Tribunal: TJES
Processo: 5001347-34.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2023-02-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE IMPUGNAÇÃO DE JUSTIÇA GRATUITA REJEITADAS. BANCO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO DE CRÉDITO. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. RAZOABILIDADE DO VALOR. SISTEMÁTICA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA ALTERADA DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça "
[...]
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva "ad causam", os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor
[...]
(REsp 1733387/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018). Assim, em observância à teoria da asserção, é incabível neste momento processual, acolher a ilegitimidade passiva da parte.

2. Reputo que a presunção de insuficiência de recursos do apelado se sustenta, sendo que os elementos aventados não são suficientes para elidi-la, motivo pelo qual mantenho o benefício da gratuidade da justiça.

3. A instituição financeira se equipara a fornecedor de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14, da Lei 8.078/90 consubstanciada na teoria do risco do empreendimento, segundo o qual, o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa.

4. Embora o ato criminoso não tenha sido praticado pelo banco, deve responder pelos danos provocados em decorrência da fraude praticada por terceiros, pois estas situações configuram fortuito interno, ou seja, fazem parte do próprio risco do empreendimento, sendo previsíveis e, na maioria das vezes, evitáveis.

5. Segundo a orientação pacífica do STJ, “
o dano moral sofrido em virtude de indevida negativação do nome se configura in re ipsa, isto é, prescinde de prova
.” (AgRg no AREsp 399.013/PE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 19/02/2014).

6. O valor da indenização deve ser mantido, uma vez que foi fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), cujo montante atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como reafirma precedentes desta corte fracionária para casos semelhantes.

7. Sistemática de atualização monetária da quantia indenizatória alterada, de ofício, a fim de incidir taxa SELIC desde o evento danoso, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem.

8. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, por igual votação, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

Vitória, 31 de janeiro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001347-34.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO DO BRASIL SA e outros
APELADO: CHIERICO MAI CASASSI
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível nº 5001347-34.2021.8.08.0006

Apelante: Banco do Brasil S/A

Apelados: Chierico Mai Casassi e Ativos S/A Securitizadora de Créditos Financeiros

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença (id. 3592017) proferida pela MMª Juíza de Direito da 2ª Vara Cível, Família, Órfãos e Sucessões de Aracruz/ES que, na Ação Declaratória de Inexistência de Débitos c/c Indenização por danos

morais ajuizada por Chierico Mai Casassi contra o Banco do Brasil S/A e Ativos S/A Securitizadora de Créditos Financeiros, julgou procedente os pedidos iniciais para declarar a inexistência dos débitos e condenar os requeridos, de forma solidária, ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária a partir da intimação da sentença, além do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Na origem, sustentou o autor que teve seu nome inserido no cadastro de proteção do crédito em razão da inadimplência de empréstimos contraídos em seu nome, contudo, afirmou que não foram realizados por ele, e que, inclusive os empréstimos foram contraídos em cidades que nunca visitou, situação que lhe causou grandes transtornos e constrangimentos ao tentar efetuar compras no comércio de sua região.

Em suas razões recursais (id. 3592018), preliminarmente, o apelante alega sua ilegitimidade passiva para responder os termos da presente lide uma vez que a cobrança foi feita por pessoa jurídica distinta, e que o apelado Chierico Mai Casassi não faz jus ao benefício da justiça gratuita; no mérito, pretende a reforma da sentença, alegando, em síntese, que (a) não foi configurado nenhum ato ilícito, uma vez que o valor contratado foi disponibilizado e que o apelado pagou algumas parcelas dos empréstimos (b) é de responsabilidade exclusiva do cliente o uso e a guarda do cartão de crédito (c) uma vez ausente o ato ilícito, requisito essencial para a responsabilização civil, não ha que se falar em indenização por danos morais (d) caso seja mantida a condenação, o valor está em total desconformidade com os preceitos legais vigentes e a jurisprudência, não sendo proporcional e nem razoável, devendo ser reduzido para o patamar de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Contrarrazões de Chierico Mai Casassi (Id. 3592024), pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 30 de novembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a Eminente Desembargadora Relatora - Sessão do dia 31/01/2023

VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de ilegitimidade passiva

O art. 485, § 3º do Código de Processo Civil estabelece que, na hipótese de legitimidade ou interesse processual, o juiz conhecerá de ofício da matéria em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, razão pela qual passarei a análise do apelo recursal.

Sustenta o apelante que é parte ilegítima para integrar o polo passivo da ação, vez que não é de sua responsabilidade a cobrança supostamente indevida da dívida.

Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça "[...
]
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva "ad causam", os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor
[...]
(REsp 1733387/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018).

Assim, em observância à teoria da asserção, é incabível neste momento processual, acolher a ilegitimidade passiva da parte, devendo-se examinar a responsabilização do apelante meritoriamente.

Por tais fundamentos,
rejeito
a preliminar de ilegitimidade passiva.

É como voto.

Preliminar de gratuidade de justiça

A assistência judiciária gratuita tem o escopo de garantir o acesso do cidadão ao Judiciário, cuja situação econômica não lhe permita vir a juízo sem danos ao seu sustento próprio ou de sua família. Dessa forma, faz
jus
à concessão do benefício o economicamente incapaz.

O direito de acesso à justiça não pode ter nas custas a barreira para seu exercício, mas não significa a autorização para concessão indiscriminada da gratuidade, sem o mínimo de aferição das reais necessidades da parte, devendo ser compreendido que o benefício se destina àqueles que efetivamente necessitam, sob pena de subverter o instituto e prejudicar a própria prestação jurisdicional.

Nesse sentido, inclusive, o STJ, em consonância com o que dispõe o art. 99, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, firmou o entendimento de que
“[...] a declaração de hipossuficiência apresentada pela parte detém presunção juris tantum de veracidade, podendo a autoridade judiciária indeferir a benesse quando convencida acerca da capacidade econômica do postulante [...].” (AgRg no AREsp 98.143/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 09/04/2012).

Tenha-se presente ainda que restou sedimentado pelas disposições contidas nos §§3º e 4º do CPC/2015, respectivamente, tanto o comando no sentido de que “
Presume-se verdadeira a alegação de hipossuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”
como ainda de que
“A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão da gratuidade da justiça”.

No caso concreto, o apelante recebia no seu último emprego como vigilante remuneração no valor de R$1.394,82 (um mil, trezentos e noventa e quatro reais e oitenta e dois centavos) e atualmente encontra-se desempregado, não havendo indicação de patrimônio ou outros elementos que denotem padrão de vida incompatível com a incapacidade econômica alegada (id. 3591926, 3591944 e 3591945).

Nesse contexto, reputo que a presunção de insuficiência de recursos do apelado se sustenta, sendo que os elementos aventados não são suficientes para elidi-la, motivo pelo qual mantenho o benefício da gratuidade da justiça.

Por tais fundamentos,
rejeito
a preliminar de impugnação da justiça gratuita.

É como voto.

Mérito

De plano, devo consignar que trata-se de relação consumerista regida pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 297 do STJ, segundo a qual

“o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

A instituição financeira se equipara a fornecedora de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14, da Lei 8.078/90, consubstanciada na
teoria do risco do empreendimento,
segundo o qual, o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa.

Nesse sentido, é a Súmula 479 do STJ:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”.

Não bastasse isso, incumbe às instituições financeiras “
o dever de zelar pela segurança das tratativas comerciais realizadas, especialmente pelo resguardo, proteção e cuidado de seus clientes, devendo, cautelarmente, realizarem o acompanhamento eletrônico das operações efetuadas em nome dos consumidores, notadamente no que se refere à saída de numerários, a fim de prevenir a realização de fraudes”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180212201, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2022, Data da Publicação no Diário: 15/07/2022).

É dever da prestadora de serviços apelante monitorar as movimentações financeiras realizadas, bloqueando as operações realizadas em evidente descompasso com o perfil do cliente.

Essa conclusão ganha especial relevo no caso dos autos, uma vez que em um curto espaço de tempo, de forma sucessiva, foram realizadas contratações de empréstimos em nome do apelado em agências localizadas nas cidades de Maceió e Teresina, o que discrepa totalmente do seu perfil, especialmente porque possuí domicílio no Espírito Santo.

Não há nenhuma comprovação da desídia do apelado, mas sim a de que fora vítima de crime, não tendo, na oportunidade, recebido amparo concreto algum do apelante, sendo de notar que esta sequer adotou medidas para atestar a regularidade das transações flagrantemente atípicas realizadas em tão curto espaço de tempo.

Inclusive, limitou-se o apelante a exibir telas de cadastro de seu sistema interno e contratos não assinados, a fim de comprovar a suposta contratação, documentos unilaterais que não se prestam para os fins necessários.

Dessa forma, embora o ato criminoso não tenha sido praticado pelo banco, deve responder pelos danos provocados em decorrência da fraude praticada por terceiros, pois estas situações configuram fortuito interno, ou seja, fazem parte do próprio risco do empreendimento, sendo previsíveis e, na maioria das vezes, evitáveis.

No que concerne ao dano moral, conforme entendimento da jurisprudência, a negativação indevida do nome “
configura in re ipsa, isto é, prescinde de prova.”
(AgRg no AREsp 399.013/PE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 19/02/2014).

Em relação valor fixado, em que pese o sustentado pelo apelante, entendo que a quantia arbitrada na origem mostra-se razoável e capaz de propiciar à vítima satisfação compensadora pelos dissabores que passou, e, ao mesmo tempo, penalizar o ofensor, atendendo o caráter educativo e sancionatório sem que se traduza, todavia, exorbitância da medida.

É a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. INOVAÇÃO RECURSAL. DANOS MORAIS
IN RE IPSA
. RAZOABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- A apelante inovou ao alegar, em sede de apelação que o documento juntado aos autos pelo apelado é inelegível. Preliminar acolhida. Recurso parcialmente conhecido. 2-A inscrição do nome do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito foi indevida, uma vez que o consumidor realizou o pagamento integral da dívida. 3-
Dano moral
in re ipsa
. Valor da condenação por danos morais mantidos em R$5.000,00 (cinco mil reais)
4-Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido. Honorários recursais majorados. (TJES, Classe: Apelação, 48150117876, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/02/2018, Data da Publicação no Diário: 07/03/2018).

EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - INSCRIÇÃO INDEVIDA DE DÉBITO INDENIZAÇÃO FIXADO COM RAZOALIDADE EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO ATO ILÍCITO - JUROS DE MORA SELIC DESDE A DATA DO DANO IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC COM CORREÇÃO MONETÁRIA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO DESPROVIDO. 1. - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras .(Súmula nº 297/STJ). 2. - Negando a parte a existência de débito justificador da inscrição negativa, compete ao credor a prova quanto a existência da relação jurídica e do débito, a teor do disposto no artigo 373, II, do Código de Processo Civil de 2015. - Ausente a comprovação da legalidade do ato de inclusão do nome no SPC, impõe-se o reconhecimento 3. - Em razão do princípio da carga dinâmica da prova, é do credor o ônus da prova da existência do débito ensejador da negativação. 4. - A indenização por danos morais tem como objetivo compensar a dor causada à vítima e desestimular o ofensor de cometer atos da mesma natureza. Não é razoável o arbitramento que importe em uma indenização irrisória, de pouco significado para o ofendido, nem uma indenização excessiva, de gravame demasiado para o ofensor.
Deve ser mantida a indenização por danos morais fixada com razoabilidade e moderação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia suficiente para reparar os danos sofridos pelo apelado.
5. – O Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Corte Especial, no julgamento dos EDcl nos EREsp 903.258/RS, Relator para o acórdão Ministro João Otávio de Noronha, firmou entendimento de que, " tratando-se de reparação de dano moral, os juros de mora incidem desde o evento danoso, em casos de responsabilidade extracontratual (Súmula n. 54/STJ), e desde a citação da parte ré, no caso de responsabilidade contratual ". Por força do efeito translativo do recurso houve alteração dos juros de mora devidos pela taxa SELIC desde a data do ato ilícito, vedada a sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis idem. 6. – Diante do desprovimento do recurso é caso de majoração dos honorários advocatícios (CPC/2015, artigo 85, § 11º). 7. – Recurso desprovido. (TJES, Apelação nº 24130065857, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA – Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/03/2018, DJ: 13/03/2018).

Ressalto que no caso há responsabilidade solidária entre a instituição financeira que celebra contrato sem averiguar a autenticidade dos dados fornecidos, e o cessionário que promove a negativação sem ter certeza da existência do crédito.

Por fim, tendo em vista que o caso vertente cuida de hipótese de responsabilidade extracontratual e que os consectários legais tratam de matéria de ordem pública, altero, de ofício, a sistemática de atualização monetária, a fim de que incida sobre a verba indenizatória juros de mora pela taxa SELIC a partir do evento danoso, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Diante do exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento,
reformando a sentença, de ofício, apenas para adequar a sistemática de atualização monetária, a fim de que incida sobre a verba indenizatória juros de mora pela taxa SELIC a partir do evento danoso, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE IMPUGNAÇÃO DE JUSTIÇA GRATUITA REJEITADAS. BANCO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO DE CRÉDITO. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. RAZOABILIDADE DO VALOR. SISTEMÁTICA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA ALTERADA DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça "
[...]
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva "ad causam", os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor
[...]
(REsp 1733387/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018). Assim, em observância à teoria da asserção, é incabível neste momento processual, acolher a ilegitimidade passiva da parte.

2. Reputo que a presunção de insuficiência de recursos do apelado se sustenta, sendo que os elementos aventados não são suficientes para elidi-la, motivo pelo qual mantenho o benefício da gratuidade da justiça.

3. A instituição financeira se equipara a fornecedor de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14, da Lei 8.078/90 consubstanciada na teoria do risco do empreendimento, segundo o qual, o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa.

4. Embora o ato criminoso não tenha sido praticado pelo banco, deve responder pelos danos provocados em decorrência da fraude praticada por terceiros, pois estas situações configuram fortuito interno, ou seja, fazem parte do próprio risco do empreendimento, sendo previsíveis e, na maioria das vezes, evitáveis.

5. Segundo a orientação pacífica do STJ, “
o dano moral sofrido em virtude de indevida negativação do nome se configura in re ipsa, isto é, prescinde de prova
.” (AgRg no AREsp 399.013/PE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 19/02/2014).

6. O valor da indenização deve ser mantido, uma vez que foi fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), cujo montante atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como reafirma precedentes desta corte fracionária para casos semelhantes.

7. Sistemática de atualização monetária da quantia indenizatória alterada, de ofício, a fim de incidir taxa SELIC desde o evento danoso, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem.

8. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, por igual votação, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

Vitória, 31 de janeiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.