Tribunal: TJES
Processo: 5002149-79.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Crédito Tributário
Data de julgamento: 2023-06-21

Ementa:
EMENTA: A
GRA
V
O DE INSTRUMENTO
.
DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO ICMS. EMPRESA DE TRANSPORTES.
AQUISIÇÃO DE
INSUMO
S
NA CADEIA PRODUTIVA. LEI COMPLEMENTAR Nº 86/97 (LEI KANDIR). INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. ART. 111 DO CTN.

RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO.
1.

O
creditamento
de ICMS quando da aquisição de insumos e materiais intermediários utilizados no desenvolvimento de suas atividades empresariais, de forma não cumulativa, conforme Lei Complementar nº 87/1996.
2.

E
mbora a própria Lei
Complementar nº 87/96 (Lei
Kandir) em seu art. 33, I tenha trazido
condição suspensiva, entendo que referida norma não se aplica ao caso
in concreto
, na medida que
"(...) 'o combustível, lubrificantes e peças de reposição utilizados na frota de empresa transportadora são considerados bens de insumo" ( Apelação Cível n. 2014.051720-9, de Joinville, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 25-11-2014), daí porque o creditamento do ICMS correspondente a essas entradas não está sujeito à postergação temporal de que trata o art. 33, I, da Lei Complementar n. 87/96.
3.
a real intenção do agravante eis que se submete a uma interpretação extensiva da legislação estadual com fito de abarcar produtos e insumos utilizados dentro da cadeia produtiva, embora não listados no Decreto nº 4370-R/2019
que alterou o art. 99 do RICMS/ES

e tampouco no art. 49-A da Lei nº 7.000/2001
.
4
.
Dessa forma, não há no momento relevância na fundamentação e tampouco
pericumlum in mora
em favor do recorrente que
possa
caracteriza
r
a ferimento a direito l
í
quido e certo –
creditamento dos
bens de insumo
–
com a consequente
atribuição dos efeitos pretendidos.
5.

Por fim
, embora o recorrente
suscit
e
a possibilidade de creditamento do ICMS com base no Parecer Normativo nº 0001/2022 da Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo, sabe-se que (i) inexiste vinculação ao Poder Judiciário quanto ao conteúdo do Parecer,
eis que meramente opiniativo
e (ii) a interpretação de normas tributárias que estabelecem uma desoneração fiscal devem ser interpretadas de forma restritiva. Senão vejamos o art. 111 do CTN.

6.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002149-79.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VIRC TRANSPORTES LTDA e outros
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: A
GRA
V
O DE INSTRUMENTO
.
DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO ICMS. EMPRESA DE TRANSPORTES.
AQUISIÇÃO DE
INSUMO
S
NA CADEIA PRODUTIVA. LEI COMPLEMENTAR Nº 86/97 (LEI KANDIR). INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. ART. 111 DO CTN.

RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO.
1.

O
creditamento
de ICMS quando da aquisição de insumos e materiais intermediários utilizados no desenvolvimento de suas atividades empresariais, de forma não cumulativa, conforme Lei Complementar nº 87/1996.
2.

E
mbora a própria Lei
Complementar nº 87/96 (Lei
Kandir) em seu art. 33, I tenha trazido
condição suspensiva, entendo que referida norma não se aplica ao caso
in concreto
, na medida que
"(...) 'o combustível, lubrificantes e peças de reposição utilizados na frota de empresa transportadora são considerados bens de insumo" ( Apelação Cível n. 2014.051720-9, de Joinville, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 25-11-2014), daí porque o creditamento do ICMS correspondente a essas entradas não está sujeito à postergação temporal de que trata o art. 33, I, da Lei Complementar n. 87/96.
3.
a real intenção do agravante eis que se submete a uma interpretação extensiva da legislação estadual com fito de abarcar produtos e insumos utilizados dentro da cadeia produtiva, embora não listados no Decreto nº 4370-R/2019
que alterou o art. 99 do RICMS/ES

e tampouco no art. 49-A da Lei nº 7.000/2001
.
4
.
Dessa forma, não há no momento relevância na fundamentação e tampouco
pericumlum in mora
em favor do recorrente que
possa
caracteriza
r
a ferimento a direito l
í
quido e certo –
creditamento dos
bens de insumo
–
com a consequente
atribuição dos efeitos pretendidos.
5.

Por fim
, embora o recorrente
suscit
e
a possibilidade de creditamento do ICMS com base no Parecer Normativo nº 0001/2022 da Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo, sabe-se que (i) inexiste vinculação ao Poder Judiciário quanto ao conteúdo do Parecer,
eis que meramente opinativo
e (ii) a interpretação de normas tributárias que estabelecem uma desoneração fiscal devem ser interpretadas de forma restritiva. Senão vejamos o art. 111 do CTN.

6.

Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002149-79.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VIRC TRANSPORTES LTDA, TRANSPORVIRC TRANSPORTADORA LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ADRIANA TURINO - ES11783
Advogado do(a) AGRAVANTE: ADRIANA TURINO - ES11783
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Consoante
relatado,
t
rata-se de recurso de agravo de instrumento
com pedido de antecipação da tutela recursal
interposto por
VIRC Transportes Ltda e outros
, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara
da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Cariacica
que, em
nos autos do mandado de segurança
,
in
deferiu
o pedido liminar
para creditamento do ICMS para aquisição de insumos e materiais intermediários utilizados para atividade-fim da empresa
.

Em apertada síntese,
(i)
o agravante afirma que tem direito líquido e certo ao creditamento de ICMS quando da aquisição de insumos e materiais intermediários utilizados no desenvolvimento de suas atividades empresariais, de forma não cumulativa, conforme Lei Complementar nº 87/1996;
(ii)
que a tutela pretendida pelo recorrente encontra amparo em parecer normativo da Procuradoria Geral do Estado – PGE/ES;
(iii)
aplicação do art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996 c/c art. 155, § 2º, I da CF/88
(
i
v)
requer o efeito suspensivo ativo e no mérito a reforma da decisão.

Sob ID
4448735
, em análise perfunctória entendi carecer de
periculum in mora
, razão pela qual neguei o pedido de concessão da tutela
antecipatória recursal
.

Pois bem. Neste momento, em análise exauriente da questão, alcanço mesmo entendimento, eis que as razões recursais e documentos não são suficientes a alterar a conclusão obtida pelo juízo primevo. Explico.

Pretende o recorrente o creditamento de ICMS quando da aquisição de insumos e materiais intermediários utilizados no desenvolvimento de suas atividades empresariais, de forma não cumulativa, conforme Lei Complementar nº 87/1996:

Art. 20.
Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Tal direito encontra amparo em jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. DESGASTE GRADATIVO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. A revisão da interpretação dada pelo Tribunal a quo sobre o conceito jurídico de bens intermediários para fins de creditamento de ICMS dispensa reexame de prova, o que afasta a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 7 do STJ.
2. A Lei Complementar n. 87/1996 permite o aproveitamento dos créditos de ICMS referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de utilização dos mesmos para a realização do objeto social (atividade-fim) do estabelecimento empresarial
. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1800817 SP 2019/0057305-4, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 16/08/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2021)
(grifei)

Na mesma linha de raciocínio, embora a própria Lei
Complementar nº 87/96 (Lei
Kandir) em seu art. 33, I
1
tenha trazido
condição suspensiva, entendo que referida norma não se aplica ao caso
in concreto
, na medida que
"(...) 'o combustível, lubrificantes e peças de reposição utilizados na frota de empresa transportadora são considerados bens de insumo" ( Apelação Cível n. 2014.051720-9, de Joinville, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 25-11-2014), daí porque o creditamento do ICMS correspondente a essas entradas não está sujeito à postergação temporal de que trata o art. 33, I, da Lei Complementar n. 87/96
2
.

A pretensão do recorrente padece de probabilidade de êxito, notadamente porque, em sede liminar, é muito prematuro conceder o efeito pretendido, especialmente pela aparente ausência

de ilegalidade cometida pelos
Fisco estadual.

Digo isso sobretudo quanto a real intenção do agravante eis que se submete a uma interpretação extensiva da legislação estadual com fito de abarcar produtos e insumos utilizados dentro da cadeia produtiva, embora não listados no Decreto nº 4370-R/2019 que alterou o art. 99 do RICMS/ES e tampouco no art. 49-A da Lei nº 7.000/2001.

Dessa forma, não há no momento relevância na fundamentação e tampouco
pericumlum in mora
em favor do recorrente que
possa
caracteriza
r
a ferimento a direito l
í
quido e certo –
creditamento dos
bens de insumo
–
com a consequente
atribuição dos efeitos pretendidos.

Julgado desta Câmara:

Agravo de Instrumento nº 0023175-30.2015.8.08.0024 Agravante: Transportadora Jolivan Ltda Agravado: Estado do Espírito Santo Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CREDITAMENTO DE ICMS. TUTELA ANTECIPADA. INDEFERIMENTO
1. A concessão da tutela recursal antecipada requerida importaria no esgotamento do objeto da ação, o que demanda dilação probatória sob o crivo do contraditório, não se autorizando, portanto, o imediato afastamento das normas estaduais tributárias, que devem ser interpretadas literalmente. 2. Nesta fase de cognição sumária, não há nos autos elementos suficientes que permitam a antecipação do pleito em virtude da necessidade de instrução probatória.
3. Recurso improvido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao presente recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Vitória, ES, 20 de junho de 2017. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024159012467, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/06/2017, Data da Publicação no Diário: 27/06/2017)
(grifei)

Por fim, embora o recorrente suscite a possibilidade de creditamento do ICMS com base no Parecer Normativo nº 0001/2022 da Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo, sabe-se que (i) inexiste vinculação ao Poder Judiciário quanto ao conteúdo do Parecer, eis que meramente opiniativo e (ii) a interpretação de normas tributárias que estabelecem uma desoneração fiscal devem ser interpretadas de forma restritiva. Senão vejamos o art. 111 do CTN:

Art. 111.
Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I
- suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Diante do exposto
,

C
ONHEÇO

e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1

Art. 33.
Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
I
– somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033;

2

(TJ-SC - APL: 50235559320208240008 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5023555-93.2020.8.24.0008, Relator: Carlos Adilson Silva, Data de Julgamento: 25/01/2022, Segunda Câmara de Direito Público)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 20.06.2023:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

É como voto.