pela reforma da decisão agravada.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi indeferido (ID n. 3284546).

Contra o indeferimento da tutela antecipada, o recorrente interpôs agravo interno (ID n. 3465970).

O recorrido apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento (ID n. 3688159) e ao agravo interno (ID n. 3747272), manifestando-se pelo improvimento de ambos os recursos.

Manifestação da douta Procuradoria de Justiça (ID. n. 4859085), no sentido de que seja negado provimento aos recursos, mantendo-se incólume a decisão combatida.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA

contra a Decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude de Cariacica
que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
G.T.M.R., menor, representado por sua genitora Emilene Matias Meirelles
, deferiu parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela e determinou que o Município fornecesse ao menor um cuidador capacitado que atenda de forma integral à criança durante o período em que frequenta a escola CMEI Corina Serrano Mota, no prazo de 20 dias, sob pena de multa diária arbitrada em R$ 1.000,00.

Em suas razões recursais, esclarece o Município agravante que o órgão municipal competente já havia adotado as providências cabíveis na esfera administrativa, antes da concessão da medida liminar, o que esvazia o próprio objeto da ação originária.

Em resumo, sustenta que as alegações e documentos acostados pelo agravado em sua peça vestibular não têm aptidão para afastar a presunção de veracidade das informações oficiais prestadas, sem dilação probatória pertinente sob encargo do recorrido.

Aduz que a política de educação especial (Lei 13.146/15) não exige a disponibilização de cuidador individualizado para atender exclusivamente cada aluno porventura necessitado, bastando a disponibilização de profissionais habilitados para garantir as ações de atendimento educacional especializado nas unidades de ensino.

Argumenta que o quantitativo expressivo de alunos integrantes do público alvo da educação especial matriculados nas unidades de ensino do Município demonstra que não haveria condições financeiras e orçamentárias para contratação de um cuidador e/ou um professor para atendimento exclusivo de cada aluno.

Pontua que é indevida a intervenção judicial para lhe obrigar a atender o menor recorrente nas condições determinadas pela decisão agravada, o que viola os princípios da estrita legalidade administrativa e separação dos Poderes, além de desconsiderar-se as dificuldades de contratação e alocação de outro profissional especializado próximo do fim do corrente ano letivo.

Ao final, pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo e, no mérito, pela reforma da decisão agravada.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi indeferido (ID n. 3284546).

Contra o indeferimento da tutela antecipada, o recorrente interpôs agravo interno (ID n. 3465970).

O recorrido apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento (ID n. 3688159) e ao agravo interno (ID n. 3747272), manifestando-se pelo improvimento de ambos os recursos.

Manifestação da douta Procuradoria de Justiça (ID. n. 4859085), no sentido de que seja negado provimento aos recursos, mantendo-se incólume a decisão combatida.

Ao apreciar o pedido liminar formulado na petição inicial, o eminente Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima teceu as seguintes considerações acerca da controvérsia ora submetida a julgamento:

“O ora agravado, com idade próxima dos 05 anos, ajuizou a ação de obrigação de fazer em face do Município de Cariacica alegando que é portador do TEA (transtorno do espectro autista), além de apresentar hiperatividade e, por vezes, agressividade, estando devidamente matriculado na CMEI Corina Serrano Mota, em Cariacica. Diante de tal diagnóstico, argumenta necessitar de um cuidador especializado e individual para auxiliá-lo em tempo integral em suas atividades escolares básicas diárias para seu desenvolvimento cognitivo.

De início, destaco que é dever do Estado garantir a educação básica obrigatória e gratuita dos quatro aos dezessete anos de idade, e assegurar atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino, nos termos do artigo 208, I e III da CF, in verbis:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

[...]

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; [...]

Já o Estatuto de Pessoa com Deficiência, pautada na Lei nº 13.146/15, destina-se a assegurar e a promover o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania, o que inclui a obrigatoriedade do Poder Público em assegurar um sistema educacional inclusivo em todos os níveis de aprendizado ao longo de toda a vida. Confira-se:

Art. 27. A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem.

Parágrafo único. É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação.

Não obstante a base constitucional e o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a Lei nº 12.764/2012, que instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno de Espectro Autista, assegura-lhes como direito, em caso de comprovada necessidade, o acompanhamento especializado quando incluídas nas classes comuns de ensino regular (artigo 3º, IV).

Cabe ressaltar, inclusive, que este E. Tribunal de Justiça vem observando os direitos e garantias das pessoas com transtorno do espectro autista, conforme se pode verificar dos arestos a seguir colacionados:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MENOR COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO. ACOMPANHANTE INDIVIDUAL ESPECIALIZADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. - Ao assegurar o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência na rede regular de ensino a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente visam garantir o direito à aprendizagem, desenvolvimento e integração.

2. - Nos termos do parágrafo único do artigo 3º da Lei n. 12.764, de 27 de dezembro de 2012, que instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno de Espectro Autista, em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2°, terá direito a acompanhante especializado.

3. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 00183128920198080024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020).

Com efeito, nos termos dessa estrutura normativa, entendo que é direito do agravado ter acompanhamento durante o período escolar por profissional habilitado para que possa desenvolver plenamente as suas habilidades sociais, cognitivas e comportamentais.

Assim, é dever do Poder Público Municipal, no caso o Município de Cariacica, disponibilizar o profissional que desempenhará essa função, sob pena de violação do direito individual do agravado.

Se desse profissional não dispuser em quadro permanente, em cargo de provimento efetivo, poderá o ente municipal suprir tal deficiência mediante a contratação administrativa prevista pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal, sendo inaceitável que se esquive de atender ao comando traçado em política pública em assento constitucional.

Desse modo, em que pesem as razões do Município agravante e sendo patente a comprovação da necessidade do menor em obter o acompanhamento especializado, não pode o ente público municipal se furtar da obrigação de disponibilizar educação de qualidade às pessoas com deficiência, o que acaba por enfraquecer a probabilidade de provimento do recurso. Por outro lado, entendo que perigo da demora de se caracteriza inversamente, já que a proximidade do final do ano letivo implica em maior prejuízo ao menor agravante, que deixará de contar com o profissional para lhe acompanhar e, consequentemente, sofrerá, ainda mais, os prejuízos decorrentes de tal demora.

Assim, dada demonstração do perigo de dano inverso,
INDEFIRO
o pedido de atribuição de efeito suspensivo.”

Nesta oportunidade, em que aprecio o presente feito sob um juízo de cognição mais profundo,
não identifico razões para alterar o posicionamento registrado na referida decisão
, motivo pelo qual a ratifico em sua integralidade.

Como bem ressaltou o Juiz Singular e o Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima, em casos de comprovada necessidade, como nos presentes autos, a pessoa com Transtorno de Espectro Autista incluída nas classes comuns de ensino regular terá direito a acompanhante especializado, nos termos da Lei n. 12.764, de 27 de dezembro de 2012, que instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno de Espectro Autista.

Quanto à alegação do recorrente de que já havia adotado as medidas cabíveis na esfera administrativa, restando esvaziado o objeto da ação principal, igualmente não merece prosperar pois, lamentavelmente, no mês de julho de 2023, ou seja, passado quase um ano do deferimento da antecipação de tutela, foi protocolada petição no processo originário (ID n.
28333175)
informando que a medida ainda não havia sido cumprida nos termos em que deferida.

Por fim, quanto à alegação de que é indevida a intervenção judicial para obrigar o Município a atender o menor nas condições determinadas pela decisão agravada, o c. STJ já se manifestou no sentido de que é legítima a
determinação da obrigação de fazer pelo Poder Judiciário para tutelar o direito subjetivo do menor a tal assistência educacional
. Nesse sentido:

MATRÍCULA DE MENOR EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE INFANTIL. SÚMULA Nº 83/STJ. [...]
2. Conquanto supedaneado na Constituição Federal, nota-se que o entendimento da Corte de origem está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que é legítima a determinação da obrigação de fazer pelo Judiciário para tutelar o direito subjetivo do menor a tal assistência educacional, não havendo falar em discricionariedade da Administração Pública, que tem o dever legal de assegurá-lo.
3. A decisão vergastada bem delineou a obrigação do Estado em propiciar às crianças o acesso ao atendimento público educacional. Não havendo falar em omissão. 4. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 1.645.204; Proc. 2016/0314087-9; MG; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 20/04/2017) (Grifamos)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Julgo prejudicado o recurso de agravo interno.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO EM SALA DE AULA - PESSOA COM ESPECTRO AUTISTA - LEI N. 12.764/2012 - POSSIBILIDADE DE ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO QUANDO A PESSOA ESTÁ INCLUÍDA NAS CLASSES COMUNS DE ENSINO REGULAR - RECURSO DESPROVIDO.

1–
Os direitos das pessoas com deficiência são resguardados pela Constituição Federal,
in verbis
: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...] II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; [...]
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; [...].

2-
O Estatuto de Pessoa com Deficiência, pautada na Lei nº 13146/2015, destina-se a assegurar e a promover o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania, o que inclui a obrigatoriedade do Poder Público em assegurar um sistema educacional inclusivo em todos os níveis de aprendizado ao longo de toda a vida.

3-
Inobstante a base constitucional e o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a Lei n. 12.764/2012, que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno de Espectro Autista, assegura como direito da pessoa com o espectro autista, em caso de comprovada necessidade, o acompanhamento especializado quando a pessoa está incluída nas classes comuns de ensino regular.
4-
Sendo patente a comprovação da necessidade do menor de obter o acompanhamento especializado, não pode o Estado se furtar da obrigação de disponibilizar educação de qualidade às pessoas com deficiência, alcançando a inclusão determinada pela Constituição e pela Lei Federal.

5-
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.