Tribunal: TJES
Processo: 5022309-87.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Telefonia; Cobrança indevida de ligações; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-10-31

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022309-87.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: PATRICIA NUNES ROMANO TRISTAO PEPINO ADVOCACIA e outros
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. MULTA POR ALTERAÇÃO CONTRATUAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Recurso Inominado nos autos n°
5022309-87.2022.8.08.0024

Recorrente: TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO

Recorrido: PATRICIA NUNES ROMANO TRISTAO PEPINO ADVOCACIA

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

V O T O

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual recebo-o apenas em seu efeito devolutivo, por não verificar risco de dano irreparável à parte recorrente, nos termos do art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID. 3826407).

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A-VIVO
, verifico que a recorrente sustenta:
a)
que a sentença deve ser reformada;
b)
que não há falha na prestação do serviço, posto que a cobrança de multa é lícita;
c)
que não deve ocorrer a repetição do indébito;
d)
que o presente recurso seja conhecido e provido.

O cerne da presente lide prende-se a apurar se a empresa recorrente deve restituir à recorrida pela quantia paga por esta, relativa à multa fidelizatória, efetuada em razão da alteração do contrato, e se tal restituição deve ser feita em dobro ou de forma simples.

In casu,
trata-se de lide que envolve relação de consumo, restando incontroverso nos autos o fato de que foi oferecida à parte recorrida alteração contratual de seu plano de telefonia.

De maneira oposta, a recorrente alega que não houve falha na prestação do serviço, isto porque a recorrida aceitou a alteração contratual de seu plano de telefonia (que ocorreu menos de um mês após a celebração do contrato inicial), sendo devida a aplicação da multa rescisória em decorrência de previsão contratual em contrato de permanência, com duração de 24 meses.

Contudo, em que pese a alegação da recorrente, sigo o entendimento do Juízo
a quo
no que tange a sua falha em demonstrar a regularidade da cobrança da multa de fidelidade, ônus que lhe cabia, já que, consoante sabiamente asseverado na sentença, “
quaisquer dúvidas acerca dos termos da oferta aderida pelo Autora (em relação a qual existe controvérsia acerca da dispensa ou não de multa rescisória) apenas poderiam ser dirimidas a partir da apresentação das gravações relativa às negociações da nova contratação, cuja prova incumbe à Ré, sobretudo considerado o dever de a Ré guardar tais registros pelo prazo de seis meses disposto no art. 26, § 2º da Res. 632/2014 (sendo certo que, em se tratando de contratação, modificação ou extinção contratual, deve a Requerida manter a guarda de gravações pelo prazo prescricional de eventual pretensão decorrente da avença), furtando-se, portanto, em demonstrar a regularidade da sua conduta
” (
sic,
ID 3826393).

Dessarte, não vislumbro qualquer comprovação da recorrente de que a parte recorrida tinha plena ciência das cláusulas no ato do aceite, ressaltando-se que o CDC,
em seu artigo 6º, prevê como direito básico do consumidor, a obtenção de informação adequada sobre diferentes produtos e serviços, como a especificação correta de quantidade, as características, a composição, a qualidade, os tributos incidentes e o preço, incluindo os eventuais riscos que tais produtos ou serviços possam causar.

No caso em exame, o que verifico é que a recorrida, ao optar, por telefone, pela alteração contratual de seu plano de telefonia oferecido pela parte recorrente, acreditou na informação prestada pela operadora, qual seja, de que a nova pactuação não lhe traria qualquer ônus, sendo surpreendida posteriormente com a cobrança da multa fidelizatória. Assim, restou devidamente comprovado que, ao firmar o instrumento contratual, a recorrida não tinha conhecimento das obrigações contratuais a serem cumpridas após a nova pactuação, presunção esta que não foi afastada pela recorrente em sede de contestação.

Sendo assim, a meu ver, ante a ausência de lastro probatório por parte da recorrente, não deve prosperar a cobrança face à recorrida, devendo ser reconhecida a sua ilegalidade.

Todavia, em relação à restituição em dobro, com a devida vênia do colega magistrado de origem, tenho que tal conclusão merece reparo.

A meu ver, a devolução pelos danos materiais sofridos pela recorrida devem ser feitos
na sua forma simples,
visto que, muito embora tenha-se concluído pela falha na prestação dos serviços por parte da recorrente, a própria recorrida confirma ter contratado o novo plano de telefonia ofertado por aquela, não restando comprovada, assim, a má-fé da empresa recorrente.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A-VIVO
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença tão somente para
determinar a restituição do valor descontado
(R$ 880,00)

de forma simples
, corrigido monetariamente a partir do efetivo pagamento e acrescido de juros legais de 1% ao mês a contar da citação,

mantendo incólume a sentença quanto aos demais termos.

Sem custas e honorários advocatícios ao recorrente, vez que a parte restou parcialmente vencedora em seu recurso.

É como voto.

LIVIA MILLERE BRAHIM PINHA

Juíza Leiga

Acolho na íntegra o projeto redigido pelo Juíza Leiga, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Juiz de Direito - Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)