Tribunal: TJES
Processo: 0006396-49.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA. PROCON. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE GEROU A AUTUAÇÃO. VALOR MANTIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA PRESERVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a nulidade da decisão administrativa.
2) A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor.
3) Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido subsidiário de redução do valor da multa.
4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a manutenção da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006396-49.2020.8.08.0048
APELANTE: ALLPARK EMPREENDIMENTOS, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS S/A
APELADO: MUNICÍPIO DE SERRA
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006396-49.2020.8.08.0048

SESSÃO: 04/07/2023

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por ALLPARK EMPREENDIMENTOS, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS S/A (fls. 170/188), com vistas ao reexame da sentença objurgada (fls. 162/169), que, em sede de ação anulatória proposta em face do MUNICÍPIO DA SERRA/ES, julgou improcedente a pretensão inicial.

Contrarrazões às fls. 211/217, pugnando o recorrido pelo improvimento do apelo.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

*

O SR. ADVOGADO LUCAS RABELO DE OLIVEIRA BARROS:-

Excelentíssimo senhor Presidente, eminente Relator, eminentes Desembargadores, esta honrada Segunda Câmara Cível. Meus sinceros cumprimentos.

Meu nome é Lucas Rabelo de Oliveira Barros, sou inscrito na OAB/PE nº 56935 e represento a parte Allpark Empreendimentos, Participações e Serviços S.A. É uma empresa que atua no ramo de estacionamentos rotativos. Utilizam, inclusive, o nome fantasia de Estapar. Acredito que até um dos doutores já deve conhecer, já deve ter se utilizado aí do serviço da Estapar.

Pois bem. Trata-se de uma apelação, advinda da comarca de Serra, de onde, por sua vez, o processo originário se trata de uma ação anulatória de multa administrativa. Na qual a Allpark, a requerente, busca a concessão do provimento judicial declaratório no sentido de que seja declarada a inexigibilidade de multa administrativa aplicada pelo órgão de defesa municipal do PROCON de Serra.

Bom, a ação promovida pela Allpark busca a anulação do auto de infração aplicado pelo PROCON em 2015, em setembro de 2015, o que impôs uma multa de R$19.546,67 (dezenove mil, quinhentos e quarenta e seis reais e sessenta e sete centavos) em desfavor da empresa.

Essa penalidade decorreria de suposta violação da norma escrita no artigo 1º da Lei Estadual nº 9.926 de 2012, especificamente pela não exposição dos meios de pagamento dos seus serviços aos consumidores usuários do local.

A empresa sustenta que não houve prática ilícita, tendo, inclusive, comprovado que exibia as informações de pagamento no local. Inclusive, está na folha 03 do processo, que seria a página 05 do arquivo digital.

Porém, aparentemente, essas informações não estavam a contento do que, subjetivamente, esperava o órgão.

Além disso, a empresa questionou também a dosimetria da pena aplicada no procedimento administrativo, tendo em vista que o município se valeu do faturamento presumido de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) da empresa autuada, ignorando o fato de que a empresa, na realidade, é uma filial da matriz da Allpark. A filial que atua no estacionamento específico, na garagem específica onde ocorreu a autuação. A Allpark é uma empresa que atua no Brasil inteiro.

Eu vos falo aqui de Recife. Se eu quiser, eu vou ao estacionamento da Estapar aqui. O estacionamento do aeroporto daqui é a Estapar, por exemplo.

De fato, se valeram do faturamento da matriz, que atua no Brasil, em boa parte do território brasileiro, quando, na realidade, a empresa autuada é só a filial, cujo faturamento difere bastante do da matriz. Isso, inclusive, foi comprovado mediante a juntada dos extratos de recolhimento do ISS, dos 06 anos que antecederam à propositura da ação.

Em sua breve defesa, o município se limitou a aduzir a legalidade dos seus atos e alegou que foram também devidamente fundamentados. A empresa apresentou réplica, reiterou os argumentos da exordial e indicou que eles não foram pormenorizadamente contrapostos pelo município e adveio, assim, a sentença, a qual o douto magistrado julgou improcedentes os pedidos autorais, pois não vislumbrou nulidade no ato administrativo, reconhecendo a suficiência de motivação da decisão administrativa e entendendo pela proporcionalidade da multa aplicada, desconsiderando, assim, o que diz o próprio dispositivo da Lei nº 9.926 de 2012.

Neste recurso de apelação, doutos julgadores, a parte autora, então apelante, busca a reforma da decisão proferida em primeira instância pelos seguintes motivos. A começar pela ausência de prática ilícita, pois a empresa demonstrava os meios de pagamento disponíveis no estacionamento, porém não fez da forma que pretendia o PROCON, em que pese não existir na legislação orientação específica e pormenorizada acerca da forma de disposição dessas informações.

O cartaz informativo afixado no local anteriormente à fiscalização estava de acordo com as normas consumeristas, visto que a discriminação das formas de pagamento estava lá devidamente elencada, conforme o próprio CDC e a lei estadual em que se fundamenta o auto de infração em questão. De modo que não se exige maior detalhamento acerca da forma que a empresa deve veicular os meios de pagamento ofertados ao consumidor. Foi realmente uma questão mais subjetiva que foi aplicada.

Assim, o órgão meramente praticou inferências, se valeu de suposições mesmo e falhas de interpretação da lei que (ininteligível) o auto de infração para imputar a penalidade.

O cumprimento da lei estadual em questão está amplamente respaldado, até pela hermenêutica atinente à matéria. O dispositivo, que embasou o auto, inclusive, somente versa que os estabelecimentos ficam obrigados a fixar em local visível, cartaz indicando a forma de pagamento adotada. O que já vinha sendo feito.

Mesmo assim, a recorrente, em deferência ao PROCON e aos seus consumidores, providenciou novas informações de modo a deixar mais visível aquilo que já era suficiente para atender a legislação. E por isso pleiteou pela anulação do auto de infração convertida em multa, por entender que não existe prática reprovável.

Ocorre que, subsidiariamente, tratou-se também da irregularidade do cálculo da penalidade aplicada. Uma vez que a própria lei estadual, que embasa o auto de infração impugnado, ou seja, a lei que consta lá como infringida no auto de infração, ela já discriminava os meios de penalidade e valoração em caso de descumprimento. O que deixou de ser observado no órgão quando da imputação da penalidade.

O artigo 2º dessa Lei Estadual nº 9.926, de 2012, ele estabelece que, em caso de descumprimento do artigo 1º, que foi o que se disse que a empresa fez, que descumpriu o artigo 1º, o estabelecimento comercial ficará sujeito à notificação, à multa de 500 de valores de referência do Tesouro Estadual, os VRTEs, que isso aí é o inciso II, do artigo 2º. E após a notificação da imposição dessa multa, a empresa estaria sujeita a 50 VRTEs por descumprimento. Essa multa de 50 VRTEs. E o VRTE, à época da imposição da penalidade, ele estava no valor de R $ 3,42 (três reais e quarenta e dois centavos), aproximadamente.

Então, a multa por descumprimento, calculada na forma correta e elencada na própria lei que fundamenta o auto de infração, a própria lei tida como descumprida pelo PROCON, a multa de descumprimento que essa lei expressamente determina seria de R$ 1.710,85 (um mil, setecentos e dez reais e oitenta e cinco centavos). Enquanto que aplicaram uma multa em torno de R$ 19.500,00 (dezenove mil e quinhentos reais), como já falei anteriormente.

O fato é que o PROCON se valeu, na verdade, na decisão administrativa, de uma instrução de serviço do ano de 2008 para calcular a penalidade. Quando, na verdade, a Lei Estadual de 9.926 de 2012, ou seja, posterior, que foi tida como descumprida efetivamente pelo órgão. Ou seja, o órgão escolheu essa lei para dizer que ela foi descumprida. Essa lei já expressa a forma de calcular a penalidade, ela já tem expressamente, não deixa margem para interpretação sobre qual é a forma de calcular essa penalidade.

E além disso, além desse fato, a recorrente também demonstrou que o cálculo, por estimativa, utilizado pelo PROCON, como eu já falei, eles estimaram que o faturamento da empresa era de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) anuais. Mas isso daí eles se utilizaram da informação de que, como se a empresa autuada fosse a matriz. Mas isso não é o faturamento anual da empresa autuada. Esse é o faturamento, presumido, digamos assim, da matriz. Porque é uma empresa que atua, como eu disse, em todo território brasileiro. É uma questão, geograficamente, preponderantemente maior.

Sendo assim busca a apelante a anulação ao auto de infração, diante da devida comprovação de inexistência de prática ilícita ou até de lesão ao consumidor. E, subsidiariamente, se pleiteia pela redução da multa, principalmente, ao se considerar que a lei estadual que fundamenta o auto de infração, dispôs expressamente sobre o cálculo da penalidade a ser imputada. Algo que foi simplesmente ignorado pelo órgão. Não há margem para a interpretação, porque, realmente, é expresso na lei.

Dito isso, é a presente sustentação oral, a fim de requerer que essa douta câmara reforme a sentença de 1º grau, haja vista não ter dado a melhor interpretação ao direito, nos termos da fundamentação aqui retratada.

Por isso, mais uma vez, agradeço à atenção de Vossas Excelências pela oportunidade de realizar essa sustentação oral.

Muito obrigado!

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Muito bem. Cumprimento o douto advogado e passo a palavra ao Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Senhor Presidente, eu também cumprimento Sua Excelência, o douto advogado e peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Então, julgamento suspenso com o retorno dos autos ao Relator.

*

ts*

DATA DA SESSÃO: 11/07/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Conforme relatado,
cuidam os autos de recurso de apelação interposto por ALLPARK EMPREENDIMENTOS, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS S/A (fls. 170/188), com vistas ao reexame da sentença objurgada (fls. 162/169), que, em sede de ação anulatória proposta em face do MUNICÍPIO DA SERRA/ES, julgou improcedente a pretensão inicial.

Pois bem, a controvérsia neste segundo grau de jurisdição se circunscreve às alegações autorais de nulidade do auto de infração que gerou a multa aplicada pelo Procon Municipal da Serra, por ausência de fundamentação; e, subsidiariamente, acaso preservada a higidez da autuação, a necessidade de redução do “quantum”, por considerá-lo excessivo.

Entendo que o PROCON tem legitimidade para impor multa com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

No caso em apreço, a reclamação que ensejou a penalidade administrativa adveio da fiscalização ordinária da sociedade empresária apelante, por ausência de exposição, à vista do consumidor, das formas de pagamento aceitas pelo lojista na venda de seus produtos.

Assim, sobreveio decisão administrativa pela qual o Procon aplicou sanção, fixando o valor da multa em
R$19.546,67 (dezenove mil quinhentos e quarenta e seis reais e sessenta e sete centavos)
, por ofensa aos arts. 6º, III, 31 e 52, I, II, III, IV e V, da Lei n.º 8.078/90; arts. 2º, 3º, 4º 5º e 8º, §1º, do Decreto n.º 5.903/2006; e art. 13, XX e 14, do Decreto n.º 2.181/97. Destaco a previsão do art. 6º, III, do CDC:

“
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

[...] III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

A decisão administrativa que gerou a multa questionada neste feito, ao contrário do que busca fazer crer a apelante, traz fundamentação adequada, ou seja, considera que a simples prática de expor os produtos sem informações claras sobre os preços respectivos já contraria as normas de Defesa do Consumidor, em específicos às regras acima mencionadas. Assim, afasto, desde já, a pretensão anulatória.

Ademais, a meu ver, o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa, os critérios estabelecidos pela Lei nº 8.078/1990; e Decreto Federal nº 2.181/97.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos aludidos princípios, tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

“
Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida

e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993).

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)”.

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

“
Art. 24. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
–
as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
–
os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto”.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória, rememorando que houve a configuração de conduta abusiva da apelante.

Com efeito, acerca da matéria debatida dos autos, não há dúvidas de que o processo administrativo mencionado respeitou o devido processo legal, porquanto deflagrado a partir da formalização da reclamação, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), “in verbis”:

“
Artigo 33. As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I - ato, por escrito, da autoridade competente;

I - lavratura de auto de infração;

III - reclamação
”
.

Oportuno registrar que, no sistema jurídico pátrio, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto, a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.
“
Mutatis mutandis”,

nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica. Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo

(STJ, AgInt no REsp 1823636/PR, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, J 14/09/2021, DJ 16/09/2021).

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos “sub judice” deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

Nos ensinamentos de Ronald Dworkin, “
as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”

(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39).

Nos chamados casos difíceis, entretanto, nos quais as regras postas são insuficientes para abarcar o caso concreto, o julgador é impelido a julgar com base em princípios.

Nem por isso, todavia, permite-se a atuação discricionária do julgador, pois esta encontra limites na ordem jurídica preexistente, que não é “textura aberta” a permitir qualquer interpretação, afinal, cumpre ao juiz descobrir a resposta correta, sem que utilize como artifício a atuação como se legislador fosse.

Na situação vertente, não verifico nenhuma invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais e municipais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação
da apelante

de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
sublinhe-se

que, para que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo PROCON Municipal, arbitrando-se novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores.

Neste aspecto, entendo que a pena originalmente fixada pelo PROCON Municipal da Serra, no valor de
R$19.546,67 (dezenove mil quinhentos e quarenta e seis reais e sessenta e sete centavos)
, é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, ao propósito pedagógico, e aos demais critérios legais. Nesse mesmo sentido seguem julgados dos Egrégios Tribunais de Justiça pátrios:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA. 3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88) (TJMG, Apelação n.º 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, 19ª Câmara Cível, J 09/09/2021, DJ 14/09/2021).

[...] PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade. Sentença mantida. Recurso não provido (TJSP, Apelação n.º 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, 3ª Câmara de Direito Público, J 30/11/2020, DJ 30/11/2020).

[...] 1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.

[...] 6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.

[...] 9. Apelação desprovida (TJDF, 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: João Egmont, 2ª Turma Cível, J 29/09/2021, DJ 14/10/2021).

Por fim, afasto a sustentação de inobservância à Lei Estadual n.º 9.926/2012 e a alegação de realização incorreta dos cálculos da multa administrativa, aplicada por estimativa (tendo por base o faturamento mensal bruto), com fundamento na Instrução de Serviço n.º 019/2008.

Registro que “[...] no âmbito estadual, a Instrução de Serviço PROCON/ES nº 019/2008, dispõe sobre os critérios de fixação dos valores das penas de multa nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor

[...]” (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024130030927, Relator Substituto: Raimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, J 05/11/2019, DJ 11/11/2019).

Essa circunstância revela a “[...] inexistência de vício nos critérios estabelecidos para a aferição da receita bruta da empresa para o fim de cálculo no auto de infração,

podendo ser realizada por estimativa do órgão administrativo. [...] A recorrente não trouxe aos autos prova no sentido de que os cálculos efetuados pela autarquia se encontram em antinomia aos balizadores legais, pelo que mantida a presunção de legalidade que gravita em torno do ato administrativo

[...]” (TJRJ; Apelação n.º 0134057-20.2018.8.19.0001; Relator: Des. Sergio Seabra Varella; Quarta Câmara de Direito Público; DORJ 19/06/2023).

Digo isso, porque na decisão saneadora o Julgador Singula
r
fixou os pontos controvertidos, admitiu a produção de prova pericial, testemunhal e documental suplementar, estabelecendo, ainda, as regras ordinárias de ônus da prova. Assim, determinou a intimação das partes para especificarem as provas a produzir

(fls. 158/158V). Entretanto, a autora apelante se manteve inerte

e o Município peticionou pelo julgamento antecipado da lide (fl. 160), o que se implementou.

Trata-se de circunstância que reforça que a recorrente não se desincumbiu do ônus da prova que lhe cabia, não demonstrando os alegados erros de cálculo do Município na fixação do “quantum” da multa, que deve ser preservada pela presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo. Sobre o tema, segue julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON/RJ. [...] Nulidades no processo administrativo ou na CDA não verificados. Presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos. Certidão de dívida ativa que tem o efeito de prova pré-constituída e goza da presunção de certeza e liquidez. Multa fixada no valor originário de R$ R$ 17.826,67 [...]. Cálculo com base em critérios e gradação legal. Estimativa do valor da receita bruta. Possibilidade

[...]. Recorrente que não se desincumbiu de seu ônus probatório, devendo ser mantida a sentença de improcedência, com o prosseguimento da execução fiscal. Desprovimento do recurso (TJRJ; Apelação n.º 0131384-20.2019.8.19.0001; Relator: Des. Luiz Felipe Francisco; Nona Câmara Cível; DORJ 30/09/2022).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
ALLPARK EMPREENDIMENTOS, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS S/A
(fls. 170/188) e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo o édito sentencial objurgado (fls. 162/169), que rejeitou o pleito inaugural.

Outrossim, tendo em vista o não provimento do apelo,
condeno a autora recorrente em honorários advocatícios recursais que fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa. Nesse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pela apelante, serão majorados de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador,
em 19/06/2023 às 15:01:26, conforme art. 1º, III, "b", da Lei nº 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46597319062023
.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

É também como voto.

*

D E C I S Ã O

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

*

* *

gvg*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
ALLPARK EMPREENDIMENTOS, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS S/A
(fls. 170/188), com vistas ao reexame da sentença objurgada (fls. 162/169), que, em sede de ação anulatória proposta em face do
MUNICÍPIO DA SERRA/ES
, julgou improcedente a pretensão inicial.

Pois bem, a controvérsia neste segundo grau de jurisdição se circunscreve às alegações autorais de nulidade do auto de infração que gerou a multa aplicada pelo Procon Municipal da Serra, por ausência de fundamentação; e, subsidiariamente, acaso preservada a higidez da autuação, a necessidade de redução do “quantum”, por considerá-lo excessivo.

Entendo que o PROCON tem legitimidade para impor multa com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

No caso em apreço, a reclamação que ensejou a penalidade administrativa adveio da fiscalização ordinária da sociedade empresária apelante, por ausência de exposição, à vista do consumidor, das formas de pagamento aceitas pelo lojista na venda de seus produtos.

Assim, sobreveio decisão administrativa pela qual o Procon aplicou sanção, fixando o valor da multa em
R$19.546,67 (dezenove mil quinhentos e quarenta e seis reais e sessenta e sete centavos)
, por ofensa aos arts. 6º, III, 31 e 52, I, II, III, IV e V, da Lei n.º 8.078/90; arts. 2º, 3º, 4º 5º e 8º, §1º, do Decreto n.º 5.903/2006; e art. 13, XX e 14, do Decreto n.º 2.181/97.
Destaco a previsão do art. 6º, III, do CDC:

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

[...] III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

A decisão administrativa que gerou a multa questionada neste feito, ao contrário do que busca fazer crer a apelante, traz fundamentação adequada, ou seja, considera que a simples prática de expor os produtos sem informações claras sobre os preços respectivos já contraria as normas de Defesa do Consumidor, em específicos às regras acima mencionadas. Assim, afasto, desde já, a pretensão anulatória.

Ademais, a meu ver, o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa, os critérios estabelecidos pela Lei nº 8.078/1990; e Decreto Federal nº 2.181/97.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos aludidos princípios, tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993).

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)”.

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

“Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto”.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória, rememorando que houve a configuração de conduta abusiva da apelante.

Com efeito, acerca da matéria debatida dos autos, não há dúvidas de que o processo administrativo mencionado
respeitou o devido processo legal
, porquanto deflagrado a partir da formalização da reclamação, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), “in verbis”:

“Artigo 33.
As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I -
ato, por escrito, da autoridade competente;

I -
lavratura de auto de infração;

III -
reclamação
”.

Oportuno registrar que, no sistema jurídico pátrio, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF),
sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência)
.

No caso, como visto, a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo
.
“Mutatis mutandis”,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo
(STJ, AgInt no REsp 1823636/PR, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, J 14/09/2021, DJ 16/09/2021).

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos “sub judice” deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

Nos ensinamentos de Ronald Dworkin, “
as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39).

Nos chamados casos difíceis, entretanto, nos quais as regras postas são insuficientes para abarcar o caso concreto, o julgador é impelido a julgar com base em princípios.

Nem por isso, todavia, permite-se a atuação discricionária do julgador, pois esta encontra limites na ordem jurídica preexistente, que não é “textura aberta” a permitir qualquer interpretação, afinal, cumpre ao juiz descobrir a resposta correta, sem que utilize como artifício a atuação como se legislador fosse.

Na situação vertente, não verifico nenhuma invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais e municipais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação
da apelante
de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
sublinhe-se
que, para que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e
foi devidamente motivada
, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo PROCON Municipal, arbitrando-se novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa
.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores.

Neste aspecto, entendo que a pena originalmente fixada pelo PROCON Municipal da Serra, no valor de
R$19.546,67 (dezenove mil quinhentos e quarenta e seis reais e sessenta e sete centavos)
, é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, ao propósito pedagógico, e
aos demais critérios legais
. Nesse mesmo sentido seguem julgados dos Egrégios Tribunais de Justiça pátrios:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88)
(TJMG, Apelação n.º 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, 19ª Câmara Cível, J 09/09/2021, DJ 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido (TJSP, Apelação n.º 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, 3ª Câmara de Direito Público, J 30/11/2020, DJ 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida (TJDF, 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: João Egmont, 2ª Turma Cível, J 29/09/2021, DJ 14/10/2021).

Por fim, afasto a sustentação de inobservância à Lei Estadual n.º 9.926/2012 e a alegação de realização incorreta dos cálculos da multa administrativa, aplicada por estimativa (tendo por base o faturamento mensal bruto), com fundamento na Instrução de Serviço n.º 019/2008.

Registro que “[...] no âmbito estadual, a Instrução de Serviço PROCON/ES nº 019/2008, dispõe sobre os critérios de fixação dos valores das penas de multa nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor
[...]” (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024130030927, Relator Substituto: Raimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, J 05/11/2019, DJ 11/11/2019).

Essa circunstância revela a “[...] inexistência de vício nos critérios estabelecidos para a aferição da receita bruta da empresa para o fim de cálculo no auto de infração,

podendo ser realizada por estimativa do órgão administrativo
. [...]
A recorrente não trouxe aos autos prova no sentido de que os cálculos efetuados pela autarquia se encontram em antinomia aos balizadores legais, pelo que mantida a presunção de legalidade que gravita em torno do ato administrativo
[...]” (TJRJ; Apelação n.º 0134057-20.2018.8.19.0001; Relator: Des. Sergio Seabra Varella; Quarta Câmara de Direito Público; DORJ 19/06/2023).

Digo isso, porque na decisão saneadora o Julgador Singula
r
fixou os pontos controvertidos, admitiu a produção de prova pericial, testemunhal e documental suplementar, estabelecendo, ainda, as regras ordinárias de ônus da prova. Assim,
determinou a intimação das partes para especificarem as provas a produzir
(fls. 158/158V).
Entretanto, a autora apelante se manteve inerte
e o Município peticionou pelo julgamento antecipado da lide (fl. 160), o que se implementou.
Trata-se de circunstância que reforça que a recorrente não se desincumbiu do ônus da prova que lhe cabia, não demonstrando os alegados erros de cálculo do Município na fixação do “quantum” da multa, que deve ser preservada pela presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo
. Sobre o tema, segue julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
MULTA APLICADA PELO PROCON
/RJ. [...] Nulidades no processo administrativo ou na CDA não verificados.
Presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos
. Certidão de dívida ativa que tem o efeito de prova pré-constituída e goza da presunção de certeza e liquidez. Multa fixada no valor originário de R$ R$ 17.826,67 [...].
Cálculo com base em critérios e gradação legal. Estimativa do valor da receita bruta. Possibilidade
[...].
Recorrente que não se desincumbiu de seu ônus probatório, devendo ser mantida a sentença de improcedência, com o prosseguimento da execução fiscal
. Desprovimento do recurso (TJRJ; Apelação n.º 0131384-20.2019.8.19.0001; Relator: Des. Luiz Felipe Francisco; Nona Câmara Cível; DORJ 30/09/2022).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
ALLPARK EMPREENDIMENTOS, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS S/A
(fls. 170/188) e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo o édito sentencial objurgado (fls. 162/169), que rejeitou o pleito inaugural.

Outrossim, tendo em vista o não provimento do apelo,
condeno a autora recorrente em honorários advocatícios recursais que fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa. Nesse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pela apelante, serão majorados de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 19/06/2023 às 15:01:26, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46597319062023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR