Tribunal: TJES
Processo: 5024640-76.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2023-10-31

Ementa:
EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL

–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PUBLICO – NOMEAÇÃO E POSSE – ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL – APROVAÇÃO
SUB JUDICE
– TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE GARANTIU A PARTICIPAÇÃO DO CANDIDATO NO CERTAME – POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO – TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO.

1.
E
m se tratando de concurso público, firmou-se o entendimento de que apenas quando houver o trânsito em julgado da decisão que determinou a manutenção do candidato no certame, tornando-a, portanto, estável, é que será reconhecido o direito do candidato a ser nomeado e, consequentemente, empossado.

2.

N
o caso em apreço, ao consultar o Sistema de Acompanhamento de Processos deste Tribunal, foi possível verificar que o acórdão proferido no Mandado de Segurança nº 0006491-54.2020.8.08.0024, que negou provimento ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo e manteve a sentença apelada, foi publicado no Diário da Justiça em 01/04/2022, com certificação de seu trânsito em julgado na data de 29/04/2022, o que permite concluir que o ora apelante alcançou todas as exigências da jurisprudência do C. STJ para que lhe seja garantida a posse no certame do qual participou.

3.
Tutela de urgência recursal deferida. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5024640-76.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GERVANO ROCHA NASCIMENTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL

–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PUBLICO – NOMEAÇÃO E POSSE – ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL – APROVAÇÃO
SUB JUDICE
– TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE GARANTIU A PARTICIPAÇÃO DO CANDIDATO NO CERTAME – POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO – TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO.

1.
E
m se tratando de concurso público, firmou-se o entendimento de que apenas quando houver o trânsito em julgado da decisão que determinou a manutenção do candidato no certame, tornando-a, portanto, estável, é que será reconhecido o direito do candidato a ser nomeado e, consequentemente, empossado.

2.

N
o caso em apreço, ao consultar o Sistema de Acompanhamento de Processos deste Tribunal, foi possível verificar que o acórdão proferido no Mandado de Segurança nº 0006491-54.2020.8.08.0024, que negou provimento ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo e manteve a sentença apelada, foi publicado no Diário da Justiça em 01/04/2022, com certificação de seu trânsito em julgado na data de 29/04/2022, o que permite concluir que o ora apelante alcançou todas as exigências da jurisprudência do C. STJ para que lhe seja garantida a posse no certame do qual participou.

3.
Tutela de urgência recursal deferida. Recurso provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5024640-76.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GERVANO ROCHA NASCIMENTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: CAROLINA BIANCHI PETRI PEREIRA - ES27589

VOTO

Nos termos do Relatório, t
rata-se de
recurso de apelação interposto p
or
GERVANO ROCHA NASCIMENTO

contra a
sentença
ID 4095444
, proferida pelo
MM.
J
u
iz

de Direito
da

3ª
Vara d
e
Fazenda Pública
Estadual
e Municipal
, Registros Públicos, Meio Ambiente
e Saúde de Vitória
,
Mario da Silva Nunes Neto
, que
n
a

A
ção
de Obrigação de Fazer

ajuizada em
face
do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
julgou improcedente a pretensão autoral que visava a sua imediata nomeação e posse provisória para o cargo de escrivão da polícia civil.

Irresignad
o

o
recorrente
sustenta
em suas razões
ID
4095448,
que
I)

foi aprovado dentro do número de vaga
s
, porém foi impedido de prosseguir no certame por ter sido considerado inapto na inspeção de saúde, em razão da utilização de medicamento prescrito para tratamento de TDA
H
;

II)
impetrou mandado de segurança para afastar tal exclusão e teve a segurança concedida para que fosse incluído nas etapas subsequentes, nas quais restou aprovado, tendo concluído o curso de formação e participado da cerimônia de formatura
;

III)
a SEGER publicou edital de chamamento dos candidatos para posse, porém, os candidatos na condição
sub judice
não foram listados para
tal ato
;

IV)

mesmo com a sentença proferida no mandado de segurança, precisou ajuizar a presente ação ordinária para viabilizar a sua nomeação e posse,
tendo a medida liminar sido concedida para determinar a sua nomeação provisória (ID 4095374)
;
V)

a sentença apelada julgou improcedente a pretensão e revogou a decisão liminar antes proferida
;
VI)
é possível a posse precária de candidato antes do trânsito em julgado nos casos em que o acórdão do tribunal for unânime;
VII)
não se mostra razoável e coerente retirar-lhe do exercício do cargo, com a sua vida já instalada em lugar distante de casa, aprovado em todas as etapas do concurso, quando o primeiro e o segundo graus, esse em decisão unânime, dão ganho de causa ao candidato.

Com base nesses fundamentos pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, no mérito, a reforma da sentença apelada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal e considerando que o apelante deixou de recolher o preparo por estar amparado pela gratuidade da justiça, conheço do apelo interposto e passo analisar as suas razões.

Conforme se extrai dos autos,
o
apela
nte
particip
ou
do concurso público
promovido pel
o Edital
n
º
001
/201
8
,
visando ocupar o
cargo

de
Escrivão da Polícia Civil do ES

e embora tenha sido classificado dentro do número de vagas ofertadas, foi eliminado do certame na etapa de inspeção de saúde tendo em vista que seu laudo toxicológico acusou o uso de anfetamina.

Inconformado com a sua eliminação o apelante impetrou o Mandado de Segurança nº 0006491-54.2020.8.08.0024, que tramitou perante a 4ª Vara de Fazenda Pública de Vitória, cuja sentença concedeu a segurança pretendida
“para determinar que a autoridade coatora permita que o impetrante participe das demais etapas do concurso público regido pelo edital nº 001/2018 – PCES e que seja incluído na avaliação psicológica a ser realizada em 29.03.2020 e etapas seguintes, se preenchidas as demais condições para tanto”
(ID 4095357).

Não obstante ter prosseguido nas etapas do certame, concluído o curso de formação profissional e até mesmo participado da cerimônia de formatura, o Decreto Estadual nº 2213-S somente reservou as vagas para os candidatos na condição
sub judice
, até o trânsito em julgado das respectivas demandas, entre as quais a do apelante.

Diante de tal cenário a Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos – SEGER publicou, na data de 27/10/21, edital de convocação para os candidatos nomeados nos termos do Decreto Estadual nº 2213-S tomarem posse nos respectivos cargos.

Inconformado, o ora apelante ingressou com a presente demanda na qual foi deferida a tutela de urgência pretendida para determinar
“a nomeação provisória do autor, antes mesmo do trânsito em julgado da decisão proferida no processo n.º 0006491-54.2020.8.08.0024, sendo nominalmente incluído na lista do anexo 04 do Decreto n.º 2213-S, com a sua imediata convocação para realização da perícia médica no IPAJM, nos termos do Edital n.º 41/2021 da SEGER, até o dia 12/11/2021. Caso o demandante obtenha laudo médico que comprove a sua aptidão e, inexistindo outro impedimento, que lhe seja dada posse provisória, nos termos do edital supramencionado”
.

N
ão obstante a concessão da tutela de urgência, ao sentenciar o feito, o magistrado de origem julgou improcedentes os pedidos autorais e, consequentemente, revogou a medida liminar outrora concedida por entender que é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o candidato
sub judice
aprovado em concurso público não tem direito à nomeação, sendo garantida somente a reserva de vaga até o trânsito em julgado da decisão que lhe garantiu participação no certame.

E
m que pesem os fundamentos da sentença apelada vê-se que foi em razão das decisões judiciais acima referidas que o recorrente participou das etapas subsequentes do concurso público, tendo sido, ao final, aprovado.

Com efeito, em se tratando de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que os candidatos na condição
sub judice
, em regra, não possuem direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga. Afinal, o referido comando que determinou sua permanência no concurso pode vir a ser alterado a qualquer tempo.

Deste modo, firmou-se o entendimento de que apenas quando houver o trânsito em julgado da decisão que determinou a manutenção do candidato no certame, tornando-a, portanto, estável, é que será reconhecido o direito do candidato a ser nomeado e, consequentemente, empossado.

Confira-se o entendimento do C. STJ, nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 2017. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO. RESERVA DE VAGA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO. CABIMENTO.
[...] O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga,
que só será ocupada após o trânsito em julgado
.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.(STJ; REsp 1.692.322; Proc. 2017/0176949-8; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 10/10/2017; DJE 19/12/2017; Pág. 2662)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL. NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.

2. Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo, não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória.
3. A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto “não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado” (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016).

No mesmo sentido, é uníssona a jurisprudência desta Corte Estadual,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PERITO PCES. POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATO SUB JUDICE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1. Trata-se de decisão liminar que deferiu que o candidato sub judice participe da formatura, seja nomeado e que tome posse no cargo.
2. A aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que
a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame
.
3. Recurso conhecido e provido. 4. Agravo interno julgado prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5007229-92.2021.8.08.0000, Relatora: Débora Maria Ambos Correa da Silva, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 27/01/2023).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO SUB JUDICE – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO – DECISÕES QUE APENAS PERMITIRAM A PARTICIPAÇÃO DO CANDIDATO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME – RECURSO DESPROVIDO. 1. As decisões liminares têm natureza precária, e, como tais, podem ser mantidas, revogadas, ou alteradas, ao longo de todo o processo, a teor do artigo 296, CPC. 2. Em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato sub judice, em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga. Afinal, o referido comando que determinou sua permanência no concurso pode ser alterado a qualquer tempo. 3. Caso concreto que não consiste em preterição. As decisões judiciais não reconheceram o direito do recorrente em ser nomeado e empossado. Houve, apenas, a prolação de decisões precárias que reconheceram o direito do recorrente a participar das demais etapas do certame. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5006362-02.2021.8.08.0000, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 06/04/2022).

N
o caso em apreço, ao consultar o Sistema de Acompanhamento de Processos deste Tribunal, foi possível verificar que o acórdão proferido no Mandado de Segurança nº 0006491-54.2020.8.08.0024, que negou provimento ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo e manteve a sentença apelada, foi publicado no Diário da Justiça em 01/04/2022, com certificação de seu trânsito em julgado na data de 29/04/2022, o que permite concluir que o ora apelante alcançou todas as exigências da jurisprudência do C. STJ para que lhe seja garantida a posse no certame do qual participou.

Nesses termos
, o escopo
tanto da presente demanda, quanto do citado mandado de segurança,
diz respeito justamente ao ato de posse, razão pela qual não há qualquer impeditivo a que seja garantido o direito do
ora apelante

de tomar posse no cargo para o qual prestou concurso público
, sobretudo ao
se confirmar o trânsito em julgado da sentença que decidiu o mérito do mandado de segurança impetrado.

Portanto, firme nas razões expostas,
DOU PROVIMENTO ao apelo interposto para reformar a sentença apelada para determinar que o Estado do Espírito Santo proceda à nomeação e posse do ora apelante, aprovado no concurso da PCES/ nº001/2018, para o Cargo de Escrivão de Polícia, na posição n.º 70.

Com base nas razões expostas e considerando que após o julgamento do presente apelo, os recursos cabíveis são, em regra, desprovidos de efeito suspensivo
,
DEFIRO

o pedido de
antecipação

dos efeitos da
tutela formulad
o
para determinar a imediata nomeação e posse do apelante para o
Cargo de Escrivão de Polícia, na posição n.º 70.

Inverto os ônus da sucumbência e condeno o Estado do Espírito Santo tão somente ao pagamento de honorários sucumbenciais arbitrados em R$ 2.500,00 na forma do §8º do art. 85 do CPC/15, tendo em vista a sua isenção quanto ao pagamento das custas processuais.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Acompanho o Relator para conhecer e
DAR PROVIMENTO ao apelo interposto.