Tribunal: TJES
Processo: 0000582-18.2021.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇ
ÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
CORRUPÇÃO DE MENORES. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. REDUÇÃO DAS PENAS-BASE. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA
S
PENA
S
FACE
AS
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
E MENORIDADE RELATIVA.
CABIMENTO.
ADOÇÃO DA RAZÃO DE 1/6 (UM SEXTO).
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006.
INVIABILIDADE.
DEDICAÇÃO DO
S
AGENTE
S
A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ABRANDAMENTO DO REGIME CARCERÁRIO INICIAL. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
INVIABILIDADE.
CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Comprovadas a materialidade e a autoria quanto ao crime de tráfico, não há que se falar em absolvição.

2. Os testemunhos dos policiais militares responsáveis pela abordagem, desde que coerentes com o acervo probatório, são aptos a alicerçar o decreto condenatório.

3. O delito de corrupção de menores é de natureza formal, sendo prescindível a comprovação da efetiva corrupção dos adolescentes, conforme jurisprudência pacífica e Súmula nº 500, do STJ.

4. A comprovação da menoridade do agente inimputável, para efeitos penais, pode ser feita através de qualquer documento hábil, em especial quando este não deixa margem para dúvidas sobre a idade do adolescente infrator.

5. Devem ser reanalisadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, se estas foram, equivocadamente, analisadas de forma desfavorável aos acusados.

6. Embora ausente previsão legal acerca do
quantum
mínimo e máximo de redução da pena em razão da incidência das atenuantes, o decréscimo da pena em fração aquém a 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta, inexistente no caso em apreço.

7. Comprovado que os réus vinham se dedicando a atividade criminosa relacionada ao tráfico, inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Precedentes do STJ.

8. Embora os apelantes sejam tecnicamente primários e as reprimendas carcerárias, somadas, não ultrapassem oito anos de reclusão, o regime inicial fechado é o mais adequado para a reprovação dos delitos, tendo em vista a variedade, quantidade e maior nocividade de duas das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias do flagrante e o envolvimento de adolescente na traficância, que evidenciam a dedicação criminosa (inteligência do art. 42 da Lei de Drogas c/c os arts. 59 e 33 do CP). Precedente do STJ.

9. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do óbice objetivo previsto no art. 44, I, do CP (
quantum
de reprimenda carcerária imposta).

10. Tendo em vista que o processo se encontra pronto para julgamento, e persistindo os motivos ensejadores da prisão preventiva decretada, fundamentadamente declinados na sentença, incabível a concessão do direito de recorrer em liberdade.

11. Incabível a análise do pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução.

12.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000582-18.2021.8.08.0017

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ERIC LIMA DE SOUSA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO -
JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
CORRUPÇÃO DE MENORES. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. REDUÇÃO DAS PENAS-BASE. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA
S
PENA
S
FACE
AS
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
E MENORIDADE RELATIVA.
CABIMENTO.
ADOÇÃO DA RAZÃO DE 1/6 (UM SEXTO).
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006.
INVIABILIDADE.
DEDICAÇÃO DO
S
AGENTE
S
A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ABRANDAMENTO DO REGIME CARCERÁRIO INICIAL. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
INVIABILIDADE.
CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Comprovadas a materialidade e a autoria quanto ao crime de tráfico, não há que se falar em absolvição.

2. Os testemunhos dos policiais militares responsáveis pela abordagem, desde que coerentes com o acervo probatório, são aptos a alicerçar o decreto condenatório.

3. O delito de corrupção de menores é de natureza formal, sendo prescindível a comprovação da efetiva corrupção dos adolescentes, conforme jurisprudência pacífica e Súmula nº 500, do STJ.

4. A comprovação da menoridade do agente inimputável, para efeitos penais, pode ser feita através de qualquer documento hábil, em especial quando este não deixa margem para dúvidas sobre a idade do adolescente infrator.

5. Devem ser reanalisadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, se estas foram, equivocadamente, analisadas de forma desfavorável aos acusados.

6. Embora ausente previsão legal acerca do
quantum
mínimo e máximo de redução da pena em razão da incidência das atenuantes, o decréscimo da pena em fração aquém a 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta, inexistente no caso em apreço.

7. Comprovado que os réus vinham se dedicando a atividade criminosa relacionada ao tráfico, inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Precedentes do STJ.

8. Embora os apelantes sejam tecnicamente primários e as reprimendas carcerárias, somadas, não ultrapassem oito anos de reclusão, o regime inicial fechado é o mais adequado para a reprovação dos delitos, tendo em vista a variedade, quantidade e maior nocividade de duas das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias do flagrante e o envolvimento de adolescente na traficância, que evidenciam a dedicação criminosa (inteligência do art. 42 da Lei de Drogas c/c os arts. 59 e 33 do CP). Precedente do STJ.

9. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do óbice objetivo previsto no art. 44, I, do CP (
quantum
de reprimenda carcerária imposta).

10. Tendo em vista que o processo se encontra pronto para julgamento, e persistindo os motivos ensejadores da prisão preventiva decretada, fundamentadamente declinados na sentença, incabível a concessão do direito de recorrer em liberdade.

11. Incabível a análise do pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução.

12.
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000582-18.2021.8.08.0017
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ERIC LIMA DE SOUSA, RENATO GOMES FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO DUTRA MAGALHAES - ES23356-A
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO DUTRA MAGALHAES - ES23356-A

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ERIC LIMA DE SOUZA
e
R
ENATO GOMES FERREIRA
, contra a r. sentença de fls. 95/103, proferida pela Juíza de Direito da 2ª Vara de Domingos Martins/ES, que, julgando parcialmente procedente a denúncia, ABSOLVEU os acusados do delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06), e os CONDENOU pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06), e, corrupção de menores (art. 244-B, da Lei 8.069/90), em concurso material (art. 69, CP), às penas, respectivamente, de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 800 (oitocentos) dias-multa, e 09 (nove) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 800 (oitocentos) dias-multa.

A defesa, comum a ambos os réus, nos termos das razões apresentadas às fls. 121/129, requer:

[1] a absolvição do apelante ERIC em relação ao crime de tráfico drogas, por insuficiência probatória;

[2] a absolvição de ambos os réus pelo crime do artigo 244-B do ECRIAD, sob o argumento de inexistência de comprovação da menoridade;

[3] a fixação das penas-base do crime de tráfico de drogas nos mínimos legais;

[4] o aumento de redução de pena do apelante RENATO, pela atenuante da confissão espontânea, já reconhecida na sentença;

[5] o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado ao réu ERIC, com consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;

[6] o abrandamento do regime inicial fixado para os réus;

[7] a concessão do direito do recorrente RENATO recorrer em liberdade; e, por fim,

[8] a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

Quanto aos fatos, narra a denúncia, em síntese, que, no dia 18/06/2021, em São Bento, Domingos Martins, os apelantes e o adolescente C. C. R. mantiveram em depósito, transportaram, trouxeram contigo, guardaram drogas ilícitas destinadas ao comércio e distribuição.

Segundo a exordial, as substâncias foram identificadas como maconha (em uma quantidade de cerca de 50 buchas), cocaína (uma porção de 10 pinos) e crack (dividida em duas porções, sendo uma porção de uma pedra e outra porção de 70 pedras).

Consta que, na ocasião do flagrante, foram apreendidos também, um alto valor em dinheiro (R$ 1.446.65) e um rádio comunicador.

Q
uanto a
o
pedido de
absolvição em relação ao crime de tráfico drogas
, tenho que não merece prosperar, uma vez que a materialidade e autoria do crime são incontroversas, e, encontram-se comprovadas pelo Boletim Unificado de fls. 04/09 (IP em anexo), pelo Auto de Apreensão de fl. 18/18-v (IP em anexo), pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 20/20-v (IP em anexo), pelo Laudo de Exame Químico de fls. 35/36, bem como pela prova oral colhida em juízo, sobretudo, pelas declarações prestadas pelos policiais militares que realizaram a abordagem, quais sejam, PM MARCELO SPESSEMILLI FACCHINI e PM KESIA WOTKOSKI ELLER, os quais foram incisivos para o deslinde da questão (mídia de fl. 79).

Neste ponto, os policiais narraram que, diante das diversas denúncias anônimas, lograram êxito na localização do menor C. C. R., na posse de drogas, e, posteriormente, apreensão em poder dos réus ERIC e RENATO (réu confesso), de substancial quantidade e diversidade de drogas, apetrechos comumente utilizados por traficantes, como ácido bórico e rádio comunicador, bem como valores em dinheiro, R$ 1.446,65 (mil quatrocentos e quarenta e seis reais e sessenta e cinco centavos).

Quanto à validade dos depoimentos dos policiais, esposo entendimento de que, em delitos como os de tráfico de drogas, os seus depoimentos constituem prova de suma importância para embasar a condenação, exatamente por se tratar de crime perpetrado às escondidas, clandestinamente.

Não tendo a defesa indicado prova que pudesse conduzir ao descrédito da palavra dos militares, não há porque desmerecer seus testemunhos.

Quanto ao pedido
de absolvição do crime
de corrupção de menores
, sob o argumento de não ter restado comprovado a menoridade da adolescente, também não vislumbro a possibilidade de seu acolhimento, vez que a idade de C. C. R. restou devidamente comprovada pelo “Auto de Qualificação e Informação de Adolescente” de fl. 12/12-v (tendo 17 anos a época dos fatos), o qual foi devidamente assinado pela Delegada de Polícia, detentora de fé pública.

Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, para a comprovação da materialidade do delito do artigo 244-B da Lei nº 8.069/90, basta a existência de qualquer documento idôneo, portador de fé pública.

Vale lembrar, também, que o delito de corrupção de menores é de natureza formal, sendo prescindível a comprovação da efetiva corrupção dos adolescentes, conforme jurisprudência pacífica e Súmula nº 500, do STJ.

Quanto à dosimetria das penas,
tenho que estas merecem pontuais reparos, pelo que passo a reestruturá-las em conjunto.

Em relação ao crime de tráfico
, verifico que a Magistrada fixou as penas-base em 09 (nove) anos de reclusão e multa, considerando em desfavor dos réus, as circunstâncias judiciais da “culpabilidade”, dos “antecedentes”, dos “motivos”, das “circunstâncias” e das “consequências” do crime.

No delito em análise, entendo que a “culpabilidade”, assim considerada como fundamento da pena ou, mais especificamente, à imputabilidade, não possui nada que possa elevar o grau de reprovabilidade da conduta dos apelantes para além do intrínseco ao próprio tipo penal.

Por outro lado, quanto aos “antecedentes”, verifico que também não desfavorecem os acusados. Isso porque, conforme bem enfatizou a Procuradoria de Justiça, “
ao compulsar os processos referenciados pel
a Magistrada
a quo para negativar os antecedentes de ambos os réus (fls. 05/07), constatamos que a ação de nº 0000410-76.2021.8.08.0017, promovida em desfavor do acusado ERIC, ainda não transitou em julgado. De igual forma ocorre com o acusado RENATO, posto que o processo de nº 0009862-74.2016.8.08.0021 foi extinto pela prescrição da pretensão punitiva e o de nº 0001294-81.2020.8.08.0004 ainda não possui certidão de trânsito em julgado. Assim, inviável a negativação dos antecedentes dos réus
”.

Os “motivos” do crime também são favoráveis aos acusados, já que não apresentaram nada de extraordinário, sendo a fundamentação utilizada na r. sentença inerente ao tipo penal violado.

Outrossim, as “consequências” do delito não se mostraram piores do que aquelas do crime de tráfico de drogas, não devendo este elemento ser visto como desfavorável, neste exame.

Todavia, coadunando com a fundamentação da sentença, julgo que as “circunstâncias” delitivas, de fato, desfavorecem os recorrentes, já que o crime ocorria em local pacato, retirando a tranquilidade da comunidade local, que se viu cercada e insegura pelo tráfico de drogas promovido pelos réus.

Por outro lado, ante a quantidade e natureza das drogas apreendidas (sendo grande parte delas de natureza altamente lesiva) - crack (71 pedras), cocaína (10 pinos) e maconha (50 buchas) -, considero este objeto desfavorável, na primeira etapa (art. 42 da Lei de Drogas).

Em assim sendo, considerando a desfavorabilidade das circunstâncias delitivas e o teor negativo da quantidade e natureza dos tóxicos encontrados (art. 42, da Lei 11.343/06), redimensiono as penas-base dos acusados, estabelecendo-as acima do mínimo legal, fixando-as, de forma idêntica, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 760 (setecentos e sessenta) dias-multa.

Na segunda fase, de igual modo, a sentença merece reforma. Isso porque, embora devido o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea (em relação ao réu RENATO) e da menoridade relativa (em relação ao réu ERIC), a adoção de
quantum
de diminuição de pena superior a 1/6 (um sexto), salvo melhor juízo, à míngua de motivação idônea, não se mostra escorreito.

Destaco que o STJ tem entendimento firmado de que, embora ausente previsão legal acerca do
quantum
mínimo e máximo de redução da pena em razão da incidência de atenuantes, o decréscimo da pena menor que 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta.

Assim, reduzo as reprimendas à usual fração de 1/6 (um sexto), fixando-as provisoriamente em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Na terceira etapa, busca a defesa a aplicação da minorante do tráfico.

Entretanto, entendo que os acusados não fazem
jus
ao referido benefício, em que pese sejam tecnicamente primários.

Isso porque, a meu ver, a quantidade e variedade dos entorpecentes arrecadados, somada à apreensão de apetrechos comumente típicos do tráfico habitual (ácido bórico e rádio comunicador), aliada, ainda, às demais circunstâncias que envolveram o delito, permitem a conclusão, para além de dúvida razoável, da dedicação dos apelantes a essa atividade criminosa.

Neste sentido, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental em Recurso Especial de nº 1.945.249/PR, de relatoria do e. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, ocorrido em 22 de fevereiro de 2022.

Não é demais lembrar que os acusados possuem sentença condenatória, ainda pendente de trânsito em julgado, também por crime de tráfico de drogas, sendo possível inferir-se que não se tratam traficantes principiantes.

Dessa forma, a mencionada benesse deve, de fato, ser afastada e, não havendo causas de aumento de pena a serem consideradas, fica concretizada a reprimenda dos acusados no patamar de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

E
m relação ao crime de corrupção de menores
, verifico que a Magistrada fixou as penas-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e multa, considerando em desfavor dos réus, apenas a circunstância judicial dos “antecedentes”, o que, todavia, conforme visto acima, não são maculados, na medida em que as condenações criminais apontadas na sentença, não servem para valorar negativamente esta circunstância judicial, eis que pendentes de trânsito em julgado.

Assim, na primeira fase, considerando a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais, estabeleço as penas-base nos mínimos legais, a saber, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão mínima.

Na segunda fase, conquanto presentes as atenuantes da confissão espontânea (em relação ao réu RENATO) e da menoridade relativa (em relação ao réu ERIC), as penas não comportam redução, vez que já se encontram no mínimo legal e não podem ir aquém desse patamar, em respeito a Súmula 231 do STJ. Assim, as penas provisórias ficam inalteradas.

Na terceira fase, não incidem causas de diminuição nem de aumento de pena, pelo que as reprimendas se consolidam em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão mínima.

Por fim, devidamente reconhecido o concurso material (art. 69 do CP), ficam as reprimendas somadas e concretizadas em
07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa
, à razão unitária mínima.

Quanto ao regime inicial
, consoante recomenda a jurisprudência consolidada do STJ,
permanece o fechado
, pois os dados concretos dos autos, em especial a quantidade e variedade de drogas apreendidas, a maior nocividade de duas delas, as circunstâncias das prisões dos réus, bem como o envolvimento de adolescente na traficância, impõem maior rigor na apreciação da conduta delituosa e, por conseguinte, exige resposta penal mais severa.

Nesse sentido:

(...)
No que tange ao estabelecimento do regime inicial de fechado, verifica-se, no caso, que a dedicação a atividade criminosa, com base na quantidade de droga apreendida e nas circunstâncias da prisão foram consideradas na terceira fase da dosimetria da pena para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado. Desse modo, sendo tal circunstância desfavorável, impede a fixação do regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, do art. 42 da Lei n. 11.343/06.
(...)” (
STJ
, HC 458.693/SP,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018
) – destaquei.

Assim, embora os réus sejam tecnicamente primários e a penas aplicadas sejam inferiores a 8 (oito) anos, revela-se adequado a manutenção do regime prisional fechado para o cumprimento das penas reclusivas, em observância ao disposto nos artigos 33, §2º e §3º, c/c artigo 59, ambos do Código Penal, bem como o artigo 42 da Lei 11.343/2006.

Quanto ao pedido de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos
, razão não assiste à Defesa, em virtude do
quantum
das penas (superiores a 04 anos), nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

N
o tocante a
concessão do direito de recorrer em liberdade
, tenho que não comporta acolhimento, considerando que o processo já se encontra em fase de julgamento e a apelação não é via própria para postular tal direito.

Ademais, os réus permaneceram presos durante toda instrução criminal, subsistindo os motivos que ensejaram suas segregações cautelares, com base no artigo 312 do Código de Processo Penal (necessárias para a garantia da ordem pública), conforme decidiu a Magistrada.

Q
uanto ao

requerimento de concessão da justiça gratuita
, tenho que inviável, pois, a condenação ao pagamento das custas, decorre de determinação legal (artigo 804 do CPP), devendo ser feito junto ao Juízo da Execução, que possui melhores condições de avaliar a capacidade financeira dos condenados.

Com tais considerações, voto no sentido de
D
AR
PARCIAL PROVIMENT
O AO RECURSOS
para readequar as penas dos réus para 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, à razão unitária mínima. Mantenho, quanto ao mais, a r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator quanto ao parcial provimento dos recursos.