Tribunal: TJES
Processo: 5004515-83.2022.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004515-83.2022.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: FACTA FINANCEIRA S.A. CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
RECORRIDO: EDSON CARVALHO FERREIRA
RELATOR(A
):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº.5004515-83.2022.8.08.0014

RECORRENTE:
FACTA FINANCEIRA S.A.

RECORRID
O
:
EDSON CARVALHO FERREIRA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

SENTENCIANTE/
IMPEDIMENTO
: O
SR. JUIZ DE DIREITO
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto pelo
recorrente/requerido em face da sentença que julgou parcialmente procedente o
feito
para fim de declarar
inexistência de contrato de empréstimo (nº
47356156
)
e inexistentes os débitos decorrentes deste, bem como determinar a cessação dos descontos em definitivo e devolução
em dobro
dos valores descontados indevidamente do benefício d
o
autor/
recorrido
, além de condenação ao pagamento de
indenização por
danos morais de
R
$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)
.

Nos termos do recurso interposto, a sentença merece ser reformada, ao sustentar
validade do negócio jurídico celebrado, e consequentemente, afastar as condenações ante alegada ausência de ato ilícito praticado.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo, cabível e devidamente preparado.

DO MÉRITO

Colhe-se da inicial a narrativa de que a parte autora é aposentado pela previdência social e, ao verificar seus dados, teria percebido existência de contrato de empréstimo consignado em seu nome promovido pelo banco réu no importe de R$ R$ 1.349,28 (mil trezentos e quarenta e nove reais e vinte e oito centavos) com 84 (oitenta e quatro) parcelas no valor mensal de R$34,94 (trinta e quatro reais e noventa e quatro centavos) em seu benefício, contudo, alega jamais ter firmado contrato com a instituição recorrente, e, não exitoso em solucionar o imbróglio administrativamente, postulou a presente demanda pleiteando pela nulidade do contrato, bem como pela devolução em dobro de valores descontados, além de indenização por danos morais entendendo violação de sua personalidade jurídica pelos descontos promovidos em seu benefício previdenciário.

Assim exposto
, em que pese as alegações recursais de
regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, em conformidade com o art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, sobretudo por se tratar de relação de consumo, nota-se que o instrumento de contrato não consta informação que identifique a parte autora como responsável pela assinatura (eletrônica)
para o fim de demonstrar a regular contratação do
contrato
, de sorte que caberia à demandada juntar prova do real interesse d
o
autor/recorrid
o
em contratar o
passivo
, sem vícios, em verdade,
o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas do contrato, como extrato da conversa entre as partes, gravação de chamada telefônica, enfim, meios capazes de atestarem a regularidade da contratação
e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes, portanto
, embora a parte requerida alegue que a contratação foi efetivada por meio digital, entende-se que esta documentação não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação, não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que determinasse a ciência inequívoca d
o
autor/recorrid
o, ressaltando que a simples “selfie” do agente não é capaz de atestar a real contratação
,
pelo se
vota pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito praticado pela ré, assim como pela condenação de nulidade contratual e dos débitos decorrentes e ressarcimento de valores
descontados indevidamente em benefício previdenciário
.

A propósito, transcreve-se exceto de artigo de especialista em direito digital.

‘‘
(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral,
para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação
. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente.
Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente!
É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito
desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação.
É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (
Por

Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Ação indenizatória por fraude e quebra de sigilo bancário – Descontos indevidos em benefício previdenciário da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) –
Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CDC)
– Réu apresentou contrato de empréstimo eletrônico –
"Biometria facial" não permite verificar a regularidade da contratação pela autora – Falta de prova da contratação
– Danos morais – Desconto indevido na aposentadoria da autora – Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (damnum in re ipsa) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso negado. Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora – Má fé do Banco réu não demonstrada – Caso de devolução simples – Recurso provido. Recurso provido em parte.*

(TJSP; Apelação Cível 1002456-15.2022.8.26.0266; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022)

De outra quadra,
verifica-se que
configurado presença de ato ilícito praticado pela instituição bancária pois
há incidência de dano à personalidade d
o
recorrid
o
, já que os descontos se deram sobre benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, em relação a contrato não celebrado, entendendo configurado dano a direito personalíssimo (in re ipsa)
, motivo pelo qual
vota-se pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito indenizável praticado pelo banco réu
.

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrente na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entende-se correto e proporcional o valor fixado na r. sentença de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral.

Ante ao exposto,
CONHECE-SE
do recurso interposto mas lhe
NEGA PROVIMENTO,
para manter a r. sentença impugnada por seus próprios fundamentos.

CONDENA-SE
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto
.

EMENTA

Voto servindo como ementa.

DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.