Tribunal: TJES
Processo: 0000250-95.2020.8.08.0046
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000250-95.2020.8.08.0046
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: WOUGH LEONARDO SANTANA SILVA CHARPINEL DINIZ e outros (2)
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000250-95.2020.8.08.0046

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO:
WOUGH LEONARDO SANTANA SILVA CHARPINEL DINIZ

JUÍZO DE ORIGEM:
SÃO JOSÉ DO CALÇADO – VARA ÚNICA

JUIZ RELATOR: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da sentença de fls. 55/56 que julgou procedente os pedidos do ora recorrido condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento dos reflexos da gratificação de serviço extra quando do cálculo do adicional de férias e do 13º vencimento, respeitada a prescrição quinquenal, tendo em vista que “[...]
o pagamento do terço de férias e do 13º vencimento deve considerar o vencimento de todas as vantagens pecuniárias do servidor, sejam estas permanentes ou temporárias, pois não se trata apenas de observar as vantagens incorporáveis, mas de qualquer vantagem estabelecida em Lei.”

O recorrente, irresignado, pugnou pela reforma da sentença, com a consequente improcedência total dos pedidos. Subsidiariamente, requer a exclusão da sentença do valor apresentado pelo recorrido e a adequação dos índices de correção dos valores à EC 113/2021.

O recorrido, por sua vez, apresentou contrarrazões postulando pela manutenção integral da sentença.

Essa é a breve síntese do caso. Passo, então, a decidir.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que o Recurso Inominado interposto preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, estando dispensado de preparo recursal, nos termos do art. 1.007, § 1º do Código de Processo Civil, e as contrarrazões são tempestivas.

Dessa forma, recebo o recurso em seu efeito devolutivo na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

DO MÉRITO

Analisando os autos verifico que, conforme fichas financeiras constantes às fls. 13/16, o recorrido percebe mensalmente gratificação por serviço extraordinário, contudo, tal valor não é considerado na base de cálculo do 13º vencimento e do adicional de férias.

O recorrente aduz, em síntese, que a gratificação de serviço extraordinário não possui natureza remuneratória, razão pela qual não pode integrar a base de cálculo do 13º vencimento e do adicional de férias.

Todavia esse Colégio Recursal
[1]
tem entendimento no sentido de que, com base na jurisprudência pátria, a gratificação por serviço extraordinário tem natureza remuneratória e, mesmo que seja considerada de caráter eventual ou transitório, deve ser incluída na base de cálculo do 13º vencimento e do adicional de férias. Vejamos:

EMENTA: RECURSO INOMINADO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL CIVIL.
DEVE INCIDIR SOBRE O 13º SALÁRIO E TERÇO DE FÉRIAS AS VERBAS DE SERVIÇO EXTRA.
TEMA 687. TAXA SELIC. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJ-ES - RI: 00012350220208080002, Relator: THIAGO ALBANI OLIVEIRA, Data de Julgamento: 29/05/2023, COLEGIADO RECURSAL - 5º GAB - 4ª TURMA).

A natureza remuneratória da referida gratificação foi também reconhecida pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo no julgamento abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO TETO REMUNERATÓRIO POLICIAL MILITAR
ESCALA EXTRAORDINÁRIA ADICIONAL DE HORAS EXTRAS
ABATE TETO INCIDÊNCIA VERBA DE
NATUREZA REMUNERATÓRIA
RECURSO REPETITIVO TEMA 687 DO STJ DANO MORAL INOCORRÊNCIA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. A Emenda Constitucional nº 41/2003 modificou a redação, dentre outros, do artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, que passou a contar com a vedação de que a remuneração dos servidores públicos da administração direta e indireta exceda, no âmbito do Poder Executivo Estadual, o subsídio mensal do Governador. No entanto, as parcelas de caráter indenizatório restaram excluídas da referida limitação. 2. Embora a Lei Complementar Estadual nº 420/2007, promulgada após a EC nº 41/03, tenha pretendido conferir natureza indenizatória ao serviço extraordinário dos policiais militares, referida rubrica possui natureza jurídica remuneratória, haja vista que não visa reparar o servidor pela necessidade de realização de escala extraordinária, mas sim remunerar um serviço eminentemente prestado. Inteligência do caput do art. 2º da mesma Lei Complementar Estadual nº 420/2007. 3. Assim,
o adicional pago aos policiais militares em retribuição da escala extraordinária de serviço ostenta natureza remuneratória
e, portanto, deve ser considerado no cálculo do teto remuneratório previsto no artigo 37, inciso XI, da CF/88. 4.
A matéria em exame já foi apreciada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (Tema 687), firmando a seguinte tese: As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória,
razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária. (REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014). 5. Inexistindo ilegalidade, não há que se falar em dano moral. 6. Recurso conhecido e desprovido, com majoração de honorários sucumbenciais. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170116198, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 29/09/2020).

Ademais, diferente do que sustenta o recorrente
,
ainda que o ora recorrido receba na forma de subsídio, as gratificações recebidas não afrontam o disposto no art. 39, § 4º, da Constituição Federal, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA DE PARTE DA PRETENSÃO. QUESTIONAMENTO ESPECÍFICO DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES REMUNERADOS POR SUBSÍDIO. CONHECIMENTO PARCIAL. SERVIDOR PÚBLICO. FUNÇÕES EXTRAORDINÁRIAS OU EM CONDIÇÕES DIFERENCIADAS. GRATIFICAÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA (GDE). POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO. COMPATIBILIDADE COM O ARTIGO 39, §§ 4º e 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA DA ADI. 1. É hipótese de conhecimento parcial da ação declaratória de inconstitucionalidade, por ausente impugnação minudenciada de todos os dispositivos da legislação estadual objeto de controle. 2. Questionamento do pagamento de gratificação de dedicação exclusiva (GDE) específico quanto aos agentes remunerados por subsídio. 3. Conhecimento da ação apenas quanto à expressão ou subsídio, constante dos §§ 1º, 3º e 5º do artigo 1º da Lei 6.975/2008. 4. O servidor público que exerce funções extraordinárias ou labora em condições diferenciadas pode receber parcela remuneratória além do subsídio. 5. A interpretação sistemática do artigo 39, §§ 3º, 4º e 8º, da CRFB, permitem o pagamento dos direitos elencados no primeiro parágrafo citado. 6.
O artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, não constitui vedação absoluta de pagamento de outras verbas além do subsídio.
7. A gratificação prevista na norma impugnada é compatível com o princípio da eficiência administrativa (artigo 37, caput, da CRFB), uma vez que busca equacionar a alocação de recursos humanos disponíveis para melhor atender à necessidade de serviços legalmente especificados. 8. In casu, a gratificação de dedicação exclusiva trata de situações em que o servidor público desempenha atividade diferenciada a justificar o seu pagamento em paralelo ao subsídio. 9. Improcedência da ação declaratória de inconstitucionalidade. (STF - ADI: 4941 AL - ALAGOAS 9964237-19.2013.1.00.0000, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 14/08/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-024 07-02-2020).

Dessa forma, acertada a decisão do juízo sentenciante ao concluir que
“[...] o autor tem direito a receber os reflexos dos pagamentos de gratificação de serviço extra quando do cálculo do adicional de férias e do 13º salário.”

Em relação aos cálculos apresentados, entendo que o momento oportuno para impugnação desses é na fase de cumprimento de sentença.

No que tange aos índices de correção dos valores, assiste razão ao recorrente. A
correção monetária
deverá ser calculada com base no
IPCA-E
(a partir da data em que o valor deveria ter sido pago) e
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança
(a partir da citação), devendo estes serem os índices aplicados na atualização dos valores devidos ao recorrido
até 08/12/2021
(
Tema 810 do STF e 905 do STJ)
,
após
deve incidir unicamente a
SELIC
, por força do disposto no art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Ante o exposto,
CONHEÇO
o recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença apenas no que tange aos índices de correção dos valores devidos, nos termos da fundamentação acima.

Sem custas e honorários.

Karine Monteiro Prado

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

[1]
Nesse sentido: RI 5007997-79.2021.8.08.0012

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)