Tribunal: TJES
Processo: 0004170-12.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL
. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS NO EXERCÍCIO DE 202
1
.
COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS NO LUSTRO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DO WRIT.
JULGAMENTO DO
RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF
PELO PLENÁRIO DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLÁUSULAS DO CONVÊNIO ICMS 93/15. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES AJUIZADAS ANTERIORMENTE À DATA DE JULGAMENTO DO TEMA 1.093
.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
Por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF e da ADI 5.469/DF, o Plenário do STF fixou tese pela necessidade de edição de lei complementar veiculadora de normas gerais para cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015 (Tema 1.093).

2
)
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 27 da Lei 9.868/1999.

3
)
No julgamento do segundo recurso de embargos de declaração no RE 1.287.019, o Pretório Excelso consignara que as ações ressalvadas da modulação de efeitos seriam aquelas então em curso quando do julgamento do
leading case
ocorrido em 24/02/2021.

4
)
Considerando a impetração do mandado de segurança somente em 02/03/2021, após a data de julgamento do RE 1.287.019 pelo Plenário do STF, aplica-se a modulação dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, cuja eficácia prospectiva se dará somente a partir do exercício de 2022.

5
)

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004170-12.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: KRONA TUBOS E CONEXOES LTDA e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL
. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS NO EXERCÍCIO DE 202
1
.
COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS NO LUSTRO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DO WRIT.
JULGAMENTO DO
RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF
PELO PLENÁRIO DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLÁUSULAS DO CONVÊNIO ICMS 93/15. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES AJUIZADAS ANTERIORMENTE À DATA DE JULGAMENTO DO TEMA 1.093
.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
Por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF e da ADI 5.469/DF, o Plenário do STF fixou tese pela necessidade de edição de lei complementar veiculadora de normas gerais para cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015 (Tema 1.093).

2
)
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 27 da Lei 9.868/1999.

3
)
No julgamento do segundo recurso de embargos de declaração no RE 1.287.019, o Pretório Excelso consignara que as ações ressalvadas da modulação de efeitos seriam aquelas então em curso quando do julgamento do
leading case
ocorrido em 24/02/2021.

4
)
Considerando a impetração do mandado de segurança somente em 02/03/2021, após a data de julgamento do RE 1.287.019 pelo Plenário do STF, aplica-se a modulação dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, cuja eficácia prospectiva se dará somente a partir do exercício de 2022.

5
)

Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia a analisar se os apelantes possuem o direito subjetivo de não recolherem o diferencial de alíquota de ICMS, incidente sobre as vendas interestaduais para consumidores finais não contribuintes do imposto, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, considerando a
modulação dos efeitos
da decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093) que pronunciou a inconstitucionalidade da exação.

Pois bem.

Por ocasião do julgamento do
RE 1.287.019/DF
e da
ADI 5.469/DF
, o Plenário do STF fixou tese pela
necessidade de edição de lei complementar veiculadora de normas gerais
para cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015 (Tema 1.093), em acórdão assim ementado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional.
Matéria reservada a lei complementar
(art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.
O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

No controle difuso de constitucionalidade, a modulação dos efeitos temporais das decisões judiciais da Suprema Corte encontram fundamento no art. 27 da Lei 9.868/1999, que autoriza a fixação do termo
a quo
segundo a conveniência do Tribunal,
in verbis
:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela
só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado
.

Acerca da presente celeuma, no julgamento dos segundos embargos de declaração no RE 1.287.019, o Pretório Excelso consignou que
as ações ressalvadas da modulação de efeitos seriam aquelas então em curso quando do julgamento do
leading case
ocorrido
em 24/02/2021
, conforme se depreende do voto do Relator Ministro Dias Toffoli:

“O Tribunal Pleno,
na sessão de 24/2/21
, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais
então
em curso
, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.

A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado:

[...]

Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093,
o Tribunal Pleno concluiu,
por unanimidade
, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as
ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
”.

Em caso análogo, a Suprema Corte ratificara o entendimento consolidado para reafirmar que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos seriam aquelas ajuizadas anteriormente ao julgamento do
Tema 1.093
,
ex vi
:

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015. 2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação 5.
No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso.
No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015. 7.
No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093.
9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).

(RE 1416396 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-04-2023 PUBLIC 04-04-2023)

Nessa ordem de ideias, considerando que os apelantes impetraram o mandado de segurança somente em
02/03/2021
,
após a data de julgamento do RE 1.287.019 pelo Plenário do STF
, aplica-se aos recorrentes a modulação dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, cuja eficácia prospectiva se dará somente a partir do exercício de 2022.

Dessarte, não há direito líquido e certo ao não recolhimento do tributo e à compensação de crédito dos últimos 5 anos que antecederam o ajuizamento do remédio constitucional, motivo pelo qual a r. sentença hostilizada deve ser integralmente confirmada.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.