Tribunal: TJES
Processo: 0028788-56.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06,

E ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826
. 1. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA. 2.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS
3.
RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL.
4.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CP.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1. No presente caso, existiam fundadas razões para que os policiais militares adentrassem na residência, devido a tentativa de fuga pelo imóvel, em meio a confronto armado em local de intenso tráfico de drogas (crime permanente). Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Apesar de ter sido afastada a reincidência de um dos apelantes na sentença
a quo
, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que, no presente caso, além de posteriormente transitada em julgado ação condenatória referente ao acusado, houve a apreensão de materiais para embalo de droga e outros indícios de dedicação a atividades criminosas. 4. Verifica-se que, no presente caso, a pena privativa de liberdade imposta foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que se mostra inviável a sua substituição por pena restritiva de direito,
ex vi
do art. 44, inciso I, do Código Penal. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028788-56.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KELLY MARA DA SILVA ANTUNES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06,

E ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826
. 1. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA. 2.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS
3.
RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL.
4.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CP.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1. No presente caso, existiam fundadas razões para que os policiais militares adentrassem na residência, devido a tentativa de fuga pelo imóvel, em meio a confronto armado em local de intenso tráfico de drogas (crime permanente). Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Apesar de ter sido afastada a reincidência de um dos apelantes na sentença
a quo
, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que, no presente caso, além de posteriormente transitada em julgado ação condenatória referente ao acusado, houve a apreensão de materiais para embalo de droga e outros indícios de dedicação a atividades criminosas. 4. Verifica-se que, no presente caso, a pena privativa de liberdade imposta foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que se mostra inviável a sua substituição por pena restritiva de direito,
ex vi
do art. 44, inciso I, do Código Penal. 5. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0028788-56.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KELLY MARA DA SILVA ANTUNES, MATHEUS ALESSANDRO PRATTI SANTOS

Advogado(s) do reclamante: RAMON COELHO ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS - ALEGAÇÃO DE INVASÃO DE DOMICÍLIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
KELLY MARA DA SILVA ANTUNES

e

MATHEUS ALESSANDRO PRATTI SANTOS
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha (fls. 239/242v dos autos físicos) que os condenou nas sanções do artigo
33,
caput
, da
Lei nº 11.343/06
, e
artigo 12,
da
Lei 10.826/03,
ao cumprimento das seguintes penas:

–

Kelly Mara da Silva Antunes
à pena total de
06 (seis) anos de reclusão e 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, bem como ao pagamento de 615 (seiscentos e quinze) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
;

–

Matheus Alessandro Pratti Santos
à pena total de 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, bem como ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto
.

Ao apresentar
razões recursais

em

id
4217749 e 4217750, a defesa, preliminarmente, suscita a nulidade das provas colhidas no presente procedimento, uma vez que derivadas do ingresso ilegal
na residência da apelante
.

Para tanto, fundamenta que não havia mandado de busca e apreensão, nem foi autorizada a entrada dos policiais na residência da
acusada

Kelly Mara da Silva Antunes
, razão pela qual teria ocorrido violação de domicílio.

Pois bem.

Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º (...)

XI -
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, nesse caso, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva, segundo o Supremo Tribunal Federal,
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
”
(RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

Dito isso, no caso em análise, verifico que
existiam fundadas razões que indica
va
m que dentro da referida casa ocorria situação de flagrante delito
.

Isso porque, das provas dos autos,
denota
-se que os policiais militares que diligenciaram no caso foram firmes
em relatar que
visualizaram indivíduos empreende
ndo
fuga em direção aos fundos do terreno, ao visualizarem a guarnição policial.

Confira-se o trecho do depoimento prestado pelo
Policial
Militar
Natanael Coutinho de Oliveira
na esfera extrajudicial (fl. 07):

“[...] QUE: NA PRESENTE DATA
COMPARECEU AO BAIRRO SANTA RITA PARA LOCALIZAR SUSPEITOS ARMADOS, AP
Ó
S ESTE FATO TER SIDO REPASSADO PELO CIODES.

AO SE APROXIMAR DO LOCAL, FOI INFORMADO VIA RADIO QUE OS SUSPEITOS ESTARIAM ESCONDIDOS NA CASA 18.
NO LOCAL,
AO CHEGAREM EM FRENTE A REFERIDA RESID
Ê
NCIA, DOIS INDIV
Í
DUOS ESTAVAM NA JANELA DA RESID
Ê
NCIA, SENDO QUE AO AVISTAREM A G
U
ARNI
ÇÃO
, EMPREENDERAM FUGA PARA OS FUNDOS DO TERRENO.
QUE MATEUS ALEXANDRO PRATTI SANTOS, 19 ANOS, FOI ALCANÇADO PELO SD OLIVEIRA. DENTRO DA RESIDÊNCIA, DE PROPRIEDADE DA SENHORA KELLY MARA DA SILVA ANTUNES, 34 ANOS, FOI ENCONTRADO NO QUARTO, EM CIMA DA CAMA, 18 MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO CALIBRE .380 INTACTAS; 01 MUNIÇÃO DE CALIBRE .40 INTACTAS; 239 PINOS DE SUBSTANCIA SEMELHANTE A COCAÍNA, 01 BUCHA DE SUBSTANCIA SEMELHANTE A MACONHA, 01 BALANÇA DE PRECISÃO, R$ 31,45 (TRINTA E UM REAIS E QUARENTA E CINCO CENTAVOS), 03 CELULARES, 01 TOUCA NINJA, 05 PACOTES DE PLÁSTICO PARA EMBALO DE ENTORPECENTES [...]”.

Ao ser ouvido em juízo (mídia de fl. 187), o Policial Militar Natanael Coutinho de Oliveira, confirmou o depoimento anteriormente prestado, narrando o que segue:

“
[...]

que já tinham conhecimento do ponto de tráfico no local; que foram fazer a averiguação, quando alguns indivíduos da janela começaram a se evadir, na possível fuga da abordagem; que foi aí que conseguiram pegar o indivíduo e adentrar à casa da Sra. Kelly, encontrando todo o material;
que se recorda de as munições estarem em cima da cama e as drogas, se não se engana, em uma parte do telhado
[
...]
que não sabe como está a situação atual, mas antigamente, até o ano de 2019, o local seria um ponto de tráfico de drogas, inclusive, em frente da residência; que a residência era usada para guardar drogas
[...]
que não se recorda quem exatamente estava na janela;
que haviam pessoas na janela e ao se aproximar, várias pessoas correram pela parte dos fundos
[...]
”.

Também nesse sentido foi o depoimento do sargento militar André Sobrinho de Souza, colhido em juízo (mídia de fl. 187):

"[...]
que teria sido anunciado pelo CIODES possível confronto entre dois bairros, duas facções; que foram ao local mais de dez viaturas;
que o CIODES teria informado que após o início do confronto alguns indivíduos estariam na casa nº 18, residência de Kelly
; que quando o declarante chegou ao local, alguns policiais já se encontravam;
que teriam passado a informação para o declarante que alguns indivíduos teriam se evadido pelos fundos da casa
; que fizeram buscas, logrando êxito em apreender drogas e munições;
[...]
”.

Desse modo, depreende-se que a busca no domicílio da
paciente
decorreu
do fato de os
policiais
militares
terem recebido
informações do CIODES

sobre
o local, referente a tráfico de drogas e a
confronto armado
,
somado ao
conhecimento da atividade de traficância contínua no local e, posteriormente, a confirmação pelo CIODES de que
os suspeitos se escondiam na residência de nº 18.
A
o

visualizar
e
m
os indivíduos, estes empreenderem fuga para os fundos do imóvel,
em flagrante delito,
tentando evadir pela parte traseira da casa
na qual ocorreu a apreensão de
todo o material ilícito
e a prisão do
s
ora apelante
s
,
razão pela qual verifica-se que, no caso,
existiam sim
fundadas suspeitas quanto à ocorrência de crime permanente na residência
, não havendo que se falar em ilegalidade da medida, especialmente porque, antes de adentrar na residência, os policiais visualizaram
a
tentativa de
fuga dos acusados
.

Nesse sentido, saliento recente precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO

ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HOUVE DEMONSTRAÇÃO DA ORIGEM ILÍCITA DOS VALORES APREENDIDOS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 603.616/RO, em repercussão geral, decidiu que o ingresso em domicílio sem mandado judicial, tanto durante o dia quanto no período noturno, seria legítimo somente se baseado em fundadas razões, devidamente amparadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem situação de flagrante no interior da residência.
2. Após receberem informação acerca da prática do crime de tráfico de drogas, os policiais iniciaram uma campana na frente do imóvel suspeito, que foi ininterrupta e durou cerca de 5 (cinco) horas. O Acusado foi posteriormente abordado na via pública e, segundo consta do acórdão recorrido, forneceu informações desencontradas em relação às pessoas que estavam no imóvel. Logo após, os policiais perceberam a movimentação de pessoas dentro da casa, ordenaram que elas saíssem da residência, o que não foi atendido, oportunidade em que ingressaram na área externa do imóvel (pátio) e visualizaram, pela janela, que existiam objetos suspeitos dentro da casa. 3. Tais circunstâncias - campana realizada de forma ininterrupta, por cerca de cinco horas, após notícia da prática do tráfico de drogas; respostas desconexas do Acusado sobre quem estava na casa;
movimentação estranha de pessoas no interior da residência
, que se recusaram a sair do imóvel após determinação dos agentes públicos -
não deixam dúvida quanto a presença de fundadas razões de que naquela casa estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autorizou o ingresso forçado dos policiais.
4. Para acolher a alegação defensiva de que não houve demonstração da origem ilícita dos valores apreendidos, seria necessário proceder à reapreciação do conjunto fático-probatório, o que se mostra incabível nesta via, nos termos da Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-EDcl-REsp 1.968.167; Proc. 2021/0348319-3; PR; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 11/04/2023; DJE 18/04/2023).

Assim sendo, existiam fundadas razões para que os policiais militares adentrassem na residência, em que possivelmente estava sendo praticado o crime de tráfico de drogas (crime permanente), cabendo destacar, inclusive, que foi efetivamente encontrada a droga por eles mencionada no interior da casa.

Portanto, não havendo nenhuma nulidade a ser reconhecida no presente feito,
rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

Superada a preliminar arguida pela defesa, passo à análise do mérito do presente recurso.

Conforme relatado, cuida-se de
recurso de apelação

criminal
interposto por
KELLY MARA DA SILVA ANTUNES
e
MATHEUS ALESSANDRO PRATTI SANTOS
, em face da r. sentença de fls.
239
/2
42v
, prolatada pelo
magistrad
o
da 7ª Vara Criminal de
Vila Velha
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, conforme se observa às fls. 02/03, que:

“Narra a peça informativa que no dia 13 de novembro de 2019, na residência localizada na rua Idalecio Carone, nº 18, bairro Santa Rita, Vila Velha/ES,
os denunciados, acima qualificados, tinham em depósito, para o tráfico, em descordo com determinação legal e regulamentar, uma bucha da droga conhecida como “maconha” e duzentos e trinta e nove pinos da droga conhecida como “cocaína” (auto de apreensão fl. 13 e auto de constatação provisório da natureza das drogas fl. 17).

Noticiam os autos que Policiais Militares se dirigirem ao bairro Santa Rita, uma vez que havia sido informado pelo CIODES que havia pessoas suspeitas na casa de número 18 da rua Idalécio Carone.

Ao chegarem, os Policiais viram dois indivíduos na janela da residência, os quais, ao perceberem a presença policial, empreenderam fuga para os fundos do terreno.

Por esses motivos, Os Policiais ingressaram na casa e logo detiveram o denunciado MATHEUS. Em seguida, os Policiais detiveram a proprietária da casa, a denunciada KELLY.

Realizadas buscas na residência, em cima de uma cama de um dos quartos, foram encontradas dezoito munições de arma de fogo, calibre .380 e uma munição de arma de fogo calibre .40, bem como os 239 pinos de “cocaína”, a bucha de “maconha”, uma balança de precisão, três aparelhos de telefonia celular, uma touca ninja, cinco pacote de plástico para embalar drogas e R$ 31,45 (auto de apreensão fl. 13), proveniente do tráfico de drogas.

As circunstâncias dos fatos demonstram que os denunciados tinham a posse das munições de arma de fogo, em desacordo com determinação legal e regulamentar, pois não possuíam autorização para tanto, bem como que tinham as drogas em depósito para o tráfico.

Além disso, consta que o denunciado MATHEUS disse aos policiais que estaria em guerra com outra gangue do bairro Zumbi dos Palmares
[...]”.

Após desenvolvimento regular
e válido do processo, o

magistrado sentenciante
, acolheu

a pretensão punitiva estatal e condenou
os apelantes

nas sanções do artigo
33,

caput
, da
Lei nº 11.343/06,
e
artigo 12
da
Lei nº 10.826/03,
ao cumprimento das seguintes penas:

–

Kelly Mara da Silva Antunes
à pena total de
06 (seis) anos de reclusão e 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, bem como ao pagamento de 615 (seiscentos e quinze) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
;

–

Matheus Alessandro Pratti Santos
à pena total de 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, bem como ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto
.

Ao apresentar
razões recursais
,
acostadas aos números de

id
4217749
e 4217750
, a

defesa
requer
:

i)
a absolvição
dos apelantes

pelo
crime previsto no artigo 33, da Lei
nº
1
1
.343/06, por insuficiência de provas;
ii)
a
absolvição do apelante Matheus Alessandro Pratti Santos,
quanto ao crime previsto pelo artigo 12, da Lei
nº
11.343/06.
S
ubsidiariamente,
postula

i
i
i)

o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado
;

i
v
)

a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem
. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a

materialidade
do crime
de tráfico de drogas
e
de posse irregular de munição

restou
inconteste
, por meio do Auto de Apreensão de fls.
1
4
/1
5
.
dos autos físicos,
do
Boletim Unificado de fls.
27
/
30
dos autos físicos,
e do Laudo de Exame Químico de fl.
190/190-v

dos autos físicos
.

Quanto
à
autoria,
também entendo que restou devidamente comprovada pel
a prova testemunhal
produzida em juízo.

Observa-se que os
policiais militares
responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal, narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nes
se particular,
ao prestar seu depoimento em juízo
(mídia de fl. 1
87
)
, o Policial Militar
Natanael Coutinho de Oliveira

relatou o ocorrido

da seguinte forma
:

“
(...)
que os policiais já tinham conhecimento do ponto de tráfico no local
;
que foram ao local averiguar, e de pronto alguns indivíduos que se encontravam na janela começaram a se evadir
; que não sabe como está a situação atual, mas antigamente,
até o ano de 2019, o local seria um ponto de tráfico de drogas, inclusive, em frente da residência; que a residência era usada para guardar drogas
; que não se recorda se os acusados assumiram a propriedade da droga; que teria sido através da denúncia de um tiroteio que teriam ido ao local; que não se recorda exatamente quem estaria na janela; que não pode afirmar que seria o Matheus quem estava na janela; que Matheus teria sido abordado na frente da casa; que não teria visto Matheus ou Kelly manuseando as drogas; que não se recorda o local onde estava Kelly, já que a mesma teria sido abordada por outros policiais, e que o declarante se encontrava nos fundos da residência;
que os pinos de cocaína teriam sido encontrados no telhado e as munições em cima da cama
;
que o declarante pode afirmar com clareza que as drogas não foram jogadas
, pois estavam escondidas no telhado por dentro da casa; que não se recorda da versão dada por Kelly em relação às munições;
que confirma suas declarações prestadas na esfera policial
; que acredita que os outros materiais se encontravam na cozinha da residência (...)
”
.

Nes
s
e mesmo sentindo,
manifestou-se
o
Sargento
Militar
André Sobrinho de Souza

em sede judicial, mídia
às fls.
1
87
dos autos físico.
Confira-se:

“
(...
)
que teria sido anunciado pelo CIODES possível confronto entre dois bairros, duas facções;
que foram ao local mais de dez viaturas;
que o CIODES teria informado que após o início do confronto alguns indivíduos estariam na casa nº 18, residência de Kelly
; que quando o declarante chegou ao local, alguns policiais já se encontravam;
que teriam passado a informação para o declarante que alguns indivíduos teriam se evadido pelos fundos da casa; que fizeram buscas, logrando êxito em apreender drogas e munições; que o material teria sido encontrado no andar de cima;
que a residência seria de dois andares;
que em cima da cama e no chão foram encontradas munições e um pacote contendo o material;

que a cocaína estava dentro de uma sacola,
e que a bucha de maconha não se recorda onde estava
;
que não se recorda se os acusados assumiram a propriedade da droga;
que a residência seria da Kelly, e que a mesma seria muito conhecida pelos policiais
; que Kelly teria negado que tinha alguém na residência; que fizeram a condução com a convicção de que Kelly tinha uma parcela de responsabilidade, mediante o que teria sido apreendido no local;
que Matheus foi detido tentando se evadir;
que o declarante não sabe se Matheus seria da gangue que se encontrava dentro da residência ou da gangue do outro bairro; que o declarante não teria visto a dinâmica dos fatos; que não pode afirmar se eram os acusados que estariam na janela da residência; que não conhecia Matheus de outras abordagens
(...)
”.

Nes
s
a linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em recentes julgamentos:

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Ademais, em que pese os apelantes tenham negado em juízo que as drogas e munições encontradas
na
casa da
acusada
Kelly Mara da Silva Antunes seriam de sua propriedade,
a vers
ão
apresentada
é
pouco críve
l
,
visto que a moradia da acusada é no segundo pavimento,
tornando improvável que as supostas pessoas que tentaram fugir dos policiais por meio da residência tenham passado por ali e “dispensado”
os itens, conforme alegado.

A
lém das munições e drogas, foram encontrad
os também, balança de precisão, pacotes de plástico para embalo de entorpecentes, touca ninja e o valor de R$ 31,45 (trinta e um reais e quarenta e cinco centavos).

Logo,
constato que a vers
ão
apresentada p
elo
s

acusado
s

em juízo
encontra-se isolada nos au
t
os
, porquanto d
i
ssociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos,
especialmente dos
depoimentos prestados pelos policiais militares.

Sendo assim,
entendo que o conjunto probatório dos autos é suficiente para comprovar a prática delituosa, razão pela qual
não merece acolhimento o pedido de absolvição do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
e
d
o
artigo 12, da Lei nº 10.826,

formulado
s
pela defesa.

Por sua vez, no capítulo da dosimetria da pena, a defesa requer
a
aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Assim,
a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, são cumulativos,
quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
,
portador de bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades ilícitas
e nem participar de organização criminosa,
o que não se vislumbra no caso em questão.

Isso porque, n
o presente caso, com relação a apela
nte
Kelly Mara da Silva Antunes,
conforme registro do magistrado
a quo
em sentença condenatória, “
a acusada não faz jus ao benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos, haja vista possuir antecedentes criminais, conforme se verifica
à
s fls. 71/72.”

Trata-se de ação penal transitada em julgado pelos
crimes
de Tráfico de Drogas
e Condutas Afins e do Sistema Nacional de Armas,
que tramitou
perante a
7
ª Vara Criminal de V
ila Velha
, tombada sob o n°
0019788-18.2008.8.08.0035,

afastando portanto a possibilidade da aplicação da figura do tráfico privilegiado,
dado que não atende ao requisito da primariedade
.

Verifico que, com relação ao apelante Matheus Alessandro Pratti,
o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena,
uma vez
que o apelante possu
ía

ação penal em curso
perante a
1
ª Vara Criminal de V
ila Velha
, tombada sob o n°
0019628-07.2019.8.08.0035.

Ocorre que,
o entendimento adotado
pelo magistrado sentenciante
contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não
tem
mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso
,

como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

Nesse particular,
no bojo do
REsp n. 1.977.027/PR,
o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139,
segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.
Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

[...]
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

[...]
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Não obstante a fundamentação adotada pelo magistrado sentenciante não ser suficiente para afastar o tráfico privilegiado,
ao
an
alisar

os
autos
vislumbro
a presença de
outros elementos

que obstam a
concessão da
referida b
enesse,
os quais
demonstram que o apelante se dedica a atividades ilícitas.

D
estaco,
no ponto,
q
ue adoto o entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que
“
o
efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença.
[...]
(AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de
manter
o afastamento do tráfico privilegiado.
Explico.

Primeiramente, o referido
processo
utilizado pelo Magistrado
a quo
encontra-se com trânsito em julgado desde 01/03/2022.
Apesar de tê-lo ocorrido posteriormente a r. sentença, está afastada a primariedade do apelante.

Ademais, a
lém d
o referido processo
,
hodiernamente
transitad
o
em julgado,
outros
elementos dispostos nos autos
evidenciam que
o
recorrente
se dedica a atividades criminosas
, e que a prática do tráfico de drogas apurada nestes autos não foi um fato isolado em sua vida.

Digo isso,
inicialmente em razão d
e os
policiais militares responsáveis por sua abordagem terem enfatizado que
a

área
é conhecid
a
pela prática do tráfico de drogas
,
estando inclusive em confronto armado, gerando a operação policial. Situação essa confirmada em juízo pelo depoimento dos agentes públicos.

Ademais, conforme
relatado pelo acusado
em
seu depoimento
em sede policial, e confirmado em juízo, o apelante possui duas passagens pela polícia enquanto menor de idade, sendo uma por receptação e outra por ameaça,
o que, considerando a pouca idade do recorrente ao tempo dos fatos analisados nestes autos, quero dizer, apenas
19
(
dezenove
) anos, evidencia a habitualidade delitiva.

Destaco também, que no presente caso, foram apreendidos
18
munições de calibre .380, 01 munição de calibre .40, 239 pinos de cocaína, 01 bucha de maconha, além de balança de precisão, R$ 31,45 (trinta e um reais e quarenta e cinco centavos), 03 celulares, touca ninja e 05 pacotes de plástico para embalo de entorpecentes.

Assim, a
apreensão de
entorpecentes
em grande quantidade, munições
e
aparato para a venda e o embalo de drogas demonstra
m que o apelante se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou
ocasional
.

A propósito,
cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para
o
afastamento da benesse
prevista
n
o art
igo
33,
§ 4º,
da Lei nº 11.343/06,
conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
RÉU QUE EXERCE O COMÉRCIO ILÍCITO COM HABITUALIDADE
. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a variada quantidade de droga (maconha, cocaína e LSD) e a apreensão de apetrechos para embalo e venda dos entorpecentes (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, caderno com anotações de valores, rolos de plástico filme, saco plástico tipo "zip") indicam o profissionalismo do paciente no reiterado comércio ilegal.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 793.218/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.
2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
.
3
. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Assim, as aludidas peculiaridades
demonstram
que
ambos
os

apelante
s
se dedica
m
a atividades criminosas, e que a situação em exame não foi um ato isolado em sua
s
vida
s
, razão pela qual
é incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

A defesa postula, outrossim, que as penas privativas de liberdade dos apelantes sejam substituídas por penas restritivas de direitos.

O artigo 44, do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, disciplina que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No presente caso, verifica-se que a
s
pena
s
privativa
s
de liberdade imposta
s
ao
s
apelante
s

são

superior
es
a 04 (quatro) anos de reclusão
, de modo que se mostra inviável a substituição pretendida,
na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto
para
, no mérito,
NEG
AR-
LHE
PROVIMENTO.

É como voto
.

Vitória, 18 de agosto de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)