Tribunal: TJES
Processo: 5000126-28.2022.8.08.0023
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. PREJUDICIALIDADE DAS MATÉRIAS, JULGAMENTO CONJUNTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA, NA FORMA
EX LEGE
. RECURSOS CONHECIDOS.
PROVIDO, EM PARTE, O RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DA RECORRENTE/CONSUMIDORA. DESP
ROVIDO O RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM RELAÇÃO À APELAÇÃO CÍVEL DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA.

I.
A
jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, possui entendimento pacificado de que
“
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude”
(
TJES
, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019).

II
. Na hipótese, a Recorrente, em inspeção realizada na data de
28.06.2021
, alegou haver constatado que o
“Medidor de energia elétrica encontrado com os lacres violados e manipulação no disco do medidor, impedindo o correto registro da energia consumida pelo medidor de energia, será encaminhado ao laboratório de medição para análise”
, contudo, não sendo colhida a assinatura do responsável pela Unidade no momento da constatação, conforme discriminado no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3454242 (Id 5480497), tampouco fora demonstrado o envio do (TOI) ao endereço da Consumidora, restando patente que Processo Administrativo violou o direito ao contraditório, porquanto realizado de forma unilateral, eis que
a Recorrida somente tomou conhecimento do ocorrido quando recebeu uma cobrança no valor de R$ 11.238,16 (onze mil duzentos trinta e oito reais e dezesseis centavos), alusiva à recuperação de consumo no período de 28/06/2018 a 28/06/2021.

III.

Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos:
“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor”.

IV
.
Na espécie, não houve observância do contraditório, impondo-se reconhecer como acertada a Sentença que anulou as cobranças efetuadas a título de recuperação de consumo. Ademais, é
lídima a redação do artigo 129, §º 2 e § 5º, da Resolução ANEEL nº 414/2010, vigente à época dos fatos noticiados, ao estabelecer os procedimentos a serem adotados pela Concessionária, visando dotá-los de lisura, os quais, entretanto, não restaram observados pela Recorrente, prejudicando as garantias da Recorrida de efetivação de pleno contraditório e ampla defesa.

V
. A procedência do pedido alusivo ao dano moral é medida que se impõe, em razão da imposição do débito oriundo de Processo Administrativo unilateral e contrário ao direito à ampla defesa e ao contraditório, sendo efetivado, indevidamente, inclusive, a suspensão do fornecimento de energia elétrica, que constitui serviço essencial, apto a ensejar a caracterização de dano à esfera extrapatrimonial, o qual fixo
no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigido monetariamente a partir da fixação (Súmula nº 362, do STJ), cessando a correção na data da citação, a partir de quando incidirá os juros de mora (relação contratual), calculado pela Selic, cujo montante se revela compatível com aqueles consignados nos precedentes trazidos à lume.

VI
.
Recurso de Apelação Cível interposto pela Recorrente
ROSANGELA BAIER
, conhecido e, parcialmente, provido, para, reformando, em parte, a Sentença, condenar a EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido de correção monetária, a partir da fixação, pela taxa Selic, acrescidos os juros de mora, calculados também pela Taxa Selic., os quais deverão incidir no lapso temporal a partir da citação e até a presente fixação do valor dos danos morais, bem como, conheço e nego provimento ao Recurso interposto pela EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e, em consequência, majoro os honorários advocatícios de sucumbência para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico (valor atualizado do débito anulado, acrescido dos danos morais).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000126-28.2022.8.08.0023

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROSANGELA BAIER e outros

APELADO: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., e outros

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. PREJUDICIALIDADE DAS MATÉRIAS, JULGAMENTO CONJUNTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA, NA FORMA
EX LEGE
. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO
PROVIDO, EM PARTE, O RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DA RECORRENTE/CONSUMIDORA. DESP
ROVIDO O RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM RELAÇÃO À APELAÇÃO CÍVEL DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA.

I.
A
jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, possui entendimento pacificado de que
“
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude”
(
TJES
, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019).

II
. Na hipótese, a Recorrente, em inspeção realizada na data de
28.06.2021
, alegou haver constatado que o
“Medidor de energia elétrica encontrado com os lacres violados e manipulação no disco do medidor, impedindo o correto registro da energia consumida pelo medidor de energia, será encaminhado ao laboratório de medição para análise”
, contudo, não sendo colhida a assinatura do responsável pela Unidade no momento da constatação, conforme discriminado no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3454242 (Id 5480497), tampouco fora demonstrado o envio do (TOI) ao endereço da Consumidora, restando patente que Processo Administrativo violou o direito ao contraditório, porquanto realizado de forma unilateral, eis que
a Recorrida somente tomou conhecimento do ocorrido quando recebeu uma cobrança no valor de R$ 11.238,16 (onze mil duzentos trinta e oito reais e dezesseis centavos), alusiva à recuperação de consumo no período de 28/06/2018 a 28/06/2021.

III.

Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos:
“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor”.

IV
.
Na espécie, não houve observância do contraditório, impondo-se reconhecer como acertada a Sentença que anulou as cobranças efetuadas a título de recuperação de consumo. Ademais, é
lídima a redação do artigo 129, §º 2 e § 5º, da Resolução ANEEL nº 414/2010, vigente à época dos fatos noticiados, ao estabelecer os procedimentos a serem adotados pela Concessionária, visando dotá-los de lisura, os quais, entretanto, não restaram observados pela Recorrente, prejudicando as garantias da Recorrida de efetivação de pleno contraditório e ampla defesa.

V
. A procedência do pedido alusivo ao dano moral é medida que se impõe, em razão da imposição do débito oriundo de Processo Administrativo unilateral e contrário ao direito à ampla defesa e ao contraditório, sendo efetivado, indevidamente, inclusive, a suspensão do fornecimento de energia elétrica, que constitui serviço essencial, apto a ensejar a caracterização de dano à esfera extrapatrimonial, o qual fixo
no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigido monetariamente a partir da fixação (Súmula nº 362, do STJ), cessando a correção na data da citação, a partir de quando incidirá os juros de mora (relação contratual), calculado pela Selic, cujo montante se revela compatível com aqueles consignados nos precedentes trazidos à lume.

VI
.
Recurso de Apelação Cível interposto pela Recorrente
ROSANGELA BAIER
, conhecido e, parcialmente, provido, para, reformando, em parte, a Sentença, condenar a EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido de correção monetária, a partir da fixação, pela taxa Selic, acrescidos os juros de mora, calculados também pela Taxa Selic., os quais deverão incidir no lapso temporal a partir da citação e até a presente fixação do valor dos danos morais, bem como, conheço e nego provimento ao Recurso interposto pela EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e, em consequência, majoro os honorários advocatícios de sucumbência para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico (valor atualizado do débito anulado, acrescido dos danos morais).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: por unanimidade de votos, conhecer os Recursos de Apelação Cível, conferindo parcial provimento ao Recurso da Recorrente ROSANGELA BAIER, para fins de reformar a Sentença, em parte, e condenar a EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido de correção monetária a partir da fixação, cessando na citação, quando será acrescidos os juros de mora, calculados pela Selic e, por igual votação, negar provimento ao Recurso da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e, em consequência, majorar os honorários advocatícios de sucumbência para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o sobre o proveito econômico (valor atualizado do débito anulado, acrescido dos danos morais), nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado
,
ROSANGELA BAIER
e EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
interpuseram Recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
(Id.
54
80566 e Id. 5480567, respectivamente), em razão da
SENTENÇA
(Id.
54
80563) proferida pelo
JUÍZO DA VARA ÚNICA

DE

ICONHA/ES
, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
proposta por
ROSANGELA BAIER
, cujo
decisum
, em sua parte dispositiva, assim dispôs: “
julgo parcialmente procedente o pedido inicial, para tornar definitiva a decisão que concedeu a tutela de urgência (14552165), e para declarar a inexistência do débito descrito nos autos. Em consequência, resolvo o processo nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil. Tendo a autora decaído na parte mínima do pedido, condeno a parte requerida ao pagamento da integralidade das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 85, §2.º, do CPC, em 10% sobre o valor atualizado do débito declarado inexistente.
”

A Recorrente
ROSANGELA BAIER
sustenta, em síntese, que: “
a condenação em danos morais, pois, restou plenamente comprovado nos autos, que o fornecimento de energia foi suspenso indevidamente.
”

A Recorrente EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A sustenta, em apertada síntese, que:
(I)
o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) observou o procedimento e rigor previstos na legislação em vigor, ressaltando que “
em momento algum imputou à Recorrida a execução da irregularidade”,
bem como que “
a irregularidade não foi presumida pela EDP, mas sim constatada por meio de inspeção técnica
”;
(II)
“
a Concessionária adota todos os meios de comprovação necessários, como relato fotográfico e outras provas possíveis, e, quando necessário, a retirada do medidor para análise laboratorial, o que ocorre em laboratórios cujo sistema de gestão e organização são devidamente certificados em conformidade com os requisitos legais.”
;
(III)
“
o valor apurado como recuperação de consumo em caso de irregularidade no medidor faz parte da prestação de serviço enquanto execução do contrato, já que tais valores são referentes a energia elétrica efetivamente consumida e, seja por dolo ou não do usuário, não registrada em seu medidor, mas, legalmente devida, mesmo que não seja referente somente àquele determinado ciclo mensal
” ;
(V)
“
não há que se falar em débito pretérito, mas sim em recuperação de consumo cuja apuração somente foi possível naquele momento, o que nada mais seria do que uma fatura relativa à prestação do serviço de energia elétrica, fazendo com que a questão se enquadre, para fins de possibilidade de suspensão do fornecimento
”.

Cumpre registrar,
ab initio
, que diante da prejudicialidade das matérias recursais, profiro
julgamento conjunto
de ambos os Recursos mencionados alhures.

Por ocasião da prolação da
Sentença
recorrida, em sua parte dispositiva, o Magistrado de Primeiro Grau bem delineou os contornos da controvérsia, fundamentando a procedência dos pedidos iniciais com alicerce nas seguintes razões,
verbatium
:

“
Da configuração de relação de consumo e da inversão do ônus da prova

A parte autora se enquadra no conceito de consumidora previsto no art. 2.º do Código de Defesa de Consumidor, porquanto adquiriu o serviço descrito na inicial como destinatária final. A requerida, por sua vez, desenvolve atividade de distribuição e comercialização do serviço de fornecimento de energia elétrica, sendo, pois, fornecedora, nos termos do art. 3.º do CDC, atraindo a aplicação das regras do referido diploma legal, inclusive a inversão do ônus da prova, em atenção ao art. 6.º, inc. VIII, do CDC.

Do mérito

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assentado no sentido de que o corte de serviços essenciais, tais como água e energia elétrica, pressupõe o inadimplemento de conta regular, sendo inviável, portanto, a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos. (AgRg no Ag 1320867/ RJ). Precedentes do STJ: REsp 1658348/GO; AgRg no AREsp 570085/PE; AgRg no AREsp 405.607/MA).

No caso dos autos, a autora comprovou a cobrança de débitos pretéritos em sua conta de consumo regular, referente à recuperação de consumo. Por se tratar de serviço contínuo e essencial, os tribunais superiores têm entendimento firmado pela ilegalidade de cobrança dos valores apurados para a recuperação de consumo simultâneos à fatura de consumo mensal e a ilegalidade de suspensão do fornecimento de energia em decorrência do inadimplemento do débito pretérito.

A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.412.433/RS, sob o rito de recursos repetitivos (Tema 699), firmou a tese de que relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária (...) (STJ, REsp 1.412.433/RS) e, ainda, possui entendimento no sentido de que não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho. Isso porque a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos. Não é razoável que deixe transcorrer considerável lapso de tempo para, depois, pretender que o ônus da produção da prova inverta-se em dano para o cidadão. Precedentes do STJ (AREsp 1.477.427/RS).

No caso, não há prova que demonstra que a suposta fraude do medidor de consumo de energia elétrica tenha sido realizada pelo consumidor.

A suposta fraude perpetrada pela demandante, geradora da cobrança da energia não registrada, deve ser provada pela concessionária, não podendo ser meramente presumida.

A propósito, não diverge a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001417-40.2013.8.08.0064 APELANTE: EGUINALDO GOUVEA SANGI APELADO: ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS S⁄A ESCELSA RELATOR: DES. SUBST. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVAR AS FORMALIDADES DA RESOLUÇÃO 414⁄2010 DA ANEEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
para se apurar o valor devido, visando à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, se porventura o usuário venha a discordar, a Resolução nº 414
⁄
2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, prevê a instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º) valendo salientar que é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo. 3. A Resolução 414
⁄
2010 da ANEEL, especificamente em seu art. 129, prevê que “na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor”. 4. In casu, conforme consta do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), o procedimento não foi realizado na presença do titular da unidade, ora apelante, que não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados – nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414
⁄
2010 da ANEEL
[...] (TJES, Classe: Apelação, 64130013903, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA - Relator Substituto: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/03/2017, Data da Publicação no Diário: 05/04/2017).

Para a caracterização da irregularidade apontada pela ré na conduta do consumidor não se mostra suficiente a simples lavratura unilateral do Termo de Ocorrência de Irregularidade, incorrendo a mesma em irregularidade procedimental, pelo que não há como se reconhecer como devido valores oriundos da recuperação de energia já que não se pode imputar a parte autora, à míngua de provas nesse sentido, que ela tenha realizado a suposta fraude no medidor.

Quanto à alegação de danos morais, no caso como o dos autos, não são devidos, posto que
somente ingressará no mundo jurídico, com a subsequente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo ao direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador do dano extrapatrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não configura o dano moral passível de ressarcimento.

Não há nos autos indício quanto ao sofrimento, à dor, ao vexame ou à humilhação sofrida pela autora e que, fugindo a normalidade, tenham interferido em seu comportamento psicológico, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrios em seu bem-estar. Dissabores que não exacerbam a naturalidade dos fatos da vida, e nem implicam em violação à honra e dignidade, ou sofrimento exacerbado, não podem ser alçados ao patamar de dano moral indenizável.

Pelo exposto,
julgo parcialmente procedente o pedido inicial, para tornar definitiva a decisão que concedeu a tutela de urgência (14552165), e para declarar a inexistência do débito descrito nos autos. Em consequência, resolvo o processo nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Tendo a autora decaído na parte mínima do pedido, condeno a parte requerida ao pagamento da integralidade das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 85, §2.º, do CPC, em 10% sobre o valor atualizado do débito declarado inexistente.

Registre-se. Publique-se. O trânsito em julgado deverá ser certificado. Inexistindo requerimentos pendentes de exame, observem-se as cautelas legais e arquivem-se os autos.”

In casu
, verifica-se que a Recorrente, em inspeção realizada na data de
28.06.2021
, alega haver constatado que o
“Medidor de energia elétrica encontrado com os lacres violados e manipulação no disco do medidor, impedindo o correto registro da energia consumida pelo medidor de energia, será encaminhado ao laboratório de medição para análise”
.

No entanto, não efetuou o recolhimento da assinatura do responsável pela Unidade de Consumo no momento da suposta constatação de irregularidade, conforme discriminado no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3454242 (Id 5480497), eis que o campo de assinatura do responsável foi registrado como “Ausente”, indicando que o Processo Administrativo que gerou o TOI foi unilateral e, consequentemente, violou o direito ao contraditório.

Cabe ressaltar que muito embora a Recorrente tenha afirmado que a Unidade Consumidora foi devidamente notificada via correio, não comprovou tal alegação, sendo de notar que a Recorrida somente tomou conhecimento do TOI quando recebeu uma cobrança no valor de R$ 11.238,16 (onze mil, duzentos trinta e oito reais e dezesseis centavos), referente ao período de 28/06/2018 a 28/06/2021.

No tocante ao Relatório de Avaliação Técnica, verifico que foi produzido através de apuração
unilateral e exclusiva pela Recorrente
, por meio de seus prepostos, não havendo efetiva participação da Recorrida no tocante à avaliação do equipamento, sequer tendo sido cientificada da data de sua realização.

Sobreleva acentuar que de acordo com a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude”
(
TJES
, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019).

Com efeito, é lídima a redação do artigo 129, §2º e §5º, da Resolução ANEEL nº 414/2010, vigente à época dos fatos noticiados, ao estabelecer os procedimentos a serem adotados pela Concessionária, visando dotá-los de lisura, os quais, entretanto, não restaram observados pela Recorrente, prejudicando as garantias da Recorrida de efetivação de pleno contraditório e ampla defesa.

Ainda sobre o dispositivo legal citado, vale colacionar sua redação,
verbis
:

“Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor:

(...)

§ 2o.
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

(...)

§ 5o
Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve subsequente-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º

Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

No tocante à cobrança de valores a título de recuperação de consumo, embora não seja devido, em razão da nulidade do TOI, não constitui excesso pontuar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por intermédio da sistemática dos Recursos Repetitivos, firmou tese no sentido de ser
indevida a cobrança unilateral, à míngua da formalização do contraditório e da ampla defesa, pelo serviço de energia elétrica, de forma estimativa, bem como, a averiguação unilateral do débito imputado ao consumidor em razão da constatação de irregularidades no medidor de consumo
,
verbatim
:

“
EMENTA
: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

[...]

8. Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa
.”

Nesse sentido: AgRg no AREsp 412.849/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013; AgRg no AREsp 370.548/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2013; AgRg no REsp 1.465.076/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9.3.2016; REsp 1.310.260/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgRg no AREsp 187.037/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.10.2012; AgRg no AREsp 332.891/PE, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2013; AgRg no AREsp 357.553/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.11.2014; AgRg no AREsp 551.645/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3.10.2014; AgInt no AREsp 967.813/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8.3.2017; AgInt no REsp 1.473.448/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 1º.2.2017; AgRg no AREsp 345.130/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10.10.2014; AgRg no AREsp 346.561/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º.4.2014; (...)”

“RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA

9. Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa
.

10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ
.

11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
.

12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo.

13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança.

14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço.

TESE REPETITIVA

15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva:
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor
, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

[...]

(
STJ.
REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Na espécie, não houve observância do contraditório, impondo-se reconhecer como acertada a Sentença que anulou as cobranças efetuadas a título de recuperação de consumo.

No que tange aos
danos morais
alegados pela Recorrente ROSANGELA BAIER, constato que, mesmo após a Decisão do Magistrado de Primeiro Grau (Id. 5480500) em 09/03/2022, deferindo o pedido de Tutela de Urgência para garantir que não ocorresse a interrupção do fornecimento de energia elétrica, a Recorrente sofreu, indevidamente, o corte de energia elétrica em sua residência, em 22/03/2022, sendo restabelecida somente após o dia 18/05/2022, depois da realização de Audiência de Conciliação.

Entretanto, apesar desses acontecimentos, o Magistrado de Primeiro Grau proferiu Sentença e concluiu que não houve configuração de dano moral, argumentando que não havia nos autos "
indício quanto ao sofrimento, à dor, ao vexame ou à humilhação sofrida pela autora e que, fugindo à normalidade, tenham interferido em seu comportamento psicológico, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrios em seu bem-estar"
.

Nesse contexto, é importante observar que a Recorrente ROSANGELA BAIER, mesmo com o deferimento da Tutela de Urgência para evitar a interrupção do fornecimento de energia elétrica, acabou enfrentando a suspensão indevida do serviço, o que claramente gera abalos e transtornos emocionais em qualquer pessoa que fica privada de energia elétrica, inclusive, segundo o entendimento firmado no âmbito desta
Egrégia Corte de Justiça
,
in litteris:

“
EMENTA:
Apelação Cível - Nº 0000069-39.2020.8.08.0032 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELANTE EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S/A APELADO OLINDA ROZA AMICHI DA SILVA Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL 'IN RE IPSA'. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la. 2)
Ao contrário da sustentação da recorrente, a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado.
3) No que se refere ao valor dos danos morais, considerando a razoabilidade, a proporcionalidade, as particularidades do caso e a capacidade econômica das partes, entende-se por adequada a manutenção do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). 4) Recurso conhecido e desprovido.”

(
TJES
, Classe: Apelação Cível, 032200000696, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 18/05/2022).

Ademais, ainda que não houvesse a suspensão de energia elétrica, subsistiria o dano moral, em consonância com o seguinte entendimento jurisprudencial:

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA C/C DANOS MORAIS CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA COBRANÇA A TÍTULO DE REFATURAMENTO LAVRATURA DO TOI INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERAL INSUFICIÊNCIA PARA CARACTERIZAR A IRREGULARIDADE PROCEDIMENTAL PREVISTO NA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010 INOBSERVÂNCIA PELA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO INEXIGIBILIDADE DO VALOR COBRADO DANO MORAL CARACTERIZADO COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL SENTENÇA MANTIDA HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. 1) Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é apenas relativa, na medida em que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico. 2) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 3) Muito embora alegue a apelante ter facultado ao apelado a participação no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, sendo-lhe oportunizado solicitar nova avaliação junto a órgãos metrológicos oficiais, não há prova documental nesse sentido e nem restou descortinado nos autos que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário. 4) Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante por ela cobrado. 5)
Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve ser reconhecido o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos
. 6) No tocante ao valor fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 3.000,00), não restou identificada a excessividade alegada pela concessionária de serviço público, razão pela qual deve ser mantido, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato. 7) Apelação cível conhecida e desprovida.

(
TJES
, Classe: Apelação Cível, 011190067998, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021).

Por conseguinte, merece prosperar o Recurso da parte Autora, a fim de que seja indenizada por danos morais, contudo, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), incidindo correção monetária e juros de mora, na forma
ex lege
.

Isto posto,
conheço e confiro parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto pela Recorrente
ROSANGELA BAIER
, para, reformando, em parte, a Sentença, condenar a EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido de correção monetária, a partir da fixação, pela taxa Selic, acrescidos os juros de mora, calculados também pela Taxa Selic., os quais deverão incidir no lapso temporal a partir da citação e até a presente fixação do valor dos danos morais, bem como, conheço e nego provimento ao Recurso interposto pela EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e, em consequência, majoro os honorários advocatícios de sucumbência para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico (valor atualizado do débito anulado, acrescido dos danos morais),
nos termos da fundamentação retro aduzida
.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o e. Relator para DAR PARCIAL provimento ao recurso de ROSANGELA BAIER e NEGAR provimento ao recurso de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
.