Tribunal: TJES
Processo: 0000059-49.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO CRIMINAL.
VÍCIOS INEXISTENTES. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À ADOÇÃO DE ALGUM CRITÉRIO. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. PENA-BASE DENTRO DOS CRITÉRIOS ACEITOS PELA JURISPRUDÊNCIA. PRETENSÃO DE ADOÇÃO DE CRITÉRIO DIVERSO QUE FOGE DA FINALIDADE DOS ACLARATÓRIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. Sabe-se que a “
confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).
”(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

3. Inexiste vício no acórdão embargado, na medida em que esta Corte, ao decotar a valoração negativa da circunstância judicial afeta a personalidade do agente, acaso tivesse adotado o critério de 1/8, deveria ter fixado a pena-base em 4 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, contudo, ante a vedação a
reformatio in pejus
, manteve-se a pena-base tal como fixado pelo Juízo
a quo.

4.

Inexiste omissão/contradição no acórdão embargado, estando a pena-base dentro dos critérios admitidos pela jurisprudência, sendo que a pretensão do embargante é de que esta Corte utilize critério de exasperação diverso, o que foge da finalidade dos aclaratórios.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000059-49.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCELO NUNES DA CRUZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por
MARCELO NUNES DA CRUZ
em face de acórdão, desta relatoria, que conheceu e deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. PATAMAR FIXADO QUE SE REVELA PROPORCIONAL E ADEQUADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ADOÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA UTILIZADA PELA JURISPRUDÊNCIA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO § 1º DO ART. 155 DO CP AO FURTO QUALIFICADO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFETA A TENTATIVA. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que “condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo a sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”.(REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021)

2. Embora feito o decote da valoração negativa da personalidade do agente, mantém-se a pena-base no patamar fixado, por reputar adequada e proporcional, considerando que fora mantida a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes e consequências do delito, estando dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência.

3. O STJ possui entendimento firme no sentido de que deve “ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado” (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017). (AgRg no AREsp n. 2.121.449/PA, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

4. Hipótese em que houve a redução em virtude do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea em patamar inferior a 1/6 sem a necessária fundamentação.

5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso submetido à sistemática dos repetitivos (Tema nº 1.087), fixou a tese acerca da impossibilidade de incidência da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado, de modo que deve ser afastada a aplicação da referida majorante.

6. Não houve a incidência da causa de diminuição de pena afeta a tentativa, devendo estar ser aplicada em seu patamar mínimo, tendo em vista a proximidade que o acusado chegou da consumação do delito, eis que fora avistado pelo vigia do estabelecimento em cima do telhado e já removendo os bens para subtração.

7. Pena redimensionada para 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, por se tratar de acusado reincidente, e 15 (quinze) dias-multa, mantido o valor do dia-multa fixado em sentença.

8. Recurso conhecido e provido.

Em suas razões recursais, o embargante aponta a existência de omissão e contradição, eis que o acórdão recorrido, ao decotar uma circunstância judicial, não procedeu a necessária redução da pena-base, acarretando em
reformatio in pejus
indireta.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, sanando-se os vícios apontados, com a necessária redução da pena base.

Contrarrazões da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4191780), opinando pelo conhecimento e desprovimento dos aclaratórios.

É o relatório.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
MARCELO NUNES DA CRUZ
em face de acórdão, desta relatoria, que conheceu e deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. PATAMAR FIXADO QUE SE REVELA PROPORCIONAL E ADEQUADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ADOÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA UTILIZADA PELA JURISPRUDÊNCIA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO § 1º DO ART. 155 DO CP AO FURTO QUALIFICADO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFETA A TENTATIVA. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que “condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo a sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”.(REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021)

2. Embora feito o decote da valoração negativa da personalidade do agente, mantém-se a pena-base no patamar fixado, por reputar adequada e proporcional, considerando que fora mantida a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes e consequências do delito, estando dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência.

3. O STJ possui entendimento firme no sentido de que deve “ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado” (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017). (AgRg no AREsp n. 2.121.449/PA, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

4. Hipótese em que houve a redução em virtude do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea em patamar inferior a 1/6 sem a necessária fundamentação.

5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso submetido à sistemática dos repetitivos (Tema nº 1.087), fixou a tese acerca da impossibilidade de incidência da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado, de modo que deve ser afastada a aplicação da referida majorante.

6. Não houve a incidência da causa de diminuição de pena afeta a tentativa, devendo estar ser aplicada em seu patamar mínimo, tendo em vista a proximidade que o acusado chegou da consumação do delito, eis que fora avistado pelo vigia do estabelecimento em cima do telhado e já removendo os bens para subtração.

7. Pena redimensionada para 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, por se tratar de acusado reincidente, e 15 (quinze) dias-multa, mantido o valor do dia-multa fixado em sentença.

8. Recurso conhecido e provido.

Em suas razões recursais, o embargante aponta a existência de omissão e contradição, eis que o acórdão recorrido, ao decotar uma circunstância judicial, não procedeu a necessária redução da pena-base, acarretando em
reformatio in pejus
indireta.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, sanando-se os vícios apontados, com a necessária redução da pena base.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a omissão “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”
.

Já a contradição, o renomado doutrinador adverte que ocorre “
quando afirmações constantes da decisão são opostas entre si”.

No caso, em que pese as alegações do embargante, inexistem os vícios apontados, vejamos:

Inicialmente, cumpre registrar que a “
confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).
”(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

No caso em tela, ao contrário do alegado pelo embargante, não há como identificar, com precisão, qual fora o critério adotado pelo Juízo
a quo
para exasperação da pena-base.

De toda sorte, caso fosse adotado o critério de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena mínima e máxima, verifica-se que a pena-base deveria ter sido fixado em 05 (cinco) anos.

Da mesma forma, esta eg. Corte, ao decotar a valoração negativa da circunstância judicial afeta a personalidade do agente, acaso tivesse adotado o critério de 1/8, deveria ter fixado a pena-base em 4 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, contudo, ante a vedação a
reformatio in pejus
, manteve-se a pena-base tal como fixado pelo Juízo
a quo.

Nesse contexto, nota-se que inexiste omissão/contradição no acórdão embargado, estando a pena-base dentro dos critérios admitidos pela jurisprudência, sendo que a pretensão do embargante é de que esta Corte utilize critério de exasperação diverso, o que foge da finalidade dos aclaratórios.

Nesse sentido:
STJ,
EDcl no AgRg no REsp 1908942/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021;
TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 055200003865, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/09/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos embargos para
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o acórdão recorrido.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO CRIMINAL.
VÍCIOS INEXISTENTES. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À ADOÇÃO DE ALGUM CRITÉRIO. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. PENA-BASE DENTRO DOS CRITÉRIOS ACEITOS PELA JURISPRUDÊNCIA. PRETENSÃO DE ADOÇÃO DE CRITÉRIO DIVERSO QUE FOGE DA FINALIDADE DOS ACLARATÓRIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. Sabe-se que a “
confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).
”(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

3. Inexiste vício no acórdão embargado, na medida em que esta Corte, ao decotar a valoração negativa da circunstância judicial afeta a personalidade do agente, acaso tivesse adotado o critério de 1/8, deveria ter fixado a pena-base em 4 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, contudo, ante a vedação a
reformatio in pejus
, manteve-se a pena-base tal como fixado pelo Juízo
a quo.

4.

Inexiste omissão/contradição no acórdão embargado, estando a pena-base dentro dos critérios admitidos pela jurisprudência, sendo que a pretensão do embargante é de que esta Corte utilize critério de exasperação diverso, o que foge da finalidade dos aclaratórios.

5. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos embargos para NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.