Tribunal: TJES
Processo: 0012166-86.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-03

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ABORDAGEM DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL. QUADRO DE FLAGRANTE DELITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A busca pessoal deu-se em razão de fundada suspeita de que o apelante trazia consigo substâncias entorpecentes, o que restou confirmada pela apreensão de 18 (dezoito) pinos de cocaína, configurando o quadro de flagrante delito, a permitir a sua atuação da guarda civil municipal, na forma do artigo 301, do CPP. Precedente do STJ.

2. O crime de tráfico de drogas restou comprovado, uma vez que a materialidade está estampada no auto de apreensão, no auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas e no laudo de química forense, assim como a autoria, já que os agentes municipais confirmaram que o acusado tinha em sua posse 06 (seis) pinos de cocaína, sendo que a embalagem demonstrava que estavam prontos para venda, bem como os outros 12 (doze) pinos localizados em um buraco próximo, com as mesmas características, o que também demonstra que seriam utilizados no reabastecimento da droga, além de R$ 206,00 (duzentos e seis reais) em notas fracionadas, indicando que seriam provenientes da mercância.

3. Reconhecida a traficância, incabível o pedido de desclassificação para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

4
. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0012166-86.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WANDERSON DA VITORIA JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ABORDAGEM DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL. QUADRO DE FLAGRANTE DELITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A busca pessoal deu-se em razão de fundada suspeita de que o apelante trazia consigo substâncias entorpecentes, o que restou confirmada pela apreensão de 18 (dezoito) pinos de cocaína, configurando o quadro de flagrante delito, a permitir a sua atuação da guarda civil municipal, na forma do artigo 301, do CPP. Precedente do STJ.

2. O crime de tráfico de drogas restou comprovado, uma vez que a materialidade está estampada no auto de apreensão, no auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas e no laudo de química forense, assim como a autoria, já que os agentes municipais confirmaram que o acusado tinha em sua posse 06 (seis) pinos de cocaína, sendo que a embalagem demonstrava que estavam prontos para venda, bem como os outros 12 (doze) pinos localizados em um buraco próximo, com as mesmas características, o que também demonstra que seriam utilizados no reabastecimento da droga, além de R$ 206,00 (duzentos e seis reais) em notas fracionadas, indicando que seriam provenientes da mercância.

3. Reconhecida a traficância, incabível o pedido de desclassificação para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

4
. Recurso não provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEM NOTAS ORAIS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, tive acesso ao voto proferido pelo insigne Relator, Des. Helimar Pinto, onde deu provimento ao recurso de WANDERSON DA VITÓRIA JÚNIOR, para absolvê-lo da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), sob o fundamento de ausência de justa causa para a abordagem, realizada pela guarda municipal de Serra-ES.

Contudo, respeitosamente, peço vênia ao ilustre Des. Relator, para divergir do seu voto, pois não vislumbro a apontada nulidade, já que a busca pessoal deu-se em razão de fundada suspeita de que o apelante trazia consigo substâncias entorpecentes, o que restou confirmada pela apreensão de 18 (dezoito) pinos de cocaína, configurando o quadro de flagrante delito, a permitir a sua atuação, na forma do artigo 301, do CPP
1
, como já decidiu pelo STJ no Agravo Regimental no HC n. 773.243/SP,
relator Ministro Joel Ilan Paciornik
, Quinta Turma,
julgado em 26/6/2023
, DJe de 29/6/2023.)

Verifico, ainda, que o crime de tráfico de drogas restou comprovado, uma vez que a materialidade está estampada no auto de apreensão (fls. 22, do apenso), no auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas (fls. 24, do apenso) e no laudo de química forense (fls. 27/27-verso), assim como a autoria, já que os agentes municipais confirmaram que o acusado tinha em sua posse 06 (seis) pinos de cocaína, sendo que a embalagem demonstrava que estavam prontos para venda, bem como os outros 12 (doze) pinos localizados em um buraco próximo, com as mesmas características, o que também demonstra que seriam utilizados no reabastecimento da droga, além de R$ 206,00 (duzentos e seis reais) em notas fracionadas, indicando que seriam provenientes da mercância, merecendo ainda destaque que o acusado foi preso em uma rua conhecida pelo intenso tráfico de entorpecentes e estava sozinho naquele local, quando da abordagem.

Reconhecida a traficância, incabível o pedido de desclassificação para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

Pelo exposto, pedindo vênia ao Des. Relator, apresento voto divergente para NEGAR PROVIMENTO ao recurso do réu, mantendo a sentença condenatória, na forma como proferida.

É como voto.

1
- Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar provimento ao recurso.

É como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0012166-86.2021.8.08.0048

APELANTE: WANDERSON DA VITÓRIA JÚNIOR
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
WANDERSON DA VITÓRIA JÚNIOR

em face da r. Sentença (00121668620218080048 – VOL 001.pdf, pp. 61/65), proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática da conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,

à pena
05
(
cinco
) anos

de reclusão, em regime inicial semiaberto

e ao pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo

vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais (00121668620218080048 – VOL 001.pdf, pp. 91/121) a defesa alega ilicitude probatória em razão de violação de domicílio, devendo o recorrente ser absolvido, na forma do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Por fim, pleiteia a isenção do pagamento da pena de multa e a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões (00121668620218080048 – VOL 001.pdf, pp. 130/143) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 4738519) opinando para que seja negado provimento ao recurso.

Extrai-se a Denúncia que, no dia 05/8/2021, à Rua Eucaliptos, Bairro Feu Rosa, Município de Serra, o apelante foi preso em flagrante, trazendo consigo, para fins de comércio, 18 (dezoito) pinos de cocaína, sendo 17 (dezessete) de cor azul e 01 (um) de cor verde, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de apreendida a quantia de R$ 206,00 (duzentos e seis) reais, em notas fracionadas.

Consta dos autos que agentes da Guarda Municipal, durante patrulhamento, receberam a informação de que um cidadão exercia o tráfico de drogas na região. Ao chegarem ao local indicado, observaram o recorrente, em atitude suspeita, cabendo destacar ainda que ele possuía as mesmas características físicas e vestimentas descritas pelo informante. Abordado o apelante e realizada a revista pessoal, foram encontrados dentro do seu bolso 05 (cinco) pinos de cocaína na cor azul e 01 (um) pino na cor verde, além da quantia de R$ 206,00 (duzentos e seis reais), em notas fracionadas. Ao lado do recorrente, foram localizados dentro de um buraco, onde ficava o registro de água da CESAN, mais 12 (doze) pinos de cocaína na cor azul.

Devidamente processado, o apelante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
c
aput
, da Lei nº 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (00121668620218080048 – APENSO.pdf, pp. 45/65) e Laudo Toxicológico (00121668620218080048 – VOL 001.pdf, pp. 53).

A Defesa alega ilegalidade na busca pessoal realizada pela Guarda Municipal, não havendo no caso em testilha hipótese autorizadora para a abordagem.

Pois bem.

Conforme se extrai do depoimento do Guarda Municipal Luciano de Souza Paula Chabude, os fatos ocorreram da seguinte maneira:

“(...) que o abordaram porque ele não parecia estar muito bem e logo que viu a guarnição ele levantou a mão como se tivesse com algo errado; que uma parte da droga estava no bolso dele e outra parte próxima a ele, dentro de um boeiro, de caixa da CESAN; que só tinha ele na rua; que a droga era do mesmo tipo, a droga que estava com o réu e a que foi encontrada no boeiro, salvo engano; que não se recorda se as drogas tinham sinal identificadores que ligavam uma a outra; que não lembra se foi apreendido dinheiro com o réu; que a abordagem foi porque ele estava em área de tráfico e porque ele logo se entregou”. (00121668620218080048 – VOL 001.pdf, pp. 67)

No mesmo sentido é o depoimento do Guarda Municipal Anderson Lopes da Silva:

“(...) que receberam uma denúncia de uma pessoa com algumas características estaria traficando; que foram ao local e o réu demonstrou nervosismo e fez menção que ia fugir do local; que o réu estava com nariz sangrando e o réu disse que era devido ao uso de entorpecentes e foi feito a busca pessoal no réu pelo GM Luciano e foi encontrado drogas com ele”. (00121668620218080048 – VOL 001.pdf, pp. 69)

Ressalto que
os guardas municipais não são policiais
, ou seja, não são agentes integrantes do sistema constitucional de segurança pública (art. 144, da Constituição Federal.

No momento em que foi abordado pelos Guardas Municipais, o recorrente não estava realizando atos de mercancia. Conforme narrado pelos agentes, o apelante, ao ver os guardas, ergueu sua mão, e assim foi abordado “
porque ele não parecia estar muito bem e logo que viu a guarnição e levantou a mão como se tivesse com algo errado
”.

Conforme decidido no Resp nº 1977119/SP, pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, "
[n]ão é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime
ou ainda investigar denúncias anônimas
relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais.
Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações absolutamente excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação, isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela dos bens, serviços e instalações municipais
" (REsp n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.).

Assim, não sendo efetivamente visualizados os atos de mercancia, é defeso aos guardas municipais realizarem a abordagem a cidadãos.

Este é o entendimento que vem sendo adotado por ambas as Turmas do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO CLARA, DIRETA E IMEDIATA COM A TUTELA DOS BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES MUNICIPAIS. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme decidido no REsp n. 1.977.119/SP, julgado em 16/08/2022, pela Sexta Turma, "[n]ão é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações absolutamente excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação, isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela dos bens, serviços e instalações municipais".

2.
Hipótese em que os guardas municipais estavam em patrulhamento e visualizaram a Acusada, que, ao notar a aproximação policial, lançou uma sacola preta ao chão, razão pela qual foi abordada, tendo sido localizados entorpecentes na sacola dispensada.

3. Está caracterizada, no caso, a ocorrência de flagrante ilegalidade, pois as circunstâncias descritas nos autos não configuram a situação de flagrância, nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal. Convém assinalar que não consta na sentença nem no acórdão que os agentes públicos teriam visualizado a Ré vendendo drogas ou mesmo praticando qualquer outro crime, sendo que a posterior situação de flagrância não legitima a revista pessoal amparada em meras suposições ou conjecturas.

4. Na linha dos recentes precedentes desta Corte Superior e, notadamente, a partir do que foi decidido no REsp n. 1.977.119/SP, não há situação absolutamente excepcional a legitimar a atuação dos guardas municipais, porquanto não demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção do patrimônio municipal.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 679.648/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 5/6/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDA MUNICIPAL. ATUAÇÃO COMO POLÍCIA INVESTIGATIVA E OSTENSIVA. DESRESPEITO ÀS SUAS ATRIBUIÇÕES CONSTITUCIONAIS. ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL. POSTERIOR SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA QUE NÃO JUSTIFICA A BUSCA PESSOAL REALIZADA ILEGALMENTE. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM A TUTELA DOS BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES MUNICIPAIS. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DA PROVA ILÍCITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é pacifica no sentido de que a guarda municipal não tem atribuição de atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, mas tão somente de proteção do patrimônio municipal, nele incluídos os seus bens, serviços e instalações. Precedentes.

2. A jurisprudência desta Corte tem admitido a realização de busca pessoal e a prisão em flagrante por guardas municipais, tendo em vista a autorização constante nos artigos 240, § 2º, 244 e 301 do Código de Processo Penal - CPP. Entretanto,
os guardas municipais atuaram como polícia investigativa e ostensiva, em flagrante desrespeito às suas atribuições constitucionais, uma vez que os agentes que estavam em patrulhamento realizaram a abordagem em decorrência da atitude suspeita do réu que, ao perceber a aproximação da guarnição, saiu correndo. Posteriormente, ao ser detido, os agentes realizaram a busca pessoal e localizaram drogas e um papel com anotações para o tráfico, de modo que os entorpecentes somente foram encontrados após a abordagem do paciente.

3. Tendo em vista que a situação de flagrante delito só foi constatada após a realização de diligências ostensivas e investigativas típicas da atividade policial e completamente alheias às atribuições da guarda municipal, o reconhecimento da ilicitude das provas colhidas com base nessas medidas e todas as que delas derivaram é medida que se impõe.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 799.117/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA PELA GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ILICITUDE DA PROVA COLHIDA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte tem entendimento de que
a guarda municipal não pode ultrapassar os limites próprios da prisão em flagrante, autuando de forma preventiva e investigativa, em clara, usurpação da função própria dos policiais militares. O art. 144, § 8º, da Constituição da República estabelece que aos guardas civis municipais cabe a proteção dos bens, serviços e instalações do município.

2. No caso, dos excertos acima reproduzidos, observa-se que
o paciente não foi visto na prática da traficância ou trazendo objeto ilícito ou produto de crime no momento da abordagem. Os guardas municipais, ao abordarem o réu - frise-se com quem nada de ilícito foi encontrado - e, ato contínuo, ao diligenciaram à procura da droga na mata, agiram de forma investigativa, o que está vedado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 796.401/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.)

No caso em exame, não restou evidenciada a justa causa para a abordagem do Apelado, agindo os guardas municipais simplesmente por mera suspeita decorrente de um subjetivismo, não havendo respaldo legal.

Com efeito,
não

houve
um flagrante visualizado pelos guardas municipais de maneira espontânea
no curso de suas atividades
cotidianas
, mas, efetivamente,
desde a gênese da diligência
, houve uma
atuação
deliberadamente
substitutiva à
s
funções de policiamento ostensivo e investigativo, inerentes às polícias militar e civil.

Diante disso, observa-se que, no caso em tela, realmente foram
extrapola
dos
os poderes constitucionais atribuídos às guardas municipais
(art. 144, §8º, da Constituição da República), tendo os agentes municipais atuado como
substitutos de agentes de segurança pública
, atribuição
exclusiva
dos órgãos previstos nos incisos I a VI, do art. 144, da Constituição da República, em especial com as definições constantes nos §§4º e 5º.

Deste modo, entendo que as provas foram colhidas de maneira ilícita, devendo ser anuladas. Em caso semelhante:

[...]. Segundo a Constituição Federal de 1988, aos guardas municipais é reservada a incumbência de proteger bens, serviços e instalações do Município, conforme dispuser a lei (art. 144, §8º). Assim, por força constitucional, não lhes cabe exercer a segurança pública, mais precisamente os serviços de polícia ostensiva e preventiva, reservados aos órgãos policiais (art. 144, incisos I ao V).
Constitui prova ilícita a decorrente de busca efetivada por guarda municipal no exercício de atos de competência exclusiva das polícias.
Ato inicial ilícito contamina todos os atos subsequentes. Absolvição decretada. [...]. (TJMS, Ap 0008007-41.2018.8.12.0001, 2ª Câmara Criminal, julgado em 31/7/2020).

Arrimado nessas considerações,
DOU

PROVIMENTO
AO RECURSO
para ABSOLVER o recorrente da prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

É como voto.