Tribunal: TJES
Processo: 0000087-72.2020.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-11-01

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS-
INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA PELA CONCESSIONÁRIA DE FORMA UNILATERAL - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - ENTENDIMENTO DO TJES –
DANOS MORAIS CONFIGURADOS -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, constitui desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral.

2
.
Restou incontroverso nos autos que a apuração da fraude no medidor de energia foi feita unilateralmente pelos prepostos da concessionária de energia, diante da inexistência de assinatura da apelada no TOI.

3. O art. 129, da Resolução ANEEL nº 414/2010 estabelece que uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade, entretanto, orienta que na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

4. Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, ora depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos.

5.
Levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, entendo adequada a manutenção da verba indenizatória decorrente do dano moral arbitrada pelo Juízo
“
a quo”,
R$
2
.000,00 (
dois
mil reais), valor que se encontra apto a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo.

6
. Recurso conhecido e desprovido

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000087-72.2020.8.08.0028

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
MARINEI MACHADO MOREIRA

APELADO:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS-
INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA PELA CONCESSIONÁRIA DE FORMA UNILATERAL - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - ENTENDIMENTO DO TJES –
DANOS MORAIS CONFIGURADOS -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, constitui desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral.

2
.
Restou incontroverso nos autos que a apuração da fraude no medidor de energia foi feita unilateralmente pelos prepostos da concessionária de energia, diante da inexistência de assinatura da apelada no TOI.

3. O art. 129, da Resolução ANEEL nº 414/2010 estabelece que uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade, entretanto, orienta que na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

4. Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, ora depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos.

5.
Levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, entendo adequada a manutenção da verba indenizatória decorrente do dano moral arbitrada pelo Juízo
“
a quo”,
R$
2
.000,00 (
dois
mil reais), valor que se encontra apto a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo.

6
. Recurso conhecido e desprovido

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000087-72.2020.8.08.0028
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
APELADO:
MARINEI MACHADO MOREIRA

Advogado do(a) APELANTE:
ADEMI JOÃO DE ANDRADE - ES26731-A
Advogados do(a) APELADO:
GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXÃO - ES26921-S, THIAGO BRAGANÇA - ES14863-A

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
EDP - ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
,
em face da sentença a fls. 109/113, que na “Ação de Indenização por Danos Morais com Pedido de Liminar c/c Obrigação de Fazer e Declaração de Inexistência de Dívida” julgou parcialmente procedente o pedido autoral, anulando o débito do TOI de n° 3347716, confirmando a tutela deferida, bem como condenando-a ao pagamento de R$2.000,00 (dois mil reais) a título de danos morais.

Em suas razões recursais a fls. 115/125, a Apelante pleiteia o reconhecimento da legalidade e a legitimidade do processo administrativo, de modo que o débito seja plenamente exigível.

Inicialmente, arguiu a impossibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, visto que sua utilização estaria indo de encontro com o princípio da especialidade, previsto no artigo 2°, §§ 1° e 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Aduz, ainda, que seu procedimento foi realizado nos exatos termos da regulamentação vigente, qual seja a Resolução 414/2020 da ANEEL, além de ressaltar que de fato havia irregularidades da unidade consumidora do ora Apelado, a qual provocava o registro inferior ao que efetivamente era consumido.

Assevera o Apelante que é ofertado ao usuário não só a oportunidade de requisitar a perícia técnica, mas também foi oportunizado a este acompanhar a avaliação técnica do equipamento do laboratório do demandante, demonstrando, assim, que o procedimento adotado pela EDP é completamente isento.

Além disso, pleiteia a inexistência de dano moral, uma vez que mesmo reconhecida a conduta ilícita da concessionária, não restou configurado ofensa a qualquer direito a personalidade.

Subsidiariamente, requer a redução do quantum indenizatório de R$2.000,00 (dois mil reais) a título de danos morais, por entender que não foram observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No que se refere a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, embora a Apelante alegue que seu uso não é devido, a jurisprudência firmou o entendimento de que “a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços essenciais, como a energia, é consumerista”. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ
.

1. O acórdão de origem não destoa do entendimento do STJ de que a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços essenciais, como a energia, é consumerista
, o que atrai a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no Código de Defesa do Consumidor. Portanto, não há falar em aplicação da prescrição trienal do Código Civil.
2. A jurisprudência do STJ também está firmada no sentido de que se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor
. 3. Para rever a conclusão do Tribunal de origem a fim de verificar se a parte agravada, ainda que não seja destinatária final da energia elétrica, enquadra-se em condição de vulnerabilidade, seria necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.(STJ - AgInt no AREsp: 1873076 SP 2021/0106570-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 29/11/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021)

Ao compulsar os autos, verifica-se que a apelada foi notificada pela EDP informando que havia uma dívida em seu nome no valor de R$ 5.883,30 (cinco mil oitocentos e oitenta e três reais e trinta centavos) referentes a despesas de energia elétrica no período de 28/07/2015 a 19/04/2018.

Após ser informada da existência da dívida, a parte apelante fez contato com a autora, a fim de negociar a dívida. No entanto, a apelada aduz que não há qualquer dívida a ser paga.

Observa-se, entretanto, que a apuração da suposta fraude deve estar em consonância com os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica,
constitui desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral
,
senão vejamos:

EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. In casu, denota-se que a Ação ajuizada pelo Recorrido busca a declaração de inexigibilidade dos débitos acusados pelo Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3314523,
diante do fato de que a Concessionária não o oportunizou para exercer a ampla defesa e o contraditório, elementos estes que são essenciais para que o débito apurado aufira legalidade. II. Na hipótese, verifico nos autos que a Recorrente deixou de colacionar qualquer elemento que comprove a devida notificação do Recorrido a respeito da visita que os prepostos da Concessionária realizaram à sua residência, tampouco em relação à perícia cujo resultado buscou apurar a existência de violação do relógio de energia elétrica.
III. É evidente a redação do artigo 133, da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, cuja inteligência estabelece que a Concessionária é obrigada a cientificar o consumidor nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, dispositivo o qual não restou observado pela Recorrente, prejudicando flagrantemente o Recorrido. IV. Diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação do Recorrido sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, não há falar-se em reforma da Decisão Monocrática objurgada, porquanto evidente a violação do direito à ampla defesa e ao contraditório daquele. V. Recurso conhecido e desprovido. (
TJES
, Agravo Interno Cível na Apelação 0000266-74.2019.8.08.0049, Rel. Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
, Segunda Câmara Cível, DJe 6/12/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

2. Nessa oportunidade, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral.
3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos que a suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, não há o que se falar em cobrança retroativa a título de refaturamento, motivo pelo qual entende-se que a r. sentença proferida pelo Douto Juízo a quo deve ser mantida. 4. Recurso conhecido e improvido” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 009180003056, Relator :
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FATURAMENTO A MENOR DO CONSUMO. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE.
1. – A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento.(...) (
TJES
, Classe: Apelação, 011160060205, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019).

Conforme se observa à fl. 95, é incontroverso que a apuração da suposta fraude no medidor de energia foi feita unilateralmente pelos prepostos da concessionária de energia, diante da inexistência de assinatura do apelado no "TOI", constando como “ausente”, o que é contrário ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATOS DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO TRIBUNAL A QUO ENCONTRA-SE ALINHADO À ORIENTAÇÃO DO STJ.

I - Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de débito com pedido de tutela provisória e de danos morais. Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente apenas para declarar a inexistência do débito verificado no Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI e determinar que a ré se abstenha de promover a suspensão do fornecimento de energia elétrica à unidade consumidora. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Em relação à alegada violação do art. 7° da Lei n. 8.078/1990, dos arts. 2°, §§1º e 2º, e 5º da L1NDB, dos arts. 1°, 29 e 31 da Lei n. 8.987/1995, dos arts. 140, parágrafo único, e 373, I, do CPC/2015, e dos arts. 2° e 3°, XIX, da Lei n. 9.427/1996, o Tribunal a quo, na fundamentação do decisum recorrido, assim firmou seu entendimento (fl. 283): "[...] Um fato que não pode deixar de ser considerado é que o Termo de Ocorrência de Inspeção ? TOI não foi assinado por representante da apelada, constando a seguinte observação no local em que deveria ser aposta a assinatura: "cliente ausente" ((l. 24). Isso configura violação do princípio do contraditório e da ampla defesa na realização da perícia administrativa que supostamente constatou a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, consoante se extrai do 52° do preceptivo normativo retro transcrito. Nessas circunstâncias, tenho que deve ser aplicado ao caso o entendimento no sentido de que inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha do medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento. [...]" III - Consoante se observa dos excertos reproduzidos do acórdão recorrido, o entendimento firmado pelo Tribunal a quo encontra-se alinhado à orientação dessa Corte Superior, no sentido da ilegalidade da cobrança de débito e de eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medido de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária prestadora do serviço . IV - Agravo interno improvido. (
STJ
, AgInt no AREsp n. 1.926.879/ES, relator Ministro
Francisco Falcão
, Segunda Turma, DJe de 28/4/2022).

Desse modo, agiu acertadamente o magistrado ao constatar que “
de rigor a anulação do TOI n° 3347716 e consequentemente, do débito dele derivado, posto que o termo foi lavrado em desacordo com as normas previstas na Resolução n° 414/2010 da ANEEL"
.

Sobre este ponto, o artigo 129, §§ 2º e 3º, da Resolução ANEEL nº 414/2010 dispõe que, uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade, entretanto, orienta que na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

Assim, embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do Art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, ora depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos.

Ademais, considerando que fora deferida a inversão do ônus da prova a fls. 49/50, cabia à concessionária de Energia Elétrica comprovar que adotou todas as medidas impostas pela legislação para a cobrança, ônus que a EDP não se desincumbiu
.

Quanto a ocorrência de danos morais indenizáveis, observa-se que o Douto Magistrado os fixou em R$ 2.000,00 (dois mil reais), sendo eles devidos, isso porque, além da ilegalidade do procedimento levado a cabo pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, a concessionária interrompeu o fornecimento de energia elétrica, conduta que ultrapassa o mero aborrecimento, justificando a condenação a título indenizatório.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Estadua
l:

(...) Há dano moral indenizável, uma vez que a situação posta em análise não se trata de dissabor cotidiano, uma vez que sua conduta configura ato ilícito que transborda o mero aborrecimento, ante a ameaça de corte de energia e a angústia em receber faturas com valores exorbitantes configura evidente dano moral. 5 - Recurso improvido. (
TJES
, Apelação Cível, n. 042200001180, rel.
MANOEL ALVES RABELO
, Quarta Câmara Cível, DJES 15/03/2022).

(...) III -
A suspensão indevida no fornecimento de energia elétrica na residência de consumidor gera dano moral in re ipsa
, conforme jurisprudência deste Eg. TJES (...) (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 0000364-13.2019.8.08.0032, Rel. Des. Substituto
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 11/7/2022).

No que se refere aos honorários advocatícios, observa-se que o MM. Juiz de primeiro grau fixou-os em 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação e, considerando o Artigo 85, §11°, do Código de Processo Civil, majoro-os para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, majorando os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo eminente Relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, e pelo douto Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, pedi vista dos autos para melhor analisar o conjunto fático-probatório que deles emana.

Cuida-se de
apelação cível
por meio da qual pretende,
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.
,
ver reformada a r. sentença que, em sede de ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos, a fim de declarar a ilegalidade do TOI e a inexistência do débito, bem como condená-la ao pagamento de R$ 2.000,00 a título de danos morais, além de custas e honorários fixados em 12% sobre o valor da condenação.

O
culto
Relator,
Desembargador
Raimundo Siqueira Ribeiro
,
negou
provimento ao apelo
.

O nobre Desembargador Samuel Meira Brasil Junior
acompanhou-o
.

Pois bem. Após detida análise, alcancei a mesma conclusão exposta voto condutor, conforme passo a delinear.

A
EDP
afirma que o procedimento adotado encontra respaldo na Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL.

Sem embargo, examinando o aludido comando normativo, não é a conclusão que se extrai:

Art. 129. Na ocorrência de
indício de procedimento irregular,
a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora
deve compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI,
em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III –
elaborar relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV –
efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas
; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2° Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3° Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias
, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

Com base na referida norma infralegal, este Tribunal de Justiça alcançou o entendimento de que “
o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]
”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

In casu
,
i
mperios
a
a manutenção da anulação do TOI, porquanto não oportunizad
o

à
apelad
a
o direito de exercer o contraditório e ampla defesa,
na forma
exigida no
supratranscrito
artigo 129
.

Logo, a conduta perpetrada pela concessionária afronta diretamente os princípios do contraditório e da ampla defesa, motivo pelo qual indevida a negativação do nome da consumidora, fato que, por si só, enseja a reparação por danos morais
in re ipsa
.

Com relação ao
quantum
indenizatório, necessário utilizar o parâmetro da proporcionalidade, seja sob o ponto de vista da vedação ao excesso ou da proibição da insuficiência.

Logo, não se pode fixar valor deficiente, em termos de satisfação da vítima e punitivo para o agente causador, bem como não há como ser excessivo de modo a aniquilar os bens e valores contrários.

Além disso, na busca pelo arbitramento equitativo, é de grande utilidade a adoção do chamado
método bifásico
, consagrado na jurisprudência do STJ, que analisa precedentes firmados no julgamento de causas semelhantes para, em seguida, perquirir sobre as peculiaridades do caso concreto, sobretudo a gravidade da conduta lesiva, o dano efetivamente sofrido e a capacidade econômica das partes.

Confira-se, a esse respeito, precedente da Corte Superior:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SEGURO SAÚDE. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. TRATAMENTO CONSISTENTE EM SESSÕES DE FONOAUDIOLOGIA PARA RECUPERAR A CAPACIDADE DE MASTIGAÇÃO E DEGLUTIÇÃO. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL IN RE IPSA. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO. ARBITRAMENTO. MÉTODO BIFÁSICO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.(...). 2.
A fixação do valor devido à título de indenização por danos morais, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve considerar o método bifásico, sendo este o que melhor atende às exigências de um arbitramento equitativo da indenização por danos extrapatrimoniais, uma vez que minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano. Nesse sentido, em uma primeira etapa deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. Após, em um segundo momento, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para a fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz
. 3. (...). 6. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp 1719756/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018)

Ao visitar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, com foco nos acórdãos que versam responsabilidade por danos morais, observa-se que a quantia indenizatória de R$ 2.000,00 fora fixada dentro do patamar adotado por esta Corte, como subsegue:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. REVISÃO DE FATURAMENTO E INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. SUPOSTA FRAUDE NA MEDIÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. COBRANÇA INEXIGÍVEL. DANO MORAL. RECURSO PROVIDO.
I - Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da apelada, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 72, incs. II e III, da Resolução ANEEL nº 456/00, aplicável por ocasião dos fatos declinados na exordial. II - É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando o débito for decorrente de fraude no medidor de consumo de energia apurada unilateralmente pela concessionária. III - Comprovado o corte ilegítimo de energia elétrica, configurado está o dano moral presumido ou in re ipsa o qual dispensa a prova da sua ocorrência, devendo a concessionária arcar com a indenização por danos morais IV -
O montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) se apresenta razoável e perfeitamente sintonizado com os patamares estabelecidos por esta Corte para situações análogas, motivo pelo qual merece ser mantido.
V - Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, 11060159867, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMORA DO RESTABELECIMENTO APÓS A QUITAÇÃO DOS DÉBITOS. DEMORA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. JUROS E CORREÇÃO. TAXA SELIC. TERMO INICIAL. RETIFICAÇÃO EX OFFICIO. I. (...). V.
Sopesadas as circunstâncias que entremeiam a lide, quais sejam, a natureza do fato, o grau de culpa da ré e a capacidade econômica das partes, tenho que a quantificação reparatória, estipulada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mostrou-se adequada para atender ao princípio da razoabilidade, evitando a insignificância da indenização, assim como o enriquecimento sem causa do ofendido.
VI. (...). (TJES, Classe: Apelação, 52130002455, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 11/10/2016)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho o eminente Relator e nego provimento ao apelo, majorando os honorários advocatícios para 12%, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000087-72.2020.8.08.0028

RELATOR : DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

ADVOGADO : GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - OAB ES26921-S

RECORRIDO : MARINEI MACHADO MOREIRA

ADVOGADO : ADEMI JOAO DE ANDRADE - OAB ES26731-A

MAGISTRADO : FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos após o elucidativo voto do e. Relator Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, apenas para avaliar as questões fáticas mencionadas no pronunciamento.

Relembro que se trata da continuação do julgamento da Apelação Cível interposta pela EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Declaratória de Inexistência de Débito proposta em desfavor da concessionária, declarando a inexigibilidade da dívida expressa no TOI nº 3347716, com valor apurado de R$ 5.883,30 (cinco mil oitocentos e oitenta e três reais e trinta centavos), tendo em vista a irregularidade do procedimento, além de condenar a concessionária ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em sessão pretérita, o eminente Relator proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso da EDP, mantendo a r. sentença.

E, após apreciar os autos, hei por bem acompanhar o voto do preclaro Relator.

De fato, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que é ilegal a suspensão ou a interrupção do fornecimento de energia elétrica, assim como a cobrança de dívida por identificação de irregularidade feita
unilateralmente
pela concessionária de serviço público, em dissonância do procedimento previsto pela ANEEL, atualmente previsto na Resolução nº 414/2010.

Vejam, inclusive em recurso repetitivo:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. A concessionária sustenta que qualquer débito, atual ou antigo, dá ensejo ao corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, o que inclui, além das hipóteses de mora do consumidor, débitos pretéritos relativos à recuperação de consumo por fraude do medidor. In casu, pretende cobrar débito oriundo de fraude em medidor, fazendo-o retroagir aos cinco anos antecedentes.

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA 2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (atualmente 1036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida: "a possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço". PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO 3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor).

4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item "c" acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo.

5. Não obstante a delimitação supra, é indispensável à resolução da controvérsia fazer um apanhado da jurisprudência do STJ sobre a possibilidade de corte administrativo do serviço de energia elétrica. 6. Com relação a débitos de consumo regular de energia elétrica, em que ocorre simples mora do consumidor, a jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de que é lícito o corte administrativo do serviço, se houver aviso prévio da suspensão. A propósito: REsp 363.943/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seção, DJ 1º.3.2004, p. 119; EREsp 302.620/SP, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Franciulli Netto, Primeira Seção, DJ 3.4.2006, p. 207; REsp 772.486/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg no Ag 1.320.867/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19.6.2017; e AgRg no AREsp 817.879/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12.2.2016.

7. Quanto a débitos pretéritos, sem discussão específica ou vinculação exclusiva à responsabilidade atribuível ao consumidor pela recuperação de consumo (fraude no medidor), há diversos precedentes no STJ que estipulam a tese genérica de impossibilidade de corte do serviço: EREsp 1.069.215/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 1º.2.2011; EAg 1.050.470/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14.9.2010; REsp 772.486/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg nos EDcl no AREsp 107.900/RS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 18.3.2013; AgRg no REsp 1.381.468/RN, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; AgRg no REsp 1.536.047/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15.9.2015; AgRg no AREsp 273.005/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.3.2013; AgRg no AREsp 257.749/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8.2.2013; AgRg no AREsp 462.325/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 15.4.2014; AgRg no AREsp 569.843/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 11.11.2015;

AgRg no AREsp 484.166/RS, Rel. Ministro Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8.5.2014; EDcl no AgRg no AREsp 58.249/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25.4.2013; AgRg no AREsp 360.286/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.9.2013; AgRg no AREsp 360.181/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.9.2013; AgRg no AREsp 331.472/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.9.2013; AgRg no AREsp 300.270/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24.9.2015; AgRg no REsp 1.261.303/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19.8.2013; EDcl no REsp 1.339.514/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5.3.2013; AgRg no AREsp 344.523/PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.10.2013; AgRg no AREsp 470/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 4.10.2011; e AgRg no Ag 962.237/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 27.3.2008.

CORTE ADMINISTRATIVO POR FRAUDE NO MEDIDOR 8.
Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária
.
A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa
. Nesse sentido: AgRg no AREsp 412.849/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013; AgRg no AREsp 370.548/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2013; AgRg no REsp 1.465.076/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9.3.2016; REsp 1.310.260/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgRg no AREsp 187.037/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.10.2012; AgRg no AREsp 332.891/PE, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2013; AgRg no AREsp 357.553/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.11.2014;

AgRg no AREsp 551.645/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3.10.2014; AgInt no AREsp 967.813/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8.3.2017; AgInt no REsp 1.473.448/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 1º.2.2017; AgRg no AREsp 345.130/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10.10.2014; AgRg no AREsp 346.561/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º.4.2014; AgRg no AREsp 448.913/PE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 3.9.2015; AgRg no AREsp 258.350/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 8.6.2016; AgRg no REsp 1.478.948/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.3.2015; AgRg no AREsp 159.109/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18.4.2013; AgRg no AREsp 295.444/RS, Rel. Ministra Marga Tessler (Desembargadora Federal Convocada do TRF/4ª Região), Primeira Turma, DJe de 17.4.2015; AgRg no AREsp 322.763/PE, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Federal Convocada do TRF/3ª Região), Segunda Turma, DJe 23.8.2016; e AgRg AREsp 243.389/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 4.2.2013.

RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA 9. Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ.

11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida.

12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo. 13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança. 14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço.

TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 16. Na hipótese dos autos, o Tribunal Estadual declarou a ilegalidade do corte de energia por se lastrear em débitos não relacionados ao último mês de consumo.

17. Os débitos em litígio são concernentes à recuperação de consumo do valor de R$ 9.418,94 (nove mil, quatrocentos e dezoito reais e noventa e quatro centavos) por fraude constatada no aparelho medidor no período de cinco anos (15.12.2000 a 15.12.2005) anteriores à constatação, não sendo lícita a imposição de corte administrativo do serviço pela inadimplência de todo esse período, conforme os parâmetros estipulados no presente julgamento.

18. O pleito recursal relativo ao cálculo da recuperação de consumo não merece conhecimento por aplicação do óbice da Súmula 7/STJ.

19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

(REsp n. 1.412.433/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe de 28/9/2018.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º E 29 DA LEI 8.987/1995 NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 282/STF. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa aos arts. 1º e 29 da Lei 8.987/1995, pois a tese legal apontada não foi analisada pelo acórdão hostilizado.

2. Assim, perquirir, nesta via estreita, a ofensa às referidas normas, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. No ensejo, confira-se o teor da Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."

3. Ainda que fosse superado tal óbice, a irresignação não mereceria prosperar, porquanto, no enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "De fato, a Resolução nº 414/10, da ANEEL, atenta à norma constitucional, estabeleceu os requisitos para a apuração das irregularidades no medidor de energia elétrica: (...) Ora, os critérios acima elencados não foram atendidos em sua integralidade pela apelante que, unilateralmente, procedeu a verificação/análise da unidade consumidora, não oportunizando, em momento algum, a participação/acompanhamento do apelado na realização da perícia técnica, conforme evidenciam o Termo de Ocorrência e Inspeção, e o Comunicado da Avaliação Técnica em Equipamento de Medição. (evento 24, fls. 04/06). Como bem observou o ilustre julgador de piso, 'a Ré pecou quanto ao procedimento administrativo, ferindo de morte os princípios de contraditório e da ampla defesa. Dessa maneira, não há como admitir as assertivas apresentadas pela Ré, vez que não conseguiu comprovar suas alegações, sendo que a mesma sequer cuidou de notificar regularmente a parte Autora, sobre o processo administrativo movido em seu desfavor'. Logo, flagrante o desrespeito ao regramento do art. 129, da Resolução nº 414/10, da ANEEL."

4.
Com efeito, nos termos da jurisprudência do STJ, é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
.

5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."

6. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a" do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010.

7. Outrossim, é evidente que a revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ.

8. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.702.074/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 9/12/2020.)

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATOS DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO TRIBUNAL A QUO ENCONTRA-SE ALINHADO À ORIENTAÇÃO DO STJ.

I - Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de débito com pedido de tutela provisória e de danos morais. Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente apenas para declarar a inexistência do débito verificado no Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI e determinar que a ré se abstenha de promover a suspensão do fornecimento de energia elétrica à unidade consumidora.

No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - Em relação à alegada violação do art. 7° da Lei n. 8.078/1990, dos arts. 2°, §§1º e 2º, e 5º da L1NDB, dos arts. 1°, 29 e 31 da Lei n. 8.987/1995, dos arts. 140, parágrafo único, e 373, I, do CPC/2015, e dos arts. 2° e 3°, XIX, da Lei n. 9.427/1996, o Tribunal a quo, na fundamentação do decisum recorrido, assim firmou seu entendimento (fl. 283): "[...] Um fato que não pode deixar de ser considerado é que o Termo de Ocorrência de Inspeção ? TOI não foi assinado por representante da apelada, constando a seguinte observação no local em que deveria ser aposta a assinatura: "cliente ausente" ((l. 24). Isso configura violação do princípio do contraditório e da ampla defesa na realização da perícia administrativa que supostamente constatou a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, consoante se extrai do 52° do preceptivo normativo retro transcrito. Nessas circunstâncias, tenho que deve ser aplicado ao caso o entendimento no sentido de que inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha do medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento. [...]" III -
Consoante se observa dos excertos reproduzidos do acórdão recorrido,
o entendimento firmado pelo Tribunal a quo encontra-se alinhado à orientação dessa Corte Superior, no sentido da ilegalidade da cobrança de débito e de eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medido de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária prestadora do serviço
.

IV - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.926.879/ES, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 28/4/2022.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUPOSTA FRAUDE EM APARELHOS MEDIDORES DE CONSUMO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. CONTROVÉRSIA QUE EXIGE ANÁLISE DE RESOLUÇÕES DA ANEEL. ATOS NORMATIVOS NÃO INSERIDOS NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO, NO RECURSO ESPECIAL, DE FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO COMBATIDO, SUFICIENTE PARA A SUA MANUTENÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 485, VI, DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO. DIREITOS DIFUSOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE CONSUMIDORES HIPOSSUFICIENTES. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. CONSUMO IRREGULAR, DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR, APURADA, UNILATERALMENTE, PELA CONCESSIONÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL (ART. 205 DO CC DE 2002) OU VINTENÁRIO (ART. 177 DO CC DE 1916), OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO ART. 2.028 DO CÓDIGO CIVIL/2002. TEMA DECIDIDO EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública em face da Companhia Paulista de Força e Luz, ao argumento de que a concessionária de serviço público, a partir de vistorias realizadas unilateralmente, vinha atribuindo a inúmeros consumidores a prática de fraudes nas instalações elétricas de suas residências, passando a exigir, indevidamente, o pagamento de quantias tidas por devidas. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos. O Tribunal a quo, por sua vez, deu parcial provimento ao recurso de Apelação da concessionária ré.

III. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008; REsp 1.672.822/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017; REsp 1.669.867/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017.

V. Na forma da jurisprudência, "o apelo nobre não constitui via adequada para análise de ofensa a resoluções, portarias ou instruções normativas, por não estarem tais atos normativos compreendidos na expressão 'lei federal', constante da alínea 'a' do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal" (STJ, REsp 1.613.147/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2016).

VI. Não merece prosperar o Recurso Especial, quando a peça recursal não refuta determinado fundamento do acórdão recorrido, suficiente para a sua manutenção, em face da incidência da Súmula 283/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles").

VII. No caso dos autos, não prospera a alegada afronta ao art. 485, VI, do CPC/2015, uma vez que não se discute nos autos a suposta inconstitucionalidade de lei, pois a lide diz respeito a Ação Civil Pública que tem por objeto o questionamento acerca do procedimento adotado pela ré, nos casos de apuração unilateral de fraude de aparelhos medidores de consumo de energia elétrica.

VIII. Nos termos da jurisprudência do STJ, a Ação Civil Pública presta-se à tutela de direitos individuais homogêneos concernentes às relações consumeristas, bem como a quaisquer outras espécies de interesses transindividuais. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 971.279/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 24/08/2018; AgInt no AREsp 987.554/TO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/06/2018; EREsp 1.192.281/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, DJe de 25/11/2015.

IX. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo - no sentido de que "o procedimento adotado pela concessionária de serviço público, nos casos de suspeita de fraude em aparelho medidor de consumo, é, de fato, ilegal e abusivo" e de que "os termos de ocorrência, documentos técnicos produzidos pela própria concessionária, que se limitam a descrever as irregularidades constatadas, sem apontar as datas precisas em que foram praticadas, tampouco a sua autoria, são, do mesmo modo, insuficientes para lastrear a alegação de fraude, porque não se cogita de presunção de legitimidade ou veracidade dos atos da concessionária, que é atributo da Administração direta que não se transfere com a concessão" - não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, por exigir o reexame da matéria fático-probatória dos autos. Precedentes do STJ.

X.
A Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.412.433/RS, sob o rito de recursos repetitivos (Tema 699) firmou a tese de que "
relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária
. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa"
(STJ, REsp 1.412.433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 28/09/2018). Ainda nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 345.130/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/10/2014; AgRg no AREsp 357.553/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/11/2014;

AgRg no AREsp 368.993/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/11/2013.

XI. No caso dos autos, não há que se falar em desrespeito ao que fora decidido no REsp 1.412.433/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, na medida em que, no presente caso, não se configuraram os requisitos previstos, no referido recurso repetitivo, para o reconhecimento da legalidade da suspensão do fornecimento de energia elétrica.

XII. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, sob o regime dos recursos repetitivos, no sentido de que, nas ações de cobrança de tarifa de energia elétrica, água e esgoto, incidem os prazos prescricionais estabelecidos na regra geral no Código Civil, quais sejam o decenal (art. 205 do CC de 2002) ou o vintenário (art. 177 do CC de 1916), observada a regra de transição prevista no art. 2.028. Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1.250.347/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/08/2017; AgRg no REsp 1.380.607/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2014.

XIII. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.332.974/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 2/12/2020.)

No mesmo sentido, este e. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL 'IN RE IPSA'. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ORDEM LEGAL DE PREFERÊNCIA. VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. 2) A suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral opera-se in re ipsa. 3) No que se refere ao quantum fixado, considerando a razoabilidade, a proporcionalidade e a capacidade econômica das partes, entende-se por adequada a manutenção do valor da indenização por dano moral em R$ 1.000,00 (mil reais). 4) Melhor sorte assiste o apelante no que diz respeito aos honorários advocatícios, notadamente quando o julgador sentenciante os fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Todavia, deve ser observada a ordem de preferência prevista no artigo 85, 2º do CPC, o que atrai como base de cálculo o valor do proveito econômico obtido. 5) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 049190005451, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2022, Data da Publicação no Diário: 05/05/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pondo nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar a regularidade do TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor, assim como se houve abalo de índole moral da suposta cobrança irregular e interrupção do fornecimento de energia. 2.
Sobre o tema, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, §7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. 3. Dessa forma,
embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).
4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190014940, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/06/2022)

ACÓRDÃO EMENTA: PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. IRREGULARIDADE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS. 1. - O colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 699), de que Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, data do julgamento: 25-04-2018, data da publicação/fonte: DJe 28-09-2018). 2. -
Evidenciada, no caso, a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois a inspeção técnica realizada pela recorrida ocorrera unilateralmente, revelando-se, assim, insuficiente para comprovar a fraude atribuída ao apelante e, de conseguinte, o suposto débito no período, além do corte de energia realizado
. 3. - Nesse horizonte, exsurge para o apelante o direito de ser indenizado pelos prejuízos extrapatrimoniais suportados, pois o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato (AgInt no REsp 1797271/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, data do julgamento: 27-05-2019, data da publicação/fonte: DJe 03-06-2019). 4. - A quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixada a esse título revela-se adequada, haja vista que em sintonia com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. - Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 021200017032, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

A Resolução da ANEEL nº 414/2010 prevê o procedimento direcionado à concessionária quando houver constatação de irregularidade no medidor de energia.

No caso dos autos, a apuração da irregularidade apontada pela empresa Recorrente foi realizada
sem a regular comunicação ou participação
da consumidora.

De acordo com os autos, a identificação da fraude foi perpetrada com a elaboração do respectivo Termo de Ocorrência e Inspeção que, além de não conter a assinatura do titular responsável, indicou a sua
ausência
, fls. 95 e seguintes.

Ademais, não identifiquei a comprovação de comunicação prévia acerca da perícia no medidor, em especial considerando os documentos de fls. 93/95, o que indica o descumprimento ao disposto no art. 129, §7º, da Resolução nº 41/2010, da Aneel.

Nessa linha, a apuração unilateral feita irregularmente e a negativação do nome da consumidora, conforme comprovado nos autos, autorizam o arbitramento de indenização por danos morais, nos exatos termos da r. sentença.

Em face do exposto,
acompanho
o voto do e. Relator.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.