Tribunal: TJES
Processo: 5028990-73.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação; Recursos Administrativos
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FASE DE HABILITAÇÃO. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. DÚVIDA QUANTO A VERACIDADE da informação nele contida. Serviço executado em período aparentemente incompatível. Diligências solicitadas pela comissão permanente de licitação. Apresentação das respectivas notas fiscais para comprovar a realização do serviço, a fim de atestar a capacidade técnica da licitante. possibilidade. Princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório respeitados. Atestados de capacidade técnica apresentados pelas demais licitantes que dispensaram diligências. Ausência de afronta ao princípio da isonomia. legalidade do ato administrativo que inabilitou a empresa impetrante. Ausência de direito líquido e certo. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), ao tratar das exigências de qualificação técnica, prescreve, no art. 30, inciso II e §§ 1º, inciso I, e 3º, da Lei nº 8.666/93, que a comprovação de aptidão para desempenho do objeto licitado poderá ser feita por meio de atestado de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. Ocorre que, diante da fundada dúvida a respeito da veracidade da informação contida no Atestado de Capacidade Técnica fornecido pela licitante apelante na fase de habilitação do certame, o município apelado solicitou, em diligência complementar, que a recorrente apresentasse as notas fiscais alusivas ao referido serviço, considerando que toda prestação de serviços entre pessoas jurídicas requer, obrigatoriamente a emissão de notas fiscais, nos termos dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.846/94.

2
)
Afasta-se o direito líquido e certo pleiteado pela licitante apelante no mandado de segurança, na medida em que existe amparo legal para a conduta adotada pela Comissão Permanente de Licitação do município apelado, tendo em vista que o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, dispõe que
“
É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”
, o que foi preservado na nova Lei de Licitação (art. 64, inciso I, da Lei nº 14.133/2021), razão pela qual o princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88, e art. 3º da Lei nº 8.666/93) foi observado pelo ente municipal recorrido.

3
)
O item 24.9 do Edital da Concorrência Pública nº 009/2022, basicamente reproduzindo o previsto no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, também prescreve que
“
É facultado a Comissão de Licitação, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documentação ou informações que deveriam constar originalmente da proposta e/ou habilitação.”
, de forma que a exigência das notas fiscais para aferir a veracidade da informação contida no Atestado de Capacidade Técnica fornecida pela apelante não afrontou os princípios da vinculação ao edital (art. 37, inciso XXI, da CF/88, e arts. 3º e 41 da Lei nº 8.666/93) e da isonomia.

4
)
Para fins de habilitação técnica nas licitações, quando pairar fundada dúvida a respeito da veracidade do fato descrito nos atestados de capacidade técnica apresentados pelas licitantes, deve a Administração Pública diligenciar para apurar o seu conteúdo, especialmente quando os mencionados atestados forem emitidos por pessoas, físicas ou jurídicas, particulares, cujos documentos gozam da presunção relativa de veracidade, sob pena de referendar a contratação de licitante que não possui expertise técnica para realizar o objeto licitado, colocando em risco o interesse público almejado.

5
)
No procedimento licitatório questionado pela apelante, em regra, não se exigiria das licitantes a apresentação de notas fiscais dos serviços prestados anteriormente como requisito para comprovar sua capacidade técnica para realizar o objeto licitado. Isto realmente não consta no edital. O que houve, na hipótese, é que a Comissão Permanente de Licitação reputou prudente, no escopo de respaldar o interesse público na busca da segura contratação, que a licitante apelante fornecesse as notas fiscais dos serviços indicados no Atestado de Capacidade Técnica por ela fornecido no certame a fim de aferir a veracidade daquela informação, diante da fundada dúvida surgida a partir da análise do curto período de tempo de execução da quantidade de serviço descrita no documento emitido por empresa particular, diligência esta que encontra arrimo no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, e no item 24.9 do instrumento convocatório, inexistindo abuso de autoridade (art. 33 da Lei nº 13.869/19) ou afronta ao disposto no art. 5º, inciso II, da Constituição da República.

6
)
O direito líquido e certo que está sendo aferido no
mandamus
originário diz respeito exclusivamente a possibilidade de o município de Vitória-ES ter inabilitado a apelante em virtude desta não ter apresentado a documentação complementar, na fase de habilitação do certame, para demonstrar a veracidade da informação constante no atestado de capacidade técnica disponibilizado, não sendo incumbência do Poder Judiciário, na via eleita, examinar se a recorrente possui, ou não, capacidade técnica para realizar o objeto licitado.

7
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5028990-73.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: POLIPAVI - SANEAMENTO E PISOS LTDA - EPP
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FASE DE HABILITAÇÃO. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. DÚVIDA QUANTO A VERACIDADE da informação nele contida. Serviço executado em período aparentemente incompatível. Diligências solicitadas pela comissão permanente de licitação. Apresentação das respectivas notas fiscais para comprovar a realização do serviço, a fim de atestar a capacidade técnica da licitante. possibilidade. Princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório respeitados. Atestados de capacidade técnica apresentados pelas demais licitantes que dispensaram diligências. Ausência de afronta ao princípio da isonomia. legalidade do ato administrativo que inabilitou a empresa impetrante. Ausência de direito líquido e certo. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), ao tratar das exigências de qualificação técnica, prescreve, no art. 30, inciso II e §§ 1º, inciso I, e 3º, da Lei nº 8.666/93, que a comprovação de aptidão para desempenho do objeto licitado poderá ser feita por meio de atestado de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. Ocorre que, diante da fundada dúvida a respeito da veracidade da informação contida no Atestado de Capacidade Técnica fornecido pela licitante apelante na fase de habilitação do certame, o município apelado solicitou, em diligência complementar, que a recorrente apresentasse as notas fiscais alusivas ao referido serviço, considerando que toda prestação de serviços entre pessoas jurídicas requer, obrigatoriamente a emissão de notas fiscais, nos termos dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.846/94.

2
)
Afasta-se o direito líquido e certo pleiteado pela licitante apelante no mandado de segurança, na medida em que existe amparo legal para a conduta adotada pela Comissão Permanente de Licitação do município apelado, tendo em vista que o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, dispõe que
“
É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”
, o que foi preservado na nova Lei de Licitação (art. 64, inciso I, da Lei nº 14.133/2021), razão pela qual o princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88, e art. 3º da Lei nº 8.666/93) foi observado pelo ente municipal recorrido.

3
)
O item 24.9 do Edital da Concorrência Pública nº 009/2022, basicamente reproduzindo o previsto no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, também prescreve que
“
É facultado a Comissão de Licitação, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documentação ou informações que deveriam constar originalmente da proposta e/ou habilitação.”
, de forma que a exigência das notas fiscais para aferir a veracidade da informação contida no Atestado de Capacidade Técnica fornecida pela apelante não afrontou os princípios da vinculação ao edital (art. 37, inciso XXI, da CF/88, e arts. 3º e 41 da Lei nº 8.666/93) e da isonomia.

4
)
Para fins de habilitação técnica nas licitações, quando pairar fundada dúvida a respeito da veracidade do fato descrito nos atestados de capacidade técnica apresentados pelas licitantes, deve a Administração Pública diligenciar para apurar o seu conteúdo, especialmente quando os mencionados atestados forem emitidos por pessoas, físicas ou jurídicas, particulares, cujos documentos gozam da presunção relativa de veracidade, sob pena de referendar a contratação de licitante que não possui expertise técnica para realizar o objeto licitado, colocando em risco o interesse público almejado.

5
)
No procedimento licitatório questionado pela apelante, em regra, não se exigiria das licitantes a apresentação de notas fiscais dos serviços prestados anteriormente como requisito para comprovar sua capacidade técnica para realizar o objeto licitado. Isto realmente não consta no edital. O que houve, na hipótese, é que a Comissão Permanente de Licitação reputou prudente, no escopo de respaldar o interesse público na busca da segura contratação, que a licitante apelante fornecesse as notas fiscais dos serviços indicados no Atestado de Capacidade Técnica por ela fornecido no certame a fim de aferir a veracidade daquela informação, diante da fundada dúvida surgida a partir da análise do curto período de tempo de execução da quantidade de serviço descrita no documento emitido por empresa particular, diligência esta que encontra arrimo no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, e no item 24.9 do instrumento convocatório, inexistindo abuso de autoridade (art. 33 da Lei nº 13.869/19) ou afronta ao disposto no art. 5º, inciso II, da Constituição da República.

6
)
O direito líquido e certo que está sendo aferido no
mandamus
originário diz respeito exclusivamente a possibilidade de o município de Vitória-ES ter inabilitado a apelante em virtude desta não ter apresentado a documentação complementar, na fase de habilitação do certame, para demonstrar a veracidade da informação constante no atestado de capacidade técnica disponibilizado, não sendo incumbência do Poder Judiciário, na via eleita, examinar se a recorrente possui, ou não, capacidade técnica para realizar o objeto licitado.

7
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto por
Polipavi – Saneamento e Pisos Ltda-EPP
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 4689398) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado pela recorrente em face de ato dito coator praticado pela
Comissão Permanente
de Licitação da Secretaria de Gestão, Planejamento e Comunicação Central de Licitações, Compras e Contratos (SEGES)
do município de Vitória-ES
, representada pelo seu Presidente, denegou a segurança postulada, revogando a tutela provisória anteriormente deferida, deixando de determinar que fosse providenciada a habilitação da apelante no processo licitatório originado do Edital nº 009/2022.

Depreende-se dos autos que o município de Vitória-ES, publicou o Edital de Concorrência Pública nº 009/2022 objetivando contratar empresa para a
“prestação de serviços de conservação e manutenção de vias e implantação de redutor de velocidade em asfalto”
, pelo prazo de 360 (trezentos e sessenta dias), admitindo-se prorrogação na forma do art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93 (ID 4689155).

Na fase de habilitação do certame, para aferir se a empresa licitante teria condições de executar o objeto da contratação almejada, foi exigida como prova da qualificação técnica, dentre outros documentos, a apresentação de Atestado de Capacidade Técnica apto a demonstrar que a licitante prestou serviço de natureza compatível com o objeto licitado, evidenciando, no mínimo, que realizou a recomposição de 2.019 (duas mil e dezenove) toneladas de revestimento asfáltico com CBUQ e o micro revestimento asfáltico a frio de 11.781m2 (onze mil, setecentos e oitenta e um metros quadrados), em consonância com o disposto no art. 30, inciso II e § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, c/c item 12.3.1, inciso II, do instrumento convocatório.

A empresa POLIPAVI – Saneamento e Pisos Ltda-EPP, ora apelante, foi a licitante que apresentou a melhor proposta, entretanto foi inabilitada pela Comissão Permanente de Licitação do município recorrente, uma vez que não apresentou os documentos necessários para comprovar a veracidade das informações contidas no Atestado de Capacidade Técnica por ela fornecido na fase habilitação.

Isto decorreu em virtude de a área técnica requisitante do objeto licitado ter constatado que no Atestado de Capacidade Técnica nº 001/2022, emitido pela empresa Transilva Transportes e apresentado pela recorrente na fase de habilitação do processo licitatório, ter sido mencionado quantitativo elevado do serviço de micro revestimento asfáltico a frio num período curto de execução, razão pela qual a Comissão Permanente de Licitação solicitou da apelante a apresentação das notas fiscais que demonstrassem a efetiva prestação do serviço mencionado, entretanto a recorrente não cumpriu com esta solicitação, o que acarretou sua inabilitação (ID 4689157) e o desprovimento de seu recurso administrativo (ID’s 4689160 e 4689161).

Nesse contexto, a empresa apelante impetrou mandado de segurança, na instância primeva, em face do mencionado ato dito coator praticado pelo Presidente da Comissão Permanente de Licitação do município de Vitória-ES, asseverando que teria direito líquido e certo em ser habilitada no certame, uma vez que teria sido exigida documentação não prevista no edital e diante do posicionamento do Tribunal de Contas da União no sentido que seria ilegal a exigência que atestados de capacidade técnica estejam acompanhados de cópias de notas fiscais que os lastreiem (ID 4689166), tendo o magistrado
a quo
deferido a tutela provisória, a qual todavia foi revogada por esta colenda Quarta Câmara Cível, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 5009503-92.2022.8.08.0000, que, por sua vez, serviu de base para a prolação de sentença denegatória da segurança postulada, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pela impetrante.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, exclusivamente, em aferir se a empresa licitante teria direito líquido e certo de ser habilitada no certame licitatório, em virtude da suposta impossibilidade de a Comissão Permanente de Licitação do município apelado solicitar documentos complementares para aferir a veracidade das informações constantes em Atestado de Capacidade Técnica fornecido na fase de habilitação.

A habilitação é a fase do procedimento licitatório no qual se verifica se o licitante detém a capacidade para realizar o objeto licitado, isto é, se possui a expertise necessária para atender o interesse da Administração Pública, o que é exigido pelo art. 37, inciso XXI, da Constituição da República
1
. Nos contratos de grande porte, normalmente o Poder Público exige certa rigidez na capacitação técnica das licitantes, a fim de atender ao interesse público, a exemplo de experiência anterior na execução de objeto assemelhando àquele licitado.

Nesse sentido, a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), ao tratar das exigências de qualificação técnica, prescreve, no art. 30, inciso II e §§ 1º, inciso I, e 3º, da Lei nº 8.666/93
2
, que a comprovação de aptidão para desempenho do objeto licitado poderá ser feita por meio de atestado de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

No caso, o Edital de Concorrência Pública nº 009/2022, publicado pelo município apelado, por envolver a contratação de serviço de grande vulto – conservação e manutenção de vias e implantação de redutor de velocidade em asfalto –, exigiu, expressamente, em seu item 12.3.1, inciso II, como prova da qualificação técnica, dentre outros documentos, a apresentação de Atestado de Capacidade Técnica apto a demonstrar que a licitante prestou serviço de natureza compatível com o objeto licitado, evidenciando, no mínimo, que realizou a recomposição de 2.019 (duas mil e dezenove) toneladas de revestimento asfáltico com CBUQ e o micro revestimento asfáltico a frio de 11.781m2 (onze mil, setecentos e oitenta e um metros quadrados).

Ocorre que, muito embora a empresa apelante tenha apresentado Atestado de Capacidade Técnica para o objeto “micro revestimento asfáltico a frio” em quantitativo condizente (14.938m2) com o serviço que o ente municipal recorrido pretende contratar (11.781m2), chamou a atenção da unidade técnica do apelado o período curto em que o serviço informado pela licitante recorrente teria sido executado, qual seja, 10 (dez) dias, entre 06/06/2022 a 15/06/2022.

Diante da fundada dúvida a respeito da veracidade da informação contida no Atestado de Capacidade Técnica fornecido pela licitante apelante na fase de habilitação do certame, o município apelado solicitou, em diligência complementar, que a recorrente apresentasse as notas fiscais alusivas ao referido serviço, considerando que toda prestação de serviços entre pessoas jurídicas requer, obrigatoriamente a emissão de notas fiscais, nos termos dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.846/94
3
.

E, aqui, reside a controvérsia acerca do direito líquido e certo invocado pela licitante apelante no mandado de segurança impetrado na origem. Isto porque, a recorrente não apresentou as notas fiscais solicitadas pela Comissão Permanente de Licitação e, consequentemente, foi inabilitada no procedimento licitatório, impetrando o
mandamus
originário por entender que a exigência da referida documentação seria abusiva, ante a inexistência de previsão no edital e na legislação.

Em que pese o inconformismo da licitante apelante, conforme já havia me pronunciado no julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 5009503-92.2022.8.08.0000, que revogou a tutela provisória anteriormente deferida,
não constato o direito líquido e certo por ela pleiteado, na medida em que existe amparo legal
para a conduta adotada pela Comissão Permanente de Licitação do município apelado, tendo em vista que o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, dispõe que
“
É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”
, o que foi preservado na nova Lei de Licitação (art. 64, inciso I, da Lei nº 14.133/2021
4
), razão pela qual o princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88, e art. 3º da Lei nº 8.666/93) foi observado pelo ente municipal recorrido.

Não fosse o bastante, o item 24.9 do Edital da Concorrência Pública nº 009/2022, basicamente reproduzindo o previsto no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, também prescreve que
“
É facultado a Comissão de Licitação, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documentação ou informações que deveriam constar originalmente da proposta e/ou habilitação.”
, de forma que a exigência das notas fiscais para aferir a veracidade da informação contida no Atestado de Capacidade Técnica fornecida pela apelante não afrontou os princípios da vinculação ao edital (art. 37, inciso XXI, da CF/88, e arts. 3º e 41 da Lei nº 8.666/93) e da isonomia.

Quando o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, trata das
“exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”
, tem por escopo oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe.

Justamente, por isso, que, para fins de habilitação técnica nas licitações, quando pairar fundada dúvida a respeito da veracidade do fato descrito nos atestados de capacidade técnica apresentados pelas licitantes, deve a Administração Pública diligenciar para apurar o seu conteúdo, especialmente quando os mencionados atestados forem emitidos por pessoas, físicas ou jurídicas, particulares, cujos documentos gozam da presunção relativa de veracidade, sob pena de referendar a contratação de licitante que não possui expertise técnica para realizar o objeto licitado, colocando em risco o interesse público almejado.

Em hipótese semelhante, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de assim orientar, vejamos:

RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - ARTIGO 30, II, § 1º DA LEI N. 8.666/93 - CERTIFICAÇÃO DOS ATESTADOS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA - AUSÊNCIA DE REGISTRO NO CREA - VIOLAÇÃO À LEI DE LICITAÇÃO. O artigo 30, inciso II, § 1º da Lei de Licitações, determina a comprovação de aptidão técnica, no caso de licitações pertinentes a obras e serviços, por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente certificados pela entidade profissional competente. (...). É certo que o edital pode estabelecer exigências que particularizem as diretrizes elencadas pela lei, para que seja realmente aferida a capacidade técnica e operacional das empresas candidatas à execução da obra ou serviço.
Não se pode, todavia, admitir a faculdade de excluir disposições legais que têm por finalidade justamente a garantia das informações apresentadas pelas licitantes por órgão oficial. A presunção de autenticidade de documento fornecido por empresa particular é meramente
iuris tantum
e cede em face de lei que determina a certificação por entidade profissional, com status de representante da categoria e, portanto, em condições de aferir questões alusivas à capacitação técnica. Recurso especial provido.” (REsp n. 324.498/SC, relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 19/2/2004, DJ de 26/4/2004, STJ).

Na mesma linha, os egrégios Tribunais pátrios assim também têm deliberado, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL.
LICITAÇÃO
E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. TIPO MAIOR PREÇO. MUNICÍPIO DE ARROIO DO SAL. CONCESSÃO ONEROSA DE USO DE PONTOS COMERCIAIS TIPO QUIOSQUE À BEIRA-MAR. INABILITAÇÃO. FATOS SUPERVENIENTES. ART.
43
DA LEI 8.666/93.
ATESTADO
DE
CAPACIDADE

TÉCNICA
CONCEDIDO E ANULADO PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. DILIGÊNCIAS QUE DEMONSTRARAM A INCORREÇÃO DAS INFORMAÇÕES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. VIA ELEITA INCOMPATÍVEL COM DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSENTES
DOCUMENTOS
DE QUALIFICAÇÃO
TÉCNICA
. SEGURANÇA DENEGADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Mandado de Segurança impetrado contra suposto ato coator do Prefeito do Município de Arroio do Sal e da comissão de
licitação
, face à inabilitação do impetrante no processo licitatório, modalidade de concorrência pública, tipo maior valor ofertado, nº 15/2020, visando à concessão onerosa de uso de pontos comerciais, tipo quiosque, à beira-mar. In casu, o impetrante foi considerado inicialmente habilitado no certame; todavia, posteriormente constatou-se que o
atestado
de
capacidade

técnica
apresentado fora emitido com base em informações falsas, de modo que tal
documento
foi anulado pela Administração Municipal.
O artigo
43
, §3º, da Lei n.º 8.666/93, autoriza a realização de diligências para esclarecer ou complementar a instrução do processo licitatório, estando correto, portanto, o agir da Administração diante das informações trazidas em sede de impugnação pelos demais concorrentes do certame.
Conforme prevê o art. 3° da Lei n. 8.666/1993, as
licitações
se destinam a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, pautando-se essencialmente nos postulados da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. Ou seja, é vedado à administração o descumprimento das normas e condições do edital, ao qual está estritamente vinculada. O edital é a lei interna da
licitação
, não podendo existir qualquer discricionariedade na apreciação das propostas pela administração.
No caso, o impetrante não se desincumbiu do ônus de comprovar a sua
capacidade
para o objeto do certame, mesmo na seara judicial, porquanto deixou de apresentar, seja na via administrativa, no momento oportuno, conforme item 5.2.5 do edital, "
atestado
comprobatório de aptidão que já executou serviços no ramo de alimentação compatíveis em características com o objeto
licitado
, expedido por pessoa jurídica de direito público ou privado com base em fornecimento anterior". O
atestado
está expressamente previsto no edital da
licitação
, não havendo qualquer vício no ato que a considerou inabilitada para participar do certamente por ausente
documento
comprobatório, face à anulação do
atestado
inicialmente considerado válido. A escolha da proposta mais vantajosa para a administração não deve ser vista tão somente sob a ótica econômica, mas também sob o viés da aptidão da pessoa física ou jurídica contratada.
Ainda, deve ser respeitado o momento adequado para apresentação da
documentação
habilitatória, sob pena de ferimento à isonomia a que se submete à Administração.
Assim, uma vez apresentado
documento
com informações reconhecidamente inverídicas, correta a inabilitação do concorrente. Caso fosse admitida a habilitação do impetrante, estaria a Administração se desvinculando dos termos da
licitação
, criando desigualdade entre os licitantes, o que é vedado pela Lei. O objetivo da Lei de
Licitações
é justamente proibir as discriminações injustificadas entre os concorrentes.
A via eleita pelo impetrante, sem dilação probatória, impunha que tivesse colacionado elementos concretos de prova acerca de sua aptidão para o objeto do certame, assim como do suposto anterior contrato com a Administração, o que não o fez. Logo, operou em omissão desfavorável ao seu intento. De qualquer sorte, certo que tal demonstração deveria ter sido posta no momento adequado, ou seja, quando da habilitação, o que não foi realizado, porque apresentado
documento
com informações incorretas. Por conseguinte, inexiste direito líquido e certo a ser preservado neste mandado de segurança, impondo-se a manutenção da sentença que denegou a segurança. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 50018343720218210072, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 27-07-2022).

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – Pretensão de anulação de ato que culminou com a inabilitação da empresa impetrante – Possibilidade
– Apresentação de novos documentos para confirmação do atestado de capacidade técnica – Ausencia de violação ao § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93
– (...). (TJSP; Remessa Necessária Cível 1006320-37.2020.8.26.0038; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Araras - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/12/2021; Data de Registro: 16/12/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE APARELHOS ELETROELETRÔNICOS PELO MUNICÍPIO DE NOVA LIMA - CONCESSÃO DE PRAZO PELO LEILOEIRO OFICIAL PARA COMPROVAÇÃO DA VALIDADE DO ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA APRESENTADO PELA LICITANTE - POSSIBILIDADE DE COMETIMENTO DE FRAUDE - SUPOSTA VENDA DOS MESMOS MATERIAIS DE FORMA RECÍPROCA ENTRE LICITANTES - DILIGÊNCIA QUE, EM PRINCÍPIO, PRETENDE RESGUARDAR O INTERESSE PÚBLICO - DESCLASSIFICAÇÃO E APLICAÇÃO DE PENALIDADE - INDÍCIO DE ATENDIMENTO AO CONTRADITÓRIO - RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS DA IMPETRANTE - RISCO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA - INEXISTÊNCIA - LIMINAR INDEFERIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1 - Apurada a possibilidade de cometimento de fraude em processo licitatório, reconhece-se, em princípio, a possibilidade de a Administração empreender diligências para verificar a validade dos documentos apresentados pela empresa concorrente para a comprovação da respectiva capacidade técnica, máxime porque tal demonstrativo deve ser efetivo, eis que interessa ao ente público a segurança de que o contrato a ser firmado será adequadamente cumprido pela licitante vencedora. 2 - Aberto prazo para a apresentação de notas fiscais que respaldem o atestado de capacidade técnica apresentado pela licitante, e não tendo sido atendida a exigência administrativa, por ora, afigura-se correta a desclassificação da interessada.
3 - (...).” (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0188.12.004650-6/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/11/2012, publicação da súmula em 04/12/2012).

Não desconheço que a norma federal – Lei de Licitação – limitou as exigências quanto à qualificação técnica dos licitantes, sendo vedado o estabelecimento de requisitos diversos daqueles nela previstos expressamente (arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93), até por ser competência privativa da União legislar sobre normas gerais envolvendo licitações e contratos (art. 22, inciso XXVII, da CF/88), de forma que não poderia o edital do certame exigir, abstrata e indiscriminadamente, a apresentação de notas fiscais dos serviços prestados em conjunto com o atestado de capacidade técnica, conforme, inclusive, já fora deliberado, recentemente, por esta colenda Câmara Cível nos autos do Agravo de Instrumento nº 5001007-11.2021.8.08.0000
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e pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 1.224/2015-Plenário).

Acontece que não é esta a situação descortinada nos presentes autos.
No procedimento licitatório questionado pela apelante, em regra, não se exigiria das licitantes a apresentação de notas fiscais dos serviços prestados anteriormente como requisito para comprovar sua capacidade técnica para realizar o objeto licitado. Isto realmente não consta no edital. O que houve, na hipótese, é que a Comissão Permanente de Licitação reputou prudente, no escopo de respaldar o interesse público na busca da segura contratação, que a licitante apelante fornecesse as notas fiscais dos serviços indicados no Atestado de Capacidade Técnica por ela disponibilizado no certame a fim de aferir a veracidade daquela informação, diante da fundada dúvida surgida a partir da análise do curto período de tempo de execução da quantidade de serviço descrita no documento emitido por empresa particular, diligência esta que encontra arrimo no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, e no item 24.9 do instrumento convocatório, inexistindo abuso de autoridade (art. 33 da Lei nº 13.869/19) ou afronta ao disposto no art. 5º, inciso II, da Constituição da República.

Em outras palavras, somente foi exigido o atestado de capacidade técnica para aferir a expertise da licitante apelante na realização do objeto licitado, conforme permitido pela Lei de Licitações. Entretanto, diante da fundada dúvida a respeito do teor da informação contida no atestado de capacidade técnica disponibilizado pela recorrente, especialmente por ter sido elaborado por particular, a Comissão Permanente de Licitação, com amparo na lei e no edital, realizou diligências buscando esclarecer tal incerteza, de forma que competia à licitante apelante apresentar a documentação solicitada ou outra equivalente que pudesse comprovar que realmente prestou o serviço descrito no documento emitido por empresa particular no quantitativo e período de tempo indicados.

O Tribunal de Contas da União possui diversos precedentes referendando a conduta desenvolvida pelo município apelado, orientando que
“É adequada a diligência efetuada para esclarecimento de atestado de capacidade técnica.”
(Acórdão nº 744-2011 Plenário), bem como que
“Não há previsão legal, para fins de qualificação técnica, da apresentação de notas fiscais para comprovação dos atestados de capacidade técnica. Contudo, é faculdade da comissão de licitações ou do pregoeiro realizar diligências para verificar a fidedignidade dos documentos apresentados pela licitante.”
(Acórdão nº 1.385/2016 – Plenário).

Por se tratar de atestado de capacidade técnica fornecido por empresa particular à licitante apelante, a confirmação da veracidade de sua informação não ocorreria com a mera apresentação do contrato particular entabulado entre estas pessoas jurídicas e com fotografias que o serviço estaria sendo aparentemente prestado, já que estes documentos gozariam da mesma presunção relativa do mencionado atestado, motivo pelo qual a exigência da nota fiscal, que comprovaria a realização do pagamento pela tomadora do serviço e, consequentemente, que o serviço foi efetuado, foi pertinente, adequada e razoável pela Comissão Permanente de Licitação do município apelado.

Tendo sido descumprida a ordem de apresentação das notas fiscais aptas a demonstrar a veracidade da informação contida no atestado de capacidade técnica disponibilizado pela licitante apelante, exsurge correta a sua correspondente inabilitação do procedimento licitatório, não havendo direito líquido e certo a ser tutelado no
mandamus
originário.

Vale ressaltar que, ao contrário do asseverado pela apelante na exordial do
mandamus
, a própria Certidão de Acervo Técnico (CAT) esclarece que
o CREA-ES não é responsável pelas informações constantes no atestado
, motivo pelo qual a emissão daquele documento não atrai a presunção absoluta de veracidade da informação constante no atestado, reforçando a possibilidade de a Comissão de Licitação ter diligenciado para esclarecer o fato descrito naquele atestado,
conduta esta que não foi necessária em relação aos outros atestados fornecidos pelas demais licitantes, o que não acarreta ofensa ao princípio da isonomia
.

É válido frisar que o direito líquido e certo que está sendo aferido nesta demanda diz respeito exclusivamente a possibilidade de o município de Vitória-ES ter inabilitado a apelante em virtude desta não ter apresentado a documentação complementar, na fase de habilitação do certame, para demonstrar a veracidade da informação constante no atestado de capacidade técnica disponibilizado, não sendo incumbência do Poder Judiciário, na via eleita, examinar se a recorrente possui, ou não, capacidade técnica para realizar o objeto licitado.

Se a pretensão da licitante apelante fosse demonstrar que a dúvida que ensejou a diligência solicitada pela Comissão Permanente de Licitação do município apelado de apresentação das notas fiscais dos serviços indicados no atestado de capacidade técnica não possuía embasamento e que a recorrente possui experiência para executar o objeto licitado, não deveria ter se utilizado da via do mandado de segurança, a qual não admite dilação probatória, que seria necessária para comprovar a referida alegação, e por tal circunstância não ser aferível de plano para caracterizar direito líquido e certo.

A cognição a ser exercida no
mandamus
impetrado na origem pela apelante envolve exclusivamente a possibilidade de a Administração Pública solicitar diligências para aferir a veracidade de informação constante em atestado de capacidade técnica durante a fase de habilitação de procedimento licitatório, refugindo o debate a respeito da suposta expertise técnica da recorrente para executar o objeto licitado.

Destarte, concluo que era possível ao município apelado realizar as diligências na fase habilitatória da licitação, de forma que bastaria a licitante recorrente comprovar que prestou o serviço descrito no atestado de capacidade técnica mediante a apresentação das respectivas notas fiscais. Como optou por não disponibilizar referida documentação, que é obrigatória na prestação de serviços entre empresas particulares, não há como o Poder Judiciário intervir para reconhecer a suposta ilegalidade do ato administrativo, sob pena de afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88), inexistindo novas informações que me façam rever este posicionamento já encampado por esta colenda Câmara deste o julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 5009503-92.2022.8.08.0000.

Antes de concluir, é importante registrar, também, que, após a inabilitação da apelante e o desprovimento de seu recurso administrativo, a licitação teve prosseguimento, com a abertura dos envelopes das propostas, tendo sido declarado vencedor o Consórcio Conserva-Vitória, com a proposta de aproximadamente R$ 13.500.000,00 (treze milhões e quinhentos mil reais), sendo totalmente irrelevante para o debate delimitado no
mandamus
impetrado na origem eventual prejuízo ao interesse público pela seleção da proposta menos vantajosa (art. 3º da Lei nº 8.666/93) e acerca do histórico da pessoa jurídica vencedora do certame, além de se tratar de argumento inovador inviável de ser apreciado diretamente nesta instância revisora.

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível, para lhe
negar
provimento
, a fim de preservar integralmente a sentença hostilizada.

Como não foram arbitrados honorários sucumbenciais, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF, deixo de estabelecer os honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), até mesmo porque não há base de cálculo para ser majorada.

É como voto.

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Art. 37. (...). XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

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Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...); II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (...).

§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.

§ 3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

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Art. 1º A emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente, relativo à venda de mercadorias, prestação de serviços ou operações de alienação de bens móveis, deverá ser efetuada, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, no momento da efetivação da operação. § 1º O disposto neste artigo também alcança: a) a locação de bens móveis e imóveis; b) quaisquer outras transações realizadas com bens e serviços, praticadas por pessoas físicas ou jurídicas. § 2º O Ministro da Fazenda estabelecerá, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, os documentos equivalentes à nota fiscal ou recibo podendo dispensá-los quando os considerar desnecessários.

Art. 2º Caracteriza omissão de receita ou de rendimentos, inclusive ganhos de capital para efeito do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza e das contribuições sociais, incidentes sobre o lucro e o faturamento, a falta de emissão da nota fiscal, recibo ou documento equivalente, no momento da efetivação das operações a que se refere o artigo anterior, bem como a sua emissão com valor inferior ao da operação.

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Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para: I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame.

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“A norma federal – Lei de Licitação – claramente limitou as exigências quanto à qualificação técnica dos Licitantes, proibindo a fixação de requisitos não dispostos nela expressamente e desnecessários aos fins da licitação e da execução do objeto licitado. O Administrador ao incluir no rol de documentação de habilitação comprovação que não aquela expressamente prevista em lei – cópias de notas fiscais/faturas dos serviços prestados –, afronta, sobremaneira, o Princípio da Legalidade (art. 3º da Lei n.º 8.666/93 e art. 37 da CF).” (AI nº 5001007-11.2021.8.08.0000, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, TJES).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o Voto de Relatoria.