Tribunal: TJES
Processo: 0000726-29.2011.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Desapropriação por Utilidade Pública / DL 3.365/1941
Data de julgamento: 2023-08-25

Ementa:
EMENTA.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. INDENIZAÇÃO. PARQUE ESTADUAL SETIBA. AQUISIÇÃO POSTERIOR AO DESAPOSSAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO À INDENIZAÇÃO. TEMA 1004, STJ.

1. Em recurso repetitivo (Tema 1004), o STJ concluiu que, em ação de desapropriação indireta, “
se a aquisição do bem ou de direitos sobre ele for realizada quando já existente restrição administrativa, fica subentendido que tal ônus foi considerado na fixação do preço
”. Dessa maneira,
“o adquirente não faz jus a qualquer indenização do órgão expropriante por eventual apossamento anterior. Excepcionam-se da tese hipóteses em que patente a boa-fé objetiva do sucessor, como em situações de negócio jurídico gratuito ou de vulnerabilidade econômica do adquirente"
.

2. A aquisição do bem perpetrada em momento posterior à imposição das restrições administrativas pelo Estado afasta o direito à percepção de indenização.

3. De acordo com o princípio
jura novit curia
, compete ao juiz dizer o direito a partir dos fatos trazidos pelo Autor na inicial, aplicando interpretação jurídica compatível com o litígio apresentado, o que afasta qualquer eventual alegação de nulidade. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000726-29.2011.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARCUS BENATTI ANTONINI RANGEL PIMENTEL
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000726-29.2011.8.08.0021

RELATOR : DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MARCUS BENATTI ANTONINI RANGEL PIMENTEL

ADVOGADO : JOEL NUNES DE MENEZES JUNIOR - OAB ES11650-A

RECORRIDO : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO : GUSTAVO MARCAL DA SILVA E SILVA

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos em razão da matéria tratada nos autos, após ouvir atentamente o voto do Eminente Relator Des. Raimundo Siqueira Ribeiro.

Relembro que se trata da continuação do julgamento da Apelação Cível interposta por MARCUS BENATTI ANTONINI RANGEL PIMENTEL em face da r. sentença que julgou improcedente a pretensão de condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de indenização pela desapropriação indireta de imóvel de sua propriedade para a instalação do Parque Estadual Setiba, atualmente denominado Parque Estadual Paulo César Vinha (PEPCV).

Na r. sentença, o juízo de origem reconheceu a impossibilidade de arbitramento da indenização, considerando sobreposição da área titularizada pelos Requerentes com imóvel de propriedade do Estado do Espírito Santo, de cadeia dominial anterior.

Iniciado o julgamento, o preclaro Relator proferiu voto no sentido de dar provimento ao recurso de Apelação do Autor, para julgar procedente a pretensão e condenar o ente público ao pagamento de indenização no valor de R$ R$ 880.000,00 (oitocentos e oitenta mil reais), conforme avaliação de outubro de 2019.

Para tanto, destacou que não estaria evidenciada a sobreposição de áreas, o que autorizaria o acolhimento do pleito.

De todo modo, ouso divergir da conclusão do eminente Relator, ainda que por fundamento diverso.

Há, pois, importante questão que merece, no meu sentir, ser destacada.

De acordo com a jurisprudência do C. STJ, consolidada em recurso repetitivo (Tema 1004), em ação de desapropriação indireta,
“
se a aquisição do bem ou de direitos sobre ele for realizada quando já existente restrição administrativa
, fica subentendido que tal ônus foi considerado na fixação do preço”.
Dessa maneira, de acordo com a Corte Superior,
“
o adquirente não faz jus a qualquer indenização do órgão expropriante por eventual apossamento anterior
. Excepcionam-se da tese hipóteses em que patente a boa-fé objetiva do sucessor, como em situações de negócio jurídico gratuito ou de vulnerabilidade econômica do adquirente".

Vejam a ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO ANTERIOR À ALIENAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO ADQUIRENTE. DESCABIMENTO DE PRETENSÃO FUNDADA EM CESSÃO DE DIREITOS E SUB-ROGAÇÃO.
ARTS. 286, 290, 346, 347, 349, 884, CAPUT, E 927 DO CÓDIGO CIVIL. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA, DA MORALIDADE E DA PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. INAPLICABILIDADE DO ART. 31 DO DECRETO-LEI 3.365/1941. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO E DA PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DO STJ. JURISPRUDÊNCIA INERCIAL. ARTS. 926, CAPUT, E 927, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Estavam afetados à sistemática dos Repetitivos (Tema 1.004) os presentes autos e o Recurso Especial 1.750.660/SC.

2. O julgamento da matéria foi interrompido por ter a eminente Ministra Assusete Magalhães pedido vista do Recurso Especial 1.750.660/SC, tendo sido o presente feito adiado na ocasião.

3. Na sessão em que a Ministra Assuste Magalhães proferiu seu Voto-Vista no referido Recurso Especial 1.750.660/SC, o julgamento do Tema 1.004 foi concluído, fixando a Primeira Seção a seguinte TESE: "Reconhecida a incidência do princípio da boa-fé objetiva em ação de desapropriação indireta, se a aquisição do bem ou de direitos sobre ele for realizada quando já existente restrição administrativa, fica subentendido que tal ônus foi considerado na fixação do preço. Nesses casos, o adquirente não faz jus a qualquer indenização do órgão expropriante por eventual apossamento anterior.

Excepcionam-se da tese hipóteses em que patente a boa-fé objetiva do sucessor, como em situações de negócio jurídico gratuito ou de vulnerabilidade econômica do adquirente".

4. Impõe-se, assim, o julgamento deste feito em consonância com o entendimento fixado pela Primeira Seção no Tema 1.004. JURISPRUDÊNCIA UNIFORME, EM SEIS PRECEDENTES, DA PRIMEIRA SEÇÃO SOBRE A MATÉRIA: JULGADO RECENTE DA RELATORIA DA MINISTRA REGINA HELENA COSTA 5. Em 2018, apreciando caso idêntico ao dos autos - Ação de Desapropriação Indireta contra o Deinfra, subscrita pelo mesmo Advogado que atua neste processo (e no REsp 1.750.656/SC, que chegou a ser incluído na mesma afetação), cuja causa de pedir era a implantação de Rodovia no Estado de Santa Catarina (SC-483) -, a Primeira Seção, em Embargos de Divergência decididos à unanimidade, adotou o seguinte entendimento: "O acórdão embargado seguiu orientação da jurisprudência desta Corte, segundo a qual caso
a aquisição do bem tenha sido realizada quando existentes restrições no imóvel, fica subentendido que a situação foi considerada na fixação do preço do bem. Não se permite, por meio de ação expropriatória indireta, o ressarcimento de prejuízo que a parte evidentemente não sofreu
." (AgInt nos EREsp 1.533.984/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 22.6.2018) 6. Em seu voto, a eminente Relatora bisou precedentes da Primeira Seção. Tão sólida foi a compreensão de que esse entendimento estava pacificado no STJ que a Seção julgou protelatório o Agravo Interno, que insistia na premissa de o adquirente posterior do imóvel afetado ter direito à indenização, motivo pelo qual se puniu o autor da ação com multa de 1% sobre o valor atualizado da causa. LEADING CASE INICIAL DA PRIMEIRA SEÇÃO: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA 254.246/SP 7. No contexto de acórdão publicado em março de 2007, o tema já havia sido submetido, por muitos meses, a amplo e intenso debate na Primeira Seção, na esteira de Embargos de Divergência, juntados vários Votos-Vista (EREsp 254.246/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ 12.3.2007). Nesse leading case, o Relator consignou:

"S
e, quando da realização do negócio jurídico relativo a compra e venda de imóvel, já incidiam restrições administrativas [...] subentende-se que, na fixação do respectivo preço, foi considerada a incidência do referido gravame [...] Não há de se permitir a utilização do remédio jurídico da ação desapropriatória como forma de ressarcir prejuízo que a parte, conquanto alegue, à toda evidência, não sofreu, visto ter adquirido imóvel que sabidamente deveria ser utilizado com respeito às restrições anteriormente impostas.
" Na ocasião, enfatizou o Ministro Castro Meira que o fundamento para pagamento da indenização não estaria presente, pois "
a aquisição posterior do imóvel não justifica a alegação de surpresa com o ato praticado pelo Estado que teria causado desvalorização à propriedade
". Já o Ministro Teori Albino Zavascki alertou para a deturpação das finalidades da norma de regência da temática: "Subjaz a essa orientação o entendimento de que o
princípio constitucional da justa indenização visa a proteger o direito de propriedade, mas não a fomentar enriquecimento indevido, à base de pura especulação imobiliária
." OUTROS PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO 8. Há outros precedentes da Primeira Seção, em convergência com o julgado da Relatoria da Ministra Regina Helena Costa. Transcrevo-os (em ordem cronológica):

8.1. "
não se pode falar em prejuízo porque, quando da compra e venda do imóvel, já incidiam as restrições administrativas impostas pelos citados decretos e, na fixação do preço do negócio, também se consideraram essas restrições de uso.
" (EREsp 209.297/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 13.8.2007) 8.2. "é
descabida qualquer indenização quando a aquisição do imóvel se der após a ocorrência da limitação administrativa", reconhecendo-se "a falta de interesse de agir do desapropriad
o
...na ação indenizatória originária, tendo em conta que se trata de imóvel adquirido após a implementação da limitação administrativ
a."

(AR 2.075/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 23.9.2009). Nesse julgamento, consignou, em Voto-Vista, o Ministro Teori Zavascki: "É orientação firmemente assentada na jurisprudência dessa Seção a de que o proprietário atual não tem direito de haver indenização por limitações administrativas pré-existentes à data da aquisição do imóvel." Por sua vez, o Ministro Luiz Fux, também em Voto escrito, explanou que "a Seção tem entendimento uníssono" no sentido de negar ao "
proprietário atual" indenização por restrições "pré-existentes à data da aquisição do imóvel", e isso porque "a solução contrária viola o Princípio da Justa Indenização"
(grifos acrescentados).

8.3. "A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte de Justiça firmou-se em que,
nas hipóteses em que já incidiam as restrições administrativas decorrentes da criação do parque ecológico no momento da venda do imóvel, é incabível a indenização a título de desapropriação indireta,
não havendo falar, em casos tais, em sub-rogação do direito à indenização da empresa antes controlada."

(AgRg nos EREsp 765.872/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 27.4.2010). Votaram com o Relator os Ministros Eliana Calmon, Luiz Fux, Castro Meira, Humberto Martins, Benedito Gonçalves, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques).

8.4. "
não há de se permitir a utilização do remédio jurídico da ação desapropriatória como forma de ressarcir prejuízo que a parte, conquanto alegue, à toda evidência, não sofreu, visto ter adquirido imóvel que sabidamente deveria ser utilizado com respeito às restrições anteriormente impostas pela legislação estadua
l." (EAREsp 407.817/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 3.6.2009, invocando e ratificando, nesse ponto, o leading case acima citado, EREsp 254.246/SP). JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA DAS DUAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO 9. Afinados com a diretriz uniformizada, a partir de 2007, pela Primeira Seção, colecionam-se, em ordem cronológica, acórdãos das duas Turmas de Direito Público:

8.1. "Tendo o recorrente adquirido o imóvel após a criação do Parque Ecológico, conhecendo as limitações a ele impostas, vê-se mitigado o direito indenizatório do proprietário." (REsp 258.709/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJU de 24.2.2003) 9.2. "Não há de se permitir a utilização do remédio jurídico da ação desapropriatória como forma de ressarcir prejuízo que a parte conquanto alegue, à toda evidência, não sofreu, visto ter adquirido, sabidamente, imóvel que haveria de ser utilizado com respeito às restrições que já haviam sido impostas por leis estaduais." (AgRg no Ag 404.715/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJU de 3.11.2004) 9.3. "É inadmissível a propositura de ação indenizatória na hipótese em que a aquisição do imóvel objeto da demanda tiver ocorrido após a edição dos atos normativos que lhe impuseram as limitações supostamente indenizáveis." (REsp 746.846/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 20.9.2007, p. 224).

9.4. Ausente direito à indenização, pois "os particulares adquiriram a propriedade após a edição do Decreto Estadual. Indenização indevida". (REsp 1.059.491/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30.9.2009) 9.5. "Não cabe indenização pela limitação administrativa decorrente da criação do Parque Estadual da Serra do Mar, se o imóvel foi adquirido quando já incidiam as restrições impostas pelo Estado de São Paulo." (REsp 686.410/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11.11.2009) 9.6. "É indevido o direito à indenização se o imóvel for adquirido após o implemento da limitação administrativa, porque se supõe que as restrições de uso e gozo da propriedade já foram consideradas na fixação do preço." (REsp 1.126.525/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.5.2010) 9.7. "É indevido o direito à indenização se o imóvel for adquirido após o implemento da limitação administrativa, porque se supõe que as restrições de uso e gozo da propriedade já foram consideradas na fixação do preço." (REsp 920.170/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.8.2011).

9.8. "
O novo proprietário não pode se locupletar indevidamente do direito de indenização a ser pago pelo Estado, pois não foi ele quem sofreu prejuízo com a intervenção do expropriante em sua propriedade.
" (AgInt no REsp 1.413.228/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, 12.6.2017, grifo acrescentado).

9.9. "
é indevido o direito à indenização se o imóvel foi adquirido após a imposição de limitação administrativa, porque se supõe que as restrições de uso e gozo da propriedade já foram consideradas na fixação do preço."
(AgInt no REsp 1.713.268/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 15.8.2018).

10. No entanto, sobretudo antes da pacificação da matéria no âmbito da Primeira Seção (2007), encontram-se nas Turmas numerosos precedentes com entendimento oposto, entre outros, "O fato de os expropriados haverem adquirido as terras após a constituição do Parque não exclui o direito à indenização, nem limita a sua quantificação, porquanto, os adquirentes se sub rogaram, ao adquirir o imóvel, no domínio, posse, direito e ações." (REsp 209.297/SP, Rel. Ministro Paulo Medina, Segunda Turma, DJ 10.3.2003, p. 138);

"Na desapropriação indireta quem adquire a propriedade imóvel, já ocupada pela expropriante, mas antes de efetuado o pagamento justo, subroga-se no direito à indenização, inclusive no tocante à percepção dos juros compensatórios, devidos desde a ocupação do imóvel." (REsp 9.127/PR, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, DJU de 20.5.1991). Mais recentemente, p. ex., AgInt no REsp 1.608.246/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 3.8.2018; AgInt no REsp 1.503.703/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 8.8.2018.

11. A referência merece terceira posição (intermediária, com dois precedentes nas Turmas), que condiciona a transmissão da pretensão indenizatória a que o novo adquirente prove que, pelo imóvel, pagou preço que espelha o valor anterior ao esbulho: "para o atual proprietário do bem fazer jus ao valor da indenização, pela desapropriação indireta, seria necessário que demonstrasse nos autos que o adquiriu pelo seu preço antes da desvalorização advinda do apossamento administrativo" (AgInt no REsp 1.413.228/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 6.6.2017). Por igual: REsp 1.424.653/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.10.2016. OBSERVÂNCIA, NO DIREITO PÚBLICO, DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA 12. No Direito Público, com maior razão até que no Direito Privado, hão de ser aplicados, rigorosamente e na maior extensão possível, os princípios da boa-fé objetiva e da proibição de enriquecimento sem causa. Especificamente quanto à questão controvertida nos autos, repita-se trecho da lição, em Voto-Vista, do Ministro Teori Zavaski:

"
subjaz à proibição de cobrança, pelo novo proprietário, de indenização por restrição ou esbulho administrativo, o entendimento de que o princípio constitucional da justa indenização visa a proteger o direito de propriedade, mas não a fomentar enriquecimento indevido, à base de pura especulação imobiliária
." E conclui:

demanda como a dos presentes autos "representa não o exercício de um direito, mas uma invocação abusiva do direito" (EREsp 254.246/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ 12.3.2007, grifo acrescentado). DEBATES APROFUNDADOS E ELUCIDATIVOS NA SESSÃO DE JULGAMENTO 12. Na sessão em que a eminente Ministra Assusete Magalhães proferiu seu Voto-Vista no Recurso Especial 1.750.660/SC, afetado juntamente com este feito para julgamento sob a sistemática dos repetitivos, foram aprofundados e elucidativos os debates acerca da questão central do Recurso Especial. O Ministro Francisco Falcão, acompanhando a divergência, pontuou: "Essa matéria já foi amplamente discutida em 2005, em 2006, no período em que eu era Presidente da Primeira Seção [...] E, sabedor de que quem adquiriu a propriedade sabia que havia restrição sobre aquela gleba, sobre aquele título de domínio, não tenho como modificar esta jurisprudência já pacificada no STJ." Por sua vez, o Ministro Sérgio Kukina rememorou que a matéria está associada à chamada "
indústria da desapropriação
".
Tal patologia, nas suas palavras, "sempre gerou perplexidade, precatórios que se repetiam [...] tudo de fato desenhando esse cenário que não foi auspicioso, principalmente para o Erário e, portanto, para os contribuinte
s". O Ministro Benedito Gonçalves ponderou que, embora tenha havido oscilação na jurisprudência, "chegou-se o momento de definir as situações que foram bem postas aqui, firmando uma posição". Da posição majoritária discordou o Ministro Og Fernandes, acompanhando o Relator originário, arguindo que, ao se negar a possibilidade de cessão/sub-rogação, se estaria "colocando o Estado numa situação de privilégio, que beira a um enriquecimento ilícito". Em esmerado Voto-Vogal escrito, a Ministra Assusete Magalhães não se opõe, na essência, à linha jurisprudencial da Primeira Seção sobre a vedação de cessão/sub-rogação, desde que se trate de constrição provinda de limitação administrativa ou normativa, cenário em que, nas suas palavras, realmente quem adquire após a constrição "não pode pretender obter depois indenização pela existência dessa limitação administrativa". Logo, "em se tratando de limitação administrativa, aplica-se, sim, esse entendimento" da Primeira Seção. Contudo, inferiu que, na hipótese dos autos, a situação é distinta, discrímen que afasta a pertinência dos precedentes arrolados, por "versarem sobre pedidos de indenização em decorrência de limitações administrativas, que não envolveram o apossamento ou o esbulho da propriedade pela Administração Pública".

Vale dizer, a jurisprudência da Primeira Seção permanece íntegra no universo próprio das limitações administrativas ou normativas, mas não no espaço da desapropriação indireta por apossamento físico (esbulho, como neste processo, para execução de pavimentação de estrada) de parcela do imóvel. Daí não irromper fundamento jurisprudencial apto a obstar, in casu, a alegada cessão/sub-rogação. Finalmente, pontuou a Ministra Regina Helena Costa, sufragando o encaminhamento majoritário, não se justificar impedir a cessão/sub-rogação apenas nos casos de limitação administrativa. Se o fundamento dessa vedação é a recognição, sob o pálio de princípios caros ao Direito, de que o adquirente não sofreu os efeitos da intervenção do Estado, igual entendimento deve ser aplicado em situações de desapropriação como a dos autos, pois, "em sendo esbulho, em sendo apossamento, é a própria supressão do direito de propriedade". INAPLICABILIDADE DO ART. 31 DO DECRETO-LEI 3.365/1941 13. A arguição de ofensa ao art. 31 do Decreto-Lei 3.365/1941 não se sustenta. A previsão de que "ficam sub-rogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado" resguarda os interesses daqueles que, antes da desapropriação, sejam titulares de ônus ou direitos reais sobre o imóvel (hipoteca, penhor, alienação fiduciária, enfiteuse, usufruto, uso, habitação).

14. A questão jurídica dos autos é completamente dessemelhante. Ela se atém a pleito de cessão/sub-rogação entre o proprietário original e o adquirente, resultante de alienação do bem após intervenção, apossamento ou esbulho administrativo. Não guarda, portanto, correlação alguma com a ratio do art. 31, que se cinge a prescrever que, na desapropriação, pleitos de titulares de ônus e direitos reais sobre o imóvel são "sub-rogados no preço", de maneira a deixar para o Estado o bem livre de qualquer vínculo ou constrição.

Transferem-se, por conseguinte, eventuais prerrogativas de terceiros para o "bolo geral" do quantum a ser desembolsado pela Fazenda Pública como indenização. Com isso, esclarece-se que o proprietário deverá compartilhar o pagamento com outros sujeitos interessados, detentores de direitos ou ônus sobre o bem. DEFINIÇÃO DA TESE REPETITIVA 15. Diante do exposto, quem adquire imóvel após apossamento administrativo não pode, em nome próprio, por lhe faltar legitimidade ativa e interesse de agir, cobrar indenização.

16.
O caso deve ser solucionado nos termos do Tema 1.004:

"Reconhecida a incidência do princípio da boa-fé objetiva em ação de desapropriação indireta, se a aquisição do bem ou de direitos sobre ele for realizada quando já existente restrição administrativa, fica subentendido que tal ônus foi considerado na fixação do preço.

Nesses casos, o adquirente não faz jus a qualquer indenização do órgão expropriante por eventual apossamento anterior. Excepcionam-se da tese hipóteses em que patente a boa-fé objetiva do sucessor, como em situações de negócio jurídico gratuito ou de vulnerabilidade econômica do adquirente
"
. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 17. As particularidades deste processo, em comparação com o citado Recurso Especial 1.750.660/SC, são mínimas (p. ex., o imóvel não foi adquirido por doação, mas por compra e venda). Quanto ao resto, o caso é idêntico: Ação de Indenização por Desapropriação Indireta proposta contra o Departamento de Infraestrutura de Santa Catarina (Deinfra) pela instalação de rodovia, tendo-se consignado no acórdão recorrido: "ficando evidente que os autores adquiriram o imóvel desapossado após o início das obras da rodovia que o atravessa, não há que se falar em direito a indenização, sendo, portanto, improcedente o pedido inicial" (fl. 400, e-STJ).

18. Da mesma forma, os recorrentes se inserem na ressalva feita na tese repetitiva (vulnerabilidade), pois são "pequenos agricultores" (fl. 5, e-STJ), casados, pleiteando indenização por um imóvel avaliado por perito em R$ 15.918,52 (quinze mil, novecentos e dezoito reais e cinqüenta e dois centavos) (fl. 95, e-STJ).

19. Consequentemente, devem baixar à origem. CONCLUSÃO 20. Recurso Especial provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, determinando-se a devolução dos autos à origem para que se prossiga com o julgamento.

(REsp n. 1.750.624/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 17/12/2021.)

Como visto, o precedente de eficácia vinculante apenas consagrou o entendimento que já havia sido manifestado em diversos outros julgados anteriores, uniformizando a orientação da Corte Superior acerca do assunto.

No caso em julgamento, de acordo com as alegações dos próprios Autores, a pretensão de recebimento de indenização consiste no desapossamento decorrente do Decreto nº 4422, de
5.6.1990
, por meio do qual o Estado do Espírito Santo declarou área como de utilidade pública para a implantação do Parque Estadual de Setiba, em Guarapari, posteriormente denominado Parque Estadual Paulo César Vinha (Decreto 3.747-N, de 12.9.1994).

Os Autores, por sua vez, sustentam a pretensão pela compra de área inserta no referido Parque, com mais de 50.000m2, havida por Job Pimentel (pai e cônjuge dos mesmos) e registrada na matrícula nº 34.594, fls. 16/18.

Ocorre que o registro da referida alienação foi feito em
2.10.1996
, com menção a Escrituras Públicas datadas de
novembro de 1990
. Logo, resta indene de dúvida que o imóvel foi adquirido pelo falecido
APÓS
a medida de desapossamento manifestada por meio da publicação do Decreto

Dessa maneira, considerando o entendimento vinculante do c. STJ, dada que a aquisição do bem foi perpetrada em momento posterior à imposição das restrições administrativas pelo Estado, não há que se falar em direito à percepção de indenização.

Importante, pois, asseverar que o presente caso não retrata hipótese de excepcionar o referido entendimento, seja porque não verificada qualquer vulnerabilidade dos Requerentes, tampouco negócio jurídico gratuita, por ter sido adquirido o imóvel por meio oneroso, envolvendo grande e privilegiada área do litoral do Estado.

Por fim, resta destacar que, de acordo com o princípio
jura novit curia,
compete ao juiz dizer o direito a partir dos
fatos
trazidos pelo Autor na inicial, aplicando interpretação
jurídica
compatível com o litígio apresentado, o que afasta qualquer eventual alegação de nulidade.

Nesse sentido, o STJ:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. FUNDAMENTO LEGAL. INAPLICABILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANULÁVEL. DOLO. PRAZO DECADENCIAL DE 4 ANOS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do STJ, "
O princípio da não surpresa não impede a requalificação jurídica do enquadramento fático circunscrito na causa de pedir da demanda, em relação ao qual houve o necessário contraditório, defluindo do princípio jura novit curia"
(REsp 1.717.144/SP, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 28/2/2023).

2. Na forma do art. 178, II, do Código Civil de 2002, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação de negócio jurídico objeto de dolo é de 4 (quatro) anos, contados da data da celebração do negócio jurídico.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.840.814/AC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 515 DO CPC. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO QUE APRESENTA FUNDAMENTO JURÍDICO DIVERSO DO ALEGADO NA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. TAXA DE LIMPEZA, DE CONSERVAÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS. MATÉRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO NESTA VIA RECURSAL.

1.
Não há falar em nulidade por inovação de tese recursal pelo fato de a inicial postular o reconhecimento da ilegitimidade da tarifa de limpeza urbana, sem contudo discorrer acerca da divisibilidade e especificidade da tarifa em apreço, o que somente foi suscitado em sede de apelação. Isso porque,
como é notório, no ordenamento jurídico brasileiro, pouco importa a qualificação legal que a parte dá a determinado conjunto de fatos, cabendo ao magistrado enquadrar a descrição dos acontecimentos no plano da realidade às disposições normativas.

2.
Muito embora o art. 282, inc. III, do CPC determine que a petição inicial deverá indicar "fato e os fundamentos jurídicos do pedido", é importante asseverar que "não se confunde 'fundamento jurídico' com 'fundamento legal', sendo aquele imprescindível e este dispensável, em respeito ao Princípio 'iura novit curia' (o juiz conhece o direito)" (REsp 477.415/PE, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJU 9.6.2003). Na hipótese, não se trata de invocação de fato novo em fase recursal, mas apenas de apresentação de novos fundamentos, coerentes com a causa de pedir, objetivando a reforma da sentença. Não se configura, portanto, ofensa ao artigo 515 do CPC. Precedentes.

3. A questão referente à cobrança da taxa de limpeza pública foi decidida pelo Tribunal de origem com espeque em fundamentos eminentemente constitucionais. Ademais, pacificou-se no âmbito da Primeira Seção o entendimento de que, em relação à existência de especificidade e divisibilidade das taxas controversas (arts. 77 e 79 do CTN), a matéria não pode ser analisada por esta Corte Superior, visto que as normas infraconstitucionais supostamente ofendidas são mera repetição de dispositivo constitucional cabendo ao Supremo Tribunal Federal o seu exame.

4. Recurso especial parcialmente conhecido, e, neste ponto, não provido.

(REsp 1140420/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 05/05/2011)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 128 E 460 DO CPC. JULGAMENTO ULTRA PETITA. NÃO-OCORRÊNCIA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DOS PEDIDOS. INOVAÇÃO RECURSAL.

1.
Não há julgamento ultra petita se examinado o pedido e aplicado o direito com fundamentação diversa da apontada no pedido inicial. Aplicação do princípio
jura novit curia
. Precedentes do STJ.

2. A tese relativa à alegação de violação ao art. 293 do CPC, não foi oportunamente deduzida nas razões do recurso especial, mas, apenas, neste agravo regimental, configurando, portanto, indevida inovação recursal, insuscetível de conhecimento.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1406733/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 13/11/2015)

Nessa linha, peço
venia
para divergir da conclusão do e. Relator e
negar
provimento ao recurso
, para manter a r. sentença de improcedência, muito embora por fundamentação diversa do juízo sentenciante.

Diante do resultado, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para o montante de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC, considerando o trabalho adicional prestado em grau recursal.

Respeitosamente, é como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço o recurso.

Conforme relatado, trata de Apelação Cível interposta em face da r. sentença (fls. 534/537) que julgou improcedente o pleito autoral de indenização por desapropriação de terreno pelo Estado, condenando o autor ao pagamento das custas processuais remanescentes e honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ao fundamento de que a matrícula pertencente ao autor era posterior à aquisição do terreno pela empresa EMSA,
incorporada pela COMDUSA,
que

transferiu
a propriedade
da área
ao Estado do Espírito Santo.

Inicialmente, verifica-se dos autos, que por meio do Decreto 4.422/1990, o Governo do Estado do Espírito Santo declarou de utilidade pública, para fins de desapropriação, área de terra e benfeitorias necessárias à implantação do Parque Estadual de Setiba, no Município de Guarapari/ES (fl. 20/22).

Em primeiro grau, restou constatado que a área do imóvel objeto da presente ação possui sobreposição de matrícula de propriedade, uma vez que a mesma área consta tanto na planta de terreno do Apelante, quanto do Apelado, antes pertencente à empresa EMSA,
incorporada pela COMDUSA, que,
por seu turno, teve seus ativos e passivos transferidos para o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos da Lei Estadual nº 7.547/2003.

Desta sobreposição, foi identificado a matrícula da EMSA/COMDUSA de nº 2.615, livro 3-D, fls. 18v/19, foi lavrada em 3/11/1962.

Já o R-01, da matrícula de nº 34.594, foi lavrada em 16 de fevereiro de 1990 e suas Re-Ratificações em 04 de Julho de 1991 e 20 de Agosto de 1996, sendo a venda para o Apelante em 2/10/1996(fls. 17/18).

Assim, em análise da cadeia dominial de matrícula, o douto magistrado de primeiro grau inferiu que a propriedade do Apelante é posterior à do Apelado, decidindo pela improcedência do pedido indenizatório.

O Apelante alega que independentemente da existência ou não de sobreposição, a propriedade sobre o imóvel lhe cabia antes da desapropriação, seja por força judicial de título público não anulável, ou de usucapião de terreno anteriormente pertencente à empresa privada.

Em análise da ação de desapropriação, verifica-se que a fls. 91/93 foi proferida sentença em primeiro grau, pronunciando-se a prescrição.

Referida sentença foi anulada pelo Acórdão desta egrégia Segura Câmara Cível a fls. 160/166, constatando-se que
“a prescrição da pretensão relacionada à desapropriação indireta,
relacionada aos fatos vigentes à época do Código Civil é de 20 (vinte) anos, nos termos da Súmula n° 119, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Considerando que o Decreto Desapropriatório n° 4422-E/1 990 remonta ao ano de 1990 e que em 11/12/2009 (fls. 31134) os Recorrentes efetuaram requerimento administrativo de recebimento da indenização respectiva, o qual até os dias atuais ainda não restou respondido pelo Recorrido, bem como apresentaram Protesto Judicial em 14/12/2009 (fls. 65189), houve a interrupção do prazo prescricional, conforme disposto no artigo 202 e incisos, do Código Civil. Logo, não há falar-se em ocorrência de prescrição”.

Referido Acórdão reconheceu, ainda, a validade e eficácia da certidão de matrícula obtida via determinação judicial pelo apelante sobre a área discutida, conferindo o domínio legal da propriedade ao apelante, cujos trechos do voto proferido pelo
eminente Des. Namyr Carlos de Souza Filho,
destaca-se:

[...] Ultrapassada tal questão, a hipótese dos autos
não se trata de simples limitação administrativa na propriedade privada, mas de efetiva, documentada (Decreto n° 4422-E1 990) e comprovada desapropriação,
seja em decorrência das afirmações traçadas pelo próprio Recorrido, seja em razão de ser fato público e notório a existência do Parque Estadual Paulo César Vinha.

Por conseguinte, resta afastada a caracterização, realizada pelo Juízo a quo, de limitação estatal na propriedade privada, configurando-se, assim, a desapropriação.
Com efeito, resta demonstrada a desapropriação indireta, assim conceituada por Celso Antônio Bandeira de Mel
l
o como sendo a "designação dada ao abusivo e irregular apossamento do imóvel particular pelo Poder Público, com sua consequente integração no patrimônio público, sem obediência às formalidades e cautelas do procedimento expropriatório"[...
]
(destaque).

Consoante com o entendimento do eminente Desembargador, foi confirmada em 2º grau, a existência de desapropriação indireta por parte do Apelado, que se apossou de área não pertencente a si, delimitando de forma expansiva e abusiva, a área destinada ao Parque Estadual.

Mesmo assim, após a anulação da sentença, os autos retornaram ao primeiro grau para continuidade do feito, razão pela qual foi realizada a perícia judicial a fim de delimitar a área que havia sido desapropriada indevidamente pelo Estado do Espírito Santo.

Na perícia técnica foi constatado pelo especialista que o terreno pertencente ao Apelante está dentro dos limites do Parque Estadual Paulo Cezar Vinha-PEPCV (fl. 371):

[...] (2)Se
a área em questão está dentro dos limites do PEPCV. Sim
, conforme certidão cinquentenária, em anexo 03, imóvel oriundo de Januário Gomes de Santa Rita, um dos adquirentes da Fazenda Palmeiras.

[...] (1)Queira o senhor perito informar
quem é o proprietário do imóvel objeto da perícia. De acordo com escritura registrada em cartório, o proprietário é o Espólio de Job Pimentel e Margarida Lena Pimentel.

Cumpre ressaltar que a fls. 186/187, o Apelado havia afirmado que a área não se encontrava dentro do Parque Estadual e que o Apelante estava autorizado a utilizar a área livremente, o que, após análise pericial, foi refutado, visto que área pertencente ao Apelante foi identificada dentro da área do PEPCV,
sic
:

[...] Anexa-se, então, o Relatório Final do TEMA acerca da área indigitada para se ver que
a área objeto desta ação, não está dentro do Parque pela simples verificação da cadeia sucessória.

Tanto assim que os Autores estão autorizados a entrar na posse e podem agir com toda a liberdade na área que mencionam,
como donos que são, sem qualquer resistência ou oposição do Estado.
[...] (destaque).

No entanto, após a anulação da primeira sentença e posteriormente à perícia judicial, o Apelado desenvolveu novos argumentos nos autos, alegando que a demarcação da matrícula judicial do Apelante se deu apenas na década de noventa e que não possuía direito ao recebimento de indenização pela área.

Nesse ponto, observa-se que a alegação de cadeia dominial do Apelado remete a uma inovação processual, eis que, conforme análise dos autos processuais, até o advento da página 465, a referida matéria não havia sido arguida por nenhuma das partes.

Ao contrário, até a supracitada página dos autos processuais, não havia discussão acerca da antiguidade de matrículas, uma vez que o próprio Apelado havia confirmado que o dono da área objeto da lide era o Apelante, sendo contraditória a mudança significativa de argumentação.

Para melhor compreensão dos fatos relacionados à área objeto da lide, registre-se que no julgamento da Apelação cível nº 0004003-87.2010.8.08.0021, foi salientado que a Fazenda Palmeiras, localizada em Guarapari/ES, teve sua propriedade repartida entre 11 (onze) condôminos.

Desta divisão, a empresa EMSA, na década de sessenta, adquiriu o corresponde a 1/11 (um onze avos) deste terreno, pertencente ao condômino
Feliciano Correia Pinto,
de matrícula originária nº 2.413, onde demarcou e comercializou a área com terceiros por décadas, sem contestações à época.

A área contestada na presente ação deriva de matrícula nº 23.558, pertencente a outro condômino da Fazenda Palmeiras,
Sr. Januário Gomes de Santa Rita
, desmembrada em 23.662, 24.284 e
34.594
.

Esta área não havia sido adquirida pela empresa EMSA na década de sessenta. Isto significa que a sobreposição de áreas identificada nos autos veio a ocorrer com a implementação do PEPCV. Neste sentido:

[...] O Município de Guarapari denominou Bairro Recanto da Sereia (Lei nº 1981/2000), toda área da Emesa não contemplada pelo decreto estadual de desapropriação de parte do loteamento para implantar o PEPCV, (decreto nº 4.422-E/1990); área esta atualmente ocupada por residências e comércios, que contempla a quadra 248 até parte da quadra 276 do Loteamento Praia Sol, conforme planta originária aprovada pela municipalidade para a Emesa, com ampliação (Decreto Municipal nº 13/81).
A Emesa adquiriu na década de 60 a área originária do loteamento Praia do Sol (onde se encontra o Bairro Recanto da Sereia), de 1/11 (um onze avos) da Fazenda Palmeiras pertencente a um do condôminos: 1. Feliciano Correia Pinto (matrícula originária nº 2.413),
onde demarcou e implantou loteamento regular divulgando amplamente e comercializando a área com terceiros por décadas, sem conhecidas contestações à época.
As glebas de áreas que vem sendo comercializadas naquele mesmo local por José Bapthista Bertholini (objeto de vários pedidos de usucapião) tem origem de outros 2 (dois) dos 11 (onze) condôminos da Fazenda Palmeiras:
1. Joaquim Gomes Pereira da Encarnação, conforme matrícula nº 25.149 (desmembrada em 25.820, 25.876, 47.030, 57.456), e do outro condômino:
2. Januário Gomes de Santa Rita, conforme matrícula nº 23.558 (desmembrada em 23.662, 24.284, 34.594), e estas não podem estar exatamente no mesmo local do quinhão adquirido na década de 60 por Emesa, o que evidenciaria sobreposição.

[..]

A
cadeia sucessória da área em que foi implementado o loteamento regular pela Emesa na década de 60 tem origem, exclusivamente, no quinhão da Fazenda Palmeiras que coube a Feliciano Correia Pinto,
consoante certidões cartorárias de fls. 102/104. Isso significa que somente a Emesa, ou aqueles que dela adquiriram os terrenos, poderiam comercializar os lotes naquele local. [...] (TJES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO Nº 0004003-87.2010.8.08.0021. Julgado em 11/09/2018, DJE: 19/09/2018. RELATOR DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY)

Assim, resta evidente que a área da Fazenda Palmeiras, que pertencia às empresas EMSA/COMDUSA e que hoje pertencem ao Estado do Espírito Santo diz respeito à área que pertencia inicialmente ao
Sr. Feliciano Coreia Pinto.

Ao contrário, a área pertencente ao Apelante, que originalmente possuía a matrícula nº 23.558 e que foi desmembrada em 23.662, 24.284 e
34.594
, pertenciam a outro condômino da Fazenda Palmeiras,
Sr. Januário Gomes de Santa Rita.

Pertinente destacar que o relatório produzido pelo Instituto Estadual de Meio Ambiente e Recursos Hídricos-IEMA à fl. 188-A, confirma que o território do Parque Estadual Paulo Cesar Vinha-PEPCV possui apenas 40% (quarenta por cento), de sua totalidade advinda da relação entre o Estado e a EMSA/COMDUSA.

Portanto, o Parque Estadual Paulo Cezar Vinha, ocupou, na realidade, terrenos de matrículas diversas, causando a apropriação indevida de área que não pertencia ao EMSA/COMDUSA.

Considerando a informação de que a área objeto do litígio pertence, de fato, ao Apelante, e não ao Estado Apelado, não há o que se falar em domínio de bem público, o que torna o Apelante digno de requerer indenização material frente ao apossamento injusto do Estado para a constituição do Parque Estadual.

Nesse ponto, registre-se, por oportuno, que o Apelante já havia promovido na data de 11/12/2009, um requerimento administrativo de indenização pela desapropriação perante a Procuradoria Geral do Estado (fls. 30/34), contudo não obteve êxito.

Neste diapasão, para determinar o valor da indenização devido ao Apelante pela desapropriação indireta de terreno que era de seu domínio, é necessário trazer os elementos valorativos determinados em perícia.

Em avaliação pericial datada de
6 de
outubro de 2019
, foi constatado pelo perito que o valor total da gleba, com 51.802,95m2, naquela data,
totalizaria o importe de
R$ 880.000,00 (oitocentos e oitenta mil reais),
considerando o valor por m2 de R$ 16,98
(dezesseis reais e noventa e oito centavos)
, considerando a realidade mercadológica da região onde se encontra situado o terreno, os valores mínimo, médio e máximo que espelham o valor venal de mercado, conforme legislações e cálculos efetuados, como o valor mais representativo do mercado de valor venal.(fls.478-487).

Tratando-se de desapropriação indireta,
o termo inicial da correção monetária
deve ser o da avaliação pericial do imóvel, nos termos do Art. 26, do Decreto-Lei n° 3.365/41:

[...] Art. 26. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, não se incluirão os direitos de terceiros contra o expropriado.

§ 1º Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante.

§ 2º Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação, o Juiz ou Tribunal, antes da decisão final, determinará a correção monetária do valor apurado, conforme índice que será fixado, trimestralmente, pela Secretaria de Planejamento da Presidência da República. [...]

No tocante aos
juros moratórios
, a Primeira Seção do c. STJ, julgada como recurso representativo da controvérsia, acolheu a revisão de enunciados e fixou três novas teses acerca das Súmulas 12, 70 e 102 sobre juros compensatórios, juros moratórios e honorários advocatícios em ações expropriatórias de imóveis:

[...]Tema 126:
O índice de juros compensatórios na desapropriação direta ou indireta é de 12% até 11.6.97, data anterior à publicação da MP 1577/97.

Tema 184:
O valor dos honorários advocatícios em sede de desapropriação deve respeitar os limites impostos pelo artigo 27, § 1º, do Decreto-lei 3.365/41 - qual seja: entre 0,5% e 5% da diferença entre o valor proposto inicialmente pelo imóvel e a indenização imposta judicialmente.

Tema 280:
Até 26.9.99, data anterior à publicação da MP 1901-30/99, são devidos juros compensatórios nas desapropriações de imóveis improdutivos.

Tema 281:
Mesmo antes da MP 1901-30/99, são indevidos juros compensatórios quando a propriedade se mostrar impassível de qualquer espécie de exploração econômica atual ou futura, em decorrência de limitações legais ou fáticas.

Tema 282:
i) A partir de 27.9.99, data de publicação da MP 1901-30/99, exige-se a prova pelo expropriado da efetiva perda de renda para incidência de juros compensatórios (art. 15-A, § 1º, do Decreto-Lei 3365/41); e ii) Desde 5.5.2000, data de publicação da MP 2027-38/00, veda-se a incidência dos juros em imóveis com índice de produtividade zero (art. 15-A, § 2º, do Decreto-Lei 3365/41).

Tema 1071:
A discussão acerca da eficácia e efeitos da medida cautelar ou do julgamento de mérito da ADI 2332 não comporta revisão em recurso especial.

Tema 1072:
Os juros compensatórios observam o percentual vigente no momento de sua incidência.

Tema 1073:
As Súmulas 12/STJ (Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios), 70/STJ (Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença) e 102/STJ (A incidência dos juros moratórios sobre compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei) somente se aplicam às situações havidas até
12.01.2000
, data anterior à vigência da MP 1.997-34
.

(Pet n. 12.344/DF, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 28/10/2020, DJe de 13/11/2020.) [...].

Tendo em vista que o ajuizamento da presente demanda, assim como o trânsito em julgado se concretizaram após a vigência da MP 1.997-34, de 12.01.2000, incide o Art. 15-B, do Decreto Lei 3.365/41, que estabelece:

[...] Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e
somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1
º
de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.

Nesse sentido, registre-se o entendimento jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ART. 15-B DO DECRETO-LEI 3.365/41. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA, NO CASO DE AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO PRECATÓRIO NO PRAZO CONSTITUCIONAL. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RESP 1.118.103/SP. PROPOSTA DE REVISÃO DE TESE. PET 12.344/DF. NÃO INCIDÊNCIA, NO CASO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PARA DAR PROVIMENTO AO ESPECIAL.
[...]
VII. Registre-se, ainda, que, embora a Súmula 70/STJ estabeleça que "os juros moratórios, na desapropriação

direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença", o entendimento firmado pelo STJ - ao apreciar a Pet 12.344/DF (Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 13/11/2020), julgada como recurso representativo da controvérsia, no sentido da
aplicabilidade do referido enunciado somente "às situações havidas até 12.01.2000, data anterior à vigência da MP 1.997-34" - não afeta o presente julgamento, eis que a sentença transitada em julgado foi proferida, no processo de conhecimento, em 29/07/2016.
[...] (STJ, SEGUNDA TURMA,

AREsp 1745882 / MG. Relatora: Ministra Assusete Magalhães. Julgado em: 20/04/2021, SJE 27/04/2021)

Na hipótese, não se vislumbra a possibilidade de pagamento de juros compensatórios diante da ausência de provas de que pudesse auferir renda por meio do imóvel, em consonância com o entendimento já exarado em situações similares:

[...] APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA.
Desapropriação indireta. Ente público que comprovadamente se apropriou, manu militari, por meio de um fato administrativo, de parte de imóvel de domínio particular, furtando-se ao pagamento da respectiva indenização, com o escopo de duplicar a Rodovia Cândido Portinari.
Hipótese de desapropriação indireta configurada. Questão resolvida em perdas e danos (art. 35, Decreto-Lei nº 3.365/41). Indenização corretamente fixada, em consonância com o arbitramento feito pelo perito judicial. Juros compensatórios. Não incidência na espécie.
Não comprovação da perda de renda sofrida pelos proprietários.
Constitucionalidade do art. 15-A, §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei nº 3.365/1941 reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 2.332/DF
.
Juros moratórios que devem fluir a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado.
Art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41. Inaplicabilidade da regra do art. 3º da EC nº 113/21 aos processos de desapropriação. Honorários advocatícios adequadamente fixados. Precedentes. Sentença parcialmente reformada. Remessa necessária e recurso voluntário providos em parte. (TJSP; APL-RN 0001131-77.2012.8.26.0070; Ac. 16387187; Batatais; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Julg. 19.01.2023; DJESP 01.02.2023. (destaque).

Por todo o exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO,
para reformar a sentença objurgada, reconhecendo a desapropriação indireta do imóvel, e condenando o Apelado ao pagamento de indenização, conforme acima fundamentado.

Invertidos os ônus sucumbenciais, deverá o Apelado arcar com as custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da Condenação, conforme prevê o Art. 85, §3º, II, CPC.

Respeitosamente, acompanho a divergência.

Eminentes Pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Cuida-se de
apelaç
ão
cíve
l

por meio da qual pretende,
Marcus Benatti Antonini Rangel Pimentel
(fls. 541/552), ver reformada a r. sentença que, em sede de ação de desapropriação indireta, julgou improcedente o pedido autoral, condenando-o ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sore o valor atualizado da causa.

Irresignado, o recorrente aduz, em síntese:
(i)
o promitente comprador,
Job Pimentel,
adentrou na posse do imóvel em 1990, exercendo a partir de então todos os poderes e direitos de propriedade;
(ii)
se houve sobreposição de matrícula área adquirida pelo falecido pai com a área pertencente ao
Estado do Espírito Santo
, é certo que a propriedade do ente público deu-se somente em 2013 em razão da Lei 7.547/2003;
(iii)
a propriedade do imóvel em litígio decorre de registro por ordem judicial, alusivo à aquisição originária por usucapião;
(iv)
enquanto único herdeiro do
Job Pimentel,
possui direito à justa indenização em razão de desapropriação indireta do imóvel;
(v)
caso inexista direito à indenização em virtude da sobreposição de matrículas, deve ser indenizado pela posse que exercia sobre o imóvel.

O
eminente Relator
Raimundo Siqueira Ribeiro

conferiu

provimento ao recurso
para reconhecer a desapropriação indireta do imóvel, condenando Estado do Espírito Santo ao pagamento de indenização de
R$
880.000,00
,
acrescidos de juros moratórios na forma do art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41.

Na sequência, o preclaro Desembargador Samuel Meira Brasil Junior inaugurou divergência para, aplicando o entendimento firmado no T
ema Repetitivo 1004 do STJ
, negar provimento ao recurso, porquanto da aquisição do imóvel ser posterior à data da restrição administrativa.

Pois bem.

Após percuciente análise,
hei por bem
aderir ao voto
divergente
, conforme passo a explanar.

Segundo se depreende, o recorrente narra que o falecido pai,
Job Pimentel
, adquirira área de terreno rural medindo 51.802,95 m2, situada no lugar denominado “Palmeiras”, no município de Guarapari, que atualmente se encontra inserida no perímetro do
Parque Estadual Paulo Cesar Vinha –
PEPCV
.

Sem embargo, informou jamais ter havido identificação dos proprietários e o justo pagamento das indenizações.

Como cediço, a fundamentação legal da denominada
desapropriação indireta
encontra-se no
art. 35 do Decreto-Lei 3.365/1941
, que autoriza o proprietário a postular em juízo por perdas e danos decorrentes da expropriação levada a efeito pela Administração sem observância dos requisitos legais:

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação.
Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.

Segundo a jurisprudência desta Corte,
“
O instituto da desapropriação indireta se caracteriza como o apossamento de bem de particular pelo poder público sem a correta observância dos requisitos da declaração e indenização prévia”.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 021130040815, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)

No caso, importa assinalar que a criação do
Parque Estadual de Setiba, antiga denominação do Parque Estadual Paulo Cesar Vinha
, ocorrera em
06/06/1990
, por ocasião da publicação do
Decreto Normativo nº 2.993-
N de 05 de junho de 1990
,
in verbis
:

DECRETO Nº 2.993-N, DE 05 DE JUNHO DE 1990

Cria o Parque Estadual de Setiba e dá outras providências.

O GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, usando das atribuições que lhe confere o Artigo 91, Inciso III da Constituição Estadual e de acordo com o disposto no Processo PGE 01503/90 e SEAMA 01100/90, Decreta:

Artigo 1º -
Fica criado o Parque Estadual de Setiba, com área aproximada de 1.500 ha.
(um mil e quinhentos hectares), situado no Município de Guarapari, Estado do Espírito Santo, que começa na Rodovia do Sol - E.S. 060 no prolongamento da Avenida 106, do loteamento Praia do Sol, ponto 1. Segue por essa avenida até a linha da preamar, ponto 2, distância aproximada de 930 metros. Segue pela linha de preamar até o ponto do prolongamento da avenida 4 do loteamento Recreio de Setiba, ponto 3, distância aproximada de 11.500 metros. Segue pela avenida 4 em linha reta até a Rodovia do Sol - E.S. 060 ponto 4, distância aproximada 1.350 metros. Segue margeando a Rodovia do Sol até o ponto inicial, distância aproximada 11.200 metros.

A área afetada fora declarada de utilidade pública, para fins de apropriação, pelo Decreto
1
nº 4.422-E de 05 de junho de 1990.

Com efeito, a apelante adunou a certidão do imóvel de matrícula
34.594
(fl. 16), alusiva à escritura de compra e venda datada de
1º no novembro de 1990
, cuja averbação no registro cartorário ocorrera somente em 02 de outubro de 1996, de forma que tanto a escritura particular de promessa de compra e venda quanto a averbação do título translativo são posteriores à incidência da restrição administrativa imposta aos imóveis da região.

Fincadas essas premissas, depreende-se que
a
s
restriç
ões
administrativa
s

assinaladas nos Decretos Estaduais n.ºs
2.993-
N
e

4.422-E

precedem
a transmissão da posse e da propriedade
,
ex vi
dos artigos 1.204 e 1.245 do Código Civil:

Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

Nesse ponto, emerge da jurisprudência da Corte de Cidadania a tese firmada por ocasião do julgamento do
Recurso Especial nº 1750660/SC (Tema 1004)
, segundo a qual é indevido o pagamento da indenização por desapropriação indireta se a aquisição do bem é posterior à restrição administrativa.

Desse modo, presume-se que as obrigações negativas de não fazer, impostas em benefício do interesse público abstratamente considerado, foram previamente consideradas na fixação do preço do imóvel estabelecido entre os contratantes:

“
Reconhecida a incidência do princípio da boa-fé objetiva em ação de desapropriação indireta,
se a aquisição do bem ou de direitos sobre ele ocorrer quando já existente restrição administrativa, fica subentendido que tal ônus foi considerado na fixação do preço
.
Nesses casos, o adquirente não faz jus a qualquer indenização do órgão expropriante por eventual apossamento anterior
. Excetuam-se da tese hipóteses em que patente a boa-fé objetiva do sucessor, como em situações de negócio jurídico gratuito ou de vulnerabilidade econômica do adquirente”.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia aos que pensam de modo distinto,
acompanho o
voto divergente
para negar provimento ao apelo e confirmar a r. sentença
de improcedência da ação,
majorando os honorários sucumbenciais para 15% do valor atualizado da causa
.

É como voto.

1

https://www.icmbio.gov.br/cepsul/images/stories/legislacao/Decretos/1990/dec_4422_e_1990_declarautilidadepublicaparqueestadualsetiba_es.pdf