Tribunal: TJES
Processo: 5006862-89.2022.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006862-89.2022.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CAROLINA MARTINS BRAGANCA
RECORRIDO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RELATOR(A):
RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de Recurso Inominado interposto em face da sentença que
julgou improcedente os pedidos autorais ao reconhecer regularidade da contratação pois o valor do empréstimo foi depositado em conta de titularidade da autora e a ré apresenta contrato assinado de forma eletrônica com
selfie,
não havendo impugnação em réplica quanto ao recebimento dos valores.

Nos termos do Recurso interposto a r. sentença merece reforma ao sustenta
a existência de fraude
, pois o contrato apresentado
foi assinado de forma digital, meio amplamente utilizado para prática de fraudes, além disso, o número de telefone através do qual a assinatura foi realizada não é o da autora e possui DDD de outro Estado, pugnando a autora pela reforma da sentença e procedência dos pedidos iniciais.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto ao
s pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo e cabível, pleiteando a autora/recorrente o benefício da assistência gratuita, que será analisado no tópico a seguir, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo (não há no caso dos autos comprovação concreta de prejuízo ou dano que justifique o efeito suspensivo), na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Registra-se que foi apresentada contrarrazões ao id nº 4766813.

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

A recorrente pleiteia a concessão do benefício de Gratuidade de Justiça e afirma não possuir condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo de sustento próprio e de sua família.

Dessa forma, o artigo 99, § 3°, do NCPC prevê que se presume verdadeira a alegação de hipossuficiência apresentada pela parte e, nada há nos autos que indique o contrário,
pelo que se defere o pedido.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

Não há preliminares e no mérito o Recurso se sustenta nas alegações autorais de que a assinatura digital apresentada no contrato não é suficiente para atestar a regularidade da contratação, sustentando a tese de que a recorrente foi vítima de fraude praticada por terceiros, mediante a falta de cautela e dever de sigilo dos dados por parte da ré.

Nesse sentido,
embora a requerida sustente a regularidade da contratação, não há como acolher a tese com base apenas no contrato eletrônico apresentado, TED e geolocalização, até porque pelo extrato de consignados da autora verifica-se que frequentemente ela contrata empréstimos com instituições financeiras diversas, o que
em
regra
se fa
z
por correspondentes bancários,
de modo que aquelas instituições nas quais a autora esta acostumada a contratar, tem fácil acesso a seus dados.

Com efeito, as fraudes bancárias abarrotam o Judiciário e, nesses casos de contratos de mútuos com aposentados, se deve, ao sentir deste Juízo, exigir maior robustez da prova da contratação e de sua validade, até porque, qualquer ligação para qualquer banco é gravada, para a segurança do cliente e, neste caso, a ré deveria promover contato posterior, confirmar a contratação e as condições para aferir se o correspondente bancário agiu de acordo com as regras da boa-fé objetiva.

Aliás, no caso dos autos o número apresentado no contrato eletrônico sequer possui DDD de do Estado da autora
e não veio aos autos qualquer prova de confirmação posterior a contratação que atestasse o interesse da consumidora ou até mesmo áudios ou mensagens através das quais a contratação tenha se dado, já que toda a contratação ocorreu de forma eletrônica.

De tal modo, em decorrência da responsabilidade objetiva do prestador do serviço, para que ele possa se desonerar da obrigação de indenizar deve provar que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (art. 14, § 3º, I e II, do CDC), o que não ocorreu no caso em tela, pelo que deve se reconhecer a inexistência da relação jurídica entre as partes.

Registra-se ainda que os correspondentes bancários são contratados pelas instituições financeiras e conforme art. 2º da Resolução nº 3.954 do BACEN, as instituições assumem a responsabilidade pelo atendimento do correspondente prestado aos clientes e devem garantir a integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas por meio do contratado, bem como o cumprimento da legislação e da regulamentação relativa a essas transações, o que não ocorreu na situação narrada na inicial,
pelo que vota-se pela reforma da sentença para o fim de reconhecer a inexistência de relação jurídica entre as partes.

Assim, aplicada a súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça, reconhece-se o risco da atividade bancária, tratando-se de fraude de fortuito interno para o fim de
declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, ficando a requerida obrigada a promover a baixa do contrato de empréstimo consignado (
234934615
)
, bem como a cessar o desconto no benefício d
a
autor
a
, no prazo de até
15 dias úteis
, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por desconto efetuado, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sem prejuízo da restituição em dobro do valor descontado.

No caso específico dos autos, extrai-se d
o demonstrativos juntados em contestação
(id nº 4766795) que entre abril/20
22
e
outubro
/2023 foram descontados do benefício d
a
autor
a
referente ao empréstimo a importância de
R$
2.983,19
(dois mil, novecentos e oitenta e três reais e dezenove centavos)
,
valor que deverá ser restituído pela requerida a autor
a
.

Quanto ao pedido de dano moral, embora a jurisprudência consolidada no âmbito do STJ seja firme no sentido de que o mero descumprimento do contrato não enseja dano moral presumido, fato é que no caso dos autos houve conduta lesiva perpetrada pela requerida, sem qualquer cautela na contratação, possibilitando a ocorrência da fraude na contratação, de modo que configurado o dano a direito personalíssimo.

A propósito,

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS.
FATO DO SERVIÇO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.
FRAUDE
. FALSIFICAÇÃO.
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

COBRANÇA INDEVIDA.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Pretensão que não envolve discussão sobre caracterização de erro ou ignorância
declaração de vontade viciada decorrente de falsa percepção sobre a pessoa, objeto ou o próprio negócio
; mas, sim, reconhecimento da própria inexistência de
relação jurídica de consumo originada de fraude praticada por terceiro sem qualquer envolvimento do autor.
Conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, pretensão baseada na ausência de contratação de empréstimo com instituição financeira, notadamente em caso de fraude, recai sobre a
ocorrência de defeito do serviço bancário
(fato do serviço) e, portanto, está sujeita a prazo prescricional, nos termos do art. 27 do CDC, que flui a partir do último desconto indevido. 2.
As fraudes em serviços financeiros são decorrentes do risco da própria atividade exercida
. A responsabilidade do fornecedor se funda tanto na teoria da
responsabilidade objetiva, quanto na teoria do risco da atividade/proveito
, sendo inerente ao negócio desenvolvido e integrando o risco da ampliação de sua rede de consumo, não podendo, portanto, a
falta de vigilância das operações realizadas e da conferência de sua idoneidade ser repassada ao consumidor ou a terceiros
, ou ainda utilizada como justificativa para afastar a culpa por eventuais contratações realizadas indevidamente, uma vez que se caracteriza como fortuito interno, e, nesse sentido, não possui o condão de configurar a excludente de responsabilidade prevista no art. 14, § 3º, II do CDC. Esse é, aliás, o entendimento consubstanciado no
enunciado da Súmula 479 do STJ
: as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 3. Sendo incontroverso que o autor foi vítima de fraude, uma vez que não realizou as contratações, não participou das operações e nunca solicitou a contratação de empréstimos consignados junto ao Banco apelante, cuja falsidade de assinatura foi atestada em perícia, reconhecida a inexistência de relação jurídica e a nulidade das transações realizadas, com o retorno das partes ao estado anterior, sem prejuízo da reparação pelo dano causado. 4. O pagamento dos valores considerados indevidos, sobre os quais houve pedido de restituição, decorreram de contratos bancários que não foram celebrados pelo autor. É incontroverso que o Banco realizou negócio jurídico com terceiro sem adotar as cautelas necessárias para se certificar da autenticidade dos documentos apresentados e da identidade do contratante. E a análise dos documentos apresentados revela divergência dos documentos apresentados por ocasião da contratação, conforme destacado pela própria perícia, algo que poderia ter sido evitado a partir de uma análise mais cuidadosa por parte do fornecedor. O requerido é, portanto, responsável pelo prejuízo causado que decorreu diretamente da fraude. Correta a sentença, igualmente neste aspecto, ao acolher a pretensão de restituição do montante indevidamente cobrado e efetivamente descontado. Ressalte-se que o negócio nulo não emana qualquer efeito jurídico, o que afasta a alegada impossibilidade de restituição de valores. Sobre a forma de devolução, já determinada a restituição na forma simples, ausente recurso pelo autor. Quanto a eventuais valores liberados pelo Banco, também já reconhecida em sentença a possibilidade de compensação acaso efetivamente comprovada, por ocasião do pagamento, a sua utilização pelo autor. Do contrário, eventual ressarcimento deve ser buscado pelo requerido junto aos terceiros responsáveis pela fraude. 5.
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, ficando obrigado a repará-lo (arts. 186 e 927 do Código Civil)
. Além disso, o art. 6º, VI do CDC garante ao consumidor a efetiva reparação pelos danos sofridos. No caso, caracterizada a culpa do apelante, exteriorizada pela negligência na contratação e o fornecimento de valores a terceiros sem a verificação de autenticidade e veracidade dos dados do contratante, além da persistência prolongada com os descontos indevidos em benefício previdenciário. 6.
A cobrança indevida de empréstimos não contratados por consumidor, em decorrência de fraude, e descontados diretamente na aposentadoria, comprometendo a sua capacidade econômica no período e atingindo verba de natureza alimentar, sem que haja qualquer prova de efetiva utilização dos recursos em benefício próprio, extrapola o campo do mero aborrecimento decorrente de falha na prestação de serviços bancários, alcançando a esfera de personalidade da vítima e configurando dano moral passível de compensação. Precedentes.
7. Dano moral traz implícito o caráter nitidamente punitivo para o ofensor e satisfativo para a parte ofendida. Na inexistência de critérios objetivos, o arbitramento da compensação deve ser feito com prudência, bom senso e razoabilidade, de modo a atender à função reparatória e ressarcitória o mais completamente possível, observando o disposto no art. 944 do Código Civil. Caso em que a quantia indenizatória estabelecida pela sentença é razoável, não se mostrando exorbitante a ponto de proporcionar o enriquecimento sem causa, como sustentado genericamente pelo apelante, além de ser condizente com o que vem sendo ordinariamente reconhecido em casos envolvendo descontos indevidos oriundos de contratação bancária fraudulenta. 8. Recurso conhecido e desprovido.

Assim, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa e principalmente considerando o alto valor descontado mensalmente, bem como que
a
autor
a
recebe apenas um salário mínimo para se manter e os descontos foram realizado sobre verba alimentar,
fixa-se em R$
6
.000,00 (
seis
mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral.

Por fim, autoriza-se, desde logo, a
ré promover a compensação
do valor depositado na conta d
a
autor
a
(
R$

5.818,34

–
cinco mil, oitocentos e dezoito reais e trinta e quatro centavos),
no valor da condenação fixada nest
e acórdão
, mas cabe ressaltar que apenas se garante a ré o direito a compensação, ou seja, não se está condenando
a
autor
a
a pagar, até porque não se trata de pedido contraposto.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e lhe
DOU PROVIMENTO
para o fim de:

a)
Determinar
a inexistência de relação jurídica entre as partes,
ficando a requerida obrigada a promover a baixa do contrato de empréstimo consignado (
234934615
)
, bem como a cessar o desconto no benefício d
a
autor
a
, no prazo de até
15 dias úteis
, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por desconto efetuado, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sem prejuízo da restituição em dobro do valor descontado.

b)
CONDENAR
, ainda, a requerida a restituir a parte autora a quantia de
R$
2.983,19
(dois mil, novecentos e oitenta e três reais e dezenove centavos)
, acrescidos de juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir da data do pagamento de cada desconto.

c
)
CONDENAR
a ré a pagar a autora a importância de
R$ 6.000,00 (seis mil reais)
a título de indenização por danos morais, valor que deverá ser acrescido de juros de mora a partir do primeiro desconto (ato ilícito) e correção monetária a partir do arbitramento (permitida a compensação com o valor recebido pela autora -
R$

5.818,34

–
cinco mil, oitocentos e dezoito reais e trinta e quatro centavos
).

Defere-se
, nos termos da fundamentação a
tutela de urgência
para determinar que a ré cumpra as obrigações fixadas no item
”A”
do dispositivo, independente do trânsito em julgado, inclusive sob pena das multas lá fixadas.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, ante o provimento recursal, nos termos do art. 55 da Lei nº 9099/95.

HANNA PIMENTEL POLEZE

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito Relator Doutor
RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pela Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)