Tribunal: TJES
Processo: 0002208-52.2017.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002208-52.2017.8.08.0069

APTE: ANA CLÁUDIA VIANA e SAMARA CIRÍACO LEMOS BORGES

APDO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES/ES

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – ILEGALIDADE DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A presunção relativa à validade das contratações temporárias realizadas dentro do prazo do concurso público pode ser afastada na existência de elementos concretos que demonstrem a sua irregularidade. Assim, para que configurar a preterição do candidato, é necessário que se comprove a ilegalidade da contratação temporária e a existência de cargo público vago na estrutura da Administração Pública

2. A Administração Pública tem discricionariedade para decidir, segundo critérios de conveniência e oportunidade, sobre qual o melhor momento e emprego para realizar as nomeações e as extensões de carga horária de seus funcionários.

3. Não comprovada a existência de cargo vago, não há que se falar na ilegalidade das contratações temporárias e nas extensões de carga horária.

Recurso conhecido e não provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação.

Vitoria/ES, 27 de fevereiro de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002208-52.2017.8.08.0069
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ANA CLAUDIA VIANA e outros
APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002208-52.2017.8.08.0069

APTE: ANA CLÁUDIA VIANA e SAMARA CIRÍACO LEMOS BORGES

APDO: MUNCÍPIO DE MARATAÍZES/ES

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ANA CLÁUDIA VIANA e SAMARA CIRÍACO LEMOS BORGES em face da sentença de fls. 235/237v, proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública de Marataízes/ES, que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada em face do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, julgou extinto o processo nos termos do artigo 485, VI do CPC, em relação à autora Ana Cláudia Viana, ante a perda do interesse processual superveniente e rejeitou o pedido inicial em relação à autora Samara Ciríaco Lemos Borges.

Em suas razões de fls. 241/254v, alegam as apelantes, preliminarmente, a hipossuficiência financeira e a nulidade da sentença por cerceamento de defesa. No mérito, apontam a preterição de seu direito à nomeação, tendo em vista que o município de Marataízes promoveu a contratação de temporários e estendeu a carga horária de professores, demonstrando, dessa forma, a existência de vagas não ocupadas.

Contrarrazões de fls. 257/266, nas quais a apelada afirma, que a classificação fora do número de vagas ofertadas no edital gera a mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, aduz que a contratação de temporários e a extensão da carga horária de professores não é capaz de converter tal expectativa em direito líquido e certo.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 24 de novembro de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator - Sessão 27/02/2023

VOTO VENCEDOR

VOTO

Da preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa

As recorrentes defendem que a municipalidade trouxe as informações de forma parcial, negando-se a apresentar os motivos pelos quais são legítimas as contratações temporárias e as extensões de carga horária. Entende que a parte apelante desincumbiu-se de seu ônus probatório e resta ao apelado o encargo de provar a legitimidade dos atos. Dessa forma, requer a cassação da sentença objurgada, determinando o retorno dos autos ao juízo de 1º grau para redistribuição dinâmica do ônus da prova.

Pois bem, quanto à distribuição do ônus probatório, o CPC/15, no art. 373, é firme no sentido de que cabe a cada parte provar aquilo que alega. De maneira excepcional, o § 1º do referido dispositivo possibilita ao juiz atribuir de maneira distinta o ônus da prova, a fim de sanar possível impossibilidade ou dificuldade excessiva para cumprimento do encargo por uma das partes, ou para facilitar a obtenção de prova do fato contrário.

No caso dos autos, vislumbro a inexistência de razões para que o magistrado realizasse a distribuição do encargo de produção de provas de maneira diversa da legalmente prevista, considerando que, após as provas produzidas no processo, não restaram dúvidas quanto aos fatos controvertidos.

Portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa da parte apelante, tendo em vista que foi oportunizada de maneira regular o requerimento e a produção nos autos do processo. Desse modo, rechaço a preliminar.

É como voto.

Seguindo, passo ao exame do mérito propriamente dito.

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ANA CLÁUDIA VIANA e SAMARA CIRÍACO LEMOS BORGES em face da sentença de fls. 235/237v, proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública de Marataízes/ES, que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada em face do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, julgou extinto o processo nos termos do artigo 485, VI do CPC, em relação à autora Ana Cláudia Viana, ante a perda do interesse processual superveniente e rejeitou o pedido inicial em relação à autora Samara Ciríaco Lemos Borges.

Preliminarmente, em suas razões, a parte apelante requer a concessão da Assistência Judiciária Gratuita.

Em relação à concessão da benesse da gratuidade de justiça, tem-se que pelo art. 99, § 3º, do CPC presume-se verdadeira a alegação de hipossuficiência financeira realizada por pessoa natural, de modo que concedo às recorrentes a Assistência Judiciária Gratuita.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

No mérito, as apelantes apontam a preterição de seu direito à nomeação, tendo em vista que o município de Marataízes promoveu a contratação de temporários e estendeu a carga horária de professores, demonstrando, dessa forma, a existência de vagas não ocupadas.

Alega a parte recorrente que é possível aferir a existência de vagas por meio do comportamento da Administração Pública, inferindo-se que a contratação de temporários e a extensão da carga horária dos demais funcionários teve a finalidade de substituir temporariamente as vagas existentes.

Afirma, ainda, que a contratação temporária configura hipótese excepcional de ingresso na Administração pública, haja vista que o art. 37, inciso IX, da CF limita tais casos ao atendimento de necessidade transitória de interesse público. Logo, considerando os documentos juntados ao feito e a ausência de justificativa para os atos, reputa a ilegalidade de tais contratações.

Por fim, sustenta que a nomeação da apelante Ana Cláudia Viana ao cargo durante o curso do processo não se trata de perda superveniente do interesse processual, como foi tratada pelo juízo ad quem, mas sim de reconhecimento do direito pleiteado, ensejando resolução de mérito, nos moldes do art. 487, III, a, Do CPC/15.

Contrarrazões de fls. 257/266, nas quais a apelada afirma, que a classificação fora do número de vagas ofertadas no edital gera a mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, aduz que a contratação de temporários e a extensão da carga horária de professores não é capaz de converter tal expectativa em direito líquido e certo.

A parte recorrida entende que, nesse caso, não há vagas específicas para o cargo pretendido, cabendo à Administração Pública destinar as vagas segundo sua conveniência e discricionariedade.

Em primeiro plano, no que concerne à existência ou não de direito à nomeação em cargo público de candidatos aprovados fora do limites de vagas previsto no Edital, o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça é no seguinte sentido:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIO FEDERAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. O fato de ter-se encerrado o prazo de validade antes da impetração do mandamus não enseja falta de interesse processual quando o impetrante, dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, não questiona as provas do concurso público, mas atos diretamente relacionados à nomeação de aprovados, ocorridos enquanto válido o certame.

2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados.

3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder.

4. Segurança denegada.

(STJ, MS 13.823/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010)

A conclusão que se extrai do julgado é de que existe uma presunção relativa à validade das contratações temporárias realizadas dentro do prazo do concurso público, a qual pode ser afastada na existência de elementos concretos que demonstrem a sua irregularidade. Dessa forma, para que se configure a preterição do candidato aprovado fora das vagas do edital, é necessário que se comprove a ilegalidade da contratação temporária, bem como a existência de cargo público vago na estrutura da Administração Pública.

No caso em discussão, verifica-se, no Edital nº 01/2014 (fls. 23v/36), que foram ofertadas 15 vagas gerais para Professor MAPA – Ensino Fundamental – DI (Deficiência Intelectual), e 01 vaga para candidatos portadores de deficiência. Pela documentação de fl. 195 afere-se que as apelantes obtiveram aprovação nas colocações 77ª e 79ª, quanto às vagas ofertadas em ampla concorrência.

Consta dos documentos (fls. 227/228) que existiam um total de 450 vagas para o cargo de professor MAPA, das quais 438 já haviam sido ocupadas até 2019, data fim da validade do certame. No entanto, não há indicativo de cargos específicos para área em que as recorrentes foram aprovadas.

Diante disso, vislumbro não ser plausível a ilegalidade das contratações temporárias e das extensões de carga horária realizadas pelo Município de Marataízes, tendo em vista que não há como saber quais das 450 vagas disponíveis são reservadas para o cargo de professor MAPA – Ensino Fundamental – DI (Deficiência Intelectual). A destinação das vagas remanescentes insere-se no campo da discricionariedade da Administração Pública, que pode decidir, segundo critérios de conveniência e oportunidade, sobre qual o melhor momento e emprego para realizar as nomeações.

Assim, não assiste razão às apelantes, pois não restaram comprovadas a ilegalidade das contratações temporárias e a existência de vagas específicas para cargo pretendido, de modo que não há direito líquido e certo e, consequentemente inexiste a preterição.

Por fim, o art. 485, VI, do CPC é claro em pontuar que o juiz não julgará o mérito do processo quando verificar a ausência de legitimidade ou de interesse processual.

No caso dos autos, percebe-se que a nomeação superveniente da apelante Ana Cláudia Viana não se deu em razão da discussão processual em curso e não houve reconhecimento expresso do Município de Marataízes sobre o pedido, de modo que não se trata da hipótese do art. 487, III, a, do CPC. Portanto, agiu acertadamente o magistrado do 1º grau ao não resolver o mérito em relação à referida recorrente por perda superveniente de seu interesse processual.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Majoro os honorários fixados na origem para R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais), observada a suspensão da exigibilidade nos termos do artigo 98, §3º do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002208-52.2017.8.08.0069

APTE: ANA CLÁUDIA VIANA e SAMARA CIRÍACO LEMOS BORGES

APDO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES/ES

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – ILEGALIDADE DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A presunção relativa à validade das contratações temporárias realizadas dentro do prazo do concurso público pode ser afastada na existência de elementos concretos que demonstrem a sua irregularidade. Assim, para que configurar a preterição do candidato, é necessário que se comprove a ilegalidade da contratação temporária e a existência de cargo público vago na estrutura da Administração Pública

2. A Administração Pública tem discricionariedade para decidir, segundo critérios de conveniência e oportunidade, sobre qual o melhor momento e emprego para realizar as nomeações e as extensões de carga horária de seus funcionários.

3. Não comprovada a existência de cargo vago, não há que se falar na ilegalidade das contratações temporárias e nas extensões de carga horária.

Recurso conhecido e não provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação.

Vitoria/ES, 27 de fevereiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.