Tribunal: TJES
Processo: 5005169-41.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Planos de saúde
Data de julgamento: 2022-08-08

Ementa:
RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
. PROCESSO CIVIL.
DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO
S
DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA.
CARÊNCIA. 24H.
INTERNAÇÃO
HOSPITALAR. SEGMENTAÇÃO CONTRATADA.
IMPOSSIBILIDADE DE
L
IMITAÇÃO DO TEMPO DE INTERNAÇÃO PELA OPERADORA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I.

C
onquanto seja facultada,
nos termos do artigo 12,
caput
e
inciso V, alínea “c”, da Lei 9656/98,
a
oferta
e
contratação
dos planos de assistência à saúde
limitando-se a segmentação
ao atendimento ambulatorial, internação hospitalar, atendimento obstétrico
ou
atendimento odontológico,
deverá ser rigorosamente observado,
dentre as exigências mínimas,
respeitadas as r
espectivas amplitudes de coberturas,
o prazo máximo de carência de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência.

II.
Na
hipótese,
uma vez cumprida a carência de 24h (vinte e quatro horas), não há que se falar na limitação da cobertura contratual do prazo de internação d
o
consumidor às 12 (doze) primeiras horas em situações de urgência de emergência, compreensão que vai ao encontro das Súmulas 302 e 597, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
notadamente por
subsistir,
in casu
, a contratação
tanto do segmento de atendimento ambulatorial quanto de
internação hospitalar.

III.
Constatad
o o defeito na prestação do serviço consubstanciado na
indevida r
ecusa de
internação do segurado, paciente idoso, contando, à época, com 94 (noventa e quatro) anos de idade,

em leito de enfermaria para COVID-19,
tão somente por não haver cumprido com a carência contratual de 180 (cento e oitenta) dias,
impõe-se a manutenção do comando sentencial que
confirmou a tutela de urgência, cumulada com a
responsabilização
da fornecedora
pelos prejuízos sofridos.

IV.

A negativa de cobertura foi abusiva e extrapolou o mero dissabor, atingindo a dignidade d
o consumidor
, c
aracterizando a
existência de dano moral indenizável. Considerando as peculiaridades do caso concreto, mantém-se inalterado o
quantum
indenizatório fixado no comando sentencial, devendo a correção monetária incidir desde a data do arbitramento (Súmula nº 362, STJ) e, por se tratar de obrigação contratual, os juros moratórios desde a citação (artigo 405, do Código Civil).

V.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5005169-41.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A
APELADO: MARIA ESTER RAFARE CORREA BARRETO
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º 5005169-41.2021.8.08.0035

APELANTE
: SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A

APELADA
: MARIA ESTER RÁFARE CORRÊA BARRETO

JU
IZ
: DR. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO em face de SENTENÇA (Id. 2858257) proferida pelo JUÍZO DA QUARTA VARA CÍVEL DE VILA VELHA/ES, em AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por LUIZ CEZAR CORREA PINTO (
de cujus
), cujo
decisum
julgou procedente o pedido autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, para confirmar a antecipação da tutela e condenar o réu/apelante ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, além de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC/15.

Em suas razões recursais, sustentou a nulidade da sentença por inobservar a necessidade de tramitação e julgamento conjunto com o processo 0007440-11.2021.8.08.0035, do qual alega conexão.

No mérito, alegou restar prejudicada a aplicação do CDC, uma vez que “
o contrato estabelecido entre as partes não possui lacunas ou irregularidades, extraindo sua legalidade diretamente de disposições da Lei 9.656/1998 e de Resoluções Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).
”

Sequencialmente, ventilou a licitude da negativa da internação pois, “
Conforme previsão contratual, há fixação do período de carência para internações hospitalares e procedimentos de alta complexidade em 180 (cento e oitenta) dias, ressalvados os casos de atendimento de urgência e emergência no prazo de 24 horas para acidente pessoal
”, asseverando, nesse passo, que “
a Cláusula 8.3 do contrato, limita o atendimento ao período inicial de 12h e, sendo este ultrapassado, impõe-se o custeio dos procedimentos pelo beneficiário ou sua transferência para o Sistema Único de Saúde (SUS).
”

Ato contínuo, arrazoou não haver que se falar em dever de indenizar, na medida em que não caracterizada infração contratual, porquanto teria agido no exercício regular de seu direito, devendo “
também levar em consideração que a Apelada obteve por meio de liminar a internação pleiteada, sem que houvesse qualquer prejuízo ou agravamento a sua saúde.
”

Por fim, requereu a redução do montante indenizatório em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assim como da verba honorária sucumbencial, ambas supostamente fixadas em valor exorbitante.

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 02/08/2022

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA :-

Acompanho o voto do eminente Relator

*

lsl*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO: Acompanho o E. Relator, para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.

VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º 5005169-41.2021.8.08.0035

APELANTE
: SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A

APELADA
: MARIA ESTER RÁFARE CORRÊA BARRETO

JU
IZ
: DR. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO em face de SENTENÇA (Id. 2858257) proferida pelo JUÍZO DA QUARTA VARA CÍVEL DE VILA VELHA/ES, em AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por LUIZ CEZAR CORREA PINTO (
de cujus
), cujo
decisum
julgou procedente o pedido autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, para confirmar a antecipação da tutela e condenar o réu/apelante ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, além de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC/15.

Em suas razões recursais, sustentou a nulidade da sentença por inobservar a necessidade de tramitação e julgamento conjunto com o processo 0007440-11.2021.8.08.0035, do qual alega conexão.

No mérito, alegou restar prejudicada a aplicação do CDC, uma vez que “
o contrato estabelecido entre as partes não possui lacunas ou irregularidades, extraindo sua legalidade diretamente de disposições da Lei 9.656/1998 e de Resoluções Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).
”

Sequencialmente, ventilou a licitude da negativa da internação pois, “
Conforme previsão contratual, há fixação do período de carência para internações hospitalares e procedimentos de alta complexidade em 180 (cento e oitenta) dias, ressalvados os casos de atendimento de urgência e emergência no prazo de 24 horas para acidente pessoal
”, asseverando, nesse passo, que “
a Cláusula 8.3 do contrato, limita o atendimento ao período inicial de 12h e, sendo este ultrapassado, impõe-se o custeio dos procedimentos pelo beneficiário ou sua transferência para o Sistema Único de Saúde (SUS).
”

Ato contínuo, arrazoou não haver que se falar em dever de indenizar, na medida em que não caracterizada infração contratual, porquanto teria agido no exercício regular de seu direito, devendo “
também levar em consideração que a Apelada obteve por meio de liminar a internação pleiteada, sem que houvesse qualquer prejuízo ou agravamento a sua saúde.
”

Por fim, requereu a redução do montante indenizatório em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assim como da verba honorária sucumbencial, ambas supostamente fixadas em valor exorbitante.

Prefacialmente,
não vejo como acolher a preliminar de conexão arguida pelo réu/apelante, f
ace
a
notória
distinção entre a causa de pedir
versada n
estes

autos daquela
deduzida n
o Processo
0007440-11.2021.8.08.0035
, bem como a inexistência de prejudicialidade externa,
notadamente porque, embora as pretensões autorais de ambas versem sobre
supostas
negativas de coberturas indevidas pela
ré/apelante, referem-se,
a toda evidência,
a eventos distintos, ocorridos em datas e estabelecimentos hospitalares diversos.

Nesse passo, ausente a identidade entre a causa de pedir e o pedido, resta afastada a ventilada conexão suscitada no apelo,
não havendo que se falar, outrossim, em risco de decisões conflitantes uma vez que, repise-se, as causas de pedir são
díspares.

Não suficiente, necessário pontuar
que, por já haver
sido proferida sentença, da qual se insurge a apelante, ainda que se cogitasse a conexão, subsistiria óbice à reunião para julgamento conjunto por força do artigo 55, §1º
1
, do CPC/15.

Fixadas estas premissas,
saliento, desde já, que eventual abusividade das cláusulas contratuais deverá ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, nos lindes da Súmula nº 469, do STJ, segundo a qual, “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.
”

Dito isso, é cediço que, conquanto seja facultada, nos termos do artigo 12,
caput
e inciso V, alínea “c”, da Lei 9656/98, a oferta e contratação dos planos de assistência à saúde limitando-se a segmentação ao atendimento ambulatorial, internação hospitalar, atendimento obstétrico ou atendimento odontológico, deverá ser rigorosamente observado, dentre as exigências mínimas, respeitadas as respectivas amplitudes de coberturas, o prazo máximo de carência de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência.

A corroborar tal posicionamento, a Terceira Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, “
por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.764.859/RS, assentou que a cobertura obrigatória dos procedimentos de urgência e de emergência em todos os planos de assistência à saúde há de observar, necessariamente, a abrangência da segmentação efetivamente contratada
”,
de tal modo que “
O disposto no art. 12, II, a, da Lei n. 9.656/1998, que veda a limitação de tempo para a internação hospitalar, e o teor do enunciado n. 302 da Súmula do STJ, que dispõe ser abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado, referem-se, expressamente, à segmentação hospitalar, e não à ambulatorial.
”
(
STJ
; AgInt no REsp n. 1.760.667/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/3/2019, DJe de 22/3/2019.)

Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL DE PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. ESTABELECIMENTO DE COBERTURA, PARA OS CASOS DE URGÊNCIA E DE EMERGÊNCIA, NO SEGMENTO ATENDIMENTO AMBULATORIAL, LIMITADA A 12 (DOZE) HORAS. CONVERGÊNCIA COM O TRATAMENTO LEGAL E REGULAMENTAR. RECONHECIMENTO. A COBERTURA OBRIGATÓRIA DOS PROCEDIMENTOS DE URGÊNCIA E DE EMERGÊNCIA EM TODOS OS PLANOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE HÁ DE OBSERVAR, NECESSARIAMENTE, A ABRANGÊNCIA DA SEGMENTAÇÃO EFETIVAMENTE CONTRATADA. INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO N. 302 DA SÚMULA DO STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1.
A controvérsia posta no presente recurso especial centra-se em saber se é lícita ou não a cláusula inserta em contrato de plano de saúde individual que estabelece, para o tratamento emergencial ou de urgência, no segmento atendimento ambulatorial, o limite de 12 (doze) horas.
2.
Todo plano de assistência à saúde – em detida observância às características de sua específica segmentação contemplada no art. 12 da Lei n. 9.656/1998, cuja cobertura há de observar, no mínimo, a extensão dos serviços médicos constantes no plano referência, previsto no art. 10 do mesmo diploma legal – deverá prover a cobertura dos procedimentos de urgência e de emergência.

2.1
O art. 10 da Lei n. 9.656/1998 estabelece o denominado plano e seguro-saúde referência, que especifica a extensão mínima de cobertura que deverão conter o atendimento ambulatorial, a internação hospitalar, o atendimento obstétrico e o atendimento odontológico para todas as doenças catalogadas na classificação estatística internacional de doenças e problemas relacionados com a saúde, pela Organização Mundial de Saúde (em relação às últimas segmentações, todas as doenças relacionadas às áreas de obstetrícia e odontologia).
2.2 Não há obrigatoriedade de o plano de assistência à saúde abarcar todas as referidas segmentações, devidamente destacadas no art. 12 da lei de regência (atendimento ambulatorial, a internação hospitalar, o atendimento obstétrico e o atendimento odontológico), sendo absolutamente possível ao segurado contratar conjunta ou separadamente cada uma das segmentações,
o que, naturalmente, deve refletir em sua contraprestação, como decorrência lógica dos contratos bilaterais sinalagmáticos.
O que é compulsório, como visto, é que a segmentação de cobertura eleita pelas partes ofereça, no mínimo, necessariamente, a extensão dos serviços médicos estabelecidos no plano de referência para aquela segmentação.

3.
Em regulamentação específica do art. 35-C da Lei n. 9.656/1998 e, em consonância com a Resolução CONSU n. 13, que disciplinou a cobertura do atendimento (obrigatório) nos casos de urgência e de emergência, sobreveio a Resolução n. 387, posteriormente revogada pela Resolução n. 428, da Agência Nacional de Saúde. Essas resoluções, é certo, ratificaram, in totum, a obrigação de cobertura das operadoras de plano de saúde às situações de emergência e de urgência, que, no segmento de atendimento ambulatorial, é limitada a 12 (doze) horas. Caso ultrapassado esse espaço de tempo e haja a necessidade de internação hospitalar (atendimento não coberto pelo plano ambulatorial), cessa a responsabilidade da operadora, porém ela deverá zelar para que o paciente seja conduzido para unidade hospitalar (da rede pública ou privada, indicada pelo paciente ou familiar) no qual seja possível o prosseguimento do atendimento hospitalar, se, no local, não houver condições para tanto.
4.
A partir do tratamento legal e regulamentar da cobertura obrigatória dos procedimentos de urgência e de emergência, afeta a todos os planos de assistência à saúde, observada a segmentação de atendimento, pode-se concluir, sem nenhuma margem de dúvidas, que o contrato celebrado entre as partes, o qual abrange, conjuntamente, as segmentações de atendimento ambulatorial e hospitalar, observa detidamente as correlatas diretrizes legais.
5.
No específico caso dos autos, exclusivamente em razão da contratação conjunta dos segmentos de atendimento ambulatorial e hospitalar, o segurado/recorrido, em situação de urgência ou de emergência, ainda que superado o espaço de tempo de 12 (doze) horas de seu atendimento ambulatorial, permanecerá assistido pelo plano de saúde, que prevê o atendimento hospitalar, caso haja necessidade de internação hospitalar, sem nenhuma limitação de tempo.

5.1
Como se constata, não bastasse a absoluta convergência da contratação com as disposições legais e regulamentares pertinentes, é de se reconhecer que a perseguida declaração de abusividade da cláusula em comento em nada aproveitaria ao demandante, já que possui, também para os casos de urgência e de emergência, por meio de contratação específica, cobertura de internação hospitalar, enquanto perdurar a necessidade do atendimento.
6.
De todo modo, afigura-se absolutamente descabido inserir na segmentação ambulatorial, que pressupõe justamente a não cobertura de internação e atendimento hospitalar, as regras próprias dessa segmentação, em absoluta revelia da lei.
6.1
Compreende-se, pois, que, nos casos de urgência e emergência, após o lapso temporal de 12 (doze) horas, no qual se prestou todos os serviços médicos próprios do segmento ambulatorial, a eventual necessidade de internação hospitalar, por definição legal e regulamentar, refoge daquela segmentação ajustada. A operadora de saúde, a partir de então, não mais se responsabiliza, exceto quanto à obrigação de promover a remoção do paciente para unidade hospitalar (da rede pública ou privada, indicada pelo paciente ou familiar) na qual seja possível o prosseguimento do atendimento hospitalar, se, no local, não houver condições para tanto.

6.2.
A cobertura de internação hospitalar pressupõe a correlata contratação, com proporcional contraprestação por parte do segurado. Se assim é, não há como se exigir coberturas próprias de segmentação de atendimento não ajustada, do que não decorre nenhuma abusividade contratual ou ilicitude, como quer fazer crer a parte demandante.
7.
O disposto no art. 12, II, a, da Lei n. 9.656/1998, que veda a limitação de tempo para a internação hospitalar, e o teor do enunciado n. 302 da Súmula do STJ, que dispõe ser abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado, referem-se, expressamente, à segmentação hospitalar, e não à ambulatorial.
8.
Recurso especial provido. (
STJ
; REsp n. 1.764.859/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 8/11/2018.)

Nesse passo, diferentemente do apregoado pela ré/
a
pelante
em suas razões recursais, uma vez cumprida a carência de 24h (vinte e quatro horas), não há que se falar na limitação da cobertura contratual do prazo de internação do consumidor às 12 (doze) primeiras horas em situações de urgência de emergência, compreensão que vai ao encontro das Súmulas 302 e 597, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, notadamente por subsistir,
in casu
, a contratação tanto do segmento de atendimento ambulatorial quanto de internação hospitalar, senão vejamos:

Súmula 302, STJ.
É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

Súmula 597, STJ.
A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação.

Transcrevo, por oportuno, a Cláusula III do instrumento contratual,
na qual são especificados os
serviços contratados pelo segurado, a envolver, conjuntamente, os segmentos de atendimento ambulatorial e hospitalar,

Contrato nº 916871 – Cláusula III
-
A CONTRATADA assegura neste Contrato
, dentro da área geográfica de abrangência do Plano,
o
atendimento AMBULATORIAL e INTERNAÇÃO HOSPITALAR
sem cobertura obstétrica, a todas as doenças da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde – CID 10, da Organização Mundial de Saúde - OMS, o Rol de Procedimentos e Eventos e Saúde, editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, vigente à época do evento, bem como a todas as especialidades reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina - CFM, mediante a contratação de terceiros, por conta e ordem do CONTRATANTE e/ou seu dependente devidamente inscrito, conforme abaixo indicadas. (Id. 2858216)

Corrobora esta conclusão a expressa menção, na carteirinha do plano de saúde fornecida ao consumidor de previsão para internação hospitalar (Id. 2858217). O mesmo é também inferido do aditivo contratual reproduzido no Id. 2858216, pp. 38, no qual, mais uma vez, é nominalmente prevista a cobertura para “Internações Clínicas, Cirúrgicas e UTI.”

Em idêntico sentido
:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
SITUAÇÃO DE CARÊNCIA E EMERGÊNCIA. LIMITAÇÃO DO TEMPO DE INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
Ação de obrigação de fazer.
2. Não se limita a cobertura de urgência e de emergência ao que foi despendido apenas nas primeiras doze horas de tratamento, tendo em vista o disposto na súmula 302 do STJ: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. Precedentes. 3.
Agravo interno não provido. (
STJ
; AgInt no AgInt no AREsp 1458340/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/10/2019, DJe 30/10/2019)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
PLANO DE SAÚDE. PRAZO DE CARÊNCIA PARA ATENDIMENTO EMERGENCIAL. 24 HORAS. LIMITAÇÃO DA INTERNAÇÃO POR 12 HORAS. CARÁTER ABUSIVO. SÚMULAS 302 E 597, AMBAS DO STJ.
ACÓRDÃO ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1.
Súmula 302: "É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado."
2.
Súmula 597/STJ: "A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação."
3.
O Tribunal de origem, com arrimo no acervo fático-probatório dos autos, concluiu que ficou configurada situação de urgência/emergência, devendo incidir o prazo de carência de 24 horas, previsto no art. 12, V, c, da Lei 9.656/98. Incidência da Súmula 83/STJ.
4.
Agravo interno desprovido. (
STJ
; AgInt no AREsp 1406520/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019)

Na hipótese, constatad
o o ululante defeito na prestação do serviço consubstanciado na
negativa indevida de cobertura
da apelante ao
recusar

a internação do segurado, paciente idoso, contando, à época, com 94 (noventa e quatro) anos de idade,

em leito de enfermaria para COVID-19,
tão somente por não haver cumprido com a carência contratual de 180 (cento e oitenta) dias,
impõe-se a manutenção do comando sentencial que
confirmou a tutela de urgência, cumulada com a
sua responsabilização pelos prejuízos sofridos.

Melhor sorte não assiste à apelante ao ventilar em seu recurso que deverá este Juízo “
também levar em consideração que a Apelada obteve por meio de liminar a internação pleiteada, sem que houvesse qualquer prejuízo ou agravamento a sua saúde
”, haja vista que o autor faleceu horas depois de efetivado o cumprimento da tutela provisória.

Em relação aos danos morais, a Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso X, normatizou, de forma expressa, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada e da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Especificadamente em casos como os dos autos, impõe-se asseverar que o mero descumprimento contratual não é capaz de ocasionar, por si só, o abalo psicológico caracterizador do dano moral. No entanto, é inegável que a
negativa de cobertura manifestada pela apelante foi abusiva e
extrapolou o mero dissabor, atingindo a dignidade d
o
c
onsumidor
, circunstância que evidencia a existência de dano moral indenizável, “
uma vez que agrava a situação de aflição e angústia do segurado, cuja higidez físico-psicológica já estaria comprometida pela enfermidade
”
2
, consoante orientação sedimentada, em casos análogos, pela jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE
. REEXAME DE PROVAS. DESNECESSIDADE. CUSTOS DE PROCEDIMENTO MÉDICO. EXAME ESCLEROSE MÚLTIPLA PERFIL - FLEURY.
RECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL IN RE IPSA. CONFIGURAÇÃO. DANO MORAL.
QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 7 E 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.
1.
(...)
2. A orientação desta Corte Superior é de que a recusa indevida ou injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, gera direito de ressarcimento a título de dano moral, em razão de tal medida agravar a situação tanto física quanto psicologicamente do beneficiário.
Caracterização de dano moral
in re ipsa
.
3.
(...)
4.
(...)
5.
Agravo regimental não provido. (
STJ
; AgRg no AgRg no REsp 1513505/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PERÍODO DE CARÊNCIA. COBERTURA DE EMERGÊNCIA. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a cláusula contratual que prevê prazo de carência para utilização dos serviços prestados pelo plano de saúde não é considerada abusiva, desde que não obste a cobertura do segurado em casos de emergência ou urgência, como na hipótese dos autos.
2. Nos termos da jurisprudência reiterada do STJ, "a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito" (REsp 657717/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ 12/12/2005). 3.
Agravo interno não provido. (
STJ
; AgInt no AgInt no AREsp 1640198/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021)

Quadra registrar que a determinação do montante indenizatório destinado à reparação do dano moral deverá atender à penalização do agente e à compensação da vítima pela dor que lhe foi causada. Para tanto, deverão ser levadas em consideração as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, atendendo às peculiaridades do caso concreto, como a culpa do agente, a capacidade financeira das partes envolvidas na lide, o caráter repressivo e preventivo da indenização, além da vedação do enriquecimento ilícito e da extensão do prejuízo causado à vítima.

Neste escol, a determinação do valor destinado a reparar o dano deve atender a dois fatores: à penalização do agente e à compensação da vítima pelo prejuízo sofrido, sem causar o enriquecimento ilícito desta, tampouco ser diminuto a ponto de perder o viés pedagógico sobre aquele.

A propósito, Carlos Alberto Bittar
3
, afirma que, “
de fato, não só reparatória, mas ainda preventiva é a missão da sanção civil, que ora frisamos. Possibilita, de um lado, a desestimulação de ações lesivas, diante da perspectiva desfavorável com que se depara o possível agente, obrigando-o, ou a retrair-se, ou, no mínimo, a meditar sobre os ônus que terá de suportar. Pode, no entanto em concreto, deixar de tomar as cautelas de uso: nesses casos, sobrevindo o resultado e à luz das medidas tomadas na prática, terá que atuar para a reposição patrimonial, quando materiais os danos, ou a compensação, quando morais, como vimos salientando.
”

Ainda neste mesmo norte, Rizzatto Nunes
4
deixa claro que “
(...) é preciso realçar um dos aspectos mais relevantes - e que, dependendo da hipótese, é o mais importante - que é o da punição ao infrator. O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro
.”

A este respeito, transcrevo trecho do voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, no Recurso Especial nº 959.780/ES,
verbo ad verbum
:

“
Na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização, considerando-se o
interesse jurídico lesado,
em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria
(grupo de casos).
Assegura-se, com isso, uma exigência da justiça comutativa que é uma razoável igualdade de tratamento para casos semelhantes, assim como que situações distintas sejam tratadas desigualmente na medida em que se diferenciam.

Na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias. Partindo-se, assim, da indenização básica, eleva-se ou reduz-se esse valor de acordo com as
circunstâncias particulares do caso
(gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes) até se alcançar o montante definitivo. Procede-se, assim, a um arbitramento efetivamente equitativo, que respeita as peculiaridades do caso.”

Nesse diapasão, atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e, especialmente, ao necessário caráter pedagógico da indenização, tenho por bem, considerando as peculiaridades do caso concreto,
com especial ênfase na
notória
negligência e precariedade do atendimento
dispensado ao
de cujus
,
e sem descurar da capacidade econômica de grande monta da fornecedora, tampouco das condições de vida da vítima, manter o
quantum
indenizatório devido a título de danos morais no valor de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais), quantia que, atento à
gravidade do dano sofrido, à repercussão da ofensa, ao poder econômico das partes e à conduta da ré/apelante, não ensejará enriquecimento sem causa d
o
consumidor,
devendo ser corrigida
desde a data do arbitramento (Súmula nº 362, STJ) e, por se tratar de obrigação contratual,
com
juros moratórios desde a citação (artigo 405, do Código Civil).

Registre-se, a bem da verdade, que ao contribuir enormemente para intensificar
a situação de aflição psicológica e de angústia à qual o consumidor,
sufocando em razão da baixa saturação,
naturalmente, já encontrava-se exposto, e que marcaram seus últimos momentos de vida, deveria o montante indenizatório ser objeto de majoração, o que, contudo, não poderá ser feito e
m respeito ao princípio
non reformatio in pejus
.

Por fim, é certo que a
condenação em honorários advocatícios deve atender ao
s
princípio
s
da causalidade e da sucumbência, impondo-se, àquele que sucumbiu ou que deu causa à instauração do processo, o ônus de arcar com o pagamento da aludida verba ao patrono da parte contrária.

No tocante à matéria, dispõe o artigo 85,
caput
e §2º, do CPC/15, que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor, a serem fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Por outro lado,
estabelece o
§8º
que “
Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º
”,
ressalvando-se que, nos termos do § 8º-A, “
o juiz deverá observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) estabelecido no § 2º deste artigo, aplicando-se o que for maior.
”

Nessa toada, à luz da compreensão adotada pela Segunda Seção
do Tribunal da Cidadania
no REsp nº 1.746.072/PR (DJe 29/3/2019),
deverão os honorários advocatícios sucumbenciais serem
estabelecidos
dentro dos limites percentuais previstos no
artigo 85, §2º, do CPC/15
,
adotando-se como base de cálculo
a condenação, o
proveito econômico, ou,
não sendo possível mensurá-lo,
sobre o valor atualizado da causa,
remanescendo a
apreciação equitativa
prevista no §8º para as
causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo.

Referido posicionamento
foi corroborado
pelo e. Superior Tribunal de Justiça
n
o
Tema
Repetitivo
1076,
julgado em 16.03.2022,
no qual,
ao buscar
definir o alcance da norma inserta no § 8º do art
igo
85 do CPC/
15,
foram firmadas as seguintes teses: “
i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor:
(a)
da condenação; ou
(b)
do proveito econômico obtido; ou
(c)
do valor atualizado da causa.
ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação:
(a)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b)
o valor da causa for muito baixo.
” (REsp n. 1.906.623/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.)

Desta forma,
ponderad
a a sucumbência
da ré/apelante e o desprovimento de sua irresignação recursal
,
tenho que,
atento aos
critérios indicados no artigo 85, §2º, do CPC/15,
em especial
o zelo dos profissionais,
a
complexidade da causa, o local da prestação dos serviços (
Grande
Vitória/ES)
e
o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda,
apresenta-se adequada a verba honorária fixada em primeiro grau de jurisdição, a qual majoro
p
ara 20% (vinte por cento)
sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §
11
, do CPC/15.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento ao recurso,
oportunidade em que majoro a verba honorária sucumbencial para
20% (vinte por cento)
sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §
§ 2º e
11
, do CPC/15.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Art. 55,
CPC/15
.
Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
§1º
Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.

2
STJ
; AgRg no AREsp 733.825/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 16/11/2015. Em idêntido sentido:
STJ
;
AgInt no AgInt no REsp 1.804.520/SP, 4ª Turma, DJe de 02/04/2020;

STJ
;
REsp n. 1.947.757/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022,
etc.

3
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos morais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 121.

4
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 317.

EMENTA

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
. PROCESSO CIVIL.
DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO
S
DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA.
CARÊNCIA. 24H.
INTERNAÇÃO
HOSPITALAR. SEGMENTAÇÃO CONTRATADA.
IMPOSSIBILIDADE DE
L
IMITAÇÃO DO TEMPO DE INTERNAÇÃO PELA OPERADORA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I.

C
onquanto seja facultada,
nos termos do artigo 12,
caput
e
inciso V, alínea “c”, da Lei 9656/98,
a
oferta
e
contratação
dos planos de assistência à saúde
limitando-se a segmentação
ao atendimento ambulatorial, internação hospitalar, atendimento obstétrico
ou
atendimento odontológico,
deverá ser rigorosamente observado,
dentre as exigências mínimas,
respeitadas as r
espectivas amplitudes de coberturas,
o prazo máximo de carência de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência.

II.
Na
hipótese,
uma vez cumprida a carência de 24h (vinte e quatro horas), não há que se falar na limitação da cobertura contratual do prazo de internação d
o
consumidor às 12 (doze) primeiras horas em situações de urgência de emergência, compreensão que vai ao encontro das Súmulas 302 e 597, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
notadamente por
subsistir,
in casu
, a contratação
tanto do segmento de atendimento ambulatorial quanto de
internação hospitalar.

III.
Constatad
o o defeito na prestação do serviço consubstanciado na
indevida r
ecusa de
internação do segurado, paciente idoso, contando, à época, com 94 (noventa e quatro) anos de idade,

em leito de enfermaria para COVID-19,
tão somente por não haver cumprido com a carência contratual de 180 (cento e oitenta) dias,
impõe-se a manutenção do comando sentencial que
confirmou a tutela de urgência, cumulada com a
responsabilização
da fornecedora
pelos prejuízos sofridos.

IV.

A negativa de cobertura foi abusiva e extrapolou o mero dissabor, atingindo a dignidade d
o consumidor
, c
aracterizando a
existência de dano moral indenizável. Considerando as peculiaridades do caso concreto, mantém-se inalterado o
quantum
indenizatório fixado no comando sentencial, devendo a correção monetária incidir desde a data do arbitramento (Súmula nº 362, STJ) e, por se tratar de obrigação contratual, os juros moratórios desde a citação (artigo 405, do Código Civil).

V.
Recurso conhecido e
des
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.