Tribunal: TJES
Processo: 5008354-61.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE EM INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 2. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte, regulamentação essa que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 3. Caso concreto no qual não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 4. Recurso conhecido e provido. 5. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008354-61.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LEO MAQUINAS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE EM INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 2. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte, regulamentação essa que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 3. Caso concreto no qual não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 4. Recurso conhecido e provido. 5. Agravo Interno prejudicado.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008354-61.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: LEO MÁQUINAS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão de decisão proferida nos autos da “Ação Anulatória de Débito Fiscal” tombada sob o nº 5025211-13.2022.8.08.0024, por meio da qual o MM Juiz de piso deferiu parcialmente o pedido de tutela de provisória formulado na inicial para “suspender a exigibilidade da multa aplicada no Auto de Infração nº 5.056.944-4 tão somente naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do imposto devido”.

Em suas razões recursais (ID 3239121) o Agravante pugna pela reforma da decisão, alegando, em síntese: (i) necessidade de suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário, em razão do efeito confiscatório das multas; (ii) que o lançamento foi elaborado a partir do rompimento do sigilo bancário do Impugnante diretamente pela SEFAZ ao obter informações das administradoras de cartões, sem o procedimento administrativo anterior que pudesse justificar essa quebra; e (iii) inconstitucionalidade da atualização do débito fiscal por índice acima da taxa Selic.

Pois bem. Inicialmente, destaco que este Egrégio Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de julgar caso em que também se discutia aspecto relativo à alegação de quebra de sigilo bancário, conforme se vê no aresto que peço vênia para citar:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE DE EXAME IMEDIATO DO MÉRITO. REPRODUÇÃO DAS TESES ALEGADAS NO RECURSO PRINCIPAL. PREJUDICADO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PARCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INTERESSE DE AGIR NA PROPOSITURA DA AÇÃO E NA OBTENÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DO VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSÁRIO PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE COM BASE NO ART. 151, INCISO V, DO CTN. MERCADORIA VENDIDA SUPOSTAMENTE SEM DOCUMENTO FISCAL. INFORMAÇÃO OBTIDA DIRETAMENTE DAS EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. APARENTE INOBSERVÂNCIA DA INTERPRETAÇÃO CONFERIDA PELO STF AO ART. 6º DA LC Nº 105/2001. POSSÍVEL INVALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. IDENTIFICAÇÃO DA ORIGEM DA RECEITA OMITIDA QUE RESULTARIA NO AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO DA ALÍQUOTA DO SIMPLES NACIONAL. APARENTE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO QUE IMPOSSIBILITA TAL CONCLUSÃO. APARENTE CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA COBRADA. VALOR QUE EXCEDE 100% (CEM POR CENTO) DO MONTANTE DO TRIBUTO. RECURSO PROVIDO. [...] 5) O art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 teve a sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do Recurso Extraordinário 601.314 (repercussão geral), oportunidade em que se enfatizou que os Estados também poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes, mas para isso precisarão editar um ato normativo que regulamente as regras operacionais, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, pressupostos estes que aparentemente não foram observados no caso, o que, caso constatado no transcurso da demanda, importará na anulação do auto de infração. [...] (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 024189007859, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 19/12/2018).

Assim, a despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte.

Aliás, quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, o Relator, Ministro Dias Toffoli, assim dispôs sobre o regulamento da questão no âmbito dos Estados e Municípios:

“Assim, a exemplo do que prevê o mencionado decreto federal, a regulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá, obrigatoriamente, conter as seguintes garantias:

i) pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC nº 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado;

ii) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo (leia-se, o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira) e relativamente a todos os demais atos;

iii) submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente;

iv) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos, inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos;

v) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios;

vi) amplo acesso do contribuinte aos autos, garantindo-lhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração, segundo atualmente dispõe a Lei 9.784/1999.”

No presente caso, o Estado alega em suas contrarrazões que “
a decisão do Supremo Tribunal Federal foi no sentido de não permitir o acesso automático e não regulamentado dos Fiscos Estaduais às informações das administradoras de cartões de crédito e débito. Ao contrário do que alega a embargante, o Estado do Espírito Santo já possui legislação que regulamenta a matéria de maneira a resguardar o acesso às movimentações financeiras das empresas optantes do Simples Nacional em consonância com o art. 5º da LC 105/01”.

A legislação a qual o Estado faz menção é a Lei Estadual nº 7.000/01 e o § 5º do art. 699-Z-N do RICMS, que, respectivamente, assim estabelecem:

Art. 101. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros: [...]

Parágrafo único. As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

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Art. 699-Z-N. A impressão de comprovante de crédito ou débito, referente ao pagamento efetuado mediante utilização de cartão de crédito ou de débito, realizado por meio de transferência eletrônica de dados, deverá ocorrer no ECF, vedada a utilização, no estabelecimento do contribuinte, de equipamento do tipo Point of Sale – POS – ou qualquer outro que possua recursos que possibilitem ao contribuinte usuário a não emissão do comprovante.

§ 5.º As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma [...].

Conforme já me manifestei em oportunidade anterior, os artigos da Lei Estadual n.º 7.000/01 e do RICMS ora citados revelam, em meu sentir, que existe permissivo legal, no Estado do Espírito Santo, para a Administração Tributária requisitar informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito. Contudo, não vislumbro nestas normas o resguardo das garantias processuais do contribuinte.

Não há, no caso, nenhuma norma que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira e também não parece haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente.

Ao que consta dos autos, a autuação fiscal na espécie se iniciou com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Agravante, o que revela, “a priori”, a invalidade de todo o procedimento fiscal.

Neste sentido, destaco:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS. [...] 2. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 3. Alegação do Fisco de que, nos casos de omissão de receita, mesmo por contribuintes optantes do Simples Nacional, aplica-se a Lei Estadual n.º 7.000/2001, nos termos do art.13, XIII, §1º da Lei Complementar n.º 123/2006 (Lei do Simples Nacional). 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190022871, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2022, Data da Publicação no Diário: 31/08/2022)

Face o exposto: (i) CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para reformar a decisão agravada e deferir o pedido liminar aduzido na instância primeva, suspendendo a exigibilidade do crédito cobrado no Auto de Infração nº 5.056.944-4; e (ii) NÃO CONHEÇO DO Agravo Interno de ID 4693445, eis que prejudicado seu julgamento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHO O VOTO DO E.RELATOR PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO.