Tribunal: TJES
Processo: 0000346-96.2021.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-08-14

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.

1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, por meio das provas materiais e testemunhais contidas nos autos, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.

2.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) uma vez que o réu não preenche os requisitos necessários. Não se enquadra no conceito de traficante eventual.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000346-96.2021.8.08.0007
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL CAETANO DE FREITAS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.

1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, por meio das provas materiais e testemunhais contidas nos autos, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.

2.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) uma vez que o réu não preenche os requisitos necessários. Não se enquadra no conceito de traficante eventual.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000346-96.2021.8.08.0007

APELANTE: GABRIEL CAETANO DE FREITAS, JUMAR SARNAGLIA VIEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, trata-se de apelações interpostas po
r
GABRIEL
CAETANO DE SOUZA E JUMAR SARNAGLIA VIEIRA
em razão da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara de Baixo Guandu que julgou parcialmente procedente a pretensão estatal para condenar os apelantes como incurso na figura tipificada no
artigo 33,

da Lei nº 11.343/06, condenando
ambos
à
s seguintes
pena
s

GABRIEL CAETANO DE SOUZA: à pena de
7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão
e 729 dias-multa, em regime inicial
semiaberto
;

JUMAR SARNAGLIA VIEIRA: à pena de
11 anos, 10 meses e 27 dias de reclusão
e 1.190 dias-multa, em regime inicial
fechado
.

Narra a denúncia que no dia 24 de abril de 2021, por volta das 23h35min, na Av. Rio Doce, no bairro Sapucaia, próximo ao Cigano, os apelantes traziam 1 tablete de maconha, pesando cerca de 1,76 kg.

Conforme a exordial, os apelantes estavam em um veículo de aplicativo, retornando de Aimorés/MG com a referida droga, na qual GABRIEL teria dito que ficou responsável por buscar a droga, tendo pegado JUMAR no centro de Aimorés/MG e seguiram em direção à Baixo Guandu.

Em suas razões recursais (às fls. 111/113 e 116/119), pugna a defesa pela
(I)
absolvição de ambos por insuficiência probatória. Subsidiariamente, a defesa de GABRIEL requer
(I
I
)
o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

Pois bem.

Em relação ao pleito absolutório, compulsando os autos, constata-se, a
materialidade
resta comprovada boletim unificado nº 44835502 (fls. 20/24 do IP), auto de apreensão (fls. 17/18 do IP), auto de constatação provisória de natureza e quantidade de droga (fl. 19 do IP) e laudo químico (fls. 50/51).

A
autoria
resta comprovada pelos testemunhos em sede policial e judicial, em especial pelos depoimentos dos policiais militares,
atestam a veracidade dos fatos narrados pelo órgão acusatório
.

Em
sede policial,
os policiais militares
Michel Gomes
(fls. 05/06 do IP) e
Mateus Teodoro Rodrigues

(fls. 07/08 do IP) foram uníssonos ao relatarem que durante patrulhamento no local, receberam denúncia anônima de que GABRIEL que havia sido detido no mesmo dia, estava retornando de Aimorés/MG com uma quantidade grande de drogas em um carro branco.

As testemunhas relataram que ao abordar o veículo, GABRIEL, que estava sentado na frente no banco do passageiro, jogou para o banco de trás um objeto que, nas buscas, constatou se tratar de um tablete de maconha pesando cerca de 1kg.

A
testemunha Marcelo Oliveira Leite
, em seu
depoimento judicial
, relatou que interceptaram um veículo com as características indicadas na denúncia que haviam recebido, nas proximidades dos “Ciganos”, tendo visto o momento em que GABRIEL arremessou um objeto para o banco de trás do veículo. No veículo foi localizado um tablete de maconha.

Além disso, a testemunha relatou que já tinha informações do envolvimento de JUMAR no tráfico de drogas.

Em juízo
, a
testemu
nha
Lucas Emanoel da Silva
relembrou que receberam denúncias anônimas de que dois cidadãos estavam trazendo drogas da cidade de Aimorés/MG para comercialização. Abordando o veículo de aplicativo, constataram GABRIEL (que estava no banco da frente) jogando um pacote para trás. Em buscas no veículo, encontraram um tablete grande de maconha.

A testemunha relatou que na data dos fatos, GABRIEL havia sido apreendido com uma bucha grande de maconha.

Corroborando, a
testemunha Mateus Teodoro Rodrigues, em juízo
, relatou que GABRIEL foi apreendido com uma bucha de maconha, mais cedo, na data dos fatos, após receberem informações de seus vizinhos afirmando que havia movimentação do tráfico, porém foi liberado.

A testemunha relembra que na mesma data, receberam novas informações dos vizinhos de GABRIEL relatando que ele havia saído em um veículo branco de aplicativo no sentido da cidade de Aimorés/MG para buscar uma quantidade maior de entorpecentes. Por isso, os militares fizeram patrulhamento no local, encontrando GABRIEL no veículo descrito jogando um tablete de maconha no banco de trás do carro. A testemunha relembra que GABRIEL assumiu a propriedade da droga.

Logo,
além de convincentes e harmoniosos,
encontram respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos.

Vale ressaltar que o entendimento jurisprudencial firmado é no sentido de que os
relatos dos policiais são meios idôneos de prova
. Neste sentido:

[...] Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. [...]” (STJ, AgRg no AREsp 1840915/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021)

Outrossim, vale destacar que a testemunha Charles Cardoso, motorista do carro de aplicativo, em seu depoimento extrajudicial (fls. 09/10) disse que aceitou uma corrida de ida e volta do bairro Rosário I até Aimorés/MG pelo aplicativo. No local, embarcaram dois homens e os conduziu até o Bairro Betel e chegando no local, JUMAR desceu do carro, enquanto GABRIEL, também desembarcou e ficou próximo ao veículo.

A testemunha relatou que em poucos minutos JUMAR voltou e embarcou com GABRIEL novamente e, apesar de não ter visto nada com os indivíduos, quando os militares abordaram o seu veiculo, GABRIEL retirou um tablete de dentro da calça e o lançou para o banco de trás.

Além disso, o próprio apelante GABRIEL, em seu
interrogatório

judicial
confessou
os fatos, todavia, dizendo que apenas havia dado carona a JUMAR.

Enquanto
JUMAR
, em seu
interrogatório judicial,
negou a traficância dizendo que estava retornando a pé para Baixo Guandu quando GABRIEL havia lhe oferecido carona.

Sua versão destoa das demais provas dos autos.

Logo, sendo farto o acervo probatório,
não há o que se falar em absolvição
para nenhum dos apelantes
.

Em relação ao pedido subsidiário relativo ao reconhecimento do tráfico privilegiado de GABRIEL,
não assiste razão ao apelante.

Na primeira fase
, constata-se que o magistrado de primeiro grau fixou a
pena-base
em 0
7
(
sete
) anos e
6
(
seis
)
meses
de reclusão,
negativado a circunstâncias do delito visto que o apelante transportava de uma cidade para outra entorpecentes, além de utilizar carro de aplicativo para tentar se esquivar da polícia.

Além disso, o magistrado a quo considerou a
quantidade
da substância apreendida
, cuja potencialidade lesiva deve ser sopesada na fixação da pena-base. Nesse sentido, o STJ:

[...] Na hipótese dos autos, considerando a
natureza
da droga em questão, a quantidade de entorpecentes apreendidos se revela suficientemente elevada a ponto de justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal, não se mostrando desproporcional o acréscimo aplicado pela Corte
a quo
em decorrência da mensuração negativa da referida moduladora (STJ, AgRg no AREsp 1846368/SP, 2021/0062909-4, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado 18/05/2021, DJe 24/05/2021).

Cumpre destacar que inexistindo um critério matemático fixo para o fim de exasperação da pena base, entendo que o período fixado mostra-se proporcional à conduta praticada. Sobre o assunto, trago à baila o seguinte precedente:

[...] A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020).

[...] A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que "A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( AgRg no HC n. 549.965/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020). II - Conforme ressaltado no decisum monocrático reprochado, não se há falar em desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena-base, pois, nos termos da jurisprudência pacífica desta eg. Corte Superior, "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes" (STJ, AgRg no REsp n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/06/2019). Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp: 1997061 GO 2021/0336641-5, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 08/02/2022, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2022)

Dessa forma, considerando a pena em abstrato do tipo penal (5 a 15 anos), é razoável a pena-base fixada
em
7

anos
e
6
meses
de reclusão
.

Na segunda fase
, ausentes agravantes, todavia, o juízo de primeiro grau reconheceu a menoridade relativa, reduzindo o quantum intermediário para 6 anos e 3 meses de reclusão.

N
a terceira fase
, incide a causa de aumento disposta no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, razão pela qual a pena foi exasperada e fixada em definitivo em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão.

Cumpre esclarecer que o apelante
não faz jus à benesse do tráfico privilegiado.

Ao contrário do que se pretende fazer crer, a primariedade não é o único requisito a ser observado quando da análise da incidência, ou não, da causa especial de diminuição de pena. Isso porque, a teor da expressa redação do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, somente fará jus ao benefício o réu que, além de primário, “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Sabe-se que a quantidade de droga apreendida e a existência de ações penais em curso e registros de atos infracionais, por si só, não são suficientes ao afastamento da benesse, quando considerados isoladamente, mas as circunstâncias fáticas demonstram que
o apelante se dedica a atividades criminosas
.

Como visto, foi apreendido uma quantidade considerável de entorpecentes: 1,075kg de maconha.

Ademais, além de GABRIEL ter sido detido na mesma data dos fatos carregando drogas, o apelante responde a outro processo criminal pelo mesmo tipo penal (ação penal nº 0000529-04.2020.8.08.000), além de ter respondido a atos infracionais, o que demonstra que
o réu não se enquadra no conceito de traficante eventual.

Na lição do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. Vale dizer, a elevada quantidade de drogas apreendidas pode ser perfeitamente sopesada para aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação a atividades delituosas. 2. A elevada quantidade de drogas apreendidas e a forma de transporte da substância entorpecente evidenciam a impossibilidade de reconhecimento do redutor em questão em favor do acusado, porquanto evidente que não se trata de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional. (AgRg no AREsp n. 1.799.104/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 16/6/2021)

Logo, não havendo alterações no quantum fixado,
a pena
em definitivo
permanece em 7 anos,
3
meses e 1
5
dias de reclusão
. Mantido o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena.

Diante do exposto,
conheço do
s
recurso
s
para, no mérito, negar-
lhes
provimento.

Fixo em R$
4
00,00 os honorários recursais devidos pelo Estado
em favor do defensor dativo nomeado na origem, valor que encontro com base na tabela profissional elaborada pela OAB/ES e, principalmente, nos critérios previstos no artigo 85 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.