Tribunal: TJES
Processo: 5006977-89.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-04-05

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
T
RIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – CONTRIBUINTE – TEMA 1093 NÃO APLICÁVEL
– – RECURSO
IM
PROVIDO.

1.
Não se aplica o leading case da suprema corte constitucional, no RE 1.287.019 (Tema 1093), uma vez que o caso dos autos se refere a consumidor contribuinte do ICMS-Difal e o julgamento em alusão destina-se as situações de consumidor final não contribuinte do citado tributo.

2.
Outrossim, se posse possível adotar a compreensão externada pelo E. STF ao caso dos consumidores finais contribuintes, aplicar-se-ia, também, a modulação de efeitos adotada pelo E. STF, de modo que a demanda de origem, por ter sido ajuizada após o julgamento do recurso representativo de controvérsia, não estaria abrangida pelos efeitos imediatos da declaração de inconstitucionalidade.

3.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006977-89.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BRF S.A.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006977-89.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: BRF S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
BRF S/A
contra a decisão no ID 9242362 nos autos da ação ordinária ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões, ID 1936449, a recorrente narra que, na origem, discute-se o DIFAL incidente sobre aquisições interestaduais promovidas pela agravante, na qualidade de consumidora final contribuinte de bens para uso e consumo em seus estabelecimentos situados neste Estado.

Sustenta, outrossim, que o Tema 1093 não é aplicável de forma direta e vinculada ao caso concreto, visto que se trata de fatos e causas de pedir diversas, de modo que a decisão recorrida deve ser reformada.

Alega, nesse passo, que, apesar de o Tema não ser aplicável, os fundamentos jurídicos utilizados pelo E. STF nas razões de decidir são, de modo que se o Supremo Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade da exigência do ICMS/DIFAL sobre as vendas destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, em observância à isonomia, há de se reconhecer que é inconstitucional a cobrança do ICMS/DIFAL de consumidores finais contribuintes do ICMS, porquanto inexiste lei complementar que regulamente a matéria seja em consumidores finais contribuintes do ICMS, seja em relação aos não contribuintes do ICMS.

Decisão ID 1993613 integrada pela decisão ID 2997127 em que indeferi o pretendido efeito suspensivo.

Contrarrazões ID 2403211 em que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Na origem, trata-se de ação ordinária ajuizada por
BRF S/A
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em que se discute a inconstitucionalidade da incidência do ICMS/DIFAL exigidas pela Fazenda Pública nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo dos estabelecimentos da autora, ante a inexistência de lei complementar disciplinando a matéria.

Pugnou, liminarmente, pela suspensão da exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas ao uso e consumo adquiridas pela autora, até o trânsito em julgado da decisão final do presente de origem, impedindo a aplicação de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL.

O MM. Juiz
a quo
indeferiu a liminar sob o argumento de que deveria ser aplicável, ao caso em tela, a mesma tese firmada pelo E. STF no Tema 1093, de modo a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos
ex nunc

a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja:
exercício financeiro de 2022.

Não vejo motivos para alterar o entendimento firmado quando da análise da liminar vindicada no presente recurso.

É importante ponderar que a situação versada nos autos, exigência do ICMS/DIFAL para
consumidores contribuintes do ICMS
em operações de aquisição de mercadorias para uso e consumo, não foi objeto da alteração promovida pela EC 87/15.

Como se sabe, na própria redação originária da CF/88, já havia previsão da exação tributária quando a pessoa tiver adquirido o produto como consumidor final e for contribuinte do ICMS. No caso, a própria Constituição previa que aplicavam-se duas alíquotas (a interestadual e a diferença entre a alíquota interna e a interestadual), de modo que não houve, portanto, inovação na ordem jurídica decorrente da referida Emenda Constitucional neste caso concreto.

Denota-se, em primeira análise, que o precedente do STF analisou, tão somente, a (in)constitucionalidade do Convênio CONFAZ 93/2015 que, por sua vez, regulamentou o regime fiscal das “operações e prestações que destinem bens e serviços a
consumidor final
não
contribuinte do ICMS
, localizado em outra unidade federada” (cláusula primeira).

No referido julgamento, a Excelsa Corte firmou compreensão no sentido de que
o convênio padecia de vício de inconstitucionalidade
, uma vez que teria invadido espaço destinado pela própria Constituição à lei complementar de âmbito nacional.

A distinção das situações relativas aos consumidores contribuintes e aos consumidores não contribuintes do ICMS é que,
no caso dos consumidores não contribuintes do tributo, a EC 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária
, porquanto a partir de sua edição o mesmo sujeito passivo que antes tinha a relação tributária somente com o estado de origem passou a ter duas relações jurídicas, uma com o estado de origem – na qual deveria recolher o imposto com base na alíquota interestadual – e outra com o estado de destino do produto – para o qual passou a recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas -.

A alteração do sujeito ativo do tributo nas operações relacionadas aos contribuintes não consumidores impôs a formalização do Convênio ICMS 93/15 com a finalidade de normatizar essa nova relação jurídico-tributária criada pela EC 87/15 e foi essa a situação reputada inconstitucional pelo E. STF, porquanto não poderia o convênio tratar de definições que deveriam ser veiculadas em lei complementar.

Observa-se, pois, que a questão versada nos autos não encontra os mesmos óbices vislumbrados na relação jurídica tributária relativa aos consumidores não contribuintes, uma vez que, como dito, nesta hipótese não é possível inferir da Lei Kandir se há ou não substituição tributária, quem é o destinatário final, quando ocorre o fato gerador da nova obrigação tributária, onde ocorre o fato gerador para efeito de cobrança da exação, a base de cálculo etc.

Todas essas questões, relacionadas com a nova obrigação tributária, foram disciplinadas pelo convênio impugnado na demanda objeto de análise pelo E. STF e foram o fundamento do reconhecimento da inconstitucionalidade pela Corte Suprema.

Ainda que se possa questionar se a situação pretérita a EC 87/15 também padece de inconstitucionalidade, o fato é que o Convênio declarado inconstitucional não tratou da matéria versada nesse recurso, de modo que penso ser inadequado acolher o pleito deduzido pela recorrente com lastro no princípio da isonomia.

Em sentido semelhante, colhe-se da jurisprudência:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS.
Pretensão de afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (difal) em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Consumidor contribuinte do imposto. Inaplicabilidade do tema 1093 da repercussão geral. Precedentes do ST
F. Inexistência de premissas equivocadas. Inconformismo da parte que não está de acordo com a finalidade integrativo-retificadora dos embargos de declaração. Inexistência de obscuridade, contradição, omissão, erro material ou erro de premissa passível de ensejar a integração do aresto. Nítido intuito de reexame da matéria já julgada. Inocorrência das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC. Rejeição dos embargos. (TJRJ; APL-RNec 0099447-26.2018.8.19.0001; Rio de Janeiro; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Roldão de Freitas Gomes Filho; DORJ 06/07/2022; Pág. 220)

__________________

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. TRIBUTO DEVIDO. INAPLICABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093). DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.
1. Na hipótese vertente, inaplicável o leading case da suprema corte constitucional, no re nº 1.287.019, em sede de repercussão geral da matéria, tema 1093, posto que o caso vertente se refere a consumidor contribuinte do ICMS-difal e o julgamento em alusão destina-se as situações de consumidor final não contribuinte do citado tributo
;2. Apelações cíveis e remessa oficial conhecidas, para desprover o apelatório da impetrante e prover totalmente a insurgência do Estado do Ceará e o reexame necessário. (TJCE; APL-RN 0214919-33.2021.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 09/06/2022; Pág. 107)

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MANDADO DE SEGURANÇA.
Pretensão ao reconhecimento do direito líquido e certo ao afastamento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS sobre operações interestaduais e compensação de valores recolhidos a empresa contribuinte do imposto. MÉRITO. Caso concreto distinto do Tema 1.093 do E. STF, que tratou especificamente de operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Nos presentes autos, empresa pretende afastar a cobrança de ICMS-DIFAL sendo a destinatária final contribuinte do imposto. Suficiência, para o caso de consumidor final contribuinte, das disposições da Lei Complementar 87/1996. Cobrança de diferencial de alíquota admitida nessa situação antes mesmo da Emenda Constitucional nº 87/2015
. Distinguishing realizado. Denegação da segurança mantida, por fundamentos diversos. RECURSO DE APELAÇÃO DA IMPETRANTE DESPROVIDO. (TJSP; AC 1011643-15.2022.8.26.0309; Ac. 16446092; Jundiaí; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Flora Maria Nesi Tossi Silva; Julg. 09/02/2023; DJESP 15/02/2023; Pág. 3181)

Lado outro, considero que, em sendo possível adotar a compreensão externada pelo E. STF ao caso dos consumidores finais contribuintes, entendo que a modulação de efeitos adotada pelo E. STF também teria de ser utilizada no caso,
de modo que a demanda de origem, por ter sido ajuizada após o julgamento do recurso representativo de controvérsia, não estaria abrangida pelos efeitos imediatos da declaração de inconstitucionalidade
.

Pelo exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
T
RIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – CONTRIBUINTE – TEMA 1093 NÃO APLICÁVEL
– – RECURSO
IM
PROVIDO.

1.
Não se aplica o leading case da suprema corte constitucional, no RE 1.287.019 (Tema 1093), uma vez que o caso dos autos se refere a consumidor contribuinte do ICMS-Difal e o julgamento em alusão destina-se as situações de consumidor final não contribuinte do citado tributo.

2.
Outrossim, se posse possível adotar a compreensão externada pelo E. STF ao caso dos consumidores finais contribuintes, aplicar-se-ia, também, a modulação de efeitos adotada pelo E. STF, de modo que a demanda de origem, por ter sido ajuizada após o julgamento do recurso representativo de controvérsia, não estaria abrangida pelos efeitos imediatos da declaração de inconstitucionalidade.

3.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.