Tribunal: TJES
Processo: 5007111-19.2021.8.08.0000
Classe: Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2022-10-26

Ementa:
AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO QUE CONCEDEU PEDIDO LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO
SUB JUDICE
. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A
jurisprudência
pátria confirmou
o posicionamento no sentido de que o candidato que conclui todas as etapas do concurso público na condição

sub judice
,
isto é, por força de decisão judicial precária,
não possui o direito à nomeação, em caráter definitivo, para determinado cargo público, ainda que tenha concluído, com sucesso, todas as fases do certame.

2.
T
endo em vista que a eficácia do provimento cautelar reveste-se de índole essencialmente instável e provisória, deve ser garantida apenas a reserva da respectiva vaga, que somente será preenchida após o trânsito em julgado.

3.

[...] 4) A aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame. (TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015). [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004441, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020)

4.
A

investidura
em cargo público não deve ser autorizada judicialmente enquanto não transitada em julgado a sentença que aprecia o mérito da questão controvertida e que possibilitou a participação do candidato nas demais etapas do certame,
uma vez que
, no caso de eventual reversão da tutela antecipatória, ter-se-ia
autorizado
que candidato exercesse cargo público sem ter cumprido todas as exigências dispostas em lei e no instrumento convocatório,
desprezando
o disposto no art
igo
37, incisos I e II, da Constituição da República

5
.

N
ão há como autorizar, nesta fase do processo, a nomeação d
o
candidat
o
. Com efeito, deve ser garantida apenas a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.

6.
Recurso
conhecido e provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007111-19.2021.8.08.0000
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357)
REQUERENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
INTERESSADO: BRANNO SCARDUA
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5007111-19.2021.8.08.0000

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357)

REQUERENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

INTERESSADO: BRANNO SCARDUA

Advogado do(a) INTERESSADO: TIAGO DE SOUZA CARIOCA - ES24821

RELATÓRIO

Cuidam os autos
de recurso de Agravo Interno interposto p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

(
ID nº 2182758
)
,
em face de decisão monocrática (
ID nº 1970512
)
,
que
INDEFERIU

o pedido de
atribuição de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação
interposto pelo
ora agravante.

Em suas razões
(
ID 2182758
)
, a
duz
o
agravante,
em síntese, que
a)
o agravado restou contraindicado
na etapa de exame psicossomático
tanto
pela
redação original do certame, quanto
pela
redação retificada;
b)
que o concurso público para admissão no cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar do Espírito Santo (Edital nº 001/2018)
cumpriu todos os requisitos sustentados pela jurisprudência (critérios objetivos, subjetivos e recorribilidade);
c)
anular o último exame psicossomático realizado e reintegrar o
agravado
ao certame viola os princípios da Isonomia
e
Legalidade;
d)
o Edital do concurso foi retificado pela banca examinadora e mesmo com a aplicação dos novos critérios mais benéficos, o agravado continuou sendo contraindicado;
e)
não merece prosperar o argumento de que o Agravado embora contraindicado no exame psicossomático do concurso de Soldado Combatente logrou êxito no exame de Oficial Combatente, por se tratar de exames diferentes;
f)
são grandes os prejuízos para a sociedade capixaba caso mantida a decisão monocrática agravada;
g)
a decisão que reconheceu o direito do Agravado à participação nas etapas seguintes do concurso para ingresso no cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar do Espírito Santo, regido pelo Edital nº 001/2018 CFSd 2018/PMES, ainda não transitou em julgado;
h)
a sentença que determina a nomeação e posse de candidato importa na inevitável inclusão de servidor em folha de pagamento dos quadros de serviço público do Estado, o que somente é permitido pelo ordenamento legal após o trânsito em julgado, nos moldes do art. 2º-B da Lei nº 9.494/97 e,
i)
os critérios adotados por Banca Examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário, sob pena de malferir o Princípio da Separação dos Poderes (art. 2º, CF).

D
iante disso, pugna
pela
reforma da decisão com
o consequente
deferimento de efeito suspensivo à apelação.

C
onforme a certidão de ID nº 2611044, apesar de devidamente intimado, o agravado deixou de apresentar contrarrazões.

Ato contínuo, em decorrência da posse do Eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca como Corregedor-Geral de Justiça, com fulcro nos artigos 117, §3° do Código de Organização Judiciária - (Lei Complementar 234) e artigo 288, §2° do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça, foi realizada a redistribuição do processo para a minha relatoria.

É o relatório.

Peço data para julgamento.

Vitória, 10 de outubro de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 10/10/2022 às 12:49:30, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44284910102022
.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o em. Relator para conhecer
do Agravo Interno,
e
dar-lhe provimento

reformando integralmente a decisão monocrática proferida, a fim de
atribuir efeito suspensivo
à apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo nos autos da ação ordinária
,
sustando a eficácia do capítulo decisório que deferiu o pedido de tutela provisória na sentença, mantendo, todavia, a reserva de vaga em favor do candidato
,
não sendo possível a sua nomeação e posse até o trânsito em julgado da ação matriz.
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
c
uidam os autos
de recurso de Agravo Interno interposto p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

(
ID nº 2182758
)
, em face de decisão monocrática (
ID nº 1970512
)
proferida pelo Eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca
,
que
INDEFERIU

o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação
interposto pelo
ora agravante.

Rememoro que
o
apelo foi interposto

contra sentença proferida pelo d
outo
Juízo da
3
ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/
ES
(
ID nº 1947986
), que, na
ação
de declaração de fazer c/c declaratória
,
ajuizada por
BRANNO SCARDUA
,
ora agravado
, julgou procedente o pleito autoral e deferiu o pedido de tutela provisória, determinando que o ente federado permita a participação do requerente na solenidade de formatura do curso de formação, com a consequente nomeação e posse no cargo de Soldado Combatente, caso aprovado em todas as etapas do certame e dentro do número de vagas oferecidas, observada a ordem de classificação.

Pois bem.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo
à
análise do mérito.

Depois de examinar com cautela o caso em testilha, atento aos princípios constitucionais que balizam a atuação da Administração Pública,
com todas as vênias ao Ilustre Desembargador Carlos Simões Fonseca,
cheguei a conclusão distinta, por entender que, em verdade, a pretensão recursal encontra
amparo
na jurisprudência pátria.

Inicialmente, pontuo que o
cerne da controvérsia diz respeito
à

impossibilidade jurídica
de
nomeação e posse de candidatos
sub judice
antes do trânsito em julgado da ação por expressa vedação legal.

Primeiramente, ressalto que, apesar de divergência que existe neste Sodalício acerca da temática, entendo que, em regra, descabe a imediata nomeação de candidato que esteja
sub judice
, isto é, é necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão que determinou a continuidade de candidato em concurso, antes de proceder a nomeação e início do efetivo exercício do cargo público.

Isso porque filio-me ao posicionamento de que a continuação no concurso por força de decisão judicial precária é plenamente possível; todavia, não cabe a nomeação e consequente posse enquanto pendente análise de recurso.

Outrossim, entendo que o enfrentamento da
questio
supra é o suficiente para o deferimento do efeito suspensivo
à
apelação.
Explico.

A meu ver, a Instância Primeva cometeu equívoco ao permitir
a nomeação e posse do
ora agravado.

A
jurisprudência
pátria confirmou
o posicionamento no sentido de que o candidato que conclui todas as etapas do concurso público na condição
sub judice
, isto é, por força de decisão judicial precária,
não possui o direito à nomeação e posse, em caráter definitivo, para determinado cargo público, ainda que tenha concluído, com sucesso, todas as fases do certame.

Dessa forma, tendo em vista que a eficácia do provimento cautelar reveste-se de índole essencialmente instável e provisória,
deve ser garantida apenas a reserva da respectiva vaga
, que somente será preenchida após o trânsito em julgado,
conforme apontam os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“
(...
)
o posicionamento defendido no acórdão local reflete o entendimento desta Corte de Justiça no sentido de que
"candidatos que acabam por participar das demais etapas do certame por força de decisões judiciais passíveis de reforma, não têm direito adquirido à nomeação definitiva, uma vez que não se pode perpetuar uma situação precária. Como cediço, o candidato continua na disputa por uma vaga, consciente de que sua situação ainda encontra-se pendente de julgamento, ou seja, com o iminente risco de reversão"
(MS 19.498/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 3/6/2015).
(...)”
(AgRg no REsp n. 1.441.340/CE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019, DJe de 31/5/2019.)

“
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado.”
(REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017, STJ).

“
A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.”
(AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016, STJ).

“
O STJ tem entendimento de que, em concurso público, o candidato sub judice, ou seja, que permaneceu no certame por força de decisão judicial ainda não transitada em julgado, não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo assegurada apenas a reserva de vaga.”
(REsp 1528363/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015, STJ).

Nesse mesmo sentido, é possível mencionar os seguintes julgados
deste

Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

[...] 4)
A aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame
. (TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015). [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004441, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020)

[...]
I. Na hipótese em apreço, depreende da petição inicial, que a Requerente/Recorrente limitou-se a postular, em sede liminar, o cancelamento/anulação do processo seletivo, referente ao cargo de Professor I, tendo em vista a ilegalidade do mesmo, em razão do objeto do edital do concurso, determinando a exoneração dos profissionais contratados no processo seletivo, sob pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (hum mil reais). I
I. Resulta evidentemente despropositada a pretensão reformatória vindicada no presente Agravo de Instrumento, porquanto, nos termos delineados no próprio recurso, a Recorrente busca que lhe seja conferida a posse

[...]
III.
Seria descabido acolher o pleito de nomeação e posse, eis que a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
. (STJ; AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016).
[...]
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052199000044, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data da Publicação no Diário: 22/11/2019)

Portanto, entendo que a investidura em cargo público não deve ser autorizada judicialmente enquanto não transitada em julgado a sentença que aprecia o mérito da questão controvertida e que possibilitou a participação do candidato nas demais etapas do certame, uma vez que, no caso de eventual reversão da tutela antecipatória, ter-se-ia autorizado que o candidato exercesse cargo público sem ter cumprido todas as exigências dispostas em lei e no instrumento convocatório, desprezando o disposto no artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República,
“
ipsis litteris”
:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

No caso,
c
onforme se depreende, a jurisprudência majoritária caminha no sentido de considerar inviável a nomeação e posse de candidato a concurso público por meio de decisão judicial ainda não transitada em julgado.

Em suma, não há como autorizar, nesta fase do processo, a nomeação d
o
candidat
o
.
Com efeito, deve ser garantida apenas a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.

Assim, enquanto a
sentença que confirmou a
decisão que determinou a continuidade do candidato
BRANNO SCARDUA

no concurso não transitar em julgado, este terá direito apenas à reserva de vaga.

Portanto,
entendo que assiste razão ao agravante em sua insurgência em face da
decisão monocrática
de
ID nº 1970512
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Agravo Interno,
e

DOU
-LHE PROVIMENTO
,
reformando integralmente a decisão monocrática hostilizada, a fim de
atribuir efeito suspensivo
à apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo nos autos da ação ordinária de nº
0013863-54.2022.8.08.0000,
sustando a eficácia do capítulo decisório que deferiu o pedido de tutela provisória na sentença, mantendo, todavia, a reserva de vaga em favor do candidato.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Desembargador Relator

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 10/10/2022 às 12:49:29, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44285010102022
.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO QUE CONCEDEU PEDIDO LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO
SUB JUDICE
. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A
jurisprudência
pátria confirmou
o posicionamento no sentido de que o candidato que conclui todas as etapas do concurso público na condição

sub judice
,
isto é, por força de decisão judicial precária,
não possui o direito à nomeação, em caráter definitivo, para determinado cargo público, ainda que tenha concluído, com sucesso, todas as fases do certame.

2.
T
endo em vista que a eficácia do provimento cautelar reveste-se de índole essencialmente instável e provisória, deve ser garantida apenas a reserva da respectiva vaga, que somente será preenchida após o trânsito em julgado.

3.

[...] 4) A aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame. (TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015). [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004441, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020)

4.
A

investidura
em cargo público não deve ser autorizada judicialmente enquanto não transitada em julgado a sentença que aprecia o mérito da questão controvertida e que possibilitou a participação do candidato nas demais etapas do certame,
uma vez que
, no caso de eventual reversão da tutela antecipatória, ter-se-ia
autorizado
que candidato exercesse cargo público sem ter cumprido todas as exigências dispostas em lei e no instrumento convocatório,
desprezando
o disposto no art
igo
37, incisos I e II, da Constituição da República

5
.

N
ão há como autorizar, nesta fase do processo, a nomeação d
o
candidat
o
. Com efeito, deve ser garantida apenas a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.

6.
Recurso
conhecido e provido
.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.