Tribunal: TJES
Processo: 0000231-80.2004.8.08.0004
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO POPULAR. INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO E DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE INSTITUIÇÃO DE PESQUISA E DESENVOLVIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSULTA PRÉVIA AO CONSELHO MUNICIPAL DE SAÚDE. VINCULAÇÃO DO PODER EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE ALÇADA DO GESTOR PÚBLICO. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA.

1)
A ação popular, muito mais do que instrumento de mera proteção do erário, é adequada, como parte integrante do microssistema de tutela coletiva, quando violados princípios cardeais da Administração Pública.

2
)
Por isso, pacífico é o entendimento na jurisprudência dos Tribunais Superiores de que a comprovação do binômio ilegalidade-lesividade não é pressuposto para a procedência da ação popular, pois, além do patrimônio público, trata-se de importante instrumento processual de proteção da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.

3)
O Conselho Municipal de Saúde não possui competência para definir quais atos de gestão pública devem ser praticados pelo Chefe do Executivo legitimamente eleito.
Precedentes.

4
)
Usurpa atribuição da esfera de competência do Poder Executivo submeter a instalação de novos serviços públicos de saúde e a contratação de serviço privado para atuar no SUS à aprovação do Conselho Municipal de Saúde.

5
)
O Conselho Municipal de Saúde é órgão deliberativo e consultivo, não possuindo ingerência direta sobre a política pública, cabendo-lhe, pois, o estudo e a avaliação, mas carecendo de poder decisório, ficando, assim, a decisão final - acolhendo ou não os eventuais pareceres ofertados pelo Conselho - a cargo da administração do ente público.

6
)
Além disso, conforme precedente desta Corte, o mero descumprimento de formalidades também não é suficiente para a condenação, sendo, pois, necessária ofensa ao bem jurídico tutelado, que no caso é o procedimento licitatório

7
)

Sentença
mantida
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000231-80.2004.8.08.0004

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

JUIZO RECORRENTE: JUIZO DE ANCHIETA - 1ª VARA e outros (4)

RECORRIDO: MUNICIPIO DE ANCHIETA e outros (3)

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO POPULAR. INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO E DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE INSTITUIÇÃO DE PESQUISA E DESENVOLVIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSULTA PRÉVIA AO CONSELHO MUNICIPAL DE SAÚDE. VINCULAÇÃO DO PODER EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE ALÇADA DO GESTOR PÚBLICO. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA.

1)
A ação popular, muito mais do que instrumento de mera proteção do erário, é adequada, como parte integrante do microssistema de tutela coletiva, quando violados princípios cardeais da Administração Pública.

2
)
Por isso, pacífico é o entendimento na jurisprudência dos Tribunais Superiores de que a comprovação do binômio ilegalidade-lesividade não é pressuposto para a procedência da ação popular, pois, além do patrimônio público, trata-se de importante instrumento processual de proteção da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.

3)
O Conselho Municipal de Saúde não possui competência para definir quais atos de gestão pública devem ser praticados pelo Chefe do Executivo legitimamente eleito.
Precedentes.

4
)
Usurpa atribuição da esfera de competência do Poder Executivo submeter a instalação de novos serviços públicos de saúde e a contratação de serviço privado para atuar no SUS à aprovação do Conselho Municipal de Saúde.

5
)
O Conselho Municipal de Saúde é órgão deliberativo e consultivo, não possuindo ingerência direta sobre a política pública, cabendo-lhe, pois, o estudo e a avaliação, mas carecendo de poder decisório, ficando, assim, a decisão final - acolhendo ou não os eventuais pareceres ofertados pelo Conselho - a cargo da administração do ente público.

6
)
Além disso, conforme precedente desta Corte, o mero descumprimento de formalidades também não é suficiente para a condenação, sendo, pois, necessária ofensa ao bem jurídico tutelado, que no caso é o procedimento licitatório

7
)

Sentença
mantida
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em remessa necessária, à unanimidade, confirmar a sentença.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, os autores ajuizaram ação popular sob a alegação de supostas irregularidades no contrato administrativo n.º 068/2003, firmado entre
Município de Anchieta
e
Instituto Brasileiro de Difusão Social – IBDS
, para implantação de projeto de desenvolvimento do sistema municipal de saúde.

Informam os demandantes que a sobredita contratação se reveste de graves irregularidades, porquanto realizada à revelia do Conselho Municipal de Saúde, órgão colegiado de caráter permanente e deliberativo, cujas decisões são submetidas à homologação pelo chefe do Poder Executivo.

Não obstante, a sentença submetida a reexame houve por bem julgar improcedente o pedido autoral, sob o fundamento de desvirtuamento das prerrogativas do Conselho Municipal de Saúde, que não detém competência para se imiscuir nas ações político-administrativas de saúde do Município, tampouco interferir na autonomia do Poder Executivo.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia a aferir a necessidade de observância das normas editadas pelo Conselho Municipal de Saúde e se o negócio jurídico entabulado promovera lesão ao erário ou aos princípios administrativos.

Dispõe o § 2º da Lei n.º 8.142/1990 que os conselhos de saúde são órgãos colegiados de composição mista, deliberativos e permanentes do SUS, que integram a estrutura organizacional da Secretaria de Saúde dos entes federados:

Art. 1° O Sistema Único de Saúde (SUS), de que trata a Lei n° 8.080, de 19 de setembro de 1990, contará, em cada esfera de governo, sem prejuízo das funções do Poder Legislativo, com as seguintes instâncias colegiadas:

[...]

II - o Conselho de Saúde.

[...]

§ 2° O Conselho de Saúde, em caráter permanente e deliberativo, órgão colegiado composto por representantes do governo, prestadores de serviço, profissionais de saúde e usuários, atua na formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde na instância correspondente, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros, cujas decisões serão homologadas pelo chefe do poder legalmente constituído em cada esfera do governo.

De acordo com a Lei Municipal n.º 208/1997, vigente à época dos fatos, integrava o feixe de competências do CMS examinar qualquer matéria em tramitação no Executivo Municipal relacionada à saúde:

ART. 1º - Fica criado o Conselho Municipal de Saúde de Anchieta (CMS), órgão consultivo e deliberativo, constituindo a instância máxima, no âmbito das questões relacionadas ao Sistema de Saúde Municipal.

ART. 2º - O CMS tem como competência:

[...]

VI - Examinar qualquer matéria em tramitação no Executivo Municipal que envolva a questão de saúde, a pedido do Prefeito ou por solicitação da maioria de seus membros.

Conquanto não se ignore o caráter deliberativo das decisões do órgão colegiado municipal, não é possível perfilhar o entendimento que sinaliza obrigatoriedade de cumprimento, pela Secretaria de Saúde, de toda e qualquer decisão emanada do CMS, sob pena de
usurpação de competências do Poder Executivo e violação
do
princípio constitucional da tripartição dos poderes
(art. 2º da CF/88).

Conforme precedentes desta Corte,
o CMS não possui competência para definir quais atos de gestão pública devem ser praticados pelo Chefe do Executivo
legitimamente eleito:

EMENTA : DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. [...] MÉRITO. ALTERAÇÃO DE CARGA HORÁRIA DE SERVIDOR DENTISTA. MUNICÍPIO DE PIÚMA. ALTERAÇÃO POR ATO INFRALEGAL. PORTARIA. ATO ADMINISTRATIVO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE OFENSA À LEI LOCAL. SUPRESSÃO APENAS DE REQUISITO NECESSÁRIO À CONCESSÃO DE GRATIFICAÇÃO.
APROVAÇÃO DA MEDIDA PELO CONSELHO MUNICIPAL DE SAÚDE. DESNECESSIDADE. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO EXECUTIVO
. DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. FALTA DE PROVAS. EXCEPCIONALIDADE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL NO MÉRITO ADMINISTRATIVO E NAS CONTAS PÚBLICAS. SEPARAÇÃO DOS PODERES. COMPETÊNCIA PARA FISCALIZAÇÃO ORÇAMENTÁRIA É DO PODER LEGISLATIVO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...] 3. Mérito: o direito à concessão da gratificação aos dentistas de Piúma/ES depende de três requisitos, conforme Lei Municipal 1.876/12: (i) tratar-se de servidor médico, dentista ou enfermeiro concursado e efetivo, (ii) estar designado para atuar no programa da saúde da família e (iii) carga horária de 40 (quarenta) horas semanais. 4. A portaria 13/2016 do Chefe do Executivo municipal não extinguiu a gratificação por dedicação exclusiva em si mesmo, isto é, não contrariou a disposição legal constante na Lei 1.876/12, mas apenas alterou a carga horária do dentista, de 40 (quarenta), para 20 (vinte) horas semanais, o que demonstra sua legalidade. 5. É inadmissível que o judiciário promova controle do mérito administrativo, sendo vedada a apreciação da conveniência e oportunidade dos atos discricionários da administração pública, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 6.
Cabe ao Conselho de Saúde de Piúma/ES atribuição deliberativa restrita a aspectos técnicos da governança de saúde, sem que isso signifique possibilidade de ingerência sobre as decisões executivas de gestão pública
. 7. Em regra, não cabe ao Judiciário se imiscuir em decisões administrativas que dizem respeito ao orçamento público, salvo quando houver ofensa à Lei ou à Constituição. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 062160013942, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/06/2022, Data da Publicação no Diário: 07/07/2022)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
CONSELHO MUNICIPAL DE SAÚDE. PRETENSÃO DEDUZIDA PARA CUMPRIMENTO DE METAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS CONFIGURADA
. PRECEDENTES DO TJES. 1. - O art. 2º da Constituição Federal prevê que São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário e o excelso Supremo Tribunal Federal já assentou que O princípio da separação e independência dos Poderes não possui uma fórmula universal apriorística e completa: por isso, quando erigido, no ordenamento brasileiro, em dogma constitucional de observância compulsória pelos Estados-membros, o que a estes se há de impor como padrão não são concepções abstratas ou experiências concretas de outros países, mas sim o modelo brasileiro vigente de separação e independência dos Poderes, como concebido e desenvolvido na Constituição da República (ADI 183, órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator Min. Sepúlveda Pertence, julgamento: 07-08-1997, publicação: 31-10-1997). 2. -
No caso, a pretensão deduzida pelo autor, se acolhida pelo Poder Judiciário, importará em descabida ingerência na atividade da Administração Municipal, caracterizando violação do princípio da tripartição das funções estatais
. 3. - Como restou mencionado na sentença o Conselho Municipal de Saúde, de acordo com o artigo 1º, inciso II, §2º, a Lei nº 8.142/90, é o órgão colegiado deliberativo componente do SUS, que atua de modo permanente na formação de estratégias e no controle da execução da política de saúde na instância correspondente, cujas decisões são homologadas pelo chefe do poder legalmente instituído em cada esfera de governo. No âmbito do Município de Vila Velha, Conselho Municipal de Saúde é regulamentado pela Lei nº 5.750/2016, que lhe atribui, entre outras competências: atuar na formulação e no controle da execução da política de saúde, deliberar sobre os programas de saúde e aprovar projetos a serem encaminhados ao Poder Legislativo, avaliar e deliberar sobre contratos, consórcios e convênios, propor critérios para programação e execução financeira e orçamentária dos Fundos de Saúde e acompanhar a movimentação e destino dos recursos; fiscalizar e controlar gastos e deliberar sobre critérios de movimentação de recursos da saúde (artigo 2º, § 1º da Lei nº 5.750/2016). Das atribuições acima mencionadas, nota-se que o Conselho de Saúde faz parte do Poder Executivo, realizando uma espécie de controle interno, confundindo-se as suas deliberações, com as da própria Secretaria Municipal de Saúde. Dessa forma, conclui-se que a Resolução nº 16/2013, do Conselho de Saúde representa, tão somente, uma diretiva prévia do próprio Executivo Municipal acerca do planejamento dos investimentos na área de saúde. 4. - O art. 926, do Código de Processo Civil, estabelece que Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
Em situação similar à versada no processo, este egrégio Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que 1. Não há qualquer norma no ordenamento jurídico que prescreva, expressamente, mecanismos para a imposição ao Município do cumprimento das deliberações do Conselho, não tendo sido identificada nenhuma norma nesse sentido.
2. Ao contrário do que pretende afirmar o parquet estadual, não se está perante uma zona de certeza jurídica quanto à necessidade de atuação judicial, mas sim diante de uma verdadeira zona gris/cinzenta permeada por diversos valores, princípios e regras difusas, cuja composição deve ser feita pelo Poder Executivo e não pelo Poder Judiciário. 3. In casu, existe impossibilidade jurídica de deferimento da pretensão do agravante, pois estaria o Poder Judiciário compelindo o Poder Executivo a administrar seus próprios recursos da forma determinada pelo Ministério Público, o que ofende o princípio da separação dos Poderes. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação cível n. 0024775-19.2016.8.08.0035, órgão julgador: Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, data do julgamento: 16-07-2018, data da publicação no Diário: 24-07-2018). 5. - Também já foi assentado pelo Tribunal que
A existência de Plano Municipal de Saúde, ao contrário do que pretende o agravante, não pode ser visto como objeto de imposição em face do Município agravado, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, segundo entendimento já preconizado pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo.
(Agravo de instrumento n. 0015336-13.2018.8.08.0035, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, data de julgamento: 25-06-2019, data da publicação no Diário: 18-07-2019). 6. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035160222036, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)

Confira-se, ainda, os seguintes precedentes:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - §1º DO ART. 123 DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE UBERABA - CONSELHO MUNICIPAL DE SAÚDE - INSTITUIÇÃO DE ATRIBUIÇÃO PRÓPRIA DO PODER EXECUTIVO - INCONSTITUCIONALIDADE - REPRESENTAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA.

- Embora a Constituição Estadual, em seu art. 186, IV, assegure "a participação da sociedade, por intermédio de entidades representativas, na elaboração de políticas, na definição de estratégias de implementação e no controle das atividades com impacto sobre a saúde",
descabe ao Conselho de Saúde a adoção de medidas administrativas da alçada privativa do gestor público
.

- Revela-se inconstitucional à expressão "e aprovada" constante no §1º do art. 123 da Lei Orgânica do Município de Uberaba, eis que
ao submeter a instalação de novos serviços públicos de saúde e a contratação de serviço privado para atuar no SUS à aprovação do Conselho Municipal de Saúde, a norma infringiu o princípio da separação dos poderes, por meio de invasão da reserva da administração
(art. 173, §1º, da CEMG),
haja vista que usurpa atribuição própria da esfera de competência do Poder Executivo relacionada à gestão do Sistema Único de Saúde
. (TJMG - Ação Direta Inconst 1.0000.18.087058-6/000, Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda, ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 11/02/2021, publicação da súmula em 19/02/2021)

Ementa: REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. CONSELHO MUNICIPAL DE SAÚDE. - RESPEITO ÀS ATRIBUIÇÕES DO CONSELHO MUNICIPAL DE SAÚDE. -
O Conselho Municipal de Saúde é órgão deliberativo e consultivo, não possuindo ingerência direta sobre a política pública; cabe-lhe, pois, o estudo e a avaliação, por outro lado carecendo de poder decisório. A decisão final - acolhendo ou não os eventuais pareceres ofertados pelo Conselho - cabe à administração do ente público
. - POSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS PARA ATENDIMENTO DAS NECESSIDADES PÚBLICAS EM MATÉRIA DE SAÚDE. - A Lei 8.080/90, que dispõe sobre o Sistema Único de Saúde (SUS), admite a celebração de convênios administrativos como prevê a legislação municipal santamariense. - CUSTAS PROCESSUAIS E DESPESAS JUDICIAIS. - Reconhecimento da isenção das pessoas jurídicas de direito público ao pagamento de custas e emolumentos, mantida apenas a exigibilidade do recolhimento das despesas judiciais, por força do julgamento da ADI 70038755864. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.(Reexame Necessário, Nº 70063359772, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 31-03-2015)

Dessarte, o poder decisório e o gerenciamento orçamentário e financeiro em matéria de saúde é de atribuição exclusiva do Chefe do Executivo Municipal, de modo que a contratação de instituição sem fins lucrativos para prestação de projeto de desenvolvimento do sistema de saúde, por si só, não configura violação aos princípios do artigo 37 da Carta Cidadã.

Além disso, não houve demonstração de dano ao erário na execução do contrato, sendo mister salientar a possibilidade de dispensa de licitação nos moldes do inciso XIII do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993:

Art. 24. É dispensável a licitação:

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

Sob essa perspectiva, o mero descumprimento da formalidade de oitiva do órgão consultivo também não é suficiente para a condenação, sendo, pois, necessária ofensa ao bem jurídico tutelado, que no caso é a moralidade administrativa:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO POPULAR. RECURSO MINISTERIAL. FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE QUANDO O ADMINISTRADOR ESTÁ CIENTE DA NECESSIDADE DE CONTINUIDADE DO SERVIÇO. NO CASO, ENTRETANTO, HOUVE MERA IRREGULARIDADE E NÃO DESONESTIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2. No caso, não há qualquer prova concreta de que a autoridade apelada teria direcionado a licitação para fins de se locupletar ou mesmo lesar o erário, pois não há indícios de superfaturamento e o objeto da compra foi realmente entregue, motivo pelo qual
não há que se falar, nesta fase, em responsabilização do recorrido por eventual dano ao erário, pois sua atitude está enquadrada no campo da mera irregularidade e não no campo da desonestidade
. 3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 034169000048, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/03/2017, Data da Publicação no Diário: 16/03/2017)

D
o exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
em remessa necessária,
confirmo
a sentença
a quo
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.