Tribunal: TJES
Processo: 0014986-74.2008.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ART. 121, §1º, DO CÓDIGO PENAL. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ E DA TESE DE MÉRITO EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF (TEMA 158). PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §1º DO ART. 121 DO CP EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Em que pese a argumentação da defesa no sentido de que o art. 65 do Código Penal não estabelece a limitação trazida pela Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, a matéria já se encontra pacificada pelos Tribunais Superiores. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 158), fixou a seguinte tese de mérito:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
. Assim, não se mostra cabível, no presente caso, valorar na dosimetria da pena a atenuante do artigo 65, III, “d”, do Código Penal, porquanto a pena-base do crime perpetrado pelo apelante foi fixada em seu patamar mínimo legal. Inteligência da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, bem como da tese de mérito fixada em sede de repercussão geral pelo STF (Tema 158). 2. A escolha do
quantum
de diminuição relativo ao homicídio privilegiado (art. 121, §1º, do CP) deve ser fundamentada nas circunstâncias concretas dos autos,
“considerando 'os elementos caracterizadores do homicídio privilegiado, ou seja, a relevância social ou moral da motivação do crime, ou o grau emotivo do réu, além da intensidade da injusta provocação realizada pela vítima. Precedente do Pretório Excelso' (AgRg no AREsp 1041612/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 6/3/2018, DJe 16/3/2018)" (AgRg no AREsp n. 2.055.192/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/6/2022)”.
No presente caso, verifica-se que, embora houvesse um desentendimento prévio entre o apelante e a vítima, foi o apelante quem procurou a vítima no dia dos fatos, o que se presta a justificar a aplicação da causa de diminuição do homicídio privilegiado em seu mínimo legal, qual seja, de 1/6. 3. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014986-74.2008.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS FERREIRA MACHADO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de
apelação criminal
interposto por
Marcos Ferreira Machado
,
inconformado com a r. sentença (fls. 239/240) prolatada pela
MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal do Juízo de Vila Velha – Comarca da Capital
, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o apelante nas sanções do art. 121, §1º, do Código Penal, à pena de
05 (cinco)
anos de reclusão
,
a ser cumprida em regime inicial
aberto
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03, narra, nos seguintes termos:

“[...] Registram os autos, que no dia 10 de setembro do corrente ano de 2008, em horário não especificado nos autos nos autos, no interior de uma residência localizada no Bairro XURI, nesta Comarca, o ora denunciado MARCOS FERREIRA MACHADO, fazendo uso de arma branca (não apreendida), desferiu golpes contra a pessoa de ROMILDO JORGE, causando-lhe a morte.

Consta aos autos, através do relato do próprio denunciado, que ele assim agiu em virtude da vítima estar supostamente lhe "roubando", demonstrando a futilidade com que o crime foi praticado.

Autoria inconteste face a confissão, conforme se depreende do Auto de Prisão em Flagrante Delito, mas especificamente as fls. 06. [...]”.

Realizada a sessão do Tribunal do Júri em 23/11/2021 (ata às fls. 236/237), o Conselho de Sentença resolveu por julgar
procedente
a pretensão punitiva estatal. Diante disso, o MM. Juiz-Presidente – na r. sentença de fls. 239/240 – condenou o apelante nas sanções do art. 121, §1º, do Código Penal, à pena de
05 (cinco
) anos de reclusão
,
a ser cumprida em regime inicial
aberto
.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 244/246v, a douta
defesa
pleiteia
i)
a aplicação da atenuante da confissão espontânea em toda a sua extensão, diminuindo a pena intermediária em patamar abaixo do mínimo legal, desconsiderando-se o disposto na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça;
ii)
seja aplicada a causa de diminuição do homicídio privilegiado (121, §1º, do CP) em seu patamar máximo (1/3); e, por fim,
iii)
sejam prequestionados os arts. 59, 65, III, d, 67 e 68, 121, §1º, do Código Penal, arts. 387, I e §2º, 492, "b", do Código de Processo Penal, bem como os arts. 5º, XXXVIII, d; LVII; 5º XLVI, 93, IX, da Constituição Federal e 489, §1º, IV, do CPC.

Pois bem
. Demonstrados sinteticamente os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitiva
do crime de homicídio privilegiado pelo qual o apelante fora condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, não havendo que se falar em realização de novo júri por decisão manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, “d”, do CPP).

Com isso,
passo à análise do pedido referente à dosimetria da pena
.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do art. 59, do Código Penal,
não se dá conforme operação aritmética
, tratando-se, na verdade, de
exercício de discricionariedade vinculada
do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Em relação ao crime de homicídio, na
primeira fase da dosimetria
, o MM. Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 121,
caput,
do Código Penal, que prevê a
pena abstrata de 06 (seis) a 20 (vinte) anos de reclusão
,
fixou a pena-base em seu mínimo legal (
06 (seis) anos de reclusão)
.

Prosseguindo, na
segunda fase
da dosimetria, o magistrado sentenciante, reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, “d”, do Código Penal), deixando de valorá-la, no entanto, com espeque na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, vez que a pena-base havia sido fixada no mínimo legal. Confira-se:

Presente a atenuante da confissão espontânea (alínea "d", inciso III do art. 65 do CP), ainda que qualificada. Considerando a orientação da súmula persuasiva n° 231 do STJ, reconheço a atenuante, mas deixo de valorar ante a fixação da pena no seu mínimo legal.

Contra essa conclusão é que se insurge a defesa, argumentando que o art. 65 do Código Penal não estabelece a limitação trazida pela Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, razão peal qual pugna seja computada a confissão do apelante, de modo que a pena seja atenuada em patamar abaixo do mínimo legal.

Em que pese os argumentos trazidos pela defesa, a matéria encontra-se há muito pacificada pelos Tribunais Superiores, que tem sistematicamente reiterado o entendimento firmado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Ressalto, nesse particular, que a questão já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
repercussão geral (Tema 158)
, tendo sido fixada a
tese de mérito
no sentido de que
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Por oportuno, transcrevo a ementa do acórdão paradigma:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)

Também nesse sentido, segue recente pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“[...] 5.
Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal.
Exegese da Súmula 231/STJ. 6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158).
O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior (fl. 351). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022.)

Portanto, não se mostra cabível, no presente caso, valorar na dosimetria da pena a atenuante do artigo 65, III, “d”, do Código Penal, porquanto a pena-base do crime perpetrado pelo apelante foi fixada em seu patamar mínimo legal, de modo a atrair a incidência da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Em continuidade, no tocante à
terceira fase,
considerando que o Conselho de Sentença reconheceu, conforme termo de votação de fl. 238, que o apelante agiu
“
impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima
”
,
o magistrado sentenciante aplicou a causa de diminuição tratada no §1º do art. 121 do Código Penal, em seu patamar mínimo, qual seja, de 1/6, fixando a pena definitiva do apelante em 5 (cinco) anos de reclusão.

Irresignada, a defesa postula seja aplicada a referida causa de diminuição no patamar máximo de 1/3, aduzindo que o magistrado não fundamentou a razão pela qual aplicou a fração mínima.

No ponto, registro que, de fato, o magistrado sentenciante não fundamentou, à luz do caso concreto, a razão pela qual aplicou a fração de 1/6 para o cômputo da referida causa de diminuição.

Não obstante isso, considerando que o Superior Tribunal de Justiça
“
admite que o Tribunal, em decorrência da amplitude do efeito devolutivo da apelação, reveja as considerações e suplemente a fundamentação na dosimetria da pena, em recurso exclusivo da defesa, desde que não conduza ao agravamento da pena do réu.
[...] (AgRg no AREsp n. 298.571/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe de 4/4/2017.)”
, passo a exarar a devida fundamentação para
manter
a incidência da fração mínima de 1/6 quanto ao reconhecimento da causa de diminuição do homicídio privilegiado.

Como cediço,
"a escolha do quantum de diminuição relativo à privilegiadora prevista no art. 121, § 1º, do CP, entre os patamares de 1/6 a 1/3, deve se basear nas
circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, considerando 'os elementos caracterizadores do homicídio privilegiado, ou seja, a relevância social ou moral da motivação do crime, ou o grau emotivo do réu, além da intensidade da injusta provocação realizada pela vítima.
Precedente do Pretório Excelso' (AgRg no AREsp 1041612/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 6/3/2018, DJe 16/3/2018)" (AgRg no AREsp n. 2.055.192/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/6/2022)”
.

No presente caso, conforme se extrai do interrogatório acostado na mídia de fl. 241,
o apelante, por vontade própria, foi à casa da vítima pedir que ela se mudasse da região, justificando que assim o fez em razão das ameaças perpetradas pela vítima em seu local de trabalho. Alegou, ademais, que foi recebido pela vítima com uma faca, o que deu ensejo a uma luta corporal, tendo o apelante tomado a faca da vítima e, por fim, lhe desferido três facadas, que lhe causaram a morte.

Assim, no caso em apreço, embora houvesse um desentendimento prévio entre o apelante e a vítima, foi o apelante quem procurou a vítima no dia dos fatos, o que se presta a justificar a aplicação da causa de diminuição do homicídio privilegiado em seu mínimo legal, qual seja, de 1/6.

Ao apreciar caso análogo ao presente, assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

[...] III - No caso em apreço, o Tribunal de origem justificou a adoção da fração de 1/6 (um sexto), haja vista que, embora houvesse desentendimento anterior entre o paciente e a vítima, não houve nenhuma influência de provocação da vítima em relação ao acusado.
Assim, o acórdão objurgado está em consonância com a jurisprudência desta Casa de Justiça, que já decidiu de forma semelhante nos seguintes precedentes: AgRg no HC n. 629.152/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 10/5/2021; AgRg no HC n. 570.015/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 27/5/2020; e AgRg no AREsp n. 1.549.731/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do Tj/pe), DJe de 11/11/2019. IV - Assinale-se inexistir contradição entre o veredicto dos jurados e dosimetria da pena. Isso porque as instâncias ordinárias aplicaram a causa de diminuição de pena prevista no § 1° do art. 121 do Código Penal, a qual fora reconhecida pelo Tribunal do Júri - "o réu cometeu o crime impelido por motivo de relevante valor moral".
Ao dosar a reprimenda, consideraram que o desentendimento anterior não foi suficiente para exasperar os ânimos do autor do delito a ponto de ser considerado relevante para empregar a fração máxima prevista para a diminuição da pena.
Aliás, observa-se que em relação ao quesito - "o réu cometeu o crime sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima" - os jurados responderam: não. Portanto, não há contradição entre os motivos elencados para se aferir grau de diminuição e a soberania popular. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 758.946/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

Por essas razões, mantenho a fração aplicada pelo magistrado
a quo
quanto a referida causa de diminuição da pena.

Por fim, dou por prequestionados os arts. 59, 65, III, d, 67 e 68, 121, §1º, do Código Penal, arts. 387, I e §2º, 492, "b", do Código de Processo Penal, bem como os arts. 5º, XXXVIII, d; LVII; 5º XLVI, 93, IX, da Constituição Federal e 489, §1º, IV, do CPC.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se inalterados os fundamentos da r. sentença condenatória.

É
como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ART. 121, §1º, DO CÓDIGO PENAL. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ E DA TESE DE MÉRITO EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF (TEMA 158). PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §1º DO ART. 121 DO CP EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Em que pese a argumentação da defesa no sentido de que o art. 65 do Código Penal não estabelece a limitação trazida pela Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, a matéria já se encontra pacificada pelos Tribunais Superiores. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 158), fixou a seguinte tese de mérito:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
. Assim, não se mostra cabível, no presente caso, valorar na dosimetria da pena a atenuante do artigo 65, III, “d”, do Código Penal, porquanto a pena-base do crime perpetrado pelo apelante foi fixada em seu patamar mínimo legal. Inteligência da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, bem como da tese de mérito fixada em sede de repercussão geral pelo STF (Tema 158). 2. A escolha do
quantum
de diminuição relativo ao homicídio privilegiado (art. 121, §1º, do CP) deve ser fundamentada nas circunstâncias concretas dos autos,
“considerando 'os elementos caracterizadores do homicídio privilegiado, ou seja, a relevância social ou moral da motivação do crime, ou o grau emotivo do réu, além da intensidade da injusta provocação realizada pela vítima. Precedente do Pretório Excelso' (AgRg no AREsp 1041612/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 6/3/2018, DJe 16/3/2018)" (AgRg no AREsp n. 2.055.192/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/6/2022)”.
No presente caso, verifica-se que, embora houvesse um desentendimento prévio entre o apelante e a vítima, foi o apelante quem procurou a vítima no dia dos fatos, o que se presta a justificar a aplicação da causa de diminuição do homicídio privilegiado em seu mínimo legal, qual seja, de 1/6. 3. Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.