Tribunal: TJES
Processo: 0001856-89.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-11-25

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SERRA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA INSUFICIENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA.

1. – Não é possível depreender, por meio do acervo probatório, se o trabalho desenvolvido pela autora se enquadra no grau máximo de insalubridade preceituado na legislação. Isso porque, o laudo pericial utilizado pelo D. Juízo
a quo,
como prova emprestada, foi confeccionado em processo diverso e que, embora tenha sido realizado no mesmo nosocômio dos presentes autos, realizou análise de atividades laborativas (médicos obstetras e neurologistas) diversas da desenvolvida pela autora, que é auxiliar de enfermagem.

2. – Conforme bem salientado por este e. Tribunal de Justiça, em caso análogo, “na hipótese de a prova ser essencial para a solução da controvérsia – como ocorre neste caso –, a falta de instrução processual causa manifesto
cerceamento de defesa
e, portanto, violação ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Desse modo, a insuficiência da dilação probatória demonstra a
inadequação
do julgamento. A r. sentença deve, pois, ser anulada para que o processo retorne para a fase instrutória, com a mais ampla produção de prova” (TJES, Apelação / Remessa Necessária n. 0001855-07.2019.8.08.0048, Relator: Samuel Meira Brasil Júnior, Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 20 de setembro de 2022, DJe: 22 de setembro de 2022).

3. – Recurso desprovido e remessa necessária prejudicada. Sentença anulada de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001856-89.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: MARIA APARECIDA ARAUJO DE SOUZA HORBETH
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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RELATÓRIO

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 0001856-89.2019.8.08.0048.

APELANTE: MUNICÍPIO DE SERRA.

APELADA: MARIA APARECIDA ARAUJO DE SOUZA HORBETH.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
em face da r. sentença de fls. 132-141 integrada pela decisão de fls. 162-2vº, proferida pelo D. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, Comarca da Capital, nos autos da “ação de cobrança c/c obrigação de fazer” ajuizada contra ele por
MARIA APARECIDA ARAUJO DE SOUZA HORBETH
, que julgou procedente a pretensão autoral e concedeu a autora “o direito ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% conforme previsto na Lei 2.360/2001 (lei vigente a época) a partir de 28/01/2014, devendo, contudo, ser abatidos os dias em que a autora esteve de férias, licenças, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença”.

Nas razões recursais de fls. 164-175 sustentou o apelante, em síntese, que 1) a apelada não faz jus ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), porque não exerce atividade nos termos do Anexo 14, da NR-15, da Portaria 3.214/78; 2) a prova pericial emprestada utilizada nos autos, embora tenha sido realizada no ambiente da Maternidade de Carapina, esta não retrata as atividades desempenhadas pelos Auxiliares de Enfermagem e, sim, pelos Médicos Obstetras e Neonatologistas; 3) para que haja concessão de grau máximo de insalubridade para os Auxiliares de Enfermagem, necessário se faz um laudo técnico específico para as atribuições e funções desempenhadas para fins de comprovação dos reais riscos o que estão submetidos.

Pugnou pelo provimento do recurso e pela reforma da respeitável sentença julgando-se improcedentes os pedidos do autor

Sem contrarrazões.

A douta Procuradoria de Justiça declinou de intervir no processo (id. 3357120).

O processo subiu ao egrégio Tribunal de Justiça por remessa necessária.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES.,

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 0001856-89.2019.8.08.0048.

APELANTE: MUNICÍPIO DE SERRA.

APELADA: MARIA APARECIDA ARAUJO DE SOUZA HORBETH.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
em face da r. sentença de fls. 132-141 integrada pela decisão de fls. 162-2vº, proferida pelo D. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, Comarca da Capital, nos autos da “ação de cobrança c/c obrigação de fazer” ajuizada contra ele por
MARIA APARECIDA ARAUJO DE SOUZA HORBETH
, que julgou procedente a pretensão autoral e concedeu a autora “o direito ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% conforme previsto na Lei 2.360/2001 (lei vigente a época) a partir de 28/01/2014, devendo, contudo, ser abatidos os dias em que a autora esteve de férias, licenças, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença”.

Nas razões recursais de fls. 164-175 sustentou o apelante, em síntese, que 1) a apelada não faz jus ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), porque não exerce atividade nos termos do Anexo 14, da NR-15, da Portaria 3.214/78; 2) a prova pericial emprestada utilizada nos autos, embora tenha sido realizada no ambiente da Maternidade de Carapina, esta não retrata as atividades desempenhadas pelos Auxiliares de Enfermagem e, sim, pelos Médicos Obstetras e Neonatologistas; 3) para que haja concessão de grau máximo de insalubridade para os Auxiliares de Enfermagem, necessário se faz um laudo técnico específico para as atribuições e funções desempenhadas para fins de comprovação dos reais riscos o que estão submetidos.

O ponto de controvérsia do presente litígio cinge em verificar se a autora, ora apelada, que é servidora pública do Município de Serra e desempenha o cargo de auxiliar de enfermagem, faz jus à percepção do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), pelo exercício das funções na Maternidade de Carapina, em que foi lotada em maio de 2004.

Pois bem. Já adianto o entendimento de que a r. sentença deve ser anulada. Explico.

O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário. Nesse sentido:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
- O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
Recurso extraordinário conhecido, mas não provido.
(RE 169173, Relator Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 10-05-1996, DJe 16-05-1997).

No caso do Município de Serra, o referido adicional possui previsão no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra) que, época do ajuizamento da demanda, dispunha da seguinte redação:

Art. 156. O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão.

§1º. Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstia infecto contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes ou radiativas ou em atividades capazes de produzir sequelas.

§2º. Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis e explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade.

§3º. Os adicionais definidos neste artigo serão fixados em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade e periculosidade a que esteja exposto o servidor, e que será definido em regulamento.

Em relação a graduação da insalubridade, tal deve observar o disposto no anexo 14 da NR-15.

Dito isso, verifico que na hipótese dos autos, não é possível depreender, por meio do acervo probatório, se o trabalho desenvolvido pela autora se enquadra no grau máximo de insalubridade preceituado na legislação. Isso porque, o laudo pericial utilizado pelo D. Juízo
a quo,
como prova emprestada, foi confeccionado em processo diverso e que, embora tenha sido realizado no mesmo nosocômio dos presentes autos, realizou análise de atividades laborativas (médicos obstetras e neurologistas) diversas da desenvolvida pela autora, que é auxiliar de enfermagem. Desta forma, não há que se falar em transposição das constatações do referido laudo, produzido nos autos do processo de n. 0020473-10.2013.8.08.0048 para a presente demanda.

Por sinal, é nesse sentido o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. MUNICÍPIO DE SERRA. GRADAÇÃO MÁXIMA. PROVA INSUFICIENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. POSTURA ATIVA DO MAGISTRADO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Quando a prova for essencial para a solução da controvérsia – como ocorre neste caso –, a falta de instrução processual causa manifesto cerceamento de defesa e, portanto, violação ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e do contraditório. 2. A insuficiência da dilação probatória demonstra a inadequação do julgamento, o que autoriza a anulação da sentença e o retorno dos autos à fase instrutória, notadamente diante da postura ativa exigida do magistrado na condução do feito. (TJES, Apelação / Remessa Necessária n. 0001855-07.2019.8.08.0048, Relator: Samuel Meira Brasil Júnior, Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 20 de setembro de 2022, DJe: 22 de setembro de 2022).

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL SERVIDOR PROVA PERICIAL NÃO REALIZADA JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA ACOLHIDA SENTENÇA ANULADA APELAÇÃO PREJUDICADA REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.
1. - O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e
propter laborem
, sendo devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira que, quando cessam os motivos que lhe dão causa, o mesmo não pode mais ser percebido pelo servidor. 2. - A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. 3. - Recurso Prejudicado. Reexame necessário prejudicado (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048180068792, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021)

REMESSA NECESSÁRIA C/C APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA MUNICIPAL DA SERRA. LEI 2.360/2001. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. SERVIDORA AUXILIAR DE ENFERMAGEM. PROVA EMPRESTADA DE OUTRA DEMANDA JUDICIAL LAUDO PERICIAL. CONTATO FREQUENTE COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS EM ÁREA DE ISOLAMENTO NÃO COMPROVADO. [...]1.
Não se nega que os Auxiliares de Enfermagem estejam expostos a uma série de doenças infectocontagiosas na Maternidade Carapina. Entrementes, para o pagamento do Adicional de Insalubridade à alíquota máxima de 40%, prevista no Anexo 14 da NR-15, a norma técnica exige que o contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas seja frequente, e mais, que se dê em área de isolamento, não existindo nenhuma prova que permita concluir que a autora frequentava assiduamente a área de isolamento da maternidade, ou atendia aos pacientes direcionados ao isolament
o. 2.
A prova emprestada - o laudo pericial produzido em outra demanda - indica que os médicos e integrantes do polo ativo na referida ação acessam área de isolamento. Todavia, o laudo não menciona se outros trabalhadores da maternidade detêm igual acesso. [...] (
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048180181736, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 29/04/2022)

Desta forma, entendo que dever ser oportunizado a complementação da instrução probatória da presente demanda para fim de extrair o correto deslinde da controvérsia. Nesse ponto, esclareço que as partes requereram a produção de prova pericial para verificar o nível de insalubridade no ambiente do trabalho da autora, conforme consta nas petições de fls. 126-128 apresentada pela autora e às fls. 130 pelo ente municipal, tendo o magistrado primevo proferido sentença logo em seguida. Desta forma, restou configurado o cerceamento de defesa.

Nesse ponto, conforme bem salientado por este e. Tribunal de Justiça, em caso análogo, “na hipótese de a prova ser essencial para a solução da controvérsia – como ocorre neste caso –, a falta de instrução processual causa manifesto
cerceamento de defesa
e, portanto, violação ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Desse modo, a insuficiência da dilação probatória demonstra a
inadequação
do julgamento. A r. sentença deve, pois, ser anulada para que o processo retorne para a fase instrutória, com a mais ampla produção de prova” (TJES, Apelação / Remessa Necessária n. 0001855-07.2019.8.08.0048, Relator: Samuel Meira Brasil Júnior, Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 20 de setembro de 2022, DJe: 22 de setembro de 2022).

Posto isso,
nego
provimento
ao recurso e, de ofício, anulo a r. sentença recorrida e determino o seguimento do processo no douto órgão de origem, devendo ser reaberta a fase instrutória.

Julgo o reexame necessário prejudicado.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SERRA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA INSUFICIENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA.

1. – Não é possível depreender, por meio do acervo probatório, se o trabalho desenvolvido pela autora se enquadra no grau máximo de insalubridade preceituado na legislação. Isso porque, o laudo pericial utilizado pelo D. Juízo
a quo,
como prova emprestada, foi confeccionado em processo diverso e que, embora tenha sido realizado no mesmo nosocômio dos presentes autos, realizou análise de atividades laborativas (médicos obstetras e neurologistas) diversas da desenvolvida pela autora, que é auxiliar de enfermagem.

2. – Conforme bem salientado por este e. Tribunal de Justiça, em caso análogo, “na hipótese de a prova ser essencial para a solução da controvérsia – como ocorre neste caso –, a falta de instrução processual causa manifesto
cerceamento de defesa
e, portanto, violação ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Desse modo, a insuficiência da dilação probatória demonstra a
inadequação
do julgamento. A r. sentença deve, pois, ser anulada para que o processo retorne para a fase instrutória, com a mais ampla produção de prova” (TJES, Apelação / Remessa Necessária n. 0001855-07.2019.8.08.0048, Relator: Samuel Meira Brasil Júnior, Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 20 de setembro de 2022, DJe: 22 de setembro de 2022).

3. – Recurso desprovido e remessa necessária prejudicada. Sentença anulada de ofício.

DECISÃO
À unanimidade, negar provimento ao recurso e julgar prejudicado o reexame necessário, nos termos do voto do Relator.