Tribunal: TJES
Processo: 0015863-86.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Violência Doméstica Contra a Mulher
Data de julgamento: 2023-02-02

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
LEI MARIA DA PENHA
E ART. 232, ECRIAD
.
LESÃO
.
PROVA NOS AUTOS.
DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Sobre as lesões sofridas pela vítima,
a autoria e a materialidade restaram
comprova
das

pelo Boletim de Ocorrência,

L
audo
P
ericial
, interrogatório da testemunha colhido em sede policial, bem como os depoimentos prestados em juízo
.

2.
N
as infrações penais desta natureza, no contexto de violência de gênero contra a mulher, geralmente cometidas na clandestinidade, a palavra da vítima assume fundamental importância à elucidação dos fatos, especialmente quando confirmada pelos demais elementos probatórios constantes dos autos.

3.
Ademais, restou caracterizada a intenção do apelante em ofender a integridade física da vítima, especialmente considerando a agressividade dos atos (socos na cabeça, puxões de cabelo e jogando-a no chão), não sendo viável, portanto, a desclassificação para a contravenção de vias de fato, até mesmo porque não foi cabalmente comprovado nos autos as agressões mútuas.

4.
No que se refere a dosimetria da pena referente ao
s
crime
s
(art. 129, §9º, CP,
e art. 232, ECRIAD
), vejo que o d. magistrado valorou negativamente as circunstâncias
judiciais
referentes a culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

5. A
circunstância judicial relativa aos motivos, de fato, não pode ser negativamente valorada, até mesmo porque o d. magistrado não a justificou. No entanto, entendo que o recorte da circunstância judicial referente aos motivos não deve influir na pena base pois, como pode ser observado, houve a valoração negativa de outras circunstâncias, e a pena-base foi exasperada em apenas um mês, mostrando-se, portanto, suficiente para a reprovabilidade do caso.

6.
N
esse sentido, n
ão custa relembrar que “
pode o eg. Tribunal de origem, mesmo após afastada circunstância judicial indevidamente negativada, manter a pena-base no patamar fixado pelo d. Juízo de primeiro grau, atribuindo maior valor as outras circunstâncias desfavoráveis, em razão do efeito devolutivo amplo da apelação
”. (HC n. 389.798/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 30/6/2017.)

7.
P
or fim, quanto ao pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratu
i
ta, de modo que possa gozar da isenção do pagamento das custas e despesas processuais, entendo que devem ser avaliados pelo Juízo da Execução, conforme entendimento da Jurisprudência

8
.
Recurso conhecido e
parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015863-86.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVID DA SILVA SCHMILDT
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0015863-86.2019.8.08.0048

APELANTE: DAVID DA SILVA SCHMILDT

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
DAVID DA SILVA SCHMILDT

em face da Sentença de fls. 51/56, proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal de Serra-ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 129, §9º, do Código Penal, e no art. 232, do ECRIAD, impondo-lhe a pena definitiva de 11 meses e 15 dias de detenção, a cumprir-se em regime aberto.

Recurso interposto
às fls. 61/67

p
ugnando
a Defesa
pela
absolvição
do apel
ante

pela ausência de provas
ou, subsidiariamente,
pela desclassificação
do crime previsto no art. 129, §9º, do CP, para a contravenção penal prevista no art. 21 do Decreto-lei 3.688/41.
Requer, ainda, a reforma da dosimetria da pena e que seja concedido o benefício da gratuidade da justiça e isenção do pagamento das custas processuais
.

Contrarrazões
às fls.
68/76
pelo Ministério Público
pugnando
pelo parcial provimento do apelo, tão somente para valorar de forma neutra a circunstância judicial referente aos motivos do delito, mantendo-se a sentença nos demais termos, inclusive no
quantum

da pena
fixado
,
no que foi acompanhado pelo parecer
da D
.
Procurador
i
a de Justiça
em ID nº
2949798
.

Pois bem.

Consta na denúncia que no dia 07/05/2017, por volta das 13h00min, na Travessa Itabapoana, nº 94, Hélio Ferraz, Serra/ES, o ora apelante agrediu fisicamente a vítima Ariane de Almeida Silva, sua esposa, causando-lhe as lesões descritas no laudo pericial (fl. 16).

Narra a denúncia, ainda, que a vítima foi até a residência da genitora do recorrente para pegar o celular que estava com ele. Chegando no local, o apelante disse que não devolveria o aparelho, chamando-a de “piranha”. Ato contínuo, a vítima procurou o celular em uma calça que estava no chão, momento em que o apelante passou a agredi-la com socos na cabeça e puxões de cabelo, além de jogá-la no chão, só cessando com as agressões por intervenção da irmã do réu.

Registrou-se, ainda, que a vítima estava grávida de 06 meses na época dos fatos e que a agressão ocorreu na frente da filha do casal, de 04 anos, vindo a causar intenso abalo emocional na criança.

Sobre as lesões sofridas pela vítima, a autoria e a materialidade restaram comprovadas pelo Boletim de Ocorrência (fl. 06), Laudo Pericial (fl. 31), interrogatório da testemunha colhido em sede policial (fl. 21), bem como os depoimentos prestados em juízo (mídia de fl. 50).

Nesse sentido, destaco que a vítima confirmou os fatos narrados na denúncia, dizendo que o apelante realmente a agrediu e que a sua cunhada teve que intervir em seu favor. Confirmou, ainda, que a filha do casal presenciou os fatos, sendo isso, inclusive, admitido pelo recorrente. Informa, ainda, que não ocorreram agressões mútuas e que, na verdade, só tentou se defender.

Por sua vez, a testemunha de acusação (cunhada da vítima) informa que presenciou os fatos narrados na denúncia e que o apelante puxou os cabelos da vítima, a jogou no chão e bateu em sua cabeça, sendo que a filha do casal estava presente e chorou.

Vale relembrar que a Lei Maria da Penha foi uma inovação legislativa introduzida no ordenamento jurídico pátrio com o fim de resguardar a vítima mulher no âmbito de suas relações domésticas. Nesse sentido:

[...]. 1. A Lei Maria da Penha foi criada com o objetivo de proteger a mulher no âmbito das relações familiares e nas relações afetivas e de intimidade, desde que a agressão tenha se dado por submissão ao gênero feminino. [...]. (TJES, Classe: Conflito de Jurisdição, 24140195843, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/05/2017, Data da Publicação no Diário: 08/05/2017)

[...]. 1. A Lei nº 11.340/06 deve ser tratada como uma lei de gênero, que se destina a proteger a mulher, em face de sua fragilidade dentro de um contexto histórico, social e cultural. [...]. (TJES, Classe: Conflito de Jurisdição, 24140238700, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07/12/2016, Data da Publicação no Diário: 16/12/2016)

E, não posso deixar de rememorar que, nas infrações penais desta natureza, no contexto de violência de gênero contra a mulher, geralmente cometidas na clandestinidade, a palavra da vítima assume fundamental importância à elucidação dos fatos, especialmente quando confirmada pelos demais elementos probatórios constantes dos autos. Neste sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. LEI MARIA DA PENHA. Ameaça. Lesão corporal. Autoria e materialidade comprovadas. Palavra da vítima. Relevância. Recurso desprovido. 1. 2.
O crime de ameça é muitas das vezes praticado na clandestinidade, chegando ao conhecimento exclusivo da vítima, cujas palavras, portanto, terão grande importância quando encontrarem congruência com os demais elementos colhidos. A situação ganha relevo, ainda, quando praticado o crime no âmbito doméstico.
3. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0012302-88.2018.8.08.0048; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 19/05/2021; DJES 31/05/2021)

Desta forma, as provas coligidas convergem para a comprovação da autoria e materialidade descritas na denúncia, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

Ademais, restou caracterizada a intenção do apelante em ofender a integridade física da vítima, especialmente considerando a agressividade dos atos (socos na cabeça, puxões de cabelo e jogando-a no chão), não sendo viável, portanto, a desclassificação para a contravenção de vias de fato, até mesmo porque não foi cabalmente comprovado nos autos as agressões mútuas.

No que se refere a dosimetria da pena referente ao
s
crime
s
(art. 129, §9º, CP,
e art. 232, ECRIAD
), vejo que o d. magistrado valorou negativamente as circunstâncias
judiciais
referentes a culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

A culpabilidade foi desvalorada em razão da reprovabilidade da conduta do réu e a sua intenção em praticar o crime. As circunstâncias também foram avaliadas negativamente em razão da “agressividade exacerbada na prática do delito” (em relação ao crime de lesão corporal) e pela “conduta desproporcional na prática do delito” (em relação ao crime do art. 232, ECRIAD). As consequências do crime também foram negativamente valoradas por ter causado profundo abalo emocional nas vítimas, tendo notícia, inclusive, de que a filha do casal teve que fazer tratamento psicológico em razão do trauma.

Dessa forma, as referidas circunstâncias estão devidamente justificadas.

Por outra via, a circunstância judicial relativa aos motivos, de fato, não pode ser negativamente valorada, até mesmo porque o d. magistrado não a justificou.

No entanto, entendo que o recorte da circunstância judicial referente aos motivos não deve influir na pena base pois, como pode ser observado, houve a valoração negativa de outras circunstâncias, e a pena-base foi exasperada em apenas um mês, mostrando-se, portanto, suficiente para a reprovabilidade do caso.

Nesse sentido, não custa relembrar que “
pode o eg. Tribunal de origem, mesmo após afastada circunstância judicial indevidamente negativada, manter a pena-base no patamar fixado pelo d. Juízo de primeiro grau, atribuindo maior valor as outras circunstâncias desfavoráveis, em razão do efeito devolutivo amplo da apelação
”. (HC n. 389.798/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 30/6/2017.)

Inclusive, já se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

P
ortanto,
a
valoração das circunstâncias judiciais

não se projeta
para o campo dos fatos
através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a
proporcionalidade.

Ato contínuo, ressalta-se, ainda, a correta aplicação das circunstâncias agravantes previstas no art. 61, inciso II, “h”, e inciso I, f, do CP, para o crime de lesão corporal e o previsto no art. 323, ECRIAD, respectivamente, posto que a ação praticada pelo recorrente foi contra mulher grávida e contra a sua filha.

Ausente causa de aumento ou diminuição de pena, e

diante de todo o conjunto probatório
e da realidade social d
a mulher
descrita nos autos,
entendo que resta devidamente comprovado os fatos descritos na denúncia, devendo
ser mantida a condenação d
o apela
nte
pela prática do
s
ilícito
s
previsto
s
no art. 129, §9º do Código Penal,
e art. 323, do ECRIAD, mantendo-se a condenação em 11 meses e 15 dias de detenção.

P
or fim, quanto ao pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratu
i
ta, de modo que possa gozar da isenção do pagamento das custas e despesas processuais, entendo que devem ser avaliados pelo Juízo da Execução, conforme entendimento da Jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVO DESTACADO ESTANDO EM CONSONÂNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DOSIMETRIA. ADEQUAÇÃO.
GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DE CUSTAS. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.
RECURSO DESPROVIDO. A palavra da vítima assume destacado relevo nos processos de violência doméstica, mormente quando em consonância com outros elementos de prova juntados aos autos. As circunstâncias judiciais permitem a exasperação da pena quando revelam que os fatos praticados desbordam os limites do tipo penal genericamente construído pelo legislador. É de competência do juízo das execuções penais a análise da gratuidade da justiça e a isenção das custas processuais. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048198847252, Relator: WILLIAM SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de julgamento: 05/05/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ROUBO. CONDENAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. CONCURSO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NESTA CORTE POR OCASIÃO DO JULGAMENTO ERESP N.º 1.154.752/RS. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL FECHADO. IMPROPRIEDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O pedido de revogação da pena pecuniária não pode ser acolhido, tendo em vista a obrigatoriedade de sua aplicação cominada cumulativamente ao delito, porém, a isenção pode ser avaliada em sede de execução, quando o estado de pobreza do Agravante será estimado, adequando-se o valor da pena às suas condições financeiras.
2. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, após o julgamento do
ERESP N.º 1.154.752/RS,
pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas circunstâncias. 3. Agravo regimental parcialmente provido para refrmar o acórdão impugnado, tão somente no tocante da dosimetria à pena, reduzindo a reprimenda do Agravante, e fixando em seu mínimo estabelecido em lei, qual seja, 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, bem como estabelecer o regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena reclusiva imposta ao Condenado. (AgRg no AREsp 152.151/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 12/03/2013).

Neste sentido,
CONHEÇO DO RECURSO e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
tão somente para valorar de forma neutra a circunstância judicial referente aos motivos do crime, mantendo, no entanto, a pena no patamar fixado na sentença, qual seja, 11 meses e 15 dias, nos termos acima expostos.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0015863-86.2019.8.08.0048

APELANTE: DAVID DA SILVA SCHMILDT

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
LEI MARIA DA PENHA
E ART. 232, ECRIAD
.
LESÃO
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PROVA NOS AUTOS.
DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Sobre as lesões sofridas pela vítima,
a autoria e a materialidade restaram
comprova
das

pelo Boletim de Ocorrência,

L
audo
P
ericial
, interrogatório da testemunha colhido em sede policial, bem como os depoimentos prestados em juízo
.

2.
N
as infrações penais desta natureza, no contexto de violência de gênero contra a mulher, geralmente cometidas na clandestinidade, a palavra da vítima assume fundamental importância à elucidação dos fatos, especialmente quando confirmada pelos demais elementos probatórios constantes dos autos.

3.
Ademais, restou caracterizada a intenção do apelante em ofender a integridade física da vítima, especialmente considerando a agressividade dos atos (socos na cabeça, puxões de cabelo e jogando-a no chão), não sendo viável, portanto, a desclassificação para a contravenção de vias de fato, até mesmo porque não foi cabalmente comprovado nos autos as agressões mútuas.

4.
No que se refere a dosimetria da pena referente ao
s
crime
s
(art. 129, §9º, CP,
e art. 232, ECRIAD
), vejo que o d. magistrado valorou negativamente as circunstâncias
judiciais
referentes a culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

5. A
circunstância judicial relativa aos motivos, de fato, não pode ser negativamente valorada, até mesmo porque o d. magistrado não a justificou. No entanto, entendo que o recorte da circunstância judicial referente aos motivos não deve influir na pena base pois, como pode ser observado, houve a valoração negativa de outras circunstâncias, e a pena-base foi exasperada em apenas um mês, mostrando-se, portanto, suficiente para a reprovabilidade do caso.

6.
N
esse sentido, n
ão custa relembrar que “
pode o eg. Tribunal de origem, mesmo após afastada circunstância judicial indevidamente negativada, manter a pena-base no patamar fixado pelo d. Juízo de primeiro grau, atribuindo maior valor as outras circunstâncias desfavoráveis, em razão do efeito devolutivo amplo da apelação
”. (HC n. 389.798/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 30/6/2017.)

7.
P
or fim, quanto ao pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratu
i
ta, de modo que possa gozar da isenção do pagamento das custas e despesas processuais, entendo que devem ser avaliados pelo Juízo da Execução, conforme entendimento da Jurisprudência

8
.
Recurso conhecido e
parcialmente provido
.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

DAR
-LHE
PARCIAL

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 01 de fevereiro de 2023.

RELATOR