Tribunal: TJES
Processo: 5000577-25.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO.
DISTINGUISHING
. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROVIDOS.

I - Além do fato de que estamos em análise de decisão de antecipação de tutela, portanto, em juízo de probabilidade do direito, em cognição não exauriente, impera pontuar, também, que a figura do
distinguishing
não presta a que o Judiciário analise e estabeleça um confronto com toda e qualquer decisão Judicial sobre o determinado tema, sob pena de complemento engessamento da máquina Judiciária em detrimento da livre convicção do Magistrado.

II - O Julgado reclamado não possui efeito vinculante, mas de toda sorte, para que não fique dúvidas, observo que o caso dos autos, diferentemente do que consta da decisão do STJ no REsp 1.731.762/GO, ao menos pelo vejo das aprovas aqui acostadas, não tem como elemento a possibilidade de se evitar, de imediato, a sujeição de um menor, ainda lactante, a uma cirurgia com o fornecimento da órtese, nem tampouco se está a falar de um recém-nascido cuja submissão a cirurgia craniana se mostrava indevida.

III - Estas são, em essência, as razões que não se repetem no caso dos autos, que distinguem as circunstancias fáticas e consequentemente o direito aplicado, estas foram as razões pelas quais, de forma razoável, entendeu a Corte Superior de Justiça ser pertinente, naquele caso concreto, impor o custeio da órtese necessária ao infante.

IV - Recurso conhecido e provido, sem efeito infringente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000577-25.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: H. G. L. D. A.
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO.
DISTINGUISHING
. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROVIDOS.

I - Além do fato de que estamos em análise de decisão de antecipação de tutela, portanto, em juízo de probabilidade do direito, em cognição não exauriente, impera pontuar, também, que a figura do
distinguishing
não presta a que o Judiciário analise e estabeleça um confronto com toda e qualquer decisão Judicial sobre o determinado tema, sob pena de complemento engessamento da máquina Judiciária em detrimento da livre convicção do Magistrado.

II - O Julgado reclamado não possui efeito vinculante, mas de toda sorte, para que não fique dúvidas, observo que o caso dos autos, diferentemente do que consta da decisão do STJ no REsp 1.731.762/GO, ao menos pelo vejo das aprovas aqui acostadas, não tem como elemento a possibilidade de se evitar, de imediato, a sujeição de um menor, ainda lactante, a uma cirurgia com o fornecimento da órtese, nem tampouco se está a falar de um recém-nascido cuja submissão a cirurgia craniana se mostrava indevida.

III - Estas são, em essência, as razões que não se repetem no caso dos autos, que distinguem as circunstancias fáticas e consequentemente o direito aplicado, estas foram as razões pelas quais, de forma razoável, entendeu a Corte Superior de Justiça ser pertinente, naquele caso concreto, impor o custeio da órtese necessária ao infante.

IV - Recurso conhecido e provido, sem efeito infringente.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Conhecer e dar provimento ao recurso, sem efeito infringente, à unanimidade, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000577-25.2022.8.08.0000

EMBARGANTE:

H. G. L. A.

EMBARGAD
O
:
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

O menor
H. G. L. A.,
representado por sua genitora MARCELA GARAYP LEAL, maneja embargos declaratórios face ao acórdão de relatoria da Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, que deu parcial provimento ao agravo de instrumento de
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, reformando parte da decisão precária do Juízo
a quo
que impunha à Embargada o fornecimento de “
órtese necessária ao tratamento do Autor, de acordo com prescrição médica, qual seja: um par de órtese tornozelo e pé (suropodálica) rígida, de polipropileno, com molde supramaleolar interno, confeccionados com rebites de metal e anti-derrapante na sola
.”

Em seus embargos aduz o Embargante padecer o julgado de vícios de omissão quanto ao necessário
distinguishing
em relação ao que restou decidido no REsp 1731762/GO.

Pois bem.

No caso dos autos esta Corte, seguindo voto da então Relatora, entendeu não haver probabilidade no direito vindicado pelo Embargante de impor à Unimed o fornecimento de órtese, assim concluindo pois o contrato firmado entre as partes prevê expressamente a não cobertura de próteses e órteses que não estejam vinculadas a procedimentos cirúrgicos, como é o caso do Agravado-Embargante, o que resta previsto, também, na Lei 9.656/1998.

O embargante lança mão do que restou decidido no REsp 1731762/GO a pretende o devido
distinguishing.

Segue a ementa do julgado:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE ÓRTESE. URGÊNCIA. PAGAMENTO PARTICULAR PELO BENEFICIÁRIO. REEMBOLSO. CONSUMIDOR. DESVANTAGEM EXAGERADA. DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.

1. Ação ajuizada em 16/05/14. Recurso especial interposto em 21/10/16 e concluso ao gabinete da Relatora em 20/02/18.

Julgamento: CPC/15.

2. Ação de cobrança c/c compensação por danos morais, cuja causa de pedir diz respeito a negativa de operadora de plano de saúde em reembolsar o valor de órtese craniana, para tratamento de recém-nascida portadora de plagiocefalia posicional, sem a qual deveria ser submetida a grave e delicada neurocirurgia de quebra e modulação do crânio. 3. O propósito recursal consiste em definir: i) se a operadora de plano de saúde deve fornecer órtese substitutiva de procedimento cirúrgico; e ii) se a negativa em seu fornecimento no particular constitui hipótese de compensação por danos morais.

4. A interposição de recurso especial não é cabível quando ocorre violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, "a" da CF/88. 5. Confrontar o beneficiário com a hipótese de o plano de saúde cobrir apenas e tão somente a cirurgia de sua filha - e não a órtese que lhe é alternativa - representa situação de desvantagem exagerada, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor.

6. A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia.

7. Aborrecimentos decorrentes de relações contratuais, na forma como ocorrido na hipótese dos autos, estão ligados a vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e nem por isso surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.

(REsp n. 1.731.762/GO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 28/5/2018.)

Ora, além do fato de que estamos em análise de decisão de antecipação de tutela, portanto, em juízo de probabilidade do direito, em cognição não exauriente, impera pontuar, também, que a figura do
distinguishing
não presta a que o Judiciário analise e estabeleça um confronto com toda e qualquer decisão Judicial sobre o determinado tema, sob pena de complemento engessamento da máquina Judiciária em detrimento da livre convicção do Magistrado.

A tanto cumpre observar que a parte contrária, Unimed, também trouxer aos autos julgado do STJ em sentido oposto àquele vertido pelo Embargante, qual seja, o REsp 1.673.822/RJ.

Como, então, pode decidir o Juiz, senão, com base em seu livre convencimento, segundo a realidade concreta vertida nos autos?

O Julgado reclamado não possui efeito vinculante, mas de toda sorte, para que não fique dúvidas, destaco que o caso dos autos, diferentemente do que consta da decisão do STJ no REsp 1.731.762/GO, ao menos pelo vejo das aprovas aqui acostadas, não tem como elemento a possibilidade de se evitar, de imediato, a sujeição de um menor, ainda lactante, a uma cirurgia com o fornecimento da órtese, nem tampouco se está a falar de um recém-nascido cuja submissão a cirurgia craniana se mostrava indevida.

Estas são, em essência, as razões que não se repetem no caso dos autos, que distinguem as circunstancias fáticas e consequentemente o direito aplicado, estas foram as razões pelas quais, de forma razoável, entendeu a Corte Superior de Justiça ser pertinente, naquele caso concreto, impor o custeio da órtese necessária ao infante.

Muito embora certo de que o caso do Agravado-Embargante se revele delicado, a realidade fática do caso sujeito ao STJ mostra-se suficientemente distinta, a fazer incidente, em trato perfunctório, frise-se, a previsão contratual que autoriza a negativa de cobertura, como o fez a Relatora em seu voto, por meio de seu livre convencimento, seguido à unanimidade por esta Corte.

Assim, dispenso maiores delongas no trato do presente recurso,
D
AND
O-LHE PROVIMENTO
, a suprir a alegada omissão (
distinguishing
), sem conferir-lhe efeito infringente.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para D
AR
PROVIMENTO AO RECURSO
, de forma a suprir a alegada omissão (
distinguishing
), sem conferir-lhe efeito infringente.

É como voto.

DES. DÉBORA MARIA C. A. DA SILVA