Tribunal: TJES
Processo: 0017451-36.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento
Data de julgamento: 2023-12-13

Ementa:
AÇÃO
DE
COBRANÇA – OBRA PARALISADA – PAGAMENTOS EFETUADOS NA MEDIDA EM QUE A OBRA EVOLUÍA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONCLUSÃO DA OBRA – EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO CARACTERIZADA –

APELAÇÃO
CONHECIDA E
DESPROVIDA

I
.

Acervo probatório dos autos que demonstra que, além da obra ter sido paralisada, não houve conclusão dos serviços por parte da apelante.

II.
Apelante que não se desincumbiu de
seu ônus de
comprovar que adimpliu totalmente a obrigação contratual que lhe cabia. Inteligência do art. 373, I do CPC.

III.
De acordo com o
entendimento sedimentado
perante os Tribunais pátrios, aplica-se a exceção do contrato não cumprido conforme o art. 476 do Código Civil Brasileiro, segundo o qual “n
os contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”

IV.
Recurso
conhecido
e

desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0017451-36.2016.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LOCATRAN - TERRAPLENAGEM E LOCACAO LTDA

APELADO: SERRA DA ESTRELA LOCACOES E EMPREENDIMENTOS SA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AÇÃO
DE
COBRANÇA – OBRA PARALISADA – PAGAMENTOS EFETUADOS NA MEDIDA EM QUE A OBRA EVOLUÍA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONCLUSÃO DA OBRA – EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO CARACTERIZADA –

APELAÇÃO
CONHECIDA E
DESPROVIDA

I
.

Acervo probatório dos autos que demonstra que, além da obra ter sido paralisada, não houve conclusão dos serviços por parte da apelante.

II.
Apelante que não se desincumbiu de
seu ônus de
comprovar que adimpliu totalmente a obrigação contratual que lhe cabia. Inteligência do art. 373, I do CPC.

III.
De acordo com o
entendimento sedimentado
perante os Tribunais pátrios, aplica-se a exceção do contrato não cumprido conforme o art. 476 do Código Civil Brasileiro, segundo o qual “n
os contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”

IV.
Recurso
conhecido
e

desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0017451-36.2016
.8.08.0048

APELANTE
:
LOCATRAN TERRAPLANAGEM E LOCAÇÃO LTDA

APELADO
:

SERRA ESTRELA LOCAÇÕES E EMPREENDIMENTOS S.A.

JU
ÍZA
: DR
ª
.
CINTHYA COELHO LARANJA

RELATOR:
DES.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado,
t
rata-se de recurso de
a
pelação cível
interposto

p
or

LOCATRAN TERRAPLANAGEM E LOCAÇÃO LTDA

em face da sentença
(
fls.
310/312
-verso
) que
,
nos autos da
AÇÃO
DE
COBRANÇA
, ajuizada
contra

SERRA ESTRELA LOCAÇÕES E EMPREENDIMENTOS S.A.
,
julgou
IM
PROCEDENTE

o pleito exordial,
para declarar “
inexigível o pagamento da quantia de R$ 230.429,45 (duzentos e trinta mil, quatrocentos e nove reais e quarenta e cinco centavos)
relativos a parte de serviços de terraplanagem
”,
acolhendo
a tese
da apelada
acerca da exceção de contrato não cumprido
.
Além disso, condenou a apelante no pagamento das verbas sucumbenciais, fixando os honorários em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, conforme art. 85, §2º CPC.

Nas razões recursais
(
fls.
319/332
)
,
a

apelante
LOCATRAN
pe
rsegue
a reforma da
sentença
ao argumento, em resumo, de
error in judicando,
consistente no erro da valoração do acervo probatório dos autos.
É que, de acordo com a apelante LOCATRAN, as provas demonstrariam que os serviços fora
m prestados.

Contrarrazões
d
a

apelad
a

SERRA ESTRELA
perseguindo o desprovimento recursal.

Pr
e
sente
s
os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

O
bservo que
a
controvérsia
tem origem em uma avença
não formalizada
de prestação de serviços de terrapla
na
gem a que se comprometeu a apelante LOCATRAN, mediante pagamento de R$ 2.900.000,00 (dois milhões e novecentos mil reais) pela apelada SERRA ESTRELA. O serviço deveria ser executado no prazo de 6 (seis) meses contados de 01/
03
/
2013, com volume de 217.000m3
.

Segundo a apelante LOCATRAN,
mesmo
“
após o término dos serviços, manteve suas máquinas disponíveis no local
até 30/09/2023, momento a partir do qual a apelada SERRA ESTRELA questionou os serviços prestados, se recusando a pagar o saldo devedor de R$ 230.429,45 (duzentos e trinta mil, quatrocentos e vinte e nove reais e quarenta e cinco centavos).
” (fl. 04)

A apelada SERRA ESTRELA informou que, “
na realidade,
o pagamento pelos serviços era efetuado mediante o avanço da obra
(fl. 153)
e que,
aproveitando-se de
um momento de ausência de seu representante legal, a apelante LOCATRAN despejou
argila

em
área da obra
que não foi previamente contratada
e não licenciada
”.

A

apelada SERRA ESTRELA aduz também que a paralisação da obra ocorreu para conferência da execução dos serviços
até então
prestados

pela apelante LOCATRAN e em virtude de um
Auto de Infração nº 230/2013 “
por avanço de argila, além da poligonal licenciada pela SEMMA no Licenciamento Ambiental LMI nº 88/2012,
por descumprimento da condicionante
que resultou em uma multa ambiental de R$ 125.001,00 (cento e vinte e cinco mil e um reais)
” (fl. 19
6
/
200
).

A apelada SERRA ESTRELA entende que a apel
ante
LOCATRAN não cumpriu integralmente a sua obrigação contratual e, portanto, os valores cobrados são indevidos, configura
ndo
a exceção do contrato não cumprido
.

F
eita es
t
a concisa digressão sobre os pontos relevantes do caso, e
ntendo que
a

sentença recorrida não merece censura
.

Isso porque, reexaminando as provas documentais
e orais
carreadas aos autos, verifico que
a apelante LOCATRAN não se desincumbiu do ônus de fazer prova de que cumpriu integralmente os serviços para os quais fora contratada
.

Ao contrário do que está registrado na apelação, as provas dos autos corroboram a incompletude dos serviços a que a apelante LOCATRAN se obrigou a prestar.

Consta nos autos (fl. 24) um
documento com informações
manuscrit
as sobre o negócio,
que indica que os serviços da apelante LOCATRAN deveriam ser realizados no prazo de 06 (seis) meses, iniciados em 01/03/2013 e com previsão de término na primeira semana de setembro/2013.

Não há comprovação de que tenha sido solicitado à apelante LOCATRAN que mantivesse seu equipamento disponível à apelada SERRA ESTRELA por período além do previsto no documento mencionado, tampouco de que a permanência do equipamento realmente t
e
nha ocorrido.

Verifiquei que existem medições realizadas acostadas (fls. 26/68) denominadas “Diários de obras”
que
estão datados somente do período compreendido entre 13/02/2013 a 30/03/2013, que estão assinados por SGO Construções LTDA
(terceirizada para acompanhamento da obra)
, e outro datado DE 04/09/2013 (fl. 118) que não está assinado, o que me leva a concluir que se trata de documento produzido unilateralmente pela apelante.
É nesse documento produzido unilateralmente pela apelante LOCATRAN que consta a descrição de uma “fase 02”
e é o único que corrobora o prazo
de 06 meses
de encerramento de seus serviços
conforme o documento de fl. 24
, ou seja, a primeira semana de setembro.

O histórico dos
e-mails

(fls. 70/116)
foram, em
sua maioria, enviados pela própria apelante LOCATRAN, e não demonstram que adimpliu sua obrigação contratada integralmente.
Um segundo histórico de
e-mails
(fls. 120/131) demonstram apenas as tratativas entre advogados das partes, anos depois de instalado o conflito.

Não existem outras provas que demonstrem que houve prestação de serviços após o encerramento do prazo sinalizado no documento de fl. 24 e nem existem provas que demonstrem que a apelante LOCATRAN tenha mantido suas máquinas no local até o fim do mês de setembro/2013; aliás, sequer existem provas de que isso tenha sido solicitado pela apelada SERRA ESTRELA.

A apelada SERRA ESTRELA, por outro lado, demonstrou que os pagamentos à apelante LOCATRAN eram realizados conforme a constatação do avanço dos serviços e juntou as notas fiscais com correspondentes comprovantes de pagamentos (fls. 171/188). Juntou ainda ART assinada pelo engenheiro agrimensor (que depôs como testemunha arrolada por ambas as partes) acompanhada de projeto (fls. 189/194), bem como a autuação que sofreu do SEMMA – Secretaria Municipal de Meio Ambiente (fls. 195/212).

N
ão consta nos autos o “
levantamento
topográfico que indique o total dos serviços já realizados e aqueles que necessitam ser complementados para atender ao que foi contratado na visão da empresa Serra da Estrela
”
mencionado no documento de fl. 139.

A
s provas orais produzidas foram elucidadoras, sendo que o
próprio
representante legal da apelante LOCATRAN afirmou “
que
o depoente não terminou o pátio, pois o requerido solicitou a paralisação da obra
para o término da análise de seu projeto
(...) que
o depoente ratifica que não existiram duas etapas
(...)
”
(grifei)

A
t
estemunha
JOSEMAR (arrolad
a
por ambas as partes)
disse que “
não
sabe dizer o motivo da paralisação da obra e nem por quem que a obra foi paralisada
(...)

o projeto já

estava
quase todo concluído quando foi modificado para a realização das docas;

(...)

não sabe dizer se o autor foi contratado para fazer as docas
; que o depoente entende que seria necessário outro contrato,
que faltou mate
ri
al para a conclusão da terraplanagem, relacionada a primeira etapa da obra, considerando a utilização de argila nas docas; que a primeira etapa da obra não foi 100% concluída
;
(...)

que o depoente acredita que a terraplanagem foi paralisada
pois se concluísse te
ria
que fazer dois serviços, tendo que retirar toda terra que compactou para colocar o nível correto;
que o depoente entende que o ideal seria aguardar um novo pro
j
eto
; que o depoente não sabe dizer se houve a ordem de paralisação da obra
(...)”.
(grifei)

A testemun
ha
MARCELO
declarou que “
sendo
o aterro de um declívio de 0,5% pro asfalto, evitando que a água retornasse para a área ambiental;
que
o declívio não foi realizado
;
(...)
que
o
Sr. Feliciano ao final da obra teve conhecimento de que não havia sido feito o declívio; que o depoente era a única pessoa que acompanhava a obra
;
que foi feito um aterro até certa altura, mas parou
; que foi colocado uma terra em cima do aterro sem conhecimento do Sr. Feliciano, posto que o mesmo estava viajando;
(...)
que
a obra foi autuada pela Secretaria de Meio Ambiente do Município, pois ocorreu uma erosão, tendo em vista que não teve o declívio, retornando a água para a área ambiental; que o depoente tem conhecimento de que a obra est
á
embargada devido a autuação.”

(grifei)

O acervo de provas demonstra, a meu ver,
que
não há controvérsia a res
peito da
paralisa
ção da obra
. Nesse sentido, não
há substrato suficiente ao

reconhecimento do
crédito d
a apelante LOCATRAN, sendo dessa o ônus da prova,
conforme art. 373, I do CPC
. Esse é o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE OBRAS PÚBLICAS.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DO SERVIÇO. PARALISAÇÃO DAS OBRAS NO PERÍODO. ÔNUS DA PROVA
. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

2. A prova escrita não conseguiu afastar a conclusão de que inexiste justificativa para a cobrança do valor elencado na inicial.

3. Cabe ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito, ao passo que ao réu cabe provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele.

4. Recurso desprovido.

(TJES - APL: 00162923920128080035, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Data de Julgamento: 30/01/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/02/2018)
(grifei)

Some-se a isto o fato de que o acervo probatório corrobora que

a apelante LOCATRAN não adimpliu integralmente as obrigações que lhe couberam por força da avença firmada com a apelada SERRA ESTRELA.

Nessa esteira de raciocínio,

convenço-me,
não somente
de
que
as
provas dos autos
foram

valoradas
corretamente pela magistrada de primeira instância,

mas, também, de que
a sentença subsumiu os fatos adequadamente às normas aplicáveis ao caso, afastando a exigência pela exceção do contrato não cumprido.
Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO DE EMPREITADA - NÃO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO - OBRA INACABADA
E COM DEFEITOS - COMPROVAÇÃO DE SERVIÇOS COMPLEMENTARES CONTRATADOS PELO REQUERIDO -
EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO - ABATIMENTO DO SALDO DEVEDOR
.

-
Conforme disposto no artigo 476 do Código Civil, nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir implementação da outra parte

-
Comprovado
defeito nos serviços prestados por empreiteira,
que não finalizou obra, não há obrigação do contratante efetuar pagamento da integralidade
das parcelas relativas aos serviços contratados.

(TJMG - AC: 51076216120208130024, Relator: Des.(a) Cavalcante Motta, Julgamento: 06/06/2023, 10ª CÂMARA CÍVEL,
DJ
: 12/06/2023)
(grifei)

Se a execução dos serviços foi parcial, evidente que o pagamento corresponderá somente à parcela que foi executada.
Nesse sentido:

APELAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – VICIO NA INSTALAÇÃO DE PISOS COM ABANDONO DA OBRA - RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PERDAS E DANOS MATERIAIS E MORAIS – RECONVENÇÃO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS – SERVIÇOS PRESTADOS EM PERCENTUAL SUPERIOR AO EFETIVAMENTE PAGO PELO AUTOR - CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE SALDO - DESCABIMENTO – SERVIÇOS PRESTADOS COM VÍCIO DE QUALIDADE - DANO MORAL CONFIGURADO

I – Ação declaratória de inexigibilidade de débito em decorrência da
contratação de serviço que não foi executado a contento, além de o prestador de serviços, empresa recorrida, ter abandonado a obra sem qualquer satisfação
. Contrato resolvido com a inexigibilidade dos cheques dados como forma de pagamento;

II -
Evidente que o dono da obra não pode ser obrigado a pagar o preço estipulado se
, conforme ressaltado pelo Sr. Perito que
os serviços não foram concluídos nos termos em que foram ajustados, incidindo na espécie a exceção do contrato não cumprido
;

[...] RECURSO PROVIDO

(TJSP - AC: 10061290420148260005 SP 1006129-04.2014.8.26.0005, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 04/03/2020, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/04/2020)
(grifei)

Pelo exp
o
sto,

CONHEÇO
do recurso de apelação e

NEGO-LHE
PROVIMENTO
,
o
portunidade na qual
majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 1
1
% (
on
ze por cento).

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 11% (onze por cento).