Tribunal: TJES
Processo: 5000636-35.2021.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000636-35.2021.8.08.0004
APELANTES: ELIETE LUZIA VETORAZZI E
BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A
APELADOS: OS MESMOS
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Advogado do(a) APELANTE: NEWTON NOBREGA FILHO - ES17178
Advogado do(a) APELADO: ISABELA GOMES AGNELLI - ES25112-A

EMENTA: APELAÇ
ÃO
.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C ANULAÇÃO DE CONTRATO, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES DA AUTORA REJEITADA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA.
RECONHECIDA A PRETENSÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AFASTADA A PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MANTIDA A FIXAÇÃO DE “ASTREINTES” NA DECISÃO CONCESSIVA DA TUTELA ANTECIPADA. CONDENAÇÃO DO BANCO RÉU (SUCUMBENTE) EM CUSTAS PROCESSUAIS DE OFÍCIO. ESTABELECIMENTO, DE OFÍCIO, DO PERCENTUAL DE JUROS E DO ÍNDICE DE CORREÇÃO SOBRE A CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
R
ECURSO
DE ELIETE
LUZIA VETORAZZI
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO
BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A
CONHECIDO E IMPROVIDO.

1)
Não há violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível vislumbrar a devida impugnação aos termos da Sentença e o correspondente pedido de sua reforma e/ou anulação. Preliminar de não conhecimento do recurso
de apelação do banco
por violação ao princípio da dialeticidade rejeitada.

2) A
fast
a-se
a alegação do banco de ilegitimidade passiva, pois a ‘legitimatio ad causam’ passiva, em princípio, pode ser definida como a qualidade necessária ao réu para figurar como sujeito responsável, em abstrato, pelo direito material controvertido
(
teoria da asserção
)
. Ainda que tenha havido a cessão de crédito
(
em favor do Banco Bradesco S/A
)
, todos que participam da cadeia de fornecimento são responsáveis e solidários, na medida em que se beneficiam dos termos do contrato.

3)
A
responsabilidade civil possui contornos próprios, pois é regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor. Por tratar-se de relação de consumo, a responsabilidade do
banco réu
é objetiva, prescindindo da comprovação de culpa, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. “In casu”,
a autora
afirma que fo
i
vítima de fraude bancária, o que culminou na contratação de empréstimo a ela estranho. Situação esta, digna de amparo jurisdicional para que,
dentre outros comandos,
se declare a inexistência de débito e condene
o banco

respectivo n
o pagamento de indenização por danos morais. Sobreleva destacar que o amplo arcabouço probatório carreado aos autos pela
autora
evidencia a fraude contra ela perpetrada
(
consistente na não contratação do empréstimo,
que,
aliás,
é incontroversa
no feito
)
, o nexo de causalidade
com
o contrato de empréstimo avençado pelo terceiro e negado
pela demandante
, o qual frisa-se, é de monta significativa e incompatível com a movimentação bancária por ela costumeiramente ostentada.

4)
Assim, eventual contratação de empréstimo por terceiro, em nome da autora, seria evento fortuito interno, uma vez que teria conexão com o desenvolvimento da atividade prestada pelo
banco
(fraude realizada por terceiros). Nessa senda, não há que se afastar a sua responsabilidade pelos danos causados à parte autora.
Até porque,
n
o caso concreto, restou incontroverso que o contrato de empréstimo consignado objeto da lide fo
i
celebrado mediante fraude,
na medida em que, como bem observado pelo Juiz, o banco não impugnou essa alegação autoral na contestação.
Nessa perspectiva, as alegações de ausência de ilícito (por legítima contratação) e do agir do banco em exercício regular do direito devem ser afastadas por preclusão, ou seja, a Instituição Financeira deveria ter promovido essas sustentações no momento processual adequado, qual seja,
n
a contestação, como não o fez, restam preclusas as matérias, que passam a ser incontroversas.

5)
É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.

6) D
eve ser confirmada a condenação do banco apelante ao pagamento de indenização por danos morais ao autor, restando-nos analisar se razoável e proporcional o “quantum” indenizatório fixado na sentença, por ter sido sustentada nas razões recursais
de ambas as partes a necessidade de modificação
.
O
valor fixado
na origem
, no montante de R$4.000,00 (
q
uatro mil reais), revela-se proporcional, sobretudo porque a jurisprudência deste
E
grégio Tribunal de Justiça tem estabelecido parâmetros valorativos para hipóteses semelhantes à dos autos que se encontram em conformidade com o arbitrado na sentença objurgada.

7) O
Colendo STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável.

8) D
eve ser igualmente mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois o Banco não alega fraude perpetrada por terceiros, sustentando a legitimidade do contrato, mas se recusando a oferecer elementos de prova a sustentar tal posicionamento.

9) A
fixação de honorários de sucumbência cuida-se de matéria de ordem pública, portanto, sujeita à revisão de ofício pelo julgador.
No caso:
(i)

seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC;
e
(ii) havendo condenação, d
eve ser utilizado como parâmetro de fixação
de honorários advocatícios de sucumbência
o
valor da
condenação
, consoante a ordem de preferência estabelecida
no citado dispositivo legal
.
S
endo a demanda de
baixa
complexidade e com duração de
quase dois

anos
, fixo a verba honorária de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre
o
valor
da condenação
, que, dado o princípio da causalidade, deverá ser suportado pelo
banco

réu
sucumbente
.

10)

Descabe a aplicação da multa por litigância de má-fé, quando não se verifica alteração da verdade dos fatos nem intuito meramente protelatório

11)
A fixação de astreintes, para o caso de descumprimento da decisão [concessiva da antecipação dos efeitos da tutela], é perfeitamente viável, frente à disposição do art. 297, do CPC.

12) O
s consectários da condenação, o que inclui as custas processuais, são matéria de ordem pública e a sua fixação ou revisão, pelo Tribunal, de ofício, não configura julgamento ‘extra petita’ ou ‘reformatio in pejus’. Assim, como o Juiz deixou de condenar o banco sucumbente em custas, o faço de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública.

1
3) O
Julgador atuante em primeira instância não fixou o percentual de juros nem o índice de correção monetária incidentes sobre a condenação em indenização por danos materiais e morais,
e estabeleceu os termos iniciais de modo equivocado
.
Os
índices
e os marcos iniciais
de correção monetária e de juros de mora são consectários legais da condenação, cuidando de matéria de ordem pública, portanto, podem ser fixados/alterados, de ofício, pelo
J
ulgador sem que ocorra “reformatio in pejus”.
p
or se tratar o caso de responsabilidade civil extracontratual, a indenização por danos materiais deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso (16/06/2013) art. 398 do CC/02 e Súmulas nº 43 e 54 do STJ, exclusivamente com base na taxa SELIC. Já a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso (arts. 398 do CC/02 e Súmula nº 54 do STJ), com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária (Súmula nº 362 do STJ).

14)
Recurso
de apelação conhecido
de Eliete Luzia Vetorazzi conhecido
e
parcialmente provido, com a reforma parcial da sentença guerreada
para condenar o banco réu (sucumbente) no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Recurso de apelação do Banco Mercantil do Brasil S/A conhecido e improvido.
DE OFÍCIO
, conden
a-se
o banco réu (sucumbente) no pagamento das custas processuais. Estabele
cem-se
, ainda,
DE OFÍCIO,

os índices
e marcos iniciais
de juros e correção monetária incidentes sobre as condenações em indenização por danos materiais e morais, nos seguintes termos:
(i)
a condenação por danos materiais,
deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso (16/06/2013) art. 398 do CC/02 e Súmulas nº 43 e 54 do STJ, exclusivamente com base na taxa SELIC; e
(ii)
a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso (arts. 398 do CC/02 e Súmula nº 54 do STJ), com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária (Súmula nº 362 do STJ).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000636-35.2021.8.08.0004
APELANTE: ELIETE LUZIA VETORAZZI E
BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A
APELADOS: OS MESMOS
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000636-35.2021.8.08.0004
APELANTE: ELIETE LUZIA VETORAZZI E
BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A
APELADOS: OS MESMOS
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Advogado do(a) APELANTE: NEWTON NOBREGA FILHO - ES17178
Advogado do(a) APELADO: ISABELA GOMES AGNELLI - ES25112-A

VOTO

Preliminar de
violação à dialeticidade recursal (arguida nas contrarrazões de
ELIETE LUZIA VETORAZZI
lançada no
id 3597660
)

Preliminarmente, argui
a
recorrid
a
,
ELIETE LUZIA VETORAZZI
, em suas contrarrazões
constantes no id 3597660
, que o apelo apresentado
pelo
BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A
(id 3597656)
, não deve ser conhecido por violação à dialeticidade recursal, dada a ausência de impugnação específica dos fundamentos do édito sentencial.

No entanto, entendo que a preliminar em foco não merece acolhida. Explico.

Este Sodalício
tem posicionamento consolidado no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da dialeticidade recursal, de modo a considerar que se as razões recursais apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma da sentença, não deve ser acatada a preliminar, ainda que haja repetição de teses lançadas anteriormente:

[...]

Não há violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível vislumbrar a devida impugnação aos termos da Sentença e o correspondente pedido de sua reforma e/ou anulação. Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade rejeitada
[...]
(TJES, Apelação Cível
n.º
033160013927, Relator: A
rthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J
11/04/2022, D
J
28/04/2022).

[...]

Se as razões que justificam o pedido de reforma da sentença são aptos a impugnar os fundamentos da decisão recorrida e justificam o pedido de reforma, não há violação ao princípio da dialeticidade, nem irregularidade formal do recurso. Preliminar de irregularidade formal rejeitada
[...]
(TJES, Apelação Cível
n.º
064170033407, Relator: F
abio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J
25/05/2021, D
J
18/06/2021).

[...]

Possível extrair as razões de inconformismo do Apelante, bem como os pontos da sentença em confronto com a legislação, e, por fim, o pedido de reforma baseado na sua pretensão. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o formalismo na apreciação das razões de apelação não pode ser tão acentuado. Precedente. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada
[...]

(TJES, Remessa Necessária
com Apelação n.º
024151598091, Relator
a
:
E
liana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, J
27/10/2020, D
J
20/01/2021).

No caso concreto,
o banco

busca
em seu apelo
o reexame da sentença impugnada ao argumento,
essencialmente,

de que
careceria de legitimidade passiva; não haveria ilícito; estaria no exercício regular do direito e
não se
aplica
ria
o art. 42, parágrafo único, do CDC; não haveria dano moral indenizável; e deveria ser afastada a fixação
de
multa por descumprimento da decisão que concedeu a liminar.

Essa
s
sustentaç
ões
, acaso acolhida
s
,
são
suficiente
s
,
em tese
, para a reforma da sentença guerreada
(que j
ulgou parcialmente procedente a pretensão inicial para:
(i)
declarar a inexistência de débito do empréstimo consignado n.º 016692540, a nulidade dos contratos de empréstimo consignado n.º 016692540 e de cartão de crédito;
(ii)
condenar o banco na devolução dos valores debitados em benefício da autora em dobro, com a incidência de juros de mora e correção monetária; bem como
(iii)
condena
r
o banco em indenização por danos morais no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais), acrescido de juros e correção
)
. Por isso, entendo que não houve ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar de violação à dialeticidade recursal, suscitada pela apelada,
ELIETE LUZIA VETORAZZI
,
em suas contrarrazões
constantes no id 3597660.

É como voto.

MÉRITO

Ultrapassa a preliminar de violação à dialeticidade recursal,
arguida nas contrarrazões
constantes no id 3597660, com a sua rejeição, passo ao enfrentamento do mérito dos apelos.

Conforme relatado,
c
uidam os autos de recurso
s
de apelação
interposto
s
por

ELIETE LUZIA VETORAZZI
(id 3597651) e
BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A
(id 3597656)
, com vistas ao reexame da r. sentença
lançada no id 3597649
, que, em sede de “
ação
declaratória de inexistência de débito c/c anulação de contrato, repetição de indébito e indenização por danos morais
”
proposta
por Eliete Luiz Vetorazzi em face do Banco Mercantil do Brasil S/A, julgou procedente a pretensão inicial para
(i)
declarar a inexistência de débito do empréstimo consignado n.º 016692540, a nulidade dos contratos de empréstimo consignado n.º 016692540 e de cartão de crédito;
(ii)
condenar o banco na devolução dos valores debitados em benefício da autora em dobro, com a incidência de juros de mora e correção monetária; bem como
(iii)
condena
r
o banco em indenização por danos morais no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais), acrescido de juros e correção
.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a autora
ELIETE LUZIA VETORAZZI
,
em sua petição inicial, que desde 13/11/2020 passou a receber do INSS pensão por morte de seu cônjuge (NB 192.290.480-2). Salienta que em 09/04/2021, ao diligenciar junto ao Banco Bradesco S/A para receber seu benefício, foi surpreendida com o crédito de R$12.875,05 (doze mil oitocentos e setenta e cinco reais e cinco centavos) em sua conta, sendo informada por um funcionário do banco que se trataria de importância disponibilizada a partir de empréstimo realizado com o Banco Mercantil do Brasil S/A. Destaca que foi orientada a procurar o INSS, quando novamente se surpreendeu com a informação de que o mesmo banco havia realizado um empréstimo consignado em seu benefício de pensão por morte (contrato n.º 016692540) em 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais de R$312,00 (trezentos e doze reais), com o primeiro vencimento em 04/2021, totalizando
R$13.316,84 (treze mil, trezentos e dezesseis reais
e
oitenta e quatro centavos).
Assevera, ainda, que foi emitido cartão de crédito em seu nome, que não solicitou.
Ressalta que a Instituição Financeira respondeu a reclamação e solicitou a devolução do valor creditado em conta para após promover o cancelamento do contrato de empréstimo vinculado ao benefício que recebe do INSS e ressarcir eventuais parcelas debitadas em folha de pagamento.
Esclarece que não conhecia o Banco Mercantil do Brasil S/A, sequer sab
ia
onde se localiza
va
. Assim, requer a concessão de tutela antecipada com vistas à expedição de ofício ao INSS com a determinação de suspensão do desconto da parcela mensal de R$312,00 (trezentos e doze reais) no benefício previdenciário NB 192.290.480-2,
do contrato de empréstimo consignado fraudulento n.º 016692540, e que o Banco Mercantil do Brasil S/A se abstenha de negativar seu nome em órgãos de proteção ao crédito e exiba os contratos originais de empréstimo consignado n.º 016692540 e cartão de cr
é
dito, contratados sem a sua autorização
.
Em definitivo, requer a declaração de inexistência de débito do empréstimo consignado n.º 016692540 e do cartão de crédito, a declaração de nulidade do contrato de empréstimo consignado n.º 016692540 e do cartão de crédito, a exclusão do contrato de empréstimo consignado n.º 016692540 e do cartão de crédito no INSS, a condenação do banco na repetição do indébito em dobro do valor mensal de R$312,00 (trezentos e doze reais), bem como indenização por danos morais
(id 3597593)
.

Seguido o “
iter” procedimental,
o juízo “a quo” proferiu decisão deferindo a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que o banco réu se abstenha de realizar quaisquer descontos a título de empréstimo (contrato n.º 016692540) do benefício previdenciário recebido, se abstenha de efetuar eventual negativação de seu nome em órgãos de proteção ao crédito e exiba o contrato relativo ao empréstimo consignado (n.º 016692540) e do cartão de crédito. Outrossim, determinou o depósito em conta judicial do valor creditado e fixou multa equivalente ao dobro de cada parcela, em caso de descumprimento (id 3597606). Após, a autora atravessou petição (id 359768) juntando a guia de depósito judicial de
R$12.875,05 (doze mil oitocentos e setenta e cinco reais e cinco centavos),
correspondente ao valor do crédito do empréstimo fraudulento em sua conta. Na sequência, foram apresentadas contestação (id 3597921) e réplica (id 3597643), oportunidade em que o Magistrado Singular prolatou sentença, julgando antecipadamente a lide, nos moldes anteriormente delineados, acolhendo a pretensã
o inicial
para
(i)
declarar
a inexistência de débito do empréstimo consignado n.º 016692540, a nulidade dos contratos de empréstimo consignado n.º 016692540 e de cartão de crédito;
(ii)
condenar o banco na devolução dos valores debitados em benefício da autora em dobro, com a incidência de juros de mora e correção monetária; bem como
(iii)
condena
r
o banco em indenização por danos morais no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais), acrescido de juros e correção
.
Na mesma ocasião, ratificou a liminar anteriormente deferida. E deixou de condenar o banco sucumbente em custas e honorários.

Entendeu o Juiz atuante em primeira instância que o banco é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, por ausência de prova da alegação da Instituição Financeira de que cedeu o crédito ora questionado ao Banco Bradesco S/A. Assentou que não há nenhuma assinatura no “de acordo” do Banco Bradesco S/A e que a consumidora autora não foi notificada acerca dessa cessão. Outrossim, pontuou que o banco, em sua defesa, não impugnou a alegada fraude na contratação, pois só suscitou a preliminar de ilegitimidade passiva e impugnou a pretensão de indenização por danos morais. Considerou a má-fé da Instituição Financeira na contratação e o dano moral “in re ipsa”.

Irresignada em parte com o édito sentencial,
ELIETE LUZIA VETORAZZI
interpôs apelação (id 3597651) buscando:
(i)
o aumento do “quantum” da indenização por danos morais;
(ii)
a fixação de honorários advocatícios em desfavor do banco sucumbente; e
(iii)
o reconhecimento de litigância de má-fé.

Também inconformado,
BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A
apresentou apelo
(id 3597656),
pretendendo a reforma do comando sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
sua ilegitimidade passiva;
(ii)
a ausência de ilícito (pela legítima contratação);
(iii)
a sua atuação em exercício regular do direito;
(iv)
o afastamento da devolução de valores;
(v)
a inaplicabilidade do art. 42, parágrafo único, do CDC;
(vi)
a ausência de dano moral indenizável; e
(vii)
a necessidade de afastamento da multa por descumprimento da decisão concessiva da tutela antecipada.

Traçadas essas premissas, passo a análise
conjunta
das razões recursais nos limites da devolutividade.

De saída, afasto a alegação do banco de ilegitimidade passiva, pois “[...] a ‘legitimatio ad causam’ passiva, em princípio, pode ser definida como a qualidade necessária ao réu para figurar como sujeito responsável, em abstrato, pelo direito material controvertido [teoria da asserção]. Ainda que tenha havido a cessão de crédito [em favor do Banco Bradesco S/A], todos que participam da cadeia de fornecimento são responsáveis e solidários, na medida em que se beneficiam dos termos do contrato
[...]"
(TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.19.111323-2/002, Relator: Des. Amorim Siqueira, 9ª Câmara Cível, J 29/11/2022, DJ 01/12/2022).

Ultrapassada essa questão, registro que a
responsabilidade civil designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo em consequência da ofensa a um direito alheio.
Ensina a doutrina que
"
a
responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida” (Flávio Tartuce. Manual de Direito Civil, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015).

Para caracterização da responsabilidade civil (art. 927, CC), necessário observar que o artigo 186 do Código Civil consagra a regra de que todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. Estabelece o aludido dispositivo legal:

"
Art. 186.
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito
".

Analisando o dispositivo acima transcrito, evidencia-se a presença de quatro elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima.

Configurado o ato ilícito, caracteriza-se a responsabilidade civil como a regra segundo a qual todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo, nos termos do art. 927 do Código Civil.

N
o caso específico dos autos, a responsabilidade civil possui contornos próprios, pois é regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor. Por tratar-se de relação de consumo, a responsabilidade do
banco réu
é objetiva, prescindindo da comprovação de culpa, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor
, “in verbis”:

"
Art. 14.
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos
".

Dessa maneira, o reconhecimento do dever de indenizar não necessita da demonstração de culpa, pois se exige, apenas, a comprovação de uma ação do fornecedor que gere danos no consumidor.

Obviamente, não se trata de responsabilidade integral, uma vez que o artigo 14, § 3°, do CDC, estabelece que o fornecedor não será responsabilizado quando provar que o defeito inexiste ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

“
In casu”,
a autora
afirma que fo
i
vítima de fraude bancária, o que culminou na contratação de empréstimo a ela estranho. Situação esta, digna de amparo jurisdicional para que,
dentre outros comandos,
se declare a inexistência de débito e condene
o banco

respectivo n
o pagamento de indenização por danos morais.

O
C
olendo Superior Tribunal de Justiça consolidou no verbete da Súmula 479, segundo o qual "as
I
nstituições
F
inanceiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

É sabido que para que seja reconhecida a responsabilidade civil, deve ser constatada, no caso concreto, a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade entre eles.

Sobreleva destacar que o amplo arcabouço probatório carreado aos autos pela
autora
evidencia a fraude contra ela perpetrada
(
consistente na não contratação do empréstimo,
que,
aliás,
é incontroversa
no feito
)
, o nexo de causalidade
com
o contrato de empréstimo avençado pelo terceiro e negado
pela demandante
, o qual frisa-se, é de monta significativa e incompatível com a movimentação bancária por ela costumeiramente ostentada.

O caso fortuito ou o fato exclusivo de terceiro, como excludentes da responsabilidade civil, somente tem o condão de afastar o dever de indenizar quando tratar-se de caso fortuito externo. Restando configurado no caso o fortuito interno, que é aquele associado à previsibilidade da atividade desempenhada, não há se falar em exclusão da responsabilidade
. A propósito, cabe trazer à baila a lição
doutrinária
:

"O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se à noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu antes da introdução do produto no mercado de consumo ou durante a prestação do serviço, não importa saber o motivo que determinou o defeito; o fornecedor é sempre responsável pelas suas consequências, ainda que decorrente de fato imprevisível e inevitável.(FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 533-534)".

Assim, eventual contratação de empréstimo por terceiro, em nome da autora, seria evento fortuito interno, uma vez que teria conexão com o desenvolvimento da atividade prestada pelo
banco
(fraude realizada por terceiros). Nessa senda, não há que se afastar a sua responsabilidade pelos danos causados à parte autora.
Até porque, “[...]
n
o caso concreto, restou incontroverso que o contrato de empréstimo consignado objeto da lide fo
i
celebrado mediante fraude,
[
na medida em que, como bem observado pelo Juiz, o banco não impugnou essa alegação autoral na contestação
]

[...]” (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0015.14.004509-5/001, Relator: Des. Sérgio André da Fonseca Xavier, 18ª Câmara Cível, J 14/06/2022, DJ 14/06/2022).

Nessa perspectiva, as alegações de ausência de ilícito (por legítima contratação) e do agir do banco em exercício regular do direito devem ser afastadas por preclusão, ou seja, a Instituição Financeira deveria ter promovido essas sustentações no momento processual adequado, qual seja,
n
a contestação, porém como não o fez, restam preclusas as matérias, que passam a ser incontroversas.

É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
. Apenas para ilustrar:

[...]
2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o fornecimento de crédito, mediante fraude praticada por terceiro-falsário, por constituir risco inerente à atividade econômica das instituições financeiras, não elide a responsabilidade destas pelos danos daí advindos. 3.
Ao contrário do alegado pelo recorrente, é de se ressaltar que, em hipóteses como a dos autos, é prescindível a comprovação do dano moral, o qual decorre do próprio fato, operando-se in re ipsa. Depreende-se que o fato por si só é capaz de ofender a honra subjetiva do autor, por afetar o seu bem-estar, em razão da inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, de forma que o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, sendo desnecessária sua efetiva demonstração

[...]
(STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 274.448/SP, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 2/5/2013, DJe 11/6/2013).

APELAÇÃO CÍVEL REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA INTEGRANTE DE GRUPO ECONÔMICO PERTINÊNCIA SUBJETIVA DO BANCO REQUERIDO APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE RENOVAÇÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO RECONHECIDA PROVA GRAFOTÉCNICA PRODUZIDA FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DO AUTOR DESCORTINADA RISCO DA ATIVIDADE BANCÁRIA RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TESE FIRMADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO DESCABIMENTO AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DEDUÇÃO DO MONTANTE EFETIVAMENTE RECEBIDO PELO REQUERENTE RELAÇÃO DE CONSUMO DANO MORAL CARACTERIZADO ‘IN RE IPSA’ QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1) Ainda que à época existisse a pessoa jurídica alegadamente responsável pela contratação (Itaú BMG Consignado S/A), que teria incorporada por outra empresa (Banco Itaú Consignado S/A), o consumidor não é obrigado a conhecer as ramificações do grupo econômico e identificar as atividades que cada empresa exerce. 2) Ademais, à luz da Teoria da Aparência, afigura-se suficiente, para fins de se reconhecer a legitimidade passiva do Banco BMG S/A, que o contrato tenha sido celebrado com pessoa jurídica que integra(va) o Grupo Financeiro BMG, tal qual consta do cabeçalho da cédula de crédito bancário e da qualificação do credor. 3) O autor reconhece ter contratado o empréstimo em 2010, mas não a sua renovação em 2013, de modo que, sendo impugnada a assinatura nele inserida como sendo sua, deduz-se possível ocorrência de fraude na sua formalização. 4) Esclareceu o perito que, do cotejo entre as amostras de assinatura do autor e aquela inserida na cédula de crédito bancário, existem divergências entre punhos escritores e concluiu que os exames por ele realizados apontam de maneira definitiva e categórica para a duplicidade de punhos escritores e, portanto levando a conclusão definitiva de que os lançamentos de assinaturas no documento examinado no Item II (Documento Questionado), não promanou do punho escritor de Sebastião Braz da Rocha. 5)
O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aperfeiçoou-se mediante falsa assinatura
.
[...]
8)
É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
[...]

(TJES, Apelação Cível
n.º
048160021514, Relator
a
: E
liana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, J
13/07/2021, D
J
28/07/2021).

Por tal motivo, deve ser confirmada a condenação do banco apelante no pagamento de indenização por danos morais ao autor, restando-nos analisar se razoável e proporcional o “quantum” indenizatório fixado na sentença, por ter sido sustentada nas razões recursais
de ambas as partes a necessidade de modificação
.

No que diz respeito ao valor fixado para compensação, é cediço que esta quantia deve ser estabelecida com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima. Deve ainda representar uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

A meu ver
, o valor fixado
na origem
, no montante de R$4.000,00 (
q
uatro mil reais), revela-se proporcional, sobretudo porque a jurisprudência deste
E
grégio Tribunal de Justiça tem estabelecido parâmetros valorativos para hipóteses semelhantes à dos autos que se encontram em conformidade com o arbitrado na sentença objurgada
, “in verbis”:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MORAL. MANUTENÇÃO DO QUANTUM
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Instada a demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, a recorrente não se desincumbiu do seu dever processual de comprovar a origem dos descontos na referida conta-salário, tampouco que a contratação do suposto empréstimo se deu através de internet banking e mediante o uso de senhas pessoais. 2.
Compete ao banco demandado assumir as consequências dos danos provocados em decorrência da fraude praticada por terceiros, diante da falha na prestação do serviço. Logo, não há como afastar a responsabilidade da instituição financeira no que se refere à restituição dos valores descontados indevidamente.
3. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça os danos morais indenizáveis devem assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, além de sopesar a capacidade econômica do réu, devendo ser arbitrável à luz da proporcionalidade da ofensa, calcada nos critérios da exemplariedade e da solidariedade. (REsp 1124471/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 01/07/2010) 4.
O valor fixado pelo MM. Juiz a quo, no montante de R$ 4.000,00 (Quatro mil reais), revela-se proporcional, sobretudo porque a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguida por este egrégio Tribunal de Justiça, tem estabelecido parâmetros valorativos para hipóteses semelhantes à dos autos que se encontram em conformidade com o arbitrado na sentença objurgada.
5. Recurso conhecido e desprovido

(TJES, Apelação Cível
n.º
011180007640, Relator: W
alace Pandolpho Kiffer,

Quarta Câmara Cível, J
24/01/2022, D
J
15/02/2022).

Sobre o tema de restituição do indébito em dobro, o STJ já decidiu que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC independe de má-fé, entretanto, modulou os efeitos do acórdão a partir de sua publicação (30/03/2021).
Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1.
[...]
PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 2. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 3. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. [...] CONCLUSÃO 5.
Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. 26. Embargos de Divergência providos (STJ, EAREsp 664888 RS 2015/0035507-2, Relator: Ministro H
erman Benjamin
,
Corte Especial, J
21/10/2020, DJ 30/03/2021).

Portanto,
“
[...]
o Colendo STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável
[...]”
(TJES, Apelação Cível
n.º
011200209754, Relator: E
werton Schwab Pinto Junior, Primeira Câmara Cível, J
16/11/2021, D
J
01/12/2021)
.

Assim, considerando que os descontos indevidos
permaneceram mesmo após o ajuizamento da ação, que se deu em 30/05/2021,
e que o banco informa inclusive o cumprimento da decisão liminar concessiva da tutela antecipada em favor da autora apenas em setembro/2022 (id 3597663)
, ou seja,
depois
da data de publicação do mencionado acórdão
pelo STJ (que ocorreu em 30/03/2021)
,
deve ser
aplica
da
a restituição do indébito em dobro,
como fez o Julgador na sentença
.

Como se
não bastasse,
“
[
...]
deve ser igualmente mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois o Banco não alega fraude perpetrada por terceiros, sustentando a legitimidade do contrato, mas se recusando a oferecer elementos de prova a sustentar tal posicionamento
[...]”
(TJES, Apelação Cível
n.º
011180054758, Relator: A
rthur José Neiva de Almeida, Quarta Câma
ra Cível, J
25/10/2021,
DJ
03/11/2021).

C
om razão a autora apelante quando afirma
que o Juiz deixou de se pronunciar acerca da verba honorária de sucumbência. Nesse aspecto,
observo a necessidade de
fixação
d
os honorários advocatícios a serem suportados pel
o banco em favor da autora
.

D
evo consignar,
inclusive,
que ”[...]
a fixação de honorários de sucumbência cuida-se de matéria de ordem pública, portanto, sujeita à revisão de ofício pelo julgador
[...]” (TJES, Embargos de Declaração Cível em Apelação n.º 035110268568, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, J 18/08/2020, DJ 06/10/2020),
sem que importe “reformatio in pejus”
.

“
[...]

O
s §§ 2º
1
e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de prefer
ê
ncia legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que
devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade

[...]”
(TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.133131-9/001, Relator: Des. José Augusto Lourenço dos Santos, 12ª Câmara Cível, J 26/11/2021, DJ 29/11/2021).

R
eitero
que

“
[...]

a
norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
.
A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora
[...]” (
TJMG, Apelação
n.º
1.0000.21.192364-4/001, Relator: Des. Claret de Moraes, 10ª C
âmara Cível, J
26/10/2021,
DJ
28/10/2021),
o que restou, inclusive, assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no recente julgamento do
Tema n.º 1.076
, oportunidade em que foi estabelecida
a seguinte tese: “
a
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
”.

Registro que o §2º do art. 85, do CPC, veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que a verba honorária sucumbencial deve ser fixada no patamar de dez a vinte por cento, observando-se, nesta ordem: (i) o valor da condenação, (ii) o proveito econômico obtido; ou, na sendo possível mensurar o proveito econômico, (iii) o valor atualizado da causa. Portanto, é nítida a vontade do legislador em estabelecer uma ordem decrescente de preferência de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios,
de modo que a adequação da hipótese concreta à regra-geral (§2º) impede que a regra subsidiária (§8º) seja adotada (ou seja, a equidade)
.

No caso:

(i)

seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC;
e
(ii)
havendo condenação,
d
eve ser utilizado como parâmetro de fixação
de honorários advocatícios de sucumbência
o
valor da
condenação
, consoante,
friso,
a ordem de preferência estabelecida
no citado dispositivo legal
.

Por outro lado, sendo a demanda de
baixa
complexidade e com duração de
quase dois

anos
, fixo a verba honorária de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre
o
valor
da condenação
, que, dado o princípio da causalidade, deverá ser suportado pelo
banco

réu
sucumbente
.

“
[...]
Descabe a aplicação da multa por litigância de má-fé, quando não se verifica alteração da verdade dos fatos nem intuito meramente protelatório

[...]”
(TJMG, Apelação Cível
n.º
1.0024.09.315255-1/002, Relator: Des. Maurício Soares, 3ª C
âmara Cível, J
15/12/2022,
DJ
16/01/2023).

“
[...]

A fixação das astreintes, para o caso de descumprimento da

decisão [concessiva da antecipação dos efeitos da tutela], é perfeitamente viável, frente à disposição do art. 297, do CPC
[...]” (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0026.19.000843-8/002, Relatora: Desª Shirley Fenzi Bertão, 11ª Câmara Cível, J 07/12/2022, DJ 13/12/2022).

Consigno que “[...] os
consectários da condenação, o que inclui as custas processuais [...], são matéria de ordem pública e a sua fixação ou revisão, pelo Tribunal, de ofício, não configura julgamento ‘extra petita’ ou ‘reformatio in pejus’
[...]” (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.21.067684-7/002, Relator: Des. Evandro Lopes da Costa Teixeira, 17ª Câmara Cível, J 14/12/2022, DJ 15/12/2022).
Assim, como o Juiz deixou de condenar o banco sucumbente em custas, o faço de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública.

O
bservo,
ainda,
que o Julgador atuante em primeira instância não fixou o percentual de juros nem o índice de correção monetária incidentes sobre a condenação em indenização por danos materiais e morais,
e estabeleceu os termos iniciais de modo equivocado
.

Os
índices
e os marcos iniciais
de correção monetária e de juros de mora são consectários legais da condenação, cuidando de matéria de ordem pública, portanto, podem ser fixados/alterados, de ofício, pelo
J
ulgador sem que ocorra “reformatio in pejus”. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. TERMO INICIAL DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. ANÁLISE DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Decisão agravada reconsiderada, na medida em que houve impugnação específica dos óbices contidos na decisão de admissibilidade do recurso especial. Novo exame do feito. 2. Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o acórdão recorrido adotou fundamentação suficiente, decidindo integralmente a controvérsia. 3. O eg. Tribunal a quo, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, concluiu pela ausência de litigância de má-fé da parte agravada. Pretensão de alterar esse entendimento, considerando as circunstâncias do caso concreto, demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 4. "
A jurisprudência é firme no sentido de que a correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento ‘extra petita’ nem ‘reformatio in pejus’
. (AgInt no REsp 1.824.000/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado em 31/05/2021, DJe de 07/06/2021). 5. Na responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem desde a citação. Precedentes. 6. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer do agravo e prover parcialmente o recurso especial (
STJ,
AgInt no AREsp 1803973/MT, Rel
ator:
Ministro R
aul Araújo
, Q
uarta Turma, J
04/10/2021, DJ 08/11/2021).

“
[...]
No tocante aos danos materiais, em se tratando de relação extracontratual, a jurisprudência é assente no sentido de que a sua atualização (juros de mora e correção monetária) ocorre a partir do efetivo prejuízo/evento danoso. [...] Sobre a indenização por danos morais, fixada em causa envolvendo responsabilidade extracontratual, incidem correção monetária, desde o arbitramento (Súmula 362 do STJ), e juros de mora, a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ)

[...]”
(TJES, Embargos de Declaração Cível
em Apelação n.º
012111308644, Relator
a
:
Debora Maria Ambos Correa da Silva, Quarta Câmara Cível, J
28/11/2022, D
J
07/12/2022).

Em suma, “[...]
p
or se tratar o caso de responsabilidade civil extracontratual, a indenização por danos materiais deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso (16/06/2013) art. 398 do CC/02 e Súmulas nº 43 e 54 do STJ,
exclusivamente com base na taxa SELIC
. Já a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso (arts. 398 do CC/02 e Súmula nº 54 do STJ), com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês
[...]
e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária (Súmula nº 362 do STJ)

[...]
”
(TJES, Embargos de Declaração Cível
em Apelação n.º
048150129434, Relator
a
: E
liana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, J
22/02/2022, D
J
23/03/2022).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
ELIETE LUZIA VETORAZZI
(id 3597651)
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar em parte a sentença objurgada e condenar o banco réu (sucumbente) no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Outrossim,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A
(id 3597656)
e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Ademais,
DE OFÍCIO
, condeno o banco réu (sucumbente) no pagamento das custas processuais. Estabeleço, ainda,
DE OFÍCIO,

os índices
e marcos iniciais
de juros e correção monetária incidentes sobre as condenações em indenização por danos materiais e morais, nos seguintes termos:
(i)
a condenação por danos materiais,
deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso (16/06/2013) art. 398 do CC/02 e Súmulas nº 43 e 54 do STJ, exclusivamente com base na taxa SELIC; e
(ii)
a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso (arts. 398 do CC/02 e Súmula nº 54 do STJ), com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária (Súmula nº 362 do STJ).

Nesse sentido, mantenho
os demais termos da sentença objurgada, que julgou procedente
a pretensão inicial
para
(i)
declarar a inexistência de débito do empréstimo consignado n.º 016692540, a nulidade dos contratos de empréstimo consignado n.º 016692540 e de cartão de crédito;
(ii)
condenar o banco na devolução dos valores debitados em benefício da autora em dobro, com a incidência de juros de mora e correção monetária; bem como
(iii)
condena
r o banco
em indenização por danos morais no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais), acrescido de juros e correção
.

Por fim
, t
endo em vista o não provimento do apelo
do banco
,
condeno
a Instituição Financeira recorrente

em honorários advocatícios recursais que fixo em
5
% (
cinco
por cento)
sobre o
valor da
condenação
.
N
esse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pel
o

banco
apelante
,
serão majorados de
10% sobre o
valor da
condenação

para
1
5
% (
quinze
por cento) sobre o
valor da
condenação
.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

1

“
Art. 85 [...]
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou,
não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa
, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”.

2

“Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
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45083518012023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
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006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000636-35.2021.8.08.0004
APELANTES: ELIETE LUZIA VETORAZZI E
BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A
APELADOS: OS MESMOS
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Advogado do(a) APELANTE: NEWTON NOBREGA FILHO - ES17178
Advogado do(a) APELADO: ISABELA GOMES AGNELLI - ES25112-A

EMENTA: APELAÇ
ÃO
.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C ANULAÇÃO DE CONTRATO, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES DA AUTORA REJEITADA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA.
RECONHECIDA A PRETENSÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AFASTADA A PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MANTIDA A FIXAÇÃO DE “ASTREINTES” NA DECISÃO CONCESSIVA DA TUTELA ANTECIPADA. CONDENAÇÃO DO BANCO RÉU (SUCUMBENTE) EM CUSTAS PROCESSUAIS DE OFÍCIO. ESTABELECIMENTO, DE OFÍCIO, DO PERCENTUAL DE JUROS E DO ÍNDICE DE CORREÇÃO SOBRE A CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
R
ECURSO
DE ELIETE
LUZIA VETORAZZI
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO
BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A
CONHECIDO E IMPROVIDO.

1)
Não há violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível vislumbrar a devida impugnação aos termos da Sentença e o correspondente pedido de sua reforma e/ou anulação. Preliminar de não conhecimento do recurso
de apelação do banco
por violação ao princípio da dialeticidade rejeitada.

2) A
fast
a-se
a alegação do banco de ilegitimidade passiva, pois a ‘legitimatio ad causam’ passiva, em princípio, pode ser definida como a qualidade necessária ao réu para figurar como sujeito responsável, em abstrato, pelo direito material controvertido
(
teoria da asserção
)
. Ainda que tenha havido a cessão de crédito
(
em favor do Banco Bradesco S/A
)
, todos que participam da cadeia de fornecimento são responsáveis e solidários, na medida em que se beneficiam dos termos do contrato.

3) A responsabilidade civil possui contornos próprios, pois é regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor. Por tratar-se de relação de consumo, a responsabilidade do
banco réu
é objetiva, prescindindo da comprovação de culpa, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. “In casu”,
a autora
afirma que fo
i
vítima de fraude bancária, o que culminou na contratação de empréstimo a ela estranho. Situação esta, digna de amparo jurisdicional para que,
dentre outros comandos,
se declare a inexistência de débito e condene
o banco

respectivo n
o pagamento de indenização por danos morais. Sobreleva destacar que o amplo arcabouço probatório carreado aos autos pela
autora
evidencia a fraude contra ela perpetrada
(
consistente na não contratação do empréstimo,
que,
aliás,
é incontroversa
no feito
)
, o nexo de causalidade
com
o contrato de empréstimo avençado pelo terceiro e negado
pela demandante
, o qual frisa-se, é de monta significativa e incompatível com a movimentação bancária por ela costumeiramente ostentada.

4)
Assim, eventual contratação de empréstimo por terceiro, em nome da autora, seria evento fortuito interno, uma vez que teria conexão com o desenvolvimento da atividade prestada pelo
banco
(fraude realizada por terceiros). Nessa senda, não há que se afastar a sua responsabilidade pelos danos causados à parte autora.
Até porque,
n
o caso concreto, restou incontroverso que o contrato de empréstimo consignado objeto da lide fo
i
celebrado mediante fraude,
na medida em que, como bem observado pelo Juiz, o banco não impugnou essa alegação autoral na contestação.
Nessa perspectiva, as alegações de ausência de ilícito (por legítima contratação) e do agir do banco em exercício regular do direito devem ser afastadas por preclusão, ou seja, a Instituição Financeira deveria ter promovido essas sustentações no momento processual adequado, qual seja,
n
a contestação, como não o fez, restam preclusas as matérias, que passam a ser incontroversas.

5)
É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.

6) D
eve ser confirmada a condenação do banco apelante ao pagamento de indenização por danos morais ao autor, restando-nos analisar se razoável e proporcional o “quantum” indenizatório fixado na sentença, por ter sido sustentada nas razões recursais
de ambas as partes a necessidade de modificação
.
O
valor fixado
na origem
, no montante de R$4.000,00 (
q
uatro mil reais), revela-se proporcional, sobretudo porque a jurisprudência deste
E
grégio Tribunal de Justiça tem estabelecido parâmetros valorativos para hipóteses semelhantes à dos autos que se encontram em conformidade com o arbitrado na sentença objurgada.

7) O
Colendo STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável.

8) D
eve ser igualmente mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois o Banco não alega fraude perpetrada por terceiros, sustentando a legitimidade do contrato, mas se recusando a oferecer elementos de prova a sustentar tal posicionamento.

9) A
fixação de honorários de sucumbência cuida-se de matéria de ordem pública, portanto, sujeita à revisão de ofício pelo julgador.
No caso:
(i)

seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC;
e
(ii) havendo condenação, d
eve ser utilizado como parâmetro de fixação
de honorários advocatícios de sucumbência
o
valor da
condenação
, consoante a ordem de preferência estabelecida
no citado dispositivo legal
.
S
endo a demanda de
baixa
complexidade e com duração de
quase dois

anos
, fixo a verba honorária de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre
o
valor
da condenação
, que, dado o princípio da causalidade, deverá ser suportado pelo
banco

réu
sucumbente
.

10)

Descabe a aplicação da multa por litigância de má-fé, quando não se verifica alteração da verdade dos fatos nem intuito meramente protelatório

11)
A fixação de astreintes, para o caso de descumprimento da decisão [concessiva da antecipação dos efeitos da tutela], é perfeitamente viável, frente à disposição do art. 297, do CPC.

12) O
s consectários da condenação, o que inclui as custas processuais, são matéria de ordem pública e a sua fixação ou revisão, pelo Tribunal, de ofício, não configura julgamento ‘extra petita’ ou ‘reformatio in pejus’. Assim, como o Juiz deixou de condenar o banco sucumbente em custas, o faço de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública.

1
3) O
Julgador atuante em primeira instância não fixou o percentual de juros nem o índice de correção monetária incidentes sobre a condenação em indenização por danos materiais e morais,
e estabeleceu os termos iniciais de modo equivocado
.
Os
índices
e os marcos iniciais
de correção monetária e de juros de mora são consectários legais da condenação, cuidando de matéria de ordem pública, portanto, podem ser fixados/alterados, de ofício, pelo
J
ulgador sem que ocorra “reformatio in pejus”.
p
or se tratar o caso de responsabilidade civil extracontratual, a indenização por danos materiais deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso (16/06/2013) art. 398 do CC/02 e Súmulas nº 43 e 54 do STJ, exclusivamente com base na taxa SELIC. Já a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso (arts. 398 do CC/02 e Súmula nº 54 do STJ), com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária (Súmula nº 362 do STJ).

14)
Recurso
de apelação conhecido
de Eliete Luzia Vetorazzi conhecido
e
parcialmente provido, com a reforma parcial da sentença guerreada
para condenar o banco réu (sucumbente) no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Recurso de apelação do Banco Mercantil do Brasil S/A conhecido e improvido.
DE OFÍCIO
, conden
a-se
o banco réu (sucumbente) no pagamento das custas processuais. Estabele
cem-se
, ainda,
DE OFÍCIO,

os índices
e marcos iniciais
de juros e correção monetária incidentes sobre as condenações em indenização por danos materiais e morais, nos seguintes termos:
(i)
a condenação por danos materiais,
deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso (16/06/2013) art. 398 do CC/02 e Súmulas nº 43 e 54 do STJ, exclusivamente com base na taxa SELIC; e
(ii)
a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso (arts. 398 do CC/02 e Súmula nº 54 do STJ), com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária (Súmula nº 362 do STJ).

DECISÃO
à unanimidade,
CONHECER
do recurso de apelação de Eliete Luzia Vetorazzi e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
;
CONHECER
do apelo do Banco Mercantil do Brasil S/A e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
;
DE OFÍCIO, condena-se o banco réu (sucumbente) no pagamento das custas processuais.

Estabelecem-se, ainda, DE OFÍCIO, os índices e marcos iniciais de juros e correção monetária incidentes sobre as condenações em indenização por danos materiais e morais
, nos seguintes termos: (i) a condenação por danos materiais, deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso (16/06/2013) art. 398 do CC/02 e Súmulas nº 43 e 54 do STJ, exclusivamente com base na taxa SELIC; e (ii) a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso (arts. 398 do CC/02 e Súmula nº 54 do STJ), com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária (Súmula nº 362 do STJ).