Tribunal: TJES
Processo: 0006187-51.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO. INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA. DETRAÇÃO PENAL. REGIME MANTIDO. ENUNCIADO DE SÚMULA 269 DO STJ. HONORÁRIOS ARBITRADOS EM FAVOR DE ADVOGADO DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

2. Ainda, restou consignado no v. acórdão que “não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

3. Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

E é justamente a realidade dos autos.

4. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

5. “O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

6. Incabível o acolhimento do pedido de desclassificação do crime sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal. Isso porque, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, natureza, quantidade, local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoas, conduta e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

7. O magistrado de origem recrudesceu a pena-base em um ano e três meses, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas, o que está em consonância com o artigo 59 do Código Penal (circunstâncias do crime como vetor desabonador), ou, ainda, com o artigo 42 da Lei 11.343/06, considerando que foram apreendidos “maconha”, “crack”, “cocaína” e frascos de “loló”, no interior da residência.

8. Inexistente a fundamentação e observada a fração de 1/6, em razão da agravante da reincidência, a pena intermediária deve ser fixada em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão.

9. Ainda que considerado o tempo de prisão cautelar cumprido, não faria
jus
o recorrente a alteração de regime inicial de cumprimento de pena pretendida, pois o mesmo é reincidente e teve reconhecido como vetor desabonador as circunstâncias do crime, afastando, portanto, a incidência do Enunciado de Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

10. Honorários arbitrados em favor de advogado dativo.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006187-51.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFFERSON ROSA DO ROSARIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO. INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA. DETRAÇÃO PENAL. REGIME MANTIDO. ENUNCIADO DE SÚMULA 269 DO STJ. HONORÁRIOS ARBITRADOS EM FAVOR DE ADVOGADO DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

2. Ainda, restou consignado no v. acórdão que “não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

3. Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

E é justamente a realidade dos autos.

4. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

5. “O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

6. Incabível o acolhimento do pedido de desclassificação do crime sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal. Isso porque, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, natureza, quantidade, local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoas, conduta e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

7. O magistrado de origem recrudesceu a pena-base em um ano e três meses, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas, o que está em consonância com o artigo 59 do Código Penal (circunstâncias do crime como vetor desabonador), ou, ainda, com o artigo 42 da Lei 11.343/06, considerando que foram apreendidos “maconha”, “crack”, “cocaína” e frascos de “loló”, no interior da residência.

8. Inexistente a fundamentação e observada a fração de 1/6, em razão da agravante da reincidência, a pena intermediária deve ser fixada em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão.

9. Ainda que considerado o tempo de prisão cautelar cumprido, não faria
jus
o recorrente a alteração de regime inicial de cumprimento de pena pretendida, pois o mesmo é reincidente e teve reconhecido como vetor desabonador as circunstâncias do crime, afastando, portanto, a incidência do Enunciado de Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

10. Honorários arbitrados em favor de advogado dativo.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
JEFFERSON ROSA DO ROSARIO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática dos crimes previstos nos art. 33 da Lei nº. 11.343/06, fixando a pena de 07 (sete) anos e 11 (onze) meses, em regime inicialmente fechado, e 791(setecentos e noventa e um) dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende, inicialmente, a nulidade do feito em razão das provas terem sido obtidas mediante violação de domicílio. Pugna, ainda, pela absolvição do recorrente em razão da ausência de provas de autoria.

Subsidiariamente, almeja a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, o redimensionamento da pena-base, a readequação da pena intermediária, considerando o incremento excessivo da agravante da reincidência, a fixação de regime menos severo e aplicação da detração penal.

Pretende, por fim, o arbitramento de honorários em favor de advogado dativo, em razão da autuação em segunda instância.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
JEFFERSON ROSA DO ROSARIO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática dos crimes previstos nos art. 33 da Lei nº. 11.343/06, fixando a pena de 07 (sete) anos e 11 (onze) meses, em regime inicialmente fechado, e 791(setecentos e noventa e um) dias-multa, à razão de 1/30 do valor da salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em razões recursais, a Defesa pretende, inicialmente, a nulidade do feito em razão das provas terem sido obtidas mediante violação de domicílio. Pugna, ainda, pela absolvição do recorrente em razão da ausência de provas de autoria.

Subsidiariamente, almeja a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, o redimensionamento da pena-base, a readequação da pena intermediária, considerando o incremento excessivo da agravante da reincidência, a fixação de regime menos severo e aplicação da detração penal.

Pretende, por fim, o arbitramento de honorários em favor de advogado dativo, em razão da autuação em segunda instância.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Narra a peça acusatória que, no dia 29 de novembro de 2021, por volta das 16h30min, na Rua Pedro Epichin, Centro, no Município de Colatina/ES, o ora recorrente (Jefferson Rosa do Rosário) trouxe consigo 3 pedaços de maconha e 6 pedras de crack e o corréu Gabriel Monteiro Romano Maestri 2 pedações de maconha para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta, ainda, que nas mesmas condições de tempo e local, o corréu Gabriel Monteiro Romano Maestri, o ora recorrente e o corréu Camilo Romano Maestri “mantinham em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 62 (sessenta e duas) buchas de maconha, 30 (trinta) pedras de crack, 119 (cento e dezenove) pinos de cocaína e 13 (treze) frascos contendo substância popularmente conhecida como "loló", sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”

Rememorado os fatos, passo a análise das pretensões recursais.

Antes, porém, registro que o recurso ora em análise, foi interposto tão somente em relação ao réu Jefferson Rosa do Rosário. Quanto ao réu Camilo Romano Maestri, foi extinta a punibilidade em razão de seu falecimento. No que tange ao réu Gabriel Monteiro Romano Maestri, consta certidão nos autos, certificando o trânsito em julgado em 13/01/23.

I. DA TESE DE NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO:

Prosseguindo. A Defesa pretende, inicialmente, a defesa do feito em razão da obtenção de provas obtidas mediante violação de domicílio.

Sem razão à Defesa.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

Ainda, restou consignado no v. acórdão que “
não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso
, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.
Todavia, somente quando o
contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência
é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
(RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

E é justamente a realidade dos autos
.

O ingresso deu-se após os policiais militares, que estavam de campanha na frente da residência, após solicitação do serviço reservado, terem visualizado o corréu Gabriel do lado de fora, assustado com a presença policial e empreendido fuga para o interior do imóvel, dispensando parte das drogas no percurso.

Tais fatos podem ser extraídos dos depoimentos firmes e detalhados prestados, tanto na esfera policial, quanto em juízo, pelos policiais militares.

Ante o exposto, havendo fortes razões para o ingresso dos policiais militares na residência do ora recorrente, descabida, portando a tese de nulidade do feito em razão das provas obtidas por meio ilícito.

II. DA TESE ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06:

Pugna, ainda, a Defesa pela absolvição do recorrente em razão da ausência de provas de autoria.

A
materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 pode ser evidenciada pela apreensão das drogas, pelo auto de constatação preliminar de substância tóxica, pelo laudo de exame químico definitivo em que ficou constatada as substâncias apreendidas no local do crime.

Do mesmo modo, a
autoria
imputada ao apelante encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu.

Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Em juízo
, a testemunha PMES Vitor Bruno Pancieri da Silva, narrou toda a dinâmica da apreensão das drogas, desde o acionamento do Serviço Reservado, até a visualização do corréu dispensando a droga e o efetivo ingresso na residência, com a apreensão de mais entorpecentes, inclusive com o ora recorrente.

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado,
em juízo
, pela testemunha PMES GUILHERME PEREIRA LIMA, que confirma que o ora recorrente estava no interior da residência, e que havia tentado dispensar uma sacola contendo drogas.

Em interrogatório judicial
, o corréu Gabriel assumiu a propriedade das drogas, afirmando que o ora recorrente estava na casa de seu pai, para juntos, usarem, a maconha, e que o mesmo não sabia da existência das demais drogas no interior da residência.

O recorrente, da mesma forma,
em interrogatório judicial
, negou os fatos, afirmando que estava na casa do corréu Gabriel com um pedaço de “maconha”, de cinquenta reais, para uso conjunto.

Ainda que usuário fosse, o que não restou comprovado nos autos, tal fato não elide a possibilidade de o recorrente responder por crime de tráfico de drogas, pois as figuras de usuário e traficante podem coexistir.

Destarte, a despeito da negativa do recorrente de prática do crime sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, deve ser dado credibilidade aos depoimentos firmes e detalhados prestados pelos policiais militares que realizaram o flagrante.

Assim, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, a despeito da quantidade de droga apreendida, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Destarte,
não assiste razão o ora recorrente quanto ao pedido de
desclassificação do crime
sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06
para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

III. DO PROCESSO DOSIMÉTRICO/REGIME DE CUMPRIMENTO E DETRAÇÃO PENAL:

A Defesa almeja, também, o redimensionamento da pena-base, a readequação da pena intermediária, considerando o incremento excessivo da agravante da reincidência, a fixação de regime menos severo e aplicação da detração penal.

Ao compulsar os autos, verifico que o magistrado de origem recrudesceu a pena-base em um ano e três meses, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas, o que está em consonância com o artigo 59 do Código Penal (circunstâncias do crime como vetor desabonador), ou, ainda, com o artigo 42 da Lei 11.343/06, considerando que foram apreendidos “maconha”, “crack”, “cocaína” e frascos de “loló”, no interior da residência.

Por sua vez, na segunda fase do processo dosimétrico, o magistrado reconheceu a circunstância agravante, fixando a pena intermediária em 07 anos e 11 meses de reclusão.

Neste ponto, assiste razão à Defesa.

Inexistente a fundamentação e observada a fração de 1/6, a pena intermediária deve ser fixada em
7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão
, a qual torno definitiva à mingua de qualquer causa de diminuição ou aumento da pena.

Mantida a pena não corpórea, pois fixada em conformidade com o sistema trifásico.

Mantidas as demais determinações contidas na sentença objurgada.

Sendo o recorrente reincidente, correta a fixação do regime inicial fechado para cumprimento de pena.

Devo consignar que, ainda que considerado o tempo de prisão cautelar cumprido, não faria
jus
o recorrente a alteração de regime inicial de cumprimento de pena pretendida, pois o mesmo é reincidente e teve reconhecido como vetor desabonador as circunstâncias do crime, afastando, portanto, a incidência do Enunciado de Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

Em razão do trabalho desempenhado nesta segunda instância, fixo em R$ 600,00 (seiscentos reais) os honorários devidos ao Dr. Jabes de Almeida Alves, (OAB/ES n. 25.795), com fulcro no artigo 85, §§ 2º e 8º do Código de Processo Civil, c/c artigo 3º do Código de Processo Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso para fixar a pena definitiva do recorrente em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo a pena não corpórea em 791 dias-multa e arbitrar honorários em favor de advogado dativo, nos termos da fundamentação constante deste voto.

É como voto.