Tribunal: TJES
Processo: 5032723-47.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL NA SAÍDA DA MERCADORIA. OMISSÃO DE RECEITA IDENTIFICADA. MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO TRIBUTO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Tal como já assentado por este eg. Tribunal de Justiça, tem-se que “nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional na ‘operação ou prestação desacobertada de documento fiscal’. (TJES, ACI nº 5011650-53.2021.8.08.0024, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, 3ª Câmara Cível, DJ 20.7.2023) 2. Se avultando indícios de irregularidades fiscais, podem ser requisitadas informações pela autoridade interessada, não havendo que se falar em nulidade da coleta dos dados, nos termos do disposto no 5º, da Lei Complementar nº 105/2011. 3. Além do parcelamento do débito obstar a discussão acerca dos aspectos fáticos da relação, permitindo-se apenas o enfrentamento da efetiva relação jurídico-tributária adjacente à exação (TJSP; AC 1023220-50.2020.8.26.0053; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desª Tania Mara Ahualli; DJ 5.10.2023), tem-se que os valores utilizados são extraídos entre os valores efetivamente apurados nas operações dos cartões de crédito e débito do estabelecimento da apelante, e os valores por ela declarados. 4. Preserva-se, por fim, o reconhecimento do caráter confiscatório da multa para determinar que esta não seja superior a 100% do valor do tributo. 5. Recursos conhecidos e não providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5032723-47.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: FACE CONFECCOES LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL NA SAÍDA DA MERCADORIA. OMISSÃO DE RECEITA IDENTIFICADA. MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO TRIBUTO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Tal como já assentado por este eg. Tribunal de Justiça, tem-se que “nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional na ‘operação ou prestação desacobertada de documento fiscal’. (TJES, ACI nº 5011650-53.2021.8.08.0024, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, 3ª Câmara Cível, DJ 20.7.2023) 2. Se avultando indícios de irregularidades fiscais, podem ser requisitadas informações pela autoridade interessada, não havendo que se falar em nulidade da coleta dos dados, nos termos do disposto no 5º, da Lei Complementar nº 105/2011. 3. Além do parcelamento do débito obstar a discussão acerca dos aspectos fáticos da relação, permitindo-se apenas o enfrentamento da efetiva relação jurídico-tributária adjacente à exação (TJSP; AC 1023220-50.2020.8.26.0053; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desª Tania Mara Ahualli; DJ 5.10.2023), tem-se que os valores utilizados são extraídos entre os valores efetivamente apurados nas operações dos cartões de crédito e débito do estabelecimento da apelante, e os valores por ela declarados. 4. Preserva-se, por fim, o reconhecimento do caráter confiscatório da multa para determinar que esta não seja superior a 100% do valor do tributo. 5. Recursos conhecidos e não providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 5032723-47.2022.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 28/11/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por FACE CONFECÇÕES LTDA contra a sentença (ID nº 6047212 - item 20) proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos de ação de anulatória, julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais apenas para o fim de determinar que a multa aplicada não seja superior a 100% do valor do tributo, bem como que não seja realizada a cobrança do tributo no mesmo auto de infração.

Em suas razões recursais (ID 6047215 - item 23), a empresa FACE CONFECÇÕES LTDA sustenta a falta de procedimento para obtenção dos dados dos cartões de crédito (art. 6º, da LC nº 105/2001), tendo o fisco se baseado unicamente em declarações constantes do simples nacional para apuração dos créditos (o que não é suficiente).

Assenta a nulidade de toda coleta de dados ante a falta de abertura prévia de um procedimento administrativo para se ter acesso às informações bancárias, sob o crivo do contraditório, sobretudo se sopesado que o auto de infração foi lavrado em junho de 2015 enquanto que as informações solicitadas às administradoras de cartão ocorreram em agosto de 2014.

Subsidiariamente, aduz que a empresa agravada declarou a menor apenas cerca de R$ 235.731,39 (e não R$ 873.082,47), devendo, de tal forma, ser recalculado o crédito tributário com base nos valores efetivamente declarados a menor pela apelante, compensando-se aquilo que fora declarado a maior.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID 6047215 - item 23), por meio de seu apelo, afirma a possibilidade de arbitramento de multa superior a 100% do valor do tributo, inexistindo efeito confiscatório à penalidade, devendo, portanto, ser esta enquadrada como um multa qualificada.

Alega, ainda, a legalidade da cobrança de imposto e a desconsideração ao regime do simples nacional.

Contrarrazões (ID’s 6047221 e 6047222), ambas pelo desprovimento do respectivo recurso interposto.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

*

O SR. ADVOGADO MARCELO OTÁVIO MENDONÇA:-

Boa tarde a todos!

Meus breves cumprimentos a todos os Desembargadores, Vossas Excelências, em especial ao doutor Jaime Ferreira, que começa essa nova caminhada aqui hoje. Muito parabéns, doutor Jaime. Faço minhas as palavras do colega Gustavo, e também até então, na época do colega Raphael, que o senhor sempre nos atendeu muito bem, conduzia as audiências de forma magistral. Eu te agradeço muito por isso.

Ilustre membro do Ministério Público, servidores, o pessoal da Comissão dos Jovens Advogados da OAB, que esteve lá no escritório agora de manhã para falar um pouco sobre empreendedorismo na advocacia, foi um papo bem bacana. Então, parabéns também por isso, Gustavo, por trazer eles. Ressalto que estamos sempre à disposição para receber esse pessoal e vários outros, sempre que for necessário e a todos os demais advogados.

Bom, partindo para o caso em específico, Vossas Excelências, na verdade, a gente também está com apelante do caso, que é a FACE. Assim como foram ontem os despachos com o Desembargador Raphael Câmara e com o Desembargador Jaime Ferreira, de forma muito objetiva, criamos uma tese tributária que leva o nosso entendimento, claro, de forma inequívoca ao cancelamento e anulação do aUto de infração. Por quê?

Porque estamos tratando de não observância de procedimento legal pela Secretaria de Fazenda, no caso, o Estado do Espírito Santo, para se proceder a uma determinada autuação fiscal.

Vejam, Excelências, não estou tratando, quero deixar isso muito claro, vou ressaltar isso algumas vezes, não estou tratando da possibilidade de o fisco ter acesso às informações das administradoras de cartão de crédito. Ou seja, não estou debatendo aqui com Vossas Excelências se é possível ou não a famosa quebra de sigilo fiscal. Isso está mais do que pacificado pelos tribunais superiores, é plenamente possível se ter acesso a essas informações sem autorização judicial.

O que estou aqui trazendo a Vossas Excelências é que, uma vez essa possibilidade existindo, o fisco, para obter tais informações das administradoras de cartão de crédito, precisa seguir o procedimento esposado em lei.

No caso, temos uma Lei Complementar 105 de 2021, que fala de forma expressa que, para poder obter as informações, o fisco precisa ter um processo administrativo autônomo em curso à época daquela solicitação.

Então, quando a empresa fornece as informações fiscais ao fisco, o fisco desconfia delas e vai solicitar as administradoras de cartão de crédito o faturamento daquela empresa para fazer um cruzamento e ver se houve, no caso, sonegação, ao fazer a solicitação dessas informações é imperioso que exista um processo fiscal autônomo em curso. No caso, não só havia processo em curso, como não foi, obviamente, em relação a essas informações dado o contraditório à ampla defesa.

Fazendo uma breve linha do tempo, temos que, em 18 de agosto de 2014, foram solicitadas as informações e o auto de infração só foi aberto em 16 de junho do ano seguinte, 01 (um) ano depois. Então, isso confirma que, à época da obtenção das informações, não existia processo em curso. Se não existia processo em curso, naturalmente, foi violado o contraditório, naturalmente, foi violado a ampla defesa. Quanto àquele pedido de informações administradoras do cartão de crédito.

Para finalizar, como prometi ser bem breve e sucinto, gostaria apenas de mencionar um julgado aqui do Tribunal de Justiça da Terceira Câmara Cível que o relator designado foi o Desembargador Telêmaco Antunes. Uma tese idêntica a essa, sem tirar nem pôr, mesmo caso de análise de cartão de crédito versus faturamento. O Desembargador destacou, peço vênia para: “Resta claro que, quando das solicitações para as administradoras de cartão de crédito visando a obtenção daquelas informações, não havia procedimento administrativo em curso, deve-se afirmar, então, a nulidade da obtenção das respectivas informações e como consequência do auto de infração e da constituição do crédito tributário que delas decorreram”.

Essa decisão, inclusive, teve técnica de julgamento, ficou 4 a 1 a favor dessa nulidade já transitada em julgado.

Então, apesar de existirem outras teses na nossa apelação, vim aqui apenas destacar essa, que para a gente, na qualidade de apelante, é imprescindível uma análise no sentido de que não estamos tratando da quebra de sigilo. Gosto muito de ressaltar isso. É possível obter as informações, desde que siga o procedimento correto. E, no nosso entendimento, o procedimento não foi seguido.

Por tal motivo, peço para que Vossas Excelências deem provimento à apelação para reformar a sentença e anular o auto de infração e desconstituir o crédito tributário.

Muito obrigado pela atenção de vocês.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Sr. Presidente.

Parabenizo o nobre advogado, doutor Marcelo que sempre, de forma bem objetiva traz as suas razões, e escrevi o seguinte voto:

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por FACE CONFECÇÕES LTDA contra a sentença (ID nº 6047212 - item 20) proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos de ação de anulatória, julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais apenas para o fim de determinar que a multa aplicada não seja superior a 100% do valor do tributo, bem como que não seja realizada a cobrança do tributo no mesmo auto de infração.

Em suas razões recursais (ID 6047215 - item 23), a empresa FACE CONFECÇÕES LTDA sustenta a falta de procedimento para obtenção dos dados dos cartões de crédito (art. 6º, da LC nº 105/2001), tendo o fisco se baseado unicamente em declarações constantes do simples nacional para apuração dos créditos (o que não é suficiente).

Assenta a nulidade de toda coleta de dados ante a falta de abertura prévia de um procedimento administrativo para se ter acesso às informações bancárias, sob o crivo do contraditório, sobretudo se sopesado que o auto de infração foi lavrado em junho de 2015 enquanto que as informações solicitadas às administradoras de cartão ocorreram em agosto de 2014.

Subsidiariamente, aduz que a empresa agravada declarou a menor apenas cerca de R$ 235.731,39 (e não R$ 873.082,47), devendo, de tal forma, ser recalculado o crédito tributário com base nos valores efetivamente declarados a menor pela apelante, compensando-se aquilo que fora declarado a maior.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID 6047215 - item 23), por meio de seu apelo, afirma a possibilidade de arbitramento de multa superior a 100% do valor do tributo, inexistindo efeito confiscatório à penalidade, devendo, portanto, ser esta enquadrada como um multa qualificada.

Alega, ainda, a legalidade da cobrança de imposto e a desconsideração ao regime do simples nacional.

Contrarrazões (ID’s 6047221 e 6047222), ambas pelo desprovimento do respectivo recurso interposto.

Pois bem.

Dito isso, passo o exame conjunto das irresignações abrigadas nos recursos de apelação interpostos frente a sentença proferida, destacando, desde logo, que a controvérsia gravita em torno de auto de infração lavrado em decorrência, principalmente, da diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples Nacional – DANS, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e no Documento de informações Econômico Fiscais – DIEF e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito.

Diante de tal quadro, não obstante seja a empresa recorrente optante pelo Regime Especial do Simples Nacional, restou autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em operações de saída, consoante disposto no art. 13, § 1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Desta forma, tal como já assentado por este eg. Tribunal de Justiça, tem-se que “
nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional na ‘operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
’.

E acrescenta o referido julgado:

[...] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE SONEGAÇÃO. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE ENTRADA E SAÍDA DE MERCADORIAS. PESSOA JURÍDICA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. PERDA DA BENESSE ALUSIVA AO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. [...] II. A Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSM – tal como também estabelecia a Resolução nº 94/2011 [art. 5º, inc. X, alínea “f”] - determina que se aplica às Pessoas Jurídicas optantes pelo Simples Nacional a legislação aplicável às demais Pessoas Jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente. III. A Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem reconhecido que as operações mercantis, que não estiverem lastreadas em documento fiscal, afastam a aplicação do regime tributário diferenciado às Pessoas Jurídicas optantes do Simples Nacional, de modo que a elas se aplicam a alíquota geral (17%). Precedentes. IV. Na hipótese, verificou-se que a Recorrida restou autuada na forma do Auto de Infração nº 5.038.661-1 (Id. 4499242 - pág. 3/4) por “Deixar de emitir documento fiscal, fato presumido e caracterizado pela falta de registro, na escrita fiscal, das notas fiscais de entrada relacionadas em demonstrativo anexo” e do Auto de Infração nº 5.038.686-6 (Id. 4499243 - pág. 2) por “Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada e os informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito a SEFAZ”, não se identifica eventual plausibilidade jurídica para afastar a validade das referidas autuações, com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), relativa ao ICMS. V. Não se identificou qualquer elemento apto a evidenciar que a Recorrida seria também contribuinte do ISS, conforme inclusive se infere de seu objeto social explicitado no Contrato Social colacionado aos autos (Id. 449237 - pág. 2), de modo que não se lhe aplicam as normas explicitadas no artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06 e artigo 83, da Resolução nº 94/2011, do CGSN, notadamente restando caracterizada que a atividade da Recorrida é abarcada integralmente pela hipótese de incidência afeta ao ICMS. [...] (TJES, ACI nº 5011650-53.2021.8.08.0024, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, 3ª Câmara Cível, DJ 20.7.2023 - destaquei).

Em igual sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA. MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF. 1. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E PREJUDICADA. 1. Dispõe o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal. Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal. 2. Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise. 3. A origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001. 4. No que se refere à multa aplicada, entendo que a sua abusividade merece ser reconhecida, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que seus valores superam 100% dos tributos devidos e espelhados no auto de infração nº, 5.029.734-4 e, consequentemente, da CDA nº 05650/2017. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 5. Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais. 6. Conheço e dou parcial provimento ao recurso. Remessa necessária conhecida e prejudicada. (TJES, ACi nº 0000921-53.2021.8.08.0024, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, DJ 14.6.2023 - destaquei).

É justamente esta, portanto, a hipótese do auto de infração colacionado (ID 6047197), inexistindo, portanto, qualquer mácula a ser sanada.

De mais a mais, malgrado sustente a empresa a nulidade da referida autuação, tem-se que a sentença foi expressa no sentido de que as administradoras de cartões devem informar as operações realizadas pelos usuários de seus serviços à administração tributária.

Não por outro motivo que a da Lei Complementar nº 105/2011, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, se apresenta clara, em seu art. 5º, no sentido de que o “
Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas

pelos usuários de seus serviços
”.

Acrescenta, ainda, o § 1º, do referido regramento que se considera operação financeira para efeito da norma as “operação de cartão de crédito” (inciso XIII), elucidando, ademais, seu § 4º que “
recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos
”.

Tem-se, por tal razão, que se avultando indícios de irregularidades fiscais, podem ser requisitadas informações pela autoridade interessada, não havendo que se falar, portanto, em nulidade da coleta dos dados.

De igual forma, não vejo como prosperar o pleito subsidiário apresentado pela empresa recorrente, já que além do parcelamento do débito obstar a discussão acerca dos aspectos fáticos da relação (valor final se apresenta como confessado), permitido-se apenas o enfrentamento da efetiva relação jurídico-tributária adjacente à exação (TJSP; AC 1023220-50.2020.8.26.0053; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desª Tania Mara Ahualli; DJ 5.10.2023 - destaquei), tem-se que os valores utilizados são extraídos entre os valores efetivamente apurados nas operações dos cartões de crédito e débito do estabelecimento da apelante, e os valores por ela declarados, conforme pormenorizadamente apresentado no ID 6047197.

Por fim, preservo, ainda, o reconhecimento do caráter confiscatório da multa para determinar que esta não seja superior a 100% do valor do tributo.

Nesse sentido, inclusive, é o posicionamento reiterado desta eg. Corte Estadual:

APELAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA QUALIFICADA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO - TEMA 863, STF PENDENTE DE JULGAMENTO - SUSPENSA A MULTA FISCAL SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: a) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); b) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); c) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); d) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio). 2. No caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes. 3. Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, ACi nº 0015815-05.2019.8.08.0024, Relª. Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Primeira Câmara Cível, DJ 11.7.2023).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA. MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF. 1. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] No que se refere à multa aplicada, entendo que a sua abusividade merece ser reconhecida, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que seus valores superam 100% dos tributos devidos e espelhados no auto de infração nº, 5.029.734-4 e, consequentemente, da CDA nº 05650/2017. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 5. Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais. 6. Conheço e dou parcial provimento ao recurso. Remessa necessária conhecida e prejudicada. (TJES, ACi nº 0000921-53.2021.8.08.0024, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, DJ 14.6.2023 – destaquei).

Ante o exposto, CONHEÇO das apelações interpostas e NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença proferida.

Por fim, majoro a verba honorária recursal em 2% para ambos, nos termos do parâmetro já estabelecido na sentença.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 05/12/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU:-

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

D E C I S Ã O

Julgamento concluído.

*

* *

rfv/gvg*

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
FACE CONFECÇÕES LTDA
contra a sentença (ID nº 6047212 - item 20) proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos de
ação de anulatória,
julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais apenas para o fim de determinar que a multa aplicada não seja superior a 100% do valor do tributo, bem como que não seja realizada a cobrança do tributo no mesmo auto de infração.

Em suas razões recursais (ID 6047215 - item 23), a empresa
FACE CONFECÇÕES LTDA
sustenta a falta de procedimento para obtenção dos dados dos cartões de crédito (art. 6º, da LC nº 105/2001), tendo o fisco se baseado unicamente em declarações constantes do simples nacional para apuração dos crédito (o que não é suficiente).

Assenta a nulidade de toda coleta de dados ante a falta de abertura prévia de um procedimento administrativo para se ter acesso às informações bancárias, sob o crivo do contraditório, sobretudo se sopesado que o auto de infração foi lavrado em junho de 2015 enquanto que as informações solicitadas às administradoras de cartão ocorreram em agosto de 2014.

Subsidiariamente, aduz que a empresa agravada declarou a menor apenas cerca de R$ 235.731,39 (e não R$ 873.082,47), devendo, de tal forma, ser recalculado o crédito tributário com base nos valores efetivamente declarados a menor pela apelante, compensando-se aquilo que fora declarado a maior.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 6047215 - item 23), por meio de seu apelo, afirma a possibilidade de arbitramento de multa superior a 100% do valor do tributo, inexistindo efeito confiscatório à penalidade, devendo, portanto, ser esta enquadrada como um multa qualificada.

Alega, ainda, a legalidade da cobrança de imposto e a desconsideração ao regime do simples nacional.

Contrarrazões (ID’s 6047221 e 6047222), ambas pelo o desprovimento do respectivo recurso interposto.

Pois bem.

Dito isso, passo o
exame conjunto das irresignações
abrigadas nos recursos de apelação interpostos frente a sentença proferida, destacando, desde logo, que a controvérsia gravita em torno de
auto de infração
lavrado em decorrência, principalmente, da diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples Nacional – DANS, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e no Documento de informações Econômico Fiscais – DIEF e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito.

Diante de tal quadro, não obstante seja a empresa recorrente optante pelo Regime Especial do Simples Nacional, restou autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em operações de saída, consoante disposto no art. 13, § 1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006:

Art. 13. O
Simples Nacional implica o recolhimento mensal
, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Desta forma, tal como já assentado por este eg. Tribunal de Justiça, tem-se que “
nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional na ‘operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
’.

E acrescenta o referido julgado:

[...] APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE SONEGAÇÃO. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE ENTRADA E SAÍDA DE MERCADORIAS
. PESSOA JURÍDICA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. PERDA DA BENESSE ALUSIVA AO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. [...] II. A Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSM – tal como também estabelecia a Resolução nº 94/2011 [art. 5º, inc. X, alínea “f”] - determina que se aplica às Pessoas Jurídicas optantes pelo Simples Nacional a legislação aplicável às demais Pessoas Jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente. III. A Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem reconhecido que as operações mercantis, que não estiverem lastreadas em documento fiscal, afastam a aplicação do regime tributário diferenciado às Pessoas Jurídicas optantes do Simples Nacional, de modo que a elas se aplicam a alíquota geral (17%). Precedentes. IV. Na hipótese,
verificou-se que a Recorrida restou autuada na forma do Auto de Infração nº 5.038.661-1 (Id. 4499242 - pág. 3/4) por “Deixar de emitir documento fiscal, fato presumido e caracterizado pela falta de registro, na escrita fiscal, das notas fiscais de entrada relacionadas em demonstrativo anexo” e do Auto de Infração nº 5.038.686-6 (Id. 4499243 - pág. 2) por “Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada e os informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito a SEFAZ”, não se identifica eventual plausibilidade jurídica para afastar a validade das referidas autuações
, com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), relativa ao ICMS. V. Não se identificou qualquer elemento apto a evidenciar que a Recorrida seria também contribuinte do ISS, conforme inclusive se infere de seu objeto social explicitado no Contrato Social colacionado aos autos (Id. 449237 - pág. 2), de modo que não se lhe aplicam as normas explicitadas no artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06 e artigo 83, da Resolução nº 94/2011, do CGSN, notadamente restando caracterizada que a atividade da Recorrida é abarcada integralmente pela hipótese de incidência afeta ao ICMS. [...] (TJES, ACI nº 5011650-53.2021.8.08.0024, Rel. Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
, 3ª Câmara Cível, DJ 20.7.2023 - destaquei).

Em igual sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL
. APLICABILIDADE DO
ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006
. ORIGEM DA
OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA
. MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF. 1. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E PREJUDICADA. 1.
Dispõe o
art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006
, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
. Noutro giro, prevê o
art. 39, §2º
, do mesmo diploma legal que no caso em que o
contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar
, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal. 2.
Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise
. 3. A origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a
omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito
. Desta forma,
correta a imposição do dispositivo art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001
. 4. No que se refere à multa aplicada, entendo que a sua abusividade merece ser reconhecida, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que seus valores superam 100% dos tributos devidos e espelhados no auto de infração nº, 5.029.734-4 e, consequentemente, da CDA nº 05650/2017. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 5. Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais. 6. Conheço e dou parcial provimento ao recurso. Remessa necessária conhecida e prejudicada. (TJES, ACi nº 0000921-53.2021.8.08.0024, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, DJ 14.6.2023 - destaquei).

É justamente esta, portanto, a hipótese do auto de infração colacionado (ID 6047197), inexistindo, portanto, qualquer mácula a ser sanada.

De mais a mais, malgrado sustente a empresa a nulidade da referida autuação, tem-se que a sentença foi expressa no sentido de que as administradoras de cartões devem informar as operações realizadas pelos usuários de seus serviços à administração tributária.

Não por outro motivo que a da Lei Complementar nº 105/2011, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, se apresenta clara, em seu art. 5º, no sentido de que o “
Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor,
os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as
operações financeiras efetuadas
pelos usuários de seus serviços
”.

Acrescenta, ainda, o § 1º, do referido regramento que se considera operação financeira para efeito da norma as “operação de cartão de crédito” (inciso XIII), elucidando, ademais, seu § 4º que “
recebidas as informações de que trata este artigo, se
detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar
, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos
”.

Tem-se, por tal razão, que se avultando indícios de irregularidades fiscais, podem ser requisitadas informações pela autoridade interessada, não havendo que se falar, portanto, em nulidade da coleta dos dados.

De igual forma,
não vejo como prosperar
o
pleito subsidiário
apresentado pela empresa recorrente, já que
além do parcelamento do débito obstar a discussão acerca dos aspectos fáticos da relação
(valor final se apresenta como confessado), permitido-se apenas o
enfrentamento da efetiva relação jurídico-tributária adjacente
à exação (
TJSP
; AC 1023220-50.2020.8.26.0053; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desª
Tania Mara Ahualli
; DJ 5.10.2023 - destaquei), tem-se que os valores utilizados são extraídos entre os valores efetivamente apurados nas operações dos cartões de crédito e débito do estabelecimento da apelante, e os valores por ela declarados, conforme pormenorizadamente apresentado no ID 6047197.

Por fim, preservo, ainda, o reconhecimento do caráter confiscatório da multa para determinar que esta não seja superior a 100% do valor do tributo.

Nesse sentido, inclusive, é o posicionamento reiterado desta eg. Corte Estadual:

APELAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA QUALIFICADA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO - TEMA 863, STF PENDENTE DE JULGAMENTO - SUSPENSA A MULTA FISCAL SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: a) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); b) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); c) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); d) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio). 2. No caso dos autos, a
sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito
, deixando de emitir as notas fiscais competentes. 3. Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.),
deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo
. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, ACi nº 0015815-05.2019.8.08.0024, Relª. Desª.
MARIANNE JUDICE DE MATTOS
, Primeira Câmara Cível, DJ 11.7.2023).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. A
UTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA
DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA.
MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF. 1. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. [...] No que se refere à multa aplicada, entendo que a sua
abusividade merece ser reconhecida, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que seus valores superam 100% dos tributos devidos e espelhados no auto de infração nº, 5.029.734-4 e, consequentemente, da CDA nº 05650/2017
. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 5.
Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais
. 6. Conheço e dou parcial provimento ao recurso. Remessa necessária conhecida e prejudicada. (TJES, ACi nº 0000921-53.2021.8.08.0024, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, DJ 14.6.2023 - destaquei).

Ante o exposto,
CONHEÇO
das apelações interpostas e
NEGO-LHES

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença proferida.

Por fim, majoro a verba honorária recursal em 2% para ambos, nos termos do parâmetro já estabelecido na sentença.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/11/2023 às 18:37:04, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48357314112023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR
JAIME FERREIRA ABREU

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR