Tribunal: TJES
Processo: 5014138-78.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2022-02-04

Ementa:
EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA APOSENTADORIA – SUPRESSÃO DE VANTAGEM – SENTENÇA QUE RECONHECEU A DECADÊNCIA - NÃO OPORTUNIZADA A MANIFESTAÇÃO DA PARTE - PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROLAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA – VIOLAÇÃO – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – CONTAGEM DO PRAZO – PUBLICAÇÃO DO ATO DE APOSENTADORIA – PRECEDENTES - SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1.
Ao arrepio da regra disposta nos artigos 9º e 10º do CPC/15, não foi concedida ao impetrante a oportunidade de se manifestar sobre a decadência pronunciada e levantada em contestação, de forma a ferir o princípio da vedação da prolação de decisão surpresa.

2.
A decisão que modifica a situação jurídica da parte sem oportunizar que esta se manifeste acerca do tema, frustrando expectativa judicialmente criada, desrespeita o princípio da não surpresa, que, por sua vez, busca efetivar o princípio constitucional do contraditório.

3.
O ato coator praticado pelo impetrado, qual seja, a
Portaria nº 0544 de 09/07/2021, concessiva da aposentadoria e publicada no Diário Oficial de 14/07/2021, é o que traz os efeitos concretos e permanentes para o ora apelante e deflagrou, de fato, o prazo para a impetração da presente ação mandamental. Precedentes.

4.
Portanto, tendo sido a presente ação mandamental ajuizada em 23/07/2021, com o objetivo de rever a aposentadoria concedida para ser calculada com base na integralidade dos proventos do impetrante/recorrente, deve ser declarada a sua tempestividade e, via de consequência, afastada a decadência do de impetrar o presente mandando de segurança.

5.
Sentença anulada.
Recurso provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5014138-78.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GASTAO GONCALVES COELHO
APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Cível interposta por
GASTÃO GONÇALVES COELHO
contra a sentença proferida pelo
juízo da 4ª Vara de Fazenda Pública de Vitória – ES, inserida no Movimento ID 1944770 e integrada pela decisão ID 1944836
que julgou extinto, sem resolução do mérito, o Mandado de Segurança impetrado em face do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, por considerar expirado o prazo decadencial de que fala o art. 23 da Lei n.º 12.016, de 2009, na forma do artigo 487, II do CPC/15.

Irresignado o apelante alega em suas razões recursais inseridas no ID 1944844 que
(1)
o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança não foi esgotado, uma vez que o ato apontado como coator foi expedido em 01/06/2020, porém, publicado em julho de 2021;
(2)
a sentença considerou a data de emissão do Ofício 0139 para início da contagem do prazo de decadência para a impetração do presente mandado de segurança, quando, na verdade, deveria ter considerado a publicação oficial de sua aposentadoria no Diário Oficial;
(3)
a formalização e legalidade do ato dependem da publicidade;
(4)
houve violação do princípio da proibição de prolação de decisões surpresa;
(5)
seu ingresso no serviço público deu-se antes da EC 41/2003 o que lhe garante paridade e integralidade de proventos.

Contrarrazões no Movimento ID 1944850.

É, no essencial, o Relatório.

Vitória, 20 de janeiro de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Nos termos do Relatório, trata-se de Apelação Cível interposta por
GASTÃO GONÇALVES COELHO
contra a sentença proferida pelo
juízo da 4ª Vara de Fazenda Pública de Vitória – ES, inserida no Movimento ID 1944770 e integrada pela decisão ID 1944836
que julgou extinto, sem resolução do mérito, o Mandado de Segurança impetrado em face do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, por considerar expirado o prazo decadencial de que fala o art. 23 da Lei n.º 12.016, de 2009, na forma do artigo 487, II do CPC/15.

Irresignado o apelante alega em suas razões recursais inseridas no ID 1944844 que
(1)
o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança não foi esgotado, uma vez que o ato apontado como coator foi expedido em 01/06/2020, porém, publicado em julho de 2021;
(2)
a sentença considerou a data de emissão do Ofício 0139 para início da contagem do prazo de decadência para a impetração do presente mandado de segurança, quando, na verdade, deveria ter considerado a publicação oficial de sua aposentadoria no Diário Oficial;
(3)
a formalização e legalidade do ato dependem da publicidade;
(4)
houve violação do princípio da proibição de prolação de decisões surpresa;
(5)
seu ingresso no serviço público deu-se antes da EC 41/2003 o que lhe garante paridade e integralidade de proventos.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o ato que fixou a forma de cálculo dos proventos de aposentadoria do impetrante, ora apelante.

A sentença apelada, declarando a decadência do direito de impetrar o mandado de segurança, extinguiu o feito na forma do artigo 23 da Lei 12.016/09 c/c o artigo 487, II do CPC/15.

Pois bem.

Após analisar atentamente os autos, entendo assistir razão ao ora apelante. Senão, vejamos.

Conforme se pode observar, a sentença apelada, ao entender pela configuração da decadência para a impetração do presente
mandamus
, considerou a data de emissão do Ofício 0139 (ID 1944756 – fls. 182), a saber, 20/07/2020.

Assim, concluiu que tendo a presente ação mandamental sido ajuizada tão somente em 23/07/2021, restou ultrapassado o prazo final previsto pelo artigo 23 da Lei 12.016/09.

Não obstante a fundamentação lançada na sentença apelada verifico, de plano, que ao arrepio da regra disposta nos artigos 9º e 10º do CPC/15, não foi concedida ao impetrante a oportunidade de se manifestar sobre a questão, levantada em contestação, de forma a ferir o princípio da vedação
da prolação de decisão surpresa.

Neste sentido, cumpre ressaltar que a proibição da chamada decisão surpresa busca obstaculizar pronunciamento que rompa com o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de 2015.

Com efeito, a
decisão que modifica a situação jurídica da parte sem oportunizar que esta se manifeste acerca do tema, frustrando expectativa judicialmente criada, desrespeita o princípio da vedação
da prolação de decisão surpresa
, que, por sua vez, busca efetivar o princípio constitucional do contraditório.

Não bastasse tal fundamento, já suficiente para gerar a nulidade da sentença apelada, ainda verifico outro vício no referido pronunciamento, desta vez, relacionado ao prazo decadencial.

Nos termos do artigo 23 da Lei 12.016/09, o prazo para impetrar o mandado de segurança é de 120 dias, contados da data em que o interessado tiver conhecimento do ato a ser impugnado.

O ato coator apontado como ilegal se consubstancia na Portaria nº 0544 de 09/07/2021, publicada no Diário Oficial de 14/07/2021, ato administrativo que concedeu a aposentadoria ao impetrante.

Não obstante,
ao entender pela configuração da decadência para a impetração do presente
mandamus
, o juízo de origem considerou a data de emissão do Ofício 0139 de 20/07/2020 (ID 1944756 – fls. 182), que informa ao ora apelante a forma de cálculo de sua aposentadoria.

A despeito disso, como bem argumentou o ora apelante, a data de emissão do referido documento não se mostra apta para demonstrar a ciência inequívoca daquele acerca do seu conteúdo, sendo necessário que tivesse havido a devida comprovação da sua entrega ao impetrante, ora recorrente.

Além disso, é cediço que o ato coator apontado nos autos passou a produzir efeitos concretos a partir de sua publicação do Diário Oficial do Estado, que, além disso, configura a ciência inequívoca do ora apelante acerca da concessão de aposentadoria e da forma dos cálculos dos respectivos proventos.

Isso porque que a aposentadoria é ato único e de efeitos permanentes, de modo que, havendo insurgência contra o ato em si, concessivo do benefício (ato comissivo), o seu termo inicial é da data deste ato.

Sendo assim, a
Portaria nº 0544 de 09/07/2021, concessiva da aposentadoria e publicada no Diário Oficial de 14/07/2021, é o ato coator que traz os efeitos concretos e permanentes para o ora apelante e
deflagrou, de fato, o prazo para a impetração da presente ação mandamental.

Para corroborar, destaco:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA CONFIGURADA. ATO COMISSIVO DE EFEITOS CONCRETOS. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

[...] "tratando-se de mandado de segurança com vistas a impugnar o ato concessivo de aposentadoria, o termo inicial do prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetração é a data do próprio ato concessório da aposentadoria ao servidor, uma vez que se trata de um ato único de efeitos concretos" (AgRg no RMS 26.625/CE, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, DJe 02.02.2009).

IV - No caso em exame, tratou-se de ato comissivo da Administração, que, ao conceder a aposentadoria ao ora Impetrante (fls. 36/38e), indicou expressamente as verbas contempladas nos proventos do servidor, momento em que surgiu a pretensão de introduzir novas vantagens
, sendo de rigor o reconhecimento da decadência [...]. (AgInt no RMS 59.303/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 16/05/2019).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS DO PODER JUDICIÁRIO ESTADUAL. SUPRESSÃO DE VANTAGEM. CONVERSÃO DE ADICIONAL DE QUALIFICAÇÃO EM ADICIONAL DE ESPECIALIZAÇÃO. ATO DE EFEITOS CONCRETOS. DECADÊNCIA DO DIREITO À IMPETRAÇÃO. OCORRÊNCIA.
1. O ato administrativo que suprime vantagem é único e de efeitos concretos, iniciando-se o prazo decadencial para a impetração do Mandado de Segurança a partir da ciência do ato impugnado, a teor do disposto no art. 23 da Lei 12.016/2009. 2. In casu, o ato que transformou o Adicional de Qualificação (AQ) em Adicional de Especialização (AE) deu-se através da Portaria 2.184, de novembro de 2014,
mas o mandamus foi impetrado tão somente em setembro de 2015, muito além do prazo de 120 (cento e vinte) dias preconizado na Lei 12.016/2009, o que conduz ao reconhecimento da decadência do direito à impetração do writ. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1777700/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019)”

E, ainda, conforme esta Corte Estadual:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APOSENTADORIA – SUPRESSÃO DE VANTAGEM – DECADÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO
1. O ato de aposentadoria é ato único e de efeitos concretos.
O prazo para impetrar mandado de segurança pela não inclusão de acréscimo nos proventos do servidor aposentado se inicia da publicação do ato de aposentadoria. Precedentes do STJ.
2. Deve ser pronunciada a decadência se transcorridos mais de cento e vinte dias entre a impetração do mandado de segurança e o ato de aposentadoria que suprimiu do cálculo dos proventos a gratificação por exercício de função. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024130082902, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/01/2016, Data da Publicação no Diário: 03/02/2016).

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA NEGATIVA DE INCORPORAÇÃO DE FUNÇÃO GRATIFICADA EM PROVENTOS ATO COMISSIVO DE EXTINÇÃO DE VANTAGEM APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO DECADÊNCIA CONFIGURAÇÃO RECURSO IMPROVIDO.
1. Tratando-se de mandado de segurança que objetiva revisão do ato de aposentadoria de maneira a ver incorporada aos proventos da servidora impetrante de determinada gratificação, o prazo decadencial tem início com a prática do ato e se exaure cento e vinte dias depois. Precedentes.
2. A ausência de incorporação do benefício, neste caso, constitui ato comissivo, único e de efeitos concretos sobre o qual se aplica a prescrição de fundo de direito, iniciando a contagem do prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança a partir da publicação do ato. Precedentes. 3. Hipótese concreta em que,
cientificada a impetrante da extirpação da vantagem de seus proventos quando da publicação de seu ato de aposentadoria
, operou-se a decadência de seu mandamus, eis que impetrado mais de dois anos após o ato em comento. 4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024140276650, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação no Diário: 12/09/2018).

Portanto, tendo sido a presente ação mandamental ajuizada em 23/07/2021, com o objetivo de rever a aposentadoria concedida para ser calculada com base na integralidade dos proventos do impetrante/recorrente, deve ser declarada a sua tempestividade e, via de consequência, afastada a decadência do de impetrar o presente mandando de segurança.

Assim, firme nas razões expostas,
DOU PROVIMENTO AO APELO INTERPOSTO para anular a sentença apelada e determinar o retorno dos autos à instância de origem para o regular prosseguimento do feito.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA APOSENTADORIA – SUPRESSÃO DE VANTAGEM – SENTENÇA QUE RECONHECEU A DECADÊNCIA - NÃO OPORTUNIZADA A MANIFESTAÇÃO DA PARTE - PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROLAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA – VIOLAÇÃO – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – CONTAGEM DO PRAZO – PUBLICAÇÃO DO ATO DE APOSENTADORIA – PRECEDENTES - SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1.
Ao arrepio da regra disposta nos artigos 9º e 10º do CPC/15, não foi concedida ao impetrante a oportunidade de se manifestar sobre a decadência pronunciada e levantada em contestação, de forma a ferir o princípio da vedação da prolação de decisão surpresa.

2.
A decisão que modifica a situação jurídica da parte sem oportunizar que esta se manifeste acerca do tema, frustrando expectativa judicialmente criada, desrespeita o princípio da não surpresa, que, por sua vez, busca efetivar o princípio constitucional do contraditório.

3.
O ato coator praticado pelo impetrado, qual seja, a
Portaria nº 0544 de 09/07/2021, concessiva da aposentadoria e publicada no Diário Oficial de 14/07/2021, é o que traz os efeitos concretos e permanentes para o ora apelante e deflagrou, de fato, o prazo para a impetração da presente ação mandamental. Precedentes.

4.
Portanto, tendo sido a presente ação mandamental ajuizada em 23/07/2021, com o objetivo de rever a aposentadoria concedida para ser calculada com base na integralidade dos proventos do impetrante/recorrente, deve ser declarada a sua tempestividade e, via de consequência, afastada a decadência do de impetrar o presente mandando de segurança.

5.
Sentença anulada.
Recurso provido
.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso para anular a sentença apelada, nos termos do voto do Relator.