Tribunal: TJES
Processo: 0000895-24.2018.8.08.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão julgador: ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Violência Doméstica Contra a Mulher
Data de julgamento: 2022-09-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. VIAS DE FATO (ARTIGO 21 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS). ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA IMPRÓPRIA. INAPLICABILIDADE. NATUREZA DA AÇÃO PENAL. PÚBLICA INCONDICIONADA. LEI MARIA DA PENHA. IRRELEVÂNCIA DE EVENTUAL RETRATAÇÃO DA VÍTIMA PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 588/STJ.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO ANALISADO. JUÍZO DE EXECUÇÕES.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS A ADVOGADO DATIVO.

RECURSO IMPROVIDO.

1.

Nos delitos de violência doméstica em âmbito familiar, a palavra da vítima possui especial relevância, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios. Precedentes. STJ.

2.
No caso, a materialidade e a autoria da contravenção penal de vias de fato restaram fartamente demonstradas pelas provas colacionadas aos autos, em especial pelo depoimento da vítima e pela confissão do réu em juízo, não havendo que se falar em absolvição.

3.
Não se admite a aplicação do princípio da bagatela imprópria em casos de violência doméstica e familiar contra mulher, dado o bem jurídico tutelado. Precedentes. STJ.

4.
Seja caso de lesão corporal leve, seja de vias de fato, se praticado em contexto de violência doméstica ou familiar, não há falar em necessidade de representação da vítima para a persecução penal. Precedentes. STJ.

5.
A reconciliação do casal e a ausência de vontade da vítima em ver o paciente processado não constituem óbice à persecução criminal, sob pena de desrespeito ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública incondicionada. Precedentes. STJ.

6.
De acordo com a súmula n.º 231 do c. STJ:
“A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

7.
A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. STJ.

8.

A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente.

9.
O representante postulatório do apelante faz jus a receber honorários advocatícios por sua atuação, uma vez que realizou com presteza e eficiência o ofício que lhe foi conferido.

10.

Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000895-24.2018.8.08.0036
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JULIO DA SILVA NEVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Relator / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0000895-24.2018.8.08.0036
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JULIO DA SILVA NEVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: MARCELA SALES MENDITH - ES20471

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

JULIO DA SILVA NEVES
contra
a r. sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única de Muqui, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática da Contravenção de Vias de Fato prevista no
artigo 21 do Decreto-Lei 3.688/41
, à luz da Lei 11.340/06, à pena total de
15 (quinze) dias de prisão simples
, para cumprimento inicial no regime
aberto
, tendo sido aplicada a suspensão da pena, nos termos do art. 77 do CP, pelo período de prova de 02 anos.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a absolvição, sob o fundamento de ausência de provas aptas a ensejar um juízo condenatório. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do princípio da bagatela imprópria, a fixação da pena abaixo do mínimo legal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a gratuidade de justiça e a fixação de honorários em favor da advogada dativa.

Ao apresentar contrarrazões, o Ministério Público de Primeiro Grau manifestou-se pelo improvimento do recurso. No mesmo sentido, o parecer da douta Procuradoria de Justiça, de lavra da Dra.
KARLA DIAS SANDOVAL MATTOS SILVA.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ADALTO DIAS TRISTÃO

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0000895-24.2018.8.08.0036
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JULIO DA SILVA NEVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: MARCELA SALES MENDITH - ES20471

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por

JULIO DA SILVA NEVES
contra a r. sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única de Muqui, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática da Contravenção de Vias de Fato prevista no
artigo 21 do Decreto-Lei 3.688/41
, à luz da Lei 11.340/06, à pena total de
15 (quinze) dias de prisão simples
, para cumprimento inicial no regime
aberto
, tendo sido aplicada a suspensão da pena, nos termos do art. 77 do CP, pelo período de prova de 02 anos.

Narra a denúncia que:

“[...] na data de 10/06/2018, às 19 horas e 46 minutos, na localidade da rua José Moreira, bairro Nossa Senhora Aparecida, neste município de Muqui, praticou vias de fato contra sua ex-companheira, Maria Eduarda Cerqueira Martins.

Não obstante, na data de 03/07/2018, às 22 horas, nas vias públicas da Rua Rafael Benevenuti, Bairro Alto Boa Esperança, nesta urbe, praticou novamente o ilícito supra contra a integridade física da vítima.

Conforme apurado dos autos, no dia 10 de junho de 2018, no horário de 19 horas e 46 minutos, a vítima encontrava-se na casa de sua amiga, Júlia da Silva, que reside com seu irmão, o Denunciado. Este último, ao saber que a vítima iria sair à casa de uma outra amiga na companhia de sua irmã e pretendia levar o filho do ex-casal, impediu-a de prosseguir com seu intento, por imaginar o ambiente impróprio para seu filho. Com a teima da vítima, o Denunciado passou a ofendê-la e, quando a vítima virou-se para descer a escadaria da casa com a criança, o Denunciado avançou e começou a agredi-la, desferindo socos e chutes. Testemunhando a cena, Júlia ajudou a conter o irmão.

Após o ocorrido, a vítima, que levava o filho consigo, e Júlia da Silva seguiram para a casa de Eduarda Neves, também irmão de Júlia. Pouco tempo depois, o Denunciado seguiu para a casa de Eduarda e, enquanto a vítima se arrumava no banheiro, adentrou o cômodo e, novamente, começou a agredi-la, com a porta trancada, e só parou quando foi impedido por Leandro, esposo de Eduarda, esta última e Júlia. A guarnição, então, foi acionada. Porém, quando chegou ao local, o Denunciado já havia evadido-se.

À data de 03 de julho de 2018, o Denunciado dirigiu-se à casa de Mislene, tia da vítima, onde ela se encontrava, localizada à Rua Rafael Benevenuti, Bairro Alto Boa Esperança, por volta das 22 horas, e, quando a vítima estava indo embora com seu filho, o Denunciado chegou e começou a questioná-la quanto ao que estaria fazendo ali, advertindo-a que não deveria estar naquele lugar com seu filho naquele horário, começando, em seguida, a agredi-la com socos e chutes até ser contido por seu cunhado, Júnior, que o levou para casa.

A vítima, porém, nas duas ocorrências, manifestou a falta de interesse em realizar Boletim de Atendimento de Urgência, o que torna dificultoso a solidificação de crime de lesões corporais. [...]”

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a absolvição, sob o fundamento de ausência de provas aptas a ensejar um juízo condenatório. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do princípio da bagatela imprópria, a fixação da pena abaixo do mínimo legal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a gratuidade de justiça e a fixação de honorários em favor da advogada dativa.

Ao apresentar contrarrazões, o Ministério Público de Primeiro Grau manifestou-se pelo improvimento do recurso. No mesmo sentido, o parecer da douta Procuradoria de Justiça, de lavra da Dra. KARLA DIAS SANDOVAL MATTOS SILVA.

Pois bem.

Inicialmente, a defesa pleiteia a absolvição, sob o fundamento de ausência de provas aptas a sustentar o juízo condenatório.

Analisando o caderno processual, contudo, entendo que o pleito absolutório não merece prosperar.

A contravenção penal prevista no art. 21 do Decreto–Lei n.º 3.688/41 pune a ameaça à integridade física através da prática de atos de ataque ou violência contra a pessoa, desde que de tais atos não resultem lesões corporais. São os atos agressivos praticados contra alguém, mas que não deixam marcas ou sequelas no corpo da vítima.

No caso dos autos, a materialidade e a autoria delitiva restaram fartamente comprovadas pelo boletim unificado e pelas provas orais, em especial pela confissão judicial do réu, bem como pelos demais elementos de prova constantes dos autos.

Nesse sentido, a vítima, Maria Eduarda Cerqueira Martins, em juízo, afirmou que o acusado à empurrou, mas não ficou com nenhum hematoma.

Como cediço, nos casos de violência doméstica a palavra da vítima possui especial relevância, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA PROFERIDA. TESE SUPERADA. AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO IDENTIFICAÇÃO.
DEPOIMENTO JUDICIAL DA VÍTIMA. DECLARAÇÃO DE TESTEMUNHA NA FASE INQUISITORIAL. SUFICIÊNCIA.
AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A decisão proferida pela Presidência desta Corte Superior, de não conhecer do agravo em recurso especial pelo óbice da Súmula n. 182 do STJ, não viola o princípio da colegialidade, por haver previsão regimental para tanto.

2. Conforme entendimento desta Corte, fica superada a alegação de inépcia da denúncia quando proferida sentença condenatória, sobretudo nas hipóteses em que houve o julgamento do recurso de apelação, que manteve a decisão de primeiro grau.

3. Nos delitos de violência doméstica em âmbito familiar, a palavra da vítima recebe considerável ênfase, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios.

4. Na espécie, o réu foi condenado pelo crime de ameaça praticado contra a ex-namorada, em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher. As instâncias de origem demonstraram haver provas suficientes para lastrear o édito condenatório, notadamente as declarações de testemunha colhidas na fase inquisitorial e o depoimento judicial da ofendida. Assim, mostra-se inviável a absolvição do réu, sobretudo se considerado que, no processo penal brasileiro, em consequência do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova, o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante devida e suficiente fundamentação, exatamente como observado nos autos.

5. Agravo regimental parcialmente provido, tão somente para afastar o óbice da Súmula n. 182 do STJ e conhecer do agravo, a fim de negar provimento ao recurso especial.

(AgRg no AREsp n. 2.027.236/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DA CONDUTA. MATÉRIA PRECLUSA. PROLATAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Não configura a negativa de prestação jurisdicional a adoção de solução jurídica contrária aos interesses da parte, tendo em vista que foram apreciados, de modo fundamentado, todos os pontos necessários ao deslinde da controvérsia.

2. Não há falar em inépcia da denúncia que particulariza detalhadamente as condutas do recorrente, relacionadas às ameaças contra sua ex-companheira, mencionando os indícios de autoria e materialidade, permitindo o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório, em conformidade com o art. 41 do Código de Processo Penal.

3. A desconstituição das premissas fáticas do julgado, para fins de absolvição, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível pela via do recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.

4. "A jurisprudência desta Corte Superior orienta que, em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, haja vista que em muitos casos ocorrem em situações de clandestinidade" (HC 615.661/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020).

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.945.220/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

In casu,
o depoimento da vítima é corroborado pelo depoimento em juízo da informante Eduarda da Silva Neves, irmã do réu, que disse que ia sair com a vítima para uma festa, levando o filho da vítima e do acusado junto. Consta que a depoente não viu a discussão, pois o acusado entrou no banheiro que a vítima estava e trancou a porta. A vítima estava agitada e chorando, sendo que o esposo da depoente, Leandro, foi quem retirou o acusado de sua casa. A depoente confirmou as declarações prestadas na delegacia no sentido de que o acusado foi até o banheiro aonde a vítima estava se arrumando e começaram a discutir, momento em que o acusado começou a desferir socos e chutes contra a vítima.

No mesmo sentido, o próprio réu, ao ser interrogado em juízo, embora não tenha confirmado a integralidade dos fatos narrados na denúncia, confessou que no dia dos fatos brigou com a vítima e atingiu seus braços, não tendo acertado o rosto da vítima.

Verifico, portanto, que os elementos de prova colacionados aos autos autorizam, com a segurança necessária, um juízo condenatório, não havendo que se falar em absolvição.

Continuando, a defesa sustenta que a vítima perdoou o réu e disse que não queria prosseguir com a ação penal. Alega, ainda, que o perdão ocorreu antes do recebimento da denúncia, momento em que é possível a retratação da representação. Com base nesses fundamentos, a defesa pleiteia a aplicação do instituto da bagatela imprópria.

Não obstante a argumentação apresentada pela defesa, entendo mais uma vez que a tese recursal não merece prosperar, uma vez que a contravenção penal de vias de fato se apura mediante ação penal pública incondicionada e, em casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, não se admite a aplicação do princípio da bagatela imprópria. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO PRATICADO CONTRA A MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA IMPRÓPRIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NATUREZA DA AÇÃO PENAL. PÚBLICA INCONDICIONADA. LEI MARIA DA PENHA.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. "A jurisprudência desta Corte não admite a aplicação do princípio da bagatela imprópria em casos de violência doméstica e familiar contra mulher, dado o bem jurídico tutelado. Precedentes." (AgRg no AgRg no AREsp 1798337/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021).

2. Por outro lado, "seja caso de lesão corporal leve, seja de vias de fato, se praticado em contexto de violência doméstica ou familiar, não há falar em necessidade de representação da vítima para a persecução penal."
(AgRg no AREsp 703.829/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 713.415/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.)

A defesa ainda sustenta que o réu e a vítima teriam se reconciliado e estariam morando juntos, motivo pelo qual seria imperativa a absolvição do acusado. Contudo, conforme entendimento consolidado do Tribunal da Cidadania, a reconciliação do casal e a ausência de vontade da vítima em ver o paciente processado não constituem óbice à persecução criminal, sob pena de desrespeito ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública incondicionada. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DENÚNCIA.
CRIMES PRATICADOS NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. POSSÍVEL RETRATAÇÃO DA OFENDIDA.
INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA ESPECIAL PREVISTA NO ART. 16 DA LEI MARIA DA PENHA. POSSIBILIDADE.
IRRELEVÂNCIA DE EVENTUAL RETRATAÇÃO DA VÍTIMA PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.
CRIME DE LESÃO CORPORAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. SÚMULA N. 542 DO STJ. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Como é de conhecimento, a Súmula n. 542/STJ dispõe que: "a ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada".

2. No caso, dentre os crimes imputados ao ora agravante está o delito de lesão corporal, sendo irrelevante, ainda que se trate de lesão corporal de natureza leve, posterior retratação da ofendida, razão pela qual não se mostra possível a realização da audiência prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/2006, conforme foi consignado pelas instâncias ordinárias. Precedentes do STJ: (AgRg no HC 500.331/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 2/9/2019); (RHC 112.968/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019); (AgRg no REsp n. 1.442.015/MG, Sexta Turma, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 12/12/2014).

3. A reconciliação do casal e a ausência de vontade da vítima em ver o paciente processado não constituem óbice à persecução criminal, sob pena de desrespeito ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública incondicionada, nos termos do enunciado n. 542 da Súmula desta Corte Superior (AgRg no HC 674.738/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 13/8/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 707.726/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021)

No que tange à dosimetria, a defesa pede que seja reconhecida a atenuante da confissão e que a pena definitiva seja fixada abaixo do mínimo legal.

Através de uma simples leitura da sentença condenatória, contudo, é possível perceber que a pena base foi fixada no mínimo legal e, na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea. Assim, no que tange à confissão espontânea, entendo que o pedido encontra-se prejudicado.

Quanto ao pedido de fixação da pena abaixo do mínimo legal, não merece prosperar, diante do entendimento sumulado do c. STJ (súmula n.º 231), no sentido de que
“A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Igualmente não merece prosperar o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que se trata de contravenção cometida com violência contra a pessoa. Portanto, não se encontrão preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal para a substituição. Nessa esteira:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
VIAS DE FATO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 588/STJ.
WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício.

2. Malgrado a Lei n. 11.340/2006 não vede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, obstando apenas a imposição de prestação pecuniária e o pagamento isolado de multa, o art. 44, I, do Código Penal proíbe a conversão da pena corporal em restritiva de direitos quando o crime for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.

3. O Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido, em casos de crimes praticados contra a mulher em âmbito doméstico, a inviabilidade da substituição da pena, tendo em vista que, não obstante a sanção imposta ao acusado seja inferior a 4 anos, o delito foi cometido com grave ameaça à pessoa, o que impede a obtenção da benesse, a teor do disposto no art. 44, I, do Código Penal.

4. Conforme o entendimento da Súmula 588/STJ, "a prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos".

5. Writ não conhecido.

(HC n. 424.297/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 16/2/2018.)

Prosseguindo, a defesa pleiteia o benefício da assistência judiciária gratuita, ante a suposta hipossuficiência do apelante. Entendo, contudo, que o pleito defensivo não merece prosperar.

Isso porque, o art. 804 do Código de Processo Penal dispõe que: “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”. Diante disso, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Portanto, cabe ao Magistrado responsável pela Execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao art. 98, do Código de Processo Civil. Nesse sentido:

5. Acerca do pedido de Justiça Gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 057180003014, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: RACHEL DURAO CORREIA Lima, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05/05/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021). 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0038913-87.2017.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Subst. Rachel Durao Correia Lima; Julg. 30/06/2021; DJES 09/07/2021)

Nego, portanto, o pleito de concessão do benefício de gratuidade de justiça.

Outro não foi o entendimento da douta Procuradoria de Justiça, no parecer de lavra da Dra. KARLA DIAS SANDOVAL MATTOS SILVA:

“[...] Aduz a D. Defesa que o acervo probatório colhido pela instrução processual penal não é robusto o suficiente para embasar um decreto condenatório, pugnando pela absolvição do apelante.

(...)

Neste ponto, impende registrar que, por se tratar de crime praticado quase sempre na clandestinidade, a palavra da vítima possui importante valor probatório nos casos de violência doméstica, quando harmônicos e coesos com o acervo probatório carreado aos autos.

(...)

Como se vê, as provas constantes deste caderno processual evidenciam a prática da contravenção penal de vias de fatos pelo recorrente em desfavor da vítima, o que a levou a buscar amparo policial, representando contra o apelante.

Além disso, em juízo, através da mídia audiovisual à fl. 59, o próprio apelante confirmou que no dia dos fatos foi até a vítima para impedir que ela levasse seu filho para uma festa, porém começaram uma discussão e confessou que agrediu a vítima com socos, atingindo seu braço.

Logo, concluo ser a condenação imposta irretocável, sendo que o apelo traduz apenas o natural inconformismo com o bom direito aplicado, na medida em que há plena e suficiente comprovação da autoria e tipicidade da conduta imputada ao ora apelante desde a peça inicial acusatória.

(...)

A douta defesa pugna pela aplicação do princípio da bagatela imprópria.

No entanto, não assiste razão ao argumento defensivo como será exposto.

(...)

Pois bem, cumpre salientar, de início, que para a configuração da bagatela imprópria, pela teoria da irrelevância do fato, hão de estar preenchidas as balizas da aplicação do aludido princípio no ordenamento brasileiro, as quais, conforme estabelecido no HC 84.412-SP, de Relatoria do Ministro Celso de Mello, são: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada, parâmetros que não se fizeram presentes no caso.

Contudo, o pleito é evidentemente inviável a aplicação no contexto da violência doméstica e familiar contra a mulher. À luz da jurisprudência consolidada no C. Superior Tribunal de Justiça não se aplica aos crimes e às contravenções praticados mediante violência ou grave ameaça contra mulher, no âmbito das relações domésticas, o reconhecimento de infração bagatelar imprópria, afigurando-se, inclusive, desimportante o perdão por parte da vítima ou a reconciliação posterior do casal:

(...)

Pretende o apelante a reforma da r. sentença de piso para fixar pena mais branda.

Contudo, entendemos que tal pretensão é descabida, pois a pena-base para a contravenção penal já foi aplicada no mínimo legalmente previsto no preceito secundário da norma penal, qual seja, de 15 dias de prisão simples.

Portanto, concluo que, ao contrário do que pretende obter a d. Defesa, a pena-base foi fixada corretamente, restando o pleito prejudicado, no particular.

(...)

Também, insurge o apelante contra a r. decisão pleiteando de forma eventual a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ora, não assiste razão ao apelante, vez que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 588, onde proíbe a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito nos casos que versem sobre crime ou contravenção penal contra a mulher no âmbito de violência doméstica.

(...)

A par dessas considerações, é esta Procuradora pelo conhecimento do recurso, uma vez que atendidos seus pressupostos processuais, para no mérito lhe
negar provimento
, mantendo-se incólume a sentença recorrida.[...]”

Por fim, quanto ao requerimento da advogada dativa de fixação de honorários por atuação em 2º Grau de Jurisdição, tenho que este merece deferimento.

Como é cediço, o Magistrado ao arbitrar honorários na seara criminal, onde o Código de Processo Penal é silente neste sentido, em regra, deve se orientar utilizando, por analogia, o Novo Código de Processo Civil, no artigo 85, § 2º, que estabelece entre outras coisas, que os honorários serão fixados consoante o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Isto porque os honorários advocatícios fixados devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos e o ajuizamento de impugnações autônomas.

Nesta quadra, seguindo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, importante destacar que esta 2ª Câmara Criminal vem adotando o entendimento que o arbitramento dos honorários advocatícios devidos deve levar em consideração a regra descrita objetivamente no artigo 85 do Código de Processo Civil, sem qualquer vinculação à tabela do OAB, conforme aresto que ora transcrevo:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO - ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06 - ARTIGO 16 DA LEI 10.826/03 - 1. REFORMA DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS - 2. APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, 4º, DA LEI 11.343/06, EM SEU GRAU MÁXIMO - INVIABILIDADE - DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES - 3. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - MEDIDA DE JUSTIÇA - PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - 4. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS - 5. APELO DO PRIMEIRO RECORRENTE PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO SEGUNDO NEGADO PROVIMENTO. [...]
O Magistrado ao arbitrar honorários na seara criminal, onde o Código de Processo Penal é silente neste sentido, em regra, deve se orientar utilizando, por analogia, o Novo Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Merece destaque o fato de que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de honorários.
5. APELO DO PRIMEIRO RECORRENTE PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO SEGUNDO NEGADO PROVIMENTO. (TJES, Classe: Apelação, 6160049620, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/04/2018, Data da Publicação no Diário: 24/04/2018)

Assim, entendo que os ditames legais para aplicação destes honorários são o artigo 85, § 2º, do Novo Código de Processo Civil e o artigo 22, § 1º do Estatuto da OAB.

A partir da análise dos autos, verifico que a nobre advogada dativa apresentou razões recursais no exercício da assistência do réu em 2º Grau de Jurisdição.

Portanto, tenho que a representante postulatória do apelante faz
jus
a receber honorários advocatícios por sua atuação, uma vez que realizou com presteza e eficiência o ofício que lhe foi conferido.

Assim, ante a qualidade da peça processual lavrada, entendo razoável o arbitramento de honorários no valor de
R$ 500.00 (quinhentos reais).

Fiel a estas considerações, em consonância com a tese ministerial, CONHEÇO do presente recurso interposto, todavia
LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo a r. sentença de 1º grau em todos os seus termos.

Fixo honorários advocatícios em favor da
Dra. Marcela Sales Mendith,
a título de advocacia dativa, em R$ 500.00 (quinhentos reais), por sua atuação em 2º Grau de Jurisdição.

Intime-se o ilustre Procurador-Geral do Estado.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. VIAS DE FATO (ARTIGO 21 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS). ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA IMPRÓPRIA. INAPLICABILIDADE. NATUREZA DA AÇÃO PENAL. PÚBLICA INCONDICIONADA. LEI MARIA DA PENHA. IRRELEVÂNCIA DE EVENTUAL RETRATAÇÃO DA VÍTIMA PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 588/STJ.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO ANALISADO. JUÍZO DE EXECUÇÕES.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS A ADVOGADO DATIVO.

RECURSO IMPROVIDO.

1.

Nos delitos de violência doméstica em âmbito familiar, a palavra da vítima possui especial relevância, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios. Precedentes. STJ.

2.
No caso, a materialidade e a autoria da contravenção penal de vias de fato restaram fartamente demonstradas pelas provas colacionadas aos autos, em especial pelo depoimento da vítima e pela confissão do réu em juízo, não havendo que se falar em absolvição.

3.
Não se admite a aplicação do princípio da bagatela imprópria em casos de violência doméstica e familiar contra mulher, dado o bem jurídico tutelado. Precedentes. STJ.

4.
Seja caso de lesão corporal leve, seja de vias de fato, se praticado em contexto de violência doméstica ou familiar, não há falar em necessidade de representação da vítima para a persecução penal. Precedentes. STJ.

5.
A reconciliação do casal e a ausência de vontade da vítima em ver o paciente processado não constituem óbice à persecução criminal, sob pena de desrespeito ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública incondicionada. Precedentes. STJ.

6.
De acordo com a súmula n.º 231 do c. STJ:
“A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

7.
A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. STJ.

8.

A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente.

9.
O representante postulatório do apelante faz jus a receber honorários advocatícios por sua atuação, uma vez que realizou com presteza e eficiência o ofício que lhe foi conferido.

10.

Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.