Tribunal: TJES
Processo: 0011690-08.2016.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2023-06-28

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – EXTINÇÃO POR AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA – ART. 485, IV, CPC – DESNECESSIDADE NO CASO CONCRETO –
SENTENÇA
REFORMADA
–
CAUSA MADURA –
INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1.013, §3º, INCISO I DO CPC –
ANÁLISE DO
MÉRITO –
RESCISÃO
DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
POR CULPA DO COMPRADOR
–
INADIMPLÊNCIA
–
PERCENTUAL DE RETENÇÃO
FIXADO EM

20% SOBRE O VALOR PAGO – ADEQUADO –
FIXAÇÃO SEGUNDO
PARÂMETROS
ESTABELECIDOS
PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ –

RESSARCIMENTO AO COMPRADOR DE PARTE DAS PARCELAS
–
CLÁUSULA PENAL
–
RESSARCIMENTO PELA FRUIÇÃO DO BEM –
RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE
PROVI
D
O.

1.
O artigo 1º do Decreto-Lei nº 745/69 diz respeito apenas aos contratos referidos no art. 22 do Decreto-Lei nº 58/1937, os quais, por sua vez, têm como objeto

terrenos rurais ou urbanos que não passaram pelo processo de loteamento, eis que o Decreto-Lei nº 58/1937 adveio para disciplinar sobre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações, de forma que é inaplicável à situação em exame. Da mesma forma, não se aplica à hipótese dos autos o disposto no artigo 32, §1º da Lei nº 6.766/79, que impõe a obrigação de notificação prévia apenas os contratos que têm por objeto terrenos urbanos que passaram pelo processo de parcelamento do solo.

2.
No caso concreto, o contrato de compra e venda que se pretende rescindir tem por objeto uma unidade autônoma de um condomínio edilício já construído, a qual é regulada pelo Código Civil e pelas disposições contratuais. Precedentes.

3
.
Em casos semelhantes ao dos autos, aos quais não se aplicam os diplomas legais mencionados, a jurisprudência pátria entende que a mora se configura
ex re
, sendo desnecessária a interpelação prévia. Precedentes.

4
.
Destaca-se, ainda, a cláusula sétima do contrato particular de promessa de compra e venda em que consta, expressamente, que a rescisão contratual causada pelo promitente comprador se fará sem necessidade de qualquer aviso ou notificação judicial ou extrajudicial. Diante da desnecessidade de notificação extrajudicial prévia para fins de configuração da mora, deve ser afastada a extinção do processo com base no artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. Todavia, pelo fato de o processo estar em condições de imediato julgamento, aplica-se o permissivo do artigo 1.013, §3º, inciso I, do CPC para decidir desde logo o mérito da ação.

5
.
O apelado restou inadimplente no pagamento das parcelas entabuladas no contrato de compra e venda de bem imóvel firmado com a apelante, fato que é incontroverso nos autos. O inadimplemento verificado, ocasionado por culpa exclusiva do requerido, fez surgir para a autora, parte lesada, o direito à resolução contratual e à indenização por eventuais perdas e danos, nos termos do artigo 475 do Código Civil. Desse modo, imperioso se revela o retorno das partes a situação anterior à celebração da avença, com a devida compensação entre os prejuízos decorrentes da utilização do imóvel e o valor a ser restituído a título de pagamento de parte da obrigação.

6
.
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o percentual de retenção pela construtora no caso de rescisão contratual pelo adquirente deve ser de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do valor adimplido pelo consumidor. Precedentes.

7
.
Inviável a cumulação da retenção de percentual do contrato com a cláusula penal, pois a retenção é, na realidade, a própria cláusula penal estabelecida em contrato, mas que, em vista da constatação de abusividade, tem o seu percentual adequado pelo magistrado.

8
.
A jurisprudência considera justa a fixação do percentual de retenção em 25% (vinte e cinco por cento) sobre os valores pagos, no entanto, no caso dos autos a própria apelante requereu, na exordial, o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor total adimplido, equivalente a R$ 1.742,30 (mil setecentos e quarenta e dois reais e trinta centavos), de modo que deve prevalecer esse montante ainda que represente apenas cerca de 2,5% do valor total do contrato.

9.
No que concerne ainda ao pedido de cumulação do percentual de retenção com o ressarcimento pelo tempo de fruição do imóvel, este também merece prosperar. O Tribunal da Cidadania reiteradamente afirma ser “cabível a indenização pela utilização do imóvel pelo comprador inadimplente, ainda que haja previsão contratual de cláusula penal”, sendo que os casos que ensejaram referida indenização dizem respeito justamente à rescisão contratual ocasionada pelo inadimplemento do promitente comprador que, mesmo sem arcar com as contraprestações firmadas no instrumento particular, permaneceu ocupando o imóvel.

10.
No presente caso, o recorrido, promitente comprador, restou inadimplente a partir da 6ª parcela mensal, deixando de arcar com ela, que venceria em junho de 2016, e com as parcelas vincendas. Ademais, a posse foi transmitida a ele no momento da celebração do contrato (cláusula terceira). Acrescenta-se que o imóvel objeto do contrato se trata de uma unidade condominial em um imóvel construído, de modo que é irrelevante que o adquirente/apelado tenha efetivamente dele tirado proveito. E, embora o apelado tenha afirmado em contestação que ao tempo do recebimento da notificação extrajudicial encaminhada pela apelante já não residia mais no imóvel objeto do contrato, não colacionou provas de que sua residência havia sido fixada em outro local desde o momento da inadimplência.

11.
Segundo a jurisprudência do c. STJ “Decretada a resolução do contrato de compra e venda de imóvel, com a restituição das parcelas pagas pelo comprador, o retorno das partes ao estado anterior implica o pagamento de indenização pelo tempo em que o comprador ocupou o bem, desde a data em que a posse lhe foi transferida”. Precedentes. Dessa forma, é devida a compensação pela fruição do imóvel por parte do comprador inadimplente no caso em análise, a qual deve se dar à razão de 1% do valor do contrato ao mês, desde a data em que a posse lhe foi transferida até a devolução à apelante.

12.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011690-08.2016.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
APELADO: EDUARDO LOPES ANDRADE
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – EXTINÇÃO POR AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA – ART. 485, IV, CPC – DESNECESSIDADE NO CASO CONCRETO –
SENTENÇA
REFORMADA
–
CAUSA MADURA –
INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1.013, §3º, INCISO I DO CPC –
ANÁLISE DO
MÉRITO –
RESCISÃO
DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
POR CULPA DO COMPRADOR
–
INADIMPLÊNCIA
–
PERCENTUAL DE RETENÇÃO
FIXADO EM

20% SOBRE O VALOR PAGO – ADEQUADO –
FIXAÇÃO SEGUNDO
PARÂMETROS
ESTABELECIDOS
PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ –

RESSARCIMENTO AO COMPRADOR DE PARTE DAS PARCELAS
–
CLÁUSULA PENAL
–
RESSARCIMENTO PELA FRUIÇÃO DO BEM –
RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE
PROVI
D
O.

1.
O artigo 1º do Decreto-Lei nº 745/69 diz respeito apenas aos contratos referidos no art. 22 do Decreto-Lei nº 58/1937, os quais, por sua vez, têm como objeto

terrenos rurais ou urbanos que não passaram pelo processo de loteamento, eis que o Decreto-Lei nº 58/1937 adveio para disciplinar sobre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações, de forma que é inaplicável à situação em exame. Da mesma forma, não se aplica à hipótese dos autos o disposto no artigo 32, §1º da Lei nº 6.766/79, que impõe a obrigação de notificação prévia apenas os contratos que têm por objeto terrenos urbanos que passaram pelo processo de parcelamento do solo.

2.
No caso concreto, o contrato de compra e venda que se pretende rescindir tem por objeto uma unidade autônoma de um condomínio edilício já construído, a qual é regulada pelo Código Civil e pelas disposições contratuais. Precedentes.

3
.
Em casos semelhantes ao dos autos, aos quais não se aplicam os diplomas legais mencionados, a jurisprudência pátria entende que a mora se configura
ex re
, sendo desnecessária a interpelação prévia. Precedentes.

4
.
Destaca-se, ainda, a cláusula sétima do contrato particular de promessa de compra e venda em que consta, expressamente, que a rescisão contratual causada pelo promitente comprador se fará sem necessidade de qualquer aviso ou notificação judicial ou extrajudicial. Diante da desnecessidade de notificação extrajudicial prévia para fins de configuração da mora, deve ser afastada a extinção do processo com base no artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. Todavia, pelo fato de o processo estar em condições de imediato julgamento, aplica-se o permissivo do artigo 1.013, §3º, inciso I, do CPC para decidir desde logo o mérito da ação.

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O apelado restou inadimplente no pagamento das parcelas entabuladas no contrato de compra e venda de bem imóvel firmado com a apelante, fato que é incontroverso nos autos. O inadimplemento verificado, ocasionado por culpa exclusiva do requerido, fez surgir para a autora, parte lesada, o direito à resolução contratual e à indenização por eventuais perdas e danos, nos termos do artigo 475 do Código Civil. Desse modo, imperioso se revela o retorno das partes a situação anterior à celebração da avença, com a devida compensação entre os prejuízos decorrentes da utilização do imóvel e o valor a ser restituído a título de pagamento de parte da obrigação.

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A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o percentual de retenção pela construtora no caso de rescisão contratual pelo adquirente deve ser de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do valor adimplido pelo consumidor. Precedentes.

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Inviável a cumulação da retenção de percentual do contrato com a cláusula penal, pois a retenção é, na realidade, a própria cláusula penal estabelecida em contrato, mas que, em vista da constatação de abusividade, tem o seu percentual adequado pelo magistrado.

8
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A jurisprudência considera justa a fixação do percentual de retenção em 25% (vinte e cinco por cento) sobre os valores pagos, no entanto, no caso dos autos a própria apelante requereu, na exordial, o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor total adimplido, equivalente a R$ 1.742,30 (mil setecentos e quarenta e dois reais e trinta centavos), de modo que deve prevalecer esse montante ainda que represente apenas cerca de 2,5% do valor total do contrato.

9.
No que concerne ainda ao pedido de cumulação do percentual de retenção com o ressarcimento pelo tempo de fruição do imóvel, este também merece prosperar. O Tribunal da Cidadania reiteradamente afirma ser “cabível a indenização pela utilização do imóvel pelo comprador inadimplente, ainda que haja previsão contratual de cláusula penal”, sendo que os casos que ensejaram referida indenização dizem respeito justamente à rescisão contratual ocasionada pelo inadimplemento do promitente comprador que, mesmo sem arcar com as contraprestações firmadas no instrumento particular, permaneceu ocupando o imóvel.

10.
No presente caso, o recorrido, promitente comprador, restou inadimplente a partir da 6ª parcela mensal, deixando de arcar com ela, que venceria em junho de 2016, e com as parcelas vincendas. Ademais, a posse foi transmitida a ele no momento da celebração do contrato (cláusula terceira). Acrescenta-se que o imóvel objeto do contrato se trata de uma unidade condominial em um imóvel construído, de modo que é irrelevante que o adquirente/apelado tenha efetivamente dele tirado proveito. E, embora o apelado tenha afirmado em contestação que ao tempo do recebimento da notificação extrajudicial encaminhada pela apelante já não residia mais no imóvel objeto do contrato, não colacionou provas de que sua residência havia sido fixada em outro local desde o momento da inadimplência.

11.
Segundo a jurisprudência do c. STJ “Decretada a resolução do contrato de compra e venda de imóvel, com a restituição das parcelas pagas pelo comprador, o retorno das partes ao estado anterior implica o pagamento de indenização pelo tempo em que o comprador ocupou o bem, desde a data em que a posse lhe foi transferida”. Precedentes. Dessa forma, é devida a compensação pela fruição do imóvel por parte do comprador inadimplente no caso em análise, a qual deve se dar à razão de 1% do valor do contrato ao mês, desde a data em que a posse lhe foi transferida até a devolução à apelante.

12.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença terminativa e, com arrimo no artigo 1.013, §3º, inciso I do CPC, julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais para, nos moldes do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, rescindir o contrato de compra e venda firmado entre as partes e condenar o réu a indenizar a apelante no montante de 20% (vinte por cento) do valor total adimplido, que deverá ser retido do total quitado, bem como ao pagamento, a título de ressarcimento pela fruição do imóvel, do valor correspondente a 1% do preço do bem na forma de aluguel mensal, com início na data da imissão na pose e término na retomada do bem pela apelante, que poderá ser compensado com o saldo remanescente dos pagamentos realizados pelo apelado, nos termos do voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
interpôs recurso de apelação cível contra r. sentença de fls. 186/191v, integrada pela decisão de fls. 204/205, proferida pelo d. juízo da 3ª Vara Cível de Guarapari – Comarca da Capital que, nos autos da ação de rescisão contratual ajuizada pela apelante em face de
EDUARDO LOPES ANDRADE
, acolheu a preliminar de carência da ação e extinguiu o processo, nos termos do art. 485, IV, do CPC.

Outrossim, condenou a apelante/autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 2°, do CPC.

A apelante

apresentou razões recursais às fls. 207/220, alegando, em síntese, que: I) os dispositivos invocados na sentença não se aplicam ao caso concreto; II) “
In c
asu
, discute-se a resolução de Contrato de Compra e Venda de imóvel pronto, o que implica a utilização, no que couber, da lei n° 4.591/69, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias” (fl. 213); III) “utiliza-se o recorrido de sua própria torpeza, tentando desvirtuar o que é elementar nestes autos. A notificação foi enviada exatamente para o endereço indicado no instrumento contratual, momento em que foi oportunizada resolução do imbróglio junto à autora” (fl. 215); IV) “não se pode admitir que a pretensão autoral seja obstaculizada pelo simples fato de não ter sido o AR recebido pessoalmente pelo apelado, ao passo que buscou-se pelos meios que eram disponíveis cientificá-lo da situação” (fl. 215); V) “não se pode presumir que o recorrido não recebeu a notificação pelo simples fato de não constar o seu nome no aviso de recebimento. Permite-se concluir, Excelências, que a carta notificatória fora recepcionada por porteiro ou funcionário do edifício, pois, caso contrário fosse, constaria no Aviso de Recebimento a negativa como ‘ausente’ ou ‘mudou-se’” (fl. 215); VI) “Se houve mudança de endereço após a instrumentalização do contrato, não houve comunicação expressa à recorrente, que não detém meios de adivinhar o paradeiro do recorrido, o que não pode servir de obstáculo da pretensão rescisória vindicada nos presentes autos” (fl. 217); VII) “ainda que se considerasse a inexistência de interpelação extrajudicial, o que não se assume, cediço que a citação válida constitui forma idônea para a constituição em mora” (fl. 218); VIII) “a conclusão derradeira do Juízo
a quo
, no sentido de julgar extinto o processo sem resolução do mérito, contraria frontalmente a disposição do art. 475 do Código Civil Pátrio, e prestigia a parte inadimplente, que se recusa a quitar com as obrigações contratuais assumidas” (fl. 219).

Depreende-se da inicial que, no dia 30.12.2015,
EDUARDO LOPES ANDRADE
formalizou contrato com a apelante visando a compra do apartamento n° 801, do Edifício Belchior, localizado em Guarapari/ES.

Segundo a exordial, o apelado/requerido pagaria 60 (sessenta) parcelas mensais e consecutivas no valor de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) cada, a partir de 30.01.2016, e mais 06 (seis) parcelas intermediárias anuais no valor de R$ 44.083,33 (quarenta e quatro mil, oitenta e três reais e trinta e três centavos), com o primeiro vencimento em 30.12.2016. Todas as parcelas seriam representadas por notas promissórias e sofreriam correção mês a mês, pelo índice da caderneta de poupança acrescido de 0,5% a partir da data da celebração do contrato até os seus respectivos vencimentos.

Contudo, ao tempo do ajuizamento da ação, o apelado/requerido já estava em débito com 05 (cinco) parcelas mensais, ou seja, desde a parcela vencida em junho de 2016.

A apelante/autora
REAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
narrou, ainda, que expediu notificação extrajudicial para o apelado/autor, comunicando o débito existente e oportunizando o pagamento, mas nada adiantou, sendo que ele já se encontrava na posse do imóvel, usufruindo do bem objeto do contrato, desde a celebração do pacto.

Sobreveio, porém, a sentença que, acolhendo a preliminar de carência da ação alegada pelo réu em contestação, extinguiu o processo, nos termos do art. 485, IV, do CPC.

O douto magistrado fundamentou, de forma resumida, que, independentemente da existência de cláusula resolutória expressa, era necessária a regular e prévia constituição em mora do devedor, na forma do artigo 1º do Decreto-Lei nº 745/69, para o desfazimento do negócio jurídico, a qual não ocorreu no caso concreto, tendo em vista que a notificação extrajudicial que consta nos autos foi encaminhada pela apelante pelos correios e recebida por terceiro.

Todavia, o dispositivo invocado pelo douto juízo como fundamento para a extinção do feito não regula a hipótese dos autos.

Nota-se, o artigo 1º do Decreto-Lei nº 745/69
1
diz respeito apenas aos contratos referidos no art. 22 do Decreto-Lei nº 58/1937, os quais, por sua vez, são aqueles “contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma, ou mais prestações, desde que, inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissos direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos dos artigos 16 desta lei, 640 e 641 do Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)”.

Os imóveis não loteados a que se refere o dispositivo concernem aos terrenos rurais ou urbanos que não passaram pelo processo de loteamento, eis que o Decreto-Lei nº 58/1937 adveio para disciplinar sobre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações, de forma que é inaplicável à situação em exame.

Da mesma forma, não se aplica à hipótese dos autos o disposto no artigo 32, §1º da Lei nº 6.766/79, que impõe a obrigação de notificação prévia apenas os contratos que têm por objeto terrenos urbanos que passaram pelo processo de parcelamento do solo.

No caso concreto, conforme explicitado, o contrato de compra e venda que se pretende rescindir tem por objeto uma unidade autônoma de um condomínio edilício já construído, a qual é regulada pelo Código Civil e pelas disposições contratuais, conforme entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA ENTRE PARTICULARES. Bem imóvel. Inadimplemento parcial. Ação de rescisão cumulada com reintegração de posse. Sentença de extinção por carência de ação, nos moldes do artigo 267, VI, do CPC/73, com invocação do disposto no art. 1º do Decreto-Lei nº 745/69, que demanda notificação para constituição em mora em compromissos de compra e venda de imóvel regulados pelo Decreto-Lei nº 58/37. RECURSO DO AUTOR. Pretensão à reforma integral sob a alegação de que a inadimplência está configurada e que a notificação prévia não era necessária. Pretensão à rescisão e reintegração na posse do imóvel, além de indenização por perdas e danos. Recurso improvido. Incabível, na espécie, a aplicação do Dec. -Lei nº 745/69, eis que editado especificamente para os contratos de compromisso de compra e venda de imóvel regulados pelo Dec. -Lei nº 58/37 que, por sua vez, trata de loteamento e venda de terrenos, o que não é o caso dos autos. Contrato que se submete ao Código Civil, além do contido no próprio instrumento. Cláusula contratual que instituiu a notificação para fins de purgação de mora, concedido prazo de 15 dias para regularização. Autor que não comprovou notificação nos termos do contrato. Telegrama que estabeleceu prazo inferior ao avençado, 48 horas, não havendo prova de efetiva entrega. Carência da ação que prevalece, ainda que afastada a norma invocada na sentença. Sem majoração de honorários. Sentença proferida ao tempo do CPC revogado. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; APL 1003526-94.2014.8.26.0477; Ac. 12065397; Praia Grande; Sexta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Cristina Medina Mogioni; Julg. 06/12/2018; DJESP 11/12/2018; Pág. 1951)

Aliás, importa salientar que a Súmula nº 76 do c. STJ
2
foi editada tendo como base os casos regulados pelos Decretos-Lei acima transcritos, de modo que também não incide na hipótese sob julgamento.

Em casos semelhantes ao dos autos, aos quais não se aplicam os diplomas legais mencionados, a jurisprudência pátria entende que a mora se configura
ex re
, sendo desnecessária a interpelação prévia:

APELAÇÃO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. MORA EX RE
. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO PARA CONSTITUIR O DEVEDOR EM MORA. INADIMPLEMENTO DEMONSTRADO. FRUIÇÃO. SUCUMBÊNCIA. JUROS CORREÇÃO. 1. A gratuidade da justiça deve ser concedida àqueles que não têm condições de arcar com as custas e despesas processuais. 2. A presunção de veracidade da alegação de insuficiência não é absoluta e tampouco vincula o julgador, cabendo ao requerente comprovar a sua hipossuficiência financeira. Demonstrada a hipossuficiência deve ser deferida a gratuidade de justiça. 3.
Em se tratando de contrato com mora ex re, o não pagamento das parcelas na data de vencimento é suficiente para configuração da mora, sendo desnecessária a notificação para constituir o devedor em mora
. 4. É devida a fixação do percentual pela fruição do bem no período em que o comprador nele permaneceu sem adimplir as parcelas do contrato. 5. A correção monetária, cujo objetivo é recompor o valor da moeda, deve incidir a partir da data do efetivo desembolso. 6. Havendo sucumbência recíproca no feito, as despesas deverão ser distribuídas entre as partes, nos termos do artigo 86, do CPC. (TJMG; APCV 0015015-97.2016.8.13.0555; Rio Paranaíba; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. José Américo Martins da Costa; Julg. 11/02/2021; DJEMG 05/03/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. CULPA DO(S) ADQUIRENTE(S). INADIMPLÊNCIA. PRÉVIA NOTIFICAÇAO. CONSTITUIÇAO EM MORA. DESNECESSARIA. CITAÇAO VÁLIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
Nos contratos de compra de venda de imóvel, em que há obrigação positiva, líquida e com termo certo estipulado, é desnecessária a prévia notificação, uma vez se tratar de mora ex re.
2. Ainda, é patente que a citação válida supre a ausência de prévia notificação, em razão do que expõe o art. 240 do CPC. 3.
No caso concreto, o incontroverso inadimplemento da apelante, além da existência de cláusula contratual expressa, impõe a rescisão da avença e o retorno das partes ao status quo ante, com a consequente devolução da quantia paga pela devedora e a reintegração de posse da apelada no bem.
4. Negado provimento ao recurso de apelação, em decisão unânime. (TJPE; APL 0001011-09.2006.8.17.0001; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Stênio José de Sousa Neiva Coêlho; Julg. 19/08/2020; DJEPE 21/10/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INTERESSE DE AGIR. OBRIGAÇÃO DE FAZER.
OBRIGAÇÃO EX RE. NOTIFICAÇÃO PREMONITÓRIA. DESNECESSÁRIA.
SENTENÇA CASSADA. JULGAMENTO DE MÉRITO. ARTIGO 1.013, § 3º, INCISO I DO CPC. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RECUSA EM ASSINAR CONTRATO DE FINANCIAMENTO. ÔNUS DA PROVA. AUTOR. FATO NÃO DEMONSTRADO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.
Tratando-se de obrigação com prazo certo, não se exige a prévia notificação para constituição em mora da parte (ex re), nos termos do artigo 394 do CC
. É ônus do autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito, de forma que ao alegar a recusa dos promitentes vendedores em assinar o contrato imobiliário, seria encargo do requerente demonstrar a existência do contrato. Deixando de se desincumbir deste encargo, deve ser julgado improcedente o pedido inicial. (TJMG; APCV 0073381-65.2011.8.13.0148; Lagoa Santa; Décima Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Maurício Pinto Ferreira; Julg. 16/04/2019; DJEMG 26/04/2019)

Destaco, ainda, a cláusula sétima do contrato particular de promessa de compra e venda em que consta, expressamente, que a rescisão contratual causada pelo promitente comprador se fará sem necessidade de qualquer aviso ou notificação judicial ou extrajudicial (fl. 29).

Mesmo que se entendesse que a notificação prévia seria imprescindível para a configuração da mora e, por consequência, para a rescisão do contrato, observo que a apelante enviou notificação por carta com aviso de recebimento para o endereço do imóvel objeto do contrato e que ela foi recebida, ainda que por terceiro responsável pela portaria do prédio.

Logo, diante da desnecessidade de notificação extrajudicial prévia para fins de configuração da mora, deve ser afastada a extinção do processo com base no artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. Todavia, pelo fato de o processo estar em condições de imediato julgamento, aplico o permissivo do artigo 1.013, §3º, inciso I, do CPC para decidir desde logo o mérito da ação.

Consoante já explicitado, o apelado restou inadimplente no pagamento das parcelas entabuladas no contrato de compra e venda de bem imóvel firmado com a apelante, fato que é incontroverso nos autos.

O inadimplemento verificado, ocasionado por culpa exclusiva do requerido, fez surgir para a autora, parte lesada, o direito à resolução contratual e à indenização por eventuais perdas e danos, conforme se depreende do artigo 475 do Código Civil a seguir transcrito:

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Desse modo, imperioso se revela o retorno das partes a situação anterior à celebração da avença, com a devida compensação entre os prejuízos decorrentes da utilização do imóvel e o valor a ser restituído a título de pagamento de parte da obrigação.

Posta essa premissa, é cediço o direito do promitente comprador de reaver parte dos valores desembolsados, assim como é, nesse mesmo sentido, o dever do promitente vendedor, que sem culpa na rescisão do contrato é obrigado a devolver, com base no princípio do
favor debitoris,
parte da quantia paga. Todavia, é imprescindível a análise da singularidade de cada caso, sob pena da não preservação do necessário equilíbrio contratual.

A retenção de parcela do valor já adimplido pelo promitente comprador visa compensar o promitente vendedor dos gastos suportados com despesas administrativas, principalmente com divulgação e comercialização.

A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o percentual de retenção pela construtora no caso de rescisão contratual pelo adquirente deve ser de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do valor adimplido pelo consumidor, conforme arestos abaixo colacionados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA PARTE ADVERSA ACOLHIDA PELA DECISÃO MONOCRÁTICA. NECESSIDADE DE AJUSTAR O ACÓRDÃO ESTADUAL À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. DIREITO DE RETENÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
De acordo com a jurisprudência do STJ, a rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, caso motivada por inadimplência do comprador, gera o direito de retenção pelo vendedor de 25% das parcelas pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados. Precedentes
. 2. Não há que se falar em resistência injustificada ensejadora de litigância de má-fé por parte da recorrente, quando a decisão da Corte local diverge do entendimento do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 714.250/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA NA ORIGEM. CLÁUSULA INSTITUIDORA DE HIPOTECA DADA PELA CONSTRUTORA. SÚMULA Nº 308 DO STJ. DISTRATO. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. SÚMULA Nº 83 DO STJ. REQUISITOS. SÚMULA Nº 7 DO STJ. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As construtoras não apresentaram argumento novo capaz de modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado para não conhecer do recurso especial. 2. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula nº 308 do STJ).
3. Nas hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, esta Corte tem admitido a retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedentes.
4. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a apreciação dos requisitos para a concessão da tutela antecipada (art. 273 do CPC), enseja o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula nº 7 desta Corte. 5. Inaplicabilidade do NCPC ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1500990/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 10/05/2016)

Sobre a retenção, a Ministra Maria Isabel Gallotti, no julgamento do REsp 1.723.519/SP, afirmou que ela possui caráter indenizatório e cominatório, e o percentual adotado pelo STJ “sob a perspectiva da segurança jurídica, representa uma sinalização aos contratantes, a orientação de padrão-base aceitável de cláusula penal de retenção de valores em caso de desistência imotivada pelo comprador, cujo limite deve ser observado, sob pena de intervenção na autonomia da vontade das partes”
3
.

Nessa perspectiva, é evidente a inviabilidade de cumulação da retenção de percentual do contrato com a cláusula penal, pois a retenção é, na realidade, a própria cláusula penal estabelecida em contrato, mas que, em vista da constatação de abusividade, tem o seu percentual adequado pelo magistrado.

Passando à análise da retenção autorizada a título de cláusula penal, não desconheço a existência de jurisprudência fixando o percentual de retenção em 25% (vinte e cinco por cento) sobre os valores pagos, vide por exemplo o próprio REsp 1.723.519/SP, no entanto, observo que no caso dos autos a própria apelante requereu, na exordial, o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor total adimplido, equivalente a R$ 1.742,30 (mil setecentos e quarenta e dois reais e trinta centavos), de modo que deve prevalecer esse montante ainda que represente apenas cerca de 2,5% do valor total do contrato.

No que concerne ainda ao pedido de cumulação do percentual de retenção com o ressarcimento pelo tempo de fruição do imóvel, este também merece prosperar.

O Tribunal da Cidadania reiteradamente afirma ser “cabível a indenização pela utilização do imóvel pelo comprador inadimplente, ainda que haja previsão contratual de cláusula penal”
4
, sendo que os casos que ensejaram referida indenização dizem respeito justamente à rescisão contratual ocasionada pelo inadimplemento do promitente comprador que, mesmo sem arcar com as contraprestações firmadas no instrumento particular, permaneceu ocupando o imóvel.

Nota-se, no presente caso, o recorrido, promitente comprador, restou inadimplente a partir da 6ª parcela mensal, deixando de arcar com ela, que venceria em junho de 2016, e com as parcelas vincendas. Ademais, a posse foi transmitida a ele no momento da celebração do contrato (cláusula terceira).

Acrescento que o imóvel objeto do contrato se trata de uma unidade condominial em um imóvel construído, de modo que é irrelevante que o adquirente/apelado tenha efetivamente dele tirado proveito.

E, embora o apelado tenha afirmado em contestação que ao tempo do recebimento da notificação extrajudicial encaminhada pela apelante já não residia mais no imóvel objeto do contrato, não colacionou provas de que sua residência havia sido fixada em outro local desde o momento da inadimplência.

Nesse ponto, cumpre destacar a jurisprudência do c. STJ sobre o tema:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PERDAS E DANOS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO DO CONTRATO POR CULPA DO PROMITENTE-COMPRADOR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO TIDO POR VIOLADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. CLÁUSULA PENAL. RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PAGOS PELO ADQUIRENTE. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO PELA FRUIÇÃO DO IMÓVEL. LEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a cobrança de valores correspondentes ao período de fruição do bem pelo comprador não é abusiva e se mostra necessária para evitar o enriquecimento ilícito da parte. Assim, "Decretada a resolução do contrato de compra e venda de imóvel, com a restituição das parcelas pagas pelo comprador, o retorno das partes ao estado anterior implica o pagamento de indenização pelo tempo em que o comprador ocupou o bem, desde a data em que a posse lhe foi transferida" (AgInt no REsp 1.216.477/RS, Rel. p/ acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 07/06/2018). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.378.049/SE, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/8/2020, DJe de 26/8/2020.)

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. PAGAMENTO DE ALUGUEL PELO USO DO IMÓVEL. OBRIGAÇÃO DEVIDA POR TODO O PERÍODO DE OCUPAÇÃO. CONSECTÁRIO LÓGICO DO RETORNO AO ESTADO ANTERIOR. PRECEDENTES DA CORTE. 1. Decretada a resolução do contrato de compra e venda de imóvel, com a restituição das parcelas pagas pelo comprador, o retorno das partes ao estado anterior implica o pagamento de indenização pelo tempo em que o comprador ocupou o bem, desde a data em que a posse lhe foi transferida. Precedentes. 2. A pretensão de que apenas fosse indenizada a posse do imóvel a partir do momento em que o comprador se tornou inadimplente ensejaria enriquecimento ilícito do ocupante, uma vez que as prestações pagas serão devolvidas como efeito da própria rescisão. 3. Agravo interno provido para negar provimento ao recurso especial. (AgInt no REsp n. 1.216.477/RS, relator Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 7/6/2018.)

Dessa forma, é devida a compensação pela fruição do imóvel por parte do comprador inadimplente no caso em análise, a qual deve se dar à razão de 1% do valor do contrato ao mês (R$ 3.725,00), desde a data em que a posse lhe foi transferida até a devolução à apelante.

Ressalta-se que apesar da alegação do apelado em contestação, no sentido de que, além do montante que a apelante indica que foi efetivamente pago por ele, teria quitado com o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), à vista, no momento da assinatura do contrato, em razão do desfazimento de um negócio anterior, não há comprovação de que tenha efetivamente despendido tal montante.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para reformar a sentença terminativa e, com arrimo no artigo 1.013, §3º, inciso I do CPC, julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais para, nos moldes do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, rescindir o contrato de compra e venda firmado entre as partes e condenar o réu a indenizar a apelante no montante de 20% (vinte por cento) do valor total adimplido, que deverá ser retido do total quitado, bem como ao pagamento, a título de ressarcimento pela fruição do imóvel, do valor correspondente a 1% do preço do bem na forma de aluguel mensal, com início na data da imissão na pose e término na retomada do bem pela apelante, que poderá ser compensado com o saldo remanescente dos pagamentos realizados pelo apelado.

Via de consequência, reconheço a sucumbência recíproca e redistribuo os ônus sucumbenciais, de modo que o apelado/réu deverá arcar com 60% das custas e dos honorários advocatícios e a apelante/autora deverá arcar com 40% das custas e dos honorários advocatícios. Esclareço que os honorários advocatícios passam a ser fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 2º c/c 86,
caput
, do CPC.

É como voto.

1
Art. 1º
Nos contratos a que se refere o art. 22 do Decreto-Lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937
, ainda que não tenham sido registrados junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente, o inadimplemento absoluto do promissário comprador só se caracterizará se, interpelado por via judicial ou por intermédio de cartório de Registro de Títulos e Documentos, deixar de purgar a mora, no prazo de 15 (quinze) dias contados do recebimento da interpelação. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência)

Parágrafo único. Nos contratos nos quais conste cláusula resolutiva expressa, a resolução por inadimplemento do promissário comprador se operará de pleno direito (art. 474 do Código Civil), desde que decorrido o prazo previsto na interpelação referida no
caput
, sem purga da mora. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência)

2
A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor.

3
REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019.

4
AgRg no REsp 1212273/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 19/02/2016.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o relator.