Tribunal: TJES
Processo: 5010975-31.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL DO APENADO. RECONHECIMENTO NA FASE DE EXECUÇÃO PENAL. PRECEDENTES. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. (...).” (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).

2.

A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes.

3.
Ante a inexistência de qualquer violação, tem-se como expressamente prequestionados os dispositivos constitucionais e legais em discussão, em especial os incisos LIV e XXXVI, do artigo 5º, da CRFB, os artigos 59; 61, inciso I; 64, 68 e 83, todos do Código Penal, bem como os arts. 111 e 112, ambos da LEP, para fins de interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

4.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010975-31.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: BRAULIO FERREIRA ASSAD
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo em execução penal interposto em favor de
BRÁULIO FERREIRA ASSAD
, em face da decisão (mov. 57.1), proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da Guia de Execução Criminal nº 0000116-64.2021.8.08.0036, que somou e unificou as penas impostas ao reeducando, fixando-a reprimenda em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias e 01 (um) mês de prisão simples, em regime inicial semiaberto, bem como reconheceu que a condição de reincidente do apenado deve incidir sobre todas as condenações, vez que contamina a totalidade da execução, por ser condição pessoal e não específica de determinado processo.

Em suas razões recursais, pugna a defesa pela reforma da decisão, para que não seja reconhecida a reincidência como condição pessoal e, por conseguinte, para que seus efeitos não incidam sobre a totalidade de penas dos crimes, em respeito aos princípios da individualização das penas e da coisa julgada.

Para tanto, entende o ora agravante que todos os efeitos gerados por uma sentença condenatória se tornam imutáveis, em decorrência da coisa julgada. Assim, “é dizer que, dentre tantos efeitos decorrentes da condenação, a situação jurídica do sentenciado permanece a mesma, isto é, se era primário ao tempo da condenação, assim deve permanecer para fins de execução penal. Mais do que isso, é dizer que o tempo de pena a ser cumprido para poder pleitear determinados benefícios executórios também deve ser respeitado.”

No caso concreto, aduziu, ainda, a Defensoria Pública, que como o assistido era primário, uma vez que não havia condenação transitada em julgado em seu desfavor à época dos fatos, “seria impossível que se reconhecesse reincidência ou sequer antecedentes criminais maculados.”

Pois bem. O cerne da questão relaciona-se à possibilidade, ou não, de extensão dos efeitos da reincidência, reconhecida apenas em uma ou algumas das condenações, para o total das penas unificadas.

Acerca do tema, embora reconheça a existência de posicionamentos divergentes na egrégia Segunda Câmara Criminal, comungo do uníssono entendimento atualmente encampado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na lei de execuções penais, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência.

Nesse sentido:

1.
A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.
2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir. Contudo, quando houver condenação definitiva por mais de um crime, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada. 3. Na hipótese, o apenado cumpre pena por três delitos de tráfico de drogas, ou seja, percebe-se que o reeducando é, então, reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado. 4. A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o art. 44 da Lei n. 11.343/2006, tácita ou expressamente, pois não enunciou ou regulou o livramento condicional na situação de reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais, em verdade, são complementares. 5. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022)

Na hipótese, verifica-se que o agravante possui, em seu desfavor, as seguintes condenações:

Ação Penal nº 0001101-04.2019.8.08.0036: data do fato 01/04/2019; sentença prolatada em 26/11/2020; trânsito em julgado em 10/05/2021, para a defesa e para a acusação.

Ação Penal nº 0000679-58.2021.8.08.0036: data do fato 16/11/2021; sentença prolatada em 31/05/2022; trânsito em julgado em 15/07/2022 para a defesa e para a acusação em 13/06/2022.

Ação Penal nº 0000116-64.2021.8.08.0036: data do fato 02/02/2021; sentença prolatada em 20/07/2021; trânsito em julgado em 02/08/2021 para a defesa e para a acusação em 24/08/2021.

Assim, ainda que reconhecida a primariedade do recorrente em relação aos dois primeiros fatos, a reincidência, posteriormente verificada, influi na totalidade da reprimenda unificada na fase de execução, eis que, como dito, trata-se de circunstância relativa à condição pessoal do condenado.

Ademais, como cediço, a unificação das penas resulta, por óbvio, na soma dos percentuais individuais (artigo 111 da LEP) e consequente análise das circunstâncias pessoais do apenado, exigindo imediata atualização da guia de execução, com a aplicação de uma única fração de lapso temporal, correspondente ao condenado reincidente, sem que isso represente violação de seus direitos constitucionais, em especial aos princípios da individualização da pena e da coisa julgada.

A respeito do tema, colhe-se da lição de Renato Marcão que “[...] a reincidência dolosa determina, como se vê, a elevação do prazo mínimo imposto como requisito objetivo. Considera-se, acertadamente, que o condenado reincidente revela, em tese, maior periculosidade e está por merecer maior rigor penal, já que a condenação anterior não serviu de contraestímulo ao seu estímulo criminoso. [...]. (Curso de Execução Penal. 11. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 232)”.

Assim, mesmo que a reincidência seja reconhecida apenas em uma das condenações, uma vez adquirida pelo sentenciado deverá ser considerada no contexto da pena total unificada, por se tratar de uma condição pessoal do condenado, aplicando-se, então, no exame dos benefícios executórios, a fração mais grave.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Sodalício. Senão, vejamos:

1. É possível receber o pedido de reconsideração como agravo regimental, dada a identidade do prazo recursal. 2. Consoante a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, “[o] Juízo da execução penal não está adstrito ao emprego dado pelo Juízo do conhecimento aos registros criminais que ensejariam a reincidência do apenado, de modo que, a despeito de tal anotação não haver sido reconhecida em todas as condenações do apenado, nada impede seu uso para avaliação das condições pessoais do sentenciado no que tange à concessão de benefícios executórios como, por exemplo, o livramento condicional” (AGRG no RESP n. 1.721.638/RO, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 29/10/2019). Precedentes: AGRG no HC n. 476.422/MG; HC n. 378.985/ES; HC n. 379.007/RS; e AGRG no HC n. 511.766/MG.
3. Embora amplamente reconhecida a reincidência, a título de condição pessoal, como instituto próprio da execução da pena
, sua aplicação hodierna requer a observação das recentes alterações legislativas, promovidas pela Lei n. 13.964/2019, quanto aos patamares exigidos para auferição da progressão de regime. 4. Na hipótese, a despeito das alegações defensivas, salientou a Corte de origem que “a r. decisão impugnada (fl. 23) deixa claro que o sentenciado, condenado irrecorrivelmente pela prática de crime hediondo, viu-se novamente condenado pela prática de delito de idêntica natureza, tendo sido reconhecida a reincidência específica”. 5. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental. Agravo regimental não provido. (STJ; RCD-HC 747.248; Proc. 2022/0171342-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 09/08/2022).

A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. A reincidência deve incidir sobre os cálculos do livramento condicional de todas as condenações do apenado, vez que contamina a totalidade da execução, por ser condição pessoal e não específica de determinado processo
. Situação reconhecida em sede de juízo de retratação. Recurso interposto na forma do art. 589, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100200048807, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 24/08/2022, Data da Publicação no Diário: 02/09/2022).

1)
A Terceira Seção do STJ, em apreciação aos embargos de divergência (ERESP 1738968/MG), pacificou entendimento que encontrava dissonância no âmbito das turmas daquela corte, permitindo inclusive o reconhecimento da reincidência pelo juízo da execução, independentemente da manifestação do juízo de conhecimento. Tem-se que os efeitos da reincidência se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida, tal como argumenta a defesa
. De acordo com o STJ, a condição de reincidente se estende sobre a totalidade da pena por se tratar de condição pessoal do apenado. 2) Recurso conhecido e improvido. (TJES; AG-ExPen 0010438-49.2021.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 29/06/2022; DJES 07/07/2022).

Desse modo, conforme consignado no judicioso parecer ministerial, “não prospera o argumento de que a consideração da reincidência, apenas na fase de execução penal, revelaria o inaceitável
reformatio in pejus
, tendo em vista que não há desrespeito ao comando emergente da sentença, eis que não enseja agravamento do
quantum
da reprimenda e tampouco a modificação para regime inicial mais severo, o que realmente destoaria dos termos da decisão condenatória, mas apenas individualização da pena, que na esfera de competência do juízo da execução cuida de institutos outros (progressão de regime, livramento condicional, entre outros), que se relacionam diretamente com as condições pessoais do condenado, as quais não estão restritas ao conteúdo do título condenatório”, razão pela qual deve ser mantida a decisão objurgada pelos seus próprios fundamentos.

Por fim, e ante a inexistência de qualquer violação, reconheço como expressamente prequestionados os dispositivos constitucionais e legais em discussão, em especial os incisos LIV e XXXVI, do artigo 5º, da CRFB, os artigos 59; 61, inciso I; 64, 68 e 83, todos do Código Penal, bem como os arts. 111 e 112, ambos da LEP, para fins de interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

Pelo exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça, conheço do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE
provimento, mantendo inalterada a decisão judicial recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL DO APENADO. RECONHECIMENTO NA FASE DE EXECUÇÃO PENAL. PRECEDENTES. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. (...).” (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).

2.

A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes.

3.
Ante a inexistência de qualquer violação, tem-se como expressamente prequestionados os dispositivos constitucionais e legais em discussão, em especial os incisos LIV e XXXVI, do artigo 5º, da CRFB, os artigos 59; 61, inciso I; 64, 68 e 83, todos do Código Penal, bem como os arts. 111 e 112, ambos da LEP, para fins de interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

4.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.