Tribunal: TJES
Processo: 5000655-61.2021.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Fornecimento de Água; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CESAN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA AO MUNICÍPIO. LEGALIDADE. TARIFA DE ÁGUA. RECONHECIMENTO DE COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N. 1.188/2005. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Na repetição de indébito contra prestadora de serviço público, conforme modulação da Corte Superior, aplica-se de imediato o entendimento consolidado no EAREsp 676608/RS, que definiu que “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021);

2. Declarada a ilegalidade ou abusividade da cobrança da tarifa, constituiu ônus da concessionária pública comprovar a conduta compatível com a boa-fé objetiva, que não se demonstra com a mera alegação de que o procedimento e valores estariam em conformidade com o contrato ou regulamento, que é justamente o ponto de questionamento judicial;

3. A Companhia Espírito Santense de Saneamento foi criada por meio de autorização de Lei Estadual (Lei nº2.282/67), tratando-se de sociedade de economia mista em âmbito estadual, o que justifica a sua atuação sempre se reportar ao governo do Estado, tendo, inclusive, agência reguladora para fiscalizar a prestação de serviços, sendo inaplicável o entendimento da ADI 4.454/PR para questionar a celebração de contrato com os municípios, tendo em vista que o STF apenas reconheceu a possibilidade dos entes municipais delegarem o serviço de saneamento básico à iniciativa privada;

4. O TJES reconheceu que “É inconstitucional, por vício formal e material, a lei que foi modificada por emenda parlamentar que fixa o valor máximo da tarifa de água, pois interfere na gestão dos contratos de concessão de serviços públicos de água e esgoto, que relaciona-se à organização administrativa e aos serviços públicos” (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100210049126, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/12/2022, Data da Publicação no Diário: 12/12/2022);

5. Recursos conhecidos e desprovido.

Vitória, 23 de maio de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000655-61.2021.8.08.0062
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CONDOMINIO PRAIA LINDA e outros
APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO e outros
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CESAN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA AO MUNICÍPIO. LEGALIDADE. TARIFA DE ÁGUA. RECONHECIMENTO DE COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N. 1.188/2005. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Na repetição de indébito contra prestadora de serviço público, conforme modulação da Corte Superior, aplica-se de imediato o entendimento consolidado no EAREsp 676608/RS, que definiu que “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021);

2. Declarada a ilegalidade ou abusividade da cobrança da tarifa, constituiu ônus da concessionária pública comprovar a conduta compatível com a boa-fé objetiva, que não se demonstra com a mera alegação de que o procedimento e valores estariam em conformidade com o contrato ou regulamento, que é justamente o ponto de questionamento judicial;

3. A Companhia Espírito Santense de Saneamento foi criada por meio de autorização de Lei Estadual (Lei nº2.282/67), tratando-se de sociedade de economia mista em âmbito estadual, o que justifica a sua atuação sempre se reportar ao governo do Estado, tendo, inclusive, agência reguladora para fiscalizar a prestação de serviços, sendo inaplicável o entendimento da ADI 4.454/PR para questionar a celebração de contrato com os municípios, tendo em vista que o STF apenas reconheceu a possibilidade dos entes municipais delegarem o serviço de saneamento básico à iniciativa privada;

4. O TJES reconheceu que “É inconstitucional, por vício formal e material, a lei que foi modificada por emenda parlamentar que fixa o valor máximo da tarifa de água, pois interfere na gestão dos contratos de concessão de serviços públicos de água e esgoto, que relaciona-se à organização administrativa e aos serviços públicos” (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100210049126, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/12/2022, Data da Publicação no Diário: 12/12/2022);

5. Recursos conhecidos e desprovido.

Vitória, 23 de maio de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento a ambos os recursos, nos termos do voto da Desª Janete V. Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000655-61.2021.8.08.0062

APELANTE/APELADO:
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO PRAIA LINDA

APELADA/APELANTE:
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO PRAIA LINDA
e por

COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
contra

r. sentença do ID 4653926, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara de Piúma, nos autos da “Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito” ajuizada por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO PRAIA LINDA
em desfavor de
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
.

Em suas razões (ID 4653929), a Apelante
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
sustenta, em síntese, que não houve má-fé ou dolo na cobrança das tarifas e desde o ano de 2008 sempre observou as tabelas tarifárias e estruturas estabelecidas pela agência reguladora para faturamento de seus clientes, devendo ser afastada a restituição em dobro.

Pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, a fim de que seja reformada a sentença, para extirpar a determinação de restituição em dobro.

Contrarrazões no ID 4653937, em que o Apelado defende a manutenção da sentença nesse ponto.

O Apelante
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO PRAIA LINDA
, em suas razões recursais (ID 4653942), afirma que a sentença atribuiu ao Estado a competência normativa do serviço de interesse local, sendo inconstitucional, o que vai de encontro o que restou decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI 4454/PR.

Argumenta que não há obrigatoriedade no fornecimento dos serviços pelo mesmo valor, mas a diferença entre as tarifas deve ser justificada.

Alega que a concessionária não apresenta suas planilhas e apenas adota um documento elaborado pelo Estado sem competência normativa, extremamente danoso ao usuário do serviço público essencial.

Defende que as tarifas aplicadas são destituídas de fundamento e, para aplicação da progressividade, é necessário que haja transparência.

Afirma que há nulidade do contrato de concessão em razão da ausência de processo licitatório.

Defende que a legislação local sobre o assunto é desconsiderada, merecendo ser aplicada a Lei nº 1.188/2005 do Município de Piúma, que estabelece o teto de 68% para a cobrança de esgoto.

Requer o conhecimento do recurso e o seu provimento, para que seja julgada totalmente procedente a pretensão inaugural.

Contrarrazões da Apelada no ID 4653947, rechaçando todos os argumentos aventados.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 11 de abril de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO VISTA

Conforme relatado pela eminente Relatora, trata-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Primeira Vara de Piúma/ES que, nos autos da ação declaratória c/c repetição de indébito ajuizada por Condomínio Praia Linda contra a Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para reconhecer o excesso de cobrança nas tarifas de consumo de água, condenando a companhia pública a restituir, em dobro, os valores apurados em liquidação de sentença correspondente ao período indicado na sentença, aplicando-se o cálculo de tarifa progressiva, devidamente atualizados pelo INPC a partir da data de cada desembolso indevido até a citação, quando deverá incidir apenas a taxa SELIC e, reconhecendo a sucumbência recíproca, condenar ambas as partes, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, ao pagamento das custas e honorários, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

A eminente Relatora negou provimento ao recurso interposto pelo Condomínio Praia Linda, no que lhe acompanho integralmente, porém, deu provimento ao recurso da Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN para afastar a restituição em dobro, argumento que, a despeito do entendimento firmado pelo STJ quando do julgamento do REsp nº 1.413.542, a repetição do indébito não é automática, devendo ser apurada conforme o caso concreto, concluindo que “
não obstante ter sido judicialmente declarada indevida a cobrança, constato que foi realizada com base nos procedimentos rotineiros da prestação de serviço da concessionária de serviço público, de modo que não há indícios de conduta infringente dos padrões éticos das partes nas relações obrigacionais
”.

A despeito do judicioso voto da eminente Relatora, no que tange à repetição do indébito discutido no recurso da CESAN, em razão da natureza de prestação de serviço público que presta, conforme modulação da Corte Superior, aplica-se de imediato o entendimento consolidado no EAREsp 676608/RS, que definiu que “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021)

Nesse sentido
:

(...) O atual entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça resultou pacificado em precedente firmado pela Corte Especial, no sentido de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021). Entretanto, impende destacar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nesse mesmo precedente, entendeu por bem MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão (STJ - EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Em sendo assim, na medida em que a publicação do citado Acórdão ocorreu em 30/03/2021, tem-se que a referida orientação aplica-se apenas a partir da mencionada data. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 048140046698, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2022, Data da Publicação no Diário: 11/05/2022).

Assim, declarada a ilegalidade ou abusividade da cobrança da tarifa, constituiu ônus da concessionária pública comprovar a conduta compatível com a boa-fé objetiva, que não se demonstra com a mera alegação de que o procedimento e valores estariam em conformidade com o contrato ou regulamento, que é justamente o ponto de questionamento judicial.

Diante do exposto, com a devida vênia à eminente Relatora (Des. Marianne Judice de Abreu),
nego provimento a ambos os recursos
, majorando os honorários recursais para 15% (quinze por cento), mantendo a mesma proporção de rateio fixado pelo magistrado de origem.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000655-61.2021.8.08.0062

APELANTE/APELADO:
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO PRAIA LINDA

APELADA/APELANTE:
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO PRAIA LINDA
e por

COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
contra

r. sentença do ID 4653926, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara de Piúma, nos autos da “Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito” ajuizada por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO PRAIA LINDA
em desfavor de
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
.

Em primeiro lugar,
CONHEÇO
dos recursos, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

Diante da divergência de matérias apontadas em cada um dos apelos, passo ao exame em separado.

DA APELAÇÃO DE COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN

Conforme relatado, a Apelante
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

defende a reforma da sentença no tocante à restituição em dobro, eis que inexistente a má-fé, requisito indispensável para que seja aplicado o disposto no art. 42, parágrafo único do CDC.

Desde logo, entendo que merece provimento o recurso.

Convém esclarecer, inicialmente, a mudança na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça capitaneada por esta Egrégia Câmara a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 pela Corte Especial no qual foi definido que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.

Além disso, houve a modulação parcial dos efeitos da decisão, para que o entendimento fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados/pagos após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

Desta feita, a partir de tal julgamento, não se pode concluir que a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas relações consumeristas virou a regra, mas sim que não é mais necessária a difícil prova do elemento anímico (má-fé = dolo ou culpa), sendo preciso que os elementos concretos do caso em julgamento indiquem que a conduta do fornecer ofende a boa-fé objetiva.

Inclusive, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração nos EREsp nº 1.413.542, o Ministro Herman Benjamin expressamente consignou que,
conforme denominação adotada pelo art. 42 do CDC, a justificação para o engano da cobrança indevida, que isenta o fornecedor do produto ou do serviço de devolver o indébito dobrado, deve ser apurada com base nos elementos objetivos de cada caso concreto para constatar se houve boa-fé na cobrança, de forma que irrelevante adentrar o elemento anímico, se doloso ou culposo.

Ademais, para conferir efeito vinculante ao entendimento (art. 927, III, do CPC), foi afetado o tema nº 929, STJ, ainda não julgado no mérito, com a seguinte questão submetida a julgamento:
discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Portanto, apesar do afastamento da comprovação da má-fé do fornecedor, a repetição em dobro dos valores cobrados/pagos demanda o exame dos elementos objetivos do caso concreto para aferir se a cobrança perpetrada ofende os parâmetros da boa-fé objetiva.

No caso dos autos, em se tratando de contrato de prestação de serviço público, não se aplica a modulação dos efeitos referenciada, de modo que, examinando os elementos concretos da demanda, não vislumbro a caracterização de cobrança contrária à boa-fé objetiva.

Isso porque, não obstante ter sido judicialmente declarada indevida a cobrança, constato que foi realizada com base nos procedimentos rotineiros da prestação de serviço da concessionária de serviço público, de modo que não há indícios de conduta infringente dos padrões éticos das partes nas relações obrigacionais.

Nesses termos, deve ser dado provimento ao recurso, a fim de extirpar a restituição em dobro, devendo ser dada de forma simples.

DA APELAÇÃO DE CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO PRAIA LINDA

Consoante relatoriado, o Condomínio Apelante
, afirma que a sentença atribuiu ao Estado a competência normativa do serviço de interesse local, sendo inconstitucional, o que vai de encontro o que restou decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI 4454/PR.

Argumenta que não há obrigatoriedade no fornecimento dos serviços pelo mesmo valor, mas a diferença entre as tarifas deve ser justificada.

Alega que a concessionária não apresenta suas planilhas e apenas adota um documento elaborado pelo Estado sem competência normativa, extremamente danoso ao usuário do serviço público essencial.

Defende que as tarifas aplicadas são destituídas de fundamento e, para aplicação da progressividade, é necessário que haja transparência.

Afirma que há nulidade do contrato de concessão em razão da ausência de processo licitatório.

Defende que a legislação local sobre o assunto é desconsiderada, merecendo ser aplicada a Lei nº 1.188/2005 do Município de Piúma, que estabelece o teto de 68% para a cobrança de esgoto.

A Apelada, por seu turno, defende que os argumentos sejam rechaçados.

Pois bem. Entendo que o recurso não merece ser provido.

No tocante à alegada transferência de titularidade do saneamento para o Estado que representaria uma indevida invasão de competência por se tratar de serviço local e afrontaria a ADI 4454/PR do Excelso Supremo Tribunal Federal, convém esclarecer que, diferentemente do que constam nas razões recursais, a sentença objurgada apenas esclareceu a forma de prestação de serviços pela Companhia Espírito Santense de Saneamento, ressaindo claro que a sua atuação no município de Piúma decorre de Contrato para Operação e Exploração de Serviços de Abastecimento de Água firmado desde o ano de 1972. Necessário, assim, transcrever o teor da sentença que trata do assunto, que bem esclarece a relação da CESAN com o Município de Piúma:

Em primeiro lugar, conforme consta no Estatuto Social de ID 10653078, a Companhia Espírito Santense de Saneamento Básico é uma “sociedade de economia mista, autorizada pela Lei Estadual número 2.282, de 08 de fevereiro de 1967, alterada pelas leis 2.295/67, nº 4.809/93, nº 6.863/01, nº 6.679/01, nº 7.734/04, nº 9.096/08, nº 9.772/2011 e regulamentada pelo Decreto nº 2.575, de 11 de setembro de 1967, para o exercício das atividades relacionadas com os serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, podendo ainda, na forma da Lei e instrumentos próprios, atuar nos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, com sede e foro na cidade de Vitória, Capital do Espírito Santo, regida por este Estatuto, pelas Leis Federais nº 6.404/76 e 13.303/2016 e demais disposições legais aplicáveis (sic)”.

No art. 2º, §1º, alínea “b” do referido estatuto social, há a seguinte previsão:

Art. 2º, §1º Para realização de seu objeto social e em cumprimento a suas finalidades institucionais, poderá a CESAN:

(...)

b) arrecadar as tarifas e demais preços públicos que irão remunerar os serviços públicos prestados por esta Companhia. A política tarifária e o valor das tarifas incidentes sobre a prestação dos serviços serão fixados, reajustados e, quando o caso, revisados pela Agência Reguladora ou Órgão Competente, de acordo com o disposto na Lei Estadual n.º 9.096/2008 e correlatas; (grifei)

Ainda, a Lei Federal nº 11.445/2007, em seu art. 23, garantiu a contraprestação pelo serviço de fornecimento de água e esgoto e definiu que a competência para dispor acerca da fatura dos serviços de água e esgoto não pertence ao ente municipal, mas sim à entidade reguladora do setor.

Neste sentido, a Lei Complementar de nº 380/2007 do Estado do Espírito Santo atribuiu à Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano – SEDURB a competência para formular, planejar, executar e coordenar as políticas nas áreas de saneamento, bem como na forma exigida pelo art. 15 da Lei Estadual nº 11.445/07.

No mesmo sentido, a SEDURB, através da resolução nº 001/2012, em seu item 08, estabeleceu ser sua a competência para regulação e fiscalização dos municípios não submetidos a agência reguladora e, na mesma resolução, com fundamento em estudo realizado, ratificou e autorizou o reajuste linear das tarifas dos serviços públicos de saneamento básico praticadas pela CESAN.

Não obstante a existência de resolução autorizando o aumento de tarifa, consta na cláusula sexta do contrato de concessão originário de 11/10/1972 (ID 10531773):

“Fica autorizada a CESAN a fixar e arrecadar as tarifas a serem cobradas dos usuários pelos serviços de abastecimento de água, bem assim, a proceder seus reajustes periódicos, de modo a que permitam a cobertura da amortização dos investimentos, dos custos operacionais e da manutenção de reservas para a expansão do sistema, de conformidade com as instruções do Sistema Financeiro de Saneamento BNH”.

Posto isso, não há que prosperar o argumento do Condomínio de que quem deveria fixar o valor das tarifas cobradas pela CESAN seria a Secretaria Municipal de Administração do Município de Piúma, pois existe legislação estadual e cláusula contratual em sentido diverso.

Nesse cenário, irretocáveis os argumentos apontados no comando em análise-, registrando-se, ainda, que a Companhia Espírito Santense de Saneamento foi criada por meio de autorização de Lei Estadual (Lei nº2.282/67), tratando-se de sociedade de economia mista em âmbito estadual, o que justifica a sua atuação sempre se reportar ao governo do Estado, tendo, inclusive, agência reguladora para fiscalizar a prestação de serviços.

Ademais, o resultado da ADI 4454/PR pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nem sequer é relevante ao caso em análise, pois trata apenas da possibilidade de os municípios delegarem a prestação dos serviços públicos de saneamento básico à iniciativa privada, o que não se relaciona com a demanda em exame.

Acerca da alegada abusividade de tarifas e da necessidade de fixação por meio do Município de Piúma, pontue-se que a fixação de tarifas decorre unicamente do contrato administrativo firmado entre as partes, além de inexistir previsão legal específica para tanto.

Ademais, a tarifa é a forma de remuneração da Apelada como contraprestação aos custos e investimentos realizados para a disponibilização do serviço ao público, devendo ser reajustada para fins do equilíbrio econômico-financeiro e para recomposição inflacionária.

Convém ressaltar que a dissonância no valor de tarifas entre municípios limítrofes advém das peculiaridades de cada região, o que é devidamente apurado mediante a análise de cada local, da população e de demais características pela agência reguladora responsável pela análise da modicidade dos valores, não sendo possível determinar que sejam cobrados de forma equânime sem nem sequer haver indícios de irregularidade na aplicação das tarifas.

Quanto à alegada ausência de licitação, nota-se que, em igual sentido, também deve ser afastado, eis que a relação da Apelada com o município de Piúma, como já pontuado, iniciou-se em 11/10/1972 (ID 10531773), precedida dos devidos trâmites licitatórios, tendo permanecido até os dias atuais por meio de seus aditivos.

Em verdade, as questões relativas ao contrato firmado entre a CESAN e o Município de Piúma nem sequer deveriam ser objeto de questionamento neste apelo, devendo a parte, se for o caso, manejar o instrumento adequado para se insurgir contra esse ponto, incluindo, se for o caso, a municipalidade.

Por fim, sem delongas, em relação à aplicabilidade da Lei Municipal nº 1.188/2005 para fixação de tarifas, convém esclarecer que este Egrégio Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade formal e material do diploma em questão, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0024933-09.2021.8.08.0000, a saber:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI MUNICIPAL N.º 1.188/2005 MUNICÍPIO DE PIÚMA AUTORIZA O PODER EXECUTIVO A FIRMAR TERMO DE ADITIVO DE CONTRATO DE CONCESSÃO COM A CESAN, NOS TERMOS QUE ESPECIFICA LIMITAÇÃO DO VALOR DA TARIFA VÍCIO DE INICIATIVA EMENDA DE LEI ORIUNDA DO PODER LEGISLATIVO MODIFICAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA E DA GESTÃO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PRERROGATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO LOCAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PARA RATIFICAR A LIMINAR DEFERIDA E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COM EFEITO EX TUNC . 1. Lei que autoriza o Poder Executivo a firmar termo de aditivo de contrato de concessão com a Cesan, nos termos que especifica e estabelece o limite máximo do valor da tarifa de água. 2. É inconstitucional, por vício formal e material, a lei que foi modificada por emenda parlamentar que fixa o valor máximo da tarifa de água, pois interfere na gestão dos contratos de concessão de serviços públicos de água e esgoto, que relaciona-se à organização administrativa e aos serviços públicos. 3. O princípio da simetria/paralelismo estipula que as normas referentes ao processo legislativo também devem ser observadas pelos órgãos estaduais e municipais, em respeito aos artigos 25 e 29 da Constituição Federal. 4. Outrossim, a norma em apreço apresenta vício de inconstitucionalidade material, na medida em que seus preceitos vão de encontro com o princípio da separação dos poderes (art. 17, Constituição Estadual), provocando indevida ingerência do poder legislativo na esfera de competência do executivo municipal. 5. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal e material da Lei Municipal n.º 1.188/2005, atribuindo-lhe efeito ex tunc , ratificando a medida liminar ao seu tempo concedida. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100210049126, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/12/2022, Data da Publicação no Diário: 12/12/2022)

Por todo o exposto, não deve ser provido o recurso de apelação.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
, a fim de extirpar da condenação a restituição em dobro, devendo ser feita de forma simples.

Por outro lado, em relação ao recurso de
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO PRAIA LINDA
,
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume o comando objurgado em relação aos pontos aventados pela Apelante.

Mantenho a sucumbência recíproca fixada na origem (CPC, art. 86), distribuindo-se a responsabilidade entre as partes à razão de 60% (sessenta por cento) para o autor e 40% (cinquenta por cento) para a ré, majorando os honorários para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. Nestas mesmas proporções distribuo as custas e demais despesas processuais.

É como voto.

Apelação Cível nº
5000655-61.2021.8.08.0062

Apelante/Apelado:

Condomínio
do Edifício
Praia Linda

Apelado/Apelante:

Companhia Esp
írito Santense de Saneamento - CESAN

Relatora:
Desembargador
a

Marianne Judice Mattos

1º Vogal: Desembargador Substituto Aldary Nunes Júnior

2º Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Voto Vista
: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

Sessão do dia: 16.05.2023

VOT
O

(Vista - Técnica de Julgamento – art. 942 do CPC)

Eminentes pares,

participo do julgamento do presente recurso por força do disposto no art. 942 do CPC
, haja vista a divergência instaurada.

No início do julgamento
a
e. Relator
a
Des.
Marianne Judice Mattos

apresentou sua proposição de voto para
NEG
AR
PROVIMENTO

ao recurso d
o
Condomínio
Praia Linda
e
D
AR
PROVIMENTO
ao recurso da
Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN
,

para afastar a restituição em dobro
do indébito
.

E
m sequência de julgamento
,
o

e.
Des
embargador
Substituto

Aldary Nunes Júnior
concluiu
em acompanhar
a
relator na integralidade.

Por seu turno,
a
e. Desembargador
a
Janete Vargas Simões

inaugurou a
divergência

para
NEGAR PROVIMENTO
a ambos os recursos,
mantendo a sentença para que a restituição do indébito seja realizada em dobro.

Em seguida, os autos foram
habilitados ao PJE para
técnica de
julgamento
.

Pois bem.

Sem maiores delongas, adianto que minha proposição de voto somente recairá sobre a questão divergente –
se a

restituição em dobro do indébito
deve ser realizada
na forma simples ou em dobro.

Assim, analisando os autos, sobretudo
em relação às
tese
s
trazidas a julgamento,
deve-se utilizar como parâmetro o que restou decidido pelo
C. Superior Tribunal Justiça
nos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542,
qual seja
: (i)
desnecessária a análise do elemento volitivo do fornecedor acerca da cobrança indevida,
verificando se a conduta
contr
ariou
a boa-fé objetiva; (ii)
não aplicação da modulação dos efeitos em relação a contrato de prestação de serviço público, devendo ser examinado no caso concreto a situação
de ferimento à boa-fé objetiva
.

Tal entendimento já ve
m sendo aplicado no Tribunal da Cidadania, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. DANO MORAL. VALOR PROPORCIONAL ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. Nos termos de precedente da Corte Especial do STJ, "A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva " (EAREsp 676.608/RS, Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).
2. No caso, a promoção de descontos em benefício previdenciário, a título de prestações de mútuo e sem a autorização do consumidor, viola a boa-fé objetiva e, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, enseja a repetição do indébito em dobro. 3. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. Precedentes. Na hipótese, a indenização por danos morais fixada em R$ 8.000,00 (oito mil reais) não se mostra excessiva, sobretudo se considerada a quantidade de descontos ilegais promovidos na pensão da autora (de dez/2013 a maio/2017) e a necessidade de, com a condenação, dissuadir a instituição financeira de lesar outros consumidores. 4. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.907.091/PB, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Ocorre que
,
como bem salientado pela Relat
ora,
a matéria aqui debatida encontra-se afetada no Tema 929/STJ, não havendo por enquanto
efe
i
to vinculante

para aplicação obrigatória da tese:
Discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC.

Neste contexto, examinando

o caso concreto, em especial para definir se
houve ferimento ou não à boa fé objetiva,
recordo-me que
acompanhei, em outro julgamento,

a proposição de voto da e. Desembargadora Janete Vargas Simões, notadamente por entender que
a manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo C. STJ, caracteriza má-fé da concessionária e, portanto, autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores indevidamente exigidos.

Assim,
com base neste parâmetro, entendo como
caracteriz
ado
a ocorrência de ferimento a boa-fé objetiva por parte da concessionária de serviço público,
motivo pelo qual inclino-me a acompanhar a divergência, para que
a restituição
do indébito
ocorr
a

na
forma
em dobro
.

Do exposto,
c
om base nesses argumentos, rogando vênia
a
os Desembargadores que tem posicionamento diverso,
em especial à nobre Relatora,

entendo
por bem

ACOMPANHAR

a
tese
da
divergência
para
CONHECER
e
NEGAR
PROVIMENTO
a
ambos os
recurso
s.

É
como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5000655-61.2021.8.08.0062

APELANTES: CONDOMÍNIO PRAIA LINDA e COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN

RELATORA: DES.ª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO –
VISTA

Eminentes Pares,

Rememoro que se trata de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
, um interposto pela
COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO –
CESAN
e outro pelo
CONDOMÍNIO PRAIA LINDA
, ambos contra a respeitável sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara de Piúma.

A nobre relatora, Des.ª Marianne Júdice de Mattos, proferiu respeitável voto no sentido de negar provimento ao recurso do Condomínio Praia Linda, e dar provimento ao recurso da CESAN, a fim de reformar a condenação para que a repetição do indébito se dê de forma simples, no que foi acompanhada pelo ilustre Des. substituto Aldary Nunes Júnior.

Em seguida, a eminente Des.ª Janete Vargas Simões inaugurou divergência para negar provimento a ambos os recursos, mantendo a condenação à repetição em dobro do indébito. Então, em julgamento estendido, o culto Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior entendeu por acompanhar a divergência.

Levando isso em consideração, pedi vista dos autos para melhor analisar o caso.

Pois bem.

Conforme consta nos respeitáveis votos que me antecederam, o colendo Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos do entendimento fixado nos autos do EREsp n. 1.413.542/RS apenas em relação aos indébitos de natureza contratual não pública. Por consequência, aos indébitos decorrentes de prestação de serviço público, como o presente, aplica-se desde logo o referido entendimento de que “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à
boa-fé objetiva
, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ, EREsp n. 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Partindo dessa premissa, a nobre relatora, Des.ª Marianne Júdice de Mattos, concluiu que a CESAN não praticou conduta que violasse a boa-fé objetiva, devendo repetir o indébito de forma simples. Por outro lado, a eminente Des.ª Janete Vargas Simões entendeu que houve, sim, violação à boa-fé objetiva, devendo ser mantida a condenação à repetição em dobro.

Após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas de que a conduta da CESAN violou a boa-fé objetiva, já que as cobranças questionadas ocorreram após a consolidação da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.
[...]
O Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local
” (STJ, REsp n. 1.166.561/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 25/10/2010 sob o
rito do art. 543-C do CPC/1973
, DJe 05/10/2010, Tema n. 414).

Dessa forma, verificada a violação à boa-fé objetiva, deve ser mantida a condenação à repetição em dobro do indébito.
Nessa linha já concluiu este e. TJES:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIDÃO DE INDÉBITO. CONDOMÍNIO. HIDRÔMETRO ÚNICO. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. PERÍODO CONTROVERTIDO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento vinculante de que não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. 2. A partir da data do julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia - RESP 1.166.561/RJ - deve-se considerar o pagamento em dobro das cobranças realizadas indevidamente.
3. Não obstante, enquanto controvertida a matéria, ou seja, antes de 25/08/2010, deve ser afastada a má-fé por parte da apelante ao efetivar a aludida cobrança indevida, devendo incidir a obrigação de restituir de forma simples. 4. Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0018207-49.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 15/03/2021; DJES 04/05/2021)

Ante o exposto, pedindo vênia à nobre relatora, entendo por
acompanhar a divergência inaugurada pela
eminente Des.ª Janete Vargas Simões,
a fim de negar provimento a ambos os recursos.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador