Tribunal: TJES
Processo: 0011331-25.2015.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
EMENTA

DUAS APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO.
COMPROVAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL COM OS DEVIDOS REFLEXOS.
RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE PABLO DA SILVA DIAS CONHECIDO E PROVIDO.
1.
Súmula n.º 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2.
“Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado” (TJES, Classe: Apelação nº 0023142-98.2019.8.08.0024, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023).
3.
Nos casos de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público e a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido, não se há falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante n.º 37 do Supremo Tribunal Federal.
4.

Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido.
5
.
Recurso de Pablo da Silva Dias conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011331-25.2015.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: PABLO DA SILVA DIAS e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DUAS APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO.
COMPROVAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL COM OS DEVIDOS REFLEXOS.
RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE PABLO DA SILVA DIAS CONHECIDO E PROVIDO.
1.
Súmula n.º 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2.
“Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado” (TJES, Classe: Apelação nº 0023142-98.2019.8.08.0024, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023).
3.
Nos casos de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público e a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido, não se há falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante n.º 37 do Supremo Tribunal Federal.
4.

Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido.
5
.
Recurso de Pablo da Silva Dias conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, (i) conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, e (ii) conhecer e dar provimento ao recurso interposto por Pablo da Silva Dias, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011331-25.2015.8.08.0011

APTE/APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTE/APDO: PABLO DA SILVA DIAS

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de “
Ação Indenizatória
” ajuizada por Pablo da Silva Dias em desfavor do Estado do Espírito Santo, requerendo seja reconhecido desvio de função pública, com a consequente condenação do ente público ao pagamento das diferenças salariais entre o subsídio percebido pelo Autor (relativo ao cargo de Agente Penitenciário) e aquele pago ao cargo de Enfermeiro.

Afirma, neste sentido, que, após aprovação em processo seletivo simplificado, celebrou contrato de trabalho sob designação temporária com o Estado do Espírito Santo para exercer a atividade de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária durante o período de 21/12/2009 a 08/05/2013, tendo sido inicialmente lotado no Centro de Detenção Provisória de Colatina e, posteriormente, no Centro de Detenção Provisória de Itapemirim.

Alega que durante todo o período do contrato exerceu a função de enfermeiro, estando em patente desvio de função.

Em primeira instância o MM Juiz julgou parcialmente procedentes os pedidos aduzidos na exordial para reconhecer o desvio de função e condenar o ente público ao pagamento das diferenças salariais entre a função de agente penitenciário e a de enfermeiro, durante o período de 07/07/2011 a 08/05/2013.

Às fls. 165/169 o Estado do Espírito Santo interpôs recurso de Apelação pugnando pela reforma da sentença, sob os seguintes fundamentos:
(i)
ausência de comprovação inequívoca de desvio de função;
(ii)
ausência de prova quanto à habilitação do Autor em nível superior de enfermagem;
(iii)
impossibilidade de eleição de paradigma fora do serviço público estadual;
(iv)
impossibilidade de aumento/redução de vencimentos do funcionalismo público pelo Poder Judiciário; e
(v)
violação da boa-fé por parte do servidor.

Às fls. 180/186 Pablo da Silva Dias interpôs recurso de Apelação adesivo requerendo seja a sentença reformada para condenar o ente público ao pagamento dos reflexos das diferenças salariais sobre as férias e 13º salário.

Presentes os pressupostos recursais, passo a analisar ambos os recursos, separadamente.

I –
Recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo

Inicialmente, alega o Estado que o Autor não teria se desincumbido de provar o efetivo desvio de função alegado.

Pois bem. Sobre o tema, o
Superior Tribunal de Justiça já se manifestou reconhecendo a possibilidade de o servidor perceber as diferenças salariais quando comprovado o desvio de função, nos termos da Súmula n.º 378: “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”
. Neste sentido:

[...]
2.

O Superior Tribunal há muito pacificou o entendimento de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais.
(AgRg no AREsp 104.771/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 09/03/2015).

Não obstante, para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o Julgador, de forma irrefutável, de que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele.

Compulsando os autos verifico que agiu com acerto o D. Magistrado sentenciante ao reconhecer o desvio de função no presente caso.

Isso porque o Autor trouxe provas contundentes que atestam o exercício da função de enfermeiro no âmbito dos Centros de Detenção Provisória de Colatina e de Itapemirim.

Às fls. 18/24 constam formulários de enfermeiro e prontuários de saúde dos detentos preenchidos e assinados pelo Autor como enfermeiro, contendo carimbo com seu número de registro na COREN-ES. Inclusive, do documento de fl. 18 assim consta: “
Esse formulário é de
uso exclusivo do Enfermeiro
” (grifos no original).

À fl. 26 consta cópia de intimação oficial expedida pelo Juizado Especial Criminal de Marataízes para o Autor depor nos autos do Processo nº 0001472-44.2011.8.08.0069, sendo assim descrita sua qualificação: “ENFERMEIRO CDPM”.

Às fls. 102/105 constam registros fotográficos do Autor no interior dos respectivos centros de detenção trajando jaleco, juntamente com a equipe de saúde e em atendimento aos detentos.

À fl. 114 consta pedido de transferência apresentado pelo Autor em 09/08/2010 à Diretora da Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim, do qual consta:

“
Pablo da Silva Dias [...], servidor estadual atuando em designação temporária deste poder, vem solicitar TRANSFERÊNCIA do Centro de Detenção Provisória de Colatina para a Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim, pelos fatos expostos a seguir.

O citado servidor foi aprovado no processo seletivo realizado pela Secretaria de Justiça do Espírito Santo para atuar como Agente Penitenciário em Colatina a partir de janeiro/2010. No entanto, a unidade, ainda em fase inicial, necessitava de um profissional da saúde em seu quadro, motivo que levou o requerente a atuar como enfermeiro do CDPCOL até os dias atuais, considerando para tal fato sua formação em curso superior de enfermagem. [...]”.

Por fim, foi colhido em juízo o depoimento da testemunha João Victor Bolsanelo Rocha, que assim afirmou:

“
Que trabalhou com o Autor durante 4 anos no CPD de Marataízes; que o Autor exercia a função de enfermeiro; [...] que o Autor desempenhava as seguintes tarefas: triagem no setor de saúde, identificando a gravidade do fato para poder encaminhar para unidade de saúde externa, triagem da medicação que tivesse sido prescrita por algum médico, pequenos curativos, marcação de consultas e cirurgias a serem realizadas externamente; que se recorda do Autor atendendo a presos que apresentavam convulsões, prestando primeiros socorros e encaminhando a unidade de saúde externa; que pelo que se recorda o Autor sempre exerceu as referidas funções durante o quadriênio afirmado; que o Autor prestava contas diretamente ao diretor do presídio e ao setor de saúde de Vitória; que os pedidos de medicação eram feitos em Vitória e o Autor era responsável por isso; [...] que no CPD de Marataízes, quando se perguntava pelo responsável pelo setor de saúde, era o Pablo; que os cursos de capacitação na área de saúde eram realizados em Vitória pelo Pablo; que em reuniões na área de saúde em Vitória era solicitada a presença do Pablo, tanto como no Município de Marataízes
.”

Desta forma,
as provas existentes nos autos são todas favoráveis à pretensão deduzida pelo Autor, razão pela qual se impõe a manutenção da sentença no capítulo em que reconheceu o desvio de função.

Quanto à alegação de ausência de prova da habilitação do Autor em nível superior de enfermagem, sem maiores delongas, verifica-se que foi anexado à fl. 12 dos autos o comprovante de inscrição do Autor junto ao Conselho Federal de Enfermagem, sendo esse documento prova hábil para atestar a legítima habilitação do servidor para o exercício da profissão.

O Estado ainda argumenta a impossibilidade de aumento/redução de vencimentos do funcionalismo público pelo Poder Judiciário.

Relativamente à matéria, nos casos de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público e a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido, não se há falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante n.º 37 do Supremo Tribunal Federal (“
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia
”).

Isso porque, se ficar comprovado que o servidor que ingressou no serviço público para exercer o cargo “x” mas exerceu, de fato, o cargo “y”, para o qual é prevista remuneração superior, a determinação de pagamento do cargo efetivamente exercido não representa violação aos princípios constitucionais antes mencionados nem tampouco afronta à citada Súmula Vinculante, já que corresponde à contraprestação aos serviços prestados pelo servidor e, sobretudo, evita o enriquecimento sem causa do Estado.

Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO
. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1.
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017).

[...]
DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO. DIFERENÇAS SALARIAIS
. (...). Apesar do reconhecimento de que a autora, ora agravada, exerceu, de fato, a função de Enfermeira - embora tenha sido investida no cargo de Auxiliar de Enfermagem -, o Tribunal de origem entendeu não ser devido o pagamento das diferenças salariais decorrentes do referido desvio. 2. Assim, observa-se que o acórdão recorrido contraria a jurisprudência consolidada por esta Corte Superior de Justiça, notadamente a Súmula 378/STJ, segundo a qual: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 3.
Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças de vencimentos decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado
. [...] (AgRg nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1382874/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 17/02/2014).

Alega também o Apelante que “
a parte recorrida elegeu como paradigma para pleitear o pagamento de supostas diferenças salariais vencimento praticado por órgão estranho à Administração estadual, ao juntar edital de concurso público do ano de 2013, destinado ao preenchimento de vaga junto ao Conselho Regional de Enfermagem
”.

Mais uma vez, não assiste razão ao recorrente. Compulsando os autos verifica-se que o Autor elegeu como paradigma a remuneração percebida pelo servidor Alessandro Macedo Barone, ocupante do cargo de enfermeiro sob o vínculo temporário, lotado na Secretaria de Estado da Saúde, e não no COREN/ES, conforme afirma o recorrente (fls. 97/98). Ademais, as informações juntadas aos autos foram retiradas diretamente do Portal da Transparência do sítio eletrônico do Governo estadual.

Desta forma, mais uma vez, entendo que não assiste razão ao Apelante.

Por fim, alega o Estado que houve violação da boa-fé por parte do servidor. Nesse ponto, reproduzo trecho da sentença ora recorrida, no âmbito da qual o MM Juiz de piso assim afirmou: “
Não há prova de má-fé do autor, tampouco de trabalho voluntário. O princípio da hierarquia está a indicar que a responsabilidade pelo desvio de função é de superiores do AUTOR, prepostos do ESTADO e, por conseguinte, deste”
.

Face o exposto, conheço e nego provimento ao recurso.

III –
Recurso interposto por Pablo da Silva Dias

O Apelante se insurge apenas quanto ao pedido de condenação do Estado ao pagamento dos reflexos das diferenças salariais sobre férias e 13º salário, o qual foi julgado improcedente pelo D. Magistrado de piso, sem nenhuma fundamentação.

Sobre o tema esse
Egrégio Tribunal de Justiça assim já se manifestou:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. [...]
III - Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
(TJES, Classe: Apelação nº 0023142-98.2019.8.08.0024, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL SERVIDOR PÚBLICO DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO SERVIDOR ESTADUAL - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - DEVIDO O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES AUXILIAR ADMINISTRATIVO E ASSISTENTE ADMINISTRATIVO - CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA RESP Nº 1495146 RECURSO REPETITIVO RECURSO PROVIDO EM PARTE. [...] 4 -
Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado
. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160143277, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018)

Desta forma, entendo devida a reforma da sentença para reconhecer o direito do Autor ao recebimento dos reflexos incidentes sobre férias e 13º salário, considerando a diferença salarial apurada em razão do desvio de função.

IV –
Conclusão

Face o exposto,
(i)

CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo; e
(ii)
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso interposto por
Pablo da Silva Dias para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento dos reflexos das diferenças remuneratórias sobre as férias (adicional de 1/3) e 13º salário.

Relativamente aos honorários recursais, previstos ineditamente no art. 85, § 11 do CPC/15, não incidem os mesmos na hipótese, tendo em vista a ausência de fixação de honorários sucumbenciais em primeira instância, por força do disposto no art. 85, § 4º, inciso II do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso do ente público e DAR PROVIMENTO ao recurso do requerente.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011331-25.2015.8.08.0011

APTE/APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTE/APDO: PABLO DA SILVA DIAS

RELATOR:
DESEMB. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Tratam-se de apelações cíveis interpostas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (requerido) e por PABLO DA SILVA DIAS (requerente), sendo que a deste se deu de forma adesiva, haja vista a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, conforme segue adiante:

Tudo considerado,
julgo procedente, em parte, os pedidos, condenando o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a pagar ao AUTOR o importe correspondente à diferença de vencimentos, do cargo ou função de “Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária DT-SP I-1” para o cargo ou função de Enfermeiro, este e aquele sob regime de designação temporária, relativamente ao período de 07.07.2011 a 08.05.2013.

Os valores originais das diferenças deverão ser corrigidos monetariamente segundo a variação do IPCA-E e acrescidos de juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, a contar das datas em que deveriam ter sido pagos até a em que o pagamento ocorrer, sem prejuízo do regime aplicável aos acessórios e próprio das requisições de pagamento à Fazenda Pública, isto a partir de quando a requisição for expedida e durante o prazo constitucional para que seja paga
.

Julgo improcedentes os pedidos quanto ao que não está compreendido no dispositivo acima
.

O quantum da condenação será apurado em liquidação de sentença, quando serão fixados os honorários sucumbenciais.

O e. relator, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, deu provimento apenas a irresignação do requerente, para também condenar o requerido
“ao pagamento dos reflexos das diferenças remuneratórias sobre as férias (adicional de 1/3) e 13º salário”
.

Após análise dos autos, não tenho dúvida em acompanhar o entendimento capitaneado pelo e. relator.

O c. STJ
já consolidou o entendimento,
por meio do enunciado da
Súmula nº 378
, de que
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”
.

No particular,
os documentos anexados aos autos atestam que o requerente, contratado em caráter temporário para exercer a função de agente de escolta e vigilância penitenciário, atuou, na realidade, como enfermeiro no âmbito dos Centros de Detenção Provisória de Colatina e de Itapemirim.

Neste passo, evidenciado o desvio de função, o requerente faz jus ao recebimento das diferenças remuneratórias.

Igualmente, segundo consta do contrato administrativo de prestação de serviços e das fichas financeiras anexadas pelo requerido, o requerente, a despeito de contratado em caráter temporário, sempre fez jus ao 13º salário e a indenização de férias proporcionais ao tempo de serviço prestado, de modo que as diferenças remuneratórias devidas também deverão refletir sobre essas rubricas.

Destarte, acompanho o e. relator, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, para negar provimento à apelação cível do requerido e, lado outro, dar provimento a irresignação interposta pelo requerente.

É como voto.