Tribunal: TJES
Processo: 0000372-94.2021.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 312 E 313, INCISO I, AMBOS DO CPP. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. PADRÕES NORTEADORES DO C. STJ. PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. COMINAÇÃO DA REPRIMENDA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE. SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise. Na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos. Quanto ao
periculum libertatis
, este persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu, bem como seu histórico delitivo, o qual foi detalhado pelo magistrado
a quo
.

2.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

3.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

4.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

5.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento de circunstâncias judiciais em desfavor do agente do ilícito, nos termos indicados no artigo 59, do Código Penal.

6.
Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes.

7.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023)”.

8.
Estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição se mostrou adequada e proporcional ao caso em questão, sobretudo, por ter sido arbitrada no patamar mínimo legal.

9.
Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, há expressa vedação legal que impede a implementação de tal mecanismo, qual seja, o disposto no inciso III, do artigo 44, do Código Penal, ante o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, em especial a culpabilidade, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

10.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

11.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000372-94.2021.8.08.0007
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WILLIAN FRANCISCO SOUZA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 312 E 313, INCISO I, AMBOS DO CPP. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. PADRÕES NORTEADORES DO C. STJ. PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. COMINAÇÃO DA REPRIMENDA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE. SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise. Na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos. Quanto ao
periculum libertatis
, este persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu, bem como seu histórico delitivo, o qual foi detalhado pelo magistrado
a quo
.

2.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

3.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

4.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

5.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento de circunstâncias judiciais em desfavor do agente do ilícito, nos termos indicados no artigo 59, do Código Penal.

6.
Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes.

7.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023)”.

8.
Estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição se mostrou adequada e proporcional ao caso em questão, sobretudo, por ter sido arbitrada no patamar mínimo legal.

9.
Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, há expressa vedação legal que impede a implementação de tal mecanismo, qual seja, o disposto no inciso III, do artigo 44, do Código Penal, ante o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, em especial a culpabilidade, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

10.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

11.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
WILLIAN FRANCISCO SOUZA DA SILVA
, inconformado com a r. sentença de fls. 74/77, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Baixo Guandu.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“(...) no dia 01 de maio de 2021, por volta das OOh3Omin, na Rodovia ES 446 – nº 100 - Bairro Valparaíso I, município de Baixo Guandu, WESLEY DE FREITAS RODRIGUES SILVA E WILIAN FRANCISCO SOUZA DA SILVA, oras denunciados, tinham em depósito 65 (sessenta e cinco) buchas de substância análoga a maconha e 32 (trinta e duas) pedras de substância análoga a crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta no auto de prisão em flagrante que após os militares receberem informações de que os menores IVO HARLEY e JOSÉ RICARDO estariam traficando no endereço supramencionado resolveram monitorar o local.

Durante o monitoramento presenciaram quando um carro de cor branca chegou ao local, momento em que o denunciado WILIAN FRANCISCO SOUZA DA SILVA veio ate a varanda do imóvel e entregou uma bucha de substância que aparentava ser maconha ao motorista recebendo em pagamento uma nota de R$ 10,00 (dez reais).

Passados alguns minutos, outro veículo chegou ao local (VW GOL de cor preta), desta vez, o adolescente CARLOS DANIEL efetuou a venda, entregando ao indivíduo uma bucha de substância que aparentava ser maconha ao motorista recebendo em pagamento uma nota de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Não foi possível abordar os veículos pois a campana estava sendo feita a pé.

Alguns instantes depois, aproximou-se do imóvel o senhor EDVALDO CARLOS RODRIGUES, que estava a pé, dizendo que queria adquirir 02 (duas) pedras de crack, sendo atendido pelo denunciado WESLEY DE FREITAS RODRIGUES SILVA, momento em que foi dada voz de abordagem.

No ato de abordagem WESLEY DE FREITAS RODRIGUES SILVA estava na posse de 30 (trinta) pedras de substância análoga a crack.

Os menores IVO HARLEY, JOSÉ RICARDO e CARLOS DANIEL estavam sentados em uma escada na companhia do denunciado WILIAN FRANCISCO SOUZA DA SILVA no momento da abordagem e se evadiram para dentro da residência.

Na escada onde o denunciado WILIAN FRANCISCO SOUZA DA SILVA estava sentado na companhia dos menores foram encontrados 25 (vinte e cinco) pedaços grandes de substância análoga a maconha, pesando aproximadamente 230 (duzentos e trinta) gramas, que seriam vendidas por R$50,00 (cinquenta reais) a unidade, 40 (quarenta) buchas menores de substância análoga a maconha, que seriam vendidas por R$ 10,00 (dez reais) a unidade, 02 (duas) pedras de substância análoga a crack e 01 (uma) balança de precisão.

Realizada a busca pessoal foram encontrados R$ 600,00 (seiscentos reais) com o menor JOSÉRICARDO e R$ 150,00 (cento c cinquenta reais) com o menor CARLOS DANIEL, tudo em notas fracionadas.”

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o recorrente e o corréu foram condenados pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, no caso de WILLIAN FRANCISCO SOUZA DA SILVA, à pena de 10 (dez) anos, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 1093 (um mil e noventa e três) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, de modo inicial, a defesa requer que o acusado recorra em liberdade, sob a alegação de que a decisão que “manteve a prisão preventiva do apelante, encontra-se em dissonância com os mais recentes entendimentos jurisprudenciais”.

Entendo que o referido pleito não merece prosperar. Explico.

Isso porque, os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise.

Na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos.

Quanto ao
periculum libertatis
, entendo que esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu Willian Francisco Souza da Silva, bem como seu histórico delitivo, o qual foi detalhado pelo magistrado
a quo
. Confira-se:

“b) ANTECEDENTES:
o réu é portador de maus antecedentes
, vez que foi condenado nos autos da ação penal 0000096-78.2012.8.08.0007 pelo crime de furto, cujo trânsito em julgado da sentença se deu em 26/04/2019; (...)

O acusado é reincidente específico
, considerando que experimentou sentença penal condenatória nos autos 0002594-16.2013.8.08.0007 a qual transitou em julgado em 04/03/2016, incidindo portanto, a agravante prevista no art. 61, I do Código Penal, motivo pelo qual, aumento a pena em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e 125 (cento e vinte cinco) dias-multa, passando a totalizar 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa”.

Assim, “inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante” (STJ; AgRg-HC 773.586; Proc. 2022/0305740-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 02/12/2022).

Além disso, “a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade [...]” (STJ; AgRg-HC 771.822; Proc. 2022/0295586-9; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/12/2022; DJE 19/12/2022).

Ademais, como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Nesse sentido:

“Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela Defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata
in casu
” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

Desse modo, nego o pedido de liberdade provisória ao recorrente, eis que persistem os motivos que ensejaram a sua prisão preventiva, não havendo nenhuma alteração no cenário fático-processual a autorizar a soltura do réu.

Adentrando ao mérito propriamente dito, pugnou a defesa pela absolvição do recorrente ou, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Em relação ao pleito absolutório, a defesa formulou o singelo argumento de que “não haveria prova que o apelante tinha a intenção de vender a droga apreendida no local do crime”, na medida em que “a casa de IVO e um conhecido e antigo ponto de vendas de drogas, ou seja, existe prova cabal de que o apelante WILLYAN FRANCISCO, não estava vendendo drogas e que as drogas encontradas, não pertenciam a ele, e sim a IVO e ao rapaz que dividia apartamento com ele WESLEY”.

Ocorre que, como sabido, o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Dito isso, constato que a materialidade do crime restou demonstrada através de alguns documentos colacionados ao Inquérito Policial nº 086/2021, em especial pelo Boletim Unificado nº 44878407, de fls. 33/39; Auto de Apreensão, de fl. 31; e do Laudo Toxicológico Definitivo nº 4.203/201, de fls. 55/56, da ação penal.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Em que pese o apelante tenha negado os fatos narrados na denúncia, em sede policial, o adolescente Ivo Halley Bergamaschi Frizzera de Sousa, pessoa sob a qual recai a induvidosa prática do crime de tráfico de drogas, foi enfático ao asseverar “
que Willian mora no mesmo apartamento em que o declarante vende drogas
” (fl. 23 do dos autos do IP nº 086/2021).

Ademais, os depoimentos dos policiais militares, envolvidos na referida operação, demonstraram a efetiva prática da traficância pelo ora recorrente.

Sob essa ótica, passo a transcrever excertos da r. sentença, que refletem a circunstância fática suso delineada. Confira-se:

“Ao ser ouvido em juízo, o Policial Militar MAURÍCIO COSTA DE SOUZA, informou que receberam uma denúncia de que na casa dos menores Ivo Harley e José Ricardo estava ocorrendo tráfico de drogas.

Então começaram a observar o local e verificaram que a todo momento indivíduos que estavam na casa iam até a varanda, e em menos de cinco minutos que
a guarnição que estavam no local, chegou um carro branco e o condutor assobiou, tendo o réu WILLIAN FRANCISCO ido até a varanda e jogado maconha conforme pedido pelo indivíduo, e em troca jogou o dinheiro
. Cerca de dez minutos depois chegou outro carro de cor preta e Carlos Daniel entregou pela escada, drogas ao condutor do veículo. Logo após, chegou ao local um conhecido usuário de nome Edvaldo pedindo pedras de crack, o qual tinha vinte reais para pagar a droga, sendo que dessa vez o acusado WESLEY foi quem atendeu, momento em que realizaram a abordagem, sendo encontrado na mão de WESLEY uma certa quantidade de crack, e ao entrarem na residência, encontraram mais drogas e dinheiro. Confirma seu depoimento prestado na esfera policial.

O policial militar ALSELMO BERGER, declara em juízo que tinham várias informações de que o local era conhecido como ponto de venda de drogas, sendo que no dia dos fatos receberam a informação de que ocorreria “movimento do tráfico”, motivo pelo qual ficaram de campana próximo ao local,
podendo constatar que realmente estava ocorrendo essa movimentação denunciada, diante da chegada de alguns veículos, compra de drogas com o réu WILLIAN FRANCISCO e o Daniel.
Informa que WESLEY, abriu o portão para atender um usuário, momento em que conseguiram realizar a abordagem e ingressar na residência, sendo que os demais presentes na residência correram. Informa que encontraram com WESLEY algumas pedras de crack, e na residência encontraram mais drogas.
Informa que não conhecia WESLEY, mas somente WILLIAN FRANCISCO e os demais que estava na casa
. (...).

Verifica-se ainda que a versão apresentada pelos acusados não merece prosperar. Nesse sentido, quanto ao acusado WILLIAN FRANCISCO, embora negue que estivesse na casa afirma em juízo que teria ido ao local buscar sua companheira e filha por volta das 21h para levar para sua casa, sendo que quando chegou ao local, sua companheira disse para esperar pois teria que arrumar a filha, no entanto, a ação policial ocorreu após meia-noite, ou seja, horário incompatível com a justificativa apresentada pelo réu. Ademais, o usuário Edvado ao ser ouvido em juízo, afirma que os cinco conduzidos até a delegacia, dentre os quais estava o acusado WILLIAN FRANCISCO, estavam na residência, ao contrário do afirmado pelo réu que diz que estava na casa de sua companheira. Tais fatos aliados a informação dos policiais que visualizaram o acusado entregando drogas, levam a conclusão de que o réu de fato estava no local realizando o tráfico de drogas.”

Por oportuno, insta salientar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente, não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado. III - Assente nesta eg. Corte Superior que não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’ (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Ademais, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso sub examine.

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio, sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela caracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado ao acusado, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, sobretudo se considerarmos a quantidade e variedade das drogas apreendidas.

Ademais, a negativa de autoria apresentada pelo recorrente carece de plausibilidade, posto que dissociada de todo o contexto probatório carreado aos autos, não se mostrando minimamente crível o alegado.

Dessa forma, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório, também o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar.

Isso porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade, a variedade e as circunstâncias verificadas não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Sendo assim, entendo não ser o caso de aplicação do princípio
in dubio pro reo
, conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados. Nessa linha, importante destacar que não se está negando vigência ao referido princípio, mas ao contrário disso, busca-se ressaltar a importância do fato de que o réu não assume no processo qualquer compromisso com a verdade, tampouco com a lealdade processual, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Adentrando ao aspecto dosimétrico da pena aplicada ao recorrente, a defesa afirmou “que o decreto condenatório ora combatido, queda-se desproporcional e desarrazoado no que tange à exasperação da pena-base”.

In casu
, a pena basilar do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, a partir da desvaloração dos vetores relativos à culpabilidade, aos maus antecedentes e, principalmente, da preponderância do artigo 42, da referida lei, na medida em que foi apreendida significativa quantidade e variedade de entorpecentes em poder do apelante, do corréu e dos adolescentes envolvidos na atividade criminosa.

Sob tal enfoque, agiu com acerto o magistrado sentenciante no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativas ao crime de tráfico, a partir da preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Em relação à culpabilidade, quis o legislador que o julgador realizasse uma gradação da reprovabilidade da conduta praticada pelo acusado.

No caso em análise, significativa quantidade de entorpecentes - 25 (vinte e cinco) pedaços grandes de substância análoga a maconha, pesando aproximadamente 230 (duzentos e trinta) gramas, que seriam vendidas por R$ 50,00 (cinquenta reais) a unidade, 40 (quarenta) buchas menores de substância análoga a maconha, que seriam vendidas por R$ 10,00 (dez reais) a unidade, 02 (duas) pedras de substância análoga a crack e 01 (uma) balança de precisão – foi encontrada “na escada onde o denunciado Willian Francisco Souza da Silva estava sentado na companhia dos menores” – sendo que ele mesmo afirma em seu interrogatório (mídia fl. 50), que sua companheira reside em outro pavimento do imóvel e “que tinha conhecimento de que o local era uma ‘boca de fumo’ e que réu WESLEY estava envolvido no tráfico de drogas”, o que torna as condutas do apelante ainda mais reprováveis que o normal.

Nesse ponto, insta asseverar que a uníssona jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça enuncia que “o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal
a quo
para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença (AGRG no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)”. (STJ; AgRg-AREsp 2.246.763; Proc. 2022/0358095-9; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 14/03/2023; DJE 17/03/2023).

Logo, partindo dessas razoáveis premissas, neste caso revela-se impossível estabelecer o mínimo legal para a pena-base, diante da existência das circunstâncias judiciais negativas, decorrente da aplicação dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal e, como dito, do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

E não é só. Acerca do patamar de majoração, foi utilizado pelo magistrado um dos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, o de aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo penal para cada uma circunstância judicial reconhecida como desfavorável.

Nesse sentido:

(...). 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 3. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (...). (STJ; AgRg-HC 768.907; Proc. 2022/0280957-8; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/12/2022).

De igual forma, na segunda fase da dosimetria, constato que a aplicação da circunstância agravante da reincidência também seguiu a orientação de majoração de 1/6 (um sexto) para cada vetorial seguida pela jurisprudência pretoriana, levando a pena intermediária ao patamar de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Nesse sentido:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Na sequência, na terceira fase, a pena foi aumentada no patamar de 1/4 (um quarto), ou seja, um pouco acima do mínimo legal, eis que o magistrado conclui que “a prática delitiva envolvia os adolescentes Ivo Harley Bergamaschi Frizzera de Souza, José Ricardo Bergamaschi Frizzera de Souza e Carlos Daniel Silva Sena”, motivo pelo qual, concluo que presente a causa de aumento prevista do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, que deverá ser fixada no patamar de 1⁄4, ante a quantidade de menores envolvidos na prática criminosa.

Destarte, entendo pela manutenção integral do
quantum
de pena fixada em desfavor do apelante na r. sentença.

De igual modo, pugnou a defesa pela redução da pena de multa, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade aplicada em definitivo, “ante a precária condição financeira do apelante”.

Sem razão novamente o recorrente.

Isso porque, a pena de multa se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu
, a quantidade de dias-multa – 1.093 (mil e noventa e três) foi equiparada ao
quantum
de reprimenda corporal, em relação ao crime capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. (...). PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

(...). 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. (...). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Subsidiariamente, pugnou a defesa pela pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ocorre que, tendo como base o
quantum
de pena corpórea ora aplicado, qual seja, 10 (dez) anos, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, em especial a culpabilidade, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, revela-se impossível o deferimento de tal pleito.

Isso porque, em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, há expressa vedação legal que impede a implementação de tal mecanismo, qual seja, o disposto no inciso III, do artigo 44, do Código Penal, que assim dispõe:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (...); III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Em idêntica orientação:

(...). 5. O art. 44, III, do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se ‘a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente’. 6. No caso em análise, tendo sido reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agravante, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, não é admissível a concessão do benefício, sem que se possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão. 7. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 789.043; Proc. 2022/0385561-7; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 20/03/2023)

Por fim, incabível, ainda, a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado os recorrentes ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...). 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

Posto isso e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso mas NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a respeitável sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)