Tribunal: TJES
Processo: 0019455-04.2009.8.08.0012
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Férias; Gratificação Natalina/13º salário; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. NULIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A VERBAS FUNDIÁRIAS. PRESCRIÇÃO COM OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA Nº 608. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO AOS PARÂMETROS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE REMESSA NECESSÁRIA. 1.
Os contratos temporários em questão foram firmados entre a administração pública municipal e a reclamante para o exercício da função de vigia, e passou por sucessivas renovações por quase uma década, sem indicação clara e expressa da necessidade temporária de excepcional interesse público que levou à indispensabilidade da contratação, sobretudo em razão da natureza do serviço prestado e o prazo decorrido, com sucessivas renovações.
2.
O STF tem entendimento assente quanto ao direito de recebimento não só da verba fundiária, mas também saldo de salário, décimo terceiro salário e férias, acrescidas de um terço.
3.
Aplicável a tese jurídica fixada no julgamento do RE nº 709.212/DF para aquelas hipóteses em que, em razão da nulidade da contratação temporária, se pretende o recebimento dos depósitos de FGTS em face da Fazenda Pública, sendo, no caso, o prazo prescricional trintenário, considerando que já estavam em curso ao tempo do julgamento do referido recurso extraordinário.
4.
Embora não tenha estabelecido a sentença os parâmetros de atualização monetária, por se tratar de condenação em relação não tributária, os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, sendo aplicável correção monetária, a partir do vencimento das obrigações, pelo IPCA-E, segundo os parâmetros fixados no RE 870.974/SE, e juros de mora, da citação, pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97, devendo, contudo, se observar que a partir da entrada em vigor da emenda constitucional no 113/2021 em 09.12.2021 incidirá sobre os valores tão somente a taxa SELIC, sob pena de
bis in idem
.
5.
Sentença confirmada em parte. Reformada quanto ao prazo prescricional e parâmetros de correção monetária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019455-04.2009.8.08.0012

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: JOSELY FRANCA CORDEIRO

PARTE RE: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. NULIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A VERBAS FUNDIÁRIAS. PRESCRIÇÃO COM OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA Nº 608. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO AOS PARÂMETROS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE REMESSA NECESSÁRIA. 1.
Os contratos temporários em questão foram firmados entre a administração pública municipal e a reclamante para o exercício da função de vigia, e passou por sucessivas renovações por quase uma década, sem indicação clara e expressa da necessidade temporária de excepcional interesse público que levou à indispensabilidade da contratação, sobretudo em razão da natureza do serviço prestado e o prazo decorrido, com sucessivas renovações.
2.
O STF tem entendimento assente quanto ao direito de recebimento não só da verba fundiária, mas também saldo de salário, décimo terceiro salário e férias, acrescidas de um terço.
3.
Aplicável a tese jurídica fixada no julgamento do RE nº 709.212/DF para aquelas hipóteses em que, em razão da nulidade da contratação temporária, se pretende o recebimento dos depósitos de FGTS em face da Fazenda Pública, sendo, no caso, o prazo prescricional trintenário, considerando que já estavam em curso ao tempo do julgamento do referido recurso extraordinário.
4.
Embora não tenha estabelecido a sentença os parâmetros de atualização monetária, por se tratar de condenação em relação não tributária, os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, sendo aplicável correção monetária, a partir do vencimento das obrigações, pelo IPCA-E, segundo os parâmetros fixados no RE 870.974/SE, e juros de mora, da citação, pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97, devendo, contudo, se observar que a partir da entrada em vigor da emenda constitucional no 113/2021 em 09.12.2021 incidirá sobre os valores tão somente a taxa SELIC, sob pena de
bis in idem
.
5.
Sentença confirmada em parte. Reformada quanto ao prazo prescricional e parâmetros de correção monetária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER da remessa necessária para CONFIRMAR EM PARTE a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0019455-04.2009.8.08.0012

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: JOSELY FRANCA CORDEIRO

Advogados do(a) PARTE AUTORA: DIENE ALMEIDA LIMA - ES5691, JULIO CESAR TOREZANI - ES6571-A
PARTE RE: MUNICIPIO DE CARIACICA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA MUNICIPAL DE CARIACICA

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de remessa necessária em razão da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica que, em síntese, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para, diante da nulidade dos contratos temporários, condenar o Município ao pagamento de FGTS devido, férias pendentes acrescidas de um terço constitucional e ao décimo terceiro salário, caso não quitado, observado o prazo prescricional quinquenal.

As partes não interpuseram recurso, tendo os autos subido em remessa necessária por determinação do juízo.

Como se pode observar dos autos, o cerne da discussão travada nos presentens autos cinge-se em verificar a validade dos contratos temporários entre a reclamante e a Administração Pública, assim como se há direito ao recebimento de FGTS, às férias ainda pendentes de quitação acrescida de um terço constitucional e décimo terceiro salário, caso não quitado, na hipótese de constatação de nulidade dos pactos.

Consoante sabido, não obstante a regra que prevê obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, a própria constituição excepcionou algumas hipóteses nas quais o acesso ao serviço público prescinde daquele certame
.

Dentre as situações em que o concurso público não se mostra exigível estão os casos de contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, devidamente expresso em lei
.

Noutro giro, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretação à norma prevista no inciso IX, do art. 37, da CF, ratificando o seu entendimento acerca do tema, pontuou que para se considerar “
válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
” (RE 658026, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, Acórdão Eletrônico Dje-214 Divulg 30-10-2014 Public 31-10-2014.)

Nesse sentido, este Sodalício assentou que “
conquanto tenha havido, no caso concreto, contratação administrativa temporária de ‘professora’, salta aos olhos a nulidade da admissão dita transitória que ultrapassara - somando-se o efetivo serviço - dez anos de existência em virtude das reiteradas contratações, o que evidentemente extrapolou os limites proporcionais da excepcionalidade e provisoriedade inerentes ao ingresso temporário no serviço público (art. 37, IX, da CF/88), revelando-se a nulidade da admissão duradoura despida de prévio concurso.
”

Fixadas tais premissas, verifico que os contratos temporários em questão foram firmados entre a administração pública municipal e a reclamante para o exercício da função de vigia, com início em abril de 2002 e o último contrato em 09 de julho de 2009 (fl. 47), entretanto não há indicação clara e expressa da necessidade temporária de excepcional interesse público que levou à indispensabilidade da contratação, sobretudo em razão da natureza do serviço prestado e o prazo decorrido, com sucessivas renovações.

Nessa esteira, o STF, quando do julgamento da questão, reconheceu hipótese de repercussão geral, conferindo-lhe classificação como Tema nº 191, no qual firmou entendimento acerca da constitucionalidade do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, abaixo colacionado:

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. “

Ainda nesse caminho, no referido julgamento, ante a confirmação da constitucionalidade daquela norma, o STF também pacificou entendimento segundo o qual, ainda que reconhecida a nulidade da contratação, em razão da não observância das regras do art. 37, da CF, nos moldes do seu parágrafo segundo, subsiste ao trabalhador o direito ao recebimento do depósito do FGTS. Nesse sentido:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)”.

Quanto às férias e décimo terceiro, é o entendimento do excelso STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Administrativo.
Contrato temporário. Direito a décimo terceiro salário e férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional.
Desvirtuamento da contratação reconhecida na origem. Julgado recorrido harmônico com a jurisprudência do supremo tribunal federal: Tema 551 da repercussão geral. Controvérsia sobre a regularidade da contratação temporária. Impossibilidade de reexame de fatos e provas e da legislação infraconstitucional aplicável à espécie: Incidência das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante n. 37 deste supremo tribunal: Inaplicabilidade. Agravo regimental ao qual se nega provimento com aplicação de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. (STF; Ag-RE-AgR 1.372.734; AC; Primeira Turma; Relª Min. Cármen Lúcia; DJE 14/06/2022; Pág. 69).

O caso em apreço se amolda aos entendimentos supramencionados, surgindo assim, o direito ao recebimento concernente não só da verba fundiária, mas também ao décimo terceiro salário e férias, acrescidas de um terço, caso não quitadas.

Embora não tenha estabelecido a sentença os parâmetros de atualização monetária, por se tratar de condenação em relação não tributária, os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, sendo aplicável correção monetária, a partir do vencimento das obrigações, pelo IPCA-E, segundo os parâmetros fixados no RE 870.974/SE, e juros de mora, da citação, pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97, devendo, contudo, se observar que a partir da entrada em vigor da emenda constitucional no 113/2021 em 09.12.2021 incidirá sobre os valores tão somente a taxa SELIC, sob pena de
bis in idem
.

Por fim, em relação ao prazo prescricional dos valores referentes aos depósitos de FGTS devidos pela Fazenda Pública, o julgador primevo decretou a prescrição das parcelas anteriores a cinco anos, entretanto, observo necessidade de modificação da sentença, notadamente por se tratar de matéria de ordem pública.

No julgamento do RE nº 709.212/DF, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF (Tema nº 608), fixou-se a tese jurídica de que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.”

Ao modular seus efeitos, o STF determinou que: 1) para as hipóteses em que o termo inicial da prescrição quinquenal ocorra após o julgamento (13/11/2014), aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos; 2) para os casos em que o prazo prescricional esteja em curso aplica-se o que ocorrer primeiro ou 2.1) 30 (trinta) anos do termo inicial ou 2.2) 05 (cinco) anos a contar daquela decisão (13/11/2014), vejamos:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.

Quanto à incidência da tese jurídica fixada no RE nº 709.212/DF, em recentes julgados o STF tem se manifestado no sentido de serem aplicáveis nas relações que envolvam a Fazenda Pública, vejamos:

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado: “APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – ILEGAL – FGTS – DEVIDO – PRESCRIÇÃO – 5 (CINCO) ANOS – DECRETO Nº 20.910/32.”
[...] Diante do exposto, com base no art. 328, parágrafo único, do RI/STF, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que seja aplicada a orientação jurisprudencial firmada no ARE 709.212-RG (Tema 608). (
RE 923471 / ES - ESPÍRITO SANTO. Rel. Min. Roberto Barroso. Julgamento: 18/12/2018. Publicação: 01/02/2019

Sobre o tema, o STJ também adotou referido posicionamento, ao decidir que “
a tese firmada na repercussão geral não se aplica apenas às demandas que envolvam pessoa jurídica de direito privado, devendo incidir também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa, ou seja, deve ser aplicada a modulação dos efeitos do 'decisum' proferido no ARE 709.212/DF, independentemente da natureza jurídica da parte ré.
”

Esta e. 1ª Câmara Cível, na esteira da jurisprudência dos tribunais superiores, também tem adotado referida conclusão ao decidir que
“a aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 709.212/DF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190005963, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA C MARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 01/03/2021)

Dessa forma, entendo ser aplicável a tese jurídica fixada no julgamento do RE nº 709.212/DF para aquelas hipóteses em que, em razão da nulidade da contratação temporária, se pretende o recebimento dos depósitos de FGTS em face da Fazenda Pública, especialmente porque não houve exclusão expressa de tal relação jurídica.

Dito isto, não há que se reconhecer prescrição dos direitos pleiteados.

Isso porque, os prazos prescricionais do período de 2005 a 2014 (13/11/2014) já estavam em curso quando do julgamento do RE nº 709.212/DF (13/11/2014) e devem observar o prazo de 30 (trinta) anos, não havendo se falar em prescrição, tendo em vista que a presente ação foi proposta em 11/11/2009.

Assim também decidiu o STJ,
in verbis
:

Isso posto, sob os argumentos acima expostos,
CONHEÇO
da Remessa Necessária e
CONFIRMO

EM PARTE
a sentença, modificando-a tão somente para afastar o prazo prescricional quinquenal, e fixar os parâmetros de correção monetária, a partir do vencimento das obrigações, pelo IPCA-E, e juros de mora, da citação, pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97, devendo, contudo, se observar que a partir da entrada em vigor da emenda constitucional no 113/2021 em 09.12.2021 incidirá sobre os valores tão somente a taxa SELIC, sob pena de
bis in idem
.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 28/11/2023

Acompanhar o entendimento do Em. Des. Relator.