Tribunal: TJES
Processo: 5003767-30.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-02-17

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015.
MODULAÇÃO.
EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

I.
Cabe à lei complementar, consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b” da CF/
88
, dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição. Do artigo 155, por sua vez, colhe-se reservar-se à lei complementar disciplinar, especificamente quanto ao ICMS, temas como substituição tributária, definição de contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do referido tributo e de definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento.

II
.
A Lei Complementar 87/96,
não
obstante trate da espécie tributária em questão, não esgotou toda a sua regulamentação, carecendo, por exemplo, de abordar o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas em comento. A constatação de tal lacuna normativa não implica conferir ao Convênio CONFAZ 93/2015 o condão de supr
i
-la, eis que seu espectro normativo deve apenas tangenciar os procedimentos a serem observados no recolhimento do ICMS devido nos termos da referida Emenda Constitucional que o precedeu, nem poderiam leis estaduais validamente fazê-lo.

III
.
Essa foi a linha de raciocínio que orientou o julgamento do Recurso Extraordinário 1287019/DF pelo Supremo Tribunal Federal, que teve sua repercussão geral reconhecida e conformou o
T
ema 1093. Da ementa do referido julgado extrai-se a conclusão pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, tendo, na ocasião, fixado-se tese, aplicável de imediato aos processos judiciais em curso, de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

IV
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003767-30.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: RECCO CONFECCOES LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003767-30.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: RECCO CONFECCOES LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por RECCO CONFECCOES LTDA, em face de decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, no MANDADO DE SEGURANÇA (Processo 0010175-50.2021.8.08.0024) impetrado em face de suposto ato coator praticado pelo GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO (SEFAZ/ES), cujo
decisum
indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência antecipada.

Em suas razões recursais, sustentou que a matéria ventilada no presente
mandamus
já foi objeto de análise pelo e. STF no Tema 1093, no qual se fixou, em sede de repercussão geral, “
a invalidade da cobrança do ICMS-DIFAL enquanto inexistente tipo normativo adequado à regulamentação da matéria, demonstrando-se, portanto, a necessidade de existência, vigência e validade de lei complementar nacional e, após, lei estadual regulamentadoras da cobrança.
”

Asseverou, contudo, que “
a modulação dos efeitos em matéria tributária configura incontestável erro, vez que afronta princípios jurídicos norteadores de todo o sistema – para além de afastar a salutar regra da nulidade das normas declaradas inconstitucionais
”, no que salientou que “
É ao menos estranho o entendimento do e. STF – e do d. Juízo a quo – de que se pode tolerar a produção de efeitos de norma manifestamente inconstitucional quando há modulação de efeitos.
”

Destacou, ainda, não poder ser prejudicada pela errônea extinção de mandado de segurança impetrado anteriormente com pretensão idêntica à presente, operada pelo Juízo de Muniz Freire, em virtude do protocolo equivocado da exordial, desatendendo o artigo 64, §3º, do CPC/15.

Neste viés, pleiteou a antecipação da tutela recursal, para determinar à autoridade fazendária que se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS-DIFAL e, no mérito, a reforma da decisão recorrida.

Decisão recepcionando o recurso apenas no efeito devolutivo.

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal.

Parecer da Procuradoria de Justiça pela desnecessidade de intervenção.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003767-30.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: RECCO CONFECCOES LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por RECCO CONFECCOES LTDA, em face de decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, no MANDADO DE SEGURANÇA (Processo 0010175-50.2021.8.08.0024) impetrado em face de suposto ato coator praticado pelo GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO (SEFAZ/ES), cujo
decisum
indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência antecipada.

Em suas razões recursais, sustentou que a matéria ventilada no presente
mandamus
já foi objeto de análise pelo e. STF no Tema 1093, no qual se fixou, em sede de repercussão geral, “
a invalidade da cobrança do ICMS-DIFAL enquanto inexistente tipo normativo adequado à regulamentação da matéria, demonstrando-se, portanto, a necessidade de existência, vigência e validade de lei complementar nacional e, após, lei estadual regulamentadoras da cobrança.
”

Asseverou, contudo, que “
a modulação dos efeitos em matéria tributária configura incontestável erro, vez que afronta princípios jurídicos norteadores de todo o sistema – para além de afastar a salutar regra da nulidade das normas declaradas inconstitucionais
”, no que salientou que “
É ao menos estranho o entendimento do e. STF – e do d. Juízo a quo – de que se pode tolerar a produção de efeitos de norma manifestamente inconstitucional quando há modulação de efeitos.
”

Destacou, ainda, não poder ser prejudicada pela errônea extinção de mandado de segurança impetrado anteriormente com pretensão idêntica à presente, operada pelo Juízo de Muniz Freire, em virtude do protocolo equivocado da exordial, desatendendo o artigo 64, §3º, do CPC/15.

Neste viés, pleiteou a reforma da decisão recorrida para determinar à autoridade fazendária que se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS-DIFAL.

Com efeito,
p
or tratar-se a demanda originária de Mandado de Segurança, faz-se oportuno pontuar, na lição de Cássio Scarpinella Bueno,
que
“
[...] por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental [...]
” (Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

Na origem, foi impetrado
writ

preventivo visando evitar a exigência pelo Estado do Espírito Santo de obrigação tributária a título de diferença de alíquota de
i
mposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) com lastro no Convênio CONFAZ nº 93/2015.

As normas trazidas por tal convênio aplicar-se-iam a
operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em unidade da federação diversa da do remetente, as quais foram editadas após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o art
igo
155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A novel redação do comando constitucional impôs ao remetente mais uma obrigação tributária, além daquela já existente perante o estado de origem,
sendo a este devid
o imposto com base na alíquota interestadual,
já ao estado
d
o
destinatário não contribuinte de ICMS deverá recolher o diferencial de alíquotas, considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada.

Interessa
, a tal ponto, recordar caber
à
lei complementar, consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b” da CF, dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

Do já mencionado artigo 155, por sua vez, colhe-se reservar-se à lei complementar disciplinar,
e
specificamente
quanto
ao ICMS, temas como substituição tributária, defini
ção de
contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do
referido tributo
e de definição do estabelecimento responsável p
elo
recolhimento.

A partir de tais balizas foi concebida a Lei Complementar nº 87/96, que, inobstante trat
e
da espécie tributária em questão, não esgotou toda a sua regulamentação, carecendo, por exemplo, de abordar o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas em comento.

A constatação de tal lacuna normativa não implica conferir ao
Convênio CONFAZ nº 93/2015 o condão de
supri-la
, eis que
seu espectro normativo deve apenas tangenciar os
procedimentos a serem observados no recolhimento do ICMS devido nos termos da referida Emenda Constitucional que o precedeu, nem poderiam leis estaduais validamente fazê-lo
.

Seguindo esta
linha de raciocínio,
verifico que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte
modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15,
consoante ementa a seguir t
ranscrita
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(
STF
; RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Desta forma, tal como bem observado pelo Juízo
a quo
, apesar de assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, o e. STF modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do
RE 1.287.019 (24.02.2021).

Revela-se, portanto, indevida a pretensão recursal de aplicação da tese repetitiva em voga ainda no ano de 2021, porquanto ajuizado o
mandamus
posteriormente ao julgamento do
RE 1.287.019 (24.02.2021),
devendo-se observar que
, nos termos do artigo 927, inciso III, do CPC/15, “
Os juízes e os tribunais observarão:

(...) III -
os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos
”.

Nesse sentido, manifestou-se este e. TJES em caso análogo ao presente,
in verbis
:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.
No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
2.
Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).
3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.

4.
Segurança denegada. Agravo interno prejudicado. (
TJES
, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210011514, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/10/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

Nem se diga que a ventilada impetração de anterior
mandamus
afastaria a aplicação da modulação dos efeitos prevista no
RE 1.287.019
, na medida em que, conforme aduzido pela própria agravante, operou-se a extinção do feito sem resolução do mérito pelo Juízo de Muniz Freire, de tal modo que a irresignação em face da sentença terminativa deveria ter sido objeto de recurso naquela demanda, providência da qual a parte, ao que tudo indica, não se atentou.

Por outro lado, na esteira da compreensão firmada pelo Plenário do e. STF no RE 1.287.019, assiste razão à pretensão recursal no tocante à inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, em caso da não edição e regulamentação de Lei Complementar, na forma do artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; e artigo 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”, da CF/88.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida
,
conheço e
d
ou parcial
provimento ao recurso
para afastar,
n
as obrigações tributárias envolvendo as partes
,
a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL)
a partir do exercício financeiro de 2022
,
caso não editada e
regulamenta
da

a
espécie normativa prevista no artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; e artigo 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”, da CF/88.

É como voto
.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015.
MODULAÇÃO.
EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

I.
Cabe à lei complementar, consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b” da CF/
88
, dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição. Do artigo 155, por sua vez, colhe-se reservar-se à lei complementar disciplinar, especificamente quanto ao ICMS, temas como substituição tributária, definição de contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do referido tributo e de definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento.

II
.
A Lei Complementar 87/96,
não
obstante trate da espécie tributária em questão, não esgotou toda a sua regulamentação, carecendo, por exemplo, de abordar o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas em comento. A constatação de tal lacuna normativa não implica conferir ao Convênio CONFAZ 93/2015 o condão de supr
i
-la, eis que seu espectro normativo deve apenas tangenciar os procedimentos a serem observados no recolhimento do ICMS devido nos termos da referida Emenda Constitucional que o precedeu, nem poderiam leis estaduais validamente fazê-lo.

III
.
Essa foi a linha de raciocínio que orientou o julgamento do Recurso Extraordinário 1287019/DF pelo Supremo Tribunal Federal, que teve sua repercussão geral reconhecida e conformou o
T
ema 1093. Da ementa do referido julgado extrai-se a conclusão pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, tendo, na ocasião, fixado-se tese, aplicável de imediato aos processos judiciais em curso, de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

IV
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.