Tribunal: TJES
Processo: 0033781-15.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
.
Tema nº 1093 do stf. difal-icms. necessidade de lei complementar regulamentando a matéria
.
recurso de apelação conhecido e provido. INCIDÊNCIA DO ALUDIDO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA A PARTIR DA EDIÇÃO DA Lei Complementar Federal nº 190/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1-
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015.

2-
Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

4-
Não estariam resguardadas pela tese fixada as ações ajuizadas em data posterior à do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal ocorrido em 24/02/2021.Contudo, verifica-se que o presente Mandado de Segurança foi impetrado no ano de 2018, devendo ser aplicado o entendimento fixado no RE 1.287.019/DF, Tema 1093.

5-
Deve ser considerada descabida a incidência do diferencial de alíquota aqui analisado somente até a edição da Lei Complementar Federal nº
190/2022, que regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
.

6
– Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0033781-15.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MAGAZINE LUIZA S/A
APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ES
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
.
Tema nº 1093 do stf. difal-icms. necessidade de lei complementar regulamentando a matéria
.
recurso de apelação conhecido e provido. INCIDÊNCIA DO ALUDIDO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA A PARTIR DA EDIÇÃO DA Lei Complementar Federal nº 190/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1-
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015.

2-
Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

4-
Não estariam resguardadas pela tese fixada as ações ajuizadas em data posterior à do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal ocorrido em 24/02/2021.Contudo, verifica-se que o presente Mandado de Segurança foi impetrado no ano de 2018, devendo ser aplicado o entendimento fixado no RE 1.287.019/DF, Tema 1093.

5-
Deve ser considerada descabida a incidência do diferencial de alíquota aqui analisado somente até a edição da Lei Complementar Federal nº
190/2022, que regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
.

6
– Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de apelação cível interposta por MAGAZINE LUIZA S/A, irresignada contra a sentença de fls. 754/756v, complementada pela decisão de fls. 976/976v, através da qual o MM. Juiz de primeiro grau, observando que a exigência do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias - ICMS está baseada na redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015 ao artigo 155, §2º, VII, da Constituição Federal, com a regulamentação inserida no art. 3º, XVI e §12 do RICMS e no Convênio ICMS nº 93/2015, ratificado pelo Decreto nº 3.867-R de 02/10/2015, inexistindo necessidade de edição de Lei Complementar para a realização da respectiva cobrança, denegou a segurança postulada pela ora Recorrente.

Nas razões recursais de fls. 995/1.007, a Apelante postula a reforma da sentença vergastada, para que seja afastada a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, sustentando, para tanto, que

a exigência do DIFAL é indevida, pois a sua cobrança dependeria de previsão em Lei Complementar, acrescentando, nesta toada, que
o Supremo Tribunal Federal
reconhecera a necessidade de afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DlFAL”) tanto em repercussão geral quanto em controle concentrado de constitucionalidade.

É cediço que antes da EC n° 87/2015, nas operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS, o aludido imposto era devido tão somente ao Estado onde estivesse instalado o estabelecimento comercial que realizou a venda da mercadoria.

Com o advento da EC n° 87/2015, houve alteração na redação do Art. 155, § 2°, inc. VII da Constituição Federal. Vejamos:

CF – Art. 155: (...)

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Sendo assim, nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final, localizado em outro Estado, contribuinte ou não do ICMS, o referenciado imposto passou também a ser devido ao Estado de destino, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do estado destinatário (Diferencial de Alíquota – DIFAL).

Contudo, o DIFAL até então não encontrava previsão legal e suas disposições atinentes à forma de cobrança apenas estavam previstas no Convênio CONFAZ ICMS 93/15.

Diante de tais fatos, tal tema passou a ser debatido no Poder Judiciário, de modo que os contribuintes passaram a defender a necessidade de edição de Lei Complementar para disciplinar o DIFAL, conforme disposto no Art. 146, incs. I, II e III e Art. 155, § 2°, inc. XII, alíneas “a”, “d” e “i”, ambos da Constituição Federal.

No âmbito do c. STF a matéria foi objeto de análise pela ADI n° 5.469 e do RE n° nº 1.287.019 (Tema 1.093), sendo estes julgados em conjunto na data de 24.02.2021.

Em relação a ADI n° 5.469, o STF, por maioria, julgou procedente a demanda, para reconhecer a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª(primeira), 2ª(segunda), 3ª(terceira), 6ª(sexta) e 9ª(nona) do Convênio ICMS nº 93/2015, que versam sobre o procedimento para cobrança do DIFAL.

No que concerne ao RE n° 1.287.019, foi ele provido para reconhecer a invalidade
“da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”
.

Na sequência, foi fixada a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

Nesse sentido, inclusive, apontam julgados sobre o assunto de diversos tribunais brasileiros, senão, vejamos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR QUE VISA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO
DIFERENCIAL DE
ALÍQUOTA DO
ICMS (DIFAL) COM BASE NO JULGAMENTO DO RE Nº 1.278.019 E DA ADI 5496. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCESSO QUE SE ENQUADRA COMO AÇÃO JUDICIAL EM CURSO PORQUANTO IMPETRADO ANTES DO JULGAMENTO. OMISSÃO VERIFICADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1.
O Supremo Tribunal Federal, na sessão realizada no dia 24.02.2021, concluiu o julgamento de mérito da Repercussão Geral no RE n. 1.278.019 e da ADI 5496, tendo sido fixada a tese de que A cobrança do
diferencial de
alíquota alusiva ao
ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de
Lei Complementar veiculando normas gerais, bem como declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do
Convênio
ICMS nº 93/2015. 2. No julgamento do referido recurso, a Suprema Corte modulou os efeitos da tese fixada, de modo que só produza seus efeitos no exercício de 2022, ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso, cujo marco temporal deve ser a data do julgamento da tese, que se deu em 24 de fevereiro de 2021, conforme posicionamento do STF no julgamento dos embargos de declaração na ADI 5469.
3. Considerando que no caso vertente a parte embargante/agravada impetrou mandamus em data anterior ao julgamento do tema 1093, devida a suspensão da exigibilidade do DIFAL-
ICMS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO SINGULAR QUE DEFERIU A LIMINAR PARA SUSPENSÃO DO DIFAL. (TJGO; AI 5171535-51.2021.8.09.0000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Marcus da Costa Ferreira; Julg. 08/10/2021; DJEGO 14/10/2021).

“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. Impetração objetivando afastar a cobrança correspondente ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) sobre as operações destinadas a consumidores finais, conforme ratio decidendi do entendimento firmado pelo STF, no julgamento do Tema 1093 de repercussão geral. TESE DO TEMA 1.093 do STF.
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. Invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do
diferencial de
alíquota do
ICMS, na forma do
Convênio nº 93/2015, ausente
Lei Complementar disciplinadora.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O STF, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do
convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas Leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do
Convênio
ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso (Plenário, 24.02.2021). [..].” (TJSP; AC 1006929-10.2021.8.26.0224; Ac. 15061431; Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Leonel Costa; Julg. 29/09/2021; DJESP 13/10/2021).

Quanto à modulação dos efeitos, restou definido que
“a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”
, entretanto, com a ressalva de duas situações, a saber: I) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional (cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e II)
contribuintes com ações judiciais em andamento
. Confira-se:

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO AUTORA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/15. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR. (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, INCISO III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. CAUTELAR DEFERIDA NA ADI Nº 5.464/DF, AD REFERENDUM DO PLENÁRIO. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
. (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Nesse contexto, considerando que no caso
sub examine
a Apelante impetrara o
mandamus
no ano de 2018 – isto é, em data bem anterior ao julgamento do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral do STF –, o caso em apreço não está sujeito à modulação levada a efeito. A propósito, merece transcrição um trecho do voto proferido pelo Min. DIAS TOFFOLI nos Embargos de Declaração opostos contra o acórdão da ADI nº
5.469:

“Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
.” (STF, Pleno, ADI 5469-ED, j. 17/08/2021, DJe 03/09/2021).

Nesse sentido, em situação semelhante, já se pronunciou este Eg. Tribunal de Justiça:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. TEMA 1093. RECURSO PROVIDO. 1. - No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Tema 1093). 2. -
Embora os efeitos do venerando acórdão no qual tal tese foi assentada tenham sido modulados no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais em curso
. 3. - Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200163475, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

Assim, considero que a sentença comporta alteração, para que a segurança postulada pela Apelante seja concedida parcialmente. Isso porque a referida parte postula o afastamento
da cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que
ocorram durante o trâmite desta ação
, sendo certo, entretanto, que em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, que regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, circunstância esta que enseja a incidência do aludido DIFAL a partir de então.

Isso porque n
ão obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, no âmbito do Estado do Espírito Santo, já havia sido publicada a lei estadual
nº 11.181 de 2020,
tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

Cumpre esclarecer que a
o analisar pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066, o Ministro Alexandre de Moraes ressaltou que a Lei Complementar nº 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação
”. O Ministro ressaltou, ainda, que “
em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal
”.

Com base nesse entendimento, não haveria razão para se cogitar qualquer ofensa ao princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal), já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sendo estabelecida pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito
, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para conceder parcialmente a segurança postulada, tão somente para afastar a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa até a edição da Lei Complementar
Federal nº 190/2022
, de modo que, a partir de então, a aludida cobrança do diferencial de alíquota poderá incidir normalmente.

Deixo de majorar os honorários recursais por inaplicabilidade na hipótese.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL
N.º 0033781-15.2018.8.08.0024

APELANTE
: MAGAZINE LUIZA S/A

APELADO
: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOGAL
:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, versam os autos sobre apelação cível interposta por MAGAZINE LUIZA S/A, irresignada com a sentença de fls. 754/756v, complementada pela decisão de fls. 976/976v, através da qual o MM. Juiz de primeiro grau, observando que a exigência do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias - ICMS está baseada na redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015 ao artigo 155, §2º, VII, da Constituição Federal, com a regulamentação inserida no art. 3º, XVI e §12 do RICMS e no Convênio ICMS nº 93/2015, ratificado pelo Decreto nº 3.867-R de 02/10/2015, inexistindo necessidade de edição de Lei Complementar para a realização da respectiva cobrança, denegou a segurança postulada pela ora Recorrente.

O eminente Relator, Desembargador Jorge do Nascimento Viana, deu parcial provimento ao recurso, para conceder parcialmente a segurança postulada, tão somente para afastar a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa até a edição da Lei Complementar Federal n.º 190/2022, de modo que, a partir de então, a aludida cobrança do diferencial de alíquota poderá incidir normalmente.

Do exposto
, da análise minuciosa dos autos, manifesto-me por acompanhar a conclusão externada no voto de relatoria, no sentido de dar parcial provimento ao recurso de apelação.

É como voto.