Tribunal: TJES
Processo: 0033659-03.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-03-17

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DIREITO MARÍTIMO E DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS, ISSQN). AFRETAMENTO MARÍTIMO X APOIO MARÍTIMO. NEGÓCIO JURÍDICO COMPLEXO. IMPOSSIBILIDADE DE DESMEMBRAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DO ISS AOS CONTRATOS DE AFRETAMENTO MARÍTIMO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do entendimento do e. TJES e do c. STJ, não há incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN; ISS) aos contratos de afretamento marítimo, haja vista que este mencionado negócio jurídico possui natureza complexa, não sendo possível desmembrá-lo para fins de cobrar exação fiscal sobre o ponto referente à prestação de serviços. Precedentes. 2. Contrato do caso concreto que, em julgado anterior, já foi considerado como de afretamento marítimo (e não como apoio marítimo), não havendo, pois, possibilidade de incidência de ISS. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0033659-03.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0033659-03.2017.8.08.0035

APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

APELADA: PETROLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, a discussão nos autos diz respeito, sobretudo, à natureza do contrato objeto de tributação pelo Município de Vila Velha; no caso, “apoio marítimo” (como defende o Ente Municipal), caso em que incidiria o ISS, ou, então, “afretamento marítimo” (tese da PETROBRAS), hipótese em que não haveria incidência da exação fiscal antes referida.

O MM. Juiz
a quo
, na Sentença constante às páginas 319-330 do documento eletrônico referente ao volume 2 dos autos físicos (integrada às páginas 355-355), acolheu os argumentos suscitados pela PETROBRAS, tanto é assim que julgou procedente o pedido “
para determinar a anulação do débito fiscal imputado à empresa autora, consubstanciado no Auto de Infração nº 50.219/2010 (CDA nº 1658/2017)
” (página 392).

Inconformado com a citada conclusão, o Município de Vila Velha interpôs o recurso em julgamento (fls. 361-376), em cujas razões defende, em síntese, que os serviços prestados pela PETROBRAS, ora Apelada, se caracterizam, sim, como “apoio marítimo”, de modo a se enquadrarem no subitem 20.01 da Lei Municipal n.º 4.127/03 e, por isso, sujeitos à incidência do ISS.

Em suas próprias palavras, assim sustenta o Apelante:

“Conforme narrado pelo Município Apelante (na Contestação) e devidamente demonstrado nos autos, o serviço que decorre do contrato em questão, pela sua natureza, SOMENTE PODE SER ENQUADRADO EM UM ÚNICO ITEM DA REFERIDA LEI, QUE É O ITEM 20.01 DA LEI 4.12712003.

(...).

No caso específico dos autos, consta na CLAUSULA TERCEIRA o contrato o seguinte:

FI. 102 dos autos
: CLÁUSULA TERCEIRA - OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA

[...] omissis;

3.5.
Operar a EMBARCAÇÃO
adequadamente
tripulada
e equipada para o
apoio às operações de pesquisa e lavra de hidrocarbonetos e atividades correlatas
na Plataforma Continental Brasileira, compatíveis com o seu tipo e porte, na forma dos citados ANEXOS III e lll-A; (grifos nossos)

Ainda, no verso da fl. 102 dos autos,
quanto aos
tripulantes, cabe à contratada:

[...] omissis;

3.11.
Providenciar tripulação qualificada, adequada e suficiente
para o integral cumprimento das disposições do presente CONTRA TO, da legislação brasileira pertinente, e, em particular, aquelas estabelecidas nos itens 3.5, 3.6 e 3.18, arcando com todos e quaisquer encargos decorrentes da legislação trabalhista e previdenciária.

3.11.1. Apresentar à Fiscalização uma relação nominal de todos os empregados envolvidos na executação do CONTRATO, bem como comunicar, por escrito, qualquer alteração ocorrida nessa relação.

Nota-se, pois, que o
OBJETO principal do contrato consiste no apoio às operações de pesquisa e lavra de hidrocarbonetos e atividades correlatas, e não na simples disponibilização de embarcação com
tripulação
para cumprimento de um objeto singular
.

Ademais,
as Notas Fiscais que ensejaram o lançamento tributário indicam a prestação de serviço de apoio marítimo.

Além disso, não se pode olvidar que a Contratada DELBA MARÍTIMA NAVEGAÇÃO S.A integra o seleto grupo de empresas brasileiras autorizadas pela ANTAQ para prestação de serviços de apoio marítimo
(fls. 291 dos autos)
.” (Páginas 368-370).

As alegações e os argumentos suscitados pelo Município Apelante são verdadeiramente relevantes e contundentes. Todavia, da análise dos autos à luz do entendimento pacífico do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a conclusão é pelo não provimento do recurso, haja vista que os serviços prestados pela PETROBRAS – e que foram tributados pelo Apelante – são complexos e se caracterizam como “afretamento marítimo”, não se sujeitando, pois, à incidência do ISS.

Para demonstrar a orientação do STJ a respeito de circunstâncias fáticas semelhantes à dos autos, peço vênia para citar o seguinte precedente daquela Corte Superior:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. CONTRATO DE AFRETAMENTO MARÍTIMO POR PERÍODO DETERMINADO. ISS. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.
Hipótese em que foi negado provimento ao recurso, uma vez que o acórdão encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de reconhecer a ilegalidade da tributação de ISS às operações de afretamento de embarcações, em qualquer de suas modalidades
. (...). (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.889.346/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022). (Sem grifo no original).

Impende ressaltar, ademais, que o negócio jurídico discutido nos autos, objeto de autuação fiscal pelo Município Apelante, é o contrato reproduzido às páginas 199-234 (referência ao documento eletrônico relativo ao volume 1 dos autos físicos), isto é, “
Contrato E&P Nº 179.2.018.04-2
”, de “
Afretamento da Embarcação

‘N. S. Loretto’
”, no qual figura como contratante a PETROBRAS e como contratada a empresa Delba Marítima Navegação S/A (antiga denominação da atual Bourbon Offshore Marítima S/A).

Este mesmo contrato também deu ensejo à atuação fiscal em face da Delba Marítima, que, assim como a PETROBRAS nos presentes autos, questionou judicialmente a ação fiscal do Município e obteve êxito em sua pretensão, isto é, com reconhecimento,
inclusive deste egrégio Órgão Colegiado
, de que o negócio jurídico em exame se caracteriza como “afretamento marítimo” – e não, pois, “apoio marítimo”.

No caso, a demanda proposta pela Delba Marítima foi julgada nos seguintes termos por esta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DIREITO MARÍTIMO E DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS; ISSQN) – AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO – FALTA DE PROVA DE DESEMPENHO EXCLUSIVO DE ATIVIDADE DE APOIO MARÍTIMO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISS AOS CONTRATOS DE AFRETAMENTO MARTÍTIMO – NEGÓCIO JURÍDICO COMPLEXO – IMPOSSIBILIDADE DE DESMEMBRAMENTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 – Nos termos do entendimento do e. TJES e do c. STJ, não há incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN; ISS) aos contratos de afretamento marítimo, haja vista que este mencionado negócio jurídico possui natureza complexa, não sendo possível desmembrá-lo para fins de cobrar exação fiscal sobre o ponto referente à prestação de serviços. Precedentes. 2 – Se não há provas nos autos de que a empresa exerceu apenas atividades relativas a apoio marítimo, não pode o contrato de afretamento de embarcação ser tido por apoio marítimo, não sendo possível incidir ISS sobre o negócio jurídico celebrado. 3 – Sentença reformada. 4 – Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 035170119263, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018).

De se registrar, por oportuno, que há julgado deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) que serviria para amparar a pretensão recursal do Apelante, porquanto admitiria destacar do contrato o serviço de apoio marítimo para, então, tributar a referida operação. Na hipótese, a egrégia Terceira Câmara Cível assim concluiu:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISSQN. CONTRATO DE AFRETAMENTO. ALUGUEL DE BEM MÓVEL. SÚMULA VINCULANTE 31. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE APOIO MARÍTIMO. DENOMINAÇÃO UTILIZADA NÃO DESNATURA A EFETIVA NAUREZA DO SERVIÇO PRESTADO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O VULTO ECONÔMICO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO REJEITADOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A Súmula Vinculante nº 31 dispõe ser inconstitucional a incidência de ISS sobre operações de locação de bens móveis. Posteriormente, o STF erigiu tese mais específica, em repercussão geral: é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviço. II. O artigo 2º, inciso VIII, da Lei nº 9432/97, define como navegação de apoio marítimo aquela realizada para o apoio logístico a embarcações e instalações em águas territoriais nacionais e na Zona Econômica que atuem nas atividades de pesquisa e lavra de minerais e hidrocarbonetos, serviço sobre o qual incide ISSQN, conforme o item 20.01 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. III. Na hipótese, diante do enquadramento da relação jurídica no artigo 2º, inciso VIII, da Lei 9432/97, qual seja, apoio marítimo, sobressai inequívoco que a locação funciona como auxílio no desempenho dos serviços de apoio. Assim, o tributo (ISSQN) incidirá sobre a prestação de serviços, e a locação de bem móvel não suportará o imposto. IV. Não há nenhuma prova produzida nos autos que demonstre o indevido alargamento da base de cálculo, que abarque também as importâncias relativas à locação do bem móvel, sendo ônus da parte interessada tal alegação. V. Recurso conhecido e provido, reformando a Sentença e rejeitando os Embargos à Execução. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030130085258, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/11/2019, Data da Publicação no Diário: 26/11/2019).

Ocorre que o entendimento sufragado pela Terceira Câmara Cível no Acórdão ora citado foi reformado no STJ, porquanto a empresa, após a conclusão do julgado, interpôs recurso especial (REsp 2004251/ES), o qual foi provido por Decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro Mauro Campbell Marques.

Na referida Decisão, o Ministro assim consignou:

“(...).

Cuida-se, na origem, de apelação interposta pelo ora recorrido em embargos à execução fiscal julgados procedentes. A apelação foi provida para afastar a argumentação da embargante, a qual estava no sentido de que o contrato em questão diz respeito tão somente à afretamento por tempo, e acolher a tese da municipalidade para reconhecer a incidência de ISS.

Da análise do acórdão recorrido, verifica-se que a autuação ocorreu com base em contrato cujo objeto seria a locação de embarcação e a prestação de serviços caracterizadores do apoio marítimo (e-STJ fl. 352).

(...).

Em que pesem os fundamentos do acórdão recorrido, no sentido de entender que caberia ao contribuinte autuado demonstrar que os valores constantes da base de cálculo do ISSQN não dizem respeito tão somente à atividade de prestação de serviços, o que houve, na prática, foi o desmembramento do contrato complexo para efeitos fiscais a fim de tributar os serviços.

Contudo, tal entendimento destoa de orientação já consolidada do âmbito do STJ no sentido de que "Os contratos de afretamento por tempo ou por viagem são complexos, não podem ser desmembrados para efeitos fiscais e não são passíveis de tributação pelo ISS porquanto a específica atividade de afretamento não consta da lista anexa ao DL 406/68". (REsp 792.444/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 26/9/2007, p. 207.).

Nessa linha, inviável a posição adotada pelo aresto combatido que concluiu pela possibilidade desmembramento do contrato para fins de atrair a incidência de ISS somente com relação à prestação de serviços.

(...).

Consoante a Súmula n. 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação.”

Assim, a despeito das alegações deduzidas pelo Apelante, a pretensão recursal não é capaz de prosperar porque, em conclusão, (i) os serviços prestados pela Apelada e tributados pelo Município se caracterizam como afretamento marítimo (e não como apoio marítimo); (ii) os argumentos suscitados no recurso são contrários ao entendimento jurisprudencial a respeito do tema; (iii) o STJ possui orientação em sentido oposto ao defendido pelo Município de Vila Velha em situações fáticas bem semelhantes à hipótese dos autos.

Do exposto, nego provimento ao recurso e, em consequência, majoro a verba honorária devida aos Patronos da Apelada em 5% (cinco por cento).

No mais, confirmo a Sentença em sede de Remessa Necessária

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DIREITO MARÍTIMO E DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS, ISSQN). AFRETAMENTO MARÍTIMO X APOIO MARÍTIMO. NEGÓCIO JURÍDICO COMPLEXO. IMPOSSIBILIDADE DE DESMEMBRAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DO ISS AOS CONTRATOS DE AFRETAMENTO MARÍTIMO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do entendimento do e. TJES e do c. STJ, não há incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN; ISS) aos contratos de afretamento marítimo, haja vista que este mencionado negócio jurídico possui natureza complexa, não sendo possível desmembrá-lo para fins de cobrar exação fiscal sobre o ponto referente à prestação de serviços. Precedentes. 2. Contrato do caso concreto que, em julgado anterior, já foi considerado como de afretamento marítimo (e não como apoio marítimo), não havendo, pois, possibilidade de incidência de ISS. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.