Tribunal: TJES
Processo: 0000036-50.2022.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
PENAL.
PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
NULIDADE. AUSÊNCIA DE MANDADO. CRIME PERMANENTE.
CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO.
DOSIMETRIA. BIS IN IDEM.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

2.
Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

3.
Tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5º, XI, da CF.

4.
A teor da expressa redação do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, somente fará jus ao benefício o réu que, além de primário, “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

5.
Dosimetria. Excesso verificado em razão de bis in idem em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei n° 10.826/03.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000036-50.2022.8.08.0009
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL DE OLIVEIRA GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000036-50.2022.8.08.0009

APELANTE: DANIEL DE OLIVEIRA GOMES

RELATOR: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, insurge-se
Daniel Oliveira Gomes
em razão da sentença prolatada pelo juízo da Vara Única de Boa Esperança, que considerou o réu como incurso nas figuras tipificadas nos
artigos 33 da Lei n.º 11.343/06 e 12 da Lei n° 10.826/03,
condenando-o, respectivamente, as sanções de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
e
01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 54 (cinquenta e quatro) dias-multa
, fixando, ao final, o regime inicial fechado.

De acordo com o apelante, as
provas seriam insuficientes
à procedência do pleito ministerial, notadamente quanto ilegais – ante o atentado à inviolabilidade do domicílio sem o respectivo mandado de prisão -, daí por que deveria ser absolvido. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da forma privilegiada do crime e a
revisão da dosimetria
, com a respectiva
substituição da pena nos moldes do art. 44 do CP
e a
detração da pena
.

A
o menos quanto à responsabilidade penal, a
sentença não merece nenhum reparo.

Conforme a
denúncia
:

“no dia 20 de janeiro de 2022, por volta de 01:30h, na Rua Horizonte, Bairro Vila Tavares, nesta cidade, a equipe da polícia militar efetuava patrulhamento, quando um indivíduo ao perceber a presença da guarnição empreendeu de fuga, contudo não obteve êxito. Ao ser submetido a revista pessoal fora encontrado com o mesmo, 01 (um) celular de marca Iphone branco e, ao ser indagado sobre os fatos, o denunciado respondeu que a fuga se deve pelo fato de haver um mandado de prisão em aberto em seu desfavor (autos n° 0007279-67.2018.8.08.0047.01.0003- 6 Comarca de São Mateus - ES) em outros autos e, sendo que a residência em que atentou adentrar seria de propriedade de seu "tio”, indicando oportunamente que dentro do quarto onde ficava havia uma arma de fogo e entorpecentes, todos pertencentes a si.

Ato contínuo, o denunciado conduziu os agentes até a residência, local em que foi encontrado 01 (um) revolver Taurus .38, numeração 31-393347, com 03 (três) munições intactas, 05 (cinco) pedras de substâncias análogas a crack, bem como, 14 (quatorze) buchas de substâncias análogas a maconha, consoante BU n° 46854998, Auto de Apreensão às fls. 28 e, Auto de Constatação de Provisório de Natureza e Eficiência de Arma de Fogo às fls. 30 e Auto de Constatação e Eficiência de arma de fogo às fls. 32.”

Ao contrário do que sustenta o recorrente, o conjunto probatório carreado aos autos é suficientemente claro a atestar a veracidade dos fatos narrados pelo órgão ministerial. Enquanto a
materialidade
do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo (fl. 61 do apenso), auto de eficiência (fl. 65 do apenso) a
autoria
resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

A despeito da negativa de autoria sustentada pelo réu,
os policiais participantes da diligência que culminou com a sua prisão confirmaram a narrativa ministerial
, destacando, ainda em inquérito, que ao se aproximarem para a abordagem, o recorrente empreendeu fuga, a qual foi justificada pela existência de mandado de prisão em aberto.

O policial militar
George Antônio Batista

assim esclareceu (
fl. 22 do apenso
):

“Durante o Patrulhamento Tático Motorizado no Bairro Vila Tavares, cidade de Boa Esperança, estas equipes de Força Tática das RP's 4292 e 4293, ao entrarem na Rua Horizonte, avistaram um indivíduo que ao perceber a presença das viaturas tentou evadir-se para uma residência, porém tal foi abordado antes, sendo identificado como Daniel de Oliveira Gomes, foi realizada busca pessoal sendo encontrado com Daniel 1 (um) celular Iphone de cor branca, ao indagá-lo do porquê da tentativa de fuga, Daniel respondeu que possuía mandado de prisão em seu desfavor (...), em ato contínuo foi perguntado de quem era a casa a qual tinha intenção de adentrar, o mesmo disse ser do seu tio, e de pronto falou que dentro dela no quarto que momentaneamente está usando teria uma Arma de Fogo e uma certa quantidade de drogas, materiais estes de sua posse. Após relato, Daniel nos conduziu até o quarto onde foi encontrado 1 (um) Revólver Taurus cal. 38 (...) com 03 (três) munições intactas, 05 (cinco) pedras de substâncias análogas a crack e 14 (quatorze) buchas de substâncias análogas a maconha”.

No mesmo sentido, o
PM Eduardo Petarli Zotelle
(
fl. 15 do apenso,
cuja versão é
confirmada na mídia à fl. 34
):

"[...] que ciente do teor do BU: 46854998, e, novamente, reitera QUE: que confirma os fatos narrados pelo condutor, nos seguintes termos: "Durante Patrulhamento Tático Motorizado no Bairro Vila Tavares, cidade de Boa Esperança, estas equipes de Força Tática das RP's 4292 e 4293, ao entrarem na Rua Horizonte, avistaram um indivíduo que o perceber a presença das viaturas tentou evadir-se para uma residência, porém tal foi abordado antes, sendo identificado como Daniel de Oliveira Gomes, foi realizada busca pessoal sendo encontrado com Daniel 1 (um) celular lphone de cor branca, ao indagá-lo, do porque da tentativa de fuga, Daniel respondeu que possuía mandado de prisão em seu desfavor (processo número 0007279-67.2018.8.08.0047.01.0003 06, comarca de. São Mateus/ES), em ato contínuo foi perguntado de quem era a casa a qual tinha a intenção de adentrar, o mesmo disse ser do seu tio, e de pronto falou que dentro dela no quarto que momentaneamente está usando teria uma Arma de Fogo e uma certa quantidade de drogas, materiais estes de sua posse. Após o relatado, Daniel nos conduziu até o quarto onde foi encontrado 1 (um) Revolver Taurus cal.38, Numeração JL393347 com 03 (três) munições intactas, 05 (cinco) pedras de substâncias análogas a crack e 14 (quatorze) buchas de substâncias análogas a maconha. Diante o exposto, Daniel juntamente com o material apreendido foi encaminhado até a 170 Delegacia de 1 Polícia Civil, sem lesões corporais. Ressalto que foi necessário o uso de algemas bem como conduzido no compartimento de segurança da viatura, para assim preservar integridade física dos policias e de Daniel e minimizar o risco de fuga. Foi realizado teste em disparos a seco, onde foi constatado a eficiência da arma de fogo em causa danos a integridade física." que não possui mais nada a declarar..[...]

Como se sabe,
o
depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório
, mormente quando encontra congruência com os demais elementos colhidos durante tanto na fase inquisitória como durante a instrução.

Nesse sentido, precedentes do
Superior Tribunal de Justiça
:

Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. (STJ, HC 223.086/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 02/12/2013)

De acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. (STJ, AgRg no Ag 1336609/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 14/08/2013)

Frise-se,
a incursão no domicílio pela guarnição
, além de
permitida pelo réu
,
precedeu informações que levavam a crer que o réu mantinha droga em depósito
. Informados acerca da existência de
mandado de prisão em desfavor do recorrente e, a partir da droga encontrada em seu poder, policiais adentraram o domicílio e constaram a presunção estabelecida, encontrando
01 (um) revolver Taurus .38, com 03 munições intactas, 05 pedras de substâncias análogas a crack e 14 buchas de maconha.

Disso, já se pode afastar a alegada “violação de domicílio”.
A uma
, porque tanto as
circunstâncias do fato
quanto as
condições pessoais do agente
evidenciavam a
probabilidade
de serem encontrados materiais ilícitos na residência, situação que autorizava a entrada dos policiais.
A duas
porque, mesmo que assim não fosse,
o tráfico de drogas é
crime

permanente
.

Como se vê,
as

drogas

apreendidas

estavam

no

interior

da

residência
,

fato que autorizava a entrada dos policiais
independentemente de mandado de busca e apreensão ou autorização do morador.

Nesse sentido, o
Superior Tribunal de Justiça
:

É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que, tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5º, XI, da CF. (STJ, AgRg no HC 358.539/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 16/08/2017)

Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (precedentes). (STJ, HC 395.161/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 10/08/2017)

No caso, o Tribunal de origem corretamente afastou a alegação de ilicitude da prova colhida na busca e apreensão da droga na residência do paciente (125g de maconha, 22 comprimidos de ecstasy, 49 micropontos de LSD, 22,2g de crack, 7,3g de cocaína, 2 pés de maconha), considerando a situação de flagrância pela prática de crime permanente de tráfico de drogas (ter em depósito), que prescinde de mandado judicial. (STJ, HC 365.095/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)

É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência. (STJ, AgRg no REsp 1637287/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 10/05/2017)

Quanto à forma privilegiada do crime,
sem razão o apelante.

A teor da expressa redação do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, somente fará jus ao benefício o réu que,
além de primário,

“
não se dedique às atividades criminosas

nem integre organização criminosa.”

No caso, afora a existência de condenação definitiva imposta ao réu nos autos n° 0007279- 67.2018.8.08.0047 pela prática de delito da mesma natureza, a
variedade
de drogas apreendidas
e a circunstâncias da prisão evidenciam tratar-se de criminoso
habitual
, o que, somadas à
não

comprovação de
labor

lícito
, afasta a incidência do privilégio.

Por fim, quanto ao dito excesso na
fixação da
s
pena
s
-base
, entendo que a sentença merece reparos
.

No tocante ao crime de tráfico de drogas os critérios utilizados pelo magistrado singular atendem a legalidade e proporcionalidade.
Além dos
maus antecedentes
atribuídos ao réu, é necessário considerar a
apreensão de drogas de
natureza

variada
, dentre elas o
crack
, cujos efeitos são extremamente danosos aos usuários. Nesse sentido, o artigo 42 da Lei n. 11.343/03 é claro ao determinar que
os critérios adicionais da
quantidade
e da
natureza
da droga são
preponderantes
sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP.

Razoável, assim, a fixação da pena-base em 6 anos
e 3 meses
de reclusão
, algo
bem

próximo
do mínimo legal (de 5 a 15 anos de reclusão).

Sem atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição e aumento a
sanção definitiva
foi fixada nos termos da
pena base
, ao qual entendo proporcional.

Já os critérios utilizados para dosagem da pena atribuída ao
crime de posse de arma de fogo
denotam violação à técnica penal. Isso porque, o registro acometido ao recorrente (AP n° 0007279- 67.2018.8.08.0047) foi utilizado em
duas fases da dosimetria
,
majorando-se a penal na primeira fase (CP, art. 59)
e
compensando-se
a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea na segunda, o que reflete inegável
bis in idem
.

Deste modo, fixo a pena base em
1 ano de detenção
e, na segunda fase, mantenho a compensação da circunstâncias agravantes e atenuante. Ante a ausência de causas de diminuição e aumento, fixo a
pena definitiva
para
1 ano de detenção
e 10 dias-multa.

Incabível a substituição nos termos do art. 44 do CP.

Na ausência de informações consolidadas acerca do tempo de pena já cumprido pelo recorrente – o qual possuiu outra condenação - a detração da pena incumbirá ao juízo da execução penal.

Sendo assim,
conheço do recurso para, no mérito,
dar
-lhe
parcial
provimento,
unicamente para redimensionar a pena base atribuída ao crime de previsto no art. 12 da Lei n° 10.826/03
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL.
PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
NULIDADE. AUSÊNCIA DE MANDADO. CRIME PERMANENTE.
CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO.
DOSIMETRIA. BIS IN IDEM.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

2.
Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

3.
Tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5º, XI, da CF.

4.
A teor da expressa redação do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, somente fará jus ao benefício o réu que, além de primário, “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

5.
Dosimetria. Excesso verificado em razão de bis in idem em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei n° 10.826/03.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.