Tribunal: TJES
Processo: 5003394-96.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela Provisória
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003394-96.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: JOÃO BATISTA DOS SANTOS NETO

AGRAVADA: SPE NOVA VENÉCIA II EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA - RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR INICIATIVA DO COMPRADOR - RETENÇÃO DE 20% DO MONTANTE PAGO –
AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE – DEVOLUÇÃO
DA
QUANTIA INCONTROVERSA - IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES.

1. Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedentes do C. STJ.

2. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Súmula nº 543 do STJ.

3. Em razão de as partes considerarem o valor de R$ 16.363,15 (dezesseis mil, trezentos e sessenta e três reais e quinze centavos) como incontroverso a ser devolvido ao agravante, a tutela de urgência deve ser deferida para a imediata restituição da quantia, que inclusive já está depositada judicialmente.

4. Em decorrência da rescisão contratual, o agravante não deve ser inscrito nos cadastros de inadimplentes por débitos decorrentes do contrato discutido nos autos.

5. Recurso parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE
,

DAR

PARCIAL
PROV
I
MENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 03
de maio de
202
2
.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003394-96.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOAO BATISTA DOS SANTOS NETO
AGRAVADO: SPE NOVA VENECIA II EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
5003394-96.2021
.8.08.00
00

AGRAVANTE: JOÃO BATISTA DOS SANTOS NETO

AGRAVADA: SPE NOVA VENÉCIA II EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por João Batista dos Santos Neto contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Nova Venécia, que, em ação declaratória de nulidade de cláusulas contratuais c/c pedido de indenização por danos materiais e morais autuada sob nº 0000207-51.2021.8.08.0038, indeferiu o pedido de concessão de tutela de urgência consistente em determinar que a agravada cesse imediatamente a exigibilidade contratual, abstenha-se de inscrever o nome do agravante em cadastros de inadimplentes e que restitua imediatamente o valor de R$ 16.636,15 (dezesseis mil, seiscentos e trinta e seis reais e quinze centavos).

Sustenta que: (1) firmou Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda com a agravada, tendo como objeto a aquisição de um lote de terra urbano, situado no Loteamento Vista Park, em Nova Venécia – ES, quadra 12, lote 9; (2) em 18/10/2016, notificou a agravada postulando o desfazimento do negócio jurídico; (3) a agravada condicionou o distrato à retenção de R$ 15.273,74 (quinze mil, duzentos e setenta e três reais e setenta e quatro centavos) a título de penalidades, com fundamento no § 1º, da Cláusula Nona do contrato; (4) não infringiu nenhum dos requisitos da referida cláusula, devendo ainda, ser declarada nula, eis que desproporcional, além de gerar enriquecimento sem causa e estabelece condição unilateral em favor da agravada; e (5) a cláusula nona prevê hipótese de inadimplência do consumidor, não podendo ser aplicada. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Na decisão contida no Id. 1388085 foi deferida parcialmente a antecipação da tutela recursal para determinar o imediato levantamento da quantia de R$ 16.636,15 (dezesseis mil, seiscentos e trinta e seis reais e quinze centavos) depositada em juízo.

Sem contrarrazões, eis que a agravada não foi encontrada para intimação, conforme certidão de Id. 1467944.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
5003394-96.2021
.8.08.00
00

AGRAVANTE: JOÃO BATISTA DOS SANTOS NETO

AGRAVADA: SPE NOVA VENÉCIA II EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente
. As partes firmaram contrato de promessa de compra e venda de um lote de terra urbano, situado no Loteamento Vista Park, em Nova Venécia/ ES, quadra 12, lote 9.

O agravante aduz que efetuou o pagamento de vinte e duas parcelas, no período de 11/2014 a 08/2016, totalizando a quantia de R$ 31.636,89 (trinta e um mil, seiscentos e trinta e seis reais e oitenta e nove centavos).

Em 18/10/2016, notificou a agravada a fim de rescindir o contrato. Todavia, a empresa condicionou o distrato à retenção de R$ 15.273,74 (quinze mil, duzentos e setenta e três reais e setenta e quatro centavos) a título de penalidades, com fundamento no § 1º, da cláusula nona do contrato.

No que interessa ao julgamento do recurso, dispõe a cláusula nona do contrato celebrado entre as partes:

“NONA – INADIMPLÊNCIA E RESCISÃO CONTRATUAL

Constituirão motivos de rescisão do presente contrato:

1 – a infração de qualquer de suas cláusulas ou condições por qualquer das partes contratantes;

2 – a inadimplência, pelo Adquirente, de duas parcelas, consecutivas ou não por qualquer prazo;

3 – o atraso de uma ou mais parcelas por período igual ou superior a 180 dias;

§ 1º) Se for o Adquirente que der motivo à rescisão estará sujeito à perda do valor total do sinal, assim como de 20% (vinte por cento) a título de taxa de administração, e mais o percentual de 5,93% referentes aos seguintes custos de natureza tributária: 3% COFINS, 0,65% PIS, 1,08% CSLL e 1,20% IR sobre o lucro presumido, incidentes sobre o valor total nominal das prestações pagas até a data da formalização da rescisão ou desistência devolvendo-se ao Adquirente o saldo remanescente que lhe for devido em tantas prestações quantas por ele anteriormente pagas; e, se for a Promitente Vendedora que der causa à rescisão, devolverá em dobro o que tiver recebido a título de sinal, bem como o valor nominal integral que tiver recebido. Os percentuais e alíquotas sofrerão modificações, conforme dispuser as legislações tributárias nacional, estadual e municipal vigente.”

Diferentemente do afirmado pelo agravante, as penalidades estipuladas em caso de rescisão contratual não se aplicam, tão somente, nas hipóteses previstas nos itens 1 a 3 da cláusula nona, contemplando, por óbvio, a hipótese de rescisão contratual por desinteresse de qualquer das partes, de acordo com a previsão contida no § 1º.

Anote-se que prevalece na jurisprudência do Colendo STJ o entendimento de que nas hipóteses de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por iniciativa ou culpa do comprador é admitida como razoável a retenção entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, observadas as circunstâncias do caso concreto, com a finalidade de compensar as despesas havidas com a divulgação e comercialização do empreendimento, bem como o pagamento de tributos e encargos eventualmente incidentes sobre o imóvel.

Desse juízo é o entendimento da jurisprudência pátria, conforme se infere dos seguintes precedentes:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATUAÇÃO DOS PROMITENTES COMPRADORES. RETENÇÃO DE 20% DO MONTANTE PAGO. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. CARÊNCIA DE APONTAMENTO DE DISPOSITIVO QUE TERIA SIDO OFENDIDO NA FIXAÇÃO DO MOMENTO DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA 284/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

[...]

2. Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedente. Aplicação, no ponto, da Súmula 83/STJ [...]”

(STJ, AgInt no AREsp 1695398/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 20/11/2020)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. BENFEITORIAS. ACÓRDÃO CONSIGNOU QUE AS BENFEITORIAS NÃO FORAM COMPROVADAS. FUNDAMENTO INATACADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. RESCISÃO CONTRATUAL. ALEGAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA PROMITENTE VENDEDORA. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS PELA COMPRADORA. PERCENTUAL QUE OBSERVA A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ALTERAÇÃO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

3. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

4. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no AREsp 1.255.233/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/08/2018, DJe de 05/09/2018)

Tal entendimento tem sido replicado na jurisprudência local, do qual são exemplos os seguintes precedentes deste Egrégio TJES:

“APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE, SENTENÇA EXTRA PETITA E INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADAS. NEGÓCIO JURÍDICO. COMPRA DE IMÓVEL. ERRO INESCUSÁVEL QUE NÃO CONDUZ A ANULAÇÃO DA AVENÇA. RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DE 10% DAS PARCELAS PAGAS. VALOR SUFICIENTE PARA INDENIZAR OS DANOS SOFRIDOS PELA PROMITENTE VENDEDORA.

[...]

7. Admite-se como razoável nas hipóteses de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, seja arbitrado entre 10% e 25% das prestações pagas. Precedentes do C. STJ.

8. Considerando as peculiaridades do caso, as empresas recorrentes têm direito à retenção do percentual de 10% (dez por cento) do valor total pago pelo comprador, eis que tal percentual servirá, integralmente, para o ressarcimento dos custos e encargos suportados.

9. O montante a ser restituído deve ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso pelo Custo Unitário Básico (CUB-ES) índice adotado no contrato - até o trânsito em julgado da sentença e, a partir de então, atualizado apenas pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).

[...]”.

(TJES, Apelação Cível nº 048120157705, Relator: Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESCISÃO INTERESSE EXCLUSIVO DO COMPRADOR RETENÇÃO ABUSIVA CORREÇÃO MONETÁRIA RECURSO PROVIDO.

1. Quando a rescisão do contrato de compra e venda de imóvel ocorre por culpa do promitente-comprador, é devida a retenção do percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago pelo bem, conforme as peculiaridades do caso em concreto. Precedente [...]”.

(TJES, Apelação Cível nº 035150127203, Relator: Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR CULPA DO COMPRADOR DESISTÊNCIA PERCENTUAL DE RETENÇÃO FIXADO EM 20% SOBRE O VALOR PAGO ADEQUADO FIXAÇÃO SEGUNDO PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ RESSARCIMENTO AO COMPRADOR DE PARTE DAS PARCELAS CLÁUSULA PENAL INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO COM O MONTANTE PAGO A TÍTULO DE ARRAS RESSARCIMENTO PELA FRUIÇÃO DO BEM IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO JUROS DE MORA TERMO INICIAL TRÂNSITO EM JULGADO CORREÇÃO MONETÁRIA CADA DESEMBOLSO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o percentual de retenção pela construtora no caso de rescisão contratual pelo adquirente deve ser de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do valor adimplido pelo consumidor. Precedentes [...]”.

(TJES, Apelação Cível nº 030180095686, Relator: Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 15/10/2020)

A retenção de parte do valor pago
“tem
natureza indenizatória e cominatória, de forma que abrange, portanto, de uma só vez, todos os valores que devem ser ressarcidos ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do consumidor e, ainda, um reforço da garantia de que o pacto deve ser cumprido em sua integralidade”
(STJ, REsp 1820330/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 01/12/2020).

Nesse sentido:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. DESFAZIMENTO DA AVENÇA POR INTERESSE EXCLUSIVO DO ADQUIRENTE. RESTITUIÇÃO PARCIAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS. SÚMULA Nº 543 DO STJ. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA NO STJ (ENTRE 10% E 25%). APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 568 DO STJ. COMISSÃO DE CORRETAGEM. VALIDADE DA CLÁUSULA QUE TRANSFERE A OBRIGAÇÃO AO ADQUIRENTE DO IMÓVEL (TEMA 938). CONTUDO, REFERIDA VERBA JÁ SE ACHA INCLUÍDA NO PERCENTUAL DE RETENÇÃO (15%) FIXADO NA ORIGEM. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. [...]

4. O Magistrado, ao fixar o percentual a ser retido pelas vendedoras no caso do desfazimento do contrato por iniciativa do promitente comprador, deve avaliar os prejuízos suportados, notadamente com "as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador" (REsp nº 1.224.921/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 26/4/2011, DJe 11/5/2011) [...]”.

(STJ, AgInt no REsp 1806095/CE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 21/11/2019)

Noutra parte, conforme enunciado da Súmula nº 543 do STJ,
“na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Em razão de as partes considerarem o valor de R$ 16.363,15 (dezesseis mil, trezentos e sessenta e três reais e quinze centavos) como incontroverso a ser devolvido ao agravante, a tutela de urgência deve ser deferida para a imediata restituição da quantia, que inclusive já está depositada judicialmente.

Por fim, em decorrência da rescisão contratual, o agravante não deve ser inscrito nos cadastros de inadimplentes por débitos decorrentes do contrato discutido nos autos.

Por essas razões, dou parcial provimento ao recurso para reformar em parte a decisão agravada e determinar o imediato levantamento da quantia de R$ 16.363,15 (dezesseis mil, trezentos e sessenta e três reais e quinze centavos) depositada em juízo, bem como para determinar que a agravada abstenha-se de inscrever o nome do agravante em cadastros de inadimplentes.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003394-96.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: JOÃO BATISTA DOS SANTOS NETO

AGRAVADA: SPE NOVA VENÉCIA II EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA - RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR INICIATIVA DO COMPRADOR - RETENÇÃO DE 20% DO MONTANTE PAGO –
AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE – DEVOLUÇÃO
DA
QUANTIA INCONTROVERSA - IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES.

1. Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedentes do C. STJ.

2. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Súmula nº 543 do STJ.

3. Em razão de as partes considerarem o valor de R$ 16.363,15 (dezesseis mil, trezentos e sessenta e três reais e quinze centavos) como incontroverso a ser devolvido ao agravante, a tutela de urgência deve ser deferida para a imediata restituição da quantia, que inclusive já está depositada judicialmente.

4. Em decorrência da rescisão contratual, o agravante não deve ser inscrito nos cadastros de inadimplentes por débitos decorrentes do contrato discutido nos autos.

5. Recurso parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE
,

DAR

PARCIAL
PROV
I
MENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 03
de maio de
202
2
.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.