Tribunal: TJES
Processo: 5003126-71.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Progressão Funcional com Interstício de Doze Meses
Data de julgamento: 2023-06-30

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE
ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO
. MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE ÓBICE PARA PROMOÇÃO DE SERVIDOR MUNICIPAL. AUSENTE O
PERICULUM IN MORA
. RISCO DE DANO AOS COFRES PÚBLICOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA PARA INDEFERIR A LIMINAR. 1.
A
ausência de vedação à concessão de liminar na via mandamental por óbvio não gera deferimento automático dessas medidas, e, no caso concreto, vislumbro perigo de dano inverso e risco de irreversibilidade da decisão.
2.
Em que pese a argumentação dos impetrantes no sentido de que estão há meses sem receber as diferenças de vencimento que entendem devidas em razão da promoção, nota-se que o alegado prejuízo financeiro é relativo a parcelas que pretendem receber a mais, não havendo supressão do valor por eles percebido até então, o que afasta o periculum in mora, sobretudo quando comparado ao risco que correm os cofres públicos caso fosse mantida a decisão.
3.
Assim, ausente ao menos um dos requisitos de concessão da liminar, o seu indeferimento é a medida de prudência que se impõe no momento.
4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003126-71.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
AGRAVADO: CLEBERSON DOS SANTOS REGINALDO e outros (4)
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE
ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO
. MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE ÓBICE PARA PROMOÇÃO DE SERVIDOR MUNICIPAL. AUSENTE O
PERICULUM IN MORA
. RISCO DE DANO AOS COFRES PÚBLICOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA PARA INDEFERIR A LIMINAR. 1.
A
ausência de vedação à concessão de liminar na via mandamental por óbvio não gera deferimento automático dessas medidas, e, no caso concreto, vislumbro perigo de dano inverso e risco de irreversibilidade da decisão.
2.
Em que pese a argumentação dos impetrantes no sentido de que estão há meses sem receber as diferenças de vencimento que entendem devidas em razão da promoção, nota-se que o alegado prejuízo financeiro é relativo a parcelas que pretendem receber a mais, não havendo supressão do valor por eles percebido até então, o que afasta o periculum in mora, sobretudo quando comparado ao risco que correm os cofres públicos caso fosse mantida a decisão.
3.
Assim, ausente ao menos um dos requisitos de concessão da liminar, o seu indeferimento é a medida de prudência que se impõe no momento.
4.
Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 20/06/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Vila Velha, que deferiu o pedido de antecipação da tutela no mandado de segurança, determinando às autoridades coatoras que se abstenham de exigir comprovação de avaliação de desempenho para promoção dos impetrantes em relação aos períodos em que a avaliação de desempenho não tenha sido disponibilizada pela Administração Pública, sendo concedido o prazo de 60 (sessenta) dias para revisão e julgamento dos processos administrativos de promoção, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Em suas razões recursais o agravante sustenta que:
(i)
o art. 7º, § 2º da Lei nº 12.016/2009 veda a concessão de liminar contra a Fazenda Pública que importe em progressão funcional por meio de eliminação de exigência legal;
(ii)
que por expressa previsão legal, deve-se ser preenchido os requisitos cumulativamente do art. 29 da Lei nº 6.293/2020;
(iii)
aduz, ainda, que a primeira promoção instituída pela Lei nº 6.293/2020 somente será efetivada 07 (sete) anos após a entrada em vigor da mencionada norma;
(iv)
não cabe a Administração Pública proceder interpretação extensiva à concessão de direitos dos servidores, sob pena de violação ao princípio da legalidade;
(v)
inexistência de omissão administrativa, uma vez que a regulamentação dos direitos dos servidores se inserem na discricionariedade da administração, sendo indevida a intervenção de Poder Judiciário;
(vi)
existência do TEMA 624 com repercussão geral pelo STF que desobriga a revisão anual dos servidores;
(vii)
inexistência de direito adquirido a regime jurídico;
(viii)
que seja concedido efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão.

No ID n. 4664164,
decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, pois presentes os requisitos de concessão da medida.

Contrarrazões dos agravados no ID n. 4928739, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.
Peço dia para julgamento
.

*

O SR. ADVOGADO FRANCISCO CARDOSO DE ALMEIDA NETTO:-

Excelências cuida-se na origem de um mandato de segurança interposto por um grupo, no caso, dois grupos de servidores do município de Vila Velha, com o propósito de terem seus processos administrativos de promoção funcional analisados pela douta autoridade coatora que, sem exigência de comprovação de avaliação de desempenho que não tenha sido disponibilizado pela administração.

Esses servidores tiveram seus processos administrativos indeferidos ou não analisados pois faltavam, nos termos da lei, sete avaliações para que, assim, pudessem obter a promoção funcional.

No Primeiro Grau foi concedida a liminar. Concedeu o prazo de 60 dias para a conclusão do julgamento desses processos administrativos impetrantes e citarei o dispositivo dessa decisão:
Def
iro
em termos pedido de tutela liminar para impor
à
s autoridades coautoras que se abst
enham
de exigir comprovação de avaliação de desempenho para promoção dos impetrantes, em relação aos períodos em que a avaliação de desempenho não tenha sido disponibilizada pela administração.
E esse
é o ponto do agravo, enfim, da ação como um todo.

O município interpôs agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, que foi deferido pelos eminentes relatores por razões diferentes. Na decisão da Desembargadora Marianne a razão foi: falta de regulamentação do procedimento de avaliação de desempenho. Enquanto que a decisão do Desembargador Ewerton foi pela proibição de conceder o aumento de pagamento a servidor de qualquer natureza pela via de mandato de segurança nos termos do artigo 7, § 2º da lei de mandato de segurança.

Pois bem. O que tange a alegação do município da violação ao artigo 7º da lei de mandato de segurança, essa tese está ultrapassada, não pode mais prosperar, porque houve julgamento da inconstitucionalidade pelo Supremo. O Supremo Tribunal Federal, na DI 4296 tirou do ordenamento essa regra. Ou seja, não existe mais limitador ao Poder Judiciário à concessão de medida envolvendo pagamento de qualquer natureza a servidores públicos. Isso foi pela DI 4296.

Por outro lado, quanto à alegação de ausência de regulamentação ao valor do desempenho, esse argumento também não deveria prosperar. Pois, primeiramente, antes mesmo da lei 6293 de 2020, que é a atual lei que trata da promoção funcional, várias outras normas já traziam a avaliação de desempenho como forma de promoção e progressão funcional de seus servidores. Dentre elas, a lei 3.980/2002, a lei 5.203/2011 e a lei complementar 06/2002 que é o estatuto de seus servidores.

Ou seja, a realização de avaliação funcional não é uma matéria nova para o município de Vila Velha ou para os servidores de Vila Velha. Já existe há muito tempo e tenta o município, com toda a vênia, trazer isso como se fosse uma justificativa. Não tem decreto regulamentador, não tem regulamentação, então não posso aplicar aos servidores.

O que interessante é o seguinte, o disposto nos artigos 23 e 26 da lei 5.203/2011, o município de Vila Velha tinha o prazo de um ano para regulamentar a avaliação por desempenho mediante decreto e ainda que essas avaliações deveriam ocorrer anualmente. Cito o artigo 26 que é:
a avaliação de desempenho será regulamentada por decreto no prazo de um ano da data da publicação dessa lei,
2011.

Não bastando, a alegada falta de regulamentação, que é a tese principal do município, nunca foi óbice à realização de avaliações. Os servidores são avaliados, ao menos desde 2014 ou melhor, desde 2011 são feitas as avaliações. E trago um exemplo aqui, na ação que é da Desembargadora Marianne, a servidora Adriana Gama de Souza foi avaliada no período de 2011 a 2014, uma vez; julho de 2015 a julho de 2016, a segunda vez; em 2021 pela terceira vez e a Administração deixou de fazer avaliações nos anos de 2017, 2018, 2019 e 2020. Ou seja, teriam sete avaliações que a lei exige, em que pese não haver regulamentação, mas ainda assim a Administração fazia a avaliação de seus servidores.

E mais, caso avaliações tivessem sido realizadas anualmente, como disposto na lei de 2011, ela teria, por exemplo, as sete avaliações, porque uma primeira avaliação foi feita englobando o período de 5 de julho de 2011 a 4 de julho de 2014. Só essa avaliação já me contemplou três anos.

Trago também, igualmente, na ação de relatoria do Desembargador Ewerton, o servidor Cleberson que foi avaliado em seis oportunidades, de um período de oito ou nove anos. E que se tivessem feitas as avaliações nos anos de 2016 e 2017, ele teria conseguido sua promoção funcional, no caso.

Assim, resumidamente, diante do princípio da boa-fé objetiva que também se aplica à administração pública. E
venire
contra factum proprium
ela não pode, a Administração, agora trazer como fundamento, para não conceder a promoção, a falta de regulamentação. Mas ela aplicou, ela fez a avaliação. A falta de regulamentação nunca foi impeditivo para que fizessem as avaliações de seus servidores.

Por essas razões excelências peço, no caso, que seja negado provimento ao agravo de instrumento do município. Muito obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Vila Velha, que deferiu o pedido de antecipação da tutela no mandado de segurança, determinando às autoridades coatoras que se abstenham de exigir comprovação de avaliação de desempenho para promoção dos impetrantes em relação aos períodos em que a avaliação de desempenho não tenha sido disponibilizada pela Administração Pública, sendo concedido o prazo de 60 (sessenta) dias para revisão e julgamento dos processos administrativos de promoção, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Em suas razões recursais o agravante sustenta que:
(i)
o art. 7º, § 2º da Lei nº 12.016/2009 veda a concessão de liminar contra a Fazenda Pública que importe em progressão funcional por meio de eliminação de exigência legal;
(ii)
que por expressa previsão legal, deve-se ser preenchido os requisitos cumulativamente do art. 29 da Lei nº 6.293/2020;
(iii)
aduz, ainda, que a primeira promoção instituída pela Lei nº 6.293/2020 somente será efetivada 07 (sete) anos após a entrada em vigor da mencionada norma;
(iv)
não cabe a Administração Pública proceder interpretação extensiva à concessão de direitos dos servidores, sob pena de violação ao princípio da legalidade;
(v)
inexistência de omissão administrativa, uma vez que a regulamentação dos direitos dos servidores se inserem na discricionariedade da administração, sendo indevida a intervenção de Poder Judiciário;
(vi)
existência do TEMA 624 com repercussão geral pelo STF que desobriga a revisão anual dos servidores;
(vii)
inexistência de direito adquirido a regime jurídico;
(viii)
que seja concedido efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão.

Neste momento processual, após analisar detidamente os autos, concluo pelo
provimento
do recurso de agravo de instrumento. Explico.

Como bem assinalado na decisão de ID n. 4664164, oportunidade em que deferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso de agravo de instrumento, o art. 7º, § 2º, da Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009) vedava a concessão de medida liminar que
implique
no aumento ou na extensão de pagamento.
In verbis
:

Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...]

§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. [...]

A

ordem extraída da decisão agravada, nos moldes em que se deu, ao remover exigência para promoção dos impetrantes, facilitou-a e, ainda que indiretamente, pode resultar na sua efetivação e, com isso, no aumento do seu pagamento.

Ocorre que

o dispositivo legal citado alhures foi objeto da ADI n. 4296, oportunidade

em que sua inconstitucionalidade foi declarada

pela Suprema Corte, que concluiu que fere o texto constitucional o condicionamento da concessão de medida liminar no mandado de segurança. Se não, vejamos:

[...] 4. A cautelaridade do mandado de segurança é ínsita à proteção constitucional ao direito líquido e certo e encontra assento na própria Constituição Federal. Em vista disso, não será possível a edição de lei ou ato normativo que vede a concessão de medida liminar na via mandamental, sob pena de violação à garantia de pleno acesso à jurisdição e à própria defesa do direito líquido e certo protegida pela Constituição. Proibições legais que representam óbices absolutos ao poder geral de cautela. [...] (ADI 4296, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 08-10-2021 PUBLIC 11-10-2021)

Todavia, a ausência de vedação à concessão de liminar na via mandamental por óbvio não gera deferimento automático dessas medidas, e, no caso concreto, vislumbro perigo de dano inverso e risco de irreversibilidade da decisão. Explico.

Em que pese a argumentação dos impetrantes no sentido de que estão há meses sem receber as diferenças de vencimento que entendem devidas em razão da promoção, nota-se que o alegado prejuízo financeiro é relativo a parcelas que pretendem receber a mais, não havendo supressão do valor por eles percebido até então, o que afasta o
periculum in mora
, sobretudo quando comparado ao risco que correm os cofres públicos caso
fosse
mantida a decisão.

Assim, ausente ao menos um dos requisitos de concessão da liminar, o seu indeferimento é a medida
de prudência
que se impõe no momento.

Nesse sentido:

3. Descabe a concessão de tutela liminar se ausente um dos requisitos previstos no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052189000137, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação no Diário: 18/09/2018)

Logo, CONHEÇO do recurso e
DOU
-
LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada e indeferir a liminar pleiteada no
writ
.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente
,
respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr
*

DATA DA SESSÃO: 27/06/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminentes pares, após ouvir atentamente o voto proferido pelo eminente relator, Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior
,
no sentido de dar provimento ao recurso, pedi vista do processo para melhor analisar a matéria, considerando a sustentação oral realizada.

E, após compulsar detidamente os autos, adianto que não alcancei conclusão diversa.

Como já tive a oportunidade de me manifestar em um julgado de minha relatoria, o cerne da questão jurídica debatida nos autos não é a omissão/inércia ausência de avaliação de desempenho dos impetrantes no período anterior à vigência da Lei Municipal nº 6.293/2020, mas sim a regulamentação do programa de avaliação de desempenho a partir do advento no novo sistema de promoção funcional na carreira dos agentes de fiscalização do Município de Vila Velha.

E isso porque, com a revogação do regulamento do programa de avaliação desempenho pelo Decreto Municipal nº 197/2022 de 12 de julho de 2022, não há atualmente no âmbito do Município de Vila Velha parâmetro para realização da avaliação funcional de que trata a lei.

Portanto, ao contrário do defendido pelos impetrantes e acolhido pela r. decisão agravada, o indeferimento dos requerimentos administrativos de progressão funcional dos agravados foi embasado na falta de regulamentação do procedimento de avaliação de desempenho.

Importa, salientar, por oportuno, que não se desconhece o entendimento manifestado por esse Egrégio Tribunal acerca da ilegalidade da inércia da Administração Pública em realizar a avaliação de desempenho para fins de progressão funcional do servidor quando existente todo o embasamento legal, todavia, no caso dos autos, as circunstâncias fáticas são diversas, pois a referida avaliação depende de regulamentação.

Assim sendo, ao autorizar a promoção dos impetrantes sem a realização de avaliação de desempenho, o Juízo
a quo
acaba por imiscuir-se no mérito administrativo, a míngua de critérios específicos para a efetivação da referida avaliação, que como exposto, devem ser veiculados em Decreto Municipal emitido pelo Chefe do Poder Executivo.

No mesmo sentido, colaciono a jurisprudência deste Egrégio TJES:

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. REJEIÇÃO DA SUSTENTAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REFUTAÇÃO DA TESE DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI COMPLEMENTAR 32/2016
(QUE DISPÕE SOBRE O PLANO DE CARGOS, CARREIRAS E REMUNERAÇÕES DO MAGISTÉRIO SUPERIOR DA FUNDAÇÃO FACELI).
IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO.
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA REFORMAR A SENTENÇA NOS TERMOS DO APELO. (...)

5. Todavia, a procedência do pleito inaugural viola, inevitavelmente, o princípio constitucional da separação dos poderes (art. 2º, CF). Deveras, ao obrigar o Município apelante a efetuar a promoção dos autores recorridos, o juízo a quo acaba por imiscuir no mérito administrativo. E, como é sabido, ao analisar um ato administrativo discricionário, compete ao Poder Judiciário, tão somente, averiguar a legalidade do ato, não lhe sendo lícito, via de regra, adentrar no mérito da questão.
6. Impõe-se consignar que a Lei Municipal em comento não regulamentou o sistema de avaliação de desempenho a ser seguido para a promoção dos servidores em foco. Isso porque, como reconhecido pelos próprios apelados, na peça de ingresso, não foi cumprida a previsão do art. 33, da Lei Complementar n. º 32/2016 (que dispõe sobre o plano de cargos, carreiras e remunerações do magistério superior da Fundação Faceli). O art. 33, da LC n. º 32/2016, impõe ao Poder Executivo a regulamentação da matéria, de tal modo que não é possível que o Poder Judiciário supra a sua inércia
.
7. As disposições da Lei Complementar Municipal que versam sobre progressão de servidores possuem natureza jurídica de norma de eficácia limitada, pois estabelecem apenas em linhas gerais o direito, sem a fixação de critérios imprescindíveis à efetivação do benefício. Diante da eficácia jurídica mínima da norma em apreço (LC 32/2016) e da inexistência de outras regulamentações legislativas que viabilizem o reconhecimento, pelo Poder Judiciário, do direito à progressão pretendido, a negativa de tutela jurisdicional é medida que se impõe
8. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária conhecida para reformar a sentença nos termos do apelo. (TJES; APL-RN 0012686-71.2019.8.08.0030; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 26/07/2022; DJES 04/08/2022)

Desta feita, não havendo regramento específico para a realização da avaliação de desempenho periódico dos cargos de fiscalização do Poder Executivo do Município de Vila Velha, não é possível determinar a sua efetivação com a incidência, por analogia, de regulamentação de outras carreiras, diante do óbice estabelecido na Súmula Vinculante nº 37.

Feitas tais considerações,
acompanho
o voto de relatoria para
DAR

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

*

tnsr*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003126-71.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

AGRAVADO: CLEBERSON DOS SANTOS REGINALDO, HELVERSON FERNANDO SOARES NUNES, HEVELINE MARIA PEREIRA XAVIER, ROBERTO DE BARROS DANTAS, WALLACE LOYOLA MACHADO

Advogados do(a) AGRAVADO: RENATA DE PAULA PRADO ALMEIDA - ES15677-A, FRANCISCO CARDOSO DE ALMEIDA NETTO - ES11630-A
Advogados do(a) AGRAVADO: RENATA DE PAULA PRADO ALMEIDA - ES15677-A, FRANCISCO CARDOSO DE ALMEIDA NETTO - ES11630-A
Advogados do(a) AGRAVADO: RENATA DE PAULA PRADO ALMEIDA - ES15677-A, FRANCISCO CARDOSO DE ALMEIDA NETTO - ES11630-A
Advogados do(a) AGRAVADO: RENATA DE PAULA PRADO ALMEIDA - ES15677-A, FRANCISCO CARDOSO DE ALMEIDA NETTO - ES11630-A
Advogados do(a) AGRAVADO: RENATA DE PAULA PRADO ALMEIDA - ES15677-A, FRANCISCO CARDOSO DE ALMEIDA NETTO - ES11630-A

VOTO

Conforme consta do relatório, t
rata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Vila Velha, que deferiu o pedido de antecipação da tutela no mandado de segurança, determinando às autoridades coatoras que se abstenham de exigir comprovação de avaliação de desempenho para promoção dos impetrantes em relação aos períodos em que a avaliação de desempenho não tenha sido disponibilizada pela Administração Pública, sendo concedido o prazo de 60 (sessenta) dias para revisão e julgamento dos processos administrativos de promoção, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Em suas razões recursais o agravante sustenta que:
(i)
o art. 7º, § 2º da Lei nº 12.016/2009 veda a concessão de liminar contra a Fazenda Pública que importe em progressão funcional por meio de eliminação de exigência legal;
(ii)
que por expressa previsão legal, deve-se ser preenchido os requisitos cumulativamente do art. 29 da Lei nº 6.293/2020;
(iii)
aduz, ainda, que a primeira promoção instituída pela Lei nº 6.293/2020 somente será efetivada 07 (sete) anos após a entrada em vigor da mencionada norma;
(iv)
não cabe a Administração Pública proceder interpretação extensiva à concessão de direitos dos servidores, sob pena de violação ao princípio da legalidade;
(v)
inexistência de omissão administrativa, uma vez que a regulamentação dos direitos dos servidores se inserem na discricionariedade da administração, sendo indevida a intervenção de Poder Judiciário;
(vi)
existência do TEMA 624 com repercussão geral pelo STF que desobriga a revisão anual dos servidores;
(vii)
inexistência de direito adquirido a regime jurídico;
(viii)
que seja concedido efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão.

Neste momento processual, após analisar detidamente os autos, concluo pelo
provimento
do recurso de agravo de instrumento. Explico.

Como bem assinalado na decisão de ID n. 4664164, oportunidade em que deferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso de agravo de instrumento, o art. 7º, § 2º, da Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009) vedava a concessão de medida liminar que
implique
no aumento ou na extensão de pagamento.
In verbis
:

Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...]

§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. [...]

A
ordem extraída da decisão agravada, nos moldes em que se deu, ao remover exigência para promoção dos impetrantes, facilitou-a e, ainda que indiretamente, pode resultar na sua efetivação e, com isso, no aumento do seu pagamento.

Ocorre que
o dispositivo legal citado alhures foi objeto d
a ADI n. 4296, oportunidade
em que
sua inconstitucionalidade foi declarada
pela Suprema Corte, que concluiu que fere o texto constitucional o condicionamento da concessão de medida liminar no mandado de segurança. Se não, vejamos:

[...] 4. A cautelaridade do mandado de segurança é ínsita à proteção constitucional ao direito líquido e certo e encontra assento na própria Constituição Federal. Em vista disso, não será possível a edição de lei ou ato normativo que vede a concessão de medida liminar na via mandamental, sob pena de violação à garantia de pleno acesso à jurisdição e à própria defesa do direito líquido e certo protegida pela Constituição. Proibições legais que representam óbices absolutos ao poder geral de cautela. [...] (ADI 4296, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 08-10-2021 PUBLIC 11-10-2021)

Todavia, a ausência de vedação à concessão de liminar na via mandamental por óbvio não gera deferimento automático dessas medidas, e, no caso concreto, vislumbro perigo de dano inverso e risco de irreversibilidade da decisão. Explico.

Em que pese a argumentação dos impetrantes no sentido de que estão há meses sem receber as diferenças de vencimento que entendem devidas em razão da promoção, nota-se que o alegado prejuízo financeiro é relativo a parcelas que pretendem receber a mais, não havendo supressão do valor por eles percebido até então, o que afasta o
periculum in mora
, sobretudo quando comparado ao risco que correm os cofres públicos caso
fosse
mantida a decisão.

Assim, ausente ao menos um dos requisitos de concessão da liminar, o seu indeferimento é a medida
de prudência
que se impõe no momento.

Nesse sentido:

3. Descabe a concessão de tutela liminar se ausente um dos requisitos previstos no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052189000137, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação no Diário: 18/09/2018)

Logo,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-
LHE PROVIMENTO

para reformar a decisão agravada e indeferir a liminar pleiteada no
writ
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-VISTA

(
Acompanhar
)

Eminentes pares, após ouvir atentamente o voto proferido pelo eminente relator, Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior
,
no sentido de dar provimento ao recurso, pedi vista do processo para melhor analisar a matéria, considerando a sustentação oral realizada.

E, após compulsar detidamente os autos, adianto que não alcancei conclusão diversa.

Como já tive a oportunidade de me manifestar em um julgado de minha relatoria, o cerne da questão jurídica debatida nos autos não é a omissão/inércia ausência de avaliação de desempenho dos impetrantes no período anterior à vigência da Lei Municipal nº 6.293/2020, mas sim a regulamentação do programa de avaliação de desempenho a partir do advento no novo sistema de promoção funcional na carreira dos agentes de fiscalização do Município de Vila Velha.

E isso porque, com a revogação do regulamento do programa de avaliação desempenho pelo Decreto Municipal nº 197/2022 de 12 de julho de 2022, não há atualmente no âmbito do Município de Vila Velha parâmetro para realização da avaliação funcional de que trata a lei.

Portanto, ao contrário do defendido pelos impetrantes e acolhido pela r. decisão agravada, o indeferimento dos requerimentos administrativos de progressão funcional dos agravados foi embasado na falta de regulamentação do procedimento de avaliação de desempenho.

Importa, salientar, por oportuno, que não se desconhece o entendimento manifestado por esse Egrégio Tribunal acerca da ilegalidade da inércia da Administração Pública em realizar a avaliação de desempenho para fins de progressão funcional do servidor quando existente todo o embasamento legal, todavia, no caso dos autos, as circunstâncias fáticas são diversas, pois a referida avaliação depende de regulamentação.

Assim sendo, ao autorizar a promoção dos impetrantes sem a realização de avaliação de desempenho, o Juízo
a quo
acaba por imiscuir-se no mérito administrativo, a míngua de critérios específicos para a efetivação da referida avaliação, que como exposto, devem ser veiculados em Decreto Municipal emitido pelo Chefe do Poder Executivo.

No mesmo sentido, colaciono a jurisprudência deste Egrégio TJES:

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. REJEIÇÃO DA SUSTENTAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REFUTAÇÃO DA TESE DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI COMPLEMENTAR 32/2016
(QUE DISPÕE SOBRE O PLANO DE CARGOS, CARREIRAS E REMUNERAÇÕES DO MAGISTÉRIO SUPERIOR DA FUNDAÇÃO FACELI).
IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO.
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA REFORMAR A SENTENÇA NOS TERMOS DO APELO. (...)

5. Todavia, a procedência do pleito inaugural viola, inevitavelmente, o princípio constitucional da separação dos poderes (art. 2º, CF). Deveras, ao obrigar o Município apelante a efetuar a promoção dos autores recorridos, o juízo a quo acaba por imiscuir no mérito administrativo. E, como é sabido, ao analisar um ato administrativo discricionário, compete ao Poder Judiciário, tão somente, averiguar a legalidade do ato, não lhe sendo lícito, via de regra, adentrar no mérito da questão.
6. Impõe-se consignar que a Lei Municipal em comento não regulamentou o sistema de avaliação de desempenho a ser seguido para a promoção dos servidores em foco. Isso porque, como reconhecido pelos próprios apelados, na peça de ingresso, não foi cumprida a previsão do art. 33, da Lei Complementar n. º 32/2016 (que dispõe sobre o plano de cargos, carreiras e remunerações do magistério superior da Fundação Faceli). O art. 33, da LC n. º 32/2016, impõe ao Poder Executivo a regulamentação da matéria, de tal modo que não é possível que o Poder Judiciário supra a sua inércia
.
7. As disposições da Lei Complementar Municipal que versam sobre progressão de servidores possuem natureza jurídica de norma de eficácia limitada, pois estabelecem apenas em linhas gerais o direito, sem a fixação de critérios imprescindíveis à efetivação do benefício. Diante da eficácia jurídica mínima da norma em apreço (LC 32/2016) e da inexistência de outras regulamentações legislativas que viabilizem o reconhecimento, pelo Poder Judiciário, do direito à progressão pretendido, a negativa de tutela jurisdicional é medida que se impõe
8. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária conhecida para reformar a sentença nos termos do apelo. (TJES; APL-RN 0012686-71.2019.8.08.0030; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 26/07/2022; DJES 04/08/2022)

Desta feita, não havendo regramento específico para a realização da avaliação de desempenho periódico dos cargos de fiscalização do Poder Executivo do Município de Vila Velha, não é possível determinar a sua efetivação com a incidência, por analogia, de regulamentação de outras carreiras, diante do óbice estabelecido na Súmula Vinculante nº 37.

Feitas tais considerações,
acompanho
o voto de relatoria para
DAR
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.