Tribunal: TJES
Processo: 5025299-85.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
INDENIZATÓRIA.

SERVIDOR PÚBLICO
.
ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO.
AGENTE
DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL
.
ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015. PRECEDENTES DO STJ. DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZADO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 387, STJ.
PROGRESSÃO FUNCIONAL. DIREITO. MARCO FINAL DA CONDENAÇÃO. DATA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
Como é cediço,
“e
mb
ora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
As alterações das atribuições do cargo de agente de polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por ter extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Precedentes do TJES.

3.
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.”
Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça

4.
O c. STJ já pacificou entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 14), que reconhecido o desvio de função, deve ser assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que estaria enquadrado, por força da progressão funcional, se fosse servidor efetivo daquela classe, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia e de enriquecimento ilícito do Estado.

5.
Por outro lado, há que se observar que como a condenação ao pagamento das diferenças salariais se faz a título de indenização, não é possível que subsista para o futuro, uma vez que não se indeniza dano futuro e incerto.
Restando comprovado que na data da audiência de instrução e julgamento, o requerente ainda encontrava-se em desvio de função, referida data deve ser utilizada como termo final da condenação a título de diferenças salariais

6.
Aplica-se ao montante da condenação juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a partir da citação, e correção monetária, pelo IPCA-E, desde a data de vencimento de cada prestação. Além disso, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de dezembro de 2021, o crédito deve sofrer correção pela SELIC, a qual engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.

7
.
Recurso parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5025299-85.2021.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MARCELUS ALVES MORATORI
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
INDENIZATÓRIA.

SERVIDOR PÚBLICO
.
ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO.
AGENTE
DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL
.
ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015. PRECEDENTES DO STJ. DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZADO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 387, STJ.
PROGRESSÃO FUNCIONAL. DIREITO. MARCO FINAL DA CONDENAÇÃO. DATA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
Como é cediço,
“e
mb
ora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
As alterações das atribuições do cargo de agente de polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por ter extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Precedentes do TJES.

3.
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.”
Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça

4.
O c. STJ já pacificou entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 14), que reconhecido o desvio de função, deve ser assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que estaria enquadrado, por força da progressão funcional, se fosse servidor efetivo daquela classe, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia e de enriquecimento ilícito do Estado.

5.
Por outro lado, há que se observar que como a condenação ao pagamento das diferenças salariais se faz a título de indenização, não é possível que subsista para o futuro, uma vez que não se indeniza dano futuro e incerto.
Restando comprovado que na data da audiência de instrução e julgamento, o requerente ainda encontrava-se em desvio de função, referida data deve ser utilizada como termo final da condenação a título de diferenças salariais

6.
Aplica-se ao montante da condenação juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a partir da citação, e correção monetária, pelo IPCA-E, desde a data de vencimento de cada prestação. Além disso, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de dezembro de 2021, o crédito deve sofrer correção pela SELIC, a qual engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.

7
.
Recurso parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso, para dar-lhe parcial provimento, bem como para julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5025299-85.2021.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 11/04/2023

R

E

L

A

T

Ó

R

I

O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

C
uidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença inserida no ID 4265217, integrada
no ID 4265226
, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de
Vitória
, que, nos autos da
ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função
ajuizada por
MARCELUS ALVES MORATORI
,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral, “
para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até enquanto perdurar o desvio, considerando eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio e restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe, o que será apurado em fase de liquidação da sentença
”.

Em razões recursais acostadas no ID 4265230,
o recorrente

alega,
em síntese, que
(i)
a sentença é nula por falta de fundamentação;
(ii)
inexiste desvio de função dos agentes de polícia civil, posto que os mesmos precipuamente auxiliam a suas chefias no desempenho de atividades policiais, o que é o caso do apelado;
(iii)
os documentos juntados pelo apelado (relatórios, autos de prisão em flagrante e cópias de boletins de ocorrência) comprovam que ele exerce atribuições típicas de seu cargo, conforme previsto no Decreto nº 3.729-R/2014;
(iv)
o autor não se desincumbiu de seu ônus processual (art. 373, I, do CPC) de comprovar o desvio de função;
(v)
o Decreto nº 3.729-R/2014 é manifestamente legal;
(vi)
o Poder Judiciário não pode aumentar/reduzir vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal, da separação dos poderes e do acesso a cargo público mediante concurso; e
(vii)
deve ser estabelecido um termo final para o desvio.

C
ontrarrazões
apresentadas no ID
4265231
.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Retifique-se a autuação para que conste o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO como apelante
e
MARCELUS ALVES MORATORI como apelado
.

Vitória,
15
de
março
de 2023.

*

O SR. ADVOGADO
PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI
:-

Boa tarde, Senhor Presidente, demais Desembargadores integrantes desta Câmara, servidores, colegas advogados, representantes do Ministério Público.

O presente caso, Excelências, é um caso que já foi julgado diversas vezes nesta Câmara. Trata-se de desvio de função de Agente da Polícia Civil para o cargo de Investigador da Polícia Civil.

Após a instrução processual, a sentença julgou procedente os pedidos - e por isso eu digo que nós estamos aqui pelo apelado e não pelo apelante, o apelante é o Estado do Espírito Santo - e condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias dos cargos em questão, cargo de agente e investigador.

Irresignado, o Estado do Espírito Santo interpôs o presente recurso de apelação, que trata basicamente da ausência de provas e da legalidade dos decretos que alteraram as atribuições do cargo de agente de Polícia Civil.

Em relação às provas produzidas nos autos, há uma farta documentação, inclusive, essa é a segunda ação deste policial civil, a primeira foi julgada por esta Câmara, e foi limitado o marco temporal devido à produção de provas e tivemos que ajuizar uma nova ação, porque ele continuou em desvio de função. E as provas documentais e testemunhais corroboraram que ele, de fato, está em desvio de função até os dias da audiência de instrução e julgamento.

Foram ouvidas as testemunhas Alessandro, Roberto e Jackson, todos investigadores de polícia, e todos foram unânimes no sentido de dizer que o apelado jamais exerceu as atribuições do cargo de agente de Polícia Civil, e sim investigador de Polícia Civil.

Portanto, em relação às provas, entendemos que está devidamente provado.

Quanto à matéria de direito, em que o Estado alega a legalidade dos decretos que alteraram as atribuições do cargo de agente de polícia, é interessante ressaltar um julgado desta própria Câmara, quando a Desembargadora Eliana aqui estava, que é Apelação em Remessa Necessária nº 024151402369, que restou assim ementado, e eu peço agora licença para ler o ponto 3 e

4 da ementa, que diz o seguinte: “Ainda que o artigo 24 da Lei Complementar Estadual 0490, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de agente de polícia seriam definidas por meio de decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais 3729-2014 e 3771-2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de agente de polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de investigador de polícia, descortinando sua manifesta ilegalidade.”

E no ponto 4 da ementa consta: “Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos 3729-3771 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual 3819-95, o exercício de atividades inerentes ao cargo de investigador de polícia e escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de agente de polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar delegados de polícia em eventuais missões.”

E aí, nesse ponto, em relação às provas, destaca-se que o apelado trabalha numa delegacia eminentemente investigativa, que é a Delegacia Fazendária, que, inclusive, situa-se no prédio da PGE, lá não tem preso, não faz nada disso, apenas investiga crimes financeiros e ajuda a PGE, o Estado, a localizar patrimônio de grandes devedores aqui no Espírito Santo.

Por fim, é imperioso trazer ao conhecimento de Vossas Excelências a Súmula 378 do STJ que diz que reconhecido o desvio de função o servidor faz jus às diferenças salariais recorrentes.

Gostaria também de trazer aqui ao menos cinco julgados proferidos por esta Terceira Câmara, um de 18 de fevereiro de 2018, o processo 003714126.2016, de relatoria do Desembargador Substituto Lyrio Regis, substituindo o Desembargador Jorge Henrique; o processo 00347965. 2016, julgado em agosto de 2019, de relatoria Desembargador Ronaldo; o processo 00932081.2015, julgado em 2019, em outubro, relatoria Desembargador Eliana, que é o que eu mencionei a ementa;

processo 0855083.2018, julgado em 2021, de Relatoria Desembargador Samuel e um recente processo, julgado em 22 de março de 2022, de relatoria Desembargador Telêmaco, que é o 001414245.2017, todos eles reconheceram o desvio de função e as sentenças apeladas foram mantidas.

Então, são essas as razões que pugnamos pela manutenção da sentença.

*

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Consoante anteriormente relatado,
c
uidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença inserida no ID 4265217, integrada
no ID 4265226
, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de
Vitória
, que, nos autos da
ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função
ajuizada por
MARCELUS ALVES MORATORI
,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral, “
para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até enquanto perdurar o desvio, considerando eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio e restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe, o que será apurado em fase de liquidação da sentença
”.

Em razões recursais acostadas no ID 4265230,
o recorrente

alega,
em síntese, que
(i)
a sentença é nula por falta de fundamentação;
(ii)
inexiste desvio de função dos agentes de polícia civil, posto que os mesmos precipuamente auxiliam a suas chefias no desempenho de atividades policiais, o que é o caso do apelado;
(iii)
os documentos juntados pelo apelado (relatórios, autos de prisão em flagrante e cópias de boletins de ocorrência) comprovam que ele exerce atribuições típicas de seu cargo, conforme previsto no Decreto nº 3.729-R/2014;
(iv)
o autor não se desincumbiu de seu ônus processual (art. 373, I, do CPC) de comprovar o desvio de função;
(v)
o Decreto nº 3.729-R/2014 é manifestamente legal;
(vi)
o Poder Judiciário não pode aumentar/reduzir vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal, da separação dos poderes e do acesso a cargo público mediante concurso; e
(vii)
deve ser estabelecido um termo final para o desvio

C
ontrarrazões
apresentadas no ID 4265231
.

Em suma, o autor,
MARCELUS ALVES MORATORI
, ajuizou a presente
ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função
, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, sob o fundamento de que
ocupa o cargo de Agente da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, e mesmo com as suas atribuições definidas em lei, por ordem expressa de seus superiores hierárquicos, realiza atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil em flagrante desvio de função.

Aduz, ademais, que ajuizou anterior ação em face do ante público, por conta do aventado desvio, em 24/11/2016, a qual tramitou sob o n.º 0037141-26.2016.8.08.0024 perante o Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, sendo essa julgada procedente, com a condenação do requerido ao pagamento das diferenças remuneratórias no período não prescrito.

Todavia, como permanece em desvio de função, ajuizou a presente demanda a fim de que seja esse reconhecido a partir do dia 12/11/2016 até sua cessação, com a condenação do Estado ao pagamento das diferenças salariais e os reflexos decorrentes

Após a necessária instrução, sobreveio a sentença em que o magistrado singular julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos moldes outrora delineados.

Pois bem.

Sustenta, inicialmente, o apelante, que a sentença primeva seria nula, já que ela não teria levado em consideração fundamentos existentes nos autos que teriam o condão de trazer à tona a verdade dos fatos.

Contudo, ao contrário do que sustentado em seu recurso, não observo a alegada insuficiência de fundamentação no édito singular ora combatido.

É firme o entendimento do E. Pretório no sentido de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. Senão vejamos:

(...)
2. O Plenário do STF já assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta
. 3. A admissibilidade do recurso extraordinário interposto de julgamento do Superior Tribunal de Justiça pressupõe que a questão constitucional tenha surgido originariamente no STF. Precedentes. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1143253 ED-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 09-11-2018 PUBLIC 12-11-2018)

No caso dos autos, ainda que
o
apelante não concorde com os termos do
decisum
, é de se notar que a sentença objurgada, de forma satisfatória, concluiu pela procedência das provas apresentadas pelo apelado.

Ademais, eventual irresignação do recorrente com os termos adotados pelo julgador singular estão sujeitas ao escrutínio deste Órgão Revisor.

Assim, é de se rejeitar a tese de nulidade da sentença primeva por ausência de fundamentação.

Ultrapassado tal ponto
, cumpre consignar que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

No que se refere ao desvio de função entre os cargos de
A
gente de
P
olícia e
I
nvestigador de
P
olícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de
A
gente de
P
olícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Senão vejamos:

ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. SENTENÇA MANTIDA. 1. De acordo com Súmula n.º 378 do STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
Havendo desvio de função do âmbito do Estado entre os cargos de investigador e agente de polícia, é possível o pagamento das diferenças salariais quando verificada a habitualidade e permanência no exercício das atividades da função pública. Precedentes TJES
. 2. A prova produzida no processo confirma o desvio de função. A testemunha Diego Marques Yamashita, delegado de polícia civil, relatou que conhece o requerente desde 2008 e que o mesmo exercia atividades e cumpria escalas similares àquelas dos demais Investigadores de Polícia (fls. 344). Já a testemunha Aeliston Santos Azevedo afirmou que trabalhava com o requerente desde 2002 e que o mesmo sempre trabalhou como Investigador de Polícia (fls. 345). 3. O índice de correção monetária a ser adotado é IPCA-E em casos de condenação de natureza não-tributária impostas à Fazenda Pública. Tema 810 da Repercussão Geral do STF. 4. Remessa necessária conhecida e sentença mantida.

(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024180075525, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)
(grifei)

___________________

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL
. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA.
DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE
. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão
ad hoc
pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões
. 5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, além de executar a função de Escrivão ad hoc invariavelmente, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Delegados e Investigadores de Polícia Civil que atuam na mesma repartição policial, e pela farta documentação acostada à exordial, que incluem inúmeros relatórios de investigação e colheitas de depoimentos, todos elaborados diretamente pelo apelado, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7) Diante da inexistência de modulação dos efeitos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), deve ser aplicada nas condenações impostas à Fazenda Pública o IPCA-E, desde 2009, na correção monetária das suas dívidas, independentemente da natureza. 8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

(TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019)
(grifei)

Nesse passo, do mesmo modo que asseverado pelo julgador singular, entendo que restou comprovado que o
requerente
, não obstante ter ingressado na Polícia Civil para exercer o cargo de Agente de Polícia, desde 12
/11/2016 continua
desempenhando atividades de atribuição do cargo de Investigador de Polícia.

Isto porque, tanto a farta prova documental que foi acostada à inicial, quanto os depoimentos das testemunhas que foram transcritas na r. sentença primeva, são uníssonas em demonstrar que o autor realizou prisões em flagrante, elaborou relatórios de investigações, cumpria mandados de busca e apreensão, enquanto que as atribuições de seu cargo são meramente de guarda e transporte de presos.

Assim, restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso,

o servidor faz
jus
às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

Em outras palavras, impõe-se o reconhecimento do desvio funcional e, em consequência, o direito do recorrido à percepção das respectivas diferenças salariais, nos termos do Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Assim estão os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AI 623260 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 13-04-2007 PP-00115 EMENT VOL-02271-29 PP-06026)
(grifei)

___________________

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CARGO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO LIMITADA AO PERÍODO EM QUE O SERVIDOR EFETIVAMENTE ENTROU EM EXERCÍCIO NO CARGO PÚBLICO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) 3.
A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

(...) 5. Agravo regimental parcialmente provido.”

(AgRg no AgRg no REsp 557.252/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 11/06/2007, p. 347)
(grifei)

Outro não é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.
AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ
. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1-
Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo de que não restou comprovado o desvio de função, resta caracterizado que o servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, desempenhou atribuições dos cargos de investigador e escrivão de polícia
. 2- O servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenhou atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador e escrivão de polícia. 3- Conforme já decidido por este Egrégio Tribunal, não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha previsto, em seu art. 24, que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.
4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ). 5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico
. 7- Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, fixando para tanto o IPCA-E, mantendo a aplicação dos juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 8- Recurso de Apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151401379, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)
(grifei)

___________________

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II -
Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. I II - Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. ( Apelação/Remessa nº 014140141780)
IV - Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160334165, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)
(grifei)

N
ão posso deixar de consignar que o exercício do poder discricionário da Administração faz-se nos limites traçados pelo ordenamento jurídico, significando que a liberdade de ação administrativa não deve importar em atos praticados ao bel prazer do administrador. A discricionariedade é a possibilidade de opção no interior de margens legalmente estabelecidas.

Assim, o Judiciário, ao analisar o respeito aos referidos parâmetros para a discricionariedade da Administração, não afronta o princípio constitucional assegurador da independência dos Poderes. Ao contrário, apenas cumpre a sua missão constitucional de controle dos atos administrativos, tanto os vinculados quanto os discricionários, estes últimos no tocante à observância dos limites legais impostos para a tomada de decisões pelos administradores.

Trago à colação julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AFASTAMENTO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA SALARIAL. POSSIBILIDADE.1. AFASTA-SE A PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA PEDIDO, NA MEDIDA EM QUE NÃO EXISTE PROIBIÇÃO LEGAL NO SENTIDO DE OBSTAR A PRETENSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS, SOB A ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. 1.1 DOUTRINA. 1.1.1 "SENDO A AÇÃO O DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DE OBTER A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, O ESSENCIAL É QUE O ORDENAMENTO JURÍDICO NÃO CONTENHA UMA PROIBIÇÃO AO SEU EXERCÍCIO; AÍ SIM, FALTARÁ A POSSIBILIDADE JURÍDICA. SE O CASO FOR DE AUSÊNCIA DE UM PRECEITO QUE AMPARE, EM ABSTRATO, O PRONUNCIAMENTO PLEITEADO PELO AUTOR, AINDA NÃO SE ESTARÁ, VERDADEIRAMENTE, EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA". (E. D. MONIZ DE ARAGÃO, IN COMENTÁRIOS AO CPC, VOL.CPCII, FORENSE, 1ª EDIÇÃO, P. 435).
1.2 TAMBÉM NÃO PROCEDE TAL PREFACIAL A GUISA DE EXAME DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO, POIS QUE EMBORA SEJA DEFESO AO PODER JUDICIÁRIO INCURSIONAR NO MÉRITO ADMINISTRATIVO, PODE FAZER O CONTROLE DA LEGALIDADE DO PODER DISCRICIONÁRIO, CONSIDERANDO QUE A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA SE SUJEITA AOS ESTRITOS LIMITES DO QUE DETERMINA A LEI
. 2. "NOS CASOS DE DESVIO DE FUNÇÃO, CONQUANTO NÃO TENHA O SERVIDOR DIREITO À PROMOÇÃO PARA OUTRA CLASSE DA CARREIRA, MAS APENAS ÀS DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DECORRENTES DO EXERCÍCIO DESVIADO, TEM ELE DIREITO AOS VALORES CORRESPONDENTES AOS PADRÕES QUE, POR FORÇA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL, GRADATIVAMENTE SE ENQUADRARIA CASO EFETIVAMENTE FOSSE SERVIDOR DAQUELA CLASSE, E NÃO AO PADRÃO INICIAL, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA E DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ESTADO (RESP. 1.091.539/AP, REL. MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 30.03.2009)". (STJ, 5ª TURMA, AG.RG. NOS EDCL. NO RESP. Nº 1.107.109-AP, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE DE 25/10/2010). 2.1. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 378, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "RECONHECIDO O DESVIO DE FUNÇÃO, O SERVIDOR FAZ JUS ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES".23. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”

(0005206-79.2007.807.0001, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 02/03/2011, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 10/03/2011, DJ-e Pág. 178)
(grifei)

Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, tendo
como cargo paradigma Investigador de Polícia Civil
, agiu com acerto o Juízo
a quo
ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos as diferenças salariais, motivo pelo qual a manutenção da sentença hostilizada, nesse ponto, é medida que se impõe.

Ademais, o c. STJ
já pacificou entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 14),
[1]

que reconhecido o desvio de função,
deve ser
assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que estaria enquadrado, por força da progressão funcional, se fosse servidor efetivo daquela classe, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia e de enriquecimento ilícito do Estado.

Nesse sentido, cito jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. DIREITO. CASO FOSSE DAQUELA CLASSE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Servidor que trabalha em desvio de função faz jus à retribuição da diferença entre a remuneração de seu cargo e a do que se relaciona com as atividades por ele efetivamente exercida, sob pena de locupletamento ilícito da Administração. 2. O Poder Judiciário não tem função legislativa para corrigir anomalias através de concessão de diferenças de vencimentos, pois, não é o caso de aumento de salário do servidor público e muito menos o enquadramento/promoção a cargos, mas tão somente a percepção das diferenças salariais existentes entre ambos os cargos, sendo também uma forma de evitar o enriquecimento sem causa do Estado. 3.
O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe. (AGRG no RESP 1081391/AP, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 20/10/2015)
4. Apelo do Estado conhecido e improvido. Sentença mantida.
(TJES; APL-RN 0033622-14.2014.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 02/05/2022; DJES 09/05/2022)
(grifei)

___________________

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
(...)
5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7)
O c. STJ já pacificou o entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema nº 14), no sentido de que nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.
8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022)
(grifei)

Por outro lado, há que se observar que como a condenação ao pagamento das diferenças salariais se faz a título de indenização, não é possível que subsista para o futuro, uma vez que não se indeniza dano futuro e incerto.

Sendo assim, o marco final
das parcelas devidas a título de diferenças salariais deve ser a data do ajuizamento da ação
.

Registro, n
essa
oportunidade, que o desvio de função constitui situação de ilegalidade, que não deve ser perpetuado pela Administração Pública. Senão vejamos:

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Desvio de função. Carcereiro Policial. Exercício das atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Pretensão ao pagamento das diferenças de vencimentos entre os cargos. Elementos dos autos que comprovam o desvio de função a partir da data da extinção do cargo de Carcereiro pelo Decreto Estadual nº 59.957/2013. Diferenças devidas a título de indenização. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 378 do STJ. Sentença que julgou procedente a ação e silenciou sobre o termo final do pagamento de indenização.
Condenação que não pode abranger período posterior ao ajuizamento. Dano futuro e incerto. Situação de ilegalidade a exigir correção
.
Recursos oficial, que se considera interposto, e voluntário não providos, com observação.
(TJSP; AC 1054041-71.2019.8.26.0053; Ac. 15012109; São Paulo; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Antonio Carlos Villen; Julg. 15/09/2021; DJESP 21/09/2021; Pág. 2534)
(grifei)

___________________

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. Assistentes de Desenvolvimento Infantil. Exercício de atribuições inerentes à função Professor de Desenvolvimento Infantil. Desvio de função constatado nos autos. Inexistência de Professores de Desenvolvimento Infantil nos quadros do Município. Funções exercidas pelos Assistentes de Desenvolvimento Infantil. Direito à percepção das diferenças remuneratórias, a título de indenização, no período apurado, com os reflexos correspondentes, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. Incidência da Súmula nº 378 do C. STJ.
Exclusão das parcelas vincendas. Desvio de função que possui caráter indenizatório, de modo que a condenação não pode subsistir para o futuro, não sendo cabível reparação por dano futuro e incerto, convalidando, ademais, situação de ilegalidade.
Sentença reformada em parte. Recurso voluntário não provido. Reexame necessário, considerado interposto, parcialmente provido, com observação.
(TJSP; AC 1000288-02.2020.8.26.0172; Ac. 16298264; Eldorado; Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desª Heloísa Martins Mimessi; Julg. 02/12/2022; DJESP 08/12/2022; Pág. 2545)
(grifei)

Por derradeiro, consigno que aplica-se ao montante da condenação juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a partir da citação, e correção monetária, pelo IPCA-E, desde a data de vencimento de cada prestação. Além disso, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de dezembro de 2021,
o crédito deve sofrer correção pela SELIC, a qual engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.

Diante de todo o
exposto,
CONHEÇO

do
RECURSO
porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
reformando em parte a r. sentença vergastada, estabelecer que o termo final
das parcelas devidas a título de diferenças salariais deve ser a data do ajuizamento da ação (12/11/2021).

Julgo
PREJUDICADA
a remessa necessária.

Nas sentenças ilíquidas, como é o caso vertente, o percentual a ser aplicado na condenação por honorários recursais deve ser definido somente quando ocorrer a liquidação do julgado.

É como voto.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 18/04/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes Desembargadores, cuida-se de remessa necessária e apelação interposta em razão de sentença que julgou procedente o pleito autoral,
reconhecendo o desvio de função alegado e, consequentemente, condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente de Polícia e o de Investigador de Polícia Civil (efetivamente desempenhado pelo recorrido)
,
referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até enquanto perdurar o desvio
.

O douto Relator Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho conferiu parcial provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo e julgou prejudicado o reexame necessário, retificando o comando sentencial exclusivamente quanto ao termo final da condenação, o qual deve observar a data do ajuizamento - 12/11/2021.

Pedi vista dos autos para melhor refletir sobre o caso e me filiei quase que integralmente ao voto de relatoria. Embora tenha também concluído pelo reconhecimento do desvio de função e pela necessidade de alteração da sentença apenas quanto ao termo final da condenação, proponho que diverso seja
da data do
ajuizamento.

A pretensão de reconhecimento de
desvio de função posta sob a análise desta egrégia Terceira Câmara Cível restou bem elucidada pelo douto Relator, seja pelo cotejo da prova produzida nos autos, seja pela compreensão de que as alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 exorbitaram os limites do poder regulamentar, já que alteraram a própria natureza do cargo ao demasiadamente aproximá-lo do de Investigador de Polícia.

Na oportunidade, ressalto lição da lavra de José dos Santos Carvalho Filho, o qual assevera que “
não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
(Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017).

R
estando comprovado que o apelado fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do qual fora nomeado, embora não seja lícita a equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é sabido ser perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias.

Referida obrigação imposta em sede judicial deve observar, em meu sentir, a extensão temporal de desvio devidamente comprovada, sendo este o ponto em que apresento reflexão diversa da exposta pelo ínclito Relator.

Entendo que a condenação deve abranger desde o quinquênio prescricional anterior ao ajuizamento (ocorrido em 12/11/2021) e findar-se em 15/03/2022, data da audiência de instrução e julgamento realizada nestes autos, marco temporal já considerado por esta egrégia Câmara em casos similares ao presente (cf.:
0023142-98.2019.8.08.0024). Na referida ocasião
foram ouvidos
Investigadores de Polícia Civil
que atuavam com o recorrido e que expressamente atestaram a ocorrência do desvio de função ao menos até tal data.

Dessa feita, sem qualquer delonga,
peço vênia ao preclaro Relator para dele divergir em mínima parte, pois, embora também
conheça do apelo e confira-lhe parcial provimento, julgando prejudicada a remessa necessária, o faço para estipular como t
ermo final
das parcelas devidas a título de diferenças salariais a data de
15/03/2022 (data da audiência de instrução e julgamento)
.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Senhor Presidente, diante da divergência, peço o retorno dos autos.

*

lsl*

DATA DA SESSÃO: 25/04/2023

V

O

T

O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Relembro aos colegas que cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença inserida no ID 4265217, integrada no ID 4265226, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função
ajuizada por
MARCELUS ALVES MORATORI,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral, “
para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até enquanto perdurar o desvio, considerando eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio e restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe, o que será apurado em fase de liquidação da sentença
”.

Ao iniciar o julgamento do recurso, proferi voto no sentido de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
reformando em parte a r. sentença vergastada, apenas para estabelecer que o termo final
das parcelas devidas a título de diferenças salariais deveria ser a data do ajuizamento da ação (12/11/2021)
.

Para tanto, adotei a fundamentação, em suma, de que o pagamento das diferenças salariais não pode subsistir para o futuro, uma vez que não se indeniza dano futuro e incerto.

Na sequência, o eminente Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS solicitou vista dos autos e na sessão seguinte, em sua brilhante manifestação, proferiu voto, no sentido de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao
RECURSO
, divergindo apenas “
para estipular como termo final das parcelas devidas a título de diferenças salariais a data de 15/03/2022 (data da audiência de instrução e julgamento)
”.

Em continuidade, solicitei o retorno dos autos para reapreciar a matéria.

E, após apreciar novamente a matéria e por compreender que na data da audiência de instrução e julgamento restou comprovado que o requerente ainda encontra-se em desvio de função, entendo por bem, reformular meu voto para estabelecer referida data como termo final da condenação a título de diferenças salariais.

Portanto, reformulo meu voto e adiro a fundamentação do douto Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, para
CONHECER
do recurso e,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando em parte a r. sentença vergastada, estabelecer que o termo final
das parcelas devidas a título de diferenças salariais deve ser a data da audiência de instrução e julgamento (15/03/2022)
.

É como voto.

*

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Agora não há mais divergência, e estou acompanhando ambos.

*

swa*

[1]

REsp 1091539/AP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L

Nº
5025299-85.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELA
DO
: MARCELUS ALVES MORATORI

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇ
ÃO
C
Í
VE
L

interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença inserida no ID 4265217, integrada no ID 4265226, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
ação de
cobrança de diferenças remuneratórias por
desvio de função
ajuizada por
MARCELUS ALVES MORATORI
,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral, “
para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até enquanto perdurar o desvio, considerando eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio e restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe, o que será apurado em fase de liquidação da sentença
”.

Em razões recursais acostadas no ID 4265230, o recorrente alega, em síntese, que
(i)
a sentença é nula por falta de fundamentação;
(i
i
)
inexiste desvio de função dos agentes de polícia civil, posto que os mesmos precipuamente auxiliam a suas chefias no desempenho de atividades policiais, o que é o caso do apelado;
(iii)
os documentos juntados pelo apelado (relatórios, autos de prisão em flagrante e cópias de boletins de ocorrência) comprovam que ele exerce atribuições típicas de seu cargo, conforme previsto no Decreto nº 3.729-R/2014;
(i
v
)
o autor não se desincumbiu de seu ônus processual (art. 373, I, do CPC) de comprovar o desvio de função;
(
v
)
o Decreto nº 3.729-R/2014 é manifestamente legal;
(v
i
)
o Poder Judiciário não pode aumentar/reduzir vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal, da separação dos poderes e do acesso a cargo público mediante concurso; e
(vii)
deve ser estabelecido um termo final para o desvio

Contrarrazões apresentadas no ID 4265231.

Em suma, o autor,
MARCELUS ALVES MORATORI
, ajuizou a presente
ação de
cobrança de diferenças remuneratórias por
desvio de função
, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, sob o fundamento de que ocupa o cargo de Agente da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, e mesmo com as suas atribuições definidas em lei, por ordem expressa de seus superiores hierárquicos, realiza atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil em flagrante desvio de função.

Aduz, ademais, que ajuizou anterior ação em face do ante público, por conta do aventado desvio, em 24/11/2016, a qual tramitou sob o n.º 0037141-26.2016.8.08.0024 perante o Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, sendo essa julgada procedente, com a condenação do requerido ao pagamento das diferenças remuneratórias no período não prescrito.

Todavia, como permanece em desvio de função, ajuizou a presente demanda a fim de que seja esse reconhecido a partir do dia 12/11/2016 até sua cessação, com a condenação do Estado ao pagamento das diferenças salariais e os reflexos decorrentes

Após a necessária instrução, sobreveio a sentença em que o magistrado singular julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos moldes outrora delineados.

Pois bem.

Sustenta, inicialmente, o apelante, que a sentença primeva seria nula, já que ela não teria levado em consideração fundamentos existentes nos autos que teriam o condão de trazer à tona a verdade dos fatos.

Contudo, ao contrário do que sustentado em seu recurso, não observo a alegada insuficiência de fundamentação no édito singular ora combatido.

É firme o entendimento do E. Pretório no sentido de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. Senão vejamos:

(...)
2. O Plenário do STF já assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta
. 3. A admissibilidade do recurso extraordinário interposto de julgamento do Superior Tribunal de Justiça pressupõe que a questão constitucional tenha surgido originariamente no STF. Precedentes. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1143253 ED-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 09-11-2018 PUBLIC 12-11-2018)

No caso dos autos, ainda que o apelante não concorde com os termos do
decisum
, é de se notar que a sentença objurgada, de forma satisfatória, concluiu pela procedência das provas apresentadas pelo apelado.

Ademais, eventual irresignação do recorrente com os termos adotados pelo julgador singular estão sujeitas ao escrutínio deste Órgão Revisor.

Assim, é de se rejeitar a tese de nulidade da sentença primeva por ausência de fundamentação.

Ultrapassado tal ponto, cumpre consignar que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Senão vejamos:

ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. SENTENÇA MANTIDA. 1. De acordo com Súmula n.º 378 do STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
Havendo desvio de função do âmbito do Estado entre os cargos de investigador e agente de polícia, é possível o pagamento das diferenças salariais quando verificada a habitualidade e permanência no exercício das atividades da função pública. Precedentes TJES
. 2. A prova produzida no processo confirma o desvio de função. A testemunha Diego Marques Yamashita, delegado de polícia civil, relatou que conhece o requerente desde 2008 e que o mesmo exercia atividades e cumpria escalas similares àquelas dos demais Investigadores de Polícia (fls. 344). Já a testemunha Aeliston Santos Azevedo afirmou que trabalhava com o requerente desde 2002 e que o mesmo sempre trabalhou como Investigador de Polícia (fls. 345). 3. O índice de correção monetária a ser adotado é IPCA-E em casos de condenação de natureza não-tributária impostas à Fazenda Pública. Tema 810 da Repercussão Geral do STF. 4. Remessa necessária conhecida e sentença mantida.

(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024180075525, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)
(grifei)

___________________

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL
. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA.
DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE
. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão
ad hoc
pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões
. 5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, além de executar a função de Escrivão ad hoc invariavelmente, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Delegados e Investigadores de Polícia Civil que atuam na mesma repartição policial, e pela farta documentação acostada à exordial, que incluem inúmeros relatórios de investigação e colheitas de depoimentos, todos elaborados diretamente pelo apelado, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7) Diante da inexistência de modulação dos efeitos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), deve ser aplicada nas condenações impostas à Fazenda Pública o IPCA-E, desde 2009, na correção monetária das suas dívidas, independentemente da natureza. 8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

(TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019)
(grifei)

Nesse passo, do mesmo modo que asseverado pelo julgador singular, entendo que restou comprovado que o requerente, não obstante ter ingressado na Polícia Civil para exercer o cargo de Agente de Polícia, desde 12/11/2016 continua desempenhando atividades de atribuição do cargo de Investigador de Polícia.

Isto porque, tanto a farta prova documental que foi acostada à inicial, quanto os depoimentos das testemunhas que foram transcritas na r. sentença primeva, são uníssonas em demonstrar que o autor realizou prisões em flagrante, elaborou relatórios de investigações, cumpria mandados de busca e apreensão, enquanto que as atribuições de seu cargo são meramente de guarda e transporte de presos.

Assim, restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso,

o servidor faz
jus
às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

Em outras palavras, impõe-se o reconhecimento do desvio funcional e, em consequência, o direito do recorrido à percepção das respectivas diferenças salariais, nos termos do Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Assim estão os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AI 623260 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 13-04-2007 PP-00115 EMENT VOL-02271-29 PP-06026
)
(grifei)

___________________

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CARGO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO LIMITADA AO PERÍODO EM QUE O SERVIDOR EFETIVAMENTE ENTROU EM EXERCÍCIO NO CARGO PÚBLICO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) 3.
A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

(...) 5. Agravo regimental parcialmente provido.”

(AgRg no AgRg no REsp 557.252/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 11/06/2007, p. 347)
(grifei)

Outro não é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.
AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ
. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1-
Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo de que não restou comprovado o desvio de função, resta caracterizado que o servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, desempenhou atribuições dos cargos de investigador e escrivão de polícia
. 2- O servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenhou atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador e escrivão de polícia. 3- Conforme já decidido por este Egrégio Tribunal, não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha previsto, em seu art. 24, que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.
4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ). 5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico
. 7- Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, fixando para tanto o IPCA-E, mantendo a aplicação dos juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 8- Recurso de Apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151401379, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)
(grifei)

___________________

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II -
Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. I II - Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. ( Apelação/Remessa nº 014140141780)
IV - Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160334165, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)
(grifei)

Não posso deixar de consignar que o exercício do poder discricionário da Administração faz-se nos limites traçados pelo ordenamento jurídico, significando que a liberdade de ação administrativa não deve importar em atos praticados ao bel prazer do administrador. A discricionariedade é a possibilidade de opção no interior de margens legalmente estabelecidas.

Assim, o Judiciário, ao analisar o respeito aos referidos parâmetros para a discricionariedade da Administração, não afronta o princípio constitucional assegurador da independência dos Poderes. Ao contrário, apenas cumpre a sua missão constitucional de controle dos atos administrativos, tanto os vinculados quanto os discricionários, estes últimos no tocante à observância dos limites legais impostos para a tomada de decisões pelos administradores.

Trago à colação julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AFASTAMENTO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA SALARIAL. POSSIBILIDADE.1. AFASTA-SE A PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA PEDIDO, NA MEDIDA EM QUE NÃO EXISTE PROIBIÇÃO LEGAL NO SENTIDO DE OBSTAR A PRETENSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS, SOB A ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. 1.1 DOUTRINA. 1.1.1 "SENDO A AÇÃO O DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DE OBTER A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, O ESSENCIAL É QUE O ORDENAMENTO JURÍDICO NÃO CONTENHA UMA PROIBIÇÃO AO SEU EXERCÍCIO; AÍ SIM, FALTARÁ A POSSIBILIDADE JURÍDICA. SE O CASO FOR DE AUSÊNCIA DE UM PRECEITO QUE AMPARE, EM ABSTRATO, O PRONUNCIAMENTO PLEITEADO PELO AUTOR, AINDA NÃO SE ESTARÁ, VERDADEIRAMENTE, EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA". (E. D. MONIZ DE ARAGÃO, IN COMENTÁRIOS AO CPC, VOL.CPCII, FORENSE, 1ª EDIÇÃO, P. 435).
1.2 TAMBÉM NÃO PROCEDE TAL PREFACIAL A GUISA DE EXAME DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO, POIS QUE EMBORA SEJA DEFESO AO PODER JUDICIÁRIO INCURSIONAR NO MÉRITO ADMINISTRATIVO, PODE FAZER O CONTROLE DA LEGALIDADE DO PODER DISCRICIONÁRIO, CONSIDERANDO QUE A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA SE SUJEITA AOS ESTRITOS LIMITES DO QUE DETERMINA A LEI
. 2. "NOS CASOS DE DESVIO DE FUNÇÃO, CONQUANTO NÃO TENHA O SERVIDOR DIREITO À PROMOÇÃO PARA OUTRA CLASSE DA CARREIRA, MAS APENAS ÀS DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DECORRENTES DO EXERCÍCIO DESVIADO, TEM ELE DIREITO AOS VALORES CORRESPONDENTES AOS PADRÕES QUE, POR FORÇA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL, GRADATIVAMENTE SE ENQUADRARIA CASO EFETIVAMENTE FOSSE SERVIDOR DAQUELA CLASSE, E NÃO AO PADRÃO INICIAL, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA E DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ESTADO (RESP. 1.091.539/AP, REL. MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 30.03.2009)". (STJ, 5ª TURMA, AG.RG. NOS EDCL. NO RESP. Nº 1.107.109-AP, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE DE 25/10/2010). 2.1. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 378, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "RECONHECIDO O DESVIO DE FUNÇÃO, O SERVIDOR FAZ JUS ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES".23. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”

(0005206-79.2007.807.0001, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 02/03/2011, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 10/03/2011, DJ-e Pág. 178)
(grifei)

Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, tendo como cargo paradigma Investigador de Polícia Civil, agiu com acerto o Juízo
a quo
ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos as diferenças salariais, motivo pelo qual a manutenção da sentença hostilizada, nesse ponto, é medida que se impõe.

Ademais, o c. STJ já pacificou entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 14),
1
que reconhecido o desvio de função, deve ser assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que estaria enquadrado, por força da progressão funcional, se fosse servidor efetivo daquela classe, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia e de enriquecimento ilícito do Estado.

Nesse sentido, cito jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. DIREITO. CASO FOSSE DAQUELA CLASSE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Servidor que trabalha em desvio de função faz jus à retribuição da diferença entre a remuneração de seu cargo e a do que se relaciona com as atividades por ele efetivamente exercida, sob pena de locupletamento ilícito da Administração. 2. O Poder Judiciário não tem função legislativa para corrigir anomalias através de concessão de diferenças de vencimentos, pois, não é o caso de aumento de salário do servidor público e muito menos o enquadramento/promoção a cargos, mas tão somente a percepção das diferenças salariais existentes entre ambos os cargos, sendo também uma forma de evitar o enriquecimento sem causa do Estado. 3.
O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe. (AGRG no RESP 1081391/AP, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 20/10/2015)
4. Apelo do Estado conhecido e improvido. Sentença mantida.
(TJES; APL-RN 0033622-14.2014.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 02/05/2022; DJES 09/05/2022)
(grifei)

___________________

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. (...) 5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7)
O c. STJ já pacificou o entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema nº 14), no sentido de que nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.
8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022)
(grifei)

Por outro lado, há que se observar que como a condenação ao pagamento das diferenças salariais se faz a título de indenização, não é possível que subsista para o futuro, uma vez que não se indeniza dano futuro e incerto.

Sendo assim, o marco final das parcelas devidas a título de diferenças salariais deve ser a data do ajuizamento da ação.

Registro, nessa oportunidade, que o desvio de função constitui situação de ilegalidade, que não deve ser perpetuado pela Administração Pública. Senão vejamos:

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Desvio de função. Carcereiro Policial. Exercício das atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Pretensão ao pagamento das diferenças de vencimentos entre os cargos. Elementos dos autos que comprovam o desvio de função a partir da data da extinção do cargo de Carcereiro pelo Decreto Estadual nº 59.957/2013. Diferenças devidas a título de indenização. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 378 do STJ. Sentença que julgou procedente a ação e silenciou sobre o termo final do pagamento de indenização.
Condenação que não pode abranger período posterior ao ajuizamento. Dano futuro e incerto. Situação de ilegalidade a exigir correção
.
Recursos oficial, que se considera interposto, e voluntário não providos, com observação.
(TJSP; AC 1054041-71.2019.8.26.0053; Ac. 15012109; São Paulo; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Antonio Carlos Villen; Julg. 15/09/2021; DJESP 21/09/2021; Pág. 2534)
(grifei)

___________________

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. Assistentes de Desenvolvimento Infantil. Exercício de atribuições inerentes à função Professor de Desenvolvimento Infantil. Desvio de função constatado nos autos. Inexistência de Professores de Desenvolvimento Infantil nos quadros do Município. Funções exercidas pelos Assistentes de Desenvolvimento Infantil. Direito à percepção das diferenças remuneratórias, a título de indenização, no período apurado, com os reflexos correspondentes, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. Incidência da Súmula nº 378 do C. STJ.
Exclusão das parcelas vincendas. Desvio de função que possui caráter indenizatório, de modo que a condenação não pode subsistir para o futuro, não sendo cabível reparação por dano futuro e incerto, convalidando, ademais, situação de ilegalidade.
Sentença reformada em parte. Recurso voluntário não provido. Reexame necessário, considerado interposto, parcialmente provido, com observação.
(TJSP; AC 1000288-02.2020.8.26.0172; Ac. 16298264; Eldorado; Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desª Heloísa Martins Mimessi; Julg. 02/12/2022; DJESP 08/12/2022; Pág. 2545)
(grifei)

Por derradeiro, consigno que aplica-se ao montante da condenação juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a partir da citação, e correção monetária, pelo IPCA-E, desde a data de vencimento de cada prestação. Além disso, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de dezembro de 2021, o crédito deve sofrer correção pela SELIC, a qual engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇ
O
do
RECURSO
porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
reformando em parte a r. sentença vergastada, estabelecer que o termo final das parcelas devidas a título de diferenças salariais deve ser a data do ajuizamento da ação (12/11/2021).

Julgo
PREJUDICADA
a remessa necessária.

Nas sentenças ilíquidas, como é o caso vertente, o percentual a ser aplicado na condenação por honorários recursais deve ser definido somente quando ocorrer a liquidação do julgado.

É como voto.

1
REsp 1091539/AP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009.

Relembro aos colegas que cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇ
ÃO
C
Í
VE
L

interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença inserida no ID 4265217, integrada no ID 4265226, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
ação de
cobrança de diferenças remuneratórias por
desvio de função
ajuizada por
MARCELUS ALVES MORATORI
,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral, “
para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até enquanto perdurar o desvio, considerando eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio e restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe, o que será apurado em fase de liquidação da sentença
”.

Ao iniciar o julgamento do recurso, proferi voto no sentido de
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
reformando em parte a r. sentença vergastada, apenas para estabelecer que o termo final das parcelas devidas a título de diferenças salariais deveria ser a data do ajuizamento da ação (12/11/2021)
.

Para tanto, adotei a fundamentação, em suma, de que o pagamento das diferenças salariais não pode subsistir para o futuro, uma vez que não se indeniza dano futuro e incerto.

Na sequência, o eminente Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS solicitou vista dos autos e na sessão seguinte, em sua brilhante manifestação, proferiu voto, no sentido de
DAR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao
RECURSO
, divergindo apenas “
para estipular como termo final das parcelas devidas a título de diferenças salariais a data de 15/03/2022 (data da audiência de instrução e julgamento)
”.

Em continuidade, solicitei o retorno dos autos para reapreciar a matéria.

E, após apreciar novamente a matéria e por compreender que na data da audiência de instrução e julgamento restou comprovado que o requerente ainda encontra-se em desvio de função, entendo por bem, reformular meu voto para estabelecer referida data como termo final da condenação a título de diferenças salariais.

Portanto, reformulo meu voto e adiro a fundamentação do douto Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, para
CONHE
C
ER
do recurso e,
DAR-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando em parte a r. sentença vergastada, estabelecer que o termo final das parcelas devidas a título de diferenças salariais deve ser a data da audiência de instrução e julgamento (15/03/2022).

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

A
PELAÇÃO CÍVEL
/
REMESSA NECESSÁRIA
Nº
5025299-85.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARCELUS ALVES MORATORI

JU
I
Z: DR. MARIO DA SILVA NUNES NETO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Eminentes Desembargadores, cuida-se de remessa necessária e apelação interposta em razão de sentença que julgou procedente o pleito autoral, reconhecendo o desvio de função alegado e, consequentemente, condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente de Polícia e o de Investigador de Polícia Civil (efetivamente desempenhado pelo recorrido)
,
referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até enquanto perdurar o desvio.

O douto Relator Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho conferiu parcial provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo e julgou prejudicado o reexame necessário, retificando o comando sentencial exclusivamente quanto ao termo final da condenação, o qual deve observar a data do ajuizamento - 12/11/2021.

Pedi vista dos autos para melhor refletir sobre o caso e me filiei quase que integralmente ao voto de relatoria. Embora tenha também concluído pelo reconhecimento do desvio de função e pela necessidade de alteração da sentença apenas quanto ao termo final da condenação, proponho que diverso seja da data do ajuizamento.

A pretensão de reconhecimento de desvio de função posta sob a análise desta egrégia Terceira Câmara Cível restou bem elucidada pelo douto Relator, seja pelo cotejo da prova produzida nos autos, seja pela compreensão de que as alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 exorbitaram os limites do poder regulamentar, já que alteraram a própria natureza do cargo ao demasiadamente aproximá-lo do de Investigador de Polícia.

Na oportunidade, ressalto lição da lavra de José dos Santos Carvalho Filho, o qual assevera que “
não pode um ato administrativo mudar atribuições
dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
(
Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017
)
.

Restando comprovado que o apelado fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do qual fora nomeado, embora não seja lícita a equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é sabido ser perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias.

Referida obrigação imposta em sede judicial deve observar, em meu sentir, a extensão temporal de desvio devidamente comprovada, sendo este o ponto em que apresento reflexão diversa da exposta pelo ínclito Relator.

Entendo que a condenação deve abranger desde o quinquênio prescricional anterior ao ajuizamento (ocorrido em 12/11/2021) e findar-se em 15/03/2022, data da audiência de instrução e julgamento realizada nestes autos, marco temporal já considerado por esta egrégia Câmara em casos similares ao presente (cf.: 0023142-98.2019.8.08.0024). Na referida ocasião foram ouvidos Investigadores de Polícia Civil que atuavam com o recorrido e que expressamente atestaram a ocorrência do desvio de função ao menos até tal data.

Dessa feita, sem qualquer delonga, peço vênia ao preclaro Relator para dele divergir em mínima parte, pois, embora também
conheç
a
do apelo e confir
a
-lhe
parcial
provimento,
julgando prejudicada a remessa necessária
,
o faço para estipular como t
ermo final
das parcelas devidas a título de diferenças salariais a data de
15/03/202
2
(data da
audiência de instrução e julgamento
)
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS