Tribunal: TJES
Processo: 0035702-09.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.

O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN.
2.
Dessa forma, não merece provimento o recurso do apelante e, por conseguinte, deve ser mantida incólume a r. sentença, na medida em que o apelado tem direito a não recolher ICMS nos deslocamentos de mercadorias entre seus estabelecimentos, ainda que constituídos com CNPJs distintos ou localizados em outros estados, não havendo suporte fático ou jurídico suficiente para se excepcionar os respectivos precedentes vinculantes (
distinguishing
).

3.
Por derradeiro, entendo ter havido a prejudicialidade do pedido de suspensão do processo em razão do julgamento da modulação dos efeitos da ADC 49, na medida em que, em sede de embargos de declaração, o STF excluiu da modulação a presente ação (
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
)
.

4.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0035702-09.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WD DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO S.A

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.

O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN.
2.
Dessa forma, não merece provimento o recurso do apelante e, por conseguinte, deve ser mantida incólume a r. sentença, na medida em que o apelado tem direito a não recolher ICMS nos deslocamentos de mercadorias entre seus estabelecimentos, ainda que constituídos com CNPJs distintos ou localizados em outros estados, não havendo suporte fático ou jurídico suficiente para se excepcionar os respectivos precedentes vinculantes (
distinguishing
).

3.
Por derradeiro, entendo ter havido a prejudicialidade do pedido de suspensão do processo em razão do julgamento da modulação dos efeitos da ADC 49, na medida em que, em sede de embargos de declaração, o STF excluiu da modulação a presente ação (
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
)
.

4.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0035702-09.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: WD DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO S.A

Advogado do(a) APELADO: SIZENANDO MEIRA MAIA FILHO - MG107044

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de
apelação cível contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em suma, julgou procedente o pleito inicial para anular a CDA nº 01259/2018, ante a conclusão pela desconstituição do auto de infração nº 5.014.449-9.

Diante das razões veiculadas pelas partes, assim como dos motivos adotados na sentença pelo juízo de origem, exsurge que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em a possibilidade de incidência de ICMS no simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.
Pois bem.

O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
1

Destaco, por oportuno, que referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.
2

Acerca do tema, o c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte
localizados em estados distintos
, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
.
3

Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN, vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. [...]
A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
.

Dessa forma, não merece provimento o recurso do apelante e, por conseguinte, deve ser mantida incólume a r. sentença, na medida em que o apelado tem direito a não recolher ICMS nos deslocamentos de mercadorias entre seus estabelecimentos, ainda que constituídos com CNPJs distintos ou localizados em outros estados, não havendo suporte fático ou jurídico suficiente para se excepcionar os respectivos precedentes vinculantes (
distinguishing
).

Isso porque, o fato gerador do tributo não é a mera circulação física e econômica do produto, mas jurídica, ou seja, aquela que, além da movimentação física da mercadoria é acompanhada da transmissão da sua titularidade.

Por derradeiro, entendo ter havido a prejudicialidade do pedido de suspensão do processo em razão do julgamento da modulação dos efeitos da ADC 49, na medida em que, em sede de embargos de declaração, o STF excluiu da modulação a presente ação (
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
4
).

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso, além de majorar os honorários advocatícios
para 11% (
onze
por cento).

É como voto.

1
(REsp n. 1.125.133/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 10/9/2010.)

2
(Súmula n. 166, Primeira Seção, julgado em 14/8/1996, DJ de 23/8/1996, p. 29382.)

3
(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

4
ADC 49 ED / RN - RIO GRANDE DO NORTE. EMB.DECL. NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. EDSON FACHIN. Julgamento: 19/04/2023. Publicação: 15/08/2023. Órgão julgador: Tribunal Pleno. ODS 16 - Paz, Justiça e Instituições Eficazes. Publicação PROCESSO ELETRÔNICO: DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 28/11/2023

Acompanhar o entendimento do Em. Des. Relator.