Tribunal: TJES
Processo: 5007537-61.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Hipoteca
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
APELAÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE DE LAVRAR ESCRITURA POR HAVER REGISTRO DE HIPOTECA. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HIPOTECA FIRMADA ENTRE CONSTRUTORA E AGENTE FINANCEIRO NÃO TEM EFICÁCIA PERANTE ADQUIRENTES DE BOA-FÉ. ASTREINTES. VALOR PROPORCIONAL. FUNÇÃO PRIMORDIAL DE GARANTIR O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL DEVE SER CONTADO EM DIAS ÚTEIS. ARTIGO 219 CPC. APÓS TRANCURSO DO REFERIDO LAPSO AS ASTREINTES DEVEM SER CONTADAS EM DIAS CORRIDOS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula n. 308 do STJ). Tal enunciado é aplicável, por analogia, às hipóteses em que o imóvel é gravado com alienação fiduciária, em prejuízo ao terceiro adquirente de boa-fé, ainda que promessa de compra e venda da unidade não tenha sido levada a registro. Precedentes do STJ e do TJES.

2. O valor arbitrado a título de multa diária em R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitado ao total de R$50.000,00, mostra-se razoável e adequado para preservar a eficácia da medida, em especial levando em conta o tamanho do prejuízo que pode advir do eventual descumprimento do ato judicial.

3. O objetivo primordial da fixação das astreintes não é compelir a parte a realizar seu pagamento, mas garantir que cumpra a obrigação imposta.

4. O prazo para cumprimento da obrigação deve ser contado em dias úteis (art. 219 CPC), por tratar-se da forma de contagem dos prazos processuais. Entretanto, após o transcurso do lapso temporal conferido pelo juiz para cumprimento da ordem judicial, a contagem do prazo das astreintes deve se dar em dias corridos.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007537-61.2022.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.
APELADO: GALPOLAR MOVEIS LTDA
RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA
APELAÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE DE LAVRAR ESCRITURA POR HAVER REGISTRO DE HIPOTECA. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HIPOTECA FIRMADA ENTRE CONSTRUTORA E AGENTE FINANCEIRO NÃO TEM EFICÁCIA PERANTE ADQUIRENTES DE BOA-FÉ. ASTREINTES. VALOR PROPORCIONAL. FUNÇÃO PRIMORDIAL DE GARANTIR O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL DEVE SER CONTADO EM DIAS ÚTEIS. ARTIGO 219 CPC. APÓS TRANCURSO DO REFERIDO LAPSO AS ASTREINTES DEVEM SER CONTADAS EM DIAS CORRIDOS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula n. 308 do STJ). Tal enunciado é aplicável, por analogia, às hipóteses em que o imóvel é gravado com alienação fiduciária, em prejuízo ao terceiro adquirente de boa-fé, ainda que promessa de compra e venda da unidade não tenha sido levada a registro. Precedentes do STJ e do TJES.

2. O valor arbitrado a título de multa diária em R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitado ao total de R$50.000,00, mostra-se razoável e adequado para preservar a eficácia da medida, em especial levando em conta o tamanho do prejuízo que pode advir do eventual descumprimento do ato judicial.

3. O objetivo primordial da fixação das astreintes não é compelir a parte a realizar seu pagamento, mas garantir que cumpra a obrigação imposta.

4. O prazo para cumprimento da obrigação deve ser contado em dias úteis (art. 219 CPC), por tratar-se da forma de contagem dos prazos processuais. Entretanto, após o transcurso do lapso temporal conferido pelo juiz para cumprimento da ordem judicial, a contagem do prazo das astreintes deve se dar em dias corridos.

5. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação
interposto por
BANCO BRADESCO S.A
,
com vistas a reforma da sentença que, em sede de
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
, proposta por
GALPOLAR MÓVEIS LTDA
, julgou procedente a pretensão inicial, para condenar o requerido na obrigação de proceder com a baixa do gravame de hipoteca registrado na matrícula do imóvel sob o n.º 45.868, fornecendo o Termo de Liberação de Hipoteca, referente a unidade n.º 1003, da torre C1, Ed. Brooklin Tower, Manhattan Residence, situado na Rua Augusto Ruschi, 19 a 29, Bairro Gilberto Machado, Cachoeiro de Itapemirim/ES, CEP: 29303-272.

Em suas razões recursais (ID 5908321),

BANCO BRADESCO S.A
argumenta: (i) a instituição financeira não participou da relação contratual, de maneira que esta não é oponível ao Banco; (ii) a apelada não comprovou a quitação do imóvel com a construtora; (iii) não comprovou a comunicação da apelante da quitação do imóvel; (iv) excessividade da pena de multa; (v) a contagem do prazo para cumprimento da obrigação deve se dar em dias úteis; (vi) não cabimento de condenação em honorários, por aplicação da teoria da causalidade.

Contrarrazões (ID 5908326) pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.
Primeiramente, rememoro que trata-se de
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
ajuizada por
GALPOLAR MÓVEIS LTDA
em face de
BANCO BRADESCO S/A
. Sustenta a autora apelada que celebrou contrato de compra e venda de imóvel com a empresa Villaggio Cachoeiro SPE 134 Empreendimento Imobiliário Ltda, tendo efetuado o pagamento da quantia de R$449.180,02 (quatrocentos e quarenta e nove mil, cento e oitenta reais e dois centavos).

Ocorre que, ao efetivar a lavratura da escritura do imóvel junto ao Registro Geral de Imóveis, se deparou com um impedimento decorrente de hipoteca gravada em favor da instituição financeira requerida, que obstou o registro da unidade imobiliária. Dessa forma, a hipoteca averbada impediu a autora de proceder a transferência da propriedade do imóvel.

Ato contínuo, diante de diversas tentativas infrutíferas de contato com a requerida para solução do problema, ajuizou a presente demanda pretendendo obrigar o
BANCO BRADESCO S/A
a fornecer o termo de liberação de hipoteca, para cancelamento do gravame averbado na matrícula do citado imóvel, sob pena de multa.

Quanto à questão central, verifica-se que a parte apelada comprovou de forma inequívoca a ciência do Banco quanto à quitação realizada, conforme se extrai do contrato de compromisso de compra e venda (ID 5908288), histórico contratual (ID 5908289), matrícula do imóvel (ID 5908290) e, finalmente, notificação ao bradesco pugnando pela liberação da hipoteca (ID 5908291).

Por conseguinte,
desponta correta a conclusão de que incide ao caso, por analogia, a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel
.

Ora, sendo a apelada adquirente de boa-fé e tendo quitado integralmente o valor do bem, não pode ficar refém da restrição averbada na matrícula do imóvel, em decorrência de financiamento firmado entre a promitente vendedora e a instituição financeira.
A corroborar com o posicionamento externado, vejamos a reiteração do entendimento sumular supramencionado em recente decisão do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 3. "
O entendimento desta Corte é de que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula nº 308/STJ)
. Incidência da Súmula nº 83/STJ" (AgInt no AREsp n. 1.936.311/SC, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 28/10/2021.) 4. [...] (STJ; AgInt-AREsp 1.903.510; Proc. 2021/0155968-9; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; DJE 18/08/2022)

Outro não é o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, conforme se depreende dos seguintes precedentes:

[...] 1) O princípio da congruência, que vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida (art. 492 do CPC), deve harmonizar-se com o dever do magistrado de interpretar o pedido considerando o conjunto da postulação, com observância ao princípio da boa-fé (§ 2º do art. 322 do CPC), de modo que, à luz das peculiaridades do caso, não se mostra extra petita o provimento que atende pretensão extraída do inteiro teor da narrativa autoral, a despeito da ausência de postulação expressa na petição inicial, com vistas a tornar mais eficiente a prestação jurisdicional, prestigiando, nessa toada, o princípio da cooperação processual (art. 6º do CPC). 2)
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula n. 308 do STJ). 3) Tal enunciado é aplicável, por analogia, às hipóteses em que o imóvel é gravado com alienação fiduciária, em prejuízo ao terceiro adquirente de boa-fé, ainda que promessa de compra e venda da unidade não tenha sido levada a registro. Precedentes do STJ e do TJES.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199011958, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 03/03/2020)

[...] 1. A legitimidade ad causam – assim como as demais condições da ação, deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção. 2.
De uma análise dos autos, denota-se que, ainda que em uma cognição embrionária, que a parte recorrida, após quitar toda a dívida referente a compra de uma unidade imobiliária no Edifício Manhattan Residence, ao providenciar a escritura definitiva do imóvel, deparou-se com a averbação de um gravame (hipoteca) em favor do recorrente, após o termo de quitação do contrato de compra e venda, o que não teria sido liberado pelo recorrente mesmo após ser notificado extrajudicialmente
. 3.
Assim, diante da narrativa autoral de que houve recusa do requerido em liberar o gravame, constato, à luz da teoria da asserção, prima facie, a existência de interesse de agir da autora/agravada e da legitimidade ad causam do agente financeiro para figurar no polo passivo da ação
. 4. Como se sabe, a legalidade da imposição das astreintes na sistemática processual pátria é inconteste. Inclusive, tal medida é reverenciada pelos operadores do Direito como mecanismo eficaz para assegurar a efetividade dos provimentos judiciais. 5. O valor arbitrado a título de multa diária em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitado, inicialmente, a 30 (trinta) dias, mostra-se, ao menos nesse primeiro momento, razoável e adequado para preservar a eficácia da medida acauteladora, mormente se considerarmos o grau do prejuízo causado pelo eventual descumprimento do ato judicial. 6. Assim, na hipótese vertente, entendo que o valor fixado na origem, como já dito, não é irrazoável e desproporcional ao caso concreto, ainda mais se levarmos em consideração o prejuízo à parte contrária, que necessita da liberação do gravame da hipoteca para a venda do imóvel para terceiros. 7. De toda sorte, a multa pode ser revista em momento posterior, caso verificado que o valor tenha exacerbado a pretensão cominatória, ex vi do art. art. 537, § 1º, CPC. [...] (TJES. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002082-22.2020.8.08.0000. AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S/A. AGRAVADA: MRA PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS EIRELI. RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO. Data de Julgamento: 20/04/2021)

Outrossim, melhor sorte não assiste ao recorrente no que diz respeito à pena de multa. Isso porque, a majoração da multa diária para o importe de R$2.000,00 (dois mil reais), até o limite máximo de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), mostra-se razoável e adequado para preservar a eficácia da ordem judicial, em especial levando em conta o tamanho do prejuízo que pode advir do eventual descumprimento da determinação.

Neste ponto, importante ressaltar que a manifestação judicial, no sentido de aumentar o limite da multa diária, se deu em contexto no qual consignou expressamente que houve descumprimento da liminar anteriormente concedida, o que apenas reforça a regularidade das
astreintes
.

É válido ressaltar que o objetivo primordial da fixação da astreinte não é compelir a parte a realizar seu pagamento, mas garantir que cumpra a obrigação imposta. Portanto, a função inibitória inerente a essa forma coercitiva de cobrança indireta enseja duas conclusões: a fixação de seu valor não deve resultar em montante irrisório, sob pena de que o devedor prefira o descumprimento da obrigação; e de que tal instrumento não deve servir como forma de obtenção de riqueza para majorar o montante devido. Senão, vejamos:

[...]
O valor da multa cominatória deve ser suficientemente expressivo para alcançar a sua finalidade

[...] (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.19.098349-4/004, Relator: Des. Lúcio de Brito, 15ª Câmara Cível, J 01/12/2022, DJ 07/12/2022).

[...]
O valor da astreinte deve ser expressivo, de modo que seja mantida sua força coercitiva, já que sua finalidade precípua é impelir o réu ao cumprimento da obrigação determinada pelo magistrado

[...] (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.22.217354-4/001, Relator: Des.(a) Marco Aurélio Ferrara Marcolino, 13ª Câmara Cível, J 10/11/2022, DJ 11/11/2022).

Nessa esteira, entendo que a imposição da multa é legítima e o seu valor deve refletir quantia significativa para que se alcance a finalidade almejada, sob pena de o descumprimento ser mais vantajoso ao devedor. É dizer: a fim de inibir o inadimplemento da obrigação principal a multa cominatória deve ser arbitrada em cifra expressiva. Sobre o tema, passo a transcrever os seguintes julgados:

[...]
Não deve ocorrer modificação do valor da astreinte, se estipulada conforme os princípios da proporcionalidade e razoabilidade
.
- O prazo para cumprimento da decisão judicial deve ser fixado de forma ponderada e razoável (TJMG, Agravo de Instrumento-Cv n.º 1.0000.21.196907-6/002, Relator: Des. Cavalcante Motta, 10ª Câmara Cível, J 30/11/2021, DJ 01/12/2021).

[...]
As astreintes devem ser arbitradas em valor suficiente para compelir a parte à prática da ordem e fixadas de acordo com as peculiaridades do caso concreto, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de perder a finalidade a que se destina
(TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.19.080939-2/002, Relator: Des. José Augusto Lourenço dos Santo

Com base nessas premissas é que entende-se pela possibilidade de o julgador, inclusive de ofício, alterar os valores e a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou excessiva ou insuficiente.
Assim, na hipótese vertente, o valor fixado pelo magistrado sentenciante não é desproporcional ao caso, tendo em vista o prejuízo à parte contrária, e o elevado valor do empreendimento (R$449.180,02 – quatrocentos e quarenta e nove mil, cento e oitenta reais e dois centavos).

Acerca da forma de contagem do prazo para cumprimento da obrigação, tem-se que, de fato, este deve ser contado em dias úteis, conforme preceitua o artigo 219 do Código de Processo Civil, por tratar-se da forma de contagem dos prazos processuais.
Entretanto, após o transcurso do lapso temporal conferido pelo juiz para cumprimento da ordem judicial, a contagem do prazo das astreintes deve se dar com base em dias corridos, consoante se depreende do seguinte julgado:

[...] Concedida a liminar visando à recuperação da conta, em TUTELA ANTECEDENTE, para cumprimento em 5 dias, sob pena de multa diária de R$2.000,00. Ausência de recurso por parte do réu. Estabilização da decisão com extinção do processo. ASTREINTES. Magistrado considerou que as astreintes não eram devidas, embora tenha reconhecido que a tutela fora cumprida tardiamente. Irresignação da consumidora.
Uma vez cumprida a destempo a ordem judicial, são devidas as astreintes, sobretudo em razão do caráter coercitivo que assumem
. O valor fixado a esse título deve ser realmente elevado. Caso contrário, haveria um estímulo ao descumprimento das decisões judiciais. Por outro lado, a multa também não pode ser estipulada sem qualquer parâmetro, gerando para a parte a quem ela é imposta uma onerosidade excessiva.
CONTAGEM DO PRAZO EM DIAS ÚTEIS. O prazo para o cumprimento da obrigação é contado em DIAS ÚTEIS, nos termos do art. 219 CPC. Precedentes do C. STJ e deste E. TJSP. CONTAGEM DO PRAZO EM DIAS CORRIDOS. Vencido o prazo para o cumprimento da ordem judicial, para o cômputo das astreintes, o prazo é contado em dias corridos
. Precedentes deste E. TJSP. RECURSO PROVIDO. (TJSP; AC 1083682-55.2022.8.26.0100; Ac. 16836326; São Paulo; Trigésima Primeira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Rosangela Telles; Julg. 13/06/2023; DJESP 20/06/2023; Pág. 1968)

Outrossim, não há que se falar na obrigação de que o juízo determine a expedição de ofício ao cartório de registro de imóveis para solucionar a controvérsia, notadamente quando a ordem judicial foi clara ao determinar que o banco apelante forneça o Termo de Liberação de Hipoteca. Dessa feita, não há possibilidade de atribuir ao próprio Judiciário providência cartorária, uma vez que não é papel do magistrado diligenciar em favor da empresa recorrente. Nesse sentido:

[...] 2. No caso dos autos, o acórdão embargado enfrentou toda a matéria deduzida pelas partes, realizando a devida apreciação da
questão relacionada à alegada impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer e ao pedido de expedição de ofício a cartório de imóveis para que fosse promovida a baixa do gravame hipotecário
. [...] 4.
Como mencionado no acórdão embargado, não cabe ao Judiciário intervir na realização de diligências que incumbe aos sujeitos envolvidos na controvérsia
[...] (TJDF; EMA 07373.71-19.2022.8.07.0000; 169.4464; Sétima Turma Cível; Relª Desª Gislene Pinheiro; Julg. 26/04/2023; Publ. PJe 09/05/2023)

[...] 2.
Tratando-se de interesse eminentemente privado
[...]
não sendo razoável transferir tal ônus ao Poder Judiciário a fim de que seja expedido ofício
[...] (TJDF; AGI 07178.25-41.2023.8.07.0000; 175.1974; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Getúlio de Moraes Oliveira; Julg. 30/08/2023; Publ. PJe 13/09/2023)

[...] 1.
Incumbe à Instituição Financeira diligenciar perante a fonte pagadora, com intuito de determinar a suspensão dos descontos supostamente indevidos no benefício da parte agravada, não podendo transferir tal ônus ao Poder Judiciário
, ou à fonte pagadora, a qual sequer integra a demanda. [...] (TJMG; AI 1136888-19.2023.8.13.0000; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Leonardo de Faria Beraldo; Julg. 05/09/2023; DJEMG 12/09/2023)

Finalmente, acerca da condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, induvidoso que o recorrente tinha plena ciência da controvérsia, haja vista que foi notificado acerca da necessidade de liberação da hipoteca (ID 5908291), o que afasta a alegação de que a apelada deu causa à propositura da demanda.

Em qualquer caso, o
BANCO BRADESCO S.A
resistiu à pretensão da parte autora, ao não atender à mencionada notificação extrajudicial requerendo a expedição do Termo de Liberação de Hipoteca e, ainda, mediante apresentação de peça defensiva em primeiro grau e até mesmo do presente recurso. Em suma, seja pelo princípio da sucumbência, ou mesmo pela causalidade, não é possível afastar a condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
por
BANCO BRADESCO S.A
,
para
, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

Em relação aos honorários advocatícios, devem estes ser majorados em 2%, restando fixados em 12% sobre o valor da causa, em desfavor do
apelante
,
EDP –
BANCO BRADESCO S.A
, à luz do artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 17/09/2023 às 10:33:30, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47682017092023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR