Tribunal: TJES
Processo: 5001488-64.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001488-64.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARLI DAS GRACAS CAVALCANTE DA SILVA SOUZA
RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A.
RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 5001488-64.2023.8.08.0012

Recorrente: MARLI DAS GRAÇAS CAVALCANTE DA SILVA SOUZA

Recorrido: TELEFONICA BRASIL S.A.

Relator: SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

VOTOS

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Defiro à parte recorrente as benesses da gratuidade da Justiça, na forma do art. 98, do CPC.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPANHIA TELEFÔNICA. COBRANÇA INDEVIDA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUTORA RELATA QUE POSSUI JUNTO A RÉ, PLANO PRÉ-PAGO. HOUVE SEM SEU CONSENTIMENTO RENOVAÇÕES DE PACOTES, COM DESCONTO DE SUAS RECARGAS, GERANDO COBRANÇAS INDEVIDAS E LIMITANDO SEU CRÉDITO. TENTATIVA DE SOLUÇÃO VIA PROCON. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA PROLATADA AO FUNDAMENTO DE QUE CABIA A PARTE AUTORA DEMONSTRAR VEROSSIMILHANÇA DAS SUAS ALEGAÇÕES, POIS ESTARIA UTILIZANDO OS CRÉDITOS DISPONIBILIZADOS PELA RÉ. RECURSO DA PARTE AUTORA, PLEITEANDO A REFORMA DA SENTENÇA PARA JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS INDENIZATÓRIOS, CONDENANDO A RÉ A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALEGA NO RECURSO QUE A REQUERIDA NÃO COMPROVOU A LICITUDE NA CONTRATAÇÃO QUANTO AO SERVIÇO DE RECARGA ANTECIPADA, TENDO A AUTORA SOLICITADO O CANCELAMENTO, JUNTAMENTE À RECLAMAÇÃO REALIZADA VIA PROCON. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À ANUÊNCIA DA AUTORA EM ADQUIRIR O PLANO “PRÉ-DIÁRIO”, CADASTRADO NA PROMOÇÃO “VIVO PRÉ-TURBO”. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES CLARAS E SUFICIENTES AO CONSUMIDOR QUANTO À COBRANÇA DO SERVIÇO. INCLUSÃO UNILATERAL DO PLANO SEM A ANUÊNCIA DA AUTORA. CARACTERIZAÇÃO NA FALHA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FALHA NO DEVER DE INFORMAR. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SEM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS, POIS A PARTE AUTORA/RECORRENTE SAGROU-SE VENCEDORA NA INST NCIA RECURSAL EM, AO MENOS, PARTE DE SEU PLEITO (ART. 55, DA LEI 9.099/95 E PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DE LEI NOS AUTOS Nº 0000642-35.2017.808.9101, DISPONIBILIZADO NO EDIARIO EM 12/04/2018). REFORMA DA SENTENÇA PELOS FUNDAMENTOS QUE SEGUEM.

A autora veiculou pedido de ressarcimento de valores cobrados indevidamente, por plano de telefonia e pacote promocional não contratados. Aduziu pleito indenizatório por danos morais. A sentença recorrida julgou improcedentes os pedidos iniciais, reconhecendo como lícita a contratação do plano de telefonia.

O recurso da parte requerente almeja, em suma, obter o ressarcimento dos valores gastos com a adição dos valores de créditos retroativos de novembro do ano de 2021 e ser compensada pelo dano moral sofrido, haja vista as tentativas frustradas de resolução administrativa via PROCON.

Pois bem. A questão a ser dirimida nos presentes autos consiste em determinar a licitude ou abusividade da prática adotada pela Requerida de promover a alteração unilateral do pacote de serviços no segmento telefonia móvel.

No presente caso, não houve comunicações específicas ou advertências claras de que haveria modificações no plano da autora.

É defeso, segundo o art. 39, III, do CDC, “enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço”, estatuindo o parágrafo único de tal dispositivo que “Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento”.

Discorrendo sobre o tema, Bruno Miragem admoesta que “As hipóteses de envio ou fornecimento não solicitado de produto ou serviço têm seu caráter abusivo infirmado pela ausência de consentimento ou de vontade expressa do consumidor em adquiri-los. Ou seja, há também aqui o propósito de constranger o consumidor a realizar a contratação buscando, sob o argumento de facilitação do negócio, caracterizá-la em sua visão, como fato consumado. A tais situações, o CDC estabelece uma sanção específica, no artigo 39, parágrafo único [...] Ou seja, equipara-se o produto ou serviço entregue ao consumidor sem sua solicitação à amostra grátis, não havendo obrigação do beneficiário ao pagamento. [...] A hipótese aqui é a de determinação legal de uma causa de atribuição patrimonial ao consumidor. Ou seja, não se trata de enriquecimento sem causa, uma vez que a causa de acréscimo patrimonial pelo consumidor é determinada pela própria norma legal. O que existe é espécie de sanção do fornecedor, mediante a conversão do ato negocial cuja vontade inicial era revestir-se do caráter oneroso, em contrato gratuito, na medida em que se desobriga o consumidor ao pagamento” (op.cit., p. 319).

Se assim não fosse, bastaria aos fornecedores atrair os consumidores com ofertas de pequeno valor e, ao longo do tempo, agregar custos e serviços não desejados, violando, inclusive, de forma oblíqua, a norma do inciso I, do mesmo dispositivo. Isso porque, ao romper o equilíbrio contratual e agregar prestações não solicitadas, o fornecedor frustra a liberdade de escolha, acarretando ao vulnerável uma dupla opção prejudicial: assentir tacitamente ao aumento indesejado ou abandonar o contrato, nos moldes que lhe eram propícios e consoante sua vontade.

Logo, deve prevalecer a vontade prévia e expressa do consumidor, consoante as condições originais da oferta, que são vinculantes. O fornecedor fica jungido àquela moldura originária (CDC, art. 35, I). Poderá, é bem verdade, agregar o quanto quiser em termos de serviços, mas a bem do consumidor, sem custo adicional. Pois tudo o mais, no que excede ao âmbito da liberdade de escolha do aderente, se reputará amostra grátis, por injunção do artigo 39, parágrafo único, do CDC.

De tudo isso se dessume que o ônus da prova da oferta de modificação do plano e da adesão livre e consciente do consumidor recai exclusivamente sobre a parte fornecedora, que, no presente caso, dele não se desincumbiu. O uso dos créditos disponibilizados, sem tal evidência, não pode ser erigido à condição de aceitação tácita, sob pena de malferir as premissas anteriormente determinadas e, notadamente, por ir de encontro ao art. 39, p.un., do CDC.

Quanto ao ressarcimento, há documentação nos autos anexada pela parte autora, comprovando apenas parte dos valores de pagamento a título de recarga telefônica.

Por conseguinte, o ressarcimento deve-se limitar às 07 (sete) recargas de R$15,00 (quinze reais) e 01 (uma) recarga de R$12,00 (doze reais) que foram comprovadas pela autora. Totalizam o montante de R$117,00 (cento e dezessete reais).

No que concerne ao dano moral, o tenho por caracterizado.

Segundo a lição de Sérgio CAVALIERI FILHO, acarreta dano moral todo o ato que atente contra o direito subjetivo constitucional à dignidade humana, em qualquer de suas expressões: direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade etc. Desse modo, o conceito de dano moral não se restringe apenas à dor, tristeza e sofrimento, possuindo uma compreensão mais ampla, abrangente de todos os bens personalíssimos.

Aponta o saudoso jurista Caio Mário da Silva Pereira, que o fundamento da reparabilidade pelo dano moral, está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos.

O dano, é bem certo, pode ser inferido in re ipsa, de circunstâncias fáticas que traduzam a sua ocorrência, segundo a natureza ordinária dos fatos. Mas a presunção sobre sua existência, que enseja a reparação, não se confunde, todavia, com a sua absoluta inocorrência, esta, penso, jamais passível de escorar um preceito condenatório.

Ocorre, no presente caso, que a queixa autoral não se escuda unicamente na divergência relacionada à retenção de valores pela parte Ré, mas na recusa contumaz da fornecedora em solucionar o impasse, não obstante a evidência insofismável do direito da parte consumidora, os quais, por seu prolongamento no tempo e pela reiteração infrutífera dos contatos mantidos entre a parte postulante e os serviços de atendimento ao consumidor, foram suficientes para turbar a sua tranquilidade e causar-lhe dissabores superiores à normalidade das relações contratuais.

Em casos tais, não obstante a prevalência do entendimento de que os danos morais não sejam exteriorizados pela mera divergência contratual, é de se observar que a conduta desidiosa da fornecedora, desatenta às súplicas persistentes da parte consumidora, traduzem menosprezo pela dignidade desta, o que, na razão ordinária dos fatos da vida, representa fato dotado do condão de produzir amargura, revolta e sofrimento íntimo, compatíveis com a lesão extrapatrimonial indenizável.

Com efeito, é princípio geral do insculpido no art. 6º, VI, do CDC, como direito básico do consumidor, a efetiva prevenção e reparação dos danos, patrimoniais e morais, contra ele ocasionados, o que, em conjugação com o postulado da boa-fé (art. 4º, III), acarreta ao fornecedor o dever de agir proativamente, em cooperação com o hipossuficiente, não só para que os fins contratuais legítimos sejam alcançados, como também para que eventuais prejuízos ocasionados pelo desvio na sua execução, sejam eliminados ou mitigados. No dizer de CAVALIERI FILHO, a boa-fé objetiva possui função criadora, sendo a fonte de deveres anexos ou acessórios, que estarão imbuídos em toda e qualquer relação jurídica obrigacional de consumo: “Quem contrata não contrata apenas a prestação principal; contrata também cooperação, respeito, lealdade etc.” (Progama de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2008. p. 29-30).

Decerto que, na dinâmica das complexas relações sociais e econômicas que hoje permeiam o mercado de consumo, falhas são inevitáveis e, desde que compatíveis com os riscos insertos na legítima expectativa do consumidor, não podem ser reputadas de per si como suscetíveis de engendrar dano moral. Mas a partir do momento em que o fornecedor, alertado de sua falta e sem motivo legítimo, persiste no erro e desdenha as súplicas fundadas de quem com ele contratou, esse comportamento avilta o consumidor, reduzindo-o de sujeito a mero objeto da satisfação dos interesses econômicos do fornecedor, ferindo-o em sua dignidade e, como tal, atingindo-o na esfera de sua personalidade.

Nesse norte, já se decidiu, em caso análogo, que: “[...] Quando a concessionária, à revelia do consumidor, lhe impinge e cobra um serviço e quando para cancelar esse serviço o consumidor é obrigado a submeter-se a um demorado e ineficiente atendimento ou então procurar o apoio de órgãos de proteção, como o Procon e o MINISTÉRIO PÚBLICO, quando não recorrer ao judiciário, isto não se resume a um inofensivo e mero dissabor. O que existe, então, além de justificada irritação, é um caldo de sentimentos de impotência, humilhação e menoscabo à dignidade do cidadão. E isso é uma expressão do dano moral indenizável. (TJ-SC; AC 2007.006931-1; São João Batista; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Newton Janke; DJSC 03/03/2009; Pág. 128)

Com pertinência ao quantum indenizatório, a doutrina elenca diversos fatores a serem sopesados: a repercussão do dano, a intensidade e a duração do sofrimento infligido à vítima, a reprovabilidade da conduta ilícita, a capacidade econômica do ofensor e as condições sociais do ofendido.

Ressalta-se, ademais, o caráter dúplice da condenação: o de pena privada, destinada a punir o infrator e a desestimular a reiteração da conduta; e o de satisfação à vítima, cuja amargura é amenizada não só pelo incremento patrimonial obtido, mas, igualmente, pelo sentimento de que o infrator sofreu adequada punição.

Nesse diapasão, sopesando a culpabilidade da Requerida; as repercussões do ato ilícito; o tempo de pagamento indevido e a finalidade dúplice da condenação por danos morais, ao mesmo tempo compensatória e repressiva, reputo estimar o arbitramento do quantum indenizatório no montante R$ 2.000,00 (dois mil reais), que deverão ser atualizados monetariamente a contar desta fixação, mas acrescidos dos juros legais retroativos à data do evento.

DISPOSITIVO

Por unanimidade de votos, CONHEÇO do recurso inominado e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para CONDENAR a parte Requerida na restituição dos valores pagos pela autora, no importe de R$117,00 (cento e dezessete reais) a título de danos materiais, o ressarcimento deve ser corrigido a contar do desembolso de cada parcela, com juros desde a citação. CONDENAR a parte Requerida em danos morais, no importe de R$2.000,00 (dois mil) reais, corrigidos monetariamente a partir do presente arbitramento, com juros a partir da citação, por cuidar-se de ilícito contratual. Em ambos os casos, aplicados os índices da Corregedoria Geral da Justiça do Espírito Santo. Sem custas e honorários.

VOTOS

O Sr. Juiz de Direito Dr. GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA – Acompanho o voto do Eminente Relator.

O Sr. Juiz de Direito Dr. GRÉCIO NOGUEIRA GRÉGIO – Acompanho o voto do Eminente Relator.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: por unanimidade de votos, CONHECER do recurso inominado interposto e dar a ele PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença nos termos do voto do Relator. Sem custas e honorários.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)