Tribunal: TJES
Processo: 0000605-16.2021.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS RECURSOS. MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO DE NOVO JÚRI. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO REDUTORA QUANTO À TENTATIVA EM PATAMAR MÁXIMO. PEDIDO QUE PADECE DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO MINISTERIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PEDIDO DE VALORAÇÃO NEGATIVA DAS “CONSEQUÊNCIAS DO CRIME”. DEFERIMENTO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE EXTRAPOLAM O TIPO PENAL.
TERCEIRA FASE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR REDUTOR MÍNIMO QUANTO À TENTATIVA. PROVIMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM FAVOR DE DEFENSORA DATIVA. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1. O conjunto probatório acostado aos autos demonstra que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se fundamentada em robustas provas existentes nos autos. Isso significa dizer que não há como se cogitar em "decisão manifestamente contrária à prova dos autos", com fulcro no art. 593, inciso III, "d" do Código de Processo Penal, eis que a decisão do júri somente comporta reforma quando não possuir nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões apresentadas, não importando, assim, em decisão manifestamente contrária às provas dos autos.
2. Inviável a redução da pena-base ao mínimo legal, considerando a valoração negativa devidamente fundamentada das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime.
3. “
É adequada a avaliação negativa da vetorial consequências do crime, nos casos em que a prática delitiva deixa graves sequelas na vítima, como, por exemplo, a necessidade de mudar de residência, o desenvolvimento de quadro depressivo e a contínua e duradoura sensação de medo
[...]”. (STJ; HC 799.756; Proc. 2023/0026824-0; MG; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 28/02/2023; DJE 09/03/2023).
4. Sabe-se que a fração relativa à causa de diminuição de pena da tentativa deve levar em consideração o
iter criminis
percorrido pelo agente. No caso, tendo o recorrente praticado todos os atos executórios do delito, não se consumando o crime por circunstâncias alheias a sua vontade, impõe-se a aplicação da fração redutora mínima de 1/3 (um terço). Precedentes.
5. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Civil.
6. Fixado honorários advocatícios em favor da defensora dativa, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
7. Recursos conhecidos, sendo o da defesa desprovido, e o do
Parquet
, provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000605-16.2021.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS ANTONIO DA SILVA THOMAZ e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS RECURSOS. MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO DE NOVO JÚRI. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO REDUTORA QUANTO À TENTATIVA EM PATAMAR MÁXIMO. PEDIDO QUE PADECE DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO MINISTERIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PEDIDO DE VALORAÇÃO NEGATIVA DAS “CONSEQUÊNCIAS DO CRIME”. DEFERIMENTO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE EXTRAPOLAM O TIPO PENAL.
TERCEIRA FASE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR REDUTOR MÍNIMO QUANTO À TENTATIVA. PROVIMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM FAVOR DE DEFENSORA DATIVA. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1. O conjunto probatório acostado aos autos demonstra que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se fundamentada em robustas provas existentes nos autos. Isso significa dizer que não há como se cogitar em "decisão manifestamente contrária à prova dos autos", com fulcro no art. 593, inciso III, "d" do Código de Processo Penal, eis que a decisão do júri somente comporta reforma quando não possuir nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões apresentadas, não importando, assim, em decisão manifestamente contrária às provas dos autos.
2. Inviável a redução da pena-base ao mínimo legal, considerando a valoração negativa devidamente fundamentada das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime.
3. “
É adequada a avaliação negativa da vetorial consequências do crime, nos casos em que a prática delitiva deixa graves sequelas na vítima, como, por exemplo, a necessidade de mudar de residência, o desenvolvimento de quadro depressivo e a contínua e duradoura sensação de medo
[...]”. (STJ; HC 799.756; Proc. 2023/0026824-0; MG; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 28/02/2023; DJE 09/03/2023).
4. Sabe-se que a fração relativa à causa de diminuição de pena da tentativa deve levar em consideração o
iter criminis
percorrido pelo agente. No caso, tendo o recorrente praticado todos os atos executórios do delito, não se consumando o crime por circunstâncias alheias a sua vontade, impõe-se a aplicação da fração redutora mínima de 1/3 (um terço). Precedentes.
5. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Civil.
6. Fixado honorários advocatícios em favor da defensora dativa, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
7. Recursos conhecidos, sendo o da defesa desprovido, e o do
Parquet
, provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por

Marcos Antônio da Silva Thomaz e Ministério Público de 1º grau
,
contra a r. sentença de fls. 165/167v dos autos físicos, prolatada pelo Juiz de Direito da Segunda Vara da Comarca de Mimoso do Sul – Tribunal do Júri.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau narra, conforme se observa às fls. 02/02v, que:

“[...] No dia 14/08/2021, por volta das 23h e 30min, na Rua Ludovico del Esporte, Ponte de Itabapoana, nesta cidade e comarca, o denunciado MARCOS ANTÔNIO DA SILVA THOMAZ, de forma livre e consciente, com
animus necandi
e assumindo o risco do resultado, tentou, por motivo fútil, matar a vítima Danilo Cabral de Souza por meio de disparo de arma de fogo com numeração raspada.

Conforme apurado, o denunciado já portava a arma de fogo antes dos fatos e, nas circunstâncias de tempo e local acima descritas, efetuou disparos com seu revólver Taurus calibre 32 contra a vítima Danilo Cabral de Souza quando esta chegava em sua residência.

O resultado morte não ocorreu por circunstâncias alheias a vontade do denunciado, pois acabou não atingindo órgão essencial da vítima.

Após o fato, o denunciado se evadiu, mas foi capturado posteriormente ainda na posse da arma, cuja numeração encontrava-se raspada (Auto de apreensão à fl. 08 e auto de constatação de eficiência à fl. 09).

Apurou-se que o motivo do crime foi fútil, uma vez que o denunciado assim agiu por guardar rancor da vítima, especialmente por ter esta separado uma briga entre o denunciado e um terceiro no passado. [...].”.

Após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado sentenciante, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o recorrente pelo crime capitulado no
art. 121, § 2º, inciso II, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, e no artigo 16, § 1
°
, inciso IV da Lei 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal
, à pena total de
11 (onze) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
16 (dezesseis) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em
razões recursais
apresentadas às fls. 176/182, a defesa de
Marcos Antônio da Silva Thomaz
requer a anulação do Júri, sob a argumentação de que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos, com espeque no art. 593, III, “d”, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base, bem como o aumento do patamar redutor quanto à causa de diminuição do artigo 14, inciso II, do Código Penal. Por fim, postula a concessão da assistência judiciária gratuita e o arbitramento de honorários advocatícios pela atuação do defensor dativo em esfera recursal.

Já às fls. 183/185v, o
Ministério Público de 1º grau
apresentou suas
razões recursais
, requerendo a
valoração negativa
do vetor das “consequências do crime”, bem como a aplicação do patamar redutor mínimo referente à causa de diminuição de tentativa.

Demonstrados resumidamente os fatos e as teses jurídicas suscitadas, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Assim, destaco que a defesa pleiteia a
submissão do apelante a novo julgamento perante
o Tribunal Popular do Júri
, sob o argumento de que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos, ante a inexistência de provas suficientes para
demonstrar
o dolo de
Marcos Antônio da Silva Thomaz em matar a vítima Danilo Cabral de Souza, já que os tiros foram efetuados nos pés do ofendido e o laudo pericial indica que os disparos não ofereceram risco de vida.

Pois bem. Consoante a jurisprudência mais hodierna e majoritária, somente será considerada decisão manifestamente contrária à prova dos autos aquela em que o julgamento ocorrer de forma completamente destoante com o conjunto probatório constante nos autos, tendo em vista que o Conselho de Sentença tem plena liberdade de escolha entre as versões apresentadas pela defesa e pela acusação, desde que estejam presentes elementos idôneos de prova a embasar o veredicto.

Quero dizer, embora suas decisões não sejam absolutas, estando sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, para que a validade da decisão proferida pelo Júri seja confirmada,
exige-se apenas a existência de provas capazes de sustentar a tese acolhida
.

Dessa forma, não cabe a este egrégio Tribunal proceder uma análise profunda dos elementos probatórios de modo a definir se a tese escolhida é a mais justa ou adequada ao caso, pois, no recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária à prova dos autos,
deve o órgão
ad quem
verificar tão somente a existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação
à
s questões já debatidas no processo
.

Nesse sentido, destaco precedente deste Tribunal de Justiça. Confira-se:

[...] 1.
A decisão do júri somente admite anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise
. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento. (TJES, Classe: Apelação, 024151645140, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/06/2019, Data da Publicação no Diário: 17/06/2019).

Em idêntica orientação, afirma Eugênio Pacelli que “
não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houver nos autos provas que amparem tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo júri (pelo livre convencimento, sequer motivado – uma exceção ao art. 93, IX, CF/88) de uma das teses amparadas por provas presentes nos autos.”
[Comentários ao Código de Processo Penal, 4ª ed., 2011, p. 1144].

Nessa linha, ao compulsar detidamente os autos, verifico que deles constam
elementos suficientes a sustentar a decisão proferida pelo colendo Conselho de Sentença
.

Digo isso, pois a
materialidade
delitiva do crime de homicídio qualificado tentado pode ser verificada por meio do Boletim Unificado de fls. 15/16, do Laudo de Exame de Lesões Corporais à fl. 71, do Laudo Pericial Balístico de fls. 78/82.

A
autoria
, por sua vez, também é incontestável, e pode ser demonstrada por meio da prova testemunhal ao longo do caderno processual, produzidas em sede policial e em juízo.

Inicialmente, ressalto que os dois policiais militares que diligenciaram junto ao caso, Edmar Abdallah Marques Filho e Ramon Muller Nunes Garcia, narraram detalhadamente os fatos em sede investigativa, às fls. 07/10. Vejamos:

“[...] que na noite de ontem, encontrava-se de serviço na cidade de Mimoso do Sul – ES, juntamente com o SD PM Ramon Muller Nunes Garcia, e mediante acionamento via CIODES, de imediato prosseguiram para o distrito de ponte do Itabapoana, onde segundo informações um indivíduo teria atentado contra a vida de outra pessoa efetuando disparos de arma de fogo; que chegando no local, encontraram na Rua Ludovico Del Esporte, (rua da linha) o cidadão Danilo Cabral de Souza, na porta de casa com os dois pés sangrando, pois haviam sido atingidos por disparos de arma de fogo, e segundo Danilo,
ele e seu desafeto Marcos Antonio da Silva Thomaz, (vulgo Cascudo), estavam em um bar quando começaram a se desentender, saindo do local, os dois prosseguiram para suas respectivas residências que ficam na rua onde o fato se deu, e nesse momento, quando Danilo estava em frente a sua casa, Marcos de posse de um revólver disparou tiros vindo a acertar os pés de Danilo
, e após efetuar os disparos, Marcos evadiu-se sentido a mata que fica próximo a linha de trem; que de posse destas informações, prosseguiram nas buscas pelas imediações juntamente com a equipe da força tática da 15ª CIA, porém, não lograram êxito em localizar o acusado; que a vítima que estava com os dois pés lesionados devido aos disparos de arma de fogo de que foi vítima, foi socorrida por um amigo e orientada a procurar o Hospital Jerônimo Monteiro, no município de Apiacá enquanto a guarnição continuava nas buscas pelo acusado; que após diversos patrulhamentos pelo distrito de ponte do Itabapoana, a guarnição avistou um cidadão em atitude suspeita saindo de traz de uma mata, sentido asfalto que sairia na rua do antigo matadouro e que ao perceber a presença da viatura policial começou a correr tentando evadir-se, contudo, foi devidamente abordado e identificado como sendo Marcos Antonio da Silva Thomaz, vulgo Cascudo, que quando tentou evadir-se, marcos tentou dispensar um revólver calibre 32 com três munições intactas, com numeração raspada e coronha coberta por fita isolante;
que Marcos jogou o revólver embaixo de um veículo que estava estacionado, mas foi abordado e em seguida e arma apreendida no local
; que após a guarnição conseguir localizar o autor da tentativa de homicídio, fizeram contato com a equipe de serviço em Bom Jesus do Norte para localizar a vítima, porém, a mesma não procurou atendimento médico no hospital de apiacá conforme orientado e nem mesmo no Hospital de Bom Jesus do Norte tomando destino ignorado. que foi tentado contato via celular diversas vezes com a vítima, porém, sem êxito; que tem a informar ainda que o acusado é conhecido da guarnição por envolvimento em outras ocorrências no distrito de ponte do Itabapoana; que Marcos foi conduzido e entregue a autoridade policial de plantão em Cachoeiro de Itapemirim para as providências cabíveis; que o conduzido possuía uma leve escoriação no pé direito que segundo ele foi proveniente da vias de fato com Danilo”. (Ramon Muller Nunes Garcia).

O depoimento retrocitado foi confirmado em juízo em mídia à fl. 107.

Nessa perspectiva, a vítima, ainda em sede policial, informou todo o histórico de desavença entre ela e o apelante, explicando que já havia sido ferido por Marcos Antônio da Silva Thomaz em oportunidade anterior, conforme se verifica às fls. 21/22,
in verbis
:

“QUE: a vítima relata que possui uma casa em Ponte de Itabapoana, Mimoso do Sul/ES pois sua família reside na localidade, mas que sua residência fica em São Paulo, onde trabalha, só vindo ao município de 08 em 08 meses; QUE todas as vezes que chega de São Paulo tem algum problema com o investigado, que o persegue em razão de uma desavença antiga, na qual a vítima foi esfaqueada pelo investigado ao tentar separar uma briga deste com FABIANO; QUE desde então o investigado ameaça a vítima através de terceiros; QUE na data dos fatos, a vítima estava na lanchonete Romildo e o investigado o observava do outro lado da rua, no Bar do Tonico;
QUE por volta das 23:30 horas a vítima decidiu ir embora e quando chegava na porta de sua casa viu o investigado se aproximando; QUE perguntou o que ele queria e porque o estava perseguindo, momento em que o investigado tirou uma arma de fogo da cintura e efetuou dois disparos para baixo, em seus pés;
QUE, ato contínuo, a vítima arremessou o capacete no investigado, mas que o mesmo saiu correndo do local, pois passava uma viatura policial naquele instante; QUE os policiais militares prestaram um atendimento inicial à vítima e logo em seguida foram em busca do investigado; QUE um amigo o levou até o hospital de Santo Eduardo, distrito de Campos dos Goytacazes/RJ, onde recebeu atendimento médico; QUE ficou lesionado em ambos os pés, mas que os projéteis não ficaram alojados em seu corpo; QUE não sabe se alguém encontrou os projéteis na rua; QUE não ficou sabendo nada acerca da prisão do investigado; QUE a vítima não tem qualquer envolvimento com o investigado e também não é usuário de drogas; QUE perguntado se viu a arma de fogo utilizada, respondeu que não, pois estava escuro; QUE perguntado se havia alguma festa na localidade na data do fatos, respondeu que sim, mas que é longe da rua em que a vítima e o investigado estavam;
QUE o investigado é perigoso e que os moradores do local comentam que foi ele quem matou LEANDRINHO, e que a arma de fogo utilizada no homicídio seria a mesma utilizada contra a vítima;
QUE neste ato recebe a guia para exame de corpo de delito”.

Em juízo, a vítima mantém a narrativa, inclusive mencionando que alguns dos tiros realizados pelo apelante falharam, efeito popularmente conhecido como “mascar o tiro”, conforme se depreende da mídia à fl. 107. Confira-se a transcrição das declarações mencionadas:

[...] que estava de férias quando aconteceu o crime; que tenho casa em Itabapoana, mas moro em São Paulo; que eu estava na rua bebendo, e ele me perseguindo né; que eu nem maldei cara, e ele já estava me perseguindo a tempo; que eu tentei me defender, mas tomei tiro no pé ainda; que o motivo disso é porque aconteceu uma briga no passado, há uns dois ou três anos, e ele me esfaqueou; que ele quase me matou, e eu fiquei três dias desacordado; que ele fez isso porque eu separei uma briga de um amigo meu, e ele achou que eu estava abafando a briga do cara; que não registrei ocorrência; que meu mal foi não ter registrado a ocorrência; que aonde eu ia, era perseguição; que eu não podia ir pra lá que ele me perseguia; que me ameaçava de morte, eu e minha família inteira; que é por causa da rixa do passado; que no dia, eu estava bebendo no trailer na praça, no Tonico; que tinha uns colegas meus lá, tudo coroa; que tínhamos bebido bem; que já estava meio tardinho, e eu peguei a moto e vim embora pra casa; que não me recordo quem estava comigo no bar; que prefiro deixar pra lá; que os caras são de idade; que saí do bar de moto; que ainda não tinha visto ele, mas tinham me avisado que ele estava me vigiando de cima da linha; que eu fui pra casa; que eu encontrei com ele na linha, descendo; que dei de cara com ele; q
ue ele desceu correndo da linha, já veio armado; que nisso ele parou a moto; que eu larguei a moto, joguei a moto no chão; que pensei que ele tava ficando maluco; que aí fui pra cima dele; que ele ainda efetuou um tiro e mascou; que ele me fez parar a moto porque quando ele desceu, já veio apontando a arma pra mim; que eu não tinha o que fazer; que quando eu parei a moto, ele deu dois tiros, mas mascou; que foi o tempo pra eu pular em cima dele; que depois disso, ele me deu dois tiros nos pés e acertou
; que ele deu o tiro e correu; que eu saí correndo também, mas começou a doer e a sangrar muito, e ai parei; que fiquei mais ou menos quatro meses afastado do trabalho; que todos os documentos estão com a empresa; [...] que ele falava as mesmas coisas, “tem que resolver isso”, “ou eu ou você”; que eu voltei a Itabapoana; que eu só fui ameaçado no dia que ele foi preso; que ele disse pro policial que ia me matar; que minha mãe já ameaçada um monte de vezes por ele mesmo; que acho que os policiais pegaram ele duas horas depois; que eu fui pra casa, e no outro dia fui ao hospital; que eu acredito que se ele sair, ele vem atrás de mim; que não sei quem viu os fatos; que eu só estava com o capacete na mão; que eu dei uma capacetada nele (capacete de moto); que as balas estavam todas alojadas em mim, e eu tirei tudo; que as duas estão lá em casa; que foi no trajeto de casa; que da minha casa dá uns 40 metros; que dei uma capacetada na hora que ele me deu o tiro; que foi para me defender; que não deu tempo de brigarmos; que só acertei o capacete e ele saiu correndo; que tentei correr atrás dele; que na hora a gente não pensa; que ele é temido por todo mundo lá na cidade; que a população sofre muito com ele lá; que não sei de outros processos; que só sei o que os outros falam”.

Assim, averigua-se da narrativa do ofendido que, na data dos fatos em comento, ele estava em um bar ingerindo bebida alcoólica, e, quando decidiu ir embora e antes de chegar ao seu imóvel, percebeu que estava sendo perseguido pelo ora apelante, ocasião em que o mesmo lhe apontou uma arma de fogo e acionou o gatilho por três vezes em sua direção, contudo, os disparos falharam, tendo em seguida os envolvidos entrado em luta corporal.

Consta, ainda, que em nova tentativa de atingir a vítima, o denunciado efetuou mais dois disparos de arma de fogo, dessa vez atingindo os pés do ofendido, tendo aquele se evadindo do local em seguida.

Corroborando com a versão trazida pela vítima, impende ressaltar que o Laudo Pericial de fls. 80/82 indica que a arma periciada continha
três cartuchos picotados, ou seja, “mascados”
.

Assim, apesar da irresignação da defesa quanto o veredicto dos jurados, verifico que há provas suficientes que demonstram o
animus necandi
do acusado. Isso porque, apesar das lesões terem ocorrido em região não fatal do corpo, os três primeiros tiros, caso não tivessem falhado, poderiam ter atingido a vítima e ocasionado sua morte.

Ademais, não obstante a afirmação do réu de que agiu em legítima defesa e que não objetivava matar a vítima, é certo que sua versão se encontra isolada do conjunto probatório disposto nos autos.

Assim, por todo o exposto, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se pautada em provas categóricas, colhidas tanto em fase policial quanto em fase judicial, sob a apreciação do contraditório e ampla defesa, não havendo, por conseguinte, que se falar em decisão contrária às provas dos autos, com fulcro no
art. 593, inciso III, "d" do Código de Processo Penal
, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta (
rectius
verossímil), cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos.

Sendo assim, depreende-se que o Conselho de Sentença se baseou nos depoimentos e nas demais provas supramencionadas para exarar a decisão no sentido de que, de fato, o réu Marcos Antônio da Silva Thomaz tentou ceifar a vida da vítima
Danilo Cabral de Souza
, estando presente a qualificadora do motivo fútil, vez que a motivação do réu se referia a discussões e brigas pretéritas.

Superada a análise da autoria e materialidade do crime,
passo ao exame da dosimetria da pena
, haja vista ter sido questionada tanto pela defesa, quanto pelo Ministério Público de 1º grau.

Nesse ponto, importante mencionar que o apelante foi condenado em dois crimes, isto é, homicídio qualificado tentado e porte de arma de fogo de uso restrito com numeração raspada, todavia, as partes buscam alterações na pena somente quanto ao primeiro.

Assim, no que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado fundamentar suas decisões com dados concretos do caso.

Na
primeira fase
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo diploma legal, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 121, § 2º, II, do Código Penal, que prevê a pena abstrata de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão, o magistrado
a quo
fixou
a pena-base em 20 (vinte) anos de reclusão, por expressamente consignar a existência de 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo elas a
culpabilidade
,
conduta social e circunstâncias do crime
.

Diante disso, a defesa requer o afastamento das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, valoradas em desfavor do réu, enquanto o Ministério Público de 1º grau postula que seja valorada de forma negativa também a circunstância judicial de consequências do crime.

Pois bem. No que concerne à
culpabilidade
, verifico que foi considerada desfavorável em razão da premeditação do crime e constantes ameaças exercidas de forma direta e indireta pelo apelante em desfavor da vítima, constituindo, a meu sentir, fundamentação idônea.

Nesse sentido, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MAIS DE UM RECURSO CONTRA A MESMA DECISÃO. UNIRRECORRIBILIDADE. TESE DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. ALEGADA CONDENAÇÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7/STJ. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DE FLS. 987-995 DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DE FLS. 996-1004 NÃO CONHECIDO. [...] 4. No caso, está fundamentada, de forma adequada, a negativação da circunstância judicial da culpabilidade, pois foi destacada a premeditação, elemento que empresta à conduta do Agravante especial reprovabilidade e que não se afigura inerente ao próprio tipo penal. [...]. (STJ; AgRg-AREsp 1.902.344; Proc. 2021/0174371-3; PE; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 13/09/2022; DJE 19/09/2022).

De igual modo, quanto à conduta social, que está relacionada ao comportamento e relacionamento do agente com outros indivíduos em seu entorno social, o magistrado
a quo
fundamentou que “
existem elementos nos autos hábeis a compor tal valoração como negativa, tendo em vista os relatos de que, em razão do comportamento violento com outras pessoas da localidade, o réu é temido na comunidade
”.

No caso, coaduno com o entendimento proferido pelo Juiz de 1º grau, haja vista que, em juízo, a testemunha policial Edmar Abdallah Marques Filho e a vítima pontuaram a respeito do réu ser perigoso e temido na localidade em que ocorreu o crime, em razão de diversas ocorrências de ameaça por ele efetuadas, circunstâncias que permitem a majoração da pena-base sob essa perspectiva.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DO QUANTUM INCREMENTADO À PENA-BASE. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. PARÂMETRO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR. ANTECEDENTES. MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS ANTERIORES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. [...] 5. In casu,
a conduta social foi negativamente sopesada pelas instâncias ordinárias com base (I) na existência de provas que demonstram que o recorrente é pessoa temida na comunidade em que mora e (II) em relato de testemunha de que fora ameaçada após seu depoimento na delegacia
(e-STJ fl. 251). O fato de ser temido no meio em que vive e de promover ameaças a testemunhas evidencia a perniciosa relação do recorrente com a comunidade, constituindo fundamentação concreta, suficiente e idônea para justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal. Precedentes. 6. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado - observado seu livre convencimento motivado - certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto. [...] (STJ; AgRg-AREsp 1.895.065; Proc. 2021/0161604-9; TO; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 24/08/2021; DJE 30/08/2021).

Noutro giro, quanto às
circunstâncias do crime
, entendo que a fundamentação do magistrado
a quo
também é suficiente para majorar a pena-base, considerando a quantidade de disparos de arma de fogo que foram efetuados contra a vítima.

Outrossim, acrescento que o crime foi cometido após as 23 horas, horário de menor vigilância policial e maior vulnerabilidade da vítima, o que também implica em maior necessidade de reprovação estatal.

No que diz respeito às
consequências do crime
, o magistrado sentenciante considerou que “
as consequências do crime não fundamentam a elevação da reprimenda”.

Diante disso, irresignado, o
Parquet
de 1º grau requer seja também considerada em desfavor do réu as consequências do crime, ao fundamento de que ao prestar depoimento em juízo, o ofendido asseverou que em razão do medo de represálias do réu, ele se mudou de cidade, e sua mãe não sai mais de casa, peculiaridades que entendo serem suficientes para ensejar a majoração da pena-base.

Nesse sentido, colaciono recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO
WRIT
COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. PLEITO DE AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DESPROPORCIONAL. TENTATIVA. FRAÇÃO.
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. PROVIMENTO ESTENDIDO AOS CORRÉUS. [...] 4. Consoante jurisprudência deste Sodalício, a premeditação do delito é fundamento que pode legitimar a exasperação da pena-base.
É adequada a avaliação negativa da vetorial consequências do crime, nos casos em que a prática delitiva deixa graves sequelas na vítima, como, por exemplo, a necessidade de mudar de residência, o desenvolvimento de quadro depressivo e a contínua e duradoura sensação de medo
. [...]. (STJ; HC 799.756; Proc. 2023/0026824-0; MG; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 28/02/2023; DJE 09/03/2023).

Portanto, considerando que são desfavoráveis ao réu as circunstâncias de culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime, adoto a fração de aumento de 1/8 (um oitavo) do intervalo das penas mínima e máxima quanto ao crime de homicídio qualificado para cada circunstância valorada como negativa, o que resulta no aumento de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão por circunstância, de forma que
estabeleço
a pena-base em
21 (vinte e um) anos de reclusão
.

Na segunda fase, presente a agravante de reincidência, tendo em vista a condenação definitiva na Ação Penal nº 0000622-57.2018.8.08.0032, majoro a pena em 1/6 (um sexto), e fixo o
quantum
intermediário em
24 (vinte e quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Na terceira fase, presente a causa de diminuição do artigo 14, inciso II, do Código Penal, o magistrado sentenciante reduziu a pena na fração de 2/3 (dois terços).

Nesse ponto, as duas partes demonstram irresignação, de modo que enquanto a defesa pleiteia por maior redução, a acusação requer seja fixada a fração redutora mínima, quero dizer, 1/3 (um terço).

Sobre o tema, o artigo 14, parágrafo único, do Código Penal, estabelece que “
pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços
”.

Com isso, desde logo se verifica que o pedido defensivo padece de interesse recursal, considerando que a diminuição da pena foi procedida em patamar máximo em primeiro grau de jurisdição.

Nesse sentido, sabe-se que a fração relativa à causa de diminuição de pena da tentativa deve levar em consideração o
iter criminis
percorrido pelo agente.

No caso, após apreciar minuciosamente todo o conjunto probatório, entendo que o apelante percorreu todo o
iter criminis
, atirando 05 (cinco) vezes em direção à vítima, tendo dois dos disparos, inclusive, atingindo o ofendido, que só não foi alvejado mais vezes por motivo alheio a sua vontade, em razão dos demais tiros terem “mascado”, de modo que deve ser aplicada a fração redutora mínima quanto à causa de diminuição de pena do artigo 14, inciso II, do Código Penal, nos termos requeridos pelo
Parquet
de 1º grau.

Sobre o tema, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como deste Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO TENTADO. DOSIMETRIA. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. [...]. 3. Quanto à aplicação de maior redutor de pena, em face do crime tentado,
assinale-se que o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado
. Nessa perspectiva,
a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o
iter criminis
percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição
. [...].
(STJ; AgRg-HC 742.479; Proc. 2022/0145879-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 21/06/2022; DJE 29/06/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, I, CP. RECURSO DA DEFESA. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA BRANCA. CRIME PRATICADO NO PERÍODO EM QUE A CIRCUNSTÂNCIA ESTAVA REVOGADA PELA LEI Nº 13654/2018. MAJORANTE DECOTADA. CRIME TENTADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. ITER CRIMINIS. REDUÇÃO À METADE MANTIDA. [...]. 3.
O patamar de minoração da pena pela tentativa deve orientar-se pelo
itercriminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução
. Considerando que todo o
iter criminis
foi percorrido, ocorrendo, inclusive, a subtração dos pertences da vítima, impossível acolher o pedido para aplicar fração de redução mais benéfica. [...].
(TJES; APCr 0015403-11.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 09/03/2022; DJES 22/03/2022).

Dito isso,
aplico a fração redutora de 1/3 (um terço)
, e
fixo como definitiva, para Marcos Antônio da Silva Thomaz, a pena de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, quanto ao crime do artigo 121, § 2º, inciso II, do Código Penal
.

Ainda, apesar de não se tratar de irresignação recursal, verifico que a dosimetria realizada pelo magistrado
a quo,
referente ao crime do artigo 16, § 1°, inciso IV, da Lei n° 10.826/03, obedece ao
princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, respeitando adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, pena definitiva que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, qual seja
, 03 (três) a
n
os e 06 (seis) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa..

Assim, nos termos do art. 69, do Código Penal, fixo como definitiva para cumprimento de Marcos Antônio da Silva Thomaz a pena de
19 (dezenove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa,

à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Noutro giro, a respeito do
pedido de
concessão do benefício da justiça gratuita
, entendo que também não assiste razão à defesa.

Isso porque, o artigo
804,
do
Código de Processo Penal,
dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo
Civil
.

Por fim, a defesa de Marcos Antônio da Silva Thomaz pleiteia pela
fixação
de honorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal, razão pela qual passo a tecer as seguintes considerações.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeado pelo juiz de 1º grau para atuar na defesa do réu
Marcos Antônio da Silva Thomaz,
a Dra. Eliane Rodrigues Crespo, OAB/ES nº 14.726.

Na esteira do entendimento deste e. Tribunal de Justiça, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, analiso equitativamente a atuação da Dra. Eliane Rodrigues Crespo, OAB/ES nº 14.726, que, após a prolação da sentença, apresentou recurso de apelação e as suas respectivas razões em favor do réu
Marcos Antônio da Silva Thomaz
.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, sendo imputado ao apelante as condutas previstas no artigo 121, § 2°, inciso II, do Código Penal, e no artigo 16, § 1°, inciso I, da Lei n° 10.826/03.

Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico que a fixação de honorários se refere a

um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nesse contexto,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, c/c o disposto no artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que o
Dra.
Eliane Rodrigues Crespo – OAB/ES nº 14.726,
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios
no
quantum
de
R$ 700,00 (setecentos reais)
concernentes à sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz do e
xpo
sto
e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
dos recursos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso da defesa, e
DOU
P
ROVIMENTO
ao recurso ministerial, para considerar desfavorável ao réu a circunstância judicial de consequências do crime, e aplicar a fração redutora de pena de 1/3 (um terço) quanto à causa de diminuição de pena de tentativa, redimensionando a pena definitiva para o importe de
19 (dezenove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)