Tribunal: TJES
Processo: 0028253-88.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0028253-88.2019.8.08.0048

APELANTES: GABRIEL GOMES LUIZ

GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES

Advogados do(a) APELANTE: JUAREZ PIMENTEL MENDES JUNIOR - ES7564-A, DAVID METZKER DIAS SOARES - ES15848-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. 02 RECURSOS. TRÁFICO DE DROGAS
E PO
SSE
ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO (
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, E ART.
16, CAPUT, E ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, AMBOS DA LEI N° 10.826/03).
PRELIMINAR DE
VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.
PREJUDICIAL RECHAÇADA.

ABSOLVIÇÃO. VALOR DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS.
AFASTAMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO, IMPOSSIBILIDADE. REFORÇO ARGUMENTATIVO
.
DEDICAÇÃO
DO RÉU ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS DO TRÁFICO.
MANTIDO O AFASTAMENTO DA BENESSE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL COM APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO INCISO IV, DO ART. 40, DA LEI
Nº
11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
RECURSO
S

DES
P
ROVIDO
S
.

1.
P
reliminar de nulidade da violação de domicílio:
Considerando a natureza dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo como crimes permanentes, nos quais a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. Prejudicial rechaçada.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

3. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes STJ.

4. Os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei nº 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição. Precedentes STJ.

5. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Precedentes STJ.

6. Em reforço argumentativo, é de se pontuar que o acusado Geovani se dedicava às atividades criminosas do tráfico de drogas, eis que, de acordo com a prova testemunhal, o réu é conhecido na região por seu envolvimento com o tráfico de drogas, tendo, inclusive, sido preso no dia anterior por tráfico e, após ter sido solto mediante fiança, o denunciado Geovani iria promover um “baile funk” para comemorar a sua soltura, além de ostentar armas, inclusive uma submetralhadora, razão pela qual deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

7. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico. Precedentes STJ.

8. Caso em que não restou demonstrado que o porte de arma de fogo com numeração suprimida, incluindo uma submetralhadora, teria por finalidade, tão somente, a intimidação de terceiros para assegurar a mercancia das drogas, tratando-se, pois, de condutas autônomas, o que impede a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 em detrimento do concurso material de crimes.

9. Em consonância com o art. 42, do Código Penal, a detração da pena privativa de liberdade é matéria afeta ao Juízo da Execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84.

10
.
Recursos a que nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0028253-88.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL GOMES LUIZ e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0028253-88.2019.8.08.0048

APELANTES: GABRIEL GOMES LUIZ

GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES

Advogados do(a) APELANTE: JUAREZ PIMENTEL MENDES JUNIOR - ES7564-A, DAVID METZKER DIAS SOARES - ES15848-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. 02 RECURSOS. TRÁFICO DE DROGAS
E PO
SSE
ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO (
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, E ART.
16, CAPUT, E ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, AMBOS DA LEI N° 10.826/03).
PRELIMINAR DE
VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.
PREJUDICIAL RECHAÇADA.

ABSOLVIÇÃO. VALOR DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS.
AFASTAMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO, IMPOSSIBILIDADE. REFORÇO ARGUMENTATIVO
.
DEDICAÇÃO
DO RÉU ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS DO TRÁFICO.
MANTIDO O AFASTAMENTO DA BENESSE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL COM APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO INCISO IV, DO ART. 40, DA LEI
Nº
11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
RECURSO
S

DES
P
ROVIDO
S
.

1.
P
reliminar de nulidade da violação de domicílio:
Considerando a natureza dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo como crimes permanentes, nos quais a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. Prejudicial rechaçada.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

3. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes STJ.

4. Os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei nº 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição. Precedentes STJ.

5. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Precedentes STJ.

6. Em reforço argumentativo, é de se pontuar que o acusado Geovani se dedicava às atividades criminosas do tráfico de drogas, eis que, de acordo com a prova testemunhal, o réu é conhecido na região por seu envolvimento com o tráfico de drogas, tendo, inclusive, sido preso no dia anterior por tráfico e, após ter sido solto mediante fiança, o denunciado Geovani iria promover um “baile funk” para comemorar a sua soltura, além de ostentar armas, inclusive uma submetralhadora, razão pela qual deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

7. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico. Precedentes STJ.

8. Caso em que não restou demonstrado que o porte de arma de fogo com numeração suprimida, incluindo uma submetralhadora, teria por finalidade, tão somente, a intimidação de terceiros para assegurar a mercancia das drogas, tratando-se, pois, de condutas autônomas, o que impede a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 em detrimento do concurso material de crimes.

9. Em consonância com o art. 42, do Código Penal, a detração da pena privativa de liberdade é matéria afeta ao Juízo da Execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84.

10
.
Recursos a que nega provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0028253-88.2019.8.08.0048

DATA DA SESSÃO: 20/09/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos, o primeiro, por
GABRIEL GOMES LUIZ
e, o segundo, por
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
em face da r. Sentença (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 257/285) proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Serra, por meio da qual os apelantes foram absolvidos quanto à prática do crime previsto no art. 35, da Lei n° 11.343/06, e condenados pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, art. 16,
caput
, e artigo 16, § 1º, inciso IV, ambos da Lei n° 10.826/03, tudo na forma do artigo 69, do Código Penal, tendo sido fixada a pena definitiva de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 607 (seiscentos e sete) dias-multa, em regime fechado, em relação ao primeiro apelante,
GABRIEL GOMES LUIZ
, e de 11 (onze) anos de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, em regime fechado, no tocante ao segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
.

Em suas razões (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 399/409), o primeiro apelante,
GABRIEL GOMES LUIZ
, postula a absolvição, por insuficiência probatória.

Por sua vez, o segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
, apresentou razões recursais (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 418/441) em que argui, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio. No mérito, requer: a) a absolvição; b) subsidiariamente, a concessão da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; c) o afastamento das condenações autônomas pela prática dos delitos do artigo 16, caput, e 16, § 1º, inciso IV, ambos da Lei nº 10.826/03, mediante a aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar mínimo; e d) a realização da detração penal.

Contrarrazões do Ministério Público Estadual (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 445/457), pugnando pelo desprovimento dos recursos.

A Procuradoria de Justiça, através do parecer (Id. 4071922) lançado pelo ilustre Procurador Sócrates de Souza, opinou pelo não provimento dos recursos, mantendo-se incólumes os termos da sentença.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO DAVID METZKER DIAS SOARES:-

Boa tarde a todos e a todas. Vou também passar direto aos pontos que entendo pertinentes para serem retratados aqui na sustentação oral.

Foram vários pontos trazidos em recurso de apelação, nas razões recursais. Todavia, a defesa, dentro a sustentação oral, vai se reservar na manifestação apenas de duas teses.

Para contextualizar os Desembargadores sobre o caso, é uma condenação por tráfico de drogas, uma condenação por porte legal de arma de uso restrito,
caput
, e uma outra condenação por porte legal de arma de uso restrito, § 1º.

Na sentença, temos três condenações. Um total de 11 anos. Seis anos no porte de arma de uso restrito e cinco anos no tráfico de drogas. Primeira tese a ser tratada, a aplicação da minorante do tráfico.

Na sentença, a magistrada não aplicou a minorante do tráfico em razão de ações penais em curso. Este foi o único fundamento trazido na sentença para não aplicar a causa de diminuição. Ações penais em curso. Isso já é tema de repetitivo do STJ. A Corte local tem diversos julgados em que ações penais em curso não pode ser objeto para afastar o tráfico privilegiado. Então, não há o porquê de manter este afastamento. Deve ser aplicado a minorante do tráfico.

Todavia, como estamos em um recurso de apelação onde há o efeito devolutivo, ou seja, poderá que os desembargadores, em caso de entender pela permanência, trazer algum reforço argumentativo?

A defesa entende que não há nenhuma prova de habitualidade criminosa. Os requisitos, como Vossas Excelências muito bem sabem, a primariedade, os bons antecedentes, não integrar organização criminosa e não exercer atividade criminosa com habitualidade.

Quanto aos três primeiros requisitos, que é a primariedade, os bons antecedentes e não integrar a organização criminosa já está muito claro dentro do processo. Ele realmente é réu primário, ele teve bons antecedentes, tanto é que a pena mínima, a perdão, a pena base foi aplicada no mínimo, legal, então todas as circunstâncias a princípio são favoráveis, não há nenhuma descrição fática sobre organização criminosa, o que nos resta seria uma habitualidade criminosa.

Todavia, como já disse, ações penais incursos não podem ser utilizadas na dosimetria, tanto na primeira quanto na segunda, muito bem também na terceira, não pode ser utilizado. O que nos resta? O que nos resta seria o porte de arma.

O fato de ele ter sido condenado por porte de arma também poderia demonstrar habitualidade criminosa, o que nós temos é somente a prisão em flagrante. Não há nenhuma outra prova que possa ensejar uma demonstração de habitualidade criminosa.

O porte de arma poderia ter este condão de demonstrar habitualidade criminosa? A nosso entender não. Aí eu faço aqui uma remissão àquela discussão que há nos crimes habituais. É possível prisão em flagrante nos crimes habituais? Não é o caso aqui, mas eu me recordo desta discussão. Alguns entendem que é possível, desde que haja provas contundentes de reiteração criminosa, porque o crime habitual é a reiteração, precisa dessa habitualidade. E a maioria da doutrina entende que não cabe prisão em flagrante em crimes habituais porque a flagrante é um ato único. Então não teria como demonstrar habitualidade.

É a mesma coisa, eu pego esta explicação e trago para o caso concreto. O porte de ilegal de arma de uso restrito teria o condão de demonstrar esta habitualidade, reiterações, vários atos reiterados dentro do crime? Ao nosso sentir não. Somente o fato de ser preso em flagrante com arma e droga teria o condão de demonstrar esta habitualidade? Reafirmo, ao nosso entender não. Então não haveria motivo para afastar o privilégio.

O que nós estamos aqui apenas considerando é a aplicação do privilégio na fração que Vossas Excelências entenderem pertinentes.

O nosso único objetivo é a aplicação da causa de diminuição do tráfico. Não estamos, como eu disse na Tribuna, não estamos discutindo se há ou não o tráfico. Não é este o objeto. Não é isso que a defesa hoje pede a reflexão. É simplesmente a aplicação da causa de diminuição na fração que vossas excelências entenderem pertinente para o caso concreto.

Passado esta tese, eu vou para a segunda e última tese. A questão do concurso material do porte legal de arma de uso restrito. Como eu disse na contextualização, ele foi condenado por artigo 16
caput
e artigo 16 § 1º, porque havia uma arma de uso restrito e havia uma arma de uso permitido, mas com a numeração raspada. Então, foi dado os dois no artigo 16.

A magistrada entendeu que se trata de concurso material e a defesa aqui entende não. A defesa entende que seria concurso formal próprio. Não foram duas ou mais ações, como diz o artigo 69. Foi uma ação de portar as duas armas. É o mesmo bem jurídico. Se fosse até artigo 12, o de posse, e o artigo 16, bens jurídicos diferentes, talvez poderia discutir, apesar de ainda entender que seria concurso formal, mas poderia ter essa discussão. Mas aqui no presente caso estamos falando do mesmo bem jurídico.

O artigo 16 traz o mesmo bem jurídico, tanto o
caput
quanto o parágrafo. Não são bens jurídicos diferentes. É o mesmo bem jurídico. E era uma ação somente, de portar. Não foram em dois momentos distintos. Ele foi preso em flagrante com as duas armas.

Portanto, não haveria motivo para aplicar o concurso material e somar as penas. A defesa entende que se trata de concurso formal próprio, aplicando como se trata da mesma pena, três anos, o mínimo, se trata da mesma pena, aplique uma pena só aumentada na fração de um sexto. É o que a defesa requer.

Resumidamente, a defesa pede a reflexão quanto à aplicação da minorante do tráfico na fração, como entenderem que era suficiente para o caso concreto, e retirar o concurso material e aplicar o concurso formal próprio.

É como a defesa se manifesta, agradecendo a atenção de V.Exª, devolvendo a palavra à presidência.

*

V O T O

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

A Defesa do segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
, argui, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito:“
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Entrementes, é de se pontuar que os crimes de
tráfico de drogas

e de posse ilegal de arma são

de natureza permanente
, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Nessa vertente, é firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu
domicílio
, tal direito não é absoluto, porquanto,
"tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida". (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

O Superior Tribunal de Justiça assenta, ainda, que
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.

Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Diante de tal contexto, verifica-se que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência

onde estavam acondicionados os entorpecentes

e as armas

foi devidamente justificado.

Aflora da denúncia (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 03/06) que, durante patrulhamento, Policiais Militares realizaram um cerco com alguns pontos de observação, tendo observado que o segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
, manuseava uma pistola no terraço de uma casa, guardando-a em seguida em cima do telhado juntamente com uma sacola amarela. Logo depois, a guarnição o primeiro apelante,
GABRIEL GOMES LUIZ
, apareceu no mesmo local e iniciou a retirada das armas de fogo.niciada a diligência para ingressar no imóvel, o primeiro apelante,
GABRIEL GOMES LUIZ
, foi flagrado
portando

uma arma de fogo tipo pistola
. Em seguida, foi realizada busca no local, sendo encontrada
uma arma de fogo tipo submetralhadora
, calibre 380, além das 24 (vinte e quatro) munições de arma de fogo calibre 380, um carregador com capacidade para dezenove munições e um carregador de submetralhadora com capacidade para trinta munições. Além disso, foi encontrada no mesmo local a
sacola amarela que o denunciado GEOVANE havia guardado pouco antes, na qual estavam as 70

(setenta)

pedras de crack, as 25

(vinte e cinco)

buchas de maconha os 23

(vinte e três)

pinos de cocaína, uma balança de precisão e um rolo de papel celofane.
Nesse aspecto em que há fundadas suspeitas da prática de crime, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de admitir a violação de domicílio, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS.

ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

(...)

(AgRg no HC 623.093/SC, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Desta feita, não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental,
a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito
, como é o caso dos autos, inexistindo qualquer mácula na diligência realizada.

Por tais razões, rechaço a prefacial ora aventada.

*

VOTO-MÉRITO

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos, o primeiro, por
GABRIEL GOMES LUIZ
e, o segundo, por
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
em face da r. Sentença (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 257/285) proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Serra, por meio da qual os apelantes foram absolvidos quanto à prática do crime previsto no art. 35, da Lei n° 11.343/06, e condenados pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, art. 16,
caput
, e artigo 16, § 1º, inciso IV, ambos da Lei n° 10.826/03, tudo na forma do artigo 69, do Código Penal, tendo sido fixada a pena definitiva de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 607 (seiscentos e sete) dias-multa, em regime fechado, em relação ao primeiro apelante,
GABRIEL GOMES LUIZ
, e de 11 (onze) anos de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, em regime fechado, no tocante ao segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
.

Emerge da Denúncia (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 03/06) que, no dia 14 de dezembro de 2019, por volta das 20h, os denunciados portavam e mantinham sob sua guarda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 02 (duas) armas de fogo, uma tipo
pistola
, calibre 380, com número de série raspado, com um carregador com capacidade para 19 (dezenove) munições e outra tipo
submetralhadora
, calibre 380, com número de série ilegível, com carregador com capacidade para 30 (trinta) munições, além de 24 (vinte e quatro) munições calibre 380. Consta, ainda, que os denunciados tinham em depósito, para o tráfico,
25 (vinte e cinco)

buchas de maconha, 23 (vinte e três) pinos de cocaína e 70 (setenta) pedras de crack
.

Ressai que Policiais Militares realizavam patrulhamento pelo Bairro Carapina Grande, Serra/ES, quando receberam informação de que o denunciado GEOVANE OLIVEIRA FERNANDES e outros indivíduos tinham, sob sua guarda, armas de fogo, as quais GEOVANE entregava a seus subordinados para que fizessem a segurança de um evento que ocorreria no dia, bem como para a segurança dos pontos de venda de drogas controlados por GEOVANE. Os Policiais realizaram um cerco com alguns pontos de observação, através dos quais foi observado que GEOVANE estaria trajando uma camisa branca, quando subiu ao terraço de uma casa e manuseou uma arma de fogo tipo pistola cromada, guardando-a em seguida em cima do telhado juntamente com uma sacola amarela, saindo em seguida do local em um veículo marca BMW, não sendo possível no momento efetuar a prisão.Instantes depois, o denunciado GABRIEL GOMES LUIZ apareceu no mesmo local e iniciou a retirada das armas de fogo, momento em que os Policiais iniciaram diligências para ingressar no imóvel pelos fundos e quando conseguiram fazer a abordagem, já flagraram o denunciado GABRIEL portando a arma de fogo tipo pistola. Realizada busca pessoal, em seu poder foi apreendido um aparelho celular.

Em seguida, foi realizada busca no local, sendo encontrada a arma de fogo tipo submetralhadora, além das 24 (vinte e quatro) munições de arma de fogo calibre 380, um carregador com capacidade para 19 (dezenove) munições e um carregador de submetralhadora com capacidade para 30 (trinta) munições.

Foi encontrada no mesmo local a sacola amarela que o denunciado GEOVANE havia guardado pouco antes, na qual estavam as 70 (setenta) pedras de crack, as 25 (vinte e cinco) buchas de maconha os 23 (vinte e três) pinos de cocaína, 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) rolo de papel celofane.

Consta que o denunciado GABRIEL informou aos Policiais que todo o material apreendido pertencia ao denunciado GEOVANE e que cumpria suas ordens de pegar os objetos e levar ao local em que ocorreria um baile funk.

Logo em seguida, o mesmo veículo marca BMW no qual o denunciado GEOVANE havia saído se aproximou do local e, por isso, foi abordado, sendo constatado que era o denunciado GEOVANE que o conduzia e que ele trajava a mesma camisa branca que usava no momento em que manuseou as armas de fogo e guardou a sacola amarela no terraço da referida residência. Consta, ainda, que os denunciados não possuíam os registros das armas de fogo apreendidas, nem autorização para portá-las.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos por
GABRIEL GOMES LUIZ
e
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
, passando à análise do mérito.

As Defesas de ambos os apelantes arregimentam o pleito absolutório na tese de que os elementos de convicção contidos no caderno processual são frágeis a embasar o édito condenatório.

Ora, no caso em testilha, a
materialidade delitiva
restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Apreensão (Id. 4427442, pp. 31/35 do Inquérito Policial), Auto de Constatação de Natureza da Substância Entorpecente (Id. 4427442, p. 37 do Inquérito Policial), Laudo de Exame de Arma de Fogo (Id. 4427442, p. 43 do Inquérito Policial), Boletim Unificado (Id. 4427442, pp. 142/144 do Inquérito Policial) e o Laudo de Exame Químico (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 140/141).

No tocante à
autoria delitiva
, tanto no âmbito policial (Id. 4427442, pp. 19/25 do Inquérito Policial), quanto sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
os

acusados negaram haver praticado os crimes que lhes foram imputados,
consoante se verifica da transcrição do interrogatório dos réus:

O primeiro apelante,
GABRIEL GOMES LUIZ
, declarou em Juízo (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 107/108) que estava residindo com os pais em Vila Velha;
que recebeu um convite de Juliana para uma festa particular, entre amigos; que a festa era da família do Geovani
; que quando estava chegando, viu quando Geovani saiu com a família e parou rapidamente para falar com o interrogado que Juliana estava lá esperando o interrogando; que conhece Geovane pois já morou 15 anos no bairro; que ficou uns 20 minutos ou meia hora no máximo; que os policiais chegaram e abordaram o interrogado e pediram Juliana para descer;
que perguntaram se tinha algo no terraço e respondeu que não sabia pois não morava lá; que os policiais mexeram no telhado e encontraram o artefato mesmo
;
que viu a sacola amarela já na delegacia; que não sabe de quem eram as armas no telhado; que só viu as armas quando os policiais desceram do telhado
; que estava na hora errada e no local errado.

Por sua vez, o segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
, declarou em Juízo (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 109/111)
que

no dia saiu para comemorar o aniversário da esposa; que não tinha arma e nem drogas; que estava em companhia da esposa e dos filhos
;
que conhece Gabriel de vista e não sabe o que ele estava fazendo no terraço
;
que não ia ter festa na praça para a esposa do interrogado; que Juliana pode ter se equivocado quanto ao local da festa
; que questionado que Juliana disse que o vereador tinha autorizado a festa para a esposa do interrogado, diz que ela se equivocou; que não tinha contato com Gabriel; que o terraço é frequentado pelos condôminos para lavarem roupas e para ficarem lá mesmo por ser mais ventilado;
que nega as propriedades das armas e das drogas; que no local próximo não tem boca de fumo, mas no bairro tem comércio de drogas
; que houve busca no dia anterior e foi encontrada uma quantidade pequena de droga e arma.

Por outro lado,
a prova testemunhal converge no sentido

os acusados traziam consigo e guardavam entorpecentes,

além de estarem na posse de armas e munições de uso restrito
.

Sabatinado em Juízo (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 115/116), a testemunha Policial Militar JOSIMAR NOVAL BRAGA ratificou as declarações prestadas na esfera inquisitorial, tendo declarado que
havia uma gangue controlada pelo Geovane e outra por outro indivíduo; que um dia antes, na sexta-feira, foi feita uma busca na casa de Geovane e foi encontrada uma pistola e drogas; que Geovane foi solto da prisão na sexta-feira

e

disseram que ia ter um baile funk para comemorar; que no sábado,
ficou sabendo que ia ter o Baile do Mandela para comemorar a soltura do Geovani;
que tinha dois pontos de observação; que então viram quando o acusado subiu no terraço e tirou uma sacola amarela e também tirou uma metralhadora de uma telha; que a metralhadora era a mesma que populares tinham informado que tinha visualizado com ele
; que ficaram aguardando o reforço e por isso não o abordaram inicialmente;
que Geovane saiu desse local de carro e depois chegou Gabriel e foi para o mesmo ponto e começou a mexer na telha
; que após o reforço chegar fizeram o cerco e prenderam o acusado Gabriel;
que Gabriel disse que estava ali a mando de Geovane somente para pegar os objetos; que além da metralhadora, tinha uma sacola com uma pistola no mesmo local, na telha; que na sacola tinha drogas; que era todos os tipos de drogas e que iam ser vendidas no baile
; que salvo engano tinha uma balança e material para preparo; que as drogas já estavam preparadas para a venda; que tiveram informação que tinha outra arma, mas não foi encontrada; mas no domingo fizeram a apreensão desse arma; que estava com um funcionário do Geovane; que não conhecia o Gabriel anteriormente; que conhecia o Geovane; que o material manuseado estava no terraço; que Gabriel foi preso no local onde foi apreendido o material narrado na denúncia;

De igual modo, a testemunha Policial Militar ELIVELTON DE JESUS BATISTA (Id. 4427442, mídia anexa) declarou em Juízo que a movimentação foi vista no terraço da casa de GEOVANE; que viu GEOVANE manuseando uma arma de fogo e guardando uma sacola; que, posteriormente, GEOVANE teria saído de sua residência; que com a chegada de GABRIEL, este foi retirar o armamento, que estava no telhado; que realizada abordagem e busca no local, foram encontradas as armas de fogo apreendidas, bem como a sacola com os entorpecentes.

Outrossim, a testemunha de Defesa JULIANA DE ANDRADE, arrolada pela defesa de GEOVANE, declarou na esfera judicial (Id. 4427442, Vol. 01, p. 121), que Gabriel estava na laje esperando a festa; que ia ter um aniversário da esposa do Geovane; que levaram Gabriel e mais nada, nenhuma sacola e nem mostraram droga; que chamou Gabriel para ir na festa; que não viu nada estranho no terraço ou algo ilícito; que Gabriel estava conversando com a depoente e ele não mexeu em nenhuma sacola; que a festa de aniversário ia ser na praça; que foi alugado um local; que no local tinha muro e portão para ter acesso.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo,
deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. JOGO DO BICHO (ART. 58, DA LEI N. 6259/44). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II – O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. III - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). IV - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. V - Afastar a condenação em razão do depoimento dos policiais, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021).

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Outrossim,
“os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei nº 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição” (AgRg no REsp n. 1.695.811/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.)

Desta feita, ao contrário do que sustentam as Defesas dos apelantes, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, art. 16,
caput
, e artigo 16, § 1º, inciso IV, ambos da Lei n° 10.826/03, razão pela qual
o desacolhimento da

tese absolutória

é medida que se impõe
.

Superada tal aresta, o segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
, postula a concessão da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,

“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Na hipótese em tela, embora tecnicamente primário, o Juízo primevo arregimentou o afastamento do Tráfico Privilegiado sob o fundamento de que o acusado responde a outras ações penais, inclusive pela suposta prática de tráfico ilícito de entorpecentes.

Diante de tal panorama, sobreleva consignar que o
“O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas” (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021).

Digno de nota salientar, outrossim, que o e. Superior Tribunal de Justiça
,

sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139, publicado em 18/8/2022, REsp 1977027/PR),

firmou a tese de que

“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº11.343/06”.

No entanto,
em reforço argumentativo,
é de se pontuar que o segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
,
dedicava-se

às atividades criminosas do tráfico de drogas,

eis que, de acordo com a prova testemunhal,

o réu

é conhecido na região por seu envolvimento com o tráfico de drogas,

tendo, inclusive, sido preso no dia anterior por

tráfico

e,

após ter sido solto mediante fiança, o denunciado Geovani iria promover um “baile funk” para comemorar a sua soltura,

além de

ostentar

armas,

inclusive uma submetralhadora,

bem como apetrechos para o preparo da droga (balança de precisão e papel celofane).
or tais razões,
deve ser

mantido o afastamento da

causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

Superada tal aresta, a Defesa do segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES,
aduz o conflito aparente de normas entre o art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 e o Estatuto do Desarmamento, postulando o afastamento das condenações autônomas pela prática dos delitos do artigo 16, caput, e 16, § 1º, inciso IV, ambos da Lei nº 10.826/03, mediante a aplicação da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar mínimo.

À vista de tal contexto, o c. STJ sedimentou o entendimento de que “
a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico” (HC n. 181.400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012).(AgRg no HC n. 591.478/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 28/10/2021.)

No caso vertente, não restou demonstrado que o porte de arma de fogo com numeração suprimida, incluindo uma submetralhadora, teria por finalidade, tão somente, a intimidação de terceiros para assegurar a mercancia das drogas, tratando-se, pois, de condutas autônomas, o que impede a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 em detrimento do concurso material de crimes.

Por fim, em consonância com o art. 42, do Código Penal, a detração da pena privativa de liberdade é matéria afeta ao Juízo da Execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço dos recursos e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA DE ABREU:-

Acompanho o voto do eminente Relator em relação a rejeição a preliminar e quanto ao mérito, nego provimento ao recurso.

*

O SR. DESEMBARGADORA WILLIAN SILVA:-

É também como voto.

*

kfm*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0028253-88.2019.8.08.0048

APELANTES: GABRIEL GOMES LUIZ

GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES

Advogados do(a) APELANTE: JUAREZ PIMENTEL MENDES JUNIOR - ES7564-A, DAVID METZKER DIAS SOARES - ES15848-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A Defesa do segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
, argui, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito:

“
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Entrementes, é de se pontuar que os crimes de
tráfico de drogas
e de po
ss
e ilegal de arma são
de natureza permanente
, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Nessa vertente, é firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu
domicílio
, tal direito não é absoluto, porquanto,
"tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida". (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

O Superior Tribunal de Justiça assenta, ainda, que
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Diante de tal contexto, verifica-se que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência
onde estavam acondicionados os entorpecentes
e as armas
foi devidamente justificado.

Aflora da denúncia (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 03/06) que, durante patrulhamento, Policiais Militares realizaram um cerco com alguns pontos de observação, tendo observado que o segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
, manuseava uma pistola no terraço de uma casa, guardando-a em seguida em cima do telhado juntamente com uma sacola amarela. Logo depois, a guarnição o primeiro apelante,

GABRIEL GOMES LUIZ
, apareceu no mesmo local e iniciou a retirada das armas de fogo.

Iniciada a diligência para ingressar no imóvel, o primeiro apelante,
GABRIEL GOMES LUIZ
, foi flagrado
portan
d
o

um
a arma de fogo tipo pistola
. Em seguida, foi realizada busca no local, sendo encontrada
um
a arma de fogo tipo submetralhadora
, calibre 380, além das 24 (vinte e quatro) munições de arma de fogo calibre 380, um carregador com capacidade para dezenove munições e um carregador de submetralhadora com capacidade para trinta munições. Além disso, foi encontrada no mesmo local a
sacola amarela que o denunciado GEOVANE havia guardado pouco antes, na qual estavam as 70
(setenta)
pedras de crack, as 25
(vinte e cinco)
buchas de maconha os 23
(vinte e três)
pinos de cocaína, uma balança de precisão e um rolo de papel celofane.

Nesse aspecto em que há fundadas suspeitas da prática de crime, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de admitir a violação de domicílio, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS.

ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

(...)

(AgRg no HC 623.093/SC, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Desta feita, não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental,
a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito
, como é o caso dos autos, inexistindo qualquer mácula na diligência realizada.

Por tais razões, rechaço a prefacial ora aventada.

VOTO-MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos, o primeiro, por
GABRIEL GOMES LUIZ
e, o segundo, por
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
em face da r. Sentença (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 257/285) proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Serra, por meio da qual os apelantes foram absolvidos quanto à prática do crime previsto no art. 35, da Lei n° 11.343/06, e condenados pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, art. 16,
caput
, e artigo 16, § 1º, inciso IV, ambos da Lei n° 10.826/03, tudo na forma do artigo 69, do Código Penal, tendo sido fixada a pena definitiva de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 607 (seiscentos e sete) dias-multa, em regime fechado, em relação ao primeiro apelante,
GABRIEL GOMES LUIZ
, e de 11 (onze) anos de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, em regime fechado, no tocante ao segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
.

Emerge da Denúncia (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 03/06) que, no dia 14 de dezembro de 2019, por volta das 20h, os denunciados portavam e mantinham sob sua guarda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 02 (duas) armas de fogo, uma tipo
pistola
, calibre 380, com número de série raspado, com um carregador com capacidade para 19 (dezenove) munições e outra tipo
submetralhadora
, calibre 380, com número de série ilegível, com carregador com capacidade para 30 (trinta) munições, além de 24 (vinte e quatro) munições calibre 380. Consta, ainda, que os denunciados tinham em depósito, para o tráfico,
25 (vinte e cinco
)
buchas de maconha, 23 (vinte e três) pinos de cocaína e 70 (setenta) pedras de crack
.

Ressai que Policiais Militares realizavam patrulhamento pelo Bairro Carapina Grande, Serra/ES, quando receberam informação de que o denunciado GEOVANE OLIVEIRA FERNANDES e outros indivíduos tinham, sob sua guarda, armas de fogo, as quais GEOVANE entregava a seus subordinados para que fizessem a segurança de um evento que ocorreria no dia, bem como para a segurança dos pontos de venda de drogas controlados por GEOVANE. Os Policiais realizaram um cerco com alguns pontos de observação, através dos quais foi observado que GEOVANE estaria trajando uma camisa branca, quando subiu ao terraço de uma casa e manuseou uma arma de fogo tipo pistola cromada, guardando-a em seguida em cima do telhado juntamente com uma sacola amarela, saindo em seguida do local em um veículo marca BMW, não sendo possível no momento efetuar a prisão.

Instantes depois, o denunciado GABRIEL GOMES LUIZ apareceu no mesmo local e iniciou a retirada das armas de fogo, momento em que os Policiais iniciaram diligências para ingressar no imóvel pelos fundos e quando conseguiram fazer a abordagem, já flagraram o denunciado GABRIEL portando a arma de fogo tipo pistola. Realizada busca pessoal, em seu poder foi apreendido um aparelho celular.

Em seguida, foi realizada busca no local, sendo encontrada a arma de fogo tipo submetralhadora, além das 24 (vinte e quatro) munições de arma de fogo calibre 380, um carregador com capacidade para 19 (dezenove) munições e um carregador de submetralhadora com capacidade para 30 (trinta) munições.

Foi encontrada no mesmo local a sacola amarela que o denunciado GEOVANE havia guardado pouco antes, na qual estavam as 70 (setenta) pedras de crack, as 25 (vinte e cinco) buchas de maconha os 23 (vinte e três) pinos de cocaína, 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) rolo de papel celofane.

Consta que o denunciado GABRIEL informou aos Policiais que todo o material apreendido pertencia ao denunciado GEOVANE e que cumpria suas ordens de pegar os objetos e levar ao local em que ocorreria um baile funk.

Logo em seguida, o mesmo veículo marca BMW no qual o denunciado GEOVANE havia saído se aproximou do local e, por isso, foi abordado, sendo constatado que era o denunciado GEOVANE que o conduzia e que ele trajava a mesma camisa branca que usava no momento em que manuseou as armas de fogo e guardou a sacola amarela no terraço da referida residência. Consta, ainda, que os denunciados não possuíam os registros das armas de fogo apreendidas, nem autorização para portá-las.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos por

GABRIEL GOMES LUIZ
e
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
, passando à análise do mérito.

As Defesas de ambos os apelantes arregimentam o pleito absolutório na tese de que os elementos de convicção contidos no caderno processual são frágeis a embasar o édito condenatório.

Ora, no caso em testilha, a
materialidade delitiva
restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Apreensão (Id. 4427442, pp. 31/35 do Inquérito Policial), Auto de Constatação de Natureza da Substância Entorpecente (Id. 4427442, p. 37 do Inquérito Policial), Laudo de Exame de Arma de Fogo (Id. 4427442, p. 43 do Inquérito Policial), Boletim Unificado (Id. 4427442, pp. 142/144 do Inquérito Policial) e o Laudo de Exame Químico (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 140/141).

No tocante à
autoria delitiva
, tanto no âmbito policial (Id. 4427442, pp. 19/25 do Inquérito Policial), quanto sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
o
s
acusado
s negaram haver praticado os crimes que lhes foram imputados,
consoante se verifica da transcrição do interrogatório dos réus:

O primeiro apelante,
GABRIEL GOMES LUIZ
, declarou em Juízo (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 107/108) que estava residindo com os pais em Vila Velha;
que recebeu um convite de Juliana para uma festa particular, entre amigos; que a festa era da família do Geovani
; que quando estava chegando, viu quando Geovani saiu com a família e parou rapidamente para falar com o interrogado que Juliana estava lá esperando o interrogando; que conhece Geovane pois já morou 15 anos no bairro; que ficou uns 20 minutos ou meia hora no máximo; que os policiais chegaram e abordaram o interrogado e pediram Juliana para descer;
que perguntaram se tinha algo no terraço e respondeu que não sabia pois não morava lá; que os policiais mexeram no telhado e encontraram o artefato mesmo
;
que viu a sacola amarela já na delegacia; que não sabe de quem eram as armas no telhado; que só viu as armas quando os policiais desceram do telhado
; que estava na hora errada e no local errado.

Por sua vez, o segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
, declarou em Juízo (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 109/111)
que
no dia saiu para comemorar o aniversário da esposa; que não tinha arma e nem drogas; que estava em companhia da esposa e dos filho
s
;
que conhece Gabriel de vista e não sabe o que ele estava fazendo no terraço
;
que não ia ter festa na praça para a esposa do interrogado; que Juliana pode ter se equivocado quanto ao local da festa
; que questionado que Juliana disse que o vereador tinha autorizado a festa para a esposa do interrogado, diz que ela se equivocou; que não tinha contato com Gabriel; que o terraço é frequentado pelos condôminos para lavarem roupas e para ficarem lá mesmo por ser mais ventilado;
que nega as propriedades das armas e das drogas; que no local próximo não tem boca de fumo, mas no bairro tem comércio de drogas
; que houve busca no dia anterior e foi encontrada uma quantidade pequena de droga e arma.

Por outro lado,
a prova testemunhal converge no sentido
os acusados traziam consigo e guardavam entorpecentes,
além de estarem na posse de armas e munições de uso restrito
.

Sabatinado em Juízo (Id. 4427442, Vol. 01, pp. 115/116), a testemunha Policial Militar JOSIMAR NOVAL BRAGA ratificou as declarações prestadas na esfera inquisitorial, tendo declarado que
havia uma gangue controlada pelo G
e
ovane e outra por outro indivíduo; que um dia antes, na sexta-feira, foi feita uma busca na casa de G
e
ovane e foi encontrada uma pistola e drogas; que G
e
ovane foi solto da prisão na sexta-feira
e
disseram que ia ter um baile funk para comemorar; que no sábado,
ficou sabendo que ia ter o Baile do Mandela para comemorar a soltura do Geovani;
que tinha dois pontos de observação; que então viram quando o acusado subiu no terraço e tirou uma sacola amarela e também tirou uma metralhadora de uma telha; que a metralhadora era a mesma que populares tinham informado que tinha visualizado com ele
; que ficaram aguardando o reforço e por isso não o abordaram inicialmente;
que G
e
ovane saiu desse local de carro e depois chegou Gabriel e foi para o mesmo ponto e começou a mexer na telha
; que após o reforço chegar fizeram o cerco e prenderam o acusado Gabriel;
que Gabriel disse que estava ali a mando de G
e
ovane somente para pegar os objetos; que além da metralhadora, tinha uma sacola com uma pistola no mesmo local, na telha; que na sacola tinha drogas; que era todos os tipos de drogas e que iam ser vendidas no baile
; que salvo engano tinha uma balança e material para preparo; que as drogas já estavam preparadas para a venda; que tiveram informação que tinha outra arma, mas não foi encontrada; mas no domingo fizeram a apreensão desse arma; que estava com um funcionário do Geovane; que não conhecia o Gabriel anteriormente; que conhecia o Geovane; que o material manuseado estava no terraço; que Gabriel foi preso no local onde foi apreendido o material narrado na denúncia;

De igual modo, a testemunha Policial Militar ELIVELTON DE JESUS BATISTA (Id. 4427442, mídia anexa) declarou em Juízo que a movimentação foi vista no terraço da casa de GEOVANE; que viu GEOVANE manuseando uma arma de fogo e guardando uma sacola; que, posteriormente, GEOVANE teria saído de sua residência; que com a chegada de GABRIEL, este foi retirar o armamento, que estava no telhado; que realizada abordagem e busca no local, foram encontradas as armas de fogo apreendidas, bem como a sacola com os entorpecentes.

Outrossim, a testemunha de Defesa JULIANA DE ANDRADE, arrolada pela defesa de GEOVANE, declarou na esfera judicial (Id. 4427442, Vol. 01, p. 121), que Gabriel estava na laje esperando a festa; que ia ter um aniversário da esposa do Geovane; que levaram Gabriel e mais nada, nenhuma sacola e nem mostraram droga; que chamou Gabriel para ir na festa; que não viu nada estranho no terraço ou algo ilícito; que Gabriel estava conversando com a depoente e ele não mexeu em nenhuma sacola; que a festa de aniversário ia ser na praça; que foi alugado um local; que no local tinha muro e portão para ter acesso.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo,
deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. JOGO DO BICHO (ART. 58, DA LEI N. 6259/44). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II – O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. III - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). IV - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. V - Afastar a condenação em razão do depoimento dos policiais, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Outrossim,
“os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei nº 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição” (AgRg no REsp n. 1.695.811/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.)

Desta feita, ao contrário do que sustentam as Defesas dos apelantes, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, art. 16,
caput
, e artigo 16, § 1º, inciso IV, ambos da Lei n° 10.826/03, razão pela qual
o desacolhimento da
tese absolutória
é medida que se impõe
.

Superada tal aresta, o segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
, postula a concessão da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Na hipótese em tela, embora tecnicamente primário, o Juízo primevo arregimentou o afastamento do Tráfico Privilegiado sob o fundamento de que o acusado responde a outras ações penais, inclusive pela suposta prática de tráfico ilícito de entorpecentes.

Diante de tal panorama, sobreleva consignar que o
“O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas” (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021).

Digno de nota salientar, outrossim, que o e. Superior Tribunal de Justiça
,
sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139, publicado em 18/8/2022, REsp 1977027/PR),
firmou a tese de que
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n
º
11.343/06”.

No entanto,
em reforço argumentativo,
é de se pontuar que o segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES
,
dedica
va-
se

às atividades criminosas do tráfico de drogas,
eis que, de acordo com a prova testemunhal,
o réu
é conhecido na região por seu envolvimento com o tráfico de drogas,
tendo, inclusive, sido preso no dia anterior por
tráfico
e,
após ter sido solto mediante fiança, o denunciado Geovani iria promover um “baile funk” para comemorar a sua soltura,
além de
ostenta
r
armas,
inclusive uma submetralhadora,
bem como apetrechos para o preparo da droga (balança de precisão e papel celofane).

Por tais razões,
deve ser
mantido o afastamento da
causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

Superada tal aresta, a Defesa do segundo apelante,
GEOVANE DE OLIVEIRA FERNANDES,
aduz o conflito aparente de normas entre o art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 e o Estatuto do Desarmamento, postulando o afastamento das condenações autônomas pela prática dos delitos do artigo 16, caput, e 16, § 1º, inciso IV, ambos da Lei nº 10.826/03, mediante a aplicação da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar mínimo.

À vista de tal contexto, o c. STJ sedimentou o entendimento de que “
a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico” (HC n. 181.400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012).(AgRg no HC n. 591.478/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 28/10/2021.)

No caso vertente, não restou demonstrado que o porte de arma de fogo com numeração suprimida, incluindo uma submetralhadora, teria por finalidade, tão somente, a intimidação de terceiros para assegurar a mercancia das drogas, tratando-se, pois, de condutas autônomas, o que impede a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 em detrimento do concurso material de crimes.

Por fim, em consonância com o art. 42, do Código Penal, a detração da pena privativa de liberdade é matéria afeta ao Juízo da Execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço dos recursos e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)