Tribunal: TJES
Processo: 0001421-21.2019.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001421-21.2019.8.08.0047

APELANTES: RONIVALDO ALVES DE OLIVEIRA, TIAGO DE JESUS DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: ELIDA JOANA DA SILVA PEREIRA - ES16269-A
Advogado do(a) APELANTE: JARIH MITRI EL FERZOLI - ES13979-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FATO 01:
R
OUBO
CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO
(
ART. 157, §2º, II, §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL
)
.
FATO 02:
ROUBO SEGUIDO DE MORTE TENTADO (LATROCÍNIO – ART. 157, § 3º, II, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL).

1. DA
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO
–
SENTENÇA
EXTRA PETITA.

ACOLHIDA. CAPITULAÇÃO DO FATO 02 REFORMADA PARA O CRIME DE ROUBO SEGUIDO DE LESÕES GRAVES TENTADO (ART. 157, § 3º, I, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL).
2.
1º
FATO.

ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (ART. 29, § 1º, DO CÓDIGO PENAL). NÃO RECONHECIMENTO.
3. 2
º FATO.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
4. APLICAÇÃO DAS PENAS.
IMPOSSÍVEL REDUZIR A PENA DO FATO 01. FATO 02: ELEVAÇÃO DA FRAÇÃO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. PEDIDO IMPROCEDENTE E INÓCUO. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO
S PARCIALMENTE

PROVIDO
S
.

1. DA
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO
–
SENTENÇA
EXTRA PETITA.
Não havendo imputação clara e expressa do elemento subjetivo relativo ao
animus necandi
(dolo direto ou eventual de matar – art. 41, do Código de Processo Penal), e, portanto, não tendo havido contraditório e ampla defesa sobre essa circunstância, os réus não poderiam ter sido julgados pelo latrocínio tentado, pois não foram processados por tal crime, mas, sim, pelo roubo seguido de lesões graves. Promovida a devolução da classificação jurídica ao que fora estabelecido na Denúncia e em seu aditamento (roubo seguido de lesões graves tentado).

2. 1º FATO.
Não é possível acolher o pleito absolutório, se todas as provas, inclusive as confissões de ambos os apelantes, convergem para a condenação.

2.1. Segundo jurisprudência pacífica, é
coautor
do roubo o agente que, na divisão de tarefas de um crime, atua como motorista para a fuga e detém domínio funcional do fato, o que desautoriza a concessão da minorante relativa à participação de menor importância pretendida pelo apelante TIAGO (art. 29, § 1º, do Código Penal).

3. 2º FATO.
Há elementos suficientemente convincentes de que, ao colidirem seu veículo com a motocicleta do da vítima, os réus tinham propósito de subtração deste automóvel.

4. APLICAÇÃO DAS PENAS.
Requer-se, genericamente, a redução da pena quanto ao primeiro fato, porém nada há que se reformar, pois a pena-base e a pena intermediária foras mantidas no mínimo legal, somente sendo exasperada na 3ª fase, em razão da majorante da arma de fogo, que possui a fração fixa de 2/3 (dois terços).

4.1. Quanto ao segundo fato, promove-se a alteração de pena, decorrente da correção da capitulação jurídica.

4.2. Não é possível elevar a fração de diminuição pela tentativa, pois, a rigor, o crime foi consumado, e, ademais, os agentes percorreram todo o caminho do crime, que não “se consumou” por razões alheias. Por tais motivos, o patamar mínimo aplicado pelo Juízo
a quo
não merece reforma.

4.3. A defesa de Tiago defende reconhecimento do concurso formal impróprio (art. 70, parte final, do Código Penal), porém a pretensão seria inócua, tendo em vista que tal modalidade adota a cumulação de penas idêntica ao concurso material (art. 69, do Código Penal). Ademais, é evidente a caracterização do concurso material à espécie, na medida em que os acusados praticaram duas condutas distintas e autônomas, provocando dois resultados.

5. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

6. Consideram-se prequestionadas as matérias debatidas.

7
.
Recurso
s

a que se
dá

parcial
provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001421-21.2019.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RONIVALDO ALVES DE OLIVEIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001421-21.2019.8.08.0047

APELANTES: RONIVALDO ALVES DE OLIVEIRA, TIAGO DE JESUS DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: ELIDA JOANA DA SILVA PEREIRA - ES16269-A
Advogado do(a) APELANTE: JARIH MITRI EL FERZOLI - ES13979-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FATO 01:
R
OUBO
CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO
(
ART. 157, §2º, II, §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL
)
.
FATO 02:
ROUBO SEGUIDO DE MORTE TENTADO (LATROCÍNIO – ART. 157, § 3º, II, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL).

1. DA
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO
–
SENTENÇA
EXTRA PETITA.

ACOLHIDA. CAPITULAÇÃO DO FATO 02 REFORMADA PARA O CRIME DE ROUBO SEGUIDO DE LESÕES GRAVES TENTADO (ART. 157, § 3º, I, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL).
2.
1º
FATO.

ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (ART. 29, § 1º, DO CÓDIGO PENAL). NÃO RECONHECIMENTO.
3. 2
º FATO.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
4. APLICAÇÃO DAS PENAS.
IMPOSSÍVEL REDUZIR A PENA DO FATO 01. FATO 02: ELEVAÇÃO DA FRAÇÃO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. PEDIDO IMPROCEDENTE E INÓCUO. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO
S PARCIALMENTE

PROVIDO
S
.

1. DA
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO
–
SENTENÇA
EXTRA PETITA.
Não havendo imputação clara e expressa do elemento subjetivo relativo ao
animus necandi
(dolo direto ou eventual de matar – art. 41, do Código de Processo Penal), e, portanto, não tendo havido contraditório e ampla defesa sobre essa circunstância, os réus não poderiam ter sido julgados pelo latrocínio tentado, pois não foram processados por tal crime, mas, sim, pelo roubo seguido de lesões graves. Promovida a devolução da classificação jurídica ao que fora estabelecido na Denúncia e em seu aditamento (roubo seguido de lesões graves tentado).

2. 1º FATO.
Não é possível acolher o pleito absolutório, se todas as provas, inclusive as confissões de ambos os apelantes, convergem para a condenação.

2.1. Segundo jurisprudência pacífica, é
coautor
do roubo o agente que, na divisão de tarefas de um crime, atua como motorista para a fuga e detém domínio funcional do fato, o que desautoriza a concessão da minorante relativa à participação de menor importância pretendida pelo apelante TIAGO (art. 29, § 1º, do Código Penal).

3. 2º FATO.
Há elementos suficientemente convincentes de que, ao colidirem seu veículo com a motocicleta do da vítima, os réus tinham propósito de subtração deste automóvel.

4. APLICAÇÃO DAS PENAS.
Requer-se, genericamente, a redução da pena quanto ao primeiro fato, porém nada há que se reformar, pois a pena-base e a pena intermediária foras mantidas no mínimo legal, somente sendo exasperada na 3ª fase, em razão da majorante da arma de fogo, que possui a fração fixa de 2/3 (dois terços).

4.1. Quanto ao segundo fato, promove-se a alteração de pena, decorrente da correção da capitulação jurídica.

4.2. Não é possível elevar a fração de diminuição pela tentativa, pois, a rigor, o crime foi consumado, e, ademais, os agentes percorreram todo o caminho do crime, que não “se consumou” por razões alheias. Por tais motivos, o patamar mínimo aplicado pelo Juízo
a quo
não merece reforma.

4.3. A defesa de Tiago defende reconhecimento do concurso formal impróprio (art. 70, parte final, do Código Penal), porém a pretensão seria inócua, tendo em vista que tal modalidade adota a cumulação de penas idêntica ao concurso material (art. 69, do Código Penal). Ademais, é evidente a caracterização do concurso material à espécie, na medida em que os acusados praticaram duas condutas distintas e autônomas, provocando dois resultados.

5. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

6. Consideram-se prequestionadas as matérias debatidas.

7
.
Recurso
s

a que se
dá

parcial
provi
mento
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001421-21.2019.8.08.0047

APELANTES: RONIVALDO ALVES DE OLIVEIRA, TIAGO DE JESUS DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: ELIDA JOANA DA SILVA PEREIRA - ES16269-A
Advogado do(a) APELANTE: JARIH MITRI EL FERZOLI - ES13979-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
RONIVALDO ALVES DE OLIVEIRA e TIAGO DE JESUS DA SILVA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de São Mateus (Vol. 02, pp. 371-381), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática dos crimes previstos no
art. 157, §2º, II,
§2º-A, I
(vítima Joaquim), e no art. 157, § 3º, II, c/c art. 14, II (vítima Pablo),

todos

do Código Penal
, em concurso material, às penas totais de
20 (vinte) anos
de reclusão e 171 (cento e setenta e um) dias-multa
,
em regime inicial
fechado.

Emerge da Denúncia que, no dia 12 de março de 2019, por volta das 21 horas, em frente ao Ponto de Ônibus do Supermercado Rondelli, no Bairro Sernamby, em São Mateus, os denunciados, a bordo de um veículo, subtraíram, mediante grave ameaça exercida com arma de fogo, um aparelho celular da vítima Joaquim Nunes Motta.

Em seguida, nas proximidades do Bairro Jacuí, tentaram subtrair a motocicleta de Pablo Roberto de Oliveira Muniz, mediante uma “fechada” no trânsito (colisão frontal), que ocasionou a queda da vítima, e, ao perceberem que a motocicleta fora danificada, desistiram do roubo, fugindo do local.

A Denúncia foi posteriormente aditada (Vol. 02, pp. 119-121), acrescentando-se que, quanto ao segundo crime cometido (vítima Pablo), a violência empregada causou lesões graves, resultando fratura no platô tibial direito, exigindo internação e realização de procedimento cirúrgico.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime de
roubo, majorado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo
, em concurso material com o crime de
roubo seguido de
morte (latrocínio) tentado
.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

1. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – SENTENÇA
EXTRA PETITA.

Inicialmente, o apelante RONIVALDO ALVES DE OLIVEIRA alega violação ao princípio da correlação (congruência, adstrição), na medida em que, embora no aditamento da Denúncia somente tenha sido descrita a prática do crime de
roubo seguido de lesões corporais
tentado
(art. 157, § 3º, I, c/c art. 14, II, do Código Penal), a conduta foi capitulada na r. Sentença como
roubo seguido de morte (latrocínio) tentado
(art. 157, § 3º, II, c/c art. 14, II, do Código Penal).

Entendo que a questão em voga não se apresenta propriamente como preliminar, mas, sim, questão prejudicial ao mérito, na medida em que seu eventual acolhimento não impede o julgamento de mérito, mas apenas repercute no conteúdo desse julgamento, sendo possível, no caso de acolhimento, a reforma da r. Sentença, a fim de conferir a adequada capitulação jurídica aos fatos, sem alteração do procedimento (artigos 383 e 617, do Código de Processo Penal).

Após analisar os autos, concluo
assist
ir
razão à defesa.

Como cediço, o réu se defende dos fatos e não da capitulação empreendida na Denúncia, e o Princípio da Correlação (Adstrição ou Congruência) dialoga com esse conceito, na medida em que demanda, como manifestação do Contraditório e da Ampla Defesa, que o julgamento a ser proferido em sentença esteja vinculado à delimitação dos fatos imputados (causa de pedir).

Diante dessa noção, nota-se que, em primeiro momento, quanto ao segundo fato (vítima Pablo), fora descrito um crime de roubo tentado, circunstanciado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo. Posteriormente, ao se deparar com as consequências físicas sofridas pela vítima, promoveu-se o aditamento à Denúncia (Vol. 02, pp. 119-121), apresentando-se a seguinte descrição fática:

“Colhe-se dos autos que, nas mesmas condições de tempo, espaço e maneira de execução, os ora denunciados, mediante violência a pessoa, tentaram subtrair a motocicleta da vítima Pablo Roberto de Oliveira Muniz,
causando-lhe lesões graves
, não se consumando o intento criminoso por circunstâncias alheias as vontades dos agentes, conforme testificado em Boletim Unificado n° 38845742, as fls. 22/24 dos presentes autos. [...]

A violência empregada
causou graves lesões
ao ofendido, conforme demonstram os documentos médicos de fls. 92/176,
vez que resultou
e
m fratura no plato tibial direito, que exigiu internação e realização de procedimento cirúrgico
.”

Contudo, na r. Sentença, entendeu-se equivocada a capitulação oferecida no aditamento, e, a título de
emendatio libelli
(art. 383, do Código de Processo Penal), os fatos foram julgados como
roubo seguido de morte (latrocínio) tentado
, afirmando-se que, ao arremessarem o veículo contra a motocicleta de Pablo para subtraí-la, houve dolo de matar, ou, ao menos, os agentes assumiram o risco de produzir o resultado morte (dolo eventual).

Ocorre que a
descrição fática constante na Denúncia e em seu aditamento não permite extrair a interpretação de que fora imputado aos réus
o dolo de matar, seja direto, seja eventual,
na medida em que fora descrito, exclusivamente, o resultado “lesões graves”.

Como cediço a qualificadora prevista no § 3º, do art. 157, do Código Penal, consiste no
resultado
da violência empregada para fins de subtração de patrimônio, sendo “
indiferente que o resultado seja voluntário ou involuntário (preterdoloso). Isso significa que a exasperação da pena ocorre se o resultado adveio em razão de conduta dolosa (dolo direto ou eventual) ou culposa”
1
.

Por outro lado,
se o resultado gravoso
não se consuma
, torna-se novamente relevante analisar o dolo do agente, para verificar
se
houve tentativa de crime mais grave
ou
consumação de crime menos grave.

No presente caso, é incontroverso que o
resultado
“morte” não ocorreu
, havendo, apenas,
lesões
graves
, de modo que, nessa situação, a caracterização de latrocínio tentado dependeria da demonstração da intenção do agente (dolo ou dolo eventual de matar), na medida em que
é inconcebível tentativa de resultado culposo:

"CONSTITUCIONAL E PENAL. [...]. 2. O roubo qualificado (CP, art. 157, § 3º) é crime qualificado pelo resultado, cujo resultado agravador, morte ou lesão corporal grave, pode ter sido provocado dolosa ou culposamente, contudo, a violência que causa o resultado deve ser necessariamente dolosa.
De fato, se o resultado agravador é causado culposamente, não há falar em tentativa, sendo necessária sua efetiva ocorrência; por outro lado, plenamente possível a tentativa do roubo qualificado em caso de animus necandi ou animus laedendi.
Mais do que isso, essencial a existência de relação de causalidade entre a subtração patrimonial e a violência empregada, seja para possibilitar a subtração (conexão teleológica), seja para, após a subtração do bem, assegurar sua posse ou a impunidade do agente (conexão consequencial). [...]. (HC n. 226.359/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 12/8/2016)"

Antes, porém, de se analisar se foi comprovada essa intenção ou assunção do risco de matar, restaria necessário verificar se tal elemento fora imputado pela acusação, o que, como visto, não ocorreu.

Dessa forma, não havendo imputação clara e expressa desse elemento subjetivo (art. 41, do Código de Processo Penal), e, portanto,
não tendo havido contraditório e ampla defesa sobre essa circunstância
, os réus não poderiam ter sido julgados pelo latrocínio tentado, pois não foram processados por tal crime, mas, sim, pelo roubo seguido de lesões graves.

Portanto, acolho os argumentos da defesa, a fim de concluir que, de fato, ao contrário do que se afirmou na r. Sentença,
não houve erro na capitulação dos fatos por parte do Ministério Público, em seu aditamento
, na medida em que
foi descrito e imputado o crime de roubo seguido de lesões graves tentado
, conforme consta na peça ministerial, motivo pelo qual devolvo o julgamento do segundo fato (vítima Pablo) à capitulação da Denúncia aditada –
art. 157, § 3º, I, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal.

2. 1º FATO – VÍTIMA JOAQUIM NUNES MOTTA

Em relação ao roubo consumado, praticado em face de Joaquim Nunes Motta, o apelante Ronivaldo não questiona a condenação, porém o apelante Tiago pretende a absolvição, por insuficiência de provas.

Ocorre que a
condenação
está suficientemente lastreada no Auto de Prisão em Flagrante (Vol. 01, pp. 88-92), no Auto de Apreensão (Vol. 01, pp. 31-32), e nas provas orais colhidas, notadamente as declarações extrajudiciais do ofendido (Vol. 01, p. 19), as declarações judiciais dos policiais responsáveis pela ocorrência (“mídia fl. 84”), a confissão do acusado Ronivaldo (“mídia fl. 254”) e a confissão do próprio apelante Tiago (“mídia fl. 257”).

Dessa forma, não há dúvidas de que Ronivaldo e Tiago praticaram o assalto contra a vítima Joaquim Nunes Motta.

Portanto,
não é possível acolher o pleito absolutório.

Em sequência, vale ressaltar que, segundo jurisprudência pacífica
2
, é
coautor
do roubo o agente que, na divisão de tarefas de um crime, atua como motorista para a fuga e detém domínio funcional do fato, o que desautoriza a concessão da minorante relativa à participação de menor importância pretendida pelo apelante TIAGO (art. 29, § 1º, do Código Penal).

3. 2º FATO – VÍTIMA PABLO ROBERTO DE OLIVEIRA MUNIZ

No caso vertente, a
materialidade
e a autoria
encontram-se devidamente demonstradas pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 51-56), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, p. 31), e pelas provas orais colhidas, notadamente as declarações judiciais do ofendido (“mídia fl. 84” e “mídia fl. 338”) e as declarações judiciais dos policiais responsáveis pela ocorrência (“mídia fl. 84” e “mídia fl. 338”).

Ainda quanto à materialidade, destaca-se que foi juntado Laudo de Exame Complementar de Lesões Corporais, em que se concluiu que
houve incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias, que não houve risco de morte, e que resultou debilidade permanente – “déficit funciona
l
motor no membro inferior em 30%”
(Vol. 02, p. 337). Tal situação se amolda à definição jurídica de “lesões graves”, em conformidade com o art. 129, § 1º, I e III, do Código Penal.

A controvérsia recursal diz respeito ao dolo de subtrair, na medida em que os réus, em seus
interrogatórios
, alegaram (“mídia fl. 254”, “mídia fl. 257” e “mídia fl. 338”) que não tentaram subtrair a motocicleta de Pablo Roberto, mas que a colisão fora um mero acidente automobilístico, decorrente da tentativa de fuga do primeiro crime. Afirmaram, também, que, após a colisão, chegaram a sair do veículo para ver e socorrer a vítima, porém havia muitas pessoas em volta, motivo pelo qual retornaram ao automóvel, que veio a apresentar problemas logo após.

De outro lado, o ofendido recordou-se de que, após serem atingidos, os réus realmente saíram do carro e ele pediu socorro a eles, porém um deles colocou a mão na cintura, mostrando uma arma, momento em que ficou paralisado e os criminosos foram embora, não tendo levado a motocicleta, pois a mesma estava destruída. Também afirmou que a forma como os acusados diminuíram a velocidade e jogaram para cima indicava que a colisão era proposital, e não um mero acidente (“mídia fl. 84”).

Ouvido novamente, em razão do aditamento (“mídia fl. 338”), o ofendido reiterou que a manobra realizada pelos acusados foi proposital, pois eles viraram o carro na frente e colidiram com a motocicleta, já com intuito de roubar. Relatou que, até então, não tinha percebido a situação, tendo pedido ajuda aos acusados, porém eles colocaram a mão na cintura, momento em que abaixou a cabeça e “fingiu de morto”. Acrescentou, também, que dois criminosos tentavam empurrar o carro e outros dois tentavam puxar a motocicleta, para subtraí-la. Afirmou, ainda, que, segundo ouviu de pessoas que o socorreram, os acusados chegaram a apontar arma para eles, enquanto se aproximavam para ajudar.

Segundo o ofendido, ficou 18 (dezoito) dias no hospital, 03 (três) meses sem andar, usando cadeira de rodas, e alguns meses com muleta. Afirmou que teve de colocar 08 (oito) parafusos na perna, além de ter sido necessário fazer outra cirurgia para trocar alguns deles. Relatou, também, que ficou com sequelas nas duas pernas, estando afastado do trabalho até a data daquela audiência (25/11/2020 – 01 ano e 09 meses depois dos fatos).

Em suma, relatou que, tanto ele, quanto as pessoas que o socorreram, perceberam tratar-se de uma tentativa de roubo.

Neste ponto, destaco que, nos crimes contra o patrimônio, como no presente caso, o c. STJ firmou sua jurisprudência no sentido de que
“a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios”
(AgRg no AREsp 865.331/MG, julgado em 09/03/2017).

Nesse mesmo sentido, os policiais militares Ricardo Gonçalves Silva Conceição e Edilton Neres dos Santos relataram que, desde o primeiro momento, a informação passada via rádio era relacionada a uma tentativa de roubo por abalroamento veicular (“mídia fl. 84” e “mídia fl. 338”).

Dessa forma, entendo que há elementos suficientemente convincentes de que a colisão tinha propósito de subtração.

De outro lado, nota-se uma
contradição
nas versões dos acusados, pois, no primeiro interrogatório (“mídia fl. 254” e “mídia fl. 257”), Ronivaldo e Tiago afirmaram que chegaram a sair do veículo após a colisão para prestarem ajuda, porém, no segundo interrogatório, Ronivaldo afirmou que sequer saíram do veículo (“mídia fl. 338”).

Portanto, concluo que, de fato, pelas provas constantes nos autos, a intenção dos acusados era de roubar a motocicleta.

Por oportuno, registro que, a rigor, a se observar o raciocínio da Súmula nº 610/STF e da jurisprudência consolidada (STF, HC 71069, Relator(a): CELSO DE MELLO), a efetiva ocorrência das lesões corporais graves acarretaria a
consumação
do delito de roubo qualificado pelo resultado, e não a sua tentativa, ainda que não tenha ocorrido a subtração do bem. Não obstante, tendo em vista que a imputação e a condenação reconheceram tratar-se de crime tentado, resta impossível a reforma neste recurso exclusivo da defesa.

Importante ressaltar, também, que, quanto a este fato, não houve, na r. Sentença, reconhecimento de o crime ter sido praticado com emprego de arma de fogo, de modo que não pode ser aplicada a majorante do § 2º-A, I, do art. 157, do Código Penal.

Da mesma forma, não houve, por algum motivo, o reconhecimento da majorante do concurso de pessoas (art. 157, § 2º, II, do Código Penal), que, portanto, também não pode incidir quanto a esse crime.

Isto posto, mantenho a condenação, porém promovo a readequação típica a fim de que, quanto ao fato 02, a condenação seja capitulada no
art. 157, § 3º,
I,

c/c art. 14, II,
do Código Penal.

4. APLICAÇÃO DAS PENAS.

Passando à
dosimetria
, o apelante RONIVALDO requer, genericamente, a redução da pena quanto ao
primeiro fato
(
art. 157, §2º, II,
§2º-A, I,
do Código Penal
–
vítima Joaquim
)
, porém nada há que se reformar, pois a pena-base e a pena intermediária foram mantidas no mínimo legal, somente sendo exasperada na 3ª fase, em razão da majorante da arma de fogo, que possui a fração fixa de 2/3 (dois terços) –
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 165 (cento e sessenta e cinco) dias-multa.

Vale mencionar que a majorante do concurso de pessoas poderia ter sido transportada da 3ª para a 1ª fase, a título de circunstâncias do crime, porém, novamente, não é possível promover a reforma para pior, nesse recurso exclusivo da defesa.

Quanto ao
segundo fato (
art. 157, § 3º, I, § 2º, II e § 2º-A, I,
c/c art. 14, II,
do Código Penal –
vítima Pablo)
, com a correção da capitulação jurídica ora promovida, destaca-se que a pena abstrata do crime de roubo seguido de lesões corporais é de
07 (sete) a 18 (dezoito) anos de reclusão e multa.

Na
1ª fase
, mantenho a pena-base no mínimo legal, conforme fixado na r. Sentença, assim como também deve ser mantida a pena intermediária,
na 2ª fase
– 07 (sete) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na
3ª fase
, o apelante Ronivaldo pretende maior valoração à fração da tentativa, aplicada em 1/3 (um terço).

Nesse tema, a jurisprudência
“adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição”
(STJ, AgRg no HC 653.040/SP, julgado em 23/11/2021).

No caso vertente, já manifestei entendimento de que, a rigor, o crime foi consumado, porém alterar essa conclusão seria contrariar o próprio teor da Denúncia e seu aditamento. De qualquer forma, não se trata da chamada “tentativa branca” (incruenta), pois a vítima foi atingida com muita força e sofreu diversas sequelas do acidente provocado como forma de subtrair a motocicleta. Além disso, consta que os acusados chegaram a tentar levantar o veículo, porém estava muito danificado, de modo que percorreram todo o caminho do crime, que não “se consumou” por razões alheias. Por tais motivos, entendo que o patamar mínimo aplicado pelo Juízo
a quo
não merece reforma.

Portanto, a pena do segundo fato é reduzida em 1/3 (um terço), totalizando
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 0
6
(
seis
) dias-multa.

Em sequência, a defesa de Tiago defende reconhecimento do concurso formal impróprio (art. 70, parte final, do Código Penal), porém a pretensão seria inócua, tendo em vista que tal modalidade adota a cumulação de penas idênticas ao concurso material (art. 69, do Código Penal). Ademais, é evidente a caracterização do concurso material à espécie, na medida em que os acusados praticaram duas condutas distintas e autônomas, provocando dois resultados. Vale ressaltar, também, que não há semelhança nas condições de tempo, lugar e modo de execução, que permitisse o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71, do Código Penal).

Desse modo, as penas de ambos os apelantes são totalizadas em
11 (ONZE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 17
1
(CENTO E SETENTA E
UM
) DIAS-MULTA,
o que, aliás, se revela bastante benéfico aos réus, diante das circunstâncias concretas.

Nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal,
m
antenho
o regime inicial
fechado
para ambos, tendo em vista a quantidade de pena, sendo insuficiente o tempo de prisão preventiva para autorizar regime mais brando (desde 12/3/2019 – aproximadamente 04 anos e 06 meses).

Impossível conceder os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a
jurisprudência dominante
, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao
juiz da execução
deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Considero prequestionadas as matérias debatidas.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU

PARCIAL

PROVIMENTO
aos recursos, a fim de reformar a r. Sentença e alterar a capitulação jurídica do Evento nº 02 (vítima Pablo) para o art. 157, § 3º,
I
, § 2º, II e § 2º-A, I, c/c art. 14, II, todos do Código Penal, e, consequentemente, reduzir a pena total de ambos os apelantes para 11 (ONZE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 171 (CENTO E SETENTA E UM) DIAS-MULTA.

É como voto.

1
PRADO, Luiz Régis.
Tratado de direito penal brasileiro:
volume 02.
3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

p. 565.

2
STJ, HC n. 30.503/SP, relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 18/10/2005, DJ de 12/12/2005, p. 424; TJES, Classe: Apelação, 012111268251, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29/05/2013, Data da Publicação no Diário: 07/06/2013; (TJES, Classe: Apelação, 035130217983, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA - Relator Substituto : GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 08/04/2015, Data da Publicação no Diário: 17/04/2015).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)