Tribunal: TJES
Processo: 0013130-25.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A CULPABILIDADE. MANUTENÇÃO DA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MUNIÇÕES. INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO E DA MENORIDADE RELATIVA. PENA READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A fundamentação do Juízo
a quo
para valorar negativamente a culpabilidade do agente não encontra respaldo em elementos concretos extraídos dos autos, mormente se considerar que o acusado fora absolvido das imputações dos crimes de tráfico e associação para o narcotráfico.

2. A jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base em crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito nos casos de apreensão de expressiva quantidade de munições. Precedentes STJ.

3. Sabe-se que a “
confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).
”(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

3. O acusado faz jus à incidência das atenuantes da confissão e da menoridade relativa.

4. Pena readequada para 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 60 (sessenta) dias-multa.

5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013130-25.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL NICOLAU DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A CULPABILIDADE. MANUTENÇÃO DA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MUNIÇÕES. INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO E DA MENORIDADE RELATIVA. PENA READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A fundamentação do Juízo
a quo
para valorar negativamente a culpabilidade do agente não encontra respaldo em elementos concretos extraídos dos autos, mormente se considerar que o acusado fora absolvido das imputações dos crimes de tráfico e associação para o narcotráfico.

2. A jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base em crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito nos casos de apreensão de expressiva quantidade de munições. Precedentes STJ.

3. Sabe-se que a “
confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).
”(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

3. O acusado faz jus à incidência das atenuantes da confissão e da menoridade relativa.

4. Pena readequada para 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 60 (sessenta) dias-multa.

5. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
DANIEL NICOLAU DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/2003 a pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa.

A Defesa, em suas razões (ID nº 5132703), sustenta que a pena-base fora exasperada de modo desproporcional e sem a necessária fundamentação idônea, eis que somente foram valoradas duas circunstâncias judiciais negativas, estando a fração de exasperação acima do adotado pela jurisprudência pátria, além disso, afirma que não fora reconhecida a atenuante da menoridade relativa.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do apelante.

Contrarrazões do Ministério Público (ID nº 5177221) e Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 5188676), no sentido de conhecimento e provimento parcial do recurso, tão somente para que seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DANIEL NICOLAU DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/2003 a pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa.

A Defesa, em suas razões (ID nº 5132703), sustenta que a pena-base fora exasperada de modo desproporcional e sem a necessária fundamentação idônea, eis que somente foram valoradas duas circunstâncias judiciais negativas, estando a fração de exasperação acima do adotado pela jurisprudência pátria. Além disto, afirma que não fora reconhecida a atenuante da menoridade relativa.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do apelante.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado e de outro indivíduo, imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, e no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/2003 (quanto ao ora apelante), narrando que, no dia 12/05/2019, por volta das 20h30, no Bairro Jesus de Nazareth, Vitória/ES, policiais militares em patrulhamento tático avistaram um grupo de indivíduos portando armas de fogo e comunicadores, dentre eles os denunciados.

Ato contínuo, os indivíduos se evadiram, tendo os policiais logrados êxito em deter o acusado, sendo que, ao realizarem busca pessoal, encontraram em seu poder uma pistola, marca Taurus, calibre .380, com número de série raspado, com um carregador com dez munições e outro com mais sete munições.

Após regular instrução processual, o Juízo
a quo
absolveu os acusados da prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, mas condenou o acusado pelo crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, do Estatuto do Desarmamento.

Com efeito, embora não seja objeto de irresignação recursal, registro que a autoria e a materialidade do delito foram devidamente comprovadas pelos elementos coligidos aos autos, com destaque para o auto de apreensão e para os depoimentos dos policiais militares que participaram da abordagem, além da própria confissão judicial do acusado.

No que se refere a dosimetria da pena, têm-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa, mediante a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, sob os seguintes fundamentos:

Denoto que o Réu
DANIEL NICOLAU DOS SANTOS
agiu com dolo elevado pois sua ação foi marcada pela apreensão em seu poder de uma arma de fogo e munições em local de intenso tráfico de entorpecentes, o que denota seu envolvimento com pessoas dedicadas a crimes diversos e sua clara intenção de participar da disputa por pontos de vendas de drogas.

(...)

As circunstâncias do crime estão muito bem descritas, sendo passíveis de valoração negativa pois este réu desobedeceu a ordem inicial dada pelos Policiais, exigindo uma ação intensa de perseguição para o êxito de sua abordagem em local de difícil acesso e periculosidade elevada, expondo a integridade física dos agentes.

Em relação a
culpabilidade
, aqui entendida como o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente, nota-se que a fundamentação do Juízo
a quo
não encontra respaldo em elementos concretos extraídos dos autos, mormente se considerar que o acusado fora absolvido das imputações dos crimes de tráfico e associação para o narcotráfico.

No que concerne às
circunstâncias
, igualmente a fundamentação do Sentenciante se encontra desprovida de respaldo nos elementos fáticos, eis que não houve relato na denúncia ou no depoimento dos policiais de que fora dada ordem de parada ao acusado, além disso, consta que o acusado fora alcançado pelos policiais pelo fato de ter sofrido queda, o que contradiz a afirmação de que a abordagem demandou “intensa perseguição”.

Não obstante, em reforço de fundamentação, entendo que a apreensão do armamento acompanhada de uma expressiva quantidade de munições extrapola o inerente ao tipo penal a justificar o recrudescimento da pena-base.

Nessa linha,
mutatis mutandi
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PERSONALIDADE NEGATIVAMENTE VALORADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 444/STJ. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO CABÍVEL. ÓBICE À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM NÃO CONHECIDA E WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base."
4. As circunstâncias concretas do delito denotam que a conduta praticada ostenta gravidade superior à ínsita aos crimes de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito e, por consectário, a maior periculosidade do réu e a necessidade de resposta penal superior, considerando ter sido apreendida uma submetralhadora com numeração suprimida, arma de grande potencial ofensivo, além de 57 (cinquenta e sete) cartuchos íntegros e 2 (dois) carregadores, restando motivada, por certo, a majoração da pena-base a título de circunstâncias.
5. No tocante à fixação do regime prisional, mantida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor Penal, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu. Precedentes. 6. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão das circunstâncias concretas da conduta, sem que possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão. 7. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da reprimenda, afastando o aumento da pena-base a título de personalidade, mantendo-se, no mais, o teor da condenação. (HC n. 355.384/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 18/8/2017.)

Quanto a fração de exasperação utilizada pelo Juízo
a quo
, saliento que
“
confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).
”(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

Feitas tais considerações, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão e 95 (noventa e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, incidem as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, razão pela qual fixo a pena intermediária em 3 (três) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

Ante a ausência de majorantes ou minorantes, fixo a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 60 (sessenta) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 60 (sessenta) dias-multa.

Deixo de determinar a expedição de alvará de soltura, eis que, em consulta ao Sistema INFOPEN, verifica-se que o réu já se encontra em liberdade.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, pedi vista dos autos para melhor apreciação dos fatos.

Relembrando a matéria, trata-se de Apelação Crimina interposta por DANIEL NICOLAU DOS SANTOS, contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV da Lei 10.826/2003, à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa.

A Eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correia Lima, deu parcial provimento para reduzir a pena do apelante, diante da fundamentação inadequada das circunstâncias do art. 59 do CP.

Após atenta apreciação do caderno processual acompanho o entendimento da douta Relatora.

Isso porque verifiquei que ao fixar a pena-base em desfavor do réu Daniel Nicolau, a magistrada de primeira instância empregou fundamentação inadequada e genérica, razão pela qual a pena merece ser redimensionada.

Feitas essas considerações, acompanho o voto exarado pela Eminente Relatora para dar provimento ao recurso de Daniel Nicolau dos Santos, redimensionando a pena que lhe foi imposta, mantendo-se todos os demais termos da sentença de primeira instância.

É como voto.