Tribunal: TJES
Processo: 5000126-63.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Sem registro na ANVISA; Não padronizado
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO QUE DEMANDA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA MAS COM IMPORTAÇÕES AUTORIZADAS - TEMA 1.161 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO NO SUS E NECESSÁRIA INTEGRAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL AO POLO PASSIVO. DETERMINAÇÃO NOS AUTOS DO TEMA 1.234/STF VEDANDO, ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO DO TEMA, A DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA OU DETERMINAÇÃO DE INCLUSÃO DA UNIÃO AO POLO PASSIVO. REQUISITOS DO ART. 300, CPC PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Inaplicável à hipótese a tese do Tema 500 firmada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE n. 657.718/MG, de repercussão geral acerca da obrigatoriedade de ajuizamento da ação em desfavor da União Federal quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA, uma vez que trata-se de fármaco derivado do Canabidiol, cujas importações foram autorizadas na forma da Resolução RDC nº 660, de 30 de março de 2022, havendo distinguishing.

2.
Nos termos do entendimento vinculante do STF, firmado no julgamento do RE 1.165.959 (Tema 1.161 da Repercussão Geral): “Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS”, restando preenchidos tais requisitos, in casu.

3.
Foram referendadas pelo Plenário do STF as orientações proferidas pelo Min. Gilmar Mendes nos autos do Tema 1.234, sobretudo, a determinação para que as demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados sejam processadas e julgadas pelo Juízo ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo.

4.
Preenchidos os requisitos firmados no Tema de força obrigatória nº 106/STJ, e por conseguinte, a probabilidade do direito da parte agravada, prevista no art. 300, CPC, além do perigo da demora, resta autorizada a concessão da tutela de urgência.

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000126-63.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
AGRAVADO: THUANY BRITO MUNIZ
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO QUE DEMANDA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA MAS COM IMPORTAÇÕES AUTORIZADAS - TEMA 1.161 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO NO SUS E NECESSÁRIA INTEGRAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL AO POLO PASSIVO. DETERMINAÇÃO NOS AUTOS DO TEMA 1.234/STF VEDANDO, ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO DO TEMA, A DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA OU DETERMINAÇÃO DE INCLUSÃO DA UNIÃO AO POLO PASSIVO. REQUISITOS DO ART. 300, CPC PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Inaplicável à hipótese a tese do Tema 500 firmada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE n. 657.718/MG, de repercussão geral acerca da obrigatoriedade de ajuizamento da ação em desfavor da União Federal quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA, uma vez que trata-se de fármaco derivado do Canabidiol, cujas importações foram autorizadas na forma da Resolução RDC nº 660, de 30 de março de 2022, havendo distinguishing.

2.
Nos termos do entendimento vinculante do STF, firmado no julgamento do RE 1.165.959 (Tema 1.161 da Repercussão Geral): “Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS”, restando preenchidos tais requisitos, in casu.

3.
Foram referendadas pelo Plenário do STF as orientações proferidas pelo Min. Gilmar Mendes nos autos do Tema 1.234, sobretudo, a determinação para que as demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados sejam processadas e julgadas pelo Juízo ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo.

4.
Preenchidos os requisitos firmados no Tema de força obrigatória nº 106/STJ, e por conseguinte, a probabilidade do direito da parte agravada, prevista no art. 300, CPC, além do perigo da demora, resta autorizada a concessão da tutela de urgência.

5.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus que, nos autos da ação de obrigação de fazer movida por Thuany Brito Muniz em face do Estado agravante e do Município de São Mateus, deferiu a tutela de urgência para determinar que os requeridos providenciem, no prazo de até 15 (quinze) dias, o fornecimento do fármaco
Canabidiol 50mg/ml

a requerente, na forma prescrita no receituário médico de Id nº 19079292 – numeração de origem-, enquanto permanecer a necessidade da autora, sem que possa se vincular, necessariamente, a um determinado fabricante, ressalvando a necessidade de se apresentar laudo médico a cada seis meses, bem como informe a sua evolução clínica.

O medicamento requerido é necessário ao tratamento da saúde da recorrida, a qual apresenta múltiplos diagnósticos como
“Síndrome de Moebius, paralisia cerebral, epilepsia e hidrocefalia”
.

O Estado do Espírito Santo, em suas razões recursais, defende a competência absoluta da Justiça Federal, por força da incidência do Tema 500 e 793, ambos do excelso Supremo Tribunal Federal (STF) – notadamente pela solicitação de medicamento à base de cannabis sem registro na ANVISA.

Requereu assim, (1) o reconhecimento da incompetência do juízo originário, ordenando-se a remessa dos autos à Justiça Federal (art. 109, I da CF), com a revogação da liminar e a intimação da parte agravada para emendar a petição inicial com objetivo exclusivo de alterar o polo passivo da presente ação incluindo-se a União, que deverá ser citada para compor a lide na qualidade de litisconsorte passiva necessária; (2) a atribuição do efeito suspensivo ao agravo de instrumento (art. 1.019, I, do CPC); e (3) ao final, o provimento do presente agravo.

Decisão indeferindo os pedidos liminares e recebendo o recurso em seu efeito meramente devolutivo – ID 4030114.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do agravo.

Pois bem, como registrado em minha decisão prévia, o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE n. 657.718/MG (
Tema n. 500/STF, de repercussão geral
) de 22.05.2019, estabeleceu Tese acerca da obrigatoriedade de ajuizamento da ação em desfavor da União Federal quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA
1
.

Ocorre que, como examinei anteriormente, sobredito precedente, não se aplica ao presente caso – havendo um
distinguishing
- pois o medicamento ora pleiteado, cujo princípio ativo é o Canabidiol, apesar de não possuir registro na Anvisa, é
dotado de

autorização para importação
, em caráter excepcional, observando-se a
Resolução RDC nº 660, de 30 de março de 2022,
a qual autoriza a importação dos produtos derivados da cannabis por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde (art.3º, §2º), podendo, inclusive ser importado por operadora de saúde, hospital ou órgão governamental.

Nesse sentido, vale mencionar o RE 1.165.959, sob sistema de precedentes vinculantes,
Tema nº 1.161
, no qual a Suprema Corte definiu a seguinte tese: "
Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS”
(Relator: Ministro Marco Aurélio; Redator do Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes; Data de julgamento 21.06.2021).

A propósito, cito julgado desta Quarta Câmara Cível sobre fornecimento de derivado do Canabidiol, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO QUE DEMANDA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA MAS COM IMPORTAÇÃO AUTORIZADA. TEMA 1161 DA REPERCUSSÃO GERAL DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos do entendimento vinculante do STF, firmado no julgamento do RE 1165959 (Tema 1161 da Repercussão Geral), “Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS”. 2. Caso concreto que demanda o fornecimento de medicamento à base de canabidiol (Isodiolex CBD (Isodiol); Canabidiol zero THC), fármaco sem registro na ANVISA mas com importação já autorizada. 3. Condições estabelecidas pelo e. STF preenchidas pelo paciente. 4. Decisão liminar mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido. (AI 5002529-39.2022.8.08.0000. Re. Des. Arthur Neiva de Almeida. 4ª CC. julgado em 27.09.2022).

In casu, entendo preenchidos os requisitos do Tema 1.161, mormente, considerando que ao Id 19079292 – numeração de origem – consta o
laudo
médic
o

e receita
, indicando a necessidade de uso do canabidiol pela agravada, uma vez que esta apresenta múltiplas comorbidades que comprometem o êxito e a adesão a outros tratamentos, havendo dificuldade na escolha de medicações mais eficientes para o seu quadro, já que apresenta perfil sintomático rico em conteúdo e muito também em função desta não conseguir se comunicar (apresenta afasia). Afirma o médico já ter esgotado todas as possibilidades de tratamento medicamentoso para o caso da paciente, sendo decidido, por equipe multidisciplinar e pela família, o uso contínuo do canabidiol, o qual já vem apresentando êxito, controlando suas crises de epilepsia e exercendo maior controle comportamental.

Não obstante, remanesce o fato de que se trata de medicamento
não incorporado
à Tabela do
SUS
, e segundo a tese firmada no Tema 793/STF: “
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

Todavia, já acrescento na oportunidade que
o IAC nº 14,
mencionado em minha decisão pretérita,
acabou sendo recentemente julgado
(Acórdão publicado em 18.04.2023), e o c.STJ firmou teses de força vinculante sendo interessante citar:

(...)

b)
as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura ação
,

mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente,
não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisadas no bojo da ação principal.

(...)”.

O c.STJ, portanto, entendeu que o STF, embora tenha mantido a orientação dominante nas Cortes Superiores acerca da responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde, com fundamento nos arts. 23, II, e 198 da CF/1988, quando julgou os EDcl no RE n. 855.178/SE (Tema 793), acabou,
ipsis litteris
, “inovando o cenário jurídico”, ao exigir, de forma expressa, que o magistrado direcione o cumprimento da obrigação, segundo as normas de repartição de competências do SUS, e determine à pessoa política legalmente responsável pelo financiamento da prestação sanitária ressarcir a quem suportou tal ônus.

Um dia antes, em 17 de abril de 2023, o Ministro Gilmar Mendes, do STF havia proferido decisão liminar nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 1.366.243, com repercussão geral
(Tema 1.234
), no qual se discute “a legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na ANVISA, mas não padronizados no Sistema de Saúde -SUS”, e reconhecendo a existência de dissenso a respeito do tema e insegurança jurídica, deferiu parcialmente tutela provisória, para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234, a atuação do Poder Judiciário seja regida pelos seguintes parâmetros:

“(...)

(ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados
:
devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal,
ao qual foram direcionadas pelo cidadão
, sendo
vedada
, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral,
a declinação da competência
ou determinação de inclusão da União no polo passivo
;

(iii)
diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada
; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED- segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);

(iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário”.

Em seguida, no dia 19 de abril de 2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal
referendou
, por unanimidade, a decisão liminar do ministro Gilmar Mendes prefalada
2
.

Assim, tratando-se de medicamento considerado de importação autorizada pela Anvisa é inaplicável o Tema 500/STF ao caso, e conquanto não seja incorporado às políticas públicas, não se deve exigir a inclusão da União ao feito originário (Tema 793/STF), o qual deve seguir prosseguindo na jurisdição estadual, ao menos até o julgamento definitivo do Tema 1.234/STF.

Por fim, o c. STJ, no julgamento do REsp n.º 1.657.156/RJ (
Tema n.º 106 de Recurso Repetitivo)
, firmou os requisitos que devem ser preenchidos no caso concreto para a concessão dos medicamentos não fornecidos pelo SUS, os quais se assemelham aos requisitos fixados no Tema 1.161 e já mencionados supra. Verbis:

“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i)
Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS
;

ii)
incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito
;

iii)
existência de registro do medicamento na ANVISA
,
observados os usos autorizados pela agência
.

Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos
a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018
. (...). (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 - RJ (2017/0025629-7), j. 12.09.2018).

No caso em testilha, ao menos sob cognição superficial deste recurso,
os requisitos
supracitados
se encontram presentes
, existindo laudo médico anexado aos autos de origem o qual explica a imprescindibilidade do fármaco e que já utilizou outras drogas listadas na Tabela SUS (fenobarbital, clonazepan etc), sem sucesso, o uso autorizado pela ANVISA do Canabidiol 50mg/l (como prefalado), e a impossibilidade da parte agravada em arcar com o custo do tratamento -
beneficiária do BPC LOAS – benefício socioassistencial pago pelo INSS ao cidadão com comprovada deficiência de longo prazo que o impede de trabalhar-, no valor de um salário mínimo, a considerar que o preço médio de 30 ml do fármaco orçado nos autos foi de R$ 700,00 (setecentos reais).

Preenchidos os requisitos firmados no Tema de força obrigatória nº 106/STJ, e por conseguinte, a probabilidade do direito da parte agravada, prevista no art. 300, CPC, além do perigo da demora, resta autorizada a concessão da tutela de urgência.

Pelo exposto,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

1
A Corte Suprema ratificou a tese supra nos autos do julgamento dos Embargos de Declaração do Recurso Extraordinário nº 855.178 com Repercussão Geral - Tema 793. (RE 855.178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020).

2
“O Tribunal, por unanimidade, referendou a decisão proferida em 17.4.2023, no sentido de conceder parcialmente o pedido formulado em tutela provisória incidental neste recurso extraordinário, “para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a atuação do Poder Judiciário seja regida pelos seguintes parâmetros: (i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir;
(ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo
; (iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 EDsegundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); (iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário". Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual Extraordinária de 18.4.2023 (00h00) a 18.4.2023 (23h59).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o voto da Eminente Relatora