Tribunal: TJES
Processo: 0041660-25.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário; Enriquecimento ilícito; Improbidade Administrativa; Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-03-17

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS – AFASTADA A PRESCRIÇÃO – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO DOS AGENTES – NÃO COMPROVAÇÃO DE VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE LESAR OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSOS PROVIDOS.

1)
Considerando o entendimento sedimentado pelo STF no sentido de que a lei nova não retroage no tocante à prescrição inicial e nem à prescrição intercorrente, não há que se falar em fluência de prazo prescricional
in casu
, mesmo que os fatos imputados a
Luiz Paulo
e às empresas
Paiva Indústria e Comércio Ltda
e
Hada Comércio e Confecções Ltda
remontem ao ano de 2003. O então Prefeito de Vitória deixou o cargo eletivo que ocupava em 31 de dezembro de 2004 e a ação por ato de improbidade foi ajuizada em 13 de novembro de 2008, portanto dentro do prazo prescricional inicial vigente à época, já que segundo a antiga redação do art. 23, inciso I, da LIA, as ações por ato de improbidade podiam ser propostas “até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função gratificada”.

Outrossim, na data de início da vigência
da lei nova (26 de outubro de 2021) começou a fluir o primeiro lapso quadrienal da prescrição intercorrente, de modo que apenas em 26 de outubro de 2025 é que poder-se-ia cogitar a incidência da prescrição no feito
sub examine
, caso não advenha nenhum dos marcos
interruptivos a que alude o art. 23, §4º, da Lei nº 8.429/92.

2)
A partir da vigência da Lei nº 14.230/2021, não há tipo culposo de improbidade administrativa. Funcionando os Tribunais de Segundo Grau (Tribunais de Justiça Estaduais e Tribunais Regionais Federais) como última Instância Revisora de provas, autorizada a espiolhar os autos e a rever toda a matéria debatida ao longo do processo, tenho que o desaparecimento de um tipo ímprobo enquanto o processo ainda está submetido à Segunda Instância faz desaparecer, também, a possibilidade de punição dele decorrente. A superveniência de lei nova que deixa de considerar como ímproba determinada conduta produz efeitos retroativos, na exata medida em que desfaz a própria roupagem jurídica da improbidade que recaía sobre determinada conduta. Dito de outro modo, a partir da vigência da norma, ainda que um comportamento possa continuar sendo reputado irregular, já não poderá ensejar a condenação em quaisquer das sanções previstas da Lei nº 8.429/92.

3)
Inexistindo,
in casu
, prova do dolo dos requeridos, não há como imputar a eles a prática de ato ímprobo por violação aos princípios da Administração Pública, na exata medida em que “somente haverá improbidade administrativa, na aplicação [do art. 11, da Lei nº 8.429/92], quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa” (art. 11, §1º, da LIA), sendo certo que inexiste,
in casu
, sequer alegação, muito menos demonstração de que tenha havido uma conduta administrativa especificamente orientada para favorecer uma ou outra empresa ou para lesar os postulados da Administração Pública.

4) Recursos providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0041660-25.2008.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SANDRA SONIA NUNES DA COSTA e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

O
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
ajuizou ação por ato de improbidade administrativa aduzindo que o Tribunal de Contas Estadual detectou “gravíssimas irregularidades” na gestão do então Prefeito de Vitória,
Luiz Paulo Velloso Lucas
, supostamente praticadas no ano de 2003.

Narrou o
Parquet
que, em três distintos certames licitatórios, todos viciados de alguma maneira, as empresas
Paiva Indústria e Comércio Ltda
, bem como seus sócios
Marcelo Augusto Paiva
e
Lucie Venturotti Paiva
;
Hada Comércio e Confecções Ltda
, bem como suas sócias
Rosiely Lucia Romanha
e
Sandra Sônia Nunes da Costa
;
Fornecedora Comercial Mar Ltda
, bem como seus sócios
Itamar José Vallandro
,
Arlei Vallandro
,
Honoraldo Vallandro
e
João Gregório Vallandro
; e
Fio e Ferro Materiais, Serviços e Construções Ltda
, bem como seus sócios
Renato Viana Maia
,
Guimas Pereira
e
Cerise Miranda Simões
praticaram atos previstos nos “arts. 10 incisos I, VII, VIII, IX X, XI, XII, e 11, I, II e IV ambos da Lei nº 8.429/92” (fl. 22).

Ultimada a etapa instrutória, pôs-se o Juízo
a quo
a julgar improcedentes as pretensões vestibulares em relação aos réus
Fornecedora Comercial Mar Ltda
,
Itamar José Vallandro
,
Arlei Vallandro
,
Honoraldo Vallandro
,
João Gregório Vallandro
,
Fio e Ferro Materiais, Serviços e Construções Ltda
,
Renato Viana Maia
,
Guimas Pereira
e
Cerise Miranda Simões
já que não foi demonstrada nenhuma ilicitude no procedimento licitatório de que participaram (carta convite nº 08/03), cujo valor contratado observou o limite legal vigente à época (contratação menor do que R$80.000,00 – oitenta mil reais). Em que pese intimado, o Órgão Ministerial não interpôs recurso quanto a este capítulo da sentença, de modo que – a essa altura – é trânsito em julgado o édito que absolveu os indigitados réus.

No que concerne ao então Prefeito Municipal, bem como às empresas
Paiva Indústria e Comércio Ltda
e
Hada Comércio e Confecções Ltda
e seus sócios, a Instância
a quo
reconheceu não haver prova de dano ao erário, mas assentou que as licitações de que participaram (respectivamente carta convite nº 06/03 e pregão nº 75/03) houve lesão a princípios da Administração Pública, capazes de condená-los às sanções que foram assim arbitradas:

“[...] Pelo exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL
para, via reflexa:

- CONDENAR O REQUERIDO

LUIZ PAULO VELLOSO LUCAS
nas seguintes sanções:

a) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; b) ressarcimento integral do dano; c) pagamento de multa equivalente a 05 (cinco) vezes a remuneração mensal recebida à época dos fatos; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos, com fundamento no artigo 12, II e III, da Lei 8.429/1992.

- CONDENAR OS REQUERIDOS

MARCELO AUGUSTO PAIVA, LUCIE VENTUROTTI PAIVA, ROSIELY LÚCIA ROMANHA e SANDRA SÔNIA NUNES DA COSTA
nas seguintes sanções: a) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; b) ressarcimento integral do dano; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos, com fundamento no artigo 12, II e III, da Lei 8.429/1992.

- CONDENAR AS REQUERIDAS PAIVA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e HADA COMÉRCIO E CONFECÇÕES LTDA
nas seguintes sanções: a) ressarcimento integral do dano; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos, com fundamento no artigo 12, II, da Lei 8.429/1992.

Em razão da sucumbência,
CONDENO
os réus ao pagamento das despesas processuais
pro rata
. Não há incidência de honorários advocatícios em razão da atuação institucional do Ministério Público.”

Contra o édito recorreram
Luiz Paulo Velloso Lucas
,
Sandra Sônia Nunes da Costa
e
Paiva Indústria e Comércio Ltda.
Todos reiteraram suas teses defensivas, salientaram a total falta de provas de que tivessem agido com dolo de lesar a Administração. Destacaram que os contratos foram todos cumpridos e que, ainda que o contrato social das empresas não contivesse exatamente os objetos que foram contratados, as sociedades empresariais tinham ampla experiência nos ramos que atuaram sendo que, em 2003, não era comum que todas as empresas tivessem os ramos pormenorizados no estatuto social. O ex-Prefeito mencionou ser parte ilegítima para figurar na contenda, já que os procedimentos licitatórios foram conduzidos por diferentes Secretários Municipais, sendo que a carta convite nº 06/03 (cujo objeto era a contratação de mão-de-obra caracterizada para apoio operacional em desfile das escolas de samba) foi gerida pela “Secretaria Municipal de Serviço do Município de Vitória, provocada pela Secretaria Municipal de Cultura”, ao passo em que pregão nº 75/03 (destinado à confecção de uniforme para uso dos Agentes e Analistas de Trânsito) foi deflagrado pela Secretaria Municipal de Transporte e Infra Estrutura Urbana, sem participação ou ingerência do então Chefe do Executivo local. Os apelantes aludiram, ainda, à possível prescrição da ação originária, fazendo referência aos novéis dispositivos da Lei nº 14.230/21.

É o relatório.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

ACOMPANHO
A
E. DESEMBARGADOR
A
RELATOR
A
PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

V O T O

O
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
ajuizou ação por ato de improbidade administrativa aduzindo que o Tribunal de Contas Estadual detectou “gravíssimas irregularidades” na gestão do então Prefeito de Vitória,
Luiz Paulo Velloso Lucas
, supostamente praticadas no ano de 2003.

Narrou o
Parquet
que, em três distintos certames licitatórios, todos viciados de alguma maneira, as empresas
Paiva Indústria e Comércio Ltda
, bem como seus sócios
Marcelo Augusto Paiva
e
Lucie Venturotti Paiva
;
Hada Comércio e Confecções Ltda
, bem como suas sócias
Rosiely Lucia Romanha
e
Sandra Sônia Nunes da Costa
;
Fornecedora Comercial Mar Ltda
, bem como seus sócios
Itamar José Vallandro
,
Arlei Vallandro
,
Honoraldo Vallandro
e
João Gregório Vallandro
;

e
Fio e Ferro Materiais, Serviços e Construções Ltda
, bem como seus sócios
Renato Viana Maia
,
Guimas Pereira
e
Cerise Miranda Simões
praticaram atos previstos nos “arts. 10 incisos I, VII, VIII, IX X, XI, XII, e 11, I, II e IV ambos da Lei nº 8.429/92” (fl. 22).

Ultimada a etapa instrutória, pôs-se o Juízo
a quo
a julgar improcedentes as pretensões vestibulares em relação aos réus
Fornecedora Comercial Mar Ltda
,
Itamar José Vallandro
,
Arlei Vallandro
,
Honoraldo Vallandro
,
João Gregório Vallandro
,
Fio e Ferro Materiais, Serviços e Construções Ltda
,
Renato Viana Maia
,
Guimas Pereira
e
Cerise Miranda Simões
já que não foi demonstrada nenhuma ilicitude no procedimento licitatório de que participaram (carta convite nº 08/03), cujo valor contratado observou o limite legal vigente à época (contratação menor do que R$80.000,00 – oitenta mil reais). Em que pese intimado, o Órgão Ministerial não interpôs recurso quanto a este capítulo da sentença, de modo que – a essa altura – é trânsito em julgado o édito que absolveu os indigitados réus.

No que concerne ao então Prefeito Municipal, bem como às empresas
Paiva Indústria e Comércio Ltda
e
Hada Comércio e Confecções Ltda
e seus sócios, a Instância
a quo
reconheceu não haver prova de dano ao erário, mas assentou que as licitações de que participaram (respectivamente carta convite nº 06/03 e pregão nº 75/03) houve lesão a princípios da Administração Pública, capazes de condená-los às sanções que foram assim arbitradas:

“[...] Pelo exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL
para, via reflexa:

- CONDENAR O REQUERIDO

LUIZ PAULO VELLOSO LUCAS
nas seguintes sanções:

a) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; b) ressarcimento integral do dano; c) pagamento de multa equivalente a 05 (cinco) vezes a remuneração mensal recebida à época dos fatos; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos, com fundamento no artigo 12, II e III, da Lei 8.429/1992.

- CONDENAR OS REQUERIDOS

MARCELO AUGUSTO PAIVA, LUCIE VENTUROTTI PAIVA, ROSIELY LÚCIA ROMANHA e SANDRA SÔNIA NUNES DA COSTA
nas seguintes sanções: a) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; b) ressarcimento integral do dano; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos, com fundamento no artigo 12, II e III, da Lei 8.429/1992.

- CONDENAR AS REQUERIDAS PAIVA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e HADA COMÉRCIO E CONFECÇÕES LTDA
nas seguintes sanções: a) ressarcimento integral do dano; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos, com fundamento no artigo 12, II, da Lei 8.429/1992.

Em razão da sucumbência,
CONDENO
os réus ao pagamento das despesas processuais
pro rata
. Não há incidência de honorários advocatícios em razão da atuação institucional do Ministério Público.”

Contra o édito recorreram
Luiz Paulo Velloso Lucas
,
Sandra Sônia Nunes da Costa
e
Paiva Indústria e Comércio Ltda.
Todos reiteraram suas teses defensivas, salientaram a total falta de provas de que tivessem agido com dolo de lesar a Administração. Destacaram que os contratos foram todos cumpridos e que, ainda que o contrato social das empresas não contivesse exatamente os objetos que foram contratados, as sociedades empresariais tinham ampla experiência nos ramos que atuaram sendo que, em 2003, não era comum que todas as empresas tivessem os ramos pormenorizados no estatuto social. O ex-Prefeito mencionou ser parte ilegítima para figurar na contenda, já que os procedimentos licitatórios foram conduzidos por diferentes Secretários Municipais, sendo que a carta convite nº 06/03 (cujo objeto era a contratação de mão-de-obra caracterizada para apoio operacional em desfile das escolas de samba) foi gerida pela “Secretaria Municipal de Serviço do Município de Vitória, provocada pela Secretaria Municipal de Cultura”, ao passo em que pregão nº 75/03 (destinado à confecção de uniforme para uso dos Agentes e Analistas de Trânsito) foi deflagrado pela Secretaria Municipal de Transporte e Infra Estrutura Urbana, sem participação ou ingerência do então Chefe do Executivo local. Os apelantes aludiram, ainda, à possível prescrição da ação originária, fazendo referência aos novéis dispositivos da Lei nº 14.230/21.

- DA PRESCRIÇÃO -

A Lei nº 14.230, vigente desde 26 de outubro de 2021, alterou de modo substancial as disposições da Lei nº 8.429/92, sendo intitulada como a “nova lei de improbidade administrativa”. A norma, originada do Projeto de Lei nº 10.887/2018
[1]
, de autoria do Deputado Roberto Lucena (PODE-SP), tramitou em regime de urgência e recebeu
subemenda substitutiva global oferecida pelo Relator, Deputado Carlos Alberto Zarattini (PT-SP), que, dentre outras providências, alterou prazo e parâmetros da prescrição ordinária, bem como criou a figura da prescrição intercorrente nas ações por ato de improbidade.

Durante os debates nas duas casas legislativas, a questão afeta à retroatividade das normas relacionadas à prescrição foi aventada, havendo manifestações de Deputados e Senadores contrárias à possibilidade de retroação dos dispositivos
[2]
, e outras que pretendiam justamente explicitar a eficácia retroativa do novel regramento
[3]
.

Ao cabo dos discursos, contudo, a lei sancionada pela Presidência da República nada dispôs acerca da eventual retroatividade das modificações legislativas, de modo que coube ao Poder Judiciário – por meio de tese vinculante recentemente firmada pela Suprema Corte (tema 1199) – dizer o direito aplicável à espécie (
iura novit curia
). Esmiúço, com o vagar que a matéria requer.

Em linhas gerais, a nova lei unificou o prazo prescricional ordinário/inicial, estabelecendo que – quer sejam os réus agentes políticos, servidores efetivos, servidores comissionados, temporários ou particulares – os legitimados ativos
[4]
têm até
08 (oito) anos para propor a ação por ato de improbidade, a contar da data do fato ou,
no caso das infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência (art. 23,
caput
, da LIA).

Além de modificar a prescrição do direito de ação, a Lei nº 14.230/21 criou a figura da prescrição intercorrente nas ações por ato ímprobo, estabelecendo cinco possíveis marcos interruptivos do referido instituto (quais sejam: o
ajuizamento da ação de improbidade administrativa; a publicação da sentença condenatória; a publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência; a publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência e a publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência).

À vista do silêncio legislativo em relação à retroatividade dessas novéis normas, exsurgiram entendimentos absolutamente discrepantes acerca do tema, tendo o excelso Supremo Tribunal Federal cuidado de firmar as seguintes teses vinculantes:

“Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a presente ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencidos, parcialmente e nos termos de seus respectivos votos, os Ministros André Mendonça, Nunes Marques, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: '1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei'. Redigirá o acórdão o Relator. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.8.2022.”

Considerando o entendimento sedimentado pelo STF no sentido de que a lei nova não retroage no tocante à prescrição inicial e nem à prescrição intercorrente, não há que se falar em fluência de prazo prescricional
in casu
, mesmo que os fatos imputados a
Luiz Paulo
e às empresas
Paiva Indústria e Comércio Ltda
e
Hada Comércio e Confecções Ltda
remontem ao ano de 2003. O então Prefeito de Vitória deixou o cargo eletivo que ocupava em 31 de dezembro de 2004 e a ação por ato de improbidade foi ajuizada em 13 de novembro de 2008, portanto dentro do prazo prescricional inicial vigente à época, já que segundo a antiga redação do art. 23, inciso I, da LIA, as ações por ato de improbidade podiam ser propostas “até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função gratificada”.

Outrossim, na data de início da vigência
da lei nova (26 de outubro de 2021) começou a fluir o primeiro lapso quadrienal da prescrição intercorrente, de modo que apenas em 26 de outubro de 2025 é que poder-se-ia cogitar a incidência da prescrição no feito
sub examine
, caso não advenha nenhum dos marcos
interruptivos a que alude o art. 23, §4º, da Lei nº 8.429/92.

– DO MÉRITO –

Dentre as mais de cem modificações implementadas pelo legislador de reforma na Lei de Improbidade, destaco, além das retrocitadas questões afetas à prescrição, o fato de que foram extirpados do ordenamento os tipos culposos de ato ímprobo, remanescendo possível sanção, nesta espécie de demanda, exclusivamente quando houver prova da prática de conduta dolosa. No mesmo julgamento do
tema 1199, a Excelsa Corte assentou tal premissa, como consta do aresto lançado no
ARE 843.989, cujo teor reproduzo no pertinente excerto:

“[...] 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. [...] Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente”. (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251

DIVULG 09-12-2022

PUBLIC 12-12-2022).

Aliás, em recente análise de medida liminar na ADI nº 7.236, o preclaro Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a constitucionalidade das alterações legislativas deste jaez, assinalando que “a opção do legislador em alterar a LIA com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa – independentemente da concordância ou não com seu mérito – foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, § 4º). [...] A partir da edição da nova Lei 14.230/2021, portanto, o agente público que, culposamente, causar dano ao erário poderá responder civil e administrativamente por ato ilícito, porém não mais por ato de improbidade administrativa; nos termos, inclusive, do artigo 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que dispõe que ‘o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro’, e do Decreto 9.830/2019, que, no art. 12, § 1º, conceitua ‘erro grosseiro’ como aquele ‘manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia’” (Medida cautelar na ADI 7.236/DF, Relator: Min. Alexandre de Moraes, DJe 09/01/2023).

Na esteira da orientação da Suprema Corte, assinalo que as mudanças que afetaram especificamente a tipificação do ato ímprobo retroagem por serem normas mais benéficas (de direito material), à vista do manifesto intuito sancionador que habita a Lei de Improbidade Administrativa. Aliás, a própria Lei nº 14.230/21 cuidou de explicitar, categoricamente, que “aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador” (art. 1º, §4º, da Lei nº 8.429/92), traçando, pois, uma aproximação com o princípio insculpido no art. 5º, XL, da CF/88
[5]
, segundo o qual “
a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
Na mesma senda, a parte final do art. 9, da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada no Brasil pelo Decreto nº 678/92, assim preceitua:

ARTIGO 9

Princípio da Legalidade e da Retroatividade

Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado.

Funcionando os Tribunais de Segundo Grau (Tribunais de Justiça Estaduais e Tribunais Regionais Federais) como última Instância Revisora de provas, autorizada a espiolhar os autos e a rever toda a matéria debatida ao longo do processo, tenho que o desaparecimento de um tipo ímprobo enquanto o processo ainda está submetido à Segunda Instância faz desaparecer, também, a possibilidade de punição dele decorrente. A superveniência de lei nova que deixa de considerar como ímproba determinada conduta produz efeitos retroativos, na exata medida em que desfaz a própria roupagem jurídica da improbidade que recaía sobre determinada conduta. Dito de outro modo, a partir da vigência da norma, ainda que um comportamento possa continuar sendo reputado irregular, já não poderá ensejar a condenação em quaisquer das sanções previstas da Lei nº 8.429/92. O Tribunal da Cidadania, a esse respeito, já vinha decidindo que “A norma administrativa mais benéfica, no que deixa de sancionar determinado comportamento, é dotada de eficácia retroativa” (REsp 1402893/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019), nos mesmos moldes agora assentados pela Excelsa Corte.

Acrescento, a propósito, que a
jurisprudência pátria, de há muito, sinalizava que “a Lei de Improbidade Administrativa não [visava] punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé; [sendo], por isso, necessário o dolo genérico na conduta do agente” (REsp 1512047/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 30/06/2015).
In verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO DECLARADA INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA GRAVE OU DE DOLO NO CASO DOS AUTOS. MERA IRREGULARIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO IMPUGNA TODOS OS FUNDAMENTOS DO DECISUM. CONCORDÂNCIA EXPRESSA DA PARTE RECORRENTE COM O CAPÍTULO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. POSSIBILIDADE DE EXAME DO MÉRITO DA IRRESIGNAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - Esta Corte tem entendimento consolidado segundo o qual, para a configuração de ato de improbidade administrativa, é necessária a análise do elemento subjetivo, qual seja, dolo nas condutas tipificadas nos arts. 9º e 11 ou, ao menos, culpa, quanto às condutas do art. 10, da Lei n. 8.429/92. Outrossim, é cediço que o ato administrativo eivado de improbidade é aquele no qual se verifica uma imoralidade administrativa, qualificada pela potencialidade lesiva a bens e valores públicos tutelados pelo ordenamento jurídico. III - Conforme os precedentes deste Tribunal, a Lei n. 8.429/92, por força, sobretudo, de seu caráter punitivo, não pode ser aplicada a simples condutas de má administração ou meramente irregulares.
IV - No caso, os réus são acusados de contratar, diretamente, empresa para realizar concurso público para admissão de 4 (quatro) servidores para o Conselho Regional de Corretores de Imóveis da 22ª Região após indevida declaração de inexigibilidade de licitação, eis que a competição era viável. Entretanto, de acordo com as circunstâncias fáticas delimitadas no acórdão recorrido, não foi constatada a presença de culpa grave ou de dolo na conduta atribuída aos réus, razão pela qual a absolvição por ato de improbidade administrativa promovida nas instâncias anteriores deve ser mantida. V - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI - Afasta-se a incidência da Súmula n. /182/STJ quando, embora o Agravo Interno não impugne todos os fundamentos da decisão recorrida, a parte recorrente manifesta, expressamente, a concordância com a solução alcançada pelo julgador, desde que o capítulo em relação ao qual a desistência foi manifestada seja independente e não interfira na análise do mérito da irresignação. VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1737075/AL, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 10/09/2018)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE. OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PRESENÇA DE DOLO GENÉRICO E MÁ-FÉ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 2. Além da compreensão de que basta o dolo genérico - vontade livre e consciente de praticar o ato - para configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, este Tribunal Superior exige a nota especial da má-fé, pois a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.
3. No caso, Tribunal a quo, além de constatar a prática de ato de forma livre e consciente (dolo genérico), foi categórico ao afirmar a presença da nota qualificadora da má-fé (desonestidade) na conduta do agente, o que configura o ato de improbidade a ele imputado. Nesse contexto, a revisão dessa conclusão implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso na via eleita, ante o enunciado da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1069262/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)

No mesmo sentido, boa parte da doutrina também já apontava que “Os níveis e tipos de má gestão pública são muito variados e distintos, indicando, por sua vez, a necessidade de pautas de controle igualmente divididas em níveis diferentes, além de evidente variação de intensidade do controle e fiscalização” (OSÓRIO, Fábio Medina.
Teoria da Improbidade Administrativa.
São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007, p. 52).

Nessa senda, as alterações legislativas que recaíram sobre a tipificação de ato ímprobo se puseram a consolidar a compreensão de que somente as condutas dolosas atentam contra a probidade, assim compreendidas as ações executadas a partir da “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 [da LIA], não bastando a voluntariedade do agente” (art. 1º, §2º, da Lei nº 8.429/92), sendo pertinente salientar que “o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa” (art. 1º. §3º, da Lei nº 8.429/92).

Na hipótese
sub examine
, pôs-se a Instância Primeva a condenar os réus pela prática de atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, sem considerar, todavia, a inexistência de provas de que os réus tenham atuado dolosamente, com a vontade livre e consciente de violar as diretrizes administrativas e, em última análise, o interesse público.

Saliento, de saída, que os Secretários Municipais não foram incluídos pelo
Ministério Público
no polo passivo desta demanda e nem há, na inicial, alguma sugestão de que estivessem eles em conluio com o então Prefeito para lesar a Administração. O
Parquet
elegeu apenas o Chefe do Executivo para ser réu nesta demanda e não cuidou de descrever no que consistiria a participação, a atuação irregular de
Luiz Paulo Velloso Lucas
. Saliento que os procedimentos licitatórios investigados partiram de distintas Secretarias Municipais e os respectivos contratos foram firmados pelos Secretários de cada pasta, sem que haja um indicativo sequer da participação do Prefeito nos referidos
certames, quer direta, quer indiretamente. Também não foi traçada nenhuma lógica que ligasse
Luiz Paulo
às empresas e muito menos a seus sócios, sendo pertinente frisar que o
mero exercício da função de Prefeito, sem comprovação, aliás, sem sequer alegação de que tenha ele praticado ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa
(art. 1º. §3º, da Lei nº 8.429/92), razão pela qual deve a demanda ser julgada improcedente em relação a ele.

No que concerne à carta convite nº 06/03, cujo objeto era o fornecimento de mão-de-obra para prestar apoio operacional ao desfile das escolas de samba, foi contratada a empresa
Paiva Indústria e Comércio Ltda
pelo
valor de R$23.172,00 (vinte e três mil, cento e setenta e dois reais). Alegou o
Parquet
que a empresa não tinha esse ramo de operação previsto em seu estatuto social, cuidando de acrescentá-lo “somente [...] em 02/04/2003, através do 7° aditivo, registrado na junta comercial, portanto, posteriormente ao inicio da licitação”. A sociedade empresarial, por seu turno, fez prova de que a carta convite sequer exigia a apresentação do estatuto social, sendo que os dois envelopes a serem apresentados pelas licitantes convidadas eram os seguintes (fl. 489):

“2.2 - DOCUMENTAÇÃO - ENVELOPE N°01 O envelope de documentação deverá conter os seguintes documentos em original ou por qualquer processo de cópia devidamente autenticada por cartório ou membro da comissão: a) certidão negativa ou de regularidade da Fazenda Municipal de Vitória ou ainda nada consta da PMV; b) certidão negativa de débito do INSS, FGTS; 2.3 - PROPOSTA DE PREÇOS - ENVELOPE N°02 Q envelope de propostas de preços deverá conter, com todos os documentos rubricados: 1) Carta Resumo da proposta de preços, conforme ANEXO II, contendo o preço global, para a execução dos serviços. 2) Planilha de preços unitários conforme modelo anexo fornecida pelo MUNICÍPIO, compreendendo todas as despesas contratuais, com os respectivos encargos sociais e administrativos. 3) Declaração de que a empresa aceita as condições desta licitação e que executará os serviços de acordo com as normas e especificações fornecidas e pelo preço proposto e aceito pelo MUNICÍPIO”.

Foram convidadas pelo ente público as empresas: TELA SHOW COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA; ZÂNINHO & ANDRADE APOIO LTDA; ESTRELA AZUL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA; CJF DE VIGILANCIA LTDA; VISEL VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA; SERVINEL COMERCIO E SERVIÇOS LTDA e PAIVA INDUSTRIAL E COMÉRCIO LTDA” (fl. 498). Destas, apenas duas compareceram: ZANINHO, cuja proposta de preço foi de R$23.304,80, e a ré
Paiva Indústria e Comércio Ltda
, cuja proposta foi de R$23.172,00. A Comissão licitante, então, considerou vencedora a empresa que apresentou a “
proposta de menor preço para a execução dos serviços e por ter atendido todas as condições da carta convite”. O serviço foi regularmente prestado e o contrato tipicamente extinto pelo esgotamento de seu objeto.

A imputação em desfavor da empresa e de seus sócios é, pois, a de que não constava de seu estatuto social atividade compatível com o objeto contrato.
De per si
, desassociada de qualquer outra narrativa de favorecimento indevido, de intuito fraudulento, de inexecução por falta de competência da sociedade empresarial ou de qualquer outra que desse a robustez que a lei exige para caracterizar algo como ímprobo, parece-me ter havido mera irregularidade, incapaz de atrair a incidência da Lei nº 8.429/92, notadamente em sua nova roupagem em que se exige a prova da intenção livre e consciente dos agentes de lesar o interesse público primário.

Em relação ao Pregão Eletrônico nº 75/03, cujo objeto era o fornecimento de uniformes para agentes e analistas de trânsito, foi contratada a empresa
Hada Comércio e Confecções Ltda
pelo
valor de R$177.850,00 (cento e setenta e sete mil, oitocentos e cinquenta reais). Alegou o
Parquet
que a empresa BRASIL MINAS chegou a apresentar proposta mais baixa, a qual foi desclassificada pelo pregoeiro. Ocorre que o Edital de Pregão previa, claramente, que seriam desclassificadas as empresas que apresentassem preços incompatíveis com os de mercado,
in verbis
:

“10.2 - Serão desclassificadas as propostas que.

10.2.1 - Não atenderem as disposições contidas neste edital.

10.2.2 - Apresentarem preço incompatível com os preços de mercado.

10.2.3 - Apresentarem vantagens baseadas nas ofertas dos demais licitante.”.

Justamente por isso é que a BRASIL MINAS foi desclassificada, já que a simples análise de todas as propostas ofertadas no pregão é suficiente para evidenciar que a da referida empresa era substancialmente aquém das demais, autorizando a conclusão a que chegou o pregoeiro. Reproduzo excerto da ata do pregão em que constaram os preços das propostas:

ATDB INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
R$177.800,00

BRASIL MINAS UNIFORMES PROFISSIONAIS LTDA R$74.958,00 - desclassificada

BYD INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA
R$228.369,00

CORUGITO IND E COM DE CONFECCOES LTDA ME
R$198.145,20

DOMUS MALHARIA LTDA
R$211.207,00

HADA COMERCIO E CONFECCOES LTDA ME
R$213.920,00

LOBATO EFERREIRA LTDA
R$212.099,00

REINALDO GOMES PAPELARIA ME
R$110.150,00 - desclassificada

Duas empresas foram acertadamente desclassificadas pelo pregoeiro: a BRASIL MINAS, pelos motivos a que antes aludi, e a REINALDO GOMES PAPELARIA ME, por ter objeto social incompatível com a confecção de uniformes para os agentes de trânsito. A partir das duas classificações, o menor lance apurado foi o de R$ 177.800,00, coberto pela ré
Hada Comércio e Confecções Ltda
durante o pregão, tendo a sociedade empresarial arrematado o lote por
R$177.850,00 (cento e setenta e sete mil, oitocentos e cinquenta reais).

A imputação do órgão ministerial – de que haveria uma proposta mais vantajosa para o Poder Público – sucumbe diante da análise das condições do pregão e do próprio edital que o regulava, sendo pertinente registrar que, uma vez mais, o Ministério Público não se pôs a narrar nenhuma outra circunstância que indicasse conluio fraudulento, baixa qualidade dos uniformes confeccionados, ou outra que justificasse a tentativa de caracterizar como improba a conduta dos réus.

Inexistindo prova do dolo dos requeridos, não há como imputar a eles a prática de ato ímprobo por violação aos princípios da Administração Pública, na exata medida em que “somente haverá improbidade administrativa, na aplicação [do art. 11, da Lei nº 8.429/92], quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa” (art. 11, §1º, da LIA), sendo certo que inexiste,
in casu
, sequer alegação, muito menos demonstração de que tenha havido uma conduta administrativa especificamente orientada para favorecer uma ou outra empresa ou para lesar os postulados da Administração Pública.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
aos apelos para reformar a sentença objurgada, julgando totalmente improcedentes as pretensões vestibulares deduzidas pelo
Parquet
. Sem honorários advocatícios, porquanto não alegada nenhuma má-fé dos integrantes do
Ministério Público
que atuaram nos autos, à vista do disposto no art. 23-B, §2º, da Lei nº 8.429/92.

É como voto!

[1]
Número no nascedouro na Câmara dos Deputados: PL 10887/2018. Renumeração a partir do Senado (mantida após o retorno para a Câmara): PL 2505/2021.

[2]
O Senador Marcos do Val (PODEMOS/ES) apresentou a Emenda nº 16, sugerindo a supressão dos
§§1º, 4º e 5º, do art. 23, da LIA, acrescentados pelo art. 2º do PL nº 2505,
assentando que: “O projeto em discussão prevê regra leonina (ou draconiana, caso se prefira) a respeito da prescrição. Ao mesmo caso em que cria vários motivos para a interrupção da prescrição (instauração do inquérito civil, ajuizamento da ação, publicação da sentença condenatória ou sua confirmação em grau de recursos ordinários ou extraordinários), estipula que o prazo recomeça a correr pela metade do anterior (art. 23, §§ 1º e 4º combinados com § 5º, da LIA, na redação proposta). Considerado o prazo inicial de oito anos, e a existência de sucessivos recursos (apelação, recurso especial e recurso extraordinário, para dizer o menos), é legítimo supor que ao final ocorrerá a prescrição, sem que seja possível aplicar as sanções, ainda que reconhecidas por decisão judicial. Essa armadilha (ainda que, em boa fé, não percebida pelo legislador), inviabilizará, seguramente, a aplicação da lei, mesmo que o autor da ação de improbidade e os julgadores sejam diligentes no cumprimento de seus encargos. Daí a presente emenda, que para afastar a impropriedade ora registrada, pretende suprimir os §§ 1º, 4º e 5º que o art. 2º do projeto em tela está acrescentando ao art. 23 da LIA”. A proposta foi rejeitada pelo Plenário do Senado em
29/09/2021.

[3]
O Deputado Laerte Bessa (PL/DF) apresentou a Emenda de Plenário a Projeto com Urgência nº 15, sugerindo alteração da redação do art. 23-C, da LIA, para que passasse a dispor que: “O prazo a que se refere o Artigo 23 aplica-se apenas aos fatos ocorridos após a vigência desta lei, exceto quanto à incidência da prescrição intercorrente”. Justificou o Deputado que a referida “emenda além de compatibilizar o texto do caput do artigo 23 do substitutivo com a alteração já proposta de incidência da prescrição intercorrente e também possibilitará sua plena eficácia inclusive frente aos processos em curso que tornaram eternos após o ajuizamento delimitando no tempo o alcance das ações sancionatórias com base na Lei de Improbidade Administrativa. Repara-se, assim, o equívoco cometido quando da tramitação da Lei de Improbidade Administrativa, cujo texto em vigor mostrou-se silente quanto a incidência da prescrição intercorrente.”

[4]
No bojo das ações diretas de inconstitucionalidade nº 7.042 e 7.043/DF, o Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes deferiu medida cautelar para “conceder interpretação conforme a Constituição Federal ao caput e §§ 6º-A, 10-C e 14, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, no sentido da existência de legitimidade ativa concorrente entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa”, bem como para “suspender os efeitos do §20, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, em relação a ambas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (7042 e 7043);

e suspender os efeitos do artigo 3º da Lei nº 14.230/2021”, de modo que foi restabelecida a pluralidade de possíveis autores para as ações de improbidade
.

[5]
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

VOTOS VOGAIS

014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS – AFASTADA A PRESCRIÇÃO – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO DOS AGENTES – NÃO COMPROVAÇÃO DE VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE LESAR OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSOS PROVIDOS.

1)
Considerando o entendimento sedimentado pelo STF no sentido de que a lei nova não retroage no tocante à prescrição inicial e nem à prescrição intercorrente, não há que se falar em fluência de prazo prescricional
in casu
, mesmo que os fatos imputados a
Luiz Paulo
e às empresas
Paiva Indústria e Comércio Ltda
e
Hada Comércio e Confecções Ltda
remontem ao ano de 2003. O então Prefeito de Vitória deixou o cargo eletivo que ocupava em 31 de dezembro de 2004 e a ação por ato de improbidade foi ajuizada em 13 de novembro de 2008, portanto dentro do prazo prescricional inicial vigente à época, já que segundo a antiga redação do art. 23, inciso I, da LIA, as ações por ato de improbidade podiam ser propostas “até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função gratificada”.

Outrossim, na data de início da vigência
da lei nova (26 de outubro de 2021) começou a fluir o primeiro lapso quadrienal da prescrição intercorrente, de modo que apenas em 26 de outubro de 2025 é que poder-se-ia cogitar a incidência da prescrição no feito
sub examine
, caso não advenha nenhum dos marcos
interruptivos a que alude o art. 23, §4º, da Lei nº 8.429/92.

2)
A partir da vigência da Lei nº 14.230/2021, não há tipo culposo de improbidade administrativa. Funcionando os Tribunais de Segundo Grau (Tribunais de Justiça Estaduais e Tribunais Regionais Federais) como última Instância Revisora de provas, autorizada a espiolhar os autos e a rever toda a matéria debatida ao longo do processo, tenho que o desaparecimento de um tipo ímprobo enquanto o processo ainda está submetido à Segunda Instância faz desaparecer, também, a possibilidade de punição dele decorrente. A superveniência de lei nova que deixa de considerar como ímproba determinada conduta produz efeitos retroativos, na exata medida em que desfaz a própria roupagem jurídica da improbidade que recaía sobre determinada conduta. Dito de outro modo, a partir da vigência da norma, ainda que um comportamento possa continuar sendo reputado irregular, já não poderá ensejar a condenação em quaisquer das sanções previstas da Lei nº 8.429/92.

3)
Inexistindo,
in casu
, prova do dolo dos requeridos, não há como imputar a eles a prática de ato ímprobo por violação aos princípios da Administração Pública, na exata medida em que “somente haverá improbidade administrativa, na aplicação [do art. 11, da Lei nº 8.429/92], quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa” (art. 11, §1º, da LIA), sendo certo que inexiste,
in casu
, sequer alegação, muito menos demonstração de que tenha havido uma conduta administrativa especificamente orientada para favorecer uma ou outra empresa ou para lesar os postulados da Administração Pública.

4) Recursos providos.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.