Tribunal: TJES
Processo: 5000429-15.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Creditamento
Data de julgamento: 2022-02-10

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL Nº 50000429-15.2017.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA – APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º DO CTN – DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS – TRANSPORTE PLUVIAL – AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL PARA ATIVIDADE FIM.

1.
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial na forma do art. 173, inc. I, do CTN, é reservada às hipóteses em que não há declaração do débito. Como consequência, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza a declaração prévia do débito e faz o respectivo pagamento parcial antecipado, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN.

2.

Com o advento da Lei Complementar nº 87/96, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte passaram a ensejar direito de crédito, em razão do princípio da não-cumulatividade.

3.
Se a empresa adquire o combustível, o qual tem a sua entrada no estabelecimento tributada pela substituição tributária, essa tributação deve se transformar em créditos para que ela exerça a atividade de transporte.

Não há que ser feita a diferenciação pretendida pelo apelante tão somente por não tratar-se de transporte rodoviário.

4.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000429-15.2017.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ALIANCA NAVEGACAO E LOGISTICA LTDA.
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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RELATÓRIO

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL Nº 50000429-15.2017.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida no Id. 1932510 pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória/ES que, nos autos dos
“embargos à execução”
ajuizados por
ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA
em seu desfavor, referentes à execução fiscal nº 5002805-08.2016.8.08.0024, julgou procedente o pedido contido inicial nos seguintes termos:

“ISSO POSTO, considerando todos os fundamentos aduzidos nesta sentença, JULGO PROCEDENTE OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, e anulo o auto de infração n. 5.005.342-2, bem como a certidão de dívida ativa n.05895/2016, via de consequência, declaro extinta em apenso, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Tendo em vista que o Estado foi integralmente sucumbente na demanda, condeno na restituição das custas processuais à embargante, bem como nos honorários advocatícios.

Quanto aos honorários, arbitro no seguinte percentual:

20% (vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA - até 200 (duzentos salários mínimos);

10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver;

8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver”.

Nas razões recursais (Id. 1932512) o apelante aduz:
i)
que não há direito de crédito de ICMS na aquisição de combustíveis e lubrificantes por empresa de transporte de cabotagem (art. 99 do RICMS/ES); e
ii)
que

é

patente a ausência de decadência do direito do Fisco constituir o crédito tributário, posto que não decorridos 05 (cinco) anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Contrarrazões no Id. 1932516, pugnando o embargante/apelado pelo desprovimento do apelo.

É o breve Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL Nº 50000429-15.2017.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida no Id. 1932510 pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória/ES que, nos autos dos
“embargos à execução”
ajuizados por
ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA
em seu desfavor, referentes à execução fiscal nº 5002805-08.2016.8.08.0024, julgou procedente o pedido contido inicial nos seguintes termos:

“ISSO POSTO, considerando todos os fundamentos aduzidos nesta sentença, JULGO PROCEDENTE OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, e anulo o auto de infração n. 5.005.342-2, bem como a certidão de dívida ativa n.05895/2016, via de consequência, declaro extinta em apenso, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Tendo em vista que o Estado foi integralmente sucumbente na demanda, condeno na restituição das custas processuais à embargante, bem como nos honorários advocatícios.

Quanto aos honorários, arbitro no seguinte percentual:

20% (vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA - até 200 (duzentos salários mínimos);

10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver;

8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver”.

Na origem, o embargante (ora apelado) opôs os presentes embargos em face da execução fiscal movida em seu desfavor pelo Estado do Espírito Santo (nº 5002805-08.2016.8.08.0024), decorrente do auto de infração nº 5.005.342-2, que originou o lançamento tributário apontado no Id. 3117943, lavrado nos seguintes termos:

“Creditar-se, indevidamente, de imposto (ICMS) referente aos períodos de janeiro a dezembro do exercício de 2009; fevereiro, agosto e outubro do exercício de 2011; janeiro, março a julho, e setembro a novembro do exercício de 2012; janeiro a março, maio e junho do exercício de 2013, conforme demonstrativos e cópias anexos, que passam a fazer parte deste Auto de Infração 04 .”

Foi imputada em desfavor da embargante a infração prevista no art. 83, caput, c/c arts. 84, 86 e 89, todos do RICMS/ES, cominando a sanção contida no art. 75, parágrafo 2º, inciso V, alínea “a”, da Lei nº 7.000/2001, como denota o mencionado auto de infração e a certidão de dívida ativa nº 05895/2016.

Na inicial, alegou o embargante, em resumo:
i)
a nulidade da autuação fiscal, mormente em razão da nulidade formal da CDA por ausência de motivação;
ii)
a decadência dos créditos tributários anteriores a 14/12/2009, na forma do art.150,§4º do CTN;
iii)
que os créditos teriam sido constituídos de forma regular, por se tratarem de insumos decorrente de serviço de transporte marítimo de cabotagem;
iv)
que haveria erro na aplicação da alíquota interestadual; e
v)
que a multa aplicada teria caráter confiscatório.

Após impugnação apresentada pelo embargado, as partes pugnaram pelo julgamento antecipado da lide, sendo proferida a sentença ora vergastada.

Nas razões recursais (Id. 1932512) o apelante aduz:
i)
que não há direito de crédito de ICMS na aquisição de combustíveis e lubrificantes por empresa de transporte de cabotagem (art. 99 do RICMS/ES); e
ii)
que

é

patente a ausência de decadência do direito do Fisco constituir o crédito tributário, posto que não decorridos 05 (cinco) anos do primeiro

dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Contrarrazões no Id. 1932516, pugnando o embargante/apelado pelo desprovimento do apelo.

Pois bem.

No que concerne à decadência, a despeito dos argumentos trazidos pelo apelante, entendo que a sentença não merece reparos.

Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial na forma do art. 173, inc. I, do CTN, é reservada às hipóteses em que não há declaração do débito.

Como consequência, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza a declaração prévia do débito e faz o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. PAGAMENTO PARCIAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 150, § 4º, DO CTN. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1 - Nos casos em que ocorre o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar do tributo sujeito a homologação é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN,, salvo a comprovação de dolo, fraude ou simulação. 2. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1301935/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 11/12/2018).

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. PAGAMENTO A MENOR. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. EXEGESE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP PARADIGMA 973.733/SC. SÚMULA 83/STJ. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou entendimento no sentido de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, para a fixação do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, considera-se apenas a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150, e parágrafos, do CTN. Súmula 83/STJ. 2. "Não importa, para efeitos da contagem da decadência, perquirir as circunstâncias apresentadas pelo contribuinte para justificar o pagamento a menor. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela administração", de modo que "houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN" (AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 7/11/2011.). Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1448906/MG, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016).

No caso em comento, tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, com pagamento antecipado, ainda que a menor, incide a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN, de modo que são indevidos os créditos anteriores a 15/12/2009, considerando a notificação ocorrida em 15/12/2014.

Dando prosseguimento, infere-se dos autos que a apelada é pessoa jurídica de direito privado, tendo como objeto social a exploração de transporte aquaviário de cargas, especialmente na modalidade cabotagem, atuando em operações que tem tanto como destino quanto como origem o Estado do Espirito Santo. Neste caso, é inegável a utilização dos combustíveis para o exercício de sua atividade.

Isto porque o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. E o transporte de cargas, independente de ser rodoviário, ferroviário ou pluvial demanda combustível para que seja efetivado.

Inclusive, o apelante não nega que a apelada utilize o combustível como insumo. No entanto, defende que o direito ao crédito em questão à época era restrito tão somente às empresas de transporte rodoviário.

Ora, conforme bem lançado na sentença, com o advento da Lei Complementar nº 87/96, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte passaram a ensejar direito de crédito, em razão do princípio da não-cumulatividade. Assim, se a empresa apelada adquire o combustível, o qual tem a sua entrada no estabelecimento tributada pela substituição tributária, essa tributação deve se transformar em créditos para que a apelada, então, exerça a atividade de transporte.

Não há que ser feita a diferenciação pretendida pelo apelante tão somente por não tratar-se de transporte rodoviário.

Em demandas semelhantes, assim já consignou o c. Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE TRANSPORTE FLUVIAL. COMBUSTÍVEL. APROVEITAMENTO DO ALUDIDO CRÉDITO POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.
O combustível utilizado por empresa de prestação de serviço de transporte fluvial constitui insumo indispensável à sua atividade, de modo que o ICMS incidente na respectiva aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte
(LC 87/96, art. 20, caput). Tratando-se o combustível de insumo, não se lhe aplica a limitação prevista no art. 33, I, da Lei Complementar nº 87, de 1996, que só alcança as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento. No âmbito do recurso especial, admite-se excepcionalmente o reexame da verba honorária para reduzi-la quando, como na espécie, arbitrada em montante excessivo. Recurso especial provido em parte. (REsp 1435626/PA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, REPDJe 16/06/2014, DJe 13/06/2014).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. BENS QUE SE CARACTERIZAM COMO INSUMO NECESSÁRIO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança em que se pretende o reconhecimento do direito de sociedade empresária prestadora de serviços de transporte fluvial ao creditamento do ICMS realizado no período de janeiro a dezembro de 2006, referente à aquisição de combustíveis e lubrificantes. 2.
A jurisprudência do STJ tem reconhecido o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustível, que se carateriza como insumo, quando consumido, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária.
Precedentes: REsp 1.090.156/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; REsp 1175166/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26/03/2010. 3.
Ante o objeto social da sociedade empresária recorrente, deve-se reconhecer que os combustíveis e lubrificantes são insumos necessários à prestação do serviço de transporte fluvial, e não bens de simples uso e consumo, como tem interpretado a administração tributária estadual.
4. Recurso ordinário provido para reconhecer o direito da impetrante ao creditamento do ICMS referente aos combustíveis e lubrificantes que utilizou na prestação do serviço de transporte fluvial. (RMS 32.110/PA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 20/10/2010).

No mesmo sentido, colaciono a jurisprudência deste e. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGALIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. CREDITAMENTO DO ICMS RECOLHIDO NA COMPRA DE COMBUSTÍVEL UTILIZÁVEL NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. ATIVO IMOBILIZADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial na forma do art. 173, inc. I, do CTN, é reservada às hipóteses em que não há declaração do débito. In casu, como houve a declaração dos débitos, já que a autuação decorre do suposto creditamento indevido de ICMS, a contagem do prazo decadencial de 05 (cinco) anos deve iniciar da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN, de modo que pertinente a alegação da apelante no sentido de serem indevidos os créditos anteriores ao mês de agosto/2009, considerando a notificação ocorrida em agosto/2014. 2.
A jurisprudência reconhece o direito ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustível, que se caracteriza como insumo, sendo desarrazoado limitar tal benesse ao transporte rodoviário.
3. (...). Recurso parcialmente provido. Segurança concedida, em parte. (TJES, Classe: Apelação, 024170086615, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/03/2019, Data da Publicação no Diário: 08/04/2019)

Portanto, a jurisprudência reconhece o direito ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustível, que se caracteriza como insumo, sendo desarrazoado limitar tal benesse ao transporte rodoviário, como pretende o apelante.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso manejado pelo Estado do Espírito Santo. Ademais, ante o exaurimento da matéria,
JULGO PREJUDICADA
a remessa necessária.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL Nº 50000429-15.2017.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA – APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º DO CTN – DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS – TRANSPORTE PLUVIAL – AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL PARA ATIVIDADE FIM.

1.
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial na forma do art. 173, inc. I, do CTN, é reservada às hipóteses em que não há declaração do débito. Como consequência, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza a declaração prévia do débito e faz o respectivo pagamento parcial antecipado, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN.

2.

Com o advento da Lei Complementar nº 87/96, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte passaram a ensejar direito de crédito, em razão do princípio da não-cumulatividade.

3.
Se a empresa adquire o combustível, o qual tem a sua entrada no estabelecimento tributada pela substituição tributária, essa tributação deve se transformar em créditos para que ela exerça a atividade de transporte.

Não há que ser feita a diferenciação pretendida pelo apelante tão somente por não tratar-se de transporte rodoviário.

4.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.