Tribunal: TJES
Processo: 5012159-22.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Prescrição e Decadência; Distribuição Dinâmica - Inversão; Assistência Judiciária Gratuita; Erro Médico
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM
AÇÃO
DE REPARAÇÃO DE DANOS POR ERRO MÉDICO
.
GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ENTIDADE FILANTRÓPICA OU SEM FINS LUCRATIVOS. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA COMPROVADA.
HOSPITAL PARTICULAR. ATENDIMENTO CONVENIADO AO SUS. CDC. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. TEORIA DA
ACTIO NATA.
DATA DA EFETIVA CIÊNCIA DA LESÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Restando demonstrada a hipossuficiência financeira a gratuidade da justiça deve ser concedida. 2 - “
A participação complementar da iniciativa privada - seja das pessoas jurídicas, seja dos respectivos profissionais - na execução de atividades de saúde caracteriza-se como serviço público indivisível e universal (uti universi), o que afasta, por conseguinte, a incidência das regras do CDC
” (STJ, REsp n. 1.771.169/SC). 4 - O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que nas ações de indenização movidas contra a Fazenda Pública aplica-se o prazo quinquenal do Decreto n.º 20.910/32, não o prazo trienal de prescrição. 5 - Considerando que a ciência inequívoca do alegado erro médico somente ocorreu após a realização de exame, feito no ano de 2019, bem como que a ação originária foi ajuizada em 16/08/2021, não há que se falar em prescrição da pretensão deduzida. 6 - Agravo de Instrumento parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012159-22.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FUNDACAO HOSPITALAR E DE ASSIST SOC DE DOMINGOS MARTINS
AGRAVADO: IVETE MARIA BATISTA DE FREITAS RIBEIRO
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM
AÇÃO
DE REPARAÇÃO DE DANOS POR ERRO MÉDICO
.
GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ENTIDADE FILANTRÓPICA OU SEM FINS LUCRATIVOS. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA COMPROVADA.
HOSPITAL PARTICULAR. ATENDIMENTO CONVENIADO AO SUS. CDC. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. TEORIA DA
ACTIO NATA.
DATA DA EFETIVA CIÊNCIA DA LESÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 –
Restando demonstrada a
hipossuficiência financeira a gratuidade da justiça deve ser concedida.
2
- “
A participação complementar da iniciativa privada - seja das pessoas jurídicas, seja dos respectivos profissionais - na execução de atividades de saúde caracteriza-se como serviço público indivisível e universal (uti universi), o que afasta, por conseguinte, a incidência das regras do CDC
” (STJ, REsp n. 1.771.169/SC). 4 - O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que nas ações de indenização movidas contra a Fazenda Pública aplica-se o prazo quinquenal do Decreto n.º 20.910/32, não o prazo trienal de prescrição. 5 - C
onsiderando que a ciência inequívoca do alegado erro médico somente ocorreu após a realização de exame, feito no ano de 2019, bem como que a ação originária foi ajuizada em 16/08/2021, não há que se falar em prescrição da pretensão deduzida.

6
-
Agravo de Instrumento

parcialmente
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5012159-22.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: FUNDAÇÃO HOSPITALAR E DE ASSISTÊNCIA SOCIAL DE DOMINGOS MARTINS – FHASDOMAR

AGRAVADA
: IVETE MARIA BATISTA DE FREITAS RIBEIRO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 3899944) por meio da qual a MMª Juíza indeferiu o pedido de concessão da gratuidade Judiciária à Fundação/Agravante, rejeitou a preliminar de mérito de prescrição e inverteu os ônus da prova por entender pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

A Agravante ajuizou Ação de Reparação de Danos por Erro médico requerendo a condenação da Fundação/Agravante e do médico assistente ao pagamento de indenização por danos morais.

A MMª Juíza, no curso do procedimento, prolatou a decisão agravada que, quanto aos temas questionados no presente recurso, assim consignou:

REJEITO à preliminar de concessão da gratuidade da justiça, rejeito a impugnação com fulcro no art. 99, §§ 2º e 3º do CPC, eis que o demandado não trouxe aos autos provas para instruir seu pedido de impugnação.

REJEITO a prejudicial de mérito da prescrição, eis que ao tratarmos sobre ação de reparação fundada em relação de consumo, portanto, a partir da aplicação do CDC tem-se o prazo prescricional de 05 anos e, além disso, tal prazo somente inicia a sua contagem a partir da descoberta do fato, qual seja 02/10/19, conforme exame juntado à fl. 20 dos autos.

[...]

Isto porque, no processo em exame, é preclara a hipossuficiência do requerente consumidor para realizar a prova constitutiva do seu direito, ante sua vulnerabilidade econômica e técnica.

Ademais, em uma cognição sumária, verifica-se a existência de plausibilidade do direito invocado, face às alegações deduzidas na inicial e documentos a ela acostados (fls. 11/24).

Isto posto, com fulcro no inc. VIII, do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, inverto o ônus da prova.

Seguiu-se o presente Agravo de Instrumento.

Da assistência judiciária

A Constituição da República garante a gratuidade aos que comprovem insuficiência de recursos (artigo 5º, LXXIV), não fazendo distinção entre as pessoas físicas e jurídicas.

O artigo 98, do Código de Processo Civil, estabelece que:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Nos termos do verbete sumular nº 481 do Superior Tribunal de Justiça “
Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais
”.

Especificamente acerca da concessão do benefício às instituições filantrópicas ou sem fins lucrativos, a jurisprudência tem entendido que não é suficiente a mera declaração de hipossuficiência, sendo necessária a sua comprovação:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE AGRAVANTE
. 1.
Nos termos da orientação jurisprudencial firmada por este Superior Tribunal de Justiça, ainda que
em regime de liquidação extrajudicial, recuperação judicial ou
sem fins lucrativos, a pessoa jurídica deve comprovar sua situação de hipossuficiência financeira, para fazer jus aos benefícios da assistência judiciária gratuita
. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Incide no óbice contido na Súmula 7/STJ a pretensão voltada para superar as premissas sobre as quais se apoiou a Corte de origem, a fim de aferir o efetivo preenchimento dos requisitos necessários para o deferimento do pedido da referida benesse processual. 3. Sendo evidente a alteração proposital e maliciosa de ementa de julgado deste Superior Tribunal de Justiça, com o nítido propósito de induzir este Colegiado em erro, há de incidir sobre a espécie a penalidade de litigância de má-fé, nos termos do art. 80, II, III e V, e 81, do CPC/15. 4. Agravo interno desprovido, com imposição de multa por litigância de má-fé. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.978.978/GO, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC/1973. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO. VÍCIOS AUSENTES. DEFICIÊNCIA RECURSAL. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO EM DISPOSITIVOLEGAL APTO A SUSTENTAR A TESE RECURSAL. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
[...] IV - O aferimento da insuficiência econômica para fins da assistência judiciária gratuita é de ser realizado ante as circunstâncias concretas em que se encontra a pessoa (natural ou jurídica) no momento em que formulado o correspondente pedido. V - É pacífico o entendimento desta Corte segundo o qual: a) para a concessão dos benefícios da Justiça gratuita às pessoas jurídicas de direitos privado, com ou sem fins lucrativos, é necessária a comprovação da hipossuficiência, não bastando a mera declaração de pobreza. VI - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VIII - Agravo Interno improvido. (STJ, AgInt no REsp n. 1.423.235/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/8/2021, DJe de 25/8/2021)

No caso dos autos, a Fundação/Agravante instruiu o presente recurso com documentos que comprovam a existência de diversos pagamentos pendentes como Laudo de Avaliação do Patrimônio Líquido (ID 3899934) que demonstra um deficit acumulado de R$ 10.654.846,77.

Assim, a Fundação/Agravante trouxe provas que demonstram que faz jus à gratuidade judiciária.

Ressalto que o reconhecimento desse direito de acesso à Justiça a quem se diz sem condições de arcar com as despesas do processo, não exclui a expectativa de direito do Estado de receber o que lhe é devido pela prestação da jurisdição, nem exclui a expectativa de direito do Advogado da parte contrária de receber seus honorários caso não se confirme no curso do processo a impossibilidade de custear as despesas processuais. Nesse caso, a hipótese se converterá, inclusive, em fundamento para as medidas legais cabíveis.

A concessão do beneficio da gratuidade não quer dizer isenção do pagamento de custas, e sim sobrestamento, pois, conforme prevê § 3º do art. 98 do CPC/2015, “
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.

De modo que, mesmo contando com os favores da gratuidade processual a parte beneficiada se sujeita aos ônus da sucumbência, ou seja, a condenação respectiva constará da sentença, ficando, contudo, sobrestada.

Desse modo, restando demonstrada a hipossuficiência financeira a gratuidade da justiça deve ser concedida.

Da aplicação, ou não, do Código de Defesa do Consumidor

In casu
, embora a Fundação/Agravante tenha natureza jurídica de entidade filantrópica de utilidade pública, aparentemente atuou como
longa manus
do Estado, prestando o atendimento pelo Sistema Único de Saúde.

Considerando que a hipótese fática que teria dado ensejo ao pedido indenizatório envolve serviços médicos prestados por hospital conveniado ao SUS, observa-se que a própria participação da iniciativa privada destina-se à execução do serviço público de saúde que é indivisível e universal (
uti universi
).

Conquanto não se trate de questão pacífica, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim decidiu:

RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚM. 284/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. MORTE DE PACIENTE ATENDIDO EM HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO INDIVISÍVEL E UNIVERSAL (UTI UNIVERSI). NÃO INCIDÊNCIA DO CDC
. ART. 1º-C DA LEI 9.494/97. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ALEGADA MÁ VALORAÇÃO DA PROVA. CULPA DOS MÉDICOS E CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL. SÚMULA 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. JULGAMENTO: CPC/15.
1. Ação de compensação de dano moral ajuizada em 06/09/2011, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais, interpostos em 16/03/2018, 10/04/2018 e 13/04/2018, e atribuídos ao gabinete em 25/10/2018. 2. O propósito recursal consiste em decidir sobre: (i) a prescrição da pretensão deduzida, relativa à responsabilidade civil dos médicos pela morte do paciente, em atendimento custeado pelo SUS; (ii) a valoração da prova quanto à culpa dos médicos e à caracterização do dano moral; (iii) o valor arbitrado a título de compensação do dano moral. 3. Os argumentos invocados pela recorrente não demonstram como o Tribunal de origem ofendeu os dispositivos legais indicados, o que importa na inviabilidade do recurso especial (súm. 284/STF). 4. É inviável o recurso especial em que não se aponta violação de qualquer dispositivo infraconstitucional (súm. 284/STF). 5. A mera referência à ocorrência de omissão e contradição, sem demonstrar, concreta e efetivamente, em que consistiriam tais vícios, não é apta a anulação do acórdão por negativa de prestação jurisdicional. 6. Segundo estabelecem os arts. 196 e seguintes da CF/1988, a saúde, enquanto direito fundamental de todos, é dever do Estado, cabendo à iniciativa privada participar, em caráter complementar (art. 4º, § 2º, da Lei 8.080/1990), do conjunto de ações e serviços que visa a favorecer o acesso universal e igualitário às atividades voltadas a sua promoção, proteção e recuperação, assim constituindo um sistema único - o SUS -, o qual é financiado com recursos do orçamento dos entes federativos. 7. A participação complementar da iniciativa privada na execução de ações e serviços de saúde se formaliza mediante contrato ou convênio com a administração pública (parágrafo único do art. 24 da Lei 8.080/1990), nos termos da Lei 8.666/1990 (art. 5º da Portaria nº 2.657/2016 do Ministério da Saúde), utilizando-se como referência, para efeito de remuneração, a Tabela de Procedimentos do SUS (§ 6º do art. 3º da Portaria nº 2.657/2016 do Ministério da Saúde). 8. Quando prestado diretamente pelo Estado, no âmbito de seus hospitais ou postos de saúde, ou quando delegado à iniciativa privada, por convênio ou contrato com a administração pública, para prestá-lo às expensas do SUS, o serviço de saúde constitui serviço público social.
9. A participação complementar da iniciativa privada - seja das pessoas jurídicas, seja dos respectivos profissionais - na execução de atividades de saúde caracteriza-se como serviço público indivisível e universal (uti universi), o que afasta, por conseguinte, a incidência das regras do CDC
. 10. Hipótese em que tem aplicação o art. 1º-C da Lei 9.494/97, segundo o qual prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. 11. Não há como alterar as conclusões do Tribunal de origem, relativas à configuração da conduta culposa dos médicos e à caracterização do dano moral, sem o vedado reexame de fatos e provas (súmula 07/STJ). 12. As circunstâncias que levam o Tribunal de origem a fixar o valor da condenação a título de compensação por dano moral são de caráter personalíssimo, de modo que, ainda que haja grande semelhança nas características externas e objetivas, no aspecto subjetivo, os acórdãos serão sempre distintos, o que impossibilita a comparação para efeito de configuração da divergência, com outras decisões assemelhadas. Precedentes. 13. Entre os acórdãos trazidos à colação, não há o necessário cotejo analítico nem a comprovação da similitude fática, elementos indispensáveis à demonstração da divergência (arts. 1.029, § 1º, do CPC/15 e 255, § 1º, do RISTJ). 14. Recurso especial de JOSÉ ARNALDO DE SOUZA e RITA DE CASSIA MORAIS DE MENDONÇA não conhecidos. Recurso especial de RODRIGO HENRIQUE CANABARRO FERNANDES conhecido e desprovido (STJ, REsp n. 1.771.169/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 29/5/2020)

A doutrina comenta que:

Não são todos os serviços públicos que se subordinam às normas de proteção do consumidor. A distinção dos serviços a que se aplica o regime do CDC e aqueles que se subordinam exclusivamente ao regime de direito administrativo é realizada, em nosso direito, por Adalberto Pasqualotto, em estudo de referência sobre o tema. Observa então, Pasqualotto, que a aplicação do CDC não prescinde da distinção entre os serviços públicos
uti singuli e uti universi
.

Serviços públicos
uti singuli
são aqueles prestados e fruídos individualmente e, por isso, de uso mensurável, os quais são remunerados diretamente por quem deles se aproveita, em geral por intermédio de tarifa (e.g. serviços de energia elétrica, água). Já os serviços uti universi, prestados de modo difuso para toda a coletividade, não são passíveis de mensuração, sendo custeados por intermédio de impostos pagos pelos contribuintes (relação de direito tributário).

[...]

Dentre as diferentes espécies de serviços públicos, o CDC aplicar-se-á àqueles em que haja a presença do consumidor como agente de uma relação de aquisição remunerada do respectivo serviço, individualmente e de modo mensurável (
serviços uti singuli
). Não se cogita assim, a aplicação do CDC à prestação de serviços públicos custeados pelo esforço geral, através da tributação, como é o caso dos que são oferecidos e percebidos coletivamente, sem possibilidade de mensuração ou determinação de graus de utilização do mesmo (serviços uti universi) (MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 194-195.)

Acerca do tema os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. CONCESSÃO. HOSPITAL CONVENIADO AO SUS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. SERVIÇO PÚBLICO INDIVISÍVEL E UNIVERSAL. COMPETÊNCIA RELATIVA. ILÍCITO CIVIL. OPÇÃO PELO FORO DO DOMICÍLIO DO AUTOR. POSSIBILIDADE. ART. 53, V, DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Nos termos do verbete sumular nº 481 do Superior Tribunal de Justiça “Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”. 2 – Considerando que a hipótese fática que deu ensejo ao pedido indenizatório envolve serviços médicos prestados por hospital conveniado ao SUS, observa-se que a própria participação da iniciativa privada destina-se à execução do serviço público de saúde que é indivisível e universal (uti universi), o que afasta, por conseguinte, a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor. 3 - Mesmo que o CDC seja inaplicável ao caso, há possibilidade, em tese, de redistribuição dinâmica do ônus da prova, com fundamento no art. 373, §1º, do Código de Processo Civil, o que deverá ser aferido, em um primeiro momento, pelo Juízo a quo. 4 - A alegação de incompetência do Juízo deve ser rejeitada, pois a vítima de suposto ato ilícito pode optar por ajuizar a ação no foro do seu domicílio (art. 53, V, do CPC). 5 - Agravo de Instrumento parcialmente provido (TJES, Agravo de Instrumento, 5007545-71.2022.8.08.0000, Relator: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/11/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO INDENIZATÓRIA ERRO MÉDICO HOSPITAL PRIVADO ATENDIMENTO VIA SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) PRELIMINAR PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE NO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO NA ORIGEM MÉRITO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL PELOS ATOS DOS MÉDICOS PLANTONISTAS
ATENDIMENTO VIA SUS NÃO INCIDÊNCIA DO CDC
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ART. 373, §1º, DO CPC RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
[...] 3. O atendimento da autora no hospital recorrente se deu via SUS, de modo que se afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor, conforme recentemente deliberou o c. STJ: [...] A participação complementar da iniciativa privada - seja das pessoas jurídicas, seja dos respectivos profissionais - na execução de atividades de saúde caracteriza-se como serviço público indivisível e universal (
uti universi
), o que afasta, por conseguinte, a incidência das regras do CDC. [...] . 4. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica à espécie, o que não impede, por outro lado, e com base no art. 373, §1º, do CPC, a inversão do ônus da prova em virtude da nítida hipossuficiência financeira e técnica da paciente, ora agravada, frente ao Hospital e ao médico, réus na ação indenizatória. Jurisprudência STJ. 5. Recurso provido parcialmente, para afastar a incidência do CDC, mas manter a inversão do ônus da prova. (TJES, Agravo de Instrumento, 011199002202, Relator: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO INDENIZATÓRIA - ERRO MÉDICO - ATENDIMENTO CUSTEADO PELO SISTEMA
Ú
NICO DE SAÚDE (SUS) - SANTA CASA DE MISERICÓRDIA - REMUNERAÇÃO INDIRETA DO SERVIÇO PRESTADO - INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR RECURSO PROVIDO.
1. O conceito de "serviço" previsto na legislação consumerista exige para a sua configuração, necessariamente, que a atividade seja prestada mediante remuneração (art. 3º, § 2º, do CDC). Precedentes do STJ. 2. Inexiste qualquer tipo de remuneração direta no serviço de saúde prestado pela agravante, posto que seu custeio ocorre por meio de receitas tributárias. Não há como reconhecer a relação consumerista ou aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor à hipótese. 3. Incabível a inversão do ônus da prova realizada com fulcro no art. 6º, inciso VIII do CDC. Assim, o ônus da prova na hipótese vertente deve seguir a regra prevista no art. 373 do CPC/15, sendo que eventual alteração do referido ônus deve ser feita antes do encerramento da fase instrutória, sob pena de configurar indevida surpresa e cerceamento do direito de defesa da parte. 4. Recurso provido. (TJES, Agravo de Instrumento, 012189001527, Relator: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/08/2018, Data da Publicação no Diário: 27/08/2018).

RESPONSABILIDADE CIVIL – Erro Médico – Ação movida contra hospital e médico –
Atendimento pelo convênio com o SUS que afasta a aplicação do CDC, por importar em serviço público social indivisível e universal (uti universi),
mas impõe a responsabilidade objetiva do nosocômio privado - Má prestação dos serviços pelo médico – Dano moral configurado – Fixação da condenação adequada - Recursos desprovidos (TJSP; Apelação Cível 1001010-30.2018.8.26.0035; Relator (a): Alcides Leopoldo; 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Águas de Lindoia - Vara Única; Data do Julgamento: 26/05/2022; Data de Registro: 26/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS - CDC - INAPLICABILIDADE - MORTE OCORRIDA NAS DEPENDÊNCIAS DO HOSPITAL - PACIENTE COM SÍNDROME DE ABSTINÊNCIA ALCOÓLICA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - DANOS MORAIS - CABIMENTO - INDENIZAÇÃO DEVIDA - VALOR - REDUÇÃO INDEVIDA - CULPA CONCORRENTE COMPROVADA
.
O Código de Defesa do Consumidor é inaplicável aos casos de atendimento médico prestado por hospital particular, conveniado ao Sistema Único de Saúde, por se tratar de serviço prestado de forma universal (uti universi).
Nos termos do art. 37, § 6º da Constituição da República, as pessoas jurídicas prestadoras de serviço público respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa. A morte por acidente, ocorrida nas dependências hospitalares, enseja a ocorrência de danos morais, tendo em vista o abalo psicológico decorrente do ocorrido, devendo ser considerada a culpa concorrente quando comprovada. A fixação do "quantum" indenizatório deve se dar com prudente arbítrio, observadas as circunstâncias do caso, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório. (TJMG - Apelação Cível 1.0035.17.003438-9/005, Relator(a): Des.(a) Pedro Bernardes de Oliveira , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/08/2022, publicação da súmula em 29/08/2022)

Conquanto o CDC seja inaplicável ao caso, há possibilidade, em tese, de redistribuição dinâmica do ônus da prova, com fundamento no art. 373, §1º, do Código de Processo Civil.

Ocorre que tal possibilidade deve ser analisada, em um primeiro momento, pelo Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância.

Da alegação de prescrição

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que nas ações de indenização movidas contra a Fazenda Pública aplica-se o prazo quinquenal do Decreto n.º 20.910/32, não o prazo trienal de prescrição, previsto no CC, como se pode ver de precedente submetido ao regime dos recursos repetitivos, na forma do art. 543-C, do CPC de 1973:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). 2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, o seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.2.2011; REsp 1.066.063/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo prescricional trienal também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho ("Manual de Direito Administrativo", 24ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, págs. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha ("A Fazenda Pública em Juízo", 8ª ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 88/90). 3.
Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002
. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado ("Curso de Direito Administrativo". Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010; pág. 1042). 5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ("Curso de Direito Administrativo". Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs. 1.296/1.299). 6. Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte Superior: AgRg no AREsp 69.696/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 21.8.2012; AgRg nos EREsp 1.200.764/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 6.6.2012; AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.5.2012; REsp 1.236.599/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 131.894/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.4.2012; AgRg no AREsp 34.053/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 36.517/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011. 7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, REsp 1251993/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012).

No caso em análise, embora a Fundação/Agravante tenha natureza jurídica de entidade filantrópica de utilidade pública, atuou como
longa manus
do Estado para atendimento da população pelo Sistema Único de Saúde, razão pela qual deve ser aplicado o prazo quinquenal do Decreto n.º 20.910/32, não se podendo cogitar da incidência, no caso, do prazo trienal disposto no art. 206, do CC.

Acerca do prazo prescricional em ação de indenização ajuizada contra a Fazenda Pública e, por extensão àqueles que atuam como
longa manus
do Estado, ressaltam-se os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO
. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. ART. 1º DO DECRETO N. 20.910/32.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. DANOS MORAIS.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
[...]

II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, o prazo prescricional para a propositura de ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do decreto n. 20.910/32, é quinquenal, conforme julgado submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). [...] VI - Agravo Interno improvido (STJ, AgInt no REsp n. 1.653.153/AC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 5/10/2017).

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ERRO MÉDICO HOSPITAL PARTICULAR CONTRATO DE GESTÃO FIRMADO COM O MUNICÍPIO SUS ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO PRESCRIÇÃO NÃO OCORRÊNCIA - MORTE NEXO CAUSAL - EXISTÊNCIA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR ADMISSIBILIDADE
. 1. A Fazenda do Estado de São Paulo é parte ilegítima para figurar no polo passivo da relação jurídica processual tendo em vista que, de acordo com a Lei n.º 8.080/1990, a responsabilidade pela fiscalização de convênio firmado pelo Município com hospital particular é da rede Municipal de Saúde Precedentes do Colendo STJ. 2.
A prescrição contra a Fazenda Pública, mesmo em ações indenizatórias, rege-se pelo Decreto nº 20.910/1932, que disciplina que o direito à reparação econômica ocorre em cinco anos da data da lesão ao patrimônio material ou imaterial. Inaplicabilidade do art. 206 do CC.
Precedentes do Colendo STJ. 3. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º, CF). 4. Inegável a responsabilidade civil do hospital particular que determinou a transferência de paciente errado para a cirurgia. Falha na prestação do serviço reconhecida. Nexo de causalidade entre a falha no atendimento e o óbito. Indenização devida. 5. A dor e o sofrimento pela morte de ente querido, por si só, acarreta dano moral, sendo prescindíveis provas da ocorrência do dano efetivo na medida em que se está diante de dano moral in re ipsa, isto é, o dano ínsito à própria ofensa. Pedido procedente. Condenação mantida. Reexame necessário, considerado interposto, e recurso da Fazenda do Estado providos. Recursos da autora e da Santa Casa de Misericórdia desprovidos. (TJSP; Apelação 0008104-54.2011.8.26.0047; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Assis - 4ª VC; Data do Julgamento: 03/09/2014; Data de Registro: 03/09/2014)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. ART. 1º DO DECRETO N. 20.910/32.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO
. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II -
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, o prazo prescricional para a propositura de ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do decreto n. 20.910/32, é quinquenal, conforme julgado submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC)
. III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ. IV -
In casu
, rever o entendimento do tribunal de origem, que consignou acerca da responsabilidade civil no caso concreto e do quantum indenizatório, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ. V - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1653153/AC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 05/10/2017).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - INAPLICABILIDADE DO PRAZO TRIENAL DE PRESCRIÇÃO - PRAZO QUINQUENAL - DECRETO 21.910\32 - DANOS MATERIAIS, ESTÉTICOS E MORAIS - ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO - TERMO INICIAL - APLICAÇÃO DA TEORIA DA '
ACTIO NATA
' - DATA DA CIÊNCIA DO DANO, SUA ORIGEM, E DA EXTENSÃO DAS LESÕES ACUSADAS - CONTROVÉRSIA - INSTRUÇÃO PROBATÓRIA - NECESSIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO PREMATURA DA PRESCRIÇÃO - SENTENÇA ANULADA.
1. O col. STJ já sedimentou entendimento que não é aplicável o prazo trienal de prescrição nas ações de indenização movidas contra a Fazenda Pública, aplicando-se o prazo quinquenal do Dec.21.910\32. Proposta a ação anteriormente ao quinquênio legal, é de rigor afastar-se a arguição de prescrição. 2. Pelo princípio da '
actio nata
' a pretensão nasce para o titular, no momento em que conhece de forma plena e inequívoca a lesão e o suposto responsável pelo ilícito, iniciando-se, a partir de então, o curso do prazo prescricional. 3. A pretensão para obter indenização por suposto erro médico surge apenas com a ciência inequívoca do alegado vício de procedimento e da respectiva lesão. 4. Deve ser anulada a sentença e determinado o prosseguimento do feito, para que apure o momento em que se consolidaram as lesões reclamadas pela parte autora, a fim de que, a partir de tal prova, possa ser verificada a ocorrência ou não da prescrição, que, nesta hipótese, não pode ser decretada prematuramente, 5. Sentença anulada. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.095983-4/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/02/2017, publicação da súmula em 17/02/2017).

O termo inicial de contagem do prazo prescricional do direito do paciente de cobrar a indenização relativa a erro médico é a data em que toma conhecimento da consolidação e da origem de suas lesões, não a data em que teria sido cometido o suposto ilícito.

Assim, em razão do Princípio da
actio nata
, o prazo prescricional só se inicia na data que a vítima tem certeza que o dano sofrido é irreversível. Neste sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA DA IRREVERSIBILIDADE DO DANO. REFORMA. SÚMULA 07/STJ. PRAZO PRESCRICIONAL. QÜINQÜENAL DECRETO N. 20.910/32. TEMA OBJETO DE RECURSO REPETITIVO
. 1.
O termo inicial para contagem do prazo prescricional em casos de erro médico se inicia quando a vítima toma ciência da irreversibilidade do dano.
Precedentes. 2. A lesão inicial aconteceu em 1988, sendo conhecida a irreversibilidade do dano em 1993. Rever esse posicionamento para acolher a pretensão de que a extensão do dano só foi conhecida em 1997, demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência que encontra óbice na súmula 07/STJ. 3. Conforme orientação consolidada no julgamento do REsp 1.251.993/PR, submetido ao rito dos repetitivos, a prescrição contra a Fazenda Pública, mesmo em ações indenizatórias, é regida pelo Decreto 20.910/32. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (STJ, REsp 1211537/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 20/05/2013).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - NULIDADE DA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE CIVIL - FAZENDA PÚBLICA - ERRO MÉDICO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - TERMO INICIAL - TEORIA DA ACTIO NATA - DATA DA EFETIVA CIÊNCIA DA LESÃO E SUA EXTENSÃO.
[...] 2- O prazo para a prescrição, em ação indenizatória ajuizada em face da Fazenda Pública é quinquenal, como está previsto no art. 1º do Decreto nº 20.190/32, de acordo com entendimento firmado pelo STJ, em recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1251993/PR); 3-
O termo inicial da prescrição surge com o nascimento da pretensão (teoria da actio nata), que, na hipótese de ação indenizatória por lesão decorrente de erro médico, não é necessariamente a data do ato lesivo, mas, sim, o momento em que o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da ofensa e de sua extensão
(TJMG - Apelação Cível 1.0024.09.470461-6/001, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/07/2019, publicação da súmula em 16/07/2019).

In casu
, embora a alta da Agravada tenha ocorrido em 1º/07/2016, a ciência do alegado dano, como destacado pela MMª Juíza ocorreu em 02/10/2019, conforme exame juntado aos autos de origem.

Dessa forma, considerando que a ciência inequívoca do alegado erro médico somente ocorreu após a realização de exame, feito no ano de 2019, bem como que a ação originária foi ajuizada em 16/08/2021, não vislumbro que tenha ocorrido a prescrição da pretensão deduzida.

Em resumo,
o presente recurso deve ser parcialmente provido para
(1)
conceder os benefícios da gratuidade da justiça à Fundação/Agravante e
(2)
reconhecer a inaplicabilidade do Código de Defesa ao Consumidor ao presente caso, o que não obsta a redistribuição dinâmica do ônus da prova, com fundamento no art. 373, §1º, do Código de Processo Civil, possibilidade que deve ser analisada, em um primeiro momento, pelo Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância.

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao recurso, para conceder a gratuidade judiciária à Fundação/Agravante e reconhecer que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável ao caso em julgamento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)