Tribunal: TJES
Processo: 0016803-90.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A ADOÇÃO DE ALGUMA FRAÇÃO. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PENA DE MULTA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DETRAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE JÁ LEVADA EM CONSIDERAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DE ANA PAULA MACHADO MAITAM DESPROVIDO. RECURSO DE ANA PAULA ASSIS DA SILVA PROVIDO.

1. A “
confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).
”(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

2. Hipótese em que a exasperação da pena-base em 3 (três) anos se encontra devidamente fundamentada e adequada ao caso, tendo em vista a apreensão de aproximadamente 12 kg (doze quilogramas) de maconha e 500 g (quinhentos gramas) de crack, quantidade muito superior para a configuração do tipo, ademais, o art. 42 da Lei de Drogas impõe ao julgador considerar com preponderância aos critérios judiciais do art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância.

3. A pena de multa fora fixada de acordo com a pena privativa de liberdade, inexistindo margem para o julgador deixar de aplicá-la, por se tratar de sanção expressamente cominada ao tipo, além disso, o valor do dias-multa fora fixado no mínimo legal (1/30 do salário-mínimo) justamente em face da situação econômica da acusada.

4. Improcede o pedido de detração, eis que eventual período em que a acusada permaneceu em prisão preventiva não alterará o regime imposto, de modo que a detração ficará a cargo do Juízo da Execução, consoante iterativa jurisprudência desta Corte.

5. É
“
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

6. A jurisprudência atual das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e natureza, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para afastar ou modular a minorante, sob pena de indevido
bis in idem
.

7. A acusada faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, ante a ausência de elementos aptos a autorizar a adoção de fração inferior.

8. A fixação de regime mais gravoso e a não substituição da reprimenda corporal se dá pela negativação de uma circunstância judicial, a saber a natureza e quantidade de drogas, dada a expressiva quantidade de crack apreendida com a acusada.

9. Recursos conhecidos. Recurso de Ana Paula Machado Maitam desprovido. Recurso de Ana Paula Assis da Silva provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016803-90.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANA PAULA ASSIS DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A ADOÇÃO DE ALGUMA FRAÇÃO. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PENA DE MULTA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DETRAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE JÁ LEVADA EM CONSIDERAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DE ANA PAULA MACHADO MAITAM DESPROVIDO. RECURSO DE ANA PAULA ASSIS DA SILVA PROVIDO.

1. A “
confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).
”(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

2. Hipótese em que a exasperação da pena-base em 3 (três) anos se encontra devidamente fundamentada e adequada ao caso, tendo em vista a apreensão de aproximadamente 12 kg (doze quilogramas) de maconha e 500 g (quinhentos gramas) de crack, quantidade muito superior para a configuração do tipo, ademais, o art. 42 da Lei de Drogas impõe ao julgador considerar com preponderância aos critérios judiciais do art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância.

3. A pena de multa fora fixada de acordo com a pena privativa de liberdade, inexistindo margem para o julgador deixar de aplicá-la, por se tratar de sanção expressamente cominada ao tipo, além disso, o valor do dias-multa fora fixado no mínimo legal (1/30 do salário-mínimo) justamente em face da situação econômica da acusada.

4. Improcede o pedido de detração, eis que eventual período em que a acusada permaneceu em prisão preventiva não alterará o regime imposto, de modo que a detração ficará a cargo do Juízo da Execução, consoante iterativa jurisprudência desta Corte.

5. É
“
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

6. A jurisprudência atual das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e natureza, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para afastar ou modular a minorante, sob pena de indevido
bis in idem
.

7. A acusada faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, ante a ausência de elementos aptos a autorizar a adoção de fração inferior.

8. A fixação de regime mais gravoso e a não substituição da reprimenda corporal se dá pela negativação de uma circunstância judicial, a saber a natureza e quantidade de drogas, dada a expressiva quantidade de crack apreendida com a acusada.

9. Recursos conhecidos. Recurso de Ana Paula Machado Maitam desprovido. Recurso de Ana Paula Assis da Silva provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos recursos de apelação para NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por Ana Paula Machado Maitan e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto por Ana Paula Assis da Silva, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por

ANA PAULA
ASSIS DA SILVA

e por
ANA PAULA MACHADO MAITAM
em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando as acusadas como incursas nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 as penas de 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 348 (trezentos e quarenta e oito) dias-multa (ANA PAULA ASSIS DA SILVA) e 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa (ANA PAULA MACHADO MAITAM).

Em suas razões recursais, a Defesa de
ANA PAULA ASSIS DA SILVA

sustenta a necessidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo, tendo em vista a ocorrência de
bis in idem
.

Já a Defesa de
ANA PAULA MACHADO MAITAM
aponta que a pena-base fora exasperada sem a necessária fundamentação idônea e de forma desproporcional, bem como que a pena de multa fora fixada sem levar em conta a situação financeira da acusada, mostrando-se excessiva.

Aduz ainda a necessidade de realização da detração, com a consequente alteração do regime inicial para cumprimento de pena, requerendo a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Contrarrazões do Ministério Público aos recursos interpostos, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 5572530), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por

ANA PAULA
ASSIS DA SILVA

e por
ANA PAULA MACHADO MAITAM
em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando as acusadas como incursas nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 às penas de 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 348 (trezentos e quarenta e oito) dias-multa (ANA PAULA ASSIS DA SILVA) e 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa (ANA PAULA MACHADO MAITAM).

Em suas razões recursais, a Defesa de
ANA PAULA ASSIS DA SILVA

sustenta a necessidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo, tendo em vista a ocorrência de
bis in idem
.

Já a Defesa de
ANA PAULA MACHADO MAITAM
aponta que a pena-base fora exasperada sem a necessária fundamentação idônea e de forma desproporcional, bem como que a pena de multa fora fixada sem levar em conta a situação financeira da acusada, mostrando-se excessiva.

Aduz ainda a necessidade de realização da detração, com a consequente alteração do regime inicial para cumprimento de pena, requerendo a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos recursos e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de Christopher Dias da Cunha, Ana Paula de Assis da Silva, Ana Paula Machado Mataim e Amanda Almeida dos Santos, imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 14/06/2019, por volta das 13 h, na Rua Felipe Camarão, bairro Santa Ines, Vila Velha/ES, os acusados guardavam substâncias entorpecentes e se associaram para a prática do delito de narco traficância.

Após regular instrução processual, o Juízo
a quo
condenou as acusadas Ana Paula de Assis da Silva e Ana Paula Machado Mataim pela prática do crime de tráfico de drogas e as absolveu da imputação relativa a associação para a traficância.

Malgrado não seja objeto de irresignação recursal, registro que a autoria e a materialidade do delito foram comprovadas por meio do laudo de exame químico e pelos depoimentos dos policiais que participaram da diligência, além da própria confissão judicial das acusadas.

Passo agora a análise da dosimetria das penas.

Em relação à acusada
ANA PAULA MACHADO MA
ITAM
, verifica-se que a pena-base fora fixada em 8 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mediante a valoração negativa da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos.

Como se sabe, a “
confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).
”(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

No caso, entendo que a exasperação da pena-base em 3 (três) anos se encontra devidamente fundamentada e adequada ao caso, tendo em vista a apreensão de aproximadamente 12 kg (doze quilogramas) de maconha e 500 g (quinhentos gramas) de crack, quantidade muito superior para a configuração do tipo.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Na ausência de previsão legal, o STJ sedimentou a orientação de que a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (HC n. 458.799/DF, Quinta Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/12/2018). Todavia, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
III - In casu, observa-se que a Corte de origem, ao valorar as circunstâncias judiciais, fundamentou a fixação da pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão, utilizando como parâmetro a fração aplicável à quantidade de drogas apreendida (11kg de maconha e 172, 98g de crack), não se verificando na espécie o constrangimento ilegal suscitado.
IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior. V - Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.170.331/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

Rememoro, ademais, que o art. 42 da Lei de Drogas impõe ao julgador considerar com preponderância aos critérios judiciais do art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância.

Na segunda fase, fora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, reduzindo-se a pena para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Embora o Juízo
a quo
tenha incorrido em equívoco, eis que, na segunda fase, procedeu a fixação da pena de multa abaixo do mínimo legal, deixo de promover alteração por se tratar de recurso exclusivo da defesa.

Acertado o afastamento do benefício do tráfico privilegiado, tendo em vista que a acusada é reincidente.

Como se percebe, a pena de multa fora fixada de acordo com a pena privativa de liberdade, inexistindo margem para o julgador deixar de aplicá-la, por se tratar de sanção expressamente cominada ao tipo, além disso, o valor do dias-multa fora fixado no mínimo legal (1/30 do salário-mínimo) justamente em face da situação econômica da acusada.

De toda sorte, caso não tenha a acusada efetivas condições de arcar com o montante fixado, poderá requerer a revisão do

quantum

ou o seu parcelamento perante o Juízo da Execução, conforme preceitua o art. 169 da Lei de Execução Penal.

Na mesma linha:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MAJORADOS PELO EMPREGO DE ARMA E ENVOLVIMENTO DE MENORES DE IDADE. ART. 33 E ART. 35, C/C ART. 40, IV E VI, LEI 11.343/2006. PRELIMINAR. (...) INIDONEIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS. NÚMERO ELEVADO DE INTEGRANTES DA FACÇÃO. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, IV E VI, LEI 11.343/2006. PROVAS DO USO DE ARMAS COMO INSTRUMENTO DE INTIMIDAÇÃO COLETIVA E DO ENVOLVIMENTO DE MENORES. MAJORAÇÃO PRESERVADA. CUSTAS PROCESSUAIS E PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO. (...)
11. Incabível a isenção do pagamento da pena de multa em razão da hipossuficiência financeira do réu, já que se está a tratar de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida pela lei ao julgador para isentar o réu do pagamento. Por outro lado, o artigo 169 da LEP e o artigo 50 do CP preveem a possibilidade de revisão ou parcelamento da multa perante o juízo da execução.
(...) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 045170022151, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023)

Igualmente, improcede o pedido de detração, eis que eventual período em que a acusada permaneceu em prisão preventiva não alterará o regime imposto, de modo que a detração ficará a cargo do Juízo da Execução, consoante iterativa jurisprudência desta Corte:

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINARES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADA. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DOSIMETRIA. REFORÇO ARGUMENTATIVO. NEGADO PROVIMENTO AOS APELOS DE ZAQUEU ANTÔNIO DE SOUZA , ELIAS CUSTÓDIO LELES, ADEMAR DA SILVA e ANA PAULA JOSÉ DOS SANTOS. MANUTENÇÃO DAS PENAS FIXADAS NA SENTENÇA. PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS DE ELAINE CUSTÓDIO LELES e VALDIR ROMÃO DA SILVA. REVISÃO E REDIMENSIONAMENTO DAS REPRIMENDAS. MATÉRIAS PREQUESTIONADAS. - PRELIMINAR DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE (...) -
Quanto ao pedido de compensação do tempo já cumprido em sede de prisões cautelares (art. 387, §2º, do CPP), não há razão para reforma. Em atenção ao que prevê a norma processual penal, se no caso concreto não for possível a alteração do regime inicial, como na hipótese dos autos, caberá ao juízo da execução verificar posteriormente o preenchimento dos requisitos e análise das demais questões.
(...)(TJES, Classe: Apelação Criminal, 012180184181, Relator: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/03/2023, Data da Publicação no Diário: 21/03/2023)

Outrossim, quanto ao pedido de deferimento de gratuidade da justiça, é “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

Já no tocante à acusada
ANA PAULA ASSIS DA SILVA
, vislumbra-se que o Sentenciante, na primeira fase do processo dosimétrico, fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 10 (dez) meses e 500 (quinhentos) dias-multa, valorando negativamente a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido.

De fato, tendo em vista que com a acusada ANA PAULA ASSIS DA SILVA somente fora apreendida a quantidade de 575 g (quinhentos e setenta e cinco gramas) de crack, a exasperação se revela adequada e proporcional.

Na segunda fase, fora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, reduzindo-se a pena para 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Na terceira fase, embora o Juízo tenha reconhecido o tráfico privilegiado, aplicou a fração de diminuição de 1/6 (um sexto), com base na nocividade da substância apreendida.

No entanto, a
jurisprudência atual
das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e a natureza, se consideradas na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não podem ser utilizadas na terceira fase para afastar ou modular a minorante, sob pena de indevido
bis in idem
.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas.
2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem (AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018).
3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. INVIÁVEL. QUANTIDADE UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo e independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado. 2. No caso, as instâncias ordinárias fizeram somente afirmações (ilações), com base em meras suposições a respeito da prévia existência de uma associação, sem indicar elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico. 3. Tendo em vista que o crime de associação para o tráfico foi o único fundamento para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois cumpridos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
4. "A jurisprudência da Sexta Turma entende que constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado"
(AgRg no REsp n. 1782263/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 12/9/2019). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 750.484/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Feitas tais considerações, entendo que a acusada faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, ante a ausência de elementos aptos a autorizar a adoção de fração inferior.

Sendo assim, fixo a pena definitiva da acusada em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão,
mantido o regime inicial semiaberto
, e 140 (cento e quarenta) dias-multa.

Deixo de substituir a reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, ante o não preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

Pontuo que a fixação de regime mais gravoso e a não substituição da reprimenda corporal se dá pela negativação de uma circunstância judicial, a saber a natureza e quantidade de drogas, dada a expressiva quantidade de crack apreendida com a acusada.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ AFASTADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA VALORADA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DE DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS APTOS A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena-base, somente podendo ser consideradas para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado se houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a sua participação em organização criminosa. 3. Considerando que a quantidade e a natureza da droga apreendida foram utilizadas para exasperar a pena-base e para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de indevido bis in idem, devendo a reprimenda ser redimensionada, mantendo-se a valoração negativa dessa circunstância apenas na primeira etapa de dosimetria. 4. Tendo em vista a ausência de indicação de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvimento de menores ou a utilização de instrumentos de refino da droga, a minorante deve ser aplicada na fração de 2/3.
5. Considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade e a natureza da droga apreendida, fixa-se o regime imediatamente mais gravoso, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP, mesma circunstância que demonstra não ser suficiente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP.
6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de fixar a pena do agravante em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 200 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.283.487/RR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 5/5/2023.)

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto por
ANA PAULA MACHADO MAITAM
e
DAR PROVIMENTO
ao recurso interposto por
ANA PAULA ASSIS DA SILVA
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena para 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 140 (cento e quarenta) dias-multa.

É como voto.