Tribunal: TJES
Processo: 0005273-16.2018.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
EMENTA:
A
PELAÇ
ÕES CÍVEIS
.

AÇÃO ORDINÁRIA
.
DIREITO
TRIBUTÁRIO.

ISSQN
.
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. NECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RECURSO DO MUNICÍPIO NÃO CONHECIDO. SOCIEDADE FORMADA POR MÉDICOS
. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL. ENQUADRAMENTO NO REGIME DO ART. 9ª, §3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE
REDUÇÃO DE ALÍQUOTA
.

INVERSÃO
DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

RECURSO
DA REQUERENTE
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1)
O vigente Código de Processo Civil, positivando o princípio da dialeticidade, impôs ao recorrente o ônus de impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, preservando uma relação de congruência entre a motivação utilizada como justificativa desta e as razões pelas quais se insurge contra seu conteúdo, sob pena de inadmissibilidade do seu recurso.

2)
Na hipótese em apreço, constata-se que o Município de Aracruz, em seu apelo, limitou-se a enfrentar os capítulos decisórios em relação aos quais foi vencedor, não tendo se insurgido contra a parte da sentença que lhe é desfavorável. A ausência de impugnação específica, pois, impõe o não conhecimento do recurso, consoante orientação pacífica dos tribunais superiores.

3)
Preliminar de ausência de regularidade formal do recurso acolhida de ofício e, por conseguinte, não conhecida a apelação cível interposta pela Municipalidade.

4
)

Quanto ao apelo manejado pela requerente, cuida-se de ação ordinária por meio do qual a requerente busca assegurar o seu direito de ser enquadrada no regime tributário do ISSQN fixo, bem como a concessão do benefício fiscal estabelecido na lei municipal nº 3.025/07.

5
)
Consoante entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, para que a sociedade uniprofissional goze do tratamento diferenciado para o cálculo e recolhimento do ISS, nos termos do artigo 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/68, os serviços devem ser prestados em caráter personalíssimo e sem intuito empresarial, isto é, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial.

6
)
Esta c. Câmara Cível chegou à conclusão de que a sociedade profissional requerente faz jus ao tratamento privilegiado do ISSQN, porquanto possui no quadro societário apenas médicos, devidamente habilitados e que desenvolvem as atividades societárias de forma pessoal e direta, fazendo jus ao tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

7
)
Em contrapartida, não merece prosperar o pedido de concessão do benefício fiscal previsto na lei municipal nº 3.025/2007, consistente na redução da alíquota do imposto em questão, diante de sua incompatibilidade com os demais pedidos. Isso porque a redução de 60% (sessenta por cento) da alíquota prevista na referida lei incide sobre o ISS variável, ao passo que a requerente pretende, com a presente demanda, o seu enquadramento no regime do ISS fixo, tornando inviável ser favorecida por ambos os benefícios fiscais de maneira simultânea, sob pena de enriquecimento ilícito e violação aos princípios da isonomia e da livre iniciativa.

8
)
Recurso do Município não conhecido. Recurso da requerente conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005273-16.2018.8.08.0006
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MEDIN MEDICINA INTEGRADA S/S e outros
APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA
NÃO CONHECER DO RECURSO DO MUNICÍPIO APELANTE
E CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE REQUERENTE E, NO MÉRITO,
DAR-LHE

PARCIAL PROVIMENTO
.

Acompanho o voto da Eminente Relatora

VOTO VENCEDOR

Trata-se de
apelaç
ões
cíve
is
interpostas por
Medin Medicina Integrada SS
e pelo
Município de Aracruz

contra a sentença (fls. 625/631-v.), integrada pela decisão de fls. 689/verso, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz que, em
ação ordinária
ajuizada pela primeira apelante, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, a fim de declarar a nulidade das dívidas do ISSQN variável referentes ao período de vencimento de junho de 2015 a outubro de 2017 relacionadas à requerente, condenando a Municipalidade a restituir eventual montante adimplido a maior.

Em suas razões recursais (fls. 694/714), a requerente sustenta, em síntese, que faz jus ao regime do ISS fixo. Para tanto, argumenta que
(i)
restou demonstrado nos autos que não possui caráter empresarial;
(ii)
o Conselho de Recursos Administrativos já havia reconhecido a possibilidade de enquadramento em tal regime tributário, de modo que as decisões posteriores são nulas;
(i
ii
)
o STF decidiu ser inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional;
(i
v
)
destarte, deve ser declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 6º, VIII, da lei municipal nº 4.134/2017, por obstaculizar o direito ao regime do ISSQN fixo, violando, assim, o princípio constitucional da livre iniciativa. Outrossim, argumenta que
(
v
)
tem direito à redução da alíquota do imposto, nos termos do art. 1º da lei municipal nº 3.025/2007;
(
v
i
)
a análise do pedido de reconhecimento do regime tributário de ISSQN fixo está fora da competência da Junta de Impugnação Fiscal – JIF, por não se tratar de processo administrativo contencioso, mas tão somente requerimento de benefício fiscal, que, por isso, deveria ter sido apreciado pelo setor de tributação (STCM), sob pena supressão de instância;
(vii)
houve equívoco na distribuição dos ônus sucumbenciais.

Já o Município, em seu apelo (fls. 719/737), busca afastar todas teses deduzidas pelo requerente, afirmando que
(i)
não há vício de legalidade ou inconstitucionalidade na lei municipal nº 4.134/2017, a qual tampouco foi revogada;
(ii)
a Junta de Impugnação Fiscal é competente para analisar o requerimento de enquadramento no ISS fixo;
(iii)
o ato constitutivo da requerente apresenta elementos indicativos de seu caráter empresarial;
(iv)
o pedido de concessão do benefício da lei nº 3.025/07, além de se revelar contraditório aos demais pleitos, não foi solicitado à Administração Municipal.

De antemão, no que diz respeito ao apelo manejado pelo ente federado, registro que o recurso não deve ser conhecido, haja vista a absoluta ausência de impugnação específica do capítulo decisório no qual foi sucumbente.

Deveras, simples leitura das suas razões recursais é suficiente para se constatar a confusão causada pelo Poder Público, haja vista ter se limitado a enfrentar os capítulos decisórios em relação aos quais foi vencedor, não tendo se insurgido contra a parte da sentença que lhe é desfavorável.

Com efeito, o Juízo de 1º grau não reconheceu o direito da requerente ao enquadramento no regime do ISS fixo, mas tão somente declarou a nulidade dos lançamentos tributários efetuados entre o período de 02/06/2015 a 09/10/2017 – o que o Município não infirma em seu recurso.

E, como se sabe, o vigente Código de Processo Civil, positivando o princípio da dialeticidade, impôs ao recorrente o ônus de impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, preservando uma relação de congruência entre a motivação utilizada como justificativa desta e as razões pelas quais se insurge contra seu conteúdo, sob pena de inadmissibilidade do seu recurso, a teor da previsão contida em seu art. 932, senão vejamos:

“Art. 932. Incumbe ao relator: [...]

III – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;”

Cumpre ao recorrente, à luz da discursividade que é inerente a todo nosso sistema recursal, não só manifestar seu inconformismo com o ato judicial impugnado (elemento volitivo), mas, também e necessariamente, impugnar de forma específica os fundamentos nos quais este ato se funda, demonstrando o seu desacerto (elemento descritivo), a fim de possibilitar que através do confronto entre a tese contida no pronunciamento jurisdicional e a antítese consubstanciada nas razões recursais, possa o órgão recursal julgar o mérito do recurso, mesmo porque como nos ensina Nelson Nery Jr:

“As razões do recurso são elemento indispensável a que o tribunal para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida. A sua falta acarreta o não conhecimento. Tendo em vista que o recurso visa precipuamente, modificar ou anular a decisão considerada injusta ou ilegal, é necessária a apresentação das razões pelas quais se aponta a ilegalidade ou injustiça da referida decisão judicial”. (
in
Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 5ª ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 150)

Diante de vício dessa compostura, a nova sistemática processual civil inaugurada com o advento do Código de 2015, no intuito de abreviar o julgamento de recursos manifestamente inadmissíveis, atribuiu ao relator a prerrogativa de dirimi-los monocraticamente para fins de não conhecê-los, desde que viabilize ao recorrente prévia oportunidade de sanar o vício ou complementar a documentação faltante, sempre que o defeito identificado seja suscetível de supressão, compostura ausente na hipótese em apreço.

Isso porque a ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida só seria possível de ser sanada acaso se possibilitasse ao recorrente a emenda das razões recursais, comportamento inviável à luz do instituto da preclusão consumativa.

Neste particular, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de definir que o prazo de 5 (cinco) dias previsto no parágrafo único do art. 932 do CPC/2015 só se aplica aos casos em que seja necessário sanar
vícios formais
, como ausência de procuração ou de assinatura,
e não à complementação da fundamentação
. Destarte, o Pretório Excelso concluiu que esse dispositivo não incide nos casos em que o recorrente não ataca todos os fundamentos da decisão recorrida, porquanto em tal hipótese seria necessária a complementação das razões do recurso, o que não é permitido (STF. 1ª Turma. ARE 953221 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/6/2016 – Info 829).

A bem da verdade, o que se percebe é que a pretensa “apelação cível” manejada pelo ente federado se reveste das características de contrarrazões. Patente, pois, que o pressuposto extrínseco de admissibilidade recursal restou desatendido, de forma que se impõe o não conhecimento do presente recurso, na esteira da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça:

“
Não se conhece
do recurso que desatende o ônus da
dialeticidade
e deixa de refutar a motivação adotada para o julgamento da causa. Inteligência da Súmula 182/STJ.” (AgInt no AREsp 776.028/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017).

Bem por isso, sem maiores delongas,
acolho, de ofício, preliminar de ausência de regularidade formal do recurso
e, por conseguinte,
não conheço
da apelação cível interposta pelo Município de Aracruz, diante da manifesta ofensa ao princípio da dialeticidade.

Em contrapartida, por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
d
a
apelaç
ão
interposta
pela
requerente

e passo ao exame de seu mérito.

Cuida-se de ação ordinária por meio do qual a requerente busca assegurar o seu direito de ser enquadrada no regime tributário do ISSQN fixo, bem como a concessão do benefício fiscal estabelecido na lei municipal nº 3.025/07.

Isso porque, muito embora tenha sido deferido, em 25.05.2017, o seu pedido administrativo de recolher o referido imposto no regime fixo, a lei nº 4.134/2017, ao alterar alguns dispositivos do Código Tributário Municipal (lei nº 2.521/2002), estabeleceu novas regras para o enquadramento no regime do ISSQN fixo. Diante deste contexto, requereu novamente a concessão do benefício fiscal, mas seu pedido foi indeferido pela Junta de Impugnação Fiscal – JIF, o que motivou o ajuizamento da presente ação, postulando não só o enquadramento no regime de ISS fixo, mas também a redução da alíquota prevista na lei municipal nº 3.025/07.

A Instância Primeva, contudo, acolheu apenas o pedido de declaração de nulidade dos lançamentos tributários efetuados entre o período de 02/06/2015 a 09/10/2017, sob a justificativa de que os dispositivos da lei municipal nº 4.134/2017 indicados na exordial não padecem dos vícios de legalidade e inconstitucionalidade, por entender que se encontram em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, de modo que o caráter empresarial da sociedade obsta o enquadramento pretendido.

Pois bem. Em relação ao pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade, destaco que o Supremo Tribunal Federal realmente decidiu, em sede de Repercussão Geral (Tema nº 918), ser “
inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 4
0
6/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República
” (RE 940769, Relator(a): Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2019, Repercussão Geral – Mérito Dje-198 Divulg 11-09-2019 Public 12-09-2019).

Segundo o Pretório Excelso, o Decreto-lei nº 406/68 foi recepcionado pela nova ordem constitucional (Súmula nº 663, STF
1
) com
status
de lei complementar de índole nacional, por força do art. 146, III, 'a', da Constituição Federal, razão pela qual não se admite que lei municipal instituidora de ISSQN disponha de modo divergente sobre a base de cálculo do tributo, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade.

Acontece que, na hipótese em apreço, a lei municipal nº 4.134/2017 não se revela em divergência com o DL 406/68, mas tão somente reafirma os seus preceitos, haja vista que
todos os novos requisitos exigidos pela referida lei tem por desiderato impedir que sociedades empresárias se beneficiem do ISSQN fixo
,
o que se coaduna com o entendimento pacífico da jurisprudência pátria
, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da livre iniciativa.

Deveras, consoante entendimento remansoso do c. Superior Tribunal de Justiça, para que a sociedade uniprofissional goze do tratamento diferenciado para o cálculo e recolhimento do ISS, nos termos do artigo 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/68, os serviços devem ser prestados em caráter personalíssimo e sem intuito empresarial, isto é, “
prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial
” (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 29/09/2010, DJe 20/10/2010).

O referido posicionamento decorre do regramento estipulado no Decreto-lei nº 406/68, que, ao estabelecer o tratamento diferenciado para o cálculo e recolhimento do ISS, o fez apenas para as sociedades que prestassem serviços pessoalmente, não extensível, portanto, às atividades empresariais, senão vejamos:

Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...]

§ 1º Quando se tratar de
prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal
do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. [...]

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°,
calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal
, nos termos da lei aplicável.

Induvidoso, pois, que a legislação vigente impõe, para o direito ao benefício do cálculo diferenciado do ISS, a necessidade não só de que os serviços prestados estejam inclusos na lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 ou, ainda, de que sejam prestados de forma pessoal pelos profissionais, mas também a
ausência de estrutura ou intuito empresarial
.

Sobre o tema, consoante lição de André Santa Cruz Ramos, sociedades uniprofissionais são aquelas “
constituídas por profissionais intelectuais cujo objeto social é justamente a exploração de suas profissões (por exemplo, uma sociedade formada por médicos para prestação de serviços médicos
[...]”
2
. E, de acordo com o referido jurista, não obstante as sociedades uniprofissionais sejam, em regra, sociedades simples, é possível que constituam elemento de empresa, explorando seu objeto social com empresarialidade (organização dos fatores de produção), hipótese em que serão consideradas sociedades empresárias.

Seguindo esta linha de intelecção, conclui o autor que “
é o
requisito da
organização dos fatores
de produção
que caracteriza a presença do chamado
elemento de empresa
no exercício de profissão intelectual e que, consequentemente, faz com que o profissional intelectual receba a qualificação jurídica de empresário
”
3
.

Logo, o simples fato de a requerente ser sociedade uniprofissional de médicos, por si só, não induz à compreensão de que necessariamente fará jus à base de cálculo diferenciada do ISS, diante da necessidade de possuir caráter não empresário, o que, após minuciosa análise do conjunto probatório, entendo ter logrado êxito em comprovar. Explico.

O c. Superior Tribunal de Justiça, ao tratar deste tema em específico, decidiu que, para saber se a sociedade se enquadra dentre aquelas elencadas no §3º do art. 9º do referido Decreto-lei, faz-se mister perquirir se “
os fatores de produção, circulação e organização empresarial
não se sobreponha à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social
da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada
” (EAREsp 31.084/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, Primeira Seção, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021).

Diante da relevância do julgado, convém transcrever a sua ementa na íntegra,
ipsis litteris
:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA.
REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968.
SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO.

1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls.347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica.

3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que
a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade
, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987),
bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa
, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil,
que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa
, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.

4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil.

5. Embargos de Divergência providos.

(EAREsp 31.084/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021) (g.n.)

Portanto, conforme precedente recente do Tribunal da Cidadania, nem mesmo o fato de a constituição da sociedade se dar na forma limitada seria suficiente para o seu enquadramento como empresa, sendo imprescindível analisar se a atividade intelectual/científica desempenhada constitui elemento de empresa, ou seja, se não há preponderância da organização dos fatores de produção, tal qual definido por André Santa Cruz Ramos, consoante citado alhures.

Bem por isso, ao contrário do consignado na sentença, entendo que a sociedade profissional requerente faz jus ao tratamento privilegiado do ISSQN, porquanto possui no quadro societário apenas médicos, devidamente habilitados e que desenvolvem as atividades societárias de forma pessoal e direta.

Com efeito, o contrato social da impetrante (fls. 27/31), conquanto preveja a possibilidade de pagamento de pró-labore, o que poderia indicar um traço empresarial, evidencia, em verdade, que a
pessoa jurídica foi constituída e se comporta como sociedade simples pura, com responsabilidade técnica dos sócios pela execução dos serviços e distribuição
de
produções médicas proporcionais,
isto é,
de acordo com o faturamento individual de cada sócio
.

Do compulsar dos autos, pois, é possível depreender que as atividades desenvolvidas pelos sócios se vinculam à qualificação técnica e intelectual que possuem, inexistindo caráter empresarial que justifique a exclusão da sociedade ao regime de tributação fixa – conclusão que não é afastada pela mera possibilidade de cessão de cotas a terceiros.

Da mesma forma, a previsão de manutenção da sociedade em caso de falecimento de sócio não induz à compreensão de que possua caráter empresarial, mormente ao se considerar que a mesma cláusula décima condiciona o ingresso do herdeiro a sua qualificação e registro no Conselho Regional de Medicina.

Outrossim, não há notícia nos autos de que a sociedade possua grande número de empregados, tampouco estrutura física considerável, sendo que o simples fato de haver previsão de possibilidade de remuneração via pró-labore ou de abertura de filial, por si só, não induz a compreensão diversa.

Em suma, tem-se que, não obstante inexista inconstitucionalidade nos dispositivos legais mencionados na exordial, a decisão da Administração Pública que indeferiu o pedido de enquadramento no regime do ISSQN fixo se revela ilegal por violar direito subjetivo da demandante, a qual logrou êxito em comprovar que preenche todos os requisitos legais necessários para tanto. O acolhimento deste pleito autoral, pois, é medida que se impõe.

Todavia, não merece prosperar o pedido de concessão do benefício fiscal previsto na lei municipal nº 3.025/2007, consistente na redução da alíquota do imposto em questão, diante de sua incompatibilidade com os demais pedidos.

Isso porque a redução de 60% (sessenta por cento) da alíquota prevista na referida lei incide sobre o ISS variável, ao passo que a requerente pretende, com a presente demanda, o seu enquadramento no regime do ISS fixo. Ora, não há como ser favorecida por ambos benefícios fiscais de maneira simultânea, eis que o regime do ISS fixo já é muito mais vantajoso ao contribuinte, impondo-lhe o dever de recolher valor significativamente reduzido, razão pela qual a minoração em sessenta por cento desta quantia certamente ensejará enriquecimento ilícito, além de violação aos princípios da isonomia e da livre iniciativa.

Por derradeiro, em relação à distribuição dos ônus sucumbenciais, entendo que o parcial provimento deste apelo torna necessária a inversão da proporção fixada pela Instância Primeva, considerando que remanesce a sucumbência recíproca (art. 86, CPC), mas, desta vez, com a requerente sagrando-se vencedora na maior parte dos pedidos. Destarte, é a Municipalidade quem deverá arcar com as despesas processuais na proporção de 2/3 (dois terços), ao passo que o correspondente a 1/3 (um terço) deverá ser pago pela requerente.

À luz do exposto,
conheço
do recurso interposto pela requerente para, no mérito,
d
ar
-lhe

parcial
provimento
, reformando parte da sentença a fim de julgar parcialmente procedente o pleito autoral e, com isso, determinar o enquadramento da demandante no regime tributário do ISSQN fixo, nos termos do §3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68 e art. 17, I, da lei municipal nº 2.521/02, com efeitos retroativos desde janeiro de 2018, nos termos da fundamentação supra.

Em razão da reforma parcial da sentença, com o provimento do pleito autoral,
inverto os ônus sucumbenciais
estabelecidos na sentença, devendo o percentual da verba honorária ser fixado somente quando liquidado o julgado, na forma do art. 85, §4º, II, do CPC/15.

É como voto.

1
Súmula nº 663, STF: “
Os §§ 1º e 3º do art. 9º do Dl. 406/68 foram recebidos pela Constituição
”.

2
Direito empresarial: volume único – 10. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2020, p. 169.

3
Idem, p. 170.

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
A
PELAÇ
ÕES CÍVEIS
.

AÇÃO ORDINÁRIA
.
DIREITO
TRIBUTÁRIO.

ISSQN
.
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. NECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RECURSO DO MUNICÍPIO NÃO CONHECIDO. SOCIEDADE FORMADA POR MÉDICOS
. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL. ENQUADRAMENTO NO REGIME DO ART. 9ª, §3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE
REDUÇÃO DE ALÍQUOTA
.

INVERSÃO
DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

RECURSO
DA REQUERENTE
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1)
O vigente Código de Processo Civil, positivando o princípio da dialeticidade, impôs ao recorrente o ônus de impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, preservando uma relação de congruência entre a motivação utilizada como justificativa desta e as razões pelas quais se insurge contra seu conteúdo, sob pena de inadmissibilidade do seu recurso.

2)
Na hipótese em apreço, constata-se que o Município de Aracruz, em seu apelo, limitou-se a enfrentar os capítulos decisórios em relação aos quais foi vencedor, não tendo se insurgido contra a parte da sentença que lhe é desfavorável. A ausência de impugnação específica, pois, impõe o não conhecimento do recurso, consoante orientação pacífica dos tribunais superiores.

3)
Preliminar de ausência de regularidade formal do recurso acolhida de ofício e, por conseguinte, não conhecida a apelação cível interposta pela Municipalidade.

4
)

Quanto ao apelo manejado pela requerente, cuida-se de ação ordinária por meio do qual a requerente busca assegurar o seu direito de ser enquadrada no regime tributário do ISSQN fixo, bem como a concessão do benefício fiscal estabelecido na lei municipal nº 3.025/07.

5
)
Consoante entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, para que a sociedade uniprofissional goze do tratamento diferenciado para o cálculo e recolhimento do ISS, nos termos do artigo 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/68, os serviços devem ser prestados em caráter personalíssimo e sem intuito empresarial, isto é, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial.

6
)
Esta c. Câmara Cível chegou à conclusão de que a sociedade profissional requerente faz jus ao tratamento privilegiado do ISSQN, porquanto possui no quadro societário apenas médicos, devidamente habilitados e que desenvolvem as atividades societárias de forma pessoal e direta, fazendo jus ao tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

7
)
Em contrapartida, não merece prosperar o pedido de concessão do benefício fiscal previsto na lei municipal nº 3.025/2007, consistente na redução da alíquota do imposto em questão, diante de sua incompatibilidade com os demais pedidos. Isso porque a redução de 60% (sessenta por cento) da alíquota prevista na referida lei incide sobre o ISS variável, ao passo que a requerente pretende, com a presente demanda, o seu enquadramento no regime do ISS fixo, tornando inviável ser favorecida por ambos os benefícios fiscais de maneira simultânea, sob pena de enriquecimento ilícito e violação aos princípios da isonomia e da livre iniciativa.

8
)
Recurso do Município não conhecido. Recurso da requerente conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, não conhecer do recurso interposto pelo Município e conhecer e dar parcial provimento ao recurso manejado pela requerente, nos termos do voto da Relatora.