Tribunal: TJES
Processo: 5000940-65.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO –
FRAUDE –
DESCONTOS INDEVIDOS – ATO ILÍCITO CARACTERIZADO –
DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO SIMPLES –
BOA-FÉ OBJETIVA
–
DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR
ADMINISTRATIV
AMENTE
–
NÃO CONFIGURA

EFETIVO PAGAMENTO –
DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DO MONTANTE INDENIZATÓRIO

– RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
No julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.413.542/RJ, o colendo Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”.

2.
O entendimento acima fixado, como expresso no acórdão, se aplica às cobranças realizadas após a data de publicação daquele acórdão, ou seja, o presente caso se amolda ao precedente, tendo em vista que as primeiras cobranças indevidas, originadas dos contratos nº 0023444918920210614 e de nº 0000830303420210705 ocorreram, respectivamente, em 08.10.2021 e em 08.11.2021.

3.
Certamente, em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva e da vulnerabilidade do consumidor, deve a instituição financeira adotar a máxima cautela no momento de aprovar os empréstimos consignados. No caso dos autos, as provas colacionadas aos autos denotam que a instituição financeira foi tão enganada quanto o consumidor, uma vez que as contratações foram efetivadas pelo estelionatário com a apresentação de cópia de carteira de identidade falsificada, de modo que ao se comparar a assinatura aposta nos contratos com o falso documento, tem-se a impressão equivocada de que foi realmente o idoso quem assinou o contrato de empréstimo, embora a assinatura seja completamente distinta da assinatura do apelado.

4.
Há que se ponderar, ainda, que assim que tomou ciência do ajuizamento da lide, o banco procedeu com a averiguação administrativa da regularidade das contratações e concluiu favoravelmente ao consumidor, procedendo de imediato com o cancelamento dos descontos (a partir de 10.03.2022). Além disso, a casa bancária expediu, administrativamente, ordem de pagamento a favor do consumidor, o que também evidencia a sua boa-fé. Dessa forma, assiste razão à instituição financeira apelante no que concerne à determinação de que os valores indevidamente descontados sejam restituídos de forma simples ao consumidor lesado, e não de forma dobrada como determinado na sentença recorrida.

5.
Apesar de a disponibilização do valor, administrativamente, pelo banco apelante corroborar para a sua obediência ao princípio da boa-fé objetiva, ela não é suficiente para afastar a condenação à restituição dos descontos indevidos, pois não desconfigura a ilegalidade das subtrações realizadas. Ademais, embora seja possível, nesta fase de conhecimento, determinar-se, expressamente, que a quantia seja abatida do montante devido, esta não é a hipótese dos autos, pois a singela disponibilização do valor em conta bancária, aparentemente, criada para esse fim pelo banco apelante não configura efetivo pagamento.

6.
Nota-se, nenhum dos extratos bancários juntados aos autos, que denotam o domicílio bancário do apelado, se referem à conta bancária em que foram depositados os montantes e, pelo que consta da Declaração de Ajuste Anual do Imposto Sobre a Renda – Pessoa Física, a parte não é correntista do banco Itaú. Cabia à instituição financeira, diante da intenção de garantir o pagamento imediato da quantia, requerer o depósito judicial do valor, o que não ocorreu no caso dos autos, não havendo nem mesmo demonstração de que o consumidor teve conhecimento ou acesso aos valores, sendo que nada impede que eventual discussão quanto ao cumprimento da sentença seja suscitada na fase processual própria.

7.
No que concerne ao
quantum
da indenização por danos morais, o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando o grau de reprovabilidade da conduta, a extensão da afronta à personalidade da apelada, e o caráter punitivo e pedagógico do instituto.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000940-65.2022.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.
APELADO: GILMAR FUZARO
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO –
FRAUDE –
DESCONTOS INDEVIDOS – ATO ILÍCITO CARACTERIZADO –
DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO SIMPLES –
BOA-FÉ OBJETIVA
–
DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR
ADMINISTRATIV
AMENTE
–
NÃO CONFIGURA

EFETIVO PAGAMENTO –
DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DO MONTANTE INDENIZATÓRIO

– RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
No julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.413.542/RJ, o colendo Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”.

2.
O entendimento acima fixado, como expresso no acórdão, se aplica às cobranças realizadas após a data de publicação daquele acórdão, ou seja, o presente caso se amolda ao precedente, tendo em vista que as primeiras cobranças indevidas, originadas dos contratos nº 0023444918920210614 e de nº 0000830303420210705 ocorreram, respectivamente, em 08.10.2021 e em 08.11.2021.

3.
Certamente, em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva e da vulnerabilidade do consumidor, deve a instituição financeira adotar a máxima cautela no momento de aprovar os empréstimos consignados. No caso dos autos, as provas colacionadas aos autos denotam que a instituição financeira foi tão enganada quanto o consumidor, uma vez que as contratações foram efetivadas pelo estelionatário com a apresentação de cópia de carteira de identidade falsificada, de modo que ao se comparar a assinatura aposta nos contratos com o falso documento, tem-se a impressão equivocada de que foi realmente o idoso quem assinou o contrato de empréstimo, embora a assinatura seja completamente distinta da assinatura do apelado.

4.
Há que se ponderar, ainda, que assim que tomou ciência do ajuizamento da lide, o banco procedeu com a averiguação administrativa da regularidade das contratações e concluiu favoravelmente ao consumidor, procedendo de imediato com o cancelamento dos descontos (a partir de 10.03.2022). Além disso, a casa bancária expediu, administrativamente, ordem de pagamento a favor do consumidor, o que também evidencia a sua boa-fé. Dessa forma, assiste razão à instituição financeira apelante no que concerne à determinação de que os valores indevidamente descontados sejam restituídos de forma simples ao consumidor lesado, e não de forma dobrada como determinado na sentença recorrida.

5.
Apesar de a disponibilização do valor, administrativamente, pelo banco apelante corroborar para a sua obediência ao princípio da boa-fé objetiva, ela não é suficiente para afastar a condenação à restituição dos descontos indevidos, pois não desconfigura a ilegalidade das subtrações realizadas. Ademais, embora seja possível, nesta fase de conhecimento, determinar-se, expressamente, que a quantia seja abatida do montante devido, esta não é a hipótese dos autos, pois a singela disponibilização do valor em conta bancária, aparentemente, criada para esse fim pelo banco apelante não configura efetivo pagamento.

6.
Nota-se, nenhum dos extratos bancários juntados aos autos, que denotam o domicílio bancário do apelado, se referem à conta bancária em que foram depositados os montantes e, pelo que consta da Declaração de Ajuste Anual do Imposto Sobre a Renda – Pessoa Física, a parte não é correntista do banco Itaú. Cabia à instituição financeira, diante da intenção de garantir o pagamento imediato da quantia, requerer o depósito judicial do valor, o que não ocorreu no caso dos autos, não havendo nem mesmo demonstração de que o consumidor teve conhecimento ou acesso aos valores, sendo que nada impede que eventual discussão quanto ao cumprimento da sentença seja suscitada na fase processual própria.

7.
No que concerne ao
quantum
da indenização por danos morais, o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando o grau de reprovabilidade da conduta, a extensão da afronta à personalidade da apelada, e o caráter punitivo e pedagógico do instituto.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença apenas quanto à forma de restituição, que deve ser simples e não dobrada, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000940-65.2022.8.08.0047

SESSÃO: 09/05/2023

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por ITAÚ UNIBANCO S.A. contra a r. sentença do evento 4439731, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus que, nos autos da ação ordinária ajuizada por GILMAR FUZARO, julgou procedentes os pedidos autorais, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, declarando a nulidade dos contratos de empréstimo consignado nº 0023444918920210614 e de nº 0000830303420210705, com a consequente extinção do débito e condenando a requerida ao pagamento: “i) do valor de R$ 26.301,38 (vinte e seis mil e trezentos e um reais e trinta e oito centavos); ii) em dobro de eventuais valores descontados/cobrados após o mês de abril de 2022, nos moldes delineados na fundamentação. Os valores devem ser restituídos em parcela única e devem ser acrescidos de correção monetária a contar de cada desconto realizado, pelo INPC, e de juros de mora a contar da citação, devendo, a partir desta data o valor ser acrescido apenas da taxa SELIC, que engloba correção monetária e juros de mora; iii) de danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência da Taxa Selic a partir da citação inicial, o que engloba juros de mora e correção monetária (art. 406, CC/02)”.

Outrossim, condenou o apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

Nas razões recursais acostadas no evento 4439733, o apelante alega, em síntese, que: I) “mostra-se necessário demonstrar a boa-fé da Instituição Financeira apelante, uma vez que assim que teve ciência dos fatos narrados na exordial, procedeu com a regularização dos valores contestados” (fl. 03); II) “os contratos reclamados foram cancelados em 10/03/2022” (fl. 03); III) “quanto as parcelas descontadas no benefício, foram devidamente devolvidos mediante emissão de duas ordens de pagamento em favor da parte autora apelada, em 11/03/2022, nos valores de R$ 7.637,46 e R$ 3.533,60” (fl. 04); IV) “Não há como prosperar, por fim, a condenação do banco apelante em restituir os valores cobrados, visto que tais valores já foram devolvidos a parte apelada” (fl. 05); V) “É incabível a pretendida repetição de indébito, com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que somente a cobrança de má-fé, que exponha o devedor à situação vexatória e ofensiva, autoriza a devolução em dobro daquilo que pagou, hipótese não configurada no caso” (fl. 05); VI) “inexiste conduta lesiva ou ato ilícito praticado pelo banco apelante que enseja o dever de indenizar, sob pena de banalização do instituto” (fl. 05); VII) “A indenização no valor de R$ 5.000,00 destoa flagrantemente da realidade dos autos, impondo-se, como corolário, a sua redução” (fl. 06).

Contrarrazões apresentadas no evento 4439786, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se a determinação do artigo 934 do Código de Processo Civil1.

*

O SR. ADVOGADO LEONARDO DE FREITAS SILVA:-

Boa tarde a todos os Desembargadores. Aqui eu cumprimento essa colenda Câmara na figura do Sr. Presidente, Desembargador Samuel.

Cumprimento também a ilustre Procuradora de Justiça presente, colegas advogados, servidores e demais presentes.

Excelências! Na origem, trata -se de uma ação declaratória de inexistência de débito cumulada com repetição de indébito e dano moral, fulcrada em dois contratos de empréstimos consignados, tomados na conta do autor da ação, ora recorrido. Esses contratos de empréstimos não reconhecidos pelo recorrido e, portanto, tomados de forma indevida por meio de fraude.

A sentença de primeiro grau, proferida pelo ilustre Juízo da Primeira Vara Cível de São Mateus, norte do Espírito Santo, julgou procedente, em parte, os pedidos para reconhecer a nulidade desses contratos de empréstimos consignados, que foram tomados de forma fraudulenta, e então, consequentemente, julgou extinto os débitos provenientes desses contratos e também condenou ao banco apelante a devolver, de forma dobrada, aquilo que havia sido debitado de forma indevida no benefício do INSS do apelado, bem como, condenou o banco ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) de danos morais.

Eméritos Desembargadores! Esse foi o escorço histórico da demanda.

Nestes autos, após a devida citação e após o deferimento de medida antecipatória pelo Juízo de piso, o requerido, ora apelante, a comparecer aos autos, apresentou-se à defesa na modalidade de contestação, sem nenhuma resistência aos fatos articulados na exordial.

Então, portanto, concordando, não há aqui nenhuma divergência quanto ao fato de que os empréstimos foram tomados de forma indevida, que não foi o recorrido que assinou esses contratos de empréstimo.

Em síntese, o banco diz em sua contestação:

“Que adotou todas as providências necessárias para solucionar a situação exposta pela parte autora com a baixa dos contratos de empréstimos consignados”.

Entretanto, Excelências, depois dessa contestação, no mês seguinte, ou seja, no mês de abril de 2022, conforme comprovado nos autos, continuou débitos no benefício previdenciário do autor, ora recorrido.

Ou seja, mesmo após o deferimento da tutela de urgência, mesmo após o banco ter dito nos autos que houve regularização dessa situação e baixa de todos os débitos, ainda assim, continuaram havendo débitos no benefício previdenciário do recorrido.

Portanto, restou comprovado que, depois que houve essa suspensão, depois de deferimento da liminar, ainda houve mais dois débitos; e aí há comprovação nos autos que houve desconto indevido de sete prestações de R$1.272,91 (mil duzentos e setenta e dois reais e noventa e um centavos), mais seis parcelas de R$706,72 (setecentos e seis reais e setenta e dois centavos), totalizando o valor de R$13.150,69 (treze mil cento e cinquenta reais e sessenta e nove centavos).

O recorrente - o Banco Itaú - nas suas razões recursais, ele diz que: “Existe boa-fé do banco”. Segundo: “Que foram cancelados os contratos reclamados em 10 de março”. Terceiro: “Quanto às parcelas descontadas do benefício, ele diz que foi emitida uma ordem de pagamento para devolução dessas parcelas”. E, por fim: “Que não há como prosperar a condenação do banco a restituir os valores cobrados, porque ele já teria, então, restituído esses valores”.

Pois bem! Quanto à suposta devolução desses valores, o Banco Itaú, em nenhum momento, durante a instrução do processo, na fase de conhecimento, até as razões recursais, comprovou ou alegou que havia devolvido essas quantias.

E aí, em suas razões recursais, numa inovação recursal, ele junta duas telas, duas telas do sistema do Banco Itaú, dizendo que foi expedida uma ordem de pagamento para o recorrido. Uma ordem, essa, que o recorrido jamais tomou conhecimento. Ele nunca foi chamado pelo banco para dizer qual era a conta corrente dele, onde deveria depositar. Mas, simplesmente, o banco vem aos autos, somente em sede de apelo, dizer que enviou duas ordens de pagamento para o recorrido retirar em uma agência bancária do Banco Itaú.

Pois bem! Se o recorrido, quando verificou essa situação em seu benefício previdenciário, ele esteve na agência do Banco Itaú de São Mateus, ele registrou, naquela oportunidade, abriu um processo administrativo, dizendo que aquele contrato ele não havia firmado. Ele demonstra, por meio da assinatura dele, que não foi ele que firmou aqueles contratos, e sim, foi um terceiro fraudador. O Banco Itaú, então, demanda um processo administrativo. Foi anotado nesse processo administrativo, a conta do recorrido, para que, caso houvesse realmente essa comprovação, o banco viesse a promover essa devolução desses valores.

Mas o banco, assim, não o fez.

Apesar dele, do recorrido, ter comparecido à autoridade policial local, registrado no boletim de ocorrência, levado até o banco, apesar de o banco ter sido chamado no órgão de defesa do consumidor de São Mateus, também não resolveu a demanda.

Então, não há aqui como o banco dizer que houve boa-fé do mesmo.

Por quê?

Porque ele teve toda a oportunidade de sanar o ocorrido e, não sanando, não teve outra alternativa o recorrido, a não ser, propor essa demanda, visando à declaração da inexistência do débito e também rever aqueles valores que haviam sido descontados indevidamente.

De fato, o recorrido não recebeu esse valor que o banco disse que devolveu a ele, que emitiu essas ordens de devolução e que essa ordem estaria lá no Banco Itaú para ser devolvida, mas o recorrente jamais foi comunicado desse fato. O Banco Itaú jamais entrou em contato com ele e isso não há prova nenhuma nos autos. De que houve contato para ele receber esse valor disponível no Banco Itaú. Mas simplesmente, em sede de apelação, diz que em 11 de março, houve duas ordens de restituição desse valor.

Isso jamais - repito aqui - foi informado nos autos, na fase de conhecimento, jamais foi informado ao recorrido.

Como o recorrido - e aí eu faço um questionamento -, como o recorrido iria sacar um valor em uma agência do Banco Itaú, como sugerido somente nas razões de apelo, se nunca lhe foi informado a respeito dessa suposta disponibilização de valores no Banco Itaú?

E até causa estranheza que, segundo o banco, esse valor foi disponibilizado numa ordem enviada a uma agência do Banco Itaú, em 11 de março de 2022. Quando no mês de abril, ou seja, no mês seguinte, continuaram havendo descontos no benefício previdenciário do recorrido.

Ou seja, não passa de uma alegação completamente infundada do banco recorrente, apelante.

Além disso, na contestação administrativa de débito junto ao Itaú, foram anotados todos os dados bancários do recorrido, onde o banco apelante poderia muito bem ter devolvido essa quantia que alega ter devolvido.

Portanto, resta demonstrado o desconto indevido e o dever de devolução em dobro.

Quanto aos danos morais, esse está consubstanciado nos desinteresses da apelante em assumir a responsabilidade civil e arcar com os prejuízos suportados pelo apelado autor da ação, trazendo grandes prejuízos e aborrecimentos ao mesmo.

O recorrido é uma pessoa simples, aposentado, que mora numa zona rural. Teve que, por várias vezes, se dirigir ao banco apelante para tentar resolver de forma administrativa essa questão. Foi à delegacia prestar queixa, foi ao departamento de consumidor do município, ao PROCON Municipal. Não conseguir resolver.

Então, é em razão dessa ausência do banco em assumir a sua responsabilidade e arcar com os prejuízos, é que geraram diversos aborrecimentos.

E, portanto, nós pedimos aqui que seja mantida a sentença prolatada em Juízo de primeiro grau, para manter a condenação de restituição em dobro, uma vez que, não foi restituída até a presente data o valor indevidamente descontado na conta do benefício previdenciário do recorrido.

E também que haja manutenção do dano moral arbitrado pelo Juízo de primeiro grau, além da majoração dos honorários de sucumbência.

Obrigado, Excelência.

Boa tarde.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Senhor Presidente, peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Então o julgamento fica suspenso com o retorno ao gabinete de Sua Excelência.

*

ts*

SESSÃO: 16/05/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Eminentes pares, após a sustentação oral efetivada pelo nobre causídico que patrocina os interesses do apelado, solicitei o retorno dos autos para me debruçar com acuidade sobre as questões por ele ventiladas e sobre a matéria posta sob o crivo desta Segunda Câmara Cível.

Rememoro que cuidam os autos de recurso de apelação interposto por ITAÚ UNIBANCO S.A. contra a r. sentença do evento 4439731, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus que, nos autos da ação ordinária ajuizada por GILMAR FUZARO, julgou procedentes os pedidos autorais, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, declarando a nulidade dos contratos de empréstimo consignado nº 0023444918920210614 e de nº 0000830303420210705, com a consequente extinção do débito e condenando a requerida ao pagamento: “i) do valor de R$ 26.301,38 (vinte e seis mil e trezentos e um reais e trinta e oito centavos); ii) em dobro de eventuais valores descontados/cobrados após o mês de abril de 2022, nos moldes delineados na fundamentação. Os valores devem ser restituídos em parcela única e devem ser acrescidos de correção monetária a contar de cada desconto realizado, pelo INPC, e de juros de mora a contar da citação, devendo, a partir desta data o valor ser acrescido apenas da taxa SELIC, que engloba correção monetária e juros de mora; iii) de danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência da Taxa Selic a partir da citação inicial, o que engloba juros de mora e correção monetária (art. 406, CC/02)”.

Outrossim, condenou o apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

Nas razões recursais acostadas no evento 4439733, o apelante alega, em síntese, que: I) “mostra-se necessário demonstrar a boa-fé da Instituição Financeira apelante, uma vez que assim que teve ciência dos fatos narrados na exordial, procedeu com a regularização dos valores contestados” (fl. 03); II) “os contratos reclamados foram cancelados em 10/03/2022” (fl. 03); III) “quanto as parcelas descontadas no benefício, foram devidamente devolvidos mediante emissão de duas ordens de pagamento em favor da parte autora apelada, em 11/03/2022, nos valores de R$ 7.637,46 e R$ 3.533,60” (fl. 04); IV) “Não há como prosperar, por fim, a condenação do banco apelante em restituir os valores cobrados, visto que tais valores já foram devolvidos a parte apelada” (fl. 05); V) “É incabível a pretendida repetição de indébito, com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que somente a cobrança de má-fé, que exponha o devedor à situação vexatória e ofensiva, autoriza a devolução em dobro daquilo que pagou, hipótese não configurada no caso” (fl. 05); VI) “inexiste conduta lesiva ou ato ilícito praticado pelo banco apelante que enseja o dever de indenizar, sob pena de banalização do instituto” (fl. 05); VII) “A indenização no valor de R$ 5.000,00 destoa flagrantemente da realidade dos autos, impondo-se, como corolário, a sua redução” (fl. 06).

A demanda de origem foi ajuizada pelo apelado com o objetivo de que o apelante fosse impedido de descontar valores em seu benefício previdenciário, bem como que fosse reconhecida a inexistência do débito e anulados os contratos, além disso, que fossem restituídos, em dobro, os valores descontados e houvesse condenação à indenização a título de danos morais, tendo logrado êxito em seus pedidos.

O apelante, por sua vez, não se insurge em relação ao reconhecimento de que o autor não realizou nenhuma contratação de empréstimo consignado com a casa bancária, nem mesmo quanto ao reconhecimento de que os descontos foram indevidos.

A irresignação do recorrente se encerra sobre o montante em que foi condenado a restituir ao apelado e sobre a condenação em indenizá-lo por danos morais.

Na origem, o magistrado compreendeu inexistir “engano justificável passível de impedir a restituição em dobro do valor cobrado, notadamente porque houve prova inequívoca da ausência de contratação pela parte autora”.

Já era assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça a necessidade de caracterização da má-fé para obrigar à restituição em dobro de quantia paga indevidamente, porém, havia uma aparente controvérsia entre os entendimentos adotados pela Primeira e Segunda Seção do Tribunal da Cidadania.

Assim, recentemente, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.413.542/RJ, o colendo Superior Tribunal de Justiça revisitou o tema, tendo entendido pela desnecessidade de verificação quanto natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor – CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado).

(...)

RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança.

PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores.

26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.

TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito.

CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos.

(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

O entendimento acima fixado, como expresso no acórdão, se aplica às cobranças realizadas após a data de publicação daquele acórdão, ou seja, o presente caso se amolda ao precedente, tendo em vista que as primeiras cobranças indevidas, originadas dos contratos nº 0023444918920210614 e de nº 0000830303420210705 ocorreram, respectivamente, em 08.10.2021 e em 08.11.2021.

Certamente, em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva e da vulnerabilidade do consumidor, deve a instituição financeira adotar a máxima cautela no momento de aprovar os empréstimos consignados.

No caso dos autos, as provas colacionadas aos autos denotam que a instituição financeira foi tão enganada quanto o consumidor, uma vez que as contratações foram efetivadas pelo estelionatário com a apresentação de cópia de carteira de identidade falsificada (evento 4439703), de modo que ao se comparar a assinatura aposta nos contratos com o falso documento, tem-se a impressão equivocada de que foi realmente o idoso quem assinou o contrato de empréstimo, embora a assinatura seja completamente distinta da assinatura do apelado.

Há que se ponderar, ainda, que assim que tomou ciência do ajuizamento da lide, o banco procedeu com a averiguação administrativa da regularidade das contratações e concluiu favoravelmente ao consumidor (evento 4439718), procedendo de imediato com o cancelamento dos descontos (a partir de 10.03.2022), de modo que ainda que tenha incidido a cobrança do mês de abril daquele ano, a instituição financeira já tinha comunicado a suspensão dos descontos à fonte pagadora.

Além disso, a casa bancária expediu, administrativamente, ordem de pagamento a favor do consumidor (fl. 04 do evento 4439733), o que também evidencia a sua boa-fé.

Dessa forma, tenho que assiste razão à instituição financeira apelante no que concerne à determinação de que os valores indevidamente descontados sejam restituídos de forma simples ao consumidor lesado, e não de forma dobrada como determinado na sentença recorrida.

Apesar de a disponibilização do valor, administrativamente, pelo banco apelante corroborar para a sua obediência ao princípio da boa-fé objetiva, ela não é suficiente para afastar a condenação à restituição dos descontos indevidos, pois não desconfigura a ilegalidade das subtrações realizadas.

Ademais, embora seja possível, nesta fase de conhecimento, determinar-se, expressamente, que a quantia seja abatida do montante devido, esta não é a hipótese dos autos, pois a singela disponibilização do valor em conta bancária, aparentemente, criada para esse fim pelo banco apelante não configura efetivo pagamento.

Nota-se, nenhum dos extratos bancários juntados aos autos, que denotam o domicílio bancário do apelado, se referem à conta bancária em que foram depositados os montantes e, pelo que consta da Declaração de Ajuste Anual do Imposto Sobre a Renda – Pessoa Física (evento 4439704), a parte não é correntista do banco Itaú.

Cabia à instituição financeira, diante da intenção de garantir o pagamento imediato da quantia, requerer o depósito judicial do valor, o que não ocorreu no caso dos autos, não havendo nem mesmo demonstração de que o consumidor teve conhecimento ou acesso aos valores, sendo que nada impede que eventual discussão quanto ao cumprimento da sentença seja suscitada na fase processual própria.

Por fim, no que concerne ao quantum da indenização por danos morais, reputo que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando o grau de reprovabilidade da conduta, a extensão da afronta à personalidade da apelada, e o caráter punitivo e pedagógico do instituto.

Nota-se que os descontos indevidos realizados no benefício previdenciário do idoso eram na ordem de R$ 1.979,63 (mil, novecentos e setenta e nove reais e sessenta e três centavos) por mês, quantia bastante elevada mesmo para quem recebe R$ 6.734,38 (seis mil, setecentos e trinta e quatro reais e trinta e oito centavos), pois representa cerca de 30% (trinta por cento) dos proventos.

Aliás, pontuo que a importância em questão não destoa da estabelecida por este egrégio Tribunal de Justiça em casos semelhantes, vide:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. 3. O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável. 4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. Sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado. 5. Não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos. 6. Recurso conhecido e não provido. (TJES; AC 0021092-07.2020.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 16/11/2021; DJES 01/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL. REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO. CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. DEVER DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE DEMONSTRAR A HIGIDEZ DA CONTRATAÇÃO E A CONCESSÃO DE CRÉDITO AO CONSUMIDOR CONTRATANTE. SITUAÇÕES NÃO COMPROVADAS. DANOS MORAIS. IN RE IPSA. VALOR INDENIZATÓRIO. EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Preliminar de irregularidade formal - rejeitada. As irregularidades formais apontadas pela apelada (ausência de qualificação das partes, pedido de remessa para tribunal diverso e identificação errônea da apelada) não obstam o conhecimento do presente recurso, porquanto revelam mero erro material. 2. Prejudicial de mérito - rejeitada. 3. Mérito. De acordo com a Súmula n. º 479, do Superior Tribunal de Justiça, as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 4. As hipóteses de contratação por fraude praticada por terceiro se inserem dentro do risco inerente ao negócio, independentemente do grau de perfeição da fraude, caracterizando-se, via de consequência, como fortuito interno, o que justifica a responsabilização da instituição financeira pelos danos eventualmente causados aos lesados. 5. As hipóteses de contratação fraudulenta de empréstimo consignado consistem em situações configuradoras de dano moral in re ipsa, o qual se comprova mediante a simples demonstração da ocorrência da fraude. 6. O valor indenizatório arbitrado em primeiro grau de jurisdição (R$ 5.000,00 - cinco mil reais), se encontra em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, com as peculiaridades inerentes à demanda - sobretudo a vulnerabilidade técnica e econômica do apelado, pessoa iletrada e de poucos recursos -, e com o que a jurisprudência deste e. Tribunal de justiça vem fixando para situações semelhantes, o que, consequentemente impõe a sua manutenção. 7. Sobre a condenação devem incidir juros de mora desde a data do evento danoso. 8. Recurso improvido. (TJES; Apl 0019705-90.2016.8.08.0012; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 29/10/2019; DJES 05/11/2019)

Ante todo o exposto, CONHEÇO do recurso de apelação cível e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença apenas quanto à forma de restituição, que deve ser simples e não dobrada.

Incabível a fixação de honorários recursais, porquanto não possui a presente situação os requisitos necessários para tal arbitramento .

Apesar da parcial procedência do recurso, não houve modificação da sucumbência, permanecendo inteiramente ônus do banco o pagamento pelas custas e honorários sucumbenciais.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Voto no mesmo sentido.

*

ts

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes pares, após a sustentação oral efetivada pelo nobre causídico que patrocina os interesses do apelado, solicitei o retorno dos autos para me debruçar com acuidade sobre as questões por ele ventiladas e sobre a matéria posta sob o crivo desta Segunda Câmara Cível.

Rememoro que cuidam os autos de recurso de apelação interposto por

ITA
Ú
UNIBANCO S.A.
contra a r. sentença do evento 4439731, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
GILMAR FUZARO
, julgou procedentes os pedidos autorais, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, declarando a nulidade dos contratos de empréstimo consignado nº 0023444918920210614 e de nº 0000830303420210705, com a consequente extinção do débito e condenando a requerida ao pagamento: “i) do valor de R$ 26.301,38 (vinte e seis mil e trezentos e um reais e trinta e oito centavos); ii) em dobro de eventuais valores descontados/cobrados após o mês de abril de 2022, nos moldes delineados na fundamentação. Os valores devem ser restituídos em parcela única e devem ser acrescidos de correção monetária a contar de cada desconto realizado, pelo INPC, e de juros de mora a contar da citação, devendo, a partir desta data o valor ser acrescido apenas da taxa SELIC, que engloba correção monetária e juros de mora; iii) de danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência da Taxa Selic a partir da citação inicial, o que engloba juros de mora e correção monetária (art. 406, CC/02)”.

Outrossim, condenou o apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

Nas razões recursais acostadas no evento 4439733, o apelante alega, em síntese, que: I) “mostra-se necessário demonstrar a boa-fé da Instituição Financeira apelante, uma vez que assim que teve ciência dos fatos narrados na exordial, procedeu com a regularização dos valores contestados” (fl. 03); II) “os contratos reclamados foram cancelados em 10/03/2022” (fl. 03); III) “quanto as parcelas descontadas no benefício, foram devidamente devolvidos mediante emissão de duas ordens de pagamento em favor da parte autora apelada, em 11/03/2022, nos valores de R$ 7.637,46 e R$ 3.533,60” (fl. 04); IV) “Não há como prosperar, por fim, a condenação do banco apelante em restituir os valores cobrados, visto que tais valores já foram devolvidos a parte apelada” (fl. 05); V) “É incabível a pretendida repetição de indébito, com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que somente a cobrança de má-fé, que exponha o devedor à situação vexatória e ofensiva, autoriza a devolução em dobro daquilo que pagou, hipótese não configurada no caso” (fl. 05); VI) “inexiste conduta lesiva ou ato ilícito praticado pelo banco apelante que enseja o dever de indenizar, sob pena de banalização do instituto” (fl. 05); VII) “A indenização no valor de R$ 5.000,00 destoa flagrantemente da realidade dos autos, impondo-se, como corolário, a sua redução” (fl. 06).

A demanda de origem foi ajuizada pelo apelado com o objetivo de que o apelante fosse impedido de descontar valores em seu benefício previdenciário, bem como que fosse reconhecida a inexistência do débito e anulados os contratos, além disso, que fossem restituídos, em dobro, os valores descontados e houvesse condenação à indenização a título de danos morais, tendo logrado êxito em seus pedidos.

O apelante, por sua vez, não se insurge em relação ao reconhecimento de que o autor não realizou nenhuma contratação de empréstimo consignado com a casa bancária, nem mesmo quanto ao reconhecimento de que os descontos foram indevidos.

A irresignação do recorrente se encerra sobre o montante em que foi condenado a restituir ao apelado e sobre a condenação em indenizá-lo por danos morais.

Na origem, o magistrado compreendeu inexistir “engano justificável passível de impedir a restituição em dobro do valor cobrado, notadamente porque houve prova inequívoca da ausência de contratação pela parte autora”.

Já era assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça a necessidade de caracterização da má-fé para obrigar à restituição em dobro de quantia paga indevidamente, porém, havia uma aparente controvérsia entre os entendimentos adotados pela Primeira e Segunda Seção do Tribunal da Cidadania.

Assim, recentemente, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.413.542/RJ, o colendo Superior Tribunal de Justiça revisitou o tema, tendo entendido pela desnecessidade de verificação quanto natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor – CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado).

(...)

RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em
reconhecer
a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança.

PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores.

26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.

TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito.

CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos.

(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

O entendimento acima fixado, como expresso no acórdão, se aplica às cobranças realizadas após a data de publicação daquele acórdão, ou seja, o presente caso se amolda ao precedente, tendo em vista que as primeiras cobranças indevidas, originadas dos contratos nº 0023444918920210614 e de nº 0000830303420210705 ocorreram, respectivamente, em 08.10.2021 e em 08.11.2021.

Certamente, em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva e da vulnerabilidade do consumidor, deve a instituição financeira adotar a máxima cautela no momento de aprovar os empréstimos consignados.

No caso dos autos, as provas colacionadas aos autos denotam que a instituição financeira foi tão enganada quanto o consumidor, uma vez que as contratações foram efetivadas pelo estelionatário com a apresentação de cópia de carteira de identidade falsificada (evento 4439703), de modo que ao se comparar a assinatura aposta nos contratos com o falso documento, tem-se a impressão equivocada de que foi realmente o idoso quem assinou o contrato de empréstimo, embora a assinatura seja completamente distinta da assinatura do apelado.

Há que se ponderar, ainda, que assim que tomou ciência do ajuizamento da lide, o banco procedeu com a averiguação administrativa da regularidade das contratações e concluiu favoravelmente ao consumidor (evento 4439718), procedendo de imediato com o cancelamento dos descontos (a partir de 10.03.2022), de modo que ainda que tenha incidido a cobrança do mês de abril daquele ano, a instituição financeira já tinha comunicado a suspensão dos descontos à fonte pagadora.

Além disso, a casa bancária expediu, administrativamente, ordem de pagamento a favor do consumidor (fl. 04 do evento 4439733), o que também evidencia a sua boa-fé.

Dessa forma, tenho que assiste razão à instituição financeira apelante no que concerne à determinação de que os valores indevidamente descontados sejam restituídos de forma simples ao consumidor lesado, e não de forma dobrada como determinado na sentença recorrida.

Apesar de a disponibilização do valor, administrativamente, pelo banco apelante corroborar para a sua obediência ao princípio da boa-fé objetiva, ela não é suficiente para afastar a condenação à restituição dos descontos indevidos, pois não desconfigura a ilegalidade das subtrações realizadas.

Ademais, embora seja possível, nesta fase de conhecimento, determinar-se, expressamente, que a quantia seja abatida do montante devido, esta não é a hipótese dos autos, pois a singela disponibilização do valor em conta bancária, aparentemente, criada para esse fim pelo banco apelante não configura efetivo pagamento.

Nota-se, nenhum dos extratos bancários juntados aos autos, que denotam o domicílio bancário do apelado, se referem à conta bancária em que foram depositados os montantes e, pelo que consta da Declaração de Ajuste Anual do Imposto Sobre a Renda – Pessoa Física (evento 4439704), a parte não é correntista do banco Itaú.

Cabia à instituição financeira, diante da intenção de garantir o pagamento imediato da quantia, requerer o depósito judicial do valor, o que não ocorreu no caso dos autos, não havendo nem mesmo demonstração de que o consumidor teve conhecimento ou acesso aos valores, sendo que nada impede que eventual discussão quanto ao cumprimento da sentença seja suscitada na fase processual própria.

Por fim, no que concerne ao
quantum
da indenização por danos morais, reputo que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando o grau de reprovabilidade da conduta, a extensão da afronta à personalidade da apelada, e o caráter punitivo e pedagógico do instituto.

Nota-se que os descontos indevidos realizados no benefício previdenciário do idoso eram na ordem de R$ 1.979,63 (mil, novecentos e setenta e nove reais e sessenta e três centavos) por mês, quantia bastante elevada mesmo para quem recebe R$ 6.734,38 (seis mil, setecentos e trinta e quatro reais e trinta e oito centavos), pois representa cerca de 30% (trinta por cento) dos proventos.

Aliás, pontuo que a importância em questão não destoa da estabelecida por este egrégio Tribunal de Justiça em casos semelhantes, vide:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. 3. O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável. 4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. Sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado. 5. Não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos. 6. Recurso conhecido e não provido. (TJES; AC 0021092-07.2020.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 16/11/2021; DJES 01/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL. REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO. CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. DEVER DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE DEMONSTRAR A HIGIDEZ DA CONTRATAÇÃO E A CONCESSÃO DE CRÉDITO AO CONSUMIDOR CONTRATANTE. SITUAÇÕES NÃO COMPROVADAS. DANOS MORAIS. IN RE IPSA. VALOR INDENIZATÓRIO. EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Preliminar de irregularidade formal - rejeitada. As irregularidades formais apontadas pela apelada (ausência de qualificação das partes, pedido de remessa para tribunal diverso e identificação errônea da apelada) não obstam o conhecimento do presente recurso, porquanto revelam mero erro material. 2. Prejudicial de mérito - rejeitada. 3. Mérito. De acordo com a Súmula n. º 479, do Superior Tribunal de Justiça, as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 4. As hipóteses de contratação por fraude praticada por terceiro se inserem dentro do risco inerente ao negócio, independentemente do grau de perfeição da fraude, caracterizando-se, via de consequência, como fortuito interno, o que justifica a responsabilização da instituição financeira pelos danos eventualmente causados aos lesados. 5. As hipóteses de contratação fraudulenta de empréstimo consignado consistem em situações configuradoras de dano moral in re ipsa, o qual se comprova mediante a simples demonstração da ocorrência da fraude. 6. O valor indenizatório arbitrado em primeiro grau de jurisdição (R$ 5.000,00 - cinco mil reais), se encontra em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, com as peculiaridades inerentes à demanda - sobretudo a vulnerabilidade técnica e econômica do apelado, pessoa iletrada e de poucos recursos -, e com o que a jurisprudência deste e. Tribunal de justiça vem fixando para situações semelhantes, o que, consequentemente impõe a sua manutenção. 7. Sobre a condenação devem incidir juros de mora desde a data do evento danoso. 8. Recurso improvido. (TJES; Apl 0019705-90.2016.8.08.0012; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 29/10/2019; DJES 05/11/2019)

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e, no mérito,
DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para reformar a sentença apenas quanto à forma de restituição, que deve ser simples e não dobrada.

Incabível a fixação de honorários recursais, porquanto não possui a presente situação os requisitos necessários para tal arbitramento
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Apesar da parcial procedência do recurso, não houve modificação da sucumbência, permanecendo inteiramente ônus do banco o pagamento pelas custas e honorários sucumbenciais.

É como voto.

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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. [...] 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente
; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. [...] (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o Eminente Relator.