Tribunal: TJES
Processo: 0002012-23.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Análise de Crédito
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002012-23.2021.8.08.0011
APELANTE:
BANCO CETELEM S/A
APELADO:
CLEBER DA SILVA

RELATORA:
DESª. SUBST. CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – REVELIA – RECURSO DE APELAÇÃO - DEVOLUTIVIDADE AMPLA - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA – AUSÊNCIA DE PROVA DA MÁ-FÉ – DEVOLUÇÃO SIMPLES DOS VALORES – IMPORTES DEPOSITADOS NA CONTA DO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DE PROVAS DA RESTITUIÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A devolutividade do recurso interposto pelo revel é ampla, sendo possível a devolução de todo e qualquer argumento jurídico que possa alterar o resultado do julgamento. Precedente do STJ.

2. Demonstrado que
os contratos de empréstimo foram firmados na mesma data e em cidade bem distante do endereço do beneficiário, além de ser este pessoa idosa e que sofria do mal de Alzheimer desde antes da contratação, resta comprovada a falha na prestação do serviço por parte do banco diante da fraude na contratação dos empréstimos
.

3. Considerando que as contratações fraudulentas se deram em junho de 2018, não se aplica ao caso o entendimento firmado nos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 julgado pelo Colendo STJ, sendo, assim, necessária a demonstração da má-fé por parte do consumidor lesado que, não tendo demonstrado, justifica a devolução dos valores descontados de forma simples.

4. Não obstante o caráter fraudulento do empréstimo, os valores objeto do contrato foram efetivamente depositados na conta de titularidade do consumidor, não havendo provas da restituição, não ensejando, portanto, a reparação por danos morais. Precedente do STJ.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar em parte a sentença e afastar a restituição em dobro dos importes indevidamente debitados da conta do apelado, devendo ser procedida a restituição simples, além de rechaçar a condenação por danos de ordem moral, oportunidade em que, por considerar que
cada litigante foi, em parte, vencedor e vencido, condeno cada um deles ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e aos honorários advocatícios de seu
ex adverso
, que estabeleço em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, cabendo ao apelante o pagamento de 40% (quarenta por cento) deste valor e ao recorrido o pagamento de 60% (sessenta por cento) deste mesmo importe, observado o que dispõem as art.
85, §§ 2º e 11 e 86, do CPC, ressalvado, com relação a este último, a condição suspensiva de exigibilidade prevista no § 3º, do art. 98, do CPC.

Vitória/ES, 30 de janeiro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002012-23.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO CETELEM S.A. e outros
APELADO: CLEBER DA SILVA e outros
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002012-23.2021.8.08.0011
APELANTE:
BANCO CETELEM S/A
APELADO:
CLEBER DA SILVA, REPRESENTADO POR SEUS SUCESSORES

RELATORA:
DESª. SUBST. CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
BANCO CETELEM S/A
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES (fls. 114/119), que julgou procedentes os pedidos feitos na ação manejada por
CLEBER DA SILVA
.

Sustenta o recorrente (fls. 121/127) a inexistência de vício no contrato de empréstimo consignado, uma vez que a contratação se deu de forma livre e espontânea, inexistindo qualquer vício de consentimento, daí porque, inexistindo má-fé de sua parte, não há que se falar em restituição dos valores pagos, muito menos em dobro.

Aduz, ainda, que inexistem motivos para a condenação por danos morais dada a ausência de conduta abusiva, pedindo, subsidiariamente, a redução da indenização para patamares módicos.

Contrarrazões, às fls. 151/170, pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu improvimento.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória/ES, 30 de janeiro de 2023.

Claudia Vieira de Oliveira Araújo
Desembargadora Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 14/02/2023

VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002012-23.2021.8.08.0011
APELANTE:
BANCO CETELEM S/A
APELADO:
CLEBER DA SILVA

RELATORA:
DESª. SUBST. CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

VOTO

De início, observo que o recorrido, em sede de contrarrazões se manifesta pelo não conhecimento do apelo, por se tratar de recurso interposto por réu revel, logo, que possui devolutividade restrita.

Segundo vem decidindo o Colendo STJ, a devolutividade do recurso interposto pelo revel é ampla, sendo possível a devolução de todo e qualquer argumento jurídico que possa alterar o resultado do julgamento.

Vale citar o seguinte julgado:

[...] 4. Na apelação, o efeito devolutivo é amplo e não encontra restrição no campo da profundidade, estando apenas balizado pelos limites da impugnação deduzida pelo recorrente (extensão), conforme disciplina o art. 1.013, caput e § 1º, do CPC/2015. Logo, a devolutividade da apelação não está adstrita à revisão dos fatos e das provas dos autos, mas, especialmente, sobre as consequências jurídicas que lhes atribuiu o juízo a quo.
Portanto, não apenas as matérias de ordem pública podem ser agitadas pelo réu revel em sua apelação, mas todo e qualquer argumento jurídico que possa alterar o resultado do julgamento
. [...] (AgInt no REsp n. 1.848.104/SP, Rel. Min.
ANTONIO CARLOS FERREIRA
, Quarta Turma, DJe 11/5/2021 - grifei).

Dessa forma, não vejo motivos para não conhecer do recurso ora em julgamento, de modo que, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

Como relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo
BANCO CETELEM S/A
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES (fls. 114/119), que julgou procedentes os pedidos feitos na ação manejada por
CLEBER DA SILVA
.

Sustenta o recorrente (fls. 121/127) a inexistência de vício no contrato de empréstimo consignado, uma vez que a contratação se deu de forma livre e espontânea, inexistindo qualquer vício de consentimento, daí porque, inexistindo má-fé de sua parte, não há que se falar em restituição dos valores pagos, muito menos em dobro.

Aduz, ainda, que inexistem motivos para a condenação por danos morais dada a ausência de conduta abusiva, pedindo, subsidiariamente, a redução da indenização para patamares módicos.

Pois bem. Dito isso, calha frisar que a relação jurídica existente entre o banco apelante e o apelado se submete aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, vez que o recorrido é enquadrado no conceito de destinatária final dos serviços prestados pela instituição bancária, consubstanciados na concessão de crédito perante o mercado de consumo.

Ademais, a Súmula nº 297, do colendo Superior Tribunal de Justiça é clara no sentido de que o código consumerista é aplicável às instituições financeiras.

Nesses termos, convém registrar que, por força da aplicação do diploma legal em referência, deve-se examinar o ônus probatório na hipótese, eis que a legislação é clara ao prever sua inversão
opi iudicis
na hipótese de verossimilhança das alegações e hipossuficiência, pontos que vejo estarem preenchidos.

Isso porque, é clara a disparidade de conhecimento e de informação do banco apelante em relação à recorrida, pois, pelo que se vê dos autos, esta última é uma pessoa idosa e aposentada.

Tecidos esses esclarecimentos, vê-se que é incontroversa a celebração dos contratos números 22-830955118/18 e 22-830955251/18 (fls. 41 e 55), devendo-se averiguar se tal contratação decorreu ou não de exercício regular do direito do apelante e, caso contrário, se deve haver o pagamento de indenização por danos morais.

A partir dos extratos extraídos do Instituto Nacional de Seguro Social (fls. 40/41) possível ver que ambos os contratos retrocitados vinham sendo debitados mensalmente dos proventos de aposentadoria do recorrido.

No mais, vê-se que o apelante foi declarado revel, eis que apresentou sua resposta intempestivamente, daí porque aplicável os efeitos do art. 344, do CPC.

É certo que, mesmo tendo carreado ao feito o contrato de fls. 70/73 e 76/79, o banco não logrou trazer ao feito elementos de prova capazes de corroborar sua tese de contratação legítima dos serviços bancários por parte do apelado.

Na realidade, o que resta claro é que o referido empréstimo bancário se deu mediante possível fraude, uma vez que, corroborando os fundamentos expostos pelo MM. Juiz
a quo
na sentença recorrida:

[...] existem
três
situações que me levam a concluir que a contratação não é válida:
a uma
,

o réu não se dignou, pela inversão do ônus da prova, a demonstrar que o dinheiro dito emprestado, foi creditado na conta do autor, salvo a pequena quantia constante do extrato de fls. 42;
a duas
,

as duas contratações indicam que as propostas que antecederam aos contratos foram elaboradas em uma agência de Goiânia (vide fls. 70 e 76) cidade que dista cerca de 1.356km de Cachoeiro de Itapemirim, onde certamente o autor nunca esteve, e
a três
,

os contratos foram firmados na mesma data (06/junho/2018) e, segundo a inicial, fazem parte de um total de 08 (oito) contratações.

Somado a isso, os elementos dos autos dão conta de que o apelado era pessoa idosa e que sofria do mal de Alzheimer desde antes da contratação (junho de 2018), o que só reforça a falha na prestação do serviço por parte do banco recorrente.

Com base nisso, conforme se vê do feito, os documentos trazidos pela instituição financeira, ainda que se desconsidere os efeitos da revelia, mostraram-se insuficientes para assegurar a validade e a veracidade do contrato, denotando, como dito, a existência de fraude em tal contratação.

Cabia ao apelante comprovar a existência da relação jurídica que deu ensejo ao débito de forma hígida e sem máculas, demonstrando que não houve fraude no nome do recorrido, seja pela redação do artigo 373, II do Código de Processo Civil, seja pelas disposições do artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor por ser consumidor por equiparação. Contudo, a instituição financeira não se desincumbiu em produzir essa prova.

A respeito do tema, vem decidindo este Eg. Tribunal de Justiça:

[...] 1. A instituição financeira se equipara a fornecedor de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14, da Lei 8.078/90 consubstanciada na teoria do risco do empreendimento, segundo o qual, o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa; 2. Invertido o ônus da prova, compete à instituição financeira comprovar a validade do contrato de empréstimo, ônus do qual não se desincumbiu; [...] (Apelação Cível nº 011180064013, Rel. Des.
JANETE VARGAS SIMÕES
, Primeira Câmara Cível, DJe 02/06/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. USO FRAUDULENTO DE DOCUMENTOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS. SUSPENSÃO DO EMPRÉSTIMO. RECURSO PROVIDO. 1. O uso fraudulento de documentos tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos. 2. As alegações autorais estão revestidas de verossimilhança especialmente por ter o recorrente admitido a contratação do cartão de crédito e não contestado a sua assinatura no contrato, mas que não contratou não solicitou nenhum empréstimo consignado no montante equivalente ao limite autorizado para o saque. [...] (AI nº 0003712-21.2019.8.08.0038, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Subst.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA
, DJe 20/01/2021).

Sobre a condenação à devolução em dobro dos valores descontados, assiste razão ao banco apelante, pois apenas o reconhecimento da fraude nos contratos não conduz ao direito à repetição do indébito em dobro, sendo necessária a prova da má-fé, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Ressalto que a mudança na jurisprudência do STJ, capitaneada pela Eg. Primeira Câmara Cível, a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 pela Corte Especial foi no sentido de que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.

Ocorre que houve a modulação parcial dos efeitos da decisão, para que o entendimento fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados/pagos após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

Desta feita, a partir de tal julgamento, não se pode concluir que a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas relações consumeristas virou a regra, mas sim que não é mais necessária a difícil prova do elemento anímico (má-fé = dolo ou culpa), sendo preciso que os elementos concretos do caso em julgamento indiquem que a conduta do fornecedor ofende a boa-fé objetiva.

No caso em exame, considerando que as contratações fraudulentas se deram em junho de 2018, entendo que este novel entendimento não se aplica ao caso, sendo necessária a demonstração da má-fé por parte do consumidor lesado.

Portanto, merece reparo a sentença recorrida para determinar a devolução dos valores descontados
de forma simples
, já que inexistente a comprovação da má-fé da instituição financeira.

No que se refere à condenação por danos morais, também entendo que assiste razão ao banco recorrente.

É certo que condutas como da instituição financeira, ao permitir que empréstimos se realizem de forma fraudulenta, traz para as partes sentimentos indesejados, como a dor, o aborrecimento, o sofrimento e a frustração. Todavia, isso por si só, não dá ensejo ao abalo de ordem moral.

Vale salientar que os direitos da personalidade se distinguem dos direitos de ordem patrimonial por não terem conteúdo econômico imediato e não se destacarem da pessoa de seu titular. São inerentes à pessoa humana, estando a ela ligados de maneira perpétua.

Assim, o dano moral é uma afronta aos direitos da personalidade previstos no art. 5º da Constituição Federal, arts. 11 a 21 do Código Civil e em diversos outros dispositivos do ordenamento pátrio, em rol exemplificativo.

Desta feita, analisando o extrato bancário da conta do recorrido (fls. 42), possível vislumbrar que no dia 15/06/2018 foi creditado pelo banco recorrente o montante de R$ 509,16 (quinhentos e nove reais e dezesseis centavos), não existindo provas de restituição desta mesma quantia à instituição financeira.

Destarte, considero que no caso não restou evidenciado prejuízo à honra, sofrimento, integridade psicológica, tampouco que influenciou negativamente no sustento do consumidor, haja vista que os valores relativos aos empréstimos foram realmente depositados na conta de titularidade do autor, ora recorrente.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA.
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. DESCONTO INDEVIDO. DANOS MORAIS. PREJUÍZO À HONRA NÃO DEMONSTRADO
. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ. SÚMULA Nº 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Consoante entendimento deste Tribunal, o desconto indevido em conta corrente, posteriormente ressarcido ao correntista, não gera, por si só, dano moral, sendo necessária a demonstração, no caso concreto, do dano eventualmente sofrido.
2. O Tribunal de origem, examinando as circunstâncias da causa, conclui pela inexistência de dano moral, observando que, no caso, não obstante o caráter fraudulento do empréstimo, os valores respectivos teriam sido efetivamente depositados na conta da autora e por ela utilizados, justificando os débitos realizados. A hipótese, portanto, não enseja reparação por danos morais
. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a repetição em dobro do indébito somente é devida quando comprovada a inequívoca má-fé - prova inexistente no caso, conforme o aresto impugnado. Incidência da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 1.701.311; Proc. 2020/0111369-3; GO; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julg. 01/03/2021; DJE 22/03/2021).

Portanto, deve ser excluída a condenação por danos morais, nos termos da fundamentação acima exposta.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar em parte a sentença e afastar a restituição em dobro dos importes indevidamente debitados da conta do apelado, devendo ser procedida a restituição simples, além de rechaçar a condenação por danos de ordem moral, oportunidade em que, por considerar que
cada litigante foi, em parte, vencedor e vencido, condeno cada um deles ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e aos honorários advocatícios de seu
ex adverso
, que estabeleço em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, cabendo ao apelante o pagamento de 40% (quarenta por cento) deste valor e ao recorrido o pagamento de 60% (sessenta por cento) deste mesmo importe, observado o que dispõem as art.
85, §§ 2º e 11 e 86, do CPC, ressalvado, com relação a este último, a condição suspensiva de exigibilidade prevista no § 3º, do art. 98, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002012-23.2021.8.08.0011
APELANTE:
BANCO CETELEM S/A
APELADO:
CLEBER DA SILVA

RELATORA:
DESª. SUBST. CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – REVELIA – RECURSO DE APELAÇÃO - DEVOLUTIVIDADE AMPLA - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA – AUSÊNCIA DE PROVA DA MÁ-FÉ – DEVOLUÇÃO SIMPLES DOS VALORES – IMPORTES DEPOSITADOS NA CONTA DO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DE PROVAS DA RESTITUIÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A devolutividade do recurso interposto pelo revel é ampla, sendo possível a devolução de todo e qualquer argumento jurídico que possa alterar o resultado do julgamento. Precedente do STJ.

2. Demonstrado que
os contratos de empréstimo foram firmados na mesma data e em cidade bem distante do endereço do beneficiário, além de ser este pessoa idosa e que sofria do mal de Alzheimer desde antes da contratação, resta comprovada a falha na prestação do serviço por parte do banco diante da fraude na contratação dos empréstimos
.

3. Considerando que as contratações fraudulentas se deram em junho de 2018, não se aplica ao caso o entendimento firmado nos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 julgado pelo Colendo STJ, sendo, assim, necessária a demonstração da má-fé por parte do consumidor lesado que, não tendo demonstrado, justifica a devolução dos valores descontados de forma simples.

4. Não obstante o caráter fraudulento do empréstimo, os valores objeto do contrato foram efetivamente depositados na conta de titularidade do consumidor, não havendo provas da restituição, não ensejando, portanto, a reparação por danos morais. Precedente do STJ.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar em parte a sentença e afastar a restituição em dobro dos importes indevidamente debitados da conta do apelado, devendo ser procedida a restituição simples, além de rechaçar a condenação por danos de ordem moral, oportunidade em que, por considerar que
cada litigante foi, em parte, vencedor e vencido, condeno cada um deles ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e aos honorários advocatícios de seu
ex adverso
, que estabeleço em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, cabendo ao apelante o pagamento de 40% (quarenta por cento) deste valor e ao recorrido o pagamento de 60% (sessenta por cento) deste mesmo importe, observado o que dispõem as art.
85, §§ 2º e 11 e 86, do CPC, ressalvado, com relação a este último, a condição suspensiva de exigibilidade prevista no § 3º, do art. 98, do CPC.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.