Tribunal: TJES
Processo: 0016685-16.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Índice da Alíquota
Data de julgamento: 2023-11-02

Ementa:
TRIBUTÁRIO –
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1.093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Tema 1.093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de
01
.
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.202
2,
ressalvadas as ações em curso,
isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1.093).

2.
A cobrança
do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022,
deve respeitar a anterioridade nonagesimal,
à luz da expressa remissão ao disposto na
alínea “c” do inciso III, do art. 150, da
Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016685-16.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CIAMED - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA.

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

TRIBUTÁRIO –
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1.093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Tema 1.093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de
01
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.202
2,
ressalvadas as ações em curso,
isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1.093).

2.
A cobrança
do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022,
deve respeitar a anterioridade nonagesimal,
à luz da expressa remissão ao disposto na
alínea “c” do inciso III, do art. 150, da
Constituição Federal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a sentença de fls. 387/390 que, nos autos do mandado de segurança requerido por CIAMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA., ora Apelada, concedeu em parte a segurança pretendida para reconhecer o direito da Apelada de não recolher o DIFAL/ICMS nas operações interestaduais até que sobrevenha Lei Complementar regulamentando o disposto na Emenda Constitucional nº 87/2015.

Nas razões recursais de fls. 415/427, alega o Apelante, em síntese, (a) que é legítima a cobrança do DIFAL/ICMS e (b) que a Lei Complementar Federal nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL/ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional nº. 87/2015 e foi instituída pelas leis estaduais que tratam do tema.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais de fls. fls. 429/433v, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 04 de Outubro de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016685-16.2020.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: CIAMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a sentença de fls. 387/390 que, nos autos do mandado de segurança requerido por CIAMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA., ora Apelada, concedeu em parte a segurança pretendida para reconhecer o direito da Apelada de não recolher o DIFAL/ICMS nas operações interestaduais até que sobrevenha lei complementar regulamentando o disposto na Emenda Constitucional nº 87/2015.

Nas razões recursais de fls. 415/427, alega o Apelante, em síntese, (a) que é legítima a cobrança do DIFAL/ICMS e (b) que a Lei Complementar Federal nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL/ICMS fora autorizada pela Emenda Constitucional nº. 87/2015 e foi instituída pelas leis estaduais que tratam do tema.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais de fls. fls. 429/433v, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

No caso
sub examine
, a Apelada alega na petição inicial que vende mercadorias a consumidores finais localizados em diversos Estados da Federação, incluindo o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Apelante) e, em tais operações, recolhe o denominado “diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL/ICMS)”, cuja competência para instituição foi atribuída pela Emenda Constitucional n°. 87/2015 às unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais.

Sustenta que a exigência do DIFAL/ICMS é indevida pois, conforme já decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal, a Constituição Federal não cria tributos, mas apenas autoriza a instituição destes pelo ente federado, o que depende de previsão de lei complementar, até então inexistente.

Quanto à questão substancial, o Excelso Supremo Tribunal Federal, na apreciação do Tema 1.093, da repercussão geral, bem como no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do "imposto sobre circulação de mercadorias e serviços" (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciada a apreciação do referido Tema 1.093).

Na oportunidade, ficou assentada a seguinte tese vinculante, com a subsequente modulação de efeitos:

“(...)

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(...)

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(...)”

Sobrevela ressaltar, neste panorama, que a presente demanda foi ajuizada em 15.10.2020, razão pela a modulação fixada no Tema 1.093 não se aplica ao presente caso.

Em seguimento, tem-se que a União, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado ICMS/DIFAL.

Não olvido a existência de controvérsia acerca da observância, ou não, da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022, notadamente porque referida questão é objeto de exame pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, ainda pendentes de julgamento, bem como na recente afetação do recurso extraordinário nº. 1.426.271 (Tema 1.266).

Conquanto o Plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha encerrado o julgamento de mérito das referidas ações diretas de inconstitucionalidade e do referido recurso extraordinário, tem prevalecido, no âmbito da Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, o entendimento segundo o qual a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, haja vista que o artigo 3º, da Lei Complementar Federal nº 190/2022, faz referência expressa quanto à observância da alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal. Confira-se:

“REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022.

3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022.

4. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.”

(TJES, Classe: Remessa Necessária/Apelação, 5006530-92.2022.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2023). (Grifei).

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1287019/DF. TEMA Nº 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino.

3. Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea a, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

4. Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

5. Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses: i) microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e ii) contribuintes com ações judiciais em curso. Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento.

6. A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023.

7. À respeito do tema, esta e. Primeira Câmara Cível vem reconhecendo a necessária observância à anterioridade nonagesimal, sendo prescindível o respeito à anual, com fundamento nos seguintes motivos: a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários.

8. Com isso, em respeito ao princípio da colegialidade e ao da anterioridade nonagesimal, sobretudo com fundamento no entendimento adotado por esta e. Primeira Câmara Cível, no sentido de que não houve majoração ou instituição de novo tributa, e tendo que a exação deve respeitar o referido princípio tributário.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 5003770-73.2022.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR – Des. Subst. JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2023). (Grifei).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento, reformando-se a sentença vergastada apenas para determinar que a inexigibilidade do diferencial de alíquota compreende da data de ajuizamento do
mandamus
até decorridos 90 (noventa) dias da vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Prejudicada a remessa necessária.

Sem honorários recursais.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: 24/10/2023

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão 24/10/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.