Tribunal: TJES
Processo: 5005914-92.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Busca e Apreensão
Data de julgamento: 2022-11-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO
. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
Constituição EM
MORA. DECRETO-LEI N. 911/1969.

Recurso
CONHECIDO E
provido
.

I –

É
de notória sabença que a comprovação da constituição em mora do devedor é um requisito
indispensável
em sede de ação de busca e apreensão,
consoante
determinantemente
reza o art. 3º do Decreto-Lei
n
º 911/69
e
verbete sumular nº 72, do C
.
STJ
.

II -
A
Notific
a
ção Extrajudicial fora encaminhada pela Instituição Financeira ao endereço d
a

parte
agravante
, via Correios, na modalidade de Aviso de Recebimento (A.R.), tendo sido, contudo, devolvida
pelo motivo
“
NÃO PROCURADO
”, circunstância que impõe o reconhecimento de sua inaptidão para a comprovação da mora alegada, eis que a correspondência não fora entregue no endereço indicado no contrato, mas sim devolvida ao remetente, impedindo a constituição da mora.

I
II
-
Isso porque
, “
para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento” (STJ; AgRg no AREsp 501.962/RS),
conjuntura
não verificada no caso dos autos, em que a correspondência, apesar de enviada para o endereço informado pel
a

parte
a
gravante
no instrumento contratual, fo
ra
devolvida ao remetente.

I
V -
I
mportante pontuar, ainda,
não ser possível afastar a presunção de boa-fé do
agravante

apenas por não ter comparecido
à agência dos Correios para a retirada da notificação,
da qual sequer tinha conhecimento da existência
.

Entendo desta forma por não haver
obrigação legal, tampouco contratual, de que a parte compareça, com regularidade, a agência postal

V
–
Recurso
conhecido e
provido
para
reformar
a decisão primeva,
de modo a
in
deferir
o pleito liminar perseguido no feito de origem.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005914-92.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: L.E TRANSPORTES EIRELI
AGRAVADO: BANCO ITAUCARD S.A.
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005914-92.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
L.E. TRANSPORTES EIRELI

AGRAVADO:
BANCO ITAUCARD S.A.

JUIZ: DR.
RALPH ROCHA DE SOUZA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de
recurso de agravo de instrumento interposto por
L.E TRANSPORTES EIRELI
em face de decisão proferida
em
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO ajuizad
a
em
seu desfavor por
BANCO ITAUCARD S.A.
,
cujo
decisum
deferiu

o pedido
liminar
de busca e apreensão d
e
veículo.

Em suas razões recursais, o agravante sustentou,
em suma,
ser
“
Incontroverso nos autos que a devolução da Notificação Extrajudicial (fl. 11) se deu sob a justificativa ‘não procurado’. Resta claro então que a Notificação Extrajudicial não foi efetivamente entregue no endereço do devedor/recorrente, inexistindo nos autos prova suficiente da constituição em mora”.

Em decisão inaugural

restou concedida a tutela urgencial perseguida,
para
determinar a imediata restituição do veículo apreendido nos autos de origem ao representante legal da
ora
recorrente, sob pena de multa diária de dez mil reais.

Em
contrarrazões

pugna-se pelo desprovimento recursal
.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005914-92.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
L.E. TRANSPORTES EIRELI

AGRAVADO:
BANCO ITAUCARD S.A.

JUIZ: DR.
RALPH ROCHA DE SOUZA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado,
trata-se
de
recurso de agravo de instrumento interposto por
L.E TRANSPORTES EIRELI
em face de decisão proferida
em
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO ajuizad
a
em
seu desfavor por
BANCO ITAUCARD S.A.
,
cujo
decisum
deferiu

o pedido
liminar
de busca e apreensão d
e
veículo.

Em suas razões recursais, o agravante sustentou,
em suma,
ser
“
Incontroverso nos autos que a devolução da Notificação Extrajudicial (fl. 11) se deu sob a justificativa ‘não procurado’. Resta claro então que a Notificação Extrajudicial não foi efetivamente entregue no endereço do devedor/recorrente, inexistindo nos autos prova suficiente da constituição em mora”.

Pois bem.
A ação de busca e apreen
s
ão de origem lastreia-se no inadimplem
ent
o da parte agrava
nte

das parcelas contratualmente firmadas com
o agravado,
para aquisição de veículo,
a partir de
17.01.2022
.

O magistrado primevo ao apreciar o pedido liminar do ora agrava
do
o deferiu sob o fundamento maior de que
a notificação extrajudicial
enviada
ao
agravante, com o fito de constitu
í-lo
em mora
teria atingido seu objetivo.

Ocorre que tal entendimento não merece prosperar.

É
de notória sabença que a comprovação da constituição em mora do devedor é um requisito
indispensável
em sede de ação de busca e apreensão,
consoante
determinantemente
reza o art. 3º do Decreto-Lei
n
º 911/69, assim versado:
“
O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2
o

do art. 2
o
, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário
(Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)”
.

F
az-se
imperioso
o atendimento ao prescrito no verbete sumular nº 72, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual assim enuncia:
“
a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”
,
ou seja, a referida comprovação é
conditio sine qua non
para constituição e desenvolvimento válido e regular do processo
.

No caso dos autos, verifi
ca-se
que a Notific
a
ção Extrajudicial fora encaminhada pela Instituição Financeira ao endereço d
a

parte
agravante
, via Correios, na modalidade de Aviso de Recebimento (A.R.), tendo sido, contudo, devolvida
pelo motivo
“
NÃO PROCURADO
”, circunstância que impõe o reconhecimento de sua inaptidão para a comprovação da mora alegada, eis que a correspondência não fora entregue no endereço indicado no contrato, mas sim devolvida ao remetente, impedindo a constituição da mora.

Isso porque
, “
para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato,
bem como de seu efetivo recebimento.
”(
STJ
; AgRg no AREsp 501.962/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 16/03/2015),
conjuntura
não verificada no caso dos autos, em que a correspondência, apesar de enviada para o endereço informado pel
a

parte
a
gravante
no instrumento contratual, fo
ra
devolvida ao remetente.

Nesse sentido,
posiciona-se
a
nossa
jurisprudência,
vejamos
:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. MORA NÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. 1. Esta Corte Superior tem remansoso entendimento no sentido de que a entrega da notificação no endereço contratual do devedor fiduciante, ainda que recebida por terceira pessoa, é bastante para constituí-lo em mora. 2. Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte acima indicada,
a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se
não foi entregue
no endereço do devedor
, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (
STJ
, AgInt no REsp 1929336/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL SEM A PRÉVIA TENTATIVA DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO RECURSO DESPROVIDO.
1. A comprovação da mora do devedor é condição específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a teor da Súmula nº 72, do STJ, e poderá ser comprovada por meio de carta registrada com aviso de recebimento, desde que entregue no endereço indicado no contrato, por notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título (Decreto-Lei nº 911/69, artigo 2º, §2º, com redação alterada pela Lei nº 13.043/2014). 2. Para a comprovação da mora através do protesto do título feito por edital exige-se o prévio esgotamento de todos os meios de localização do devedor. Precedentes do STJ e do TJES. 3.
A simples devolução da correspondência com a notificação enviada pelos Correios com a informação de não procurado não comprova que o devedor mudou de endereço ou que se encontra em local incerto a ensejar a notificação por edital. 4. Sendo a comprovação da mora requisito indispensável à propositura da ação de busca e apreensão, certo é que da sua falta decorre a extinção do feito, sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 485, IV, do CPC.
5. Recurso desprovido.

(
TJES,
Classe: Apelação Cível, 047190059841, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 30/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. PRESSUPOSTO ESPECÍFICO. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE. MOTIVO. NÃO PROCURADO. PROTESTO POR EDITAL. INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. As ações de busca e apreensão têm como pressuposto específico e indispensável a constituição do devedor em mora. 2.
Embora a notificação tenha sido enviada ao mesmo endereço do contrato, retornou com o status de não procurado. 3. O status de não procurado não enseja o protesto por edital, devendo ser exauridas as diligências que viabilizem a entrega da notificação ao devedor, o que não é demonstrado nos autos.
4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 047200078070, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/06/2021, Data da Publicação no Diário: 12/07/2021)

Ade
mais,
importante pontuar, ainda,
não ser possível afastar a presunção de boa-fé do
agravante

apenas por não ter comparecido
à agência dos Correios para a retirada da notificação,
da qual sequer tinha conhecimento da existência
.

Entendo desta forma por não haver
obrigação legal, tampouco contratual, de que a parte compareça, com regularidade, a agência postal, posicionamento, aliás, que vai ao encontro d
e
precedente análogo
julgado, recentemente, pel
o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp n. 1.988.649/PA, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de
15/8/2022
).

Corrobora a presente conclusão, afeta à persistência da boa-fé do
agravante
,
a
ausência de

indícios de desatualização d
o
endereço informado à época da pactuação, não
sendo razoável prejudicar-lhe
em virtude de o serviço postal,
por questões internas,
r
ecusar-se a

atender a região em que reside, sob pena de atribuir-lhe ônus que, originalmente, é d
e responsabilidade da
instituição financeira.

N
esse sentido:

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTO DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA CANCELAMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO, DE PROTESTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROTESTO DO TÍTULO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. (...)
2.
É assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a comprovação da mora pode ser efetuada pelo protesto do título por edital, desde que, à evidência, sejam esgotados todos os meios de localização do devedor. Incidência da Súmula 83/STJ.
3.
Os fatos de o devedor residir em área rural e de os Correios terem devolvido a notificação com a informação "Outros: Zona Rural - NÃO PROCURADO" não podem ser considerados como aptos, por si só, a permitir a presunção de que foram esgotadas as tentativas de localização do devedor.

4.
Embora o envio de correspondência registrada com aviso de recebimento (AR) seja o meio mais usual para notificação do devedor no endereço indicado pelo credor, não pode ser considerado o único, como quer o recorrente, porquanto dispõe o art. 14, §1º, da Lei n. 9.492/97 que a intimação do devedor poderá ocorrer, também, por portador do próprio tabelião.
5.
O Tribunal de origem registrou expressamente não haver comprovação válida de notificação por Cartório de Títulos e Documentos, não sendo cabível intimação do protesto por edital sem que sequer tenham sido esgotadas as possibilidades de intimação pessoal do ora agravado. Dessa forma, para afastar as conclusões adotadas, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. (...) (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.908.943/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de
24/3/2022
.)

À luz do exposto,
CONHEÇO E

DOU
PROVIMENTO
ao recurso
para
reformar
a decisão primeva,
de modo a
in
deferir
o pleito liminar perseguido no feito de origem.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO
. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
Constituição EM
MORA. DECRETO-LEI N. 911/1969.

Recurso
CONHECIDO E
provido
.

I –

É
de notória sabença que a comprovação da constituição em mora do devedor é um requisito
indispensável
em sede de ação de busca e apreensão,
consoante
determinantemente
reza o art. 3º do Decreto-Lei
n
º 911/69
e
verbete sumular nº 72, do C
.
STJ
.

II -
A
Notific
a
ção Extrajudicial fora encaminhada pela Instituição Financeira ao endereço d
a

parte
agravante
, via Correios, na modalidade de Aviso de Recebimento (A.R.), tendo sido, contudo, devolvida
pelo motivo
“
NÃO PROCURADO
”, circunstância que impõe o reconhecimento de sua inaptidão para a comprovação da mora alegada, eis que a correspondência não fora entregue no endereço indicado no contrato, mas sim devolvida ao remetente, impedindo a constituição da mora.

I
II
-
Isso porque
, “
para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento” (STJ; AgRg no AREsp 501.962/RS),
conjuntura
não verificada no caso dos autos, em que a correspondência, apesar de enviada para o endereço informado pel
a

parte
a
gravante
no instrumento contratual, fo
ra
devolvida ao remetente.

I
V -
I
mportante pontuar, ainda,
não ser possível afastar a presunção de boa-fé do
agravante

apenas por não ter comparecido
à agência dos Correios para a retirada da notificação,
da qual sequer tinha conhecimento da existência
.

Entendo desta forma por não haver
obrigação legal, tampouco contratual, de que a parte compareça, com regularidade, a agência postal

V
–
Recurso
conhecido e
provido
para
reformar
a decisão primeva,
de modo a
in
deferir
o pleito liminar perseguido no feito de origem.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.