Tribunal: TJES
Processo: 0000298-74.2018.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000298-74.2018.8.08.0062

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIAN DA SILVA FERREIRA CABRAL, WILLIAM SOARES, CARLOS MATEUS LISBOA SANTANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: LORAINE GUIMARAES SCHEIDEGGER - ES23224-A
Advogados do(a) APELANTE: CAROLLINE DE SOUZA NOGUEIRA - ES27732, NELSON MORGHETTI JUNIOR - ES19113-A
Advogados do(a) APELANTE: NAGILA ZARDINI SAMPAIO DE SOUZA - ES23522, MARIANA ZANOTTI DOS SANTOS - ES25205

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. TRÂNSITO. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. MENORIDADE RELATIVA NÃO COMPROVADA.
RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE.
ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DO DELITO DO ARTIGO 310 DA LEI
9.503/97. EXTINTA A PUNIBILIDADE DO CRIME DE TRÂNSITO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso parcialmente provido, apenas para reconhecer a prescrição retroativa do delito previsto no art. 310, da Lei 9.503/97, com a consequente extinção da punibilidade do apelante Willian no crime de trânsito, mantendo-se incólume a r. sentença nos demais termos.

16 de outubro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000298-74.2018.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCIAN DA SILVA FERREIRA CABRAL e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de CARLOS MATEUS LISBOA SANTANA e dar parcial provimento ao recurso de WILLIAM SOARES e, por maioria de votos, negar LUCIAN DA SILVA FERREIRA CABRAL, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000298-74.2018.8.08.0062

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIAN DA SILVA FERREIRA CABRAL, WILLIAM SOARES, CARLOS MATEUS LISBOA SANTANA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: LORAINE GUIMARAES SCHEIDEGGER - ES23224-A
Advogados do(a) APELANTE: CAROLLINE DE SOUZA NOGUEIRA - ES27732, NELSON MORGHETTI JUNIOR - ES19113-A
Advogados do(a) APELANTE: NAGILA ZARDINI SAMPAIO DE SOUZA - ES23522, MARIANA ZANOTTI DOS SANTOS - ES25205

VOTO

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer
o reconhecimento da nulidade do ingresso dos policiais, no domicílio dos réus, sem autorização.

Contudo, entendo que a questão suscitada se confunde com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tal questão em conjunto com os demais argumentos (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Desta feita, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 07 de fevereiro de 2018, policiais militares que realizavam patrulhamento preventivo, pelo centro de Piúma,
visualizaram o apelante Carlos conduzindo a motocicleta,
na Rodovia do Sol,
que sabia ser produto de crime, eis que apresentava numeração de chassi parcialmente raspada e numeração do motor raspada.
Após a abordagem, foram informados que a referida motocicleta pertencia ao réu WILLIAN e que o veículo era utilizado para o transporte de drogas.

Diante das informações, os policiais se deslocaram até a residência do apelante Willian e, ao chegarem no local, avistaram três pessoas dentro da residência, que, ao perceberem a aproximação dos militares, arremessaram drogas no rio que passa nos fundos da casa. Revela que os policiais entraram na residência e encontraram
02 (duas) pedras de “crack” que, bem como a quantia de R$ 753,00 (setecentos e cinquenta e três reais) em espécie
, sacolas para o armazenamento de entorpecentes, plástico tipo filme, lâmina de aço e ácido bórico.

Os militares, então, se deslocaram até a residência dos recorrentes Carlos e Lucian e, após autorização da Sr.ª. Penha Maria Almeida Lisboa, entraram na residência e iniciaram as buscas. Relata que no quarto de Carlos
foram encontradas, escondidas dentro de conduítes elétricos, 09 pedras de substância entorpecente conhecida como crack, 02 buchas de substância entorpecente conhecida como maconha e, na gaveta da cômoda, 04 munições intactas calibre .32.
Consta que, no quarto do denunciado Lucian, foram encontradas
02 (duas) buchas de “maconha”.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar

Lucian
pela prática do crime previsto no artigo
33,
caput,
da Lei 11.343/06, Willian nas iras do art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, art. 310, da Lei n° 9.503/97 e art. 180,
caput
, na forma do art. 69, ambos do Código Penal e o apelante Carlos nas iras do artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06 e art. 180, caput, na forma do art. 69, ambos do Código Penal.

Inicialmente, as defesas de Carlos e Willian sustentam a nulidade do conjunto probatório dos autos, ao argumento de que a prova colhida se tornou ilícita, pela entrada dos policiais sem o consentimento dos apelantes.

Ocorre que, no caso em tela, não há que se falar em violação de domicílio, uma vez que os apelantes estavam em flagrante delito.

Ressalta-se que o Colendo Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, que “o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 08/10/2010).

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

(STJ. HC 608.558. Proc. 2020/0217527-1. RJ. Quinta Turma. Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Data do Julgamento: 01/12/2020. Data da Publicação no DJE 07/12/2020).

Ao analisar os autos, verifico que a ação policial teve início a partir da abordagem do apelante Carlos, em patrulhamento preventivo dos militares, eis que este conduzia
motocicleta, que sabia ser produto de crime, posto que apresentava numeração de chassi parcialmente raspada e numeração do motor raspada.

Ato contínuo, conforme se extrai dos depoimentos prestados em juízo, o réu Carlos informou aos policiais que os documentos da motocicleta estavam com o apelante Willian e que o veículo era utilizado no tráfico de entorpecentes da região, o que motivou a ida dos militares até a residência de deste.

Oportuno ressaltar, ademais, que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é delito permanente, de modo que,
os fatos narrados configuram estado flagrancial.

Ao chegarem no local, três indivíduos que estavam no interior da residência arremessaram entorpecentes no rio que passa nos fundos da casa.

Após realizarem buscas no local, os policiais encontraram 02 (duas) pedras grandes da substância conhecida como “cocaína” em forma de cristal, que renderiam 20 (vinte) porções menores para comercialização, R$753,00 (setecentos e cinquenta e três reais) em espécie, sacolas para o armazenamento de entorpecentes, plástico tipo filme, lâmina de aço e ácido bórico.

Em seguida, os policiais se dirigiram à residência do apelante Carlos e, após terem a entrada franqueada pela genitora deste, Maria Almeida Lisboa, realizaram buscas no local e encontraram 09 (nove) pedras de cocaína, em forma de cristal, 02 (duas) buchas de maconha e 04 (quatro) munições intactas calibre .32.

Nessa linha, é pacífico o entendimento consolidado pela jurisprudência superior sobre a irrelevância da expedição de mandado judicial, em se tratando de flagrante de crimes permanentes, como na hipótese destes autos, cuja natureza permite à polícia adentrar no domicílio, para fazer cessar a prática criminosa, em qualquer horário, não olvidando que o disposto no artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna afasta a inviolabilidade de domicílio nos casos de flagrante delito, entre outras hipóteses ali taxadas.

Não obstante, quanto à residência do apelante Carlos, nota-se que a entrada dos policiais fora franqueada pela genitora deste, Maria Almeida Lisboa. Portanto, nesse caso, ainda que não houvesse situação de flagrante delito, não haveria que se falar em violação de domicílio, uma vez que os policiais foram autorizados a adentrar na residência.

Com base nessas premissas, entendo que a ação policial ocorreu com base em justificativas fundadas, razão pela qual, não há como reconhecer a nulidade das provas produzidas nos autos, como pretende a defesa.

Continuando, verifica-se que a defesa de Willian sustenta a ocorrência da prescrição retroativa a do artigo 310, da Lei n° 9.503/97, conforme adiante se demonstrará:

Extrai-se da r. sentença de fls. 372/391 que a pena privativa de liberdade fora fixada em prejuízo do ora apelante Willian em (07) sete meses de detenção, ante o cometimento do ilícito de trânsito.

Assim, não tendo o Ministério Público interposto recurso, tem-se que o prazo para a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva é de 03 (três) anos, tendo em vista que a pena é inferior a 01 (um) ano, conforme preceitua o artigo 109, incisos VI, c/c artigo 110, §1º, ambos do Código Penal.

Isso posto, é sabido que para a análise da prescrição retroativa, há que se verificar o dia do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença, uma vez que neste último termo ocorre a interrupção da contagem do prazo prescricional, iniciado no primeiro, considerando-se o que dispõem os artigos 111 e 117 do Código Penal.

Compulsando os autos, vejo que a denúncia fora recebida em 28/03/2018 (fls. 09/09-v) e a sentença foi publicada somente em 31/03/2021, conforme fl. 391.

Logo, entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória, ocorreu o transcurso de mais de 03 (três) anos, período esse que extrapola o aludido prazo prescricional estabelecido no artigo 109, inciso VI, do Código Penal.

Assim, razão assiste à defesa do apelante Willian, no que tange à extinção de punibilidade ante à prescrição retroativa em relação ao delito previsto no artigo 310, da Lei n° 9.503/97.

Prosseguindo no exame do recurso, as defesas de Lucian e Carlos sustentam ausência de provas capazes de fundamentar a condenação dos apelantes, entretanto verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas
Boletim Unificado às fls. 09/15 (do IP), Auto de Apreensão às fls. 26/27 (do IP), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 28 (do IP), Auto de Recebimento do Veículo à fl. 59 (do IP), Relatório Final de Inquérito Policial às fls. 99/108 (do IP) e Laudo da Seção Laboratório de Química Forense n° 3304/2018 às fls. 146/148, somado aos
depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Em seu interrogatório (mídia de fl. 233), o apelante Carlos confessou que estava com a motocicleta com numeração raspada, afirmando que o veículo era do apelante Willian e que iria comprar dele. Em relação as drogas, o recorrente assumiu a propriedade. Entretanto, afirmou que era para seu consumo.

Já o apelante Lucian, em seu interrogatório (mídia de fl. 233), afirmou que, no dia dos fatos estava na casa do apelante Willian consumindo maconha. Porém, negou envolvimento no tráfico de entorpecentes.

A testemunha Virginia De Almeida Lisboa, que na época dos fatos era casada com o apelante Lucian, além de ser irmã do apelante Carlos, afirmou em juízo (mídia de fl. 194) que no dia dos fatos a sua mãe franqueou a entrada dos policiais na residência. Ademais asseverou que “somente” foi encontrado 04 (quatro) pedras de crack no local, que pertenciam ao apelante Lucian, além de munições.

Por sua vez, a testemunha Lais Alves Cordeiro Matozo, que, na época, era esposa do apelante Carlos, em juízo (mídia de fl. 194), informou que no dia dos fatos os policiais encontraram 04 (quatro) pedras de crack na residência e que tais entorpecentes pertenciam ao apelante Lucian.

A informante Penha Maria Almeida Lisboa, genitora do apelante Carlos, em juízo (mídia de fl. 194), informou que no dia dos fatos autorizou a entrada do policial Bernardo e de uma policial feminina em sua residência, que eles encontraram no local 04 (quatro) pedras de crack e 04 (quatro) munições.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao ser ouvido em Juízo, os militares prestaram relatos em consonância com seu depoimento da esfera administrativa.

O policial militar Jonas Ribeiro, em juízo (mídia de fl. 233), afirmou que o apelante Carlos era procurado pela polícia por envolvimento no tráfico de entorpecentes. Durante patrulhamento, avistaram ele conduzindo uma motocicleta, o abordaram e verificaram que o veículo estava adulterado. Ao ser abordado, o apelante Carlos informou que a motocicleta pertencia ao apelante Willian e que era utilizada no tráfico de entorpecentes da região.

Ao chegarem à casa de Willian, os apelantes, ao perceberem a presença dos policiais, tentaram se evadir para o interior da residência.

Seguidamente, os policiais realizaram buscas no local e encontraram os entorpecentes, além de materiais para o embalo de drogas espalhados pela residência.

A testemunha PM Gabriela Horta Zuqui, em juízo (mídia de fl. 194), afirmou conseguiram chegar até os outros apelantes pelas informações passadas pelo recorrente Carlos. Asseverou ainda que na residência que realizou as buscas a entrada foi franqueada pela genitora do apelante Carlos, sendo encontrados no local uma quantidade de maconha, crack e munição.

Cumpre ainda salientar que a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos “ter em depósito”, “guardar”, “trazer consigo”, “transportar”, entre outras, se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Por conseguinte, também não há como prosperar o pleito
de desclassificação do crime de tráfico para o de mero uso de drogas, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, devido à quantidade de droga, valores e demais objetos apreendidos.

Dando prosseguimento na análise do recurso, verifico que a defesa de Carlos sustenta a absolvição também quanto ao crime de receptação, previsto no artigo 180 do Código Penal, contudo, mais uma vez, sem razão.

No que concerne ao argumento de que o recorrente não tinha ciência da origem ilícita do bem, não há como prosperar tal alegação, eis que o
entendimento deste e. Tribunal de Justiça é no sentido de que, nas hipóteses em que o agente é encontrado na posse do objeto ilícito - caso dos autos – ocorre a inversão do ônus da prova, recaindo sobre o réu a responsabilidade de demonstrar a origem lícita do bem apreendido ou, ainda, eventual desconhecimento por parte do agente (TJES, Classe: Apelação Criminal, 036160010694, Relator : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022).

Portanto, encontra-se configurado o delito em sua forma dolosa, uma vez que não trouxe aos autos qualquer prova que demonstrasse suas alegações.

Mais adiante, passo agora à análise da dosimetria da pena, uma vez que recorrente Willian, almeja o redimensionamento da pena-base do delito de tráfico de drogas para o mínimo legal, sob o argumento de que não há razão para a valoração negativa da “conduta social” do réu, da apreciação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal feita pelo magistrado, razão pela qual, transcrevo trecho desta
(fls. 372/391):

[...] A CULPABILIDADE é própria do tipo. Os ANTECEDENTES estão maculados, eis que possui sentença condenatória, transitada em julgado, nos autos 0003173- 22.2015.8.08.0062, pelo crime de furto, conforme certidão juntada nos autos. Porém, por se tratar de reincidência, deixo para valorar na segunda fase da dosimetria.
A CONDUTA SOCIAL é ruim, pois o acusado vivia do tráfico de drogas, não possuía emprego formal e era usuário contumaz de drogas ilícitas.
Sua PERSONALIDADE ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., não pode ser valorada, eis que não há dados técnicos para aferi-la. Os MOTIVOS são comuns à espécie (lucro fácil e sustento do próprio vício). As CIRCUNSTÂNCIAS, que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros elementos, são irrelevantes no caso concreto, por isso deixo de valorá-las para não caracterizar “bis in idem”. As CONSEQUÊNCIAS DO CRIME são evidentes em função dos danos causados pelo tráfico de drogas, seja no tocante a saúde e à segurança pública, seja pelo fato de ser mola propulsora de outros crimes, especialmente de natureza patrimonial e contra a vida, além de aumentar o número de viciados em drogas e dependentes químicos nas clínicas especializadas e centros de tratamento, porém não podem ser valoradas, eis que próprias do tipo. Não há que se falar em COMPORTAMENTO DA VÍTIMA na espécie e, por fim, a CONDIÇÃO ECONÔMICA do acusado é presumidamente boa, eis que assistido por advogado particular. [...].

Nota-se que o vetor “conduta social” foi devidamente fundamentado. Isso porque o apelante não possuía emprego formal e se mantinha com a renda proveniente do tráfico ilícito de entorpecentes, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, fundamentando a aplicação acima do mínimo legal em virtude da conduta social considerada desfavorável ao apelante, como também em razão da quantidade e natureza de entorpecentes apreendidos, conforme preceitua o artigo 42 da Lei n 11.343/06.

Como já me manifestei em outras oportunidades, entendo que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Inexistindo ilegalidade flagrante, ou abuso de poder, não cumpre aos Tribunais, em grau recursal, imiscuir-se no papel do juiz para reformar um cálculo que é plausível e está fundamentado.

Dito isso, verifica-se que o magistrado fundamentou de maneira satisfatória a aplicação da pena-base, sobretudo porque o crime de tráfico de drogas possui em seu preceito secundário um intervalo de 10 (dez) anos entre a pena mínima e a máxima, de modo que existem razões suficientes para justificar a exasperação da pena-base 02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo legal para o delito de tráfico de drogas.

Continuando, em relação ao apelo da defesa do apelante Lucian, ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, na segunda fase dosimétrica, melhor sorte não lhe assiste.

Ocorre que não há nos autos qualquer documento, ao longo da ação penal, comprovando a idade de 20 (vinte) anos, alegada que este possuía, na data dos fatos, sendo inviável o reconhecimento por parte do douto magistrado no momento da prolação da sentença.

Nesse sentido, importante ressaltar a súmula 74, do STJ:

SÚMULA N. 74. Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

Vejamos o disposto pelo douto magistrado (fls. 372/391):

[...] DEIXO de reconhecer a ATENUANTE da menoridade, eis que não foi juntado qualquer documento comprobatório pela defesa técnica, [...]

Em relação à pretensão de Willian, em suas razões, quanto ao direito de recorrer em liberdade, não vejo como acolhê-la, uma vez
que a manutenção de sua custódia está devidamente fundamentada pelo Magistrado
a quo
na garantia da ordem pública, especialmente pela reiteração criminosa, reforçada diante da confirmação da condenação e do fato de que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução, bem como pelo regime que ora se impõem.

Por derradeiro, quanto ao pleito da gratuidade de justiça, novamente entendo que não há razão para a sua concessão, uma vez que a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal é no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear a sua exclusão em sede de execução penal.

Firme em tais fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do apelante Willian, apenas
para reconhecer a prescrição retroativa do delito previsto no art. 310, da Lei 9.503/97, com a consequente extinção da punibilidade no referido crime de trânsito, mantendo-se incólume a r. sentença nos demais termos.

É como voto.

1 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO
VISTA –
DESª RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recursos de apelação criminal interpostos por
LUCIAN DA SILVA FERREIRA CABRAL
,
WILLIAM SOARES
e
CARLOS MATEUS LISBOA SANTANA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Piúma/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado LUCIAN como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; o acusado WILLIAN como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, do art. 310 da Lei nº 9.503/1997 e do art. 180 do Código Penal e o acusado CARLOS MATEUS como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 180 do Código Penal.

Na sessão anterior (04/10/2023), o e. Desembargador Pedro Valls Feu Rosa proferiu voto de relatoria para conhecer e dar provimento ao apelo do acusado WILLIAN, tão somente para reconhecer a extinção da punibilidade quanto ao crime previsto no art. 310 do Código de Trânsito Brasileiro por força da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Com efeito, pontuo, desde já, que o objeto da minha divergência reside tão somente quanto ao pleito do apelante LUCIAN de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, vejamos:

Tanto o Juízo sentenciante quanto o e. Desembargador Relator entenderam que o acusado não faz jus à atenuante em comento pelo fato de a sua Defesa não ter trazido aos autos qualquer documento que comprove que o réu era menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos.

Com efeito, é cediço que nos “
termos da Súmula nº 74 do STJ, certo é que a certidão de nascimento ou a cédula de identidade não são os únicos documentos válidos para fins de comprovação da menoridade, podendo esta ser demonstrada por meio de outro documento firmado por agente público dotado de fé pública atestando a idade do adolescente.
” (HC n. 407.857/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 27/9/2017.)

No caso em tela, além de haver a qualificação do acusado LUCIAN na denúncia com expressa menção a sua data de nascimento e a sua idade na época do crime, chamo atenção ainda às certidões de histórico criminal devidamente assinadas pela Chefe de Secretaria do Juízo
a quo,
acostadas às p. 43 e 477 dos autos digitalizados, na qual, igualmente, consta a data de nascimento de LUCIAN.

A data de nascimento do acusado também se encontra na relação de processos de p. 45 e ss. dos autos digitalizados, extraída do sítio eletrônico deste eg. Tribunal, na qual, novamente, consta a data de nascimento do acusado.

Inclusive, em consulta ao Sistema E-Jud, resta corroborada as informações contidas nas certidões e na relação de processos.

Nesse contexto, havendo menção a documento oficial de identificação do acusado e certidão lavrada por servidor público atestado a idade do acusado, entendo que este faz jus à atenuante pretendida.

Não desconheço que a “
jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
.”(AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

Ocorre que, no caso, entendo que deve ser adotado fração diversa pelo fato de que o acusado já contava com 20 (vinte) anos de idade na época dos fatos, ou seja, próximo da maioridade penal, o que justifica a sua incidência em patamar inferior.

O objetivo do legislador, ao conceber a atenuante, foi de beneficiar os menores de 21 (vinte e um) anos, em razão de seu desenvolvimento incompleto e maior suscetibilidade a influências externas.

Portanto, a meu ver, a adoção de fração diversa se justifica, no caso concreto, pela proximidade da maioridade penal do acusado à época da ação delituosa, prestes a completar 21 (vinte e um) anos.

Referido entendimento já foi prestigiado pelo eg. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, quando se consignou que “
o agente que está prestes a sair do âmbito de incidência da menoridade relativa deve sofrer uma modulação diferente daquele que conta 18 anos de idade à época do crime, prestigiando, assim, o princípio da individualização da pena
”.

Vejamos a ementa do julgado em questão:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. PRETENSÃO DE ACOLHIMENTO DO VOTO VENCIDO. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MAGISTRADO A QUO QUE VALOROU NEGATIVAMENTE AS 'CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME' EM RAZÃO DA NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS, UTILIZANDO A TEORIA DO 'TERMO MÉDIO'. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO PODE FICAR ADSTRITA A CRITÉRIO PURAMENTE MATEMÁTICO. MAJORAÇÃO, NO ENTANTO, QUE SE MOSTRA ADEQUADA AO CASO CONCRETO EM QUE A ABORDAGEM POLICIAL E PRISÃO EM FLAGRANTE OCORRERAM APÓS DENÚNCIAS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, CULMINANDO NA APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS CONHECIDAS COMO MDMA, MACONHA E COCAÍNA, BEM COMO BALANÇA DE PRECISÃO E RÁDIOS COMUNICADORES.
PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DO AUMENTO DA PENA-BASE COM A ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA.
INADMISSIBILIDADE. MAJORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA EM RAZÃO DE AMBAS QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS.
EMBARGANTE, ADEMAIS, QUE CONTAVA COM VINTE ANOS DE IDADE.
PRETENSÕES REJEITADAS PORTE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO (ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ANTE A ATIPICIDADE DA CONDUTA DECORRENTE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. OUTROSSIM, DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO PARA O CRIME DE PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI N. 10.826/03) EM RAZÃO DAS ALTERAÇÕES ADVINDAS COM O DECRETO N. 9.847/2019 E PORTARIA N. 1.222/2019 DO COMANDO DO EXÉRCITO BRASILEIRO. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS 'CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME'. ARMA MUNICIADA. MANUTENÇÃO. DELITO QUE ABSORVE O PORTE DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E ELEVA A PRONTA LESIVIDADE DO ARMAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. DESCLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO PARA DE USO PERMITIDO. (TJSC, Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0000167-76.2020.8.24.0000, da Capital, rel. Ernani Guetten de Almeida, Segundo Grupo de Direito Criminal, j. 30-10-2020).

Forte em tais razões, fixo a pena intermediária do acusado LUCIAN em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa, a qual torno definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Diante do exposto, respeitosamente,
DIVIRJO,
EM PARTE,
do entendimento do e. Desembargador Relator, para
CONHECER
e
DAR
PARCIAL
PROVIMENTO
aos recursos de WILLIAN e LUCIAN, reformando a sentença recorrida para reconhecer a extinção da punibilidade de WILLIAN em relação ao crime do art. 310 do CTB e reduzir a pena de LUCIAN para 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa.

É, respeitosamente, como voto.