Tribunal: TJES
Processo: 0002173-59.2018.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002173-59.2018.8.08.0004

APELANTE:

FD DO BRASIL SOLUCOES DE PAGAMENTO LTDA

APELADO:

MIRELLA PIRES MARTINS SURRAGE D’OLIVEIRA

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VULNERABILIDADE TÉCNICA DA COMERCIANTE. INCIDÊNCIA DO CDC. MÁQUINA DE CARTÃO DE CRÉDITO. RETENÇÃO INDEVIDA DE VALORES DAS VENDAS. ÔNUS DA PROVA RECAI SOBRE QUEM ESTÁ EM MELHORES CONDIÇÕES DE ESCLARECER OS FATOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

A jurisprudência pátria tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade, o que restou configurado na hipótese dos autos (AgRg no AREsp. 837.871/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 29/04/2016).

2.

Como cediço, a regra geral do
onus probandi
é princípio basilar do ordenamento processual, inscrito no art. 373, do CPC, em virtude do qual aquele que promover ação pleiteando o que lhe é de direito tem obrigação de provar os fatos relativos ao seu pedido e, por sua vez, a contraparte deverá comprovar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos daquela demanda, sofrendo as consequências, quando verificada a insuficiência de provas, a parte que detinha o ônus de produzi-la.

3.

O novo CPC trouxe importantes inovações inscritas nos parágrafos 1º e 2º do art. 373, por meio dos quais introduziu o sistema da carga dinâmica da prova, o que, essencialmente, implica que a carga probatória recai sobre quem está em melhores condições de esclarecer os fatos.

4.

Não restando demonstrado nos autos a devida e suficiente comprovação de repasses na forma prevista pela cláusula 4.1.1.1 do contrato de adesão, deve ser confirmada a sentença que reconheceu inexistir a transferência de valores para a conta de titularidade da apelada, tendo em vista a ausência de discriminação das respectivas quantias, permanecendo, portanto, o dever de pagamento dos créditos não repassados.

Quanto aos danos morais, vislumbra-se, na hipótese
sub examine
, que a conduta da empresa apelante de retenção de valores em conjunto com o descaso à resolução do imbróglio, conforme demonstram os inúmeros contatos realizados por cerca de cinco meses, anteriores ao ajuizamento da ação, subsidia a pretendida reparação, mantendo-se inalterada a sentença no ponto.

Recurso conhecido e não provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº
0002173-59.2018.8.08.0004
, na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas. ACORDA, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE provimento, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), de de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002173-59.2018.8.08.0004
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: FD DO BRASIL SOLUCOES DE PAGAMENTO LTDA
APELADO: MIRELLA PIRES MARTINS SURRAGE D OLIVEIRA
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002173-59.2018.8.08.0004

APELANTE:

FD DO BRASIL SOLUCOES DE PAGAMENTO LTDA

APELADO:

MIRELLA PIRES MARTINS SURRAGE D’OLIVEIRA

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por FD DO BRASIL SOLUCOES DE PAGAMENTO LTDA, no intuito de reformar a sentença de fls. 291/292v, proferida nos autos da Ação Indenizatória ajuizada por MIRELLA PIRES MARTINS SURRAGE D’OLIVEIRA, a qual julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para condenar o réu (i) à reparação por danos morais no importe de R$ 8.000,00 (oito mil reais), incidindo juros a partir da citação e correção monetária a partir da data da presente sentença (súmula 362, do STJ) e (ii) ao pagamento de danos materiais no importe de R$5.167,65 (cinco mil, cento e sessenta e sete reais e sessenta e cinco centavos), acrescidos de juros a partir da citação e correção monetária a partir da data em que deveria efetuar o repasse, ou seja, do prazo previsto na cláusula 5.1.1.2.

Inconformado, o apelante, em suas razões recursais (fls. 297/308), pugnou pela reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pleito de danos materiais, em razão de ter sido totalmente transferida para a conta da apelada a quantia apontada, bem como, para afastar a condenação ao pagamento de danos morais, porquanto ausente comprovação de abalo ao nome da pessoa jurídica.

Pois bem.

De início, com relação à alegação de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, tenho que, como bem pontuado pelo magistrado primevo, a jurisprudência pátria tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade, o que restou configurado na hipótese dos autos (AgRg no AREsp. 837.871/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 29/04/2016).

Superada a questão atinente à aplicabilidade do CDC, verifico que, emergem dos autos que a autora firmou com a ré-apelante contrato de adesão e credenciamento tendo por objeto o recebimento de transações de pagamentos em contraprestação à comercialização de produtos e/ou serviços fornecidos pelo estabelecimento comercial aderente aos seus clientes (fl. 175).

A autora-apelada, ao constatar que diversas vendas efetivadas em seu comércio com a máquina de cartão de crédito “BIN” não foram repassadas pela empresa, buscou solucionar o impasse com a mediadora do pagamento e as instituições financeiras vinculadas, conforme atestam os documentos de fls. 28/36 e fls. 38/38v. Desse modo, em razão do insucesso pelas vias administrativas, ingressou com a presente ação buscando a devolução dos valores indevidamente retidos, cujo total alcança o montante de R$ 5.065,73 (cinco mil e sessenta e cinco reais e setenta e três centavos), relativo ao total de quarenta e quatro vendas realizadas (fls. 40/47).

Nesse passo, a empresa apelante alegou em contestação que não realiza repasses individualizados de cada venda, mas sim o repasse total ao final de cada dia, colacionando aos autos
prints
de telas sistêmicas no intuito de comprovar o pagamento de cada uma das vendas, demonstrando vez ou outra, que os valores do dia de transação são somados e repassados (art. 146/166).

Sobreveio, então, a sentença objurgada, concluindo pela parcial procedência do pleito autoral, fazendo-o nos seguintes termos:

O caso é de procedência do pedido.

Indubitável que a conduta da requerida gerou danos morais à requerente, tolhendo o seu direito de livre exercício profissional, sendo deteriorado em razão da quebra de confiança do contrato, no qual a requerida FD do Brasil Soluções de Pagamento LTDA-First Data, deixou de repassar valores à empresária individual qualificada nos autos, ferindo o Código de Defesa do Consumidor, mais especificamente em razão da incidência de causa prevista no art. 14, do CDC, já que a alegação autoral dá conta que o defeito no serviço prestado pela ré, no qual teria lhe gerado prejuízo moral.

O mencionado dispositivo dispensa a verificação da culpa, sendo, portanto, hipótese de responsabilidade objetiva. Sendo assim, cumpre apenas investigar se houve a conduta, se tal conduta é ilícita, e se ela causou dano a outrem, nos termos do art. 927, do CC.

Além da conduta ilícita ou lícita (com abuso de direito), outro elemento a ser apurado é o nexo de causalidade, que nas palavras de Flávio Tartuce, consiste no “elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, constituindo relação de causa e efeito entre a conduta culposa ou risco criado e o dano suportado por alguém.

Não restou comprovado nenhuma hipótese de exclusão do dever de indenizar, ou seja, a presença de algum dos elementos do art. 188, do CC (legitima defesa, estado de necessidade ou remoção de perigo iminente, exercício regular de um direito e as excludentes do nexo de causalidade – culpa exclusiva da vítima ou de terceiro).

Sendo assim, presente o dever de reparação moral.

A indenização, todavia, deve ser concebida a partir do art. 944 e ss. do Código Civil, devendo ser fixada de acordo com os critérios definidos na doutrina e na jurisprudência, a saber: a extensão do dano; as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos; as condições psicológicas das partes; o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima.

Após análise dos autos, restou comprovada a existência de dano moral, conforme salientado alhures.

Como dito, situações como essas, ao meu ver, merecem indenização, pois transpõem a barreira do mero aborrecimento.

Diante das condições apresentadas nos autos, considero suficiente o valor de R$8.000,00 (oito mil) reais.

Quanto aos danos materiais, constituem prejuízo, as perdas que atingem o patrimônio corpóreo de outrem. São classificados em danos emergentes ou lucros cessantes (art. 402, do CC).

No caso, revela a autora danos emergentes, na medida em que deixou de ser repassado a quantia equivalente às vendas efetuadas no período informado na inicial.

Isso está comprovado com os extratos juntados pela requerente, nos quais apontam que não houve a transferência dos respectivos valores para a sua conta, não havendo discriminação das respectivas quantias.

Portanto, considerando a vedação do enriquecimento sem causa, deve-se quantificar exatamente aquilo que se perdeu, sendo comprovada a quantia de R$5.167,65.

Desta forma, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, CONDENANDO O RÉU À REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS NO IMPORTE DE R$ 8.000,00, INCIDINDO JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA DATA DA PRESENTE SENTENÇA (SÚMULA 362, DO STJ).

Condeno, ainda, ao pagamento de danos materiais no importe de R$5.167,65, acrescidos de juros a partir da citação e correção monetária a partir da data em que deveria efetuar o repasse, ou seja, do prazo previsto na cláusula 5.1.1.2.

CONDENO A RÉ FD DO BRASIL SOLUÇÕES DE PAGAMENTO LTDA AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO IMPORTE DE 20% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CONDENAÇÃO.

Desse modo, afirma o apelante, em suas razões recursais, que a sentença primeva não analisou os documentos juntados aos autos, de fls. 144/172 e fls. 194/195, os quais comprovam o depósito integral de todos os valores comercializados e, por sua vez, não impugnados pela apelada, a qual não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. Aduz que os extratos bancários (fls. 48/53) juntados pela autora, ora apelada, confirmam tais pagamentos, razão pela qual alega que o juízo
a quo
não confrontou cada documento comparando-os com os relatórios de pagamentos (telas sistêmicas) acostados pela Apelante.

No ponto, como cediço, a regra geral do
onus probandi
é princípio basilar do ordenamento processual, inscrito no art. 373, do CPC, em virtude do qual aquele que promover ação pleiteando o que lhe é de direito tem obrigação de provar os fatos relativos ao seu pedido e, por sua vez, a contraparte deverá comprovar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos daquela demanda, sofrendo as consequências, quando verificada a insuficiência de provas, a parte que detinha o ônus de produzi-la.

Nesse aspecto, inclusive, o novo CPC trouxe importantes inovações inscritas nos parágrafos 1º e 2º do art. 373, por meio dos quais introduziu o sistema da carga dinâmica da prova, o que, essencialmente, implica que
a carga probatória recai sobre quem está em melhores condições de esclarecer os fatos
.

E,
in casu
, do conjunto probatório dos autos não é possível extrair, de forma convincente, que a empresa apelante realizou os repasses dos valores de vendas a partir dos documentos unilaterais e das telas sistêmicas juntadas com desmazelo na contestação ofertada, não se desincumbindo a contento do ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão autoral.

Portanto, não restando demonstrado nos autos a devida e suficiente comprovação de repasses na forma prevista pela cláusula 4.1.1.1 do contrato de adesão, deve ser confirmada a sentença que reconheceu inexistir a transferência de valores para a conta de titularidade da apelada, tendo em vista a ausência de discriminação das respectivas quantias, permanecendo, portanto, o dever de pagamento dos créditos não repassados.

Finalmente, quanto aos danos morais, vislumbro, na hipótese
sub examine
, que a conduta da empresa apelante de retenção de valores em conjunto com o descaso à resolução do imbróglio, conforme demonstram os inúmeros contatos realizados por cerca de cinco meses, anteriores ao ajuizamento da ação, subsidia a pretendida reparação, mantendo-se inalterada a sentença no ponto.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Deixo de fixar honorários recursais, porquanto já arbitrados no patamar máximo permitido de 20% (vinte por cento), os quais foram fixados sobre o valor da condenação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002173-59.2018.8.08.0004

APELANTE:

FD DO BRASIL SOLUCOES DE PAGAMENTO LTDA

APELADO:

MIRELLA PIRES MARTINS SURRAGE D’OLIVEIRA

RELATOR:

DESEMB. SUBST. MARCOS VALLS FEU ROSA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VULNERABILIDADE TÉCNICA DA COMERCIANTE. INCIDÊNCIA DO CDC. MÁQUINA DE CARTÃO DE CRÉDITO. RETENÇÃO INDEVIDA DE VALORES DAS VENDAS. ÔNUS DA PROVA RECAI SOBRE QUEM ESTÁ EM MELHORES CONDIÇÕES DE ESCLARECER OS FATOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

A jurisprudência pátria tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade, o que restou configurado na hipótese dos autos (AgRg no AREsp. 837.871/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 29/04/2016).

2.

Como cediço, a regra geral do
onus probandi
é princípio basilar do ordenamento processual, inscrito no art. 373, do CPC, em virtude do qual aquele que promover ação pleiteando o que lhe é de direito tem obrigação de provar os fatos relativos ao seu pedido e, por sua vez, a contraparte deverá comprovar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos daquela demanda, sofrendo as consequências, quando verificada a insuficiência de provas, a parte que detinha o ônus de produzi-la.

3.

O novo CPC trouxe importantes inovações inscritas nos parágrafos 1º e 2º do art. 373, por meio dos quais introduziu o sistema da carga dinâmica da prova, o que, essencialmente, implica que a carga probatória recai sobre quem está em melhores condições de esclarecer os fatos.

4.

Não restando demonstrado nos autos a devida e suficiente comprovação de repasses na forma prevista pela cláusula 4.1.1.1 do contrato de adesão, deve ser confirmada a sentença que reconheceu inexistir a transferência de valores para a conta de titularidade da apelada, tendo em vista a ausência de discriminação das respectivas quantias, permanecendo, portanto, o dever de pagamento dos créditos não repassados.

Quanto aos danos morais, vislumbra-se, na hipótese
sub examine
, que a conduta da empresa apelante de retenção de valores em conjunto com o descaso à resolução do imbróglio, conforme demonstram os inúmeros contatos realizados por cerca de cinco meses, anteriores ao ajuizamento da ação, subsidia a pretendida reparação, mantendo-se inalterada a sentença no ponto.

Recurso conhecido e não provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº
0002173-59.2018.8.08.0004
, na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas. ACORDA, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE provimento, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 30 de janeiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.