Tribunal: TJES
Processo: 5023339-94.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-05-26

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
E OU TERCEIRIZAÇÃO
NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento segundo o qual
posterior reprodução de argumentos recursais não conduz, por si só, ao não conhecimento de recurso, se este traz fundamentação suficiente para combater o julgado monocrático, casos em que não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade.
Desnecessárias maiores digressões para rejeitar referida preliminar, uma vez que o conteúdo
da apelação
impugna de modo satisfatório os fundamentos da sentença de forma que o não conhecimento do apelo sob esse fundamento, tolheria, a meu ver, o direito d
a
apelante de amplo acesso à Justiça, garantia constitucionalmente prevista no artigo 5º, inciso
X
XXV da Magna Carta.
2.
Depreende-se dos autos que a apelante fora aprovada
fora do número de vagas
no concurso público
promovido pelo Banco Banestes
para o cargo de
técnico bancário
.
Sustenta, outrossim, direito à nomeação em razão da contratação de
empresa terceirizada para a execução de serviços inerentes ao cargo, existência de estagiários executando tais tarefas e o surgimento de novas vagas.
Analisando detidamente os autos, verifico que não merece prosperar o presente recurso. Explico.
3.
De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
4.

Nesse passo, a mera contratação temporária
ou a terceirização do serviço
, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Em outras palavras, “se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.”
5.
Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições. Ressalto, por oportuno, que
o mero surgimento de novas vagas
, por si só, não tem o condão de configurar direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, haja vista que dentro do poder discricionário da Administração Pública a fim de adequar a prestação do serviço público aos princípios que a regem,
também aplicável ao caso em questão.
6.
Com relação à alegada existência de vagas,
como já dito,
adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”.
7.

Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação
da apelante
, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias
e ou a terceirização do serviço
, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.
8
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5023339-94.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VIVIANE NARDI
APELADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
E OU TERCEIRIZAÇÃO
NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento segundo o qual
posterior reprodução de argumentos recursais não conduz, por si só, ao não conhecimento de recurso, se este traz fundamentação suficiente para combater o julgado monocrático, casos em que não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade.
Desnecessárias maiores digressões para rejeitar referida preliminar, uma vez que o conteúdo
da apelação
impugna de modo satisfatório os fundamentos da sentença de forma que o não conhecimento do apelo sob esse fundamento, tolheria, a meu ver, o direito d
a
apelante de amplo acesso à Justiça, garantia constitucionalmente prevista no artigo 5º, inciso
X
XXV da Magna Carta.
2.
Depreende-se dos autos que a apelante fora aprovada
fora do número de vagas
no concurso público
promovido pelo Banco Banestes
para o cargo de
técnico bancário
.
Sustenta, outrossim, direito à nomeação em razão da contratação de
empresa terceirizada para a execução de serviços inerentes ao cargo, existência de estagiários executando tais tarefas e o surgimento de novas vagas.
Analisando detidamente os autos, verifico que não merece prosperar o presente recurso. Explico.
3.
De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
4.

Nesse passo, a mera contratação temporária
ou a terceirização do serviço
, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Em outras palavras, “se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.”
5.
Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições. Ressalto, por oportuno, que
o mero surgimento de novas vagas
, por si só, não tem o condão de configurar direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, haja vista que dentro do poder discricionário da Administração Pública a fim de adequar a prestação do serviço público aos princípios que a regem,
também aplicável ao caso em questão.
6.
Com relação à alegada existência de vagas,
como já dito,
adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”.
7.

Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação
da apelante
, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias
e ou a terceirização do serviço
, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.
8
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5023339-94.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VIVIANE NARDI

Advogado do(a) APELANTE: ALESSANDRO DANTAS COUTINHO - ES11188-A
APELADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: CARLOS ALESSANDRO SANTOS SILVA - ES8773-A

VOTO

(Preliminar:
Ofensa ao Princípio da Dialeticidade
)

Conforme relatoriado
, o apelado suscitou preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade
pois, conforme sua tese,
a
apelante não fundamentou devidamente o presente recurso
a fim de impugnar especificamente a sentença.

O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento segundo o qual
posterior reprodução de argumentos recursais não conduz, por si só, ao não conhecimento de recurso, se este traz fundamentação suficiente para combater o julgado monocrático, casos em que não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade.
1

Desnecessárias maiores digressões para rejeitar referida preliminar, uma vez que o conteúdo
da apelação
impugna de modo satisfatório os fundamentos da sentença de forma que o não conhecimento do apelo sob esse fundamento, tolheria, a meu ver, o direito d
a
apelante de amplo acesso à Justiça, garantia constitucionalmente prevista no artigo 5º, inciso
X
XXV da Magna Carta.

Dito isso
, REJEITO a preliminar.

É como voto.

Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

(
Mérito
)

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de apelação cível interposta

contra a sentença de proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória
que, em síntese, julgou improcedente o pedido da inicial que pretendia a nomeação
da apelante em concurso público promovido pelo apelado.

De início, destaco que não existem elementos capazes de afastar a presunção relativa de que goza a declaração de hipossuficiência financeira a conferir a apelante o direito à gratuidade da justiça, tampouco o apelado trouxe tais elementos em sua impugnação, razão por que deve ser mantido.

Depreende-se dos autos que a apelante fora aprovada
fora do número de vagas
no concurso público
promovido pelo Banco Banestes
para o cargo de
técnico bancário
.

Sustentam, outrossim, direito à nomeação em razão da contratação de empresa terceirizada para a execução de serviços inerentes ao cargo, existência de estagiários executando tais tarefas e o surgimento de novas vagas.

Analisando detidamente os autos, verifico que não merece prosperar o presente recurso. Explico.

De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784
2
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Nesse passo, a mera contratação temporária
ou a terceirização do serviço
, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
3
.

Em outras palavras, “se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.”
4

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

“
A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que
os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.
” 2. [...]. 4. Recurso Ordinário não provido. (STJ; RMS 39.169/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/08/2015)

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
” (AgRg no RMS 45.705/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Esse também é o entendimento adota por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“
O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 3.
A expectativa de direito do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas no edital se transforma em direito subjetivo à nomeação quando se comprove a existência de vagas a serem preenchidas durante o prazo de validade do concurso e, ainda, que tais vagas foram preenchidas sem a observância da ordem de classificação, ou por servidor temporário, ou, ainda, por meio de candidatos aprovados em novo concurso público.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159011592, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.

Ressalto, por oportuno, que o mero surgimento de novas vagas, por si só, não tem o condão de configurar direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, haja vista que dentro do poder discricionário da Administração Pública a fim de adequar a prestação do serviço público aos princípios que a regem, também aplicável ao caso em questão.

Com relação à alegada existência de vagas,
como já dito,
adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”
5

Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação da apelante, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias e ou a terceirização do serviço, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.

Assim,
CONHEÇO

do recurso
e
ele

NEGO PROVIMENTO
, razão pela qual majoro os honorários
para 20% (vinte por cento)
, observada a gratuidade da justiça.

É como voto.

1
(
AgRg no AREsp 808.609/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016)

2
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

3
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público

4
(STJ, AgRg no RMS 43.897/MA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19.05.2015).

5
(TJES, MS 100150035606, relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015).

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 23.05.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.