Tribunal: TJES
Processo: 0036259-94.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-05-04

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESERÇÃO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA FORMULADO NO RECURSO. DISPENSA DO RECOLHIMENTO DO PREPARO NO MOMENTO DA INTERPOSIÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE PARA COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DESNECESSIDADE. INTIMAÇÃO DO ADVOGADO NO DIÁRIO DE JUSTIÇA ELETRÔNICO. PRELIMINAR REJEITADA
.
GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPUGNAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO IMPUGNANTE. NÃO COMPROVAÇÃO DA SUFICIÊNCIA DE RECURSOS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Da preliminar de deserção: a teor do art. 99, § 7º, do Código de Processo Civil, “requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo”, de sorte que, havendo pedido de deferimento da benesse da justiça gratuita, não há como reputar deserta a apelação em virtude da ausência de recolhimento do preparo. Preliminar rejeitada. 2. Da preliminar de cerceamento de defesa: tendo sido intimado o advogado da parte acerca da data para a qual foi redesignada a audiência de instrução e julgamento, tem-se por satisfeita a regra prevista no art. 363 do CPC, não havendo de se falar em cerceamento de defesa por ausência de intimação pessoal da parte, sobretudo porque não lhe foi imposta,
in casu,
a pena de confesso. Preliminar rejeitada. 3. Conforme jurisprudência deste egrégio Sodalício, recai sobre o impugnante o ônus de comprovar que o beneficiário da gratuidade de justiça não faz jus à benesse. Com efeito, no caso concreto, não foi trazida à baila nenhuma prova com o fito de comprovar a suposta suficiência de recursos do beneficiário, razão pela qual não seria possível o acolhimento da impugnação, máxime porque a benesse fora concedida anteriormente com espeque nos elementos probatórios constantes nos autos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0036259-94.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JOSE MILTON FORTUNATO
APELADO: IMOBILIARIA GARANTIA LTDA
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESERÇÃO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA FORMULADO NO RECURSO. DISPENSA DO RECOLHIMENTO DO PREPARO NO MOMENTO DA INTERPOSIÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE PARA COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DESNECESSIDADE. INTIMAÇÃO DO ADVOGADO NO DIÁRIO DE JUSTIÇA ELETRÔNICO. PRELIMINAR REJEITADA
.
GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPUGNAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO IMPUGNANTE. NÃO COMPROVAÇÃO DA SUFICIÊNCIA DE RECURSOS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Da preliminar de deserção: a teor do art. 99, § 7º, do Código de Processo Civil, “requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo”, de sorte que, havendo pedido de deferimento da benesse da justiça gratuita, não há como reputar deserta a apelação em virtude da ausência de recolhimento do preparo. Preliminar rejeitada. 2. Da preliminar de cerceamento de defesa: tendo sido intimado o advogado da parte acerca da data para a qual foi redesignada a audiência de instrução e julgamento, tem-se por satisfeita a regra prevista no art. 363 do CPC, não havendo de se falar em cerceamento de defesa por ausência de intimação pessoal da parte, sobretudo porque não lhe foi imposta,
in casu,
a pena de confesso. Preliminar rejeitada. 3. Conforme jurisprudência deste egrégio Sodalício, recai sobre o impugnante o ônus de comprovar que o beneficiário da gratuidade de justiça não faz jus à benesse. Com efeito, no caso concreto, não foi trazida à baila nenhuma prova com o fito de comprovar a suposta suficiência de recursos do beneficiário, razão pela qual não seria possível o acolhimento da impugnação, máxime porque a benesse fora concedida anteriormente com espeque nos elementos probatórios constantes nos autos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Eminentes Pares, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
JOSÉ MILTON FORTUNATO
contra r. sentença proferida pelo douto Juízo da 4ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital na ação indenizatória por ele movida em desfavor de
IMOBILIÁRIA GARANTIA LTDA.,
a qual julgou improcedente a pretensão autoral, relacionada à reparação civil por supostos danos morais e materiais.

Em suas razões recursais, o Apelante preliminarmente sustenta que a sentença é nula em virtude da constatação de cerceamento de defesa, porquanto não foi pessoalmente intimado para comparecer à audiência de instrução e julgamento. Outrossim, requer a reforma do decisum vergastado no que tange ao acolhimento da impugnação a seu pedido de gratuidade de justiça.

Por seu turno, em sede de contrarrazões a Apelada preliminarmente argui a deserção do recuro e, no mérito, pugna pelo seu desprovimento.

Pois bem. Inicio a apreciação da controvérsia recursal pelo exame da preliminar arguida pela Apelada, para, ao depois, analisar a tese de cerceamento de defesa e, se pertinente, avançar para o enfrentamento da questão meritória.

I – DA PRELIMINAR DE DESERÇÃO DO RECURSO

Argumenta a Apelada que, na sentença recorrida, fora acolhida sua impugnação ao pedido de gratuidade de justiça formulado pelo Apelante, de sorte que a apelação manejada sem o respectivo recolhimento do preparo deve ser tida por deserta, já que a parte recorrente não é beneficiária da justiça gratuita.

Todavia, sem maiores delongas consigno que razão não lhe assiste.

E assim o digo porque, a teor do art. 99, § 7º, do Código de Processo Civil (CPC),
“
r
equerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo,
incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento”
.

In casu
, o Apelante teve seu pedido de gratuidade de justiça inicialmente deferido, consoante despacho anexado à fl. 14 do caderno processual original, no entanto, após acolhimento da impugnação apresentada pela Apelada, teve a benesse revogada na sentença vergastada.

Inclusive, um dos pontos da irresignação recursal é justamente a revogação da justiça gratuita, uma vez que a parte Apelante pretende a reforma da sentença, para que seja rechaçada a impugnação e, portanto, mantido o benefício.

Assim, haja vista que a própria lei dispensa o recolhimento do preparo no momento da interposição do recurso quando há pedido de concessão da gratuidade de justiça, não se vislumbra a deserção in casu, de modo que
rejeito a preliminar arguida
.

II –
DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Como adiantado, o Apelante aduz que a sentença é nula, porquanto restou caracterizado o cerceamento de seu direito de defesa, na medida em que não foi pessoalmente intimado para comparecer à audiência de instrução e julgamento.

Contudo, penso que a tese não merece guarida.

Dessume-se dos autos que a audiência de instrução e julgamento originariamente designada para o dia 26/05/2020 (despacho de fl. 47) foi objeto de sucessivas redesignações, vide despachos de fls. 49 e 52, ante o contexto da pandemia do COVID-19, decerto que o ato foi realizado em 19/08/2021, conforme termo constante à fl. 60, do qual se depreende a ausência do Apelante.

Importa salientar, nesse ponto, que
houve a regular intimação do advogado que representa os interesses do Apelante
acerca da data para a qual a audiência foi redesignada
,
considerando a intimação publicada no Diário de Justiça eletrônico, para ciência do despacho de fl. 52, certificada à fl. 53.

Nesse contexto,
constata-se que a regra prevista no art. 363 do CPC foi atendida
, uma vez que, conforme tal dispositivo legal,

“
havendo antecipação ou adiamento da audiência, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinará a intimação dos advogados ou da sociedade de advogados para ciência da nova designação
”.

Observo que o entendimento ora adotada não se difere daquele observado na jurisprudência pátria, como exemplificam os arestos abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRÂNSITO. DECISÃO QUE AFASTA A ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. IRRESIGNAÇÃO. PRELIMINAR DE MANUTENÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. REITERAÇÃO. Desnecessidade. Não conhecimento.
Audiência de instrução e julgamento. Procurador devidamente intimado pelo diário da justiça. Ausência de comparecimento ao ato.
Redesignação para data posterior. Aplicação do art. 242, § 1º, do CPC/16.
Falta de intimação pessoal da parte demandada para prestar depoimento pessoal. Desistência pela parte autora. Pena de confissão não fixada. Inexistência de prejuízo.
Decisão mantida. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não provido. (TJPR; AgInstr 0052678-39.2021.8.16.0000; Fazenda Rio Grande; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Arquelau Araújo Ribas; Julg. 29/01/2022; DJPR 16/02/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. CONDUTA DE FAZER COMPRAR E ADQUIRIR SERVIÇOS. CONDUTA DE ELABORAR FALSA COTAÇÃ ODE PREÇO. PROVAS DO INQUÉRITO CIVIL NÃO REFUTADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1)
A alegação de cerceamento de defesa não prospera,
eis que o patrono dos apelantes manifestou-se nos autos apenas para requerer a redesignação de audiência, evidenciando que estava acompanhando os andamentos processuais, mas invoca a ausência de intimação pessoal para nova audiência.
Ademais, no caso, houve a publicação no diário oficial eletrônico tanto das medidas necessárias para oitiva das testemunhas quanto da nova data, sendo esse meio adequado para intimação dos apelantes.
2) Em relação a Raimundo nonato, há que se ponderar que a conduta descrita pela testemunha do ministério público (fazer compras e adquirir serviços para a escola) Imputada ao apelante Raimundo nonato, por si só, não caracteriza ato de improbidade. 3) Em situação diversa, no que se refere a José Alberto magalhães moura, imputa-se como conduta ímproba a elaboração de falsas cotações de preços, havendo inclusive notícia de que teria pedido para o proprietário de um estabelecimento comercial que incluísse na nota fiscal outras mercadorias, além daquelas realmente adquiridas na loja (fl. 42), sendo que, oportunizada a defesa, nada fez o agente para afastar as alegações. 4) Recurso parcialmente procedente para absolver o apelante Raimundo nonato barros da Silva, mantendo-se a condenação de José Alberto magalhães moura. (TJAP; APL 0035754-30.2009.8.03.0001; Câmara Única; Rel. Des. Carlos Tork; Julg. 19/07/2016; DJEAP 28/07/2016; Pág. 24)

Registro, no mais, que a exigência de intimação pessoal da parte para comparecimento em audiência de instrução e julgamento apenas se sustenta quando lhe é aplicada a pena de confesso, nos moldes do art. 385, § 1º, do CPC; situação a qual em nada se assemelha à hipótese vertente, porquanto não houve a imposição de tal penalidade em desfavor do Apelante, ressaltando-se que a improcedência de seus pedidos foi fundamentada na ausência de prova de fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC).

Por derradeiro, cumpre registrar a ausência de demonstração de prejuízo à parte apelante, de maneira que, ainda que verificada eventual nulidade - o que não é o caso – não subsistiria o pedido de reconhecimento de nulidade do decisum recorrido.

Isso posto, sem maiores delongas,
rejeito a preliminar arguida
.

III -
DO MÉRITO

Em primeiro lugar, concernente à gratuidade de justiça, merece registro que a Constituição da República vincula o direito à justiça gratuita à insuficiência de recursos, nos termos do seu artigo 5º, inciso LXXIV, in verbis:

Art. 5º, LXXIV: o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Ademais, o caput do artigo 98 do Código de Processo Civil traz regra semelhante, a saber:

Art. 98: A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Em trato continuativo, o artigo 99 do Estatuto Adjetivo assim estipula:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. [...]

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça. [...]

No caso concreto, o Apelante, na peça exordial, requereu a concessão do benefício em questão e logrou êxito em obtê-la após ter sido intimado para comprovar o preenchimento dos requisitos legais que autorizam o deferimento da gratuidade de justiça (despacho fl. 09) e apresentar os documentos constantes às fls. 11/13.

Não obstante, como já dito, a Apelada apresentou impugnação, aduzindo que a própria narrativa autoral evidenciada que o demandante não fazia jus à benesse pretendida.

Nesse ponto, faz-se mister ressaltar que

“
o impugnante tem o ônus de comprovar que o beneficiário da gratuidade da justiça não preenche os requisitos para sua concessão
[...]”
(
TJES, Classe: Apelação Cível, 049170012816, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021).

Na hipótese vertente,
n
ota-se que não foi trazida à baila nenhum
a prova com o fito de comprovar a suposta suficiência de recursos do Apelante, razão pela qual, a meu ver, não seria possível o acolhimento da impugnação, máxime porque, friso, a benesse fora concedida anteriormente com espeque nos elementos probatórios constantes nos autos.

Por todo o arrazoado, revela-se imperiosa a reforma da sentença guerreada, tão somente no que concerne ao pleito de gratuidade de justiça formulado pelo Apelante, a fim de que seja rejeitada a impugnação veiculada, com a manutenção do deferimento da benesse.

IV – DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso interposto para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para reformar a sentença vergastada no que diz respeito à impugnação à gratuidade de justiça, para, rejeitando-a, manter o deferimento da benesse concedida ao Apelante/Autor.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 12/04/2023 às 14:48:59, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45960812042023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR