Tribunal: TJES
Processo: 5003266-42.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-05-23

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
OBRAS DE PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA.

HIPÓTESE EM QUE A CONTRATADA, ORA AGRAVANTE, NÃO RECOLHEU O IMPOSTO (ISSQN) NA
SUBEMPREITADA
.
ADIMPLEMENTO, TODAVIA, DO IMPOSTO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COBRANÇA DÚPLICE. VEDAÇÃO.
RECURSO PROVIDO.

I- S
egundo a proemial recursal, o agravante optou
por não fazer a dedução do valor da subempreitada da base de cálculo do imposto, recolhendo-o em sua integralidade sobre 100% do valor faturado no Contrato nº 077/2014
,
ou seja, utilizando como base de cálculo o valor total faturado com o contrato firmado com a SEAG-ES (englobando o valor da subempreitada na base de cálculo).

II-
Assim,
ao menos em sede de cognição sumária, considerada em seu sentido amplo, para compreender temporariedade e precariedade, ou seja, limitada no tempo e podendo ser modificada a qualquer momento, parece que o agravado, ao
exigir o recolhimento da subempreitada, acabaria por receber 02 (duas) vezes pelo mesmo serviço.

III-
Não constitui demasia consignar que o agravado reconheceu no auto de infração que o agravante
procedeu com o regular recolhimento do ISSQN respectivo em relação ao contrato principal, no período de novembro/2014 a março/2017, o que, frisa-se, compreende os meses de novembro e dezembro/2016, quando houve a subcontratação para a empresa Lagassi Prestação de Serviços Ltda.

IV-
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003266-42.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CONNECT CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VIANA
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
OBRAS DE PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA.

HIPÓTESE EM QUE A CONTRATADA, ORA AGRAVANTE, NÃO RECOLHEU O IMPOSTO (ISSQN) NA
SUBEMPREITADA
.
ADIMPLEMENTO, TODAVIA, DO IMPOSTO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COBRANÇA DÚPLICE. VEDAÇÃO.
RECURSO PROVIDO.

I- S
egundo a proemial recursal, o agravante optou
por não fazer a dedução do valor da subempreitada da base de cálculo do imposto, recolhendo-o em sua integralidade sobre 100% do valor faturado no Contrato nº 077/2014
,
ou seja, utilizando como base de cálculo o valor total faturado com o contrato firmado com a SEAG-ES (englobando o valor da subempreitada na base de cálculo).

II-
Assim,
ao menos em sede de cognição sumária, considerada em seu sentido amplo, para compreender temporariedade e precariedade, ou seja, limitada no tempo e podendo ser modificada a qualquer momento, parece que o agravado, ao
exigir o recolhimento da subempreitada, acabaria por receber 02 (duas) vezes pelo mesmo serviço.

III-
Não constitui demasia consignar que o agravado reconheceu no auto de infração que o agravante
procedeu com o regular recolhimento do ISSQN respectivo em relação ao contrato principal, no período de novembro/2014 a março/2017, o que, frisa-se, compreende os meses de novembro e dezembro/2016, quando houve a subcontratação para a empresa Lagassi Prestação de Serviços Ltda.

IV-
Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003266-42.2022.8.08.0000

AGTE:

CONNECT CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA

AGDO:

MUNICÍPIO DE VIANA

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
CONNECT CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA
,
haja vista estar inconformado com a decisão (ID 2453845, p. 01-02) que, nos autos da
“ação anulatória”
por ele ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE VIANA
, indeferiu o pedido de tutela de urgência, relacionada a suspensão dos efeitos do auto de infração nº 015/17.

A propósito, assim constou do auto de infração nº 015/17 (ID 2453848, p. 17):

[...] Examinadas as Notas Fiscais Faturas de Serviços exibidas em atendimento às Intimações Preliminares nºs 000093/16 e 000020/17, verificou a fiscalização que no período de novembro/2014 a março/2017 a Empresa Connect – Construções e Incorporações Ltda, CNPJ/MF 36.397.644/0001-02, efetivou neste Município, no trecho Jucu-Araçatiba-Marmoeiro e Fazenda Pau Lavrado, Obras de Pavimentação Asfáltica (subitem 7.02, da lista de serviços), tendo procedido com o regular recolhimento do ISSQN respectivo; No mesmo processo de fiscalização, constatou também o Fisco que nos meses

novembro/2016 e dezembro/2016 a empresa fiscalizada subcontratou e tomou da Empresa LAGASSI PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA, CNPJ/MF 12.345.301/0001-36, as obras de Construção de Sarjetas e Meio Fio em Concreto, efetivadas no mesmo trecho, contudo, sem proceder com a regular retenção e recolhimento do ISSQN de competência deste município; Portanto, por infração dos Artigos 162, I “c”, 164, Parágrafo Único, I e 165, I, da Lei 1.629/2002; Artigo 131, III, do Decreto 040/2003; e Artigos 13, da lei 2.337/2010, fica a Empresa CONNECT -

CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, CNPJ/MF 36.397.677/0001-02 sujeita a recolher aos cofres desta Fazenda Pública o Imposto Sobre Serviços descrito no Mapa de Apuração de Receitas nº 0000300 (substituição tributária), relativo aos períodos de novembro/2016 e dezembro/2016, acrescido de atualização monetária, juros e multa previstos nos Artigos 62, 170 e 181, § 1º, da Lei 1.629/2002, com a nova Redação introduzida pelo Artigo 24 da Lei 1.749/05; e, Parágrafo Único, Art. 14, da Lei 2.337/2010, conforme abaixo segue: [...]

Por sua vez, o julgador
a quo
,
ao indeferir
o pedido de tutela de urgência, consignou o que segue:

[...]
Trata-se de requerimento de concessão de tutela provisória de urgência deduzido em ação anulatória promovida por CONNECT CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA em face do MUNICÍPIO DE VIANA, onde a empresa alega, basicamente, que durante a execução de obras de pavimentação asfáltica neste município, no âmbito de contrato firmado com a Secretaria de Estado da Agricultura, Abastecimento, Aquicultura e Pesca (SEAG-ES), subcontratou a empresa LAGASSI PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA durante os meses de novembro de dezembro de 2016 e recolheu os valores referentes ao ISSQN em sua integralidade, sem efetuar qualquer dedução referente a esta subempreitada da base de cálculo do tributo, porém, teria sido autuada pelo ente público (Auto de Infração n. 015/17) por não ter procedido com o regular recolhimento do ISSQN relativo a tal subempreitada.

Decido.

Ao menos a partir do que consta até agora dos autos, não vejo como deferir a liminar. Isto porque ocorreram dois fatos geradores diferentes, mas, houve inequívoco recolhimento de ISSQN apenas em relação a um deles.

Ora, o fato de a empresa ter supostamente recolhido tributo a maior por causa de um desses fatos geradores, não a exime de efetuar o pagamento do imposto devido em relação ao outro, pois não existe norma jurídica que a isente de reter imposto quando ela não descontar a subempreitada da base de cálculo correspondente.

Se ela considera que recolheu ISSQN a maior na nota da prestação do serviço ao Estado do Espírito Santo, já que não descontou o valor da subcontratação, talvez possa requerer a restituição/compensação em face do próprio Estado, mas isso é algo completamente estranho à relação entre ela e o Município de Viana, em que este, agindo por autorização expressa da lei, a elegeu como responsável pelo crédito tributário em substituição ao prestador de serviços (Lagassi), mas não recebeu o tributo devido.

É por isso que INDEFIRO A LIMINAR, ordenando a intimação desta e a citação.
[...]

Em seu articulado recursal (ID 2453816, p. 01-25), postula a agravante a reforma da decisão objurgada, pelos seguintes fundamentos: (i) em 2014, foi contratada (Contrato nº 077/2014) pela Secretaria de Estado da Agricultura, Abastecimento, Aquicultura e Pesca (SEAG-ES) para executar obras de pavimentação asfáltica, com extensão de 9,49km, no Município de Viana, neste Estado; (ii) durante toda a execução do contrato, recolheu integralmente o ISS, utilizando como base de cálculo do tributo o valor total das notas fiscais emitidas; (iii) no decorrer da prestação de serviço, mais especificamente nos meses de novembro e dezembro de 2016, precisou subcontratar para a empresa Lagassi Prestação de Serviços Ltda a realização de parcela das obras de construção de sarjetas e meio fio em concreto; (iv) nada obstante, mesmo com a subcontratação de parcela ínfima dos serviços, continuou a recolher os valores referentes ao ISS em sua integralidade, calculados sobre o valor total das notas fiscais dos serviços (incluindo os subcontratados); (v) acontece, todavia, que apesar do agravado reconhecer que foi procedido o recolhimento do ISS de maneira integral, alega que não houve a regular retenção e recolhimento relacionados aos serviços subcontratados; (vi) optou por não fazer a dedução do valor da subempreitada da empresa Lagassi da base de cálculo do imposto – o que é permitido pela legislação e jurisprudência –, recolhendo o respectivo em sua integralidade;
(vii)
a condição de substituta tributária apenas lhe alcançaria caso tivesse feito a dedução da subempreitada da base de cálculo do imposto e se omitido em reter e pagar o referido tributo, ao que deveria se somar a impossibilidade do fisco de exigir o pagamento por parte da prestadora de serviços, o que não ocorreu no caso; (viii) ademais, a ausência de dedução do valor da subempreitada da base de cálculo do imposto não representa nenhum prejuízo efetivo ao agravado, porque este recebeu o pagamento integral do ISSQN devido em decorrência da execução do contrato, e; (ix) conclui-se, então, que o agravado está lhe compelindo a pagar o tributo novamente sobre a subempreitada, o que caracteriza notável
bis in idem
sobre a obrigação tributária refletida na execução do contrato.

De minha parte,
o
decisum
deve ser revisto.

No caso,
o agravado exige o pagamento do tributo (ISSQN) nas relações estabelecidas entre a agravante e a empresa subcontratada. Com efeito, tal imposto era devido, e caso recolhido, poderia ser deduzido na nota fiscal emitida pela agravante, na forma do art. 9º, § 2º, do Cec-Lei nº 406/68, assim redigido:

Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

[...]

§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

[...]

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto. [...]

Ocorre que, segundo a proemial recursal, o agravante optou
por não fazer a dedução do valor da subempreitada da base de cálculo do imposto, recolhendo-o em sua integralidade sobre 100% do valor faturado no Contrato nº 077/2014
,
ou seja, utilizando como base de cálculo o valor total faturado com o contrato firmado com a SEAG-ES (englobando o valor da subempreitada na base de cálculo).

Assim,
ao menos em sede de cognição sumária, considerada em seu sentido amplo, para compreender temporariedade e precariedade, ou seja, limitada no tempo e podendo ser modificada a qualquer momento, parecem-me que o agravado, ao
exigir o recolhimento da subempreitada, acabaria por receber 02 (duas) vezes pelo mesmo serviço.

No mesmo sentido,
mutatis mutandis
:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ISS.
SUBEMPREITADA
. HIPÓTESE EM QUE A CONTRATADA, ORA EMBARGANTE, NÃO RECOLHEU O IMPOSTO (ISSQN) NA
SUBEMPREITADA
, DESCUMPRINDO O DISPOSTO NO ART. 9º, § 2º, B, DO DECRETO-LEI 406/68. MUITO EMBORA O DESCUMPRIMENTO SUPRA, ADIMPLIU O IMPOSTO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PRESTADO AO EXEQUENTE. INEXIGIBILIDADE DO ISS SOBRE
SUBEMPREITADA
,
NO CASO, SOB PENA DE SE INCORRER EM COBRANÇA DUPLICE PELO MESMO
FATO

GERADOR
.
APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 50084585520218210023, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em: 03-08-2022).

DIREITO TRIBUTÁRIO ISSQN ISS RECOLHIMENTO SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA AUTO DE INFRAÇÃO GASODUTO CONSTRUÇÃO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. É possível o aforamento de mandado de segurança com a finalidade de questionar-se auto de infração ao qual se reputa suposta ilegalidade.
É possível que tanto a empresa contratada OU a empresa subcontratada sejam exigidas no pagamento do respectivo tributo, no caso o issqn, mas não se pode admitir que ambas paguem a mesma rubrica, sob pena se termos um duplo recolhimento pelo mesmo serviço a ser prestado.
O local do recolhimento do imposto deve ser aquele em que ele fora respectivamente prestado. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 050189000297, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 19/12/2018).

Não constitui demasia consignar que o agravado reconheceu no auto de infração que o agravante
procedeu com o regular recolhimento do ISSQN respectivo em relação ao contrato principal, no período de novembro/2014 a março/2017, o que, frisa-se, compreende os meses de novembro e dezembro/2016, quando houve a subcontratação para a empresa Lagassi Prestação de Serviços Ltda.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de suspender os efeitos do auto de infração nº 015/17.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)