Tribunal: TJES
Processo: 0019908-46.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
00
19908
-
46
.20
1
7
.8.08.00
35

APELANTE: CRISTIANO MACHADO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. CRIME MATERIAL. DOLO GENÉRICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXPRESSIVIDADE DO PREJUÍZO ECONÔMICO. FUNDAMENTAÇÃO

VÁLIDA. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA.
SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1. Não
há que se falar em nulidade do processo, na medida em
que a escolha pela inexistência de defesa no procedimento administrativo fiscal se originou do próprio apelante, porquanto, conforme consta dos documentos acostados aos autos e da oitiva da testemunha, o aludido procedimento correu a revelia, pois o réu assinou o Auto de Infração e foi cientificado, porém não se manifestou
.

2
.

O
raciocínio esposado pelo ilustre Magistrado
a quo
se revela correto, porquanto restou devidamente demonstrado que o recorrente, na qualidade de sócio da empresa Venauto Auto Peças LITDA-ME, tinha pleno conhecimento da
s
transações realizadas, eis que a condição de sócio-administrador importa conhecimento acerca da gestão administrativ
o
-tributária da sociedade empresarial, implicando, portanto, em responsabilidade penal pelo crime em questã
o.

3.
Em relação ao
redimensionamento da pena alternativa, nos termos do artigo 46, §4º, do CP,
ressalta-se que
o momento oportuno para que seja analisada a adequação da pena substitutiva é na fase de execução penal, porquanto cabe a este Juízo, se assim entender pertinente, adequar a forma de cumprimento, nos termos do que dispõe o artigo 148 da LEP, inclusive quanto a eventual pedido de cumprimento desta pena restritiva em menor tempo, consoante faculta o artigo 46, §4º, do Código Penal.

4
.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em _____/_________/2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019908-46.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CRISTIANO MACHADO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
00
19908
-
46
.20
1
7
.8.08.00
35

APELANTE: CRISTIANO MACHADO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. CRIME MATERIAL. DOLO GENÉRICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXPRESSIVIDADE DO PREJUÍZO ECONÔMICO. FUNDAMENTAÇÃO

VÁLIDA. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA.
SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1. Não
há que se falar em nulidade do processo, na medida em
que a escolha pela inexistência de defesa no procedimento administrativo fiscal se originou do próprio apelante, porquanto, conforme consta dos documentos acostados aos autos e da oitiva da testemunha, o aludido procedimento correu a revelia, pois o réu assinou o Auto de Infração e foi cientificado, porém não se manifestou
.

2
.

O
raciocínio esposado pelo ilustre Magistrado
a quo
se revela correto, porquanto restou devidamente demonstrado que o recorrente, na qualidade de sócio da empresa Venauto Auto Peças LITDA-ME, tinha pleno conhecimento da
s
transações realizadas, eis que a condição de sócio-administrador importa conhecimento acerca da gestão administrativ
o
-tributária da sociedade empresarial, implicando, portanto, em responsabilidade penal pelo crime em questã
o.

3.
Em relação ao
redimensionamento da pena alternativa, nos termos do artigo 46, §4º, do CP,
ressalta-se que
o momento oportuno para que seja analisada a adequação da pena substitutiva é na fase de execução penal, porquanto cabe a este Juízo, se assim entender pertinente, adequar a forma de cumprimento, nos termos do que dispõe o artigo 148 da LEP, inclusive quanto a eventual pedido de cumprimento desta pena restritiva em menor tempo, consoante faculta o artigo 46, §4º, do Código Penal.

4
.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 20 de setembro de 2023.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
00
19908
-
46
.20
1
7
.8.08.00
35

APELANTE: CRISTIANO MACHADO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado em relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por
CRISTIANO MACHADO DE OLIVEIRA

em face da sentença de fls. 500/508, proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que
julgou

procedente
a pretensão punitiva estatal e, via de consequência,

o

condenou ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, que foi substituída por duas restritivas de direito, bem como ao pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa, em face da prática do crime previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/90
.

Recurso interposto à
s
fl
s
.
512
/
518
,

p
ugnando
a Defes
a
preliminarmente pela nulidade do processo
administrativo tributário, sob a tese de
ausência de defesa técnica. No mérito, busca a absolvição do apelante, sustentando a tese de ausência de provas de autoria delitiva e de inexistência de dolo na conduta do apelante. Subsidiariamente, requer a redução da pena restritiva de direito, nos termos do artigo 46, §4º, do CP
.

Contrarrazões
às
fls.
523
/
526
, o Ministério Público
pugna pela manutenção da sentença.

Parecer da D
.
Procurador
i
a de Justiç
a
no mov. ID 4820511
,
p
elo
conhecimento e
des
provimento do recurso
defensivo
.

Pois bem.

E
xternado o desejo de recorrer pela defesa, o recurso foi apresentado tempestivamente, preenchidos os demais pressupostos para a sua análise nesta instância recursal.

De plano,
diferentemente do que pontua a Defesa,
as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu pela prática do crime
previsto no
artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/9
0
.

Comungo do entendimento explicitado pelo douto Procurador de Justiça, no sentido de que razão
não
assiste ao apelante. Explico.

Primeiramente, é de ressaltar que a escolha pela inexistência de defesa no procedimento administrativo fiscal se originou do próprio apelante, porquanto, conforme consta dos documentos acostados aos autos e da oitiva da testemunha Fabiano Machado Correa, o aludido procedimento correu a revelia, pois o réu assinou o Auto de Infração e foi cientificado, porém não se manifestou.

O próprio apelante confessou que recebeu o fiscal, assinou a intimação, porém não a impugnou, mantendo-se inerte na esfera administrativa, o que gerou sua revelia, atestada por meio do Termo de Reveria de fl. 349.

E, nesse sentido, inviável ao réu agora alegar infortúnio ao qual deu causa, levando em conta, ainda, que não ficou carente de defesa técnica em nenhum
momento processual, vez que o seu patrono refutou as teses acusatórias durante toda a instrução, mencionando diversas vezes informações constantes no procedimento administrativo fisca
l.

Assim, não tendo apontado concretamente a existência de um prejuízo advindo da alegada ausência de defesa técnica na seara administrativa, entendo que a nulidade arguida deve ser rechaçada, pois o Código de Processo Penal prevê expressamente em seu artigo 563 que nenhum ato será considerado nulo se não trouxer prejuízo para a acusação ou para a defesa, em homenagem ao brocardo
pas de nullité sans grief.

Mérito

A defesa almeja obter a absolvição do réu do crime previsto no artigo 1º, incisos II, da Lei nº 8.137/90, aduzindo, inicialmente, a ausência de provas de autoria delitiva, além de sustentar a inexistência de dolo na conduta atribuída ao apelante, o que inviabilizaria a condenação promovida.

Melhor sorte não assiste ao apelante. Vejamos.

O crime em apuração está tipificado no artigo 1º,
caput
, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, no qual possui a seguinte redação:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

[...]

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

[...]

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Dessa forma,
ambas as teses absolutórias, tenho que, tratando-se de tributo

devido pela pessoa jurídica, a autoria delitiva é, em regra, atribuída ao efetivo responsável pela sua administração, isto é, à pessoa que exerce, comprovadamente, a gestão empresarial, que possui poderes de gestão/comando e que tem o poder sobre o resultado, ou seja, que detém controle sobre a prática ou não da conduta delituosa.

No caso dos presentes autos, restou devidamente comprovado que os fatos imputados na inicial acusatória são verdadeiros, tendo em vista que vasto acervo probatório comprovam que o apelante, responsável e administrador no período em que ocorreram as sonegações ao fisco, possuía pleno poder de comando sobre as operações realizadas pela pessoa jurídica, atuando com evidente dolo, notadamente diante o vultoso valor do tributo sonegado, a saber, R$ 766.487,71 (setecentos e sessenta e seis mil, quatrocentos e oitenta e sete reais e setenta e um centavos), quantia demasiadamente alta para passar despercebido por um administrador, mesmo o mais inexperiente.

Verifica-se que a
materialidade
restou comprovada por meio
do Auto de Infração às f
l
s. 13/24, documentos bancários às fls. 208/359, Certidão de Dívida Ativa à fl. 360, Registro na Junta Comercial e Contrato Social às fls. 393/405, Laudo Pericial às fls. 419/427, tabela demonstrativa do ICMS suprimido às f
l
s. 428/430, Relatório Final de Inquérito Policial às f
l
s. 431/43
3.

Já a autoria se encontra devidamente comprovada pela prova testemunhal, em especial o depoimento da testemunha Fabiano Machado Correa, vejamos:

“
[...] que se dirigiram até a empresa e intimaram CRISTIANO MACHADO, para que apresentasse uma documentação referente a empresa e foi assim que se constatou que houve omissão de receitas, que se baseava no confronto entre a movimentação de vendas de CRISTIANO, informada pelas administradoras de cartões com aquilo que ele declarou. Alega que feito esse confronto, foi constatado que houve essa omissão de receitas e diante disso, foi lavrado auto de infração. Relata que as informações das administradoras são repassadas para eles, com isso, eles confrontaram o que CRISTIANO declarou com as informações das administradoras de cartão. Declara que a fiscalização se baseou somente nesta empresa, a movimentação de cartão, as declarações dele somente desta empresa, e que havia um liame entre o movimento dos cartões e a empresa. Informa que a partir do momento em que é efetuada uma venda, é feito um registro, através da máquina de cartão, e com isso a secretaria solicita os extratos dessas administradoras, sendo que ali tem todas as informações, todas as vendas que foram efetuadas via cartão crédito. Relata que não foi constatado nada na parte do ativo e do passivo da empresa para verificar se tinha caixa 2 ou não, pois a constatação foi baseada somente neste confronto daquilo que a administradora informou com as declarações que o contribuinte encaminhou. Afirma que após lavrado o auto de infração, o contribuinte tem 30 dias para poder entrar com uma impugnação, com uma defesa e não foi efetuado, sendo assim foi levado a revelia o auto de infração. Alega que participou da apreensão da documentação, que foi apreendido alguns blocos de notas mas não se recorda exatamente, pois acredita que não tenha sido o declarante a fazer a apreensão, mas acredita que foi alguns blocos de nota. Informa que os autos se basearam nas declarações em que o denunciado enviou para a Secretaria da Fazenda, e que a consolidação é feita através dessas declarações, tanto do manual quanto da eletrônica. [...]” (depoimento judicial extraído da Sentença de fls. 504-v/50
5)

De modo que, a meu ver,
o raciocínio esposado pelo ilustre Magistrado
a quo
se revela correto, porquanto restou devidamente demonstrado que o recorrente, na qualidade de sócio da empresa Venauto Auto Peças LITDA-ME, tinha pleno conhecimento da
s
transações realizadas, eis que a condição de sócio-administrador importa conhecimento acerca da gestão administrativ
o
-tributária da sociedade empresarial, implicando, portanto, em responsabilidade penal pelo crime em questão.

Saliente-se, por fim, que o dolo, enquanto elemento constitutivo do tipo penal previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 é o genérico, que consiste na vontade livre e consciente do agente de
fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer
natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal
, tal como restou comprovado nos atos e já analisado nas linhas anteriores.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça:

QUESTÃO DE ORDEM. PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE 24. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. DOLO GENÉRICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXPRESSIVIDADE DO PREJUÍZO ECONÔMICO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta colenda Quinta Turma já afastou a alegação de que o Enunciado nº 24 da Súmula Vinculante só se aplicaria aos crimes cometidos após a sua vigência, seja porque não se está diante de norma mais gravosa, mas de consolidação de interpretação judicial, seja porque a sua observância é obrigatória por parte de todos os órgãos do Poder Judiciário, exceto a Suprema Corte, a quem compete eventual revisão do entendimento adotado (RHC n. 83.993/MS, Rel. Ministro Jorge MUSSI, Quinta Turma, DJe 25/8/2017).
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. Precedentes.
3. É possível a exasperação da pena-base aplicada ao crime de sonegação fiscal pela análise do montante de crédito tributário suprimido ou reduzido a partir da ação delituosa. Precedentes. 4. No caso concreto, conforme apurado pelas instâncias ordinárias, o prejuízo ao erário foi de R$ 3.435.577,54. Inegável, assim, a expressividade econômica da lesão provocada pela conduta delitiva do réu. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 1.585.440; Proc. 2019/0280611-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 05/05/2020; DJE 13/05/2020) (destacamos)

Prosseguindo, o apelante pugna pelo redimensionamento da pena alternativa, nos termos do artigo 46, §4º, do CP.

Entretanto, o momento oportuno para que seja analisada a adequação da pena substitutiva é na fase de execução penal, porquanto cabe a este Juízo, se assim entender pertinente, adequar a forma de cumprimento, nos termos do que dispõe o artigo 148 da LEP, inclusive quanto a eventual pedido de cumprimento desta pena restritiva em menor tempo, consoante faculta o artigo 46, §4º, do Código Penal, conforme pacificamente têm decidido os Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/2003. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DAS PENAS SUBSTITUTIVAS. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 46, §4º, DO CÓDIGO PENAL.
Dispositivo que prevê a antecipação do cumprimento da pena, não a redução da quantidade de horas-tarefa. Pedido de redução da prestação pecuniária. Não conhecido. Matéria afeta ao juízo da execução
. Condenação mantida. Pleito de fixação de honorários advocatícios. Possibilidade. Recurso conhecido e não provido.
(TJPR; ACr 0002251- 03.2019.8.16.0196; Curitiba; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Kennedy Josue Greca de Mattos; Julg. 27/06/2022; DJPR 27/06/2022) (destacamo
s)

Assim sendo, a manutenção da sentença vergastada é medida que se impõe.

Ante o exposto
,
em consonância com o parecer ministerial,

CONHEÇO
do
presente
recurso
de Apelação
para,
no mérito,

NEGAR
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)