Tribunal: TJES
Processo: 5003366-94.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Distribuição Dinâmica - Inversão
Data de julgamento: 2022-09-20

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5003366-94.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
J R FITNESS LTDA-ME

A
GRAVADO
: TYGER-GYM MARATAÍZES EIRELI

RELATOR
A DESIGNADA
: DES.
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO. IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO AFASTADA. VIA PRÓPRIA NA PEÇA DE DEFESA. RELAÇÃO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

1. A impugnação à gratuidade de justiça deve ser feita em via própria, no primeiro momento em que a parte se manifestar nos autos e, tratando-se do réu, deverá incluir o seu pedido na peça de defesa, como já feito. Recurso não conhecido neste ponto.

2. No caso dos autos, trata-se de aquisição de equipamentos para academia de ginástica, de forma que a relação em voga não deve ser disciplinada pelos ditames consumeristas.

3. A doutrina e a jurisprudência convergem no sentido de que não se caracteriza como relação de consumo aquela em que o produto é contratado para incremento do seu objeto social, o que está claramente evidenciado nos autos, tratando-se de equipamento que configura insumo necessário ao desenvolvimento de atividade típica da empresa.

4. Diante do afastamento da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da ausência de disparidade entre as partes que justifique outra forma de distribuição do ônus da prova, deve ser aplicada a disciplina do artigo 373 do Código de Processo Civil.

5. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
p
or maioria de votos,
conhecer
parcialmente
e dar
parcial
provimento
ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto da Desª Marianne Judice de Mattos, designada Relatora para a elaboração do Acórdão.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003366-94.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: J R FITNESS LTDA-ME
AGRAVADO: TIGER-GYM MARATAIZES EIRELI
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5003366-94.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: J R FITNESSE LTDA-ME.

AGRAVADO: TIGER-GYM MARATAIZES EIRELI.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
J R FITNESSE LTDA-ME
contra a r. decisão com cópia no id. 2467647 que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por dano moral
” ajuizada contra ela e outro por
TIGER-GYM MARATAIZES EIRELI
rejeitou (i) o pedido preliminar efetuado na contestação sobre a Assistência Judiciária Gratuita concedida ao Agravado, (ii) a tese de inaplicabilidade do CDC e (iii) a alegação de decadência.

Em suas razões (id. 2467992), a recorrente aduz, em síntese, que i) o agravado não faz jus a concessão da gratuidade da justiça, posto que não se encontra em situação cabal de incapacidade financeira, podendo arcar com as custas da ação; (ii) não deve ser aplicada a inversão do ônus da prova, posto que não restou comprovada a hipossuficiência/vulnerabilidade técnica, jurídica, econômica ou social do agravado; (iii) a hipótese dos autos é mera relação comercial de atividade meio entre as partes, não caracterizada a condição de consumidor pela empresa autora, uma vez que utiliza as esteiras para realizar aulas para seus clientes, auferindo renda com o serviço; (iv) a prova poderia ser facilmente resolvida pelo autor.

Mediante decisão de id. 2564862 indeferi o pedido de atribuição do efeito suspensivo ao agravo.

Contrarrazões no id. 2748241.

Registro na oportunidade que de acordo com art. 937, CPC e art. 137 do Regimento Interno, não cabe sustentação oral.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5003366-94.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: J R FITNESSE LTDA-ME.

AGRAVADA: TIGER-GYM MARATAIZES EIRELI.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

(Preliminar – não conhecimento parcial do recurso)

Inicialmente vejo que uma das teses recursais é no sentido de que o agravado não preenche os requisitos legais para a concessão do benefício da gratuidade de justiça.

Entretanto, nos termos do artigo 100 do Código de Processo Civil,
“d
eferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso.”

Já o artigo 101 do mesmo diploma, prescreve que “
contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação
c
aberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação
”. Seguindo a mesma linha, o artigo 1.015, V, do CPC estabelece que caberá agravo de instrumento contra o pronunciamento que versar sobre “
rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação
”.

Nesse passo, a parte agravante deverá apresentar a impugnação à assistência judiciária gratuita em sua contestação –
como aparentemente já o fez
– a ser deduzida no processo originário, não sendo, portanto, cabível o recurso quanto a essa questão.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado deste Sodalício:

CIVIL E PROCESSO CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO REVISIONAL.
DECISÃO QUE DEFERE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. HIPÓTESE NÃO ELENCADA NO ROL TAXATIVO DO ART. 1.015 DO CPC/2015.
COBRANÇA DE CDI. NULIDADE. SUBSTITUIÇÃO PELO INPC. INDEVIDA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS RECURSAIS E MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
No que concerne ao deferimento da assistência judiciária gratuita, a matéria não é impugnável por meio de agravo de instrumento, porque não se encontra elencada dentre as hipóteses taxativas previstas no art. 1.015 do CPC/2015, que prevê o cabimento do referido recurso apenas contra decisão de rejeição da benesse ou de sua revogação, sendo certo que, nos termos do art. 101, e do art. 1.015, V, do CPC/2015, somente contra a decisão que denega o benefício cabe agravo de instrumento, pois para impugnar o deferimento do benefício, a parte
ex
adversa deve adotar o procedimento previsto no art. 100 do CPC/2015. Não conhecimento parcial do recurso
. (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179008842, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/05/2018, Data da Publicação no Diário: 06/06/2018).

Ante o exposto,
NÃO CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO
, especificadamente quanto ao pedido de revogação da assistência judiciária gratuita deferida em favor do agravado.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
J R FITNESSE LTDA-ME
contra a r. decisão com cópia no id. 2467647 que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por dano moral
” ajuizada contra ela e outro por
TIGER-GYM MARATAIZES EIRELI
rejeitou (i) o pedido preliminar efetuado na contestação sobre a Assistência Judiciária Gratuita concedida ao Agravado, (ii) a tese de inaplicabilidade do CDC e (iii) a alegação de decadência.

Em suas razões (id. 2467992), a recorrente aduz, em síntese, que i) o agravado não faz jus a concessão da gratuidade da justiça, posto que não se encontra em situação cabal de incapacidade financeira, podendo arcar com as custas da ação; (ii) não deve ser aplicada a inversão do ônus da prova, posto que não restou comprovada a hipossuficiência/vulnerabilidade técnica, jurídica, econômica ou social do agravado; (iii) a hipótese dos autos é mera relação comercial de atividade meio entre as partes, não caracterizada a condição de consumidor pela empresa autora, uma vez que utiliza as esteiras para realizar aulas para seus clientes, auferindo renda com o serviço; (iv) a prova poderia ser facilmente resolvida pelo autor.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante registrar que, na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais em que o agravado busca a restituição de 4 (quatro) equipamentos de esteira que foram adquiridas pelo valor de R$ 7.800,00 (sete mil e oitocentos reais) cada uma, totalizando o valor de R$ 31.200, 000 (trinta e um mil e duzentos reais) bem como indenização por danos morais.

Por meio da r. decisão recorrida, o MM. magistrado
a quo
rejeitou o pedido preliminar formulado na contestação sobre a assistência judiciária gratuita concedida ao agravado, rejeitou a tese de inaplicabilidade do CDC e rejeitou a alegação de decadência. Ademais, reconheceu a hipossuficiência técnica da parte autora e autorizou a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, inciso VIII do CDC.

Pois bem.

De início, acerca da inversão do ônus da prova, assim prevê o §1º do artigo 373 do Código de Processo Civil:

Art. 373.
O ônus da prova incumbe:

I –
ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II –
ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º
Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Para a solução da controvérsia deduzida no presente agravo de instrumento, faz-se necessário, em um primeiro momento, analisar a aplicabilidade ou não, à espécie, das normas do Código de Defesa do Consumidor, para que, caso se conclua pela possibilidade de aplicação das normas consumeristas, seja necessário perquirir sobre a alegada hipossuficiência da parte recorrida, com vistas a autorizar ou não a inversão do ônus da prova.

De acordo com o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça: “
A jurisprudência desta Corte tem mitigado a teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade, o que foi configurado na hipótese dos autos
”
(AgRg no AREsp 837.871/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/04/2016, DJe 29/04/2016).
Ou seja, a teoria finalista aprofundada ou mitigada alarga a conceituação de consumidor para abarcar a pessoa física ou jurídica que, apesar de não ser a destinatária final do produto ou serviço, esteja em condição de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor
[1]
, autorizando assim a incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Compartilhando tal entendimento, este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que “
evidenciada a vulnerabilidade técnica de uma empresa perante a outra, a teoria finalista pode ser mitigada para se ter presente relação de consumo entre pessoas jurídicas, permitindo a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor
” (TJES, Apelação n. 048100237410, Rel. Desembargador Ronaldo Gonçalves De Sousa, Terceira Câmara Cível, Julgado Em 14/08/2018, Dje 24/08/2018).

Assim, na hipótese em apreço, como bem salientado pelo MM. Juiz na r. decisão recorrida é aplicável o CDC, posto que:

[....] o caso em comento reclama a mitigação da teoria finalista, vez que a situação de vulnerabilidade técnica da empresa autora se encontra evidenciada. Vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA – CRITÉRIO MATERIAL – COMPETÊNCIA RELATIVA – DOMICÍLIO DO AUTOR – RELAÇÃO DE CONSUMO – TEORIA FINALISTA MITIGADA – HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA MICROEMPRESA – APROVEITAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Mesmo que a agravada tenha adquirido uma carreta para incrementar as suas atividades empresariais no ramo de transportes, é nítida a situação de vulnerabilidade técnica desta perante a agravante, que é a fabricante do bem, o que enseja a mitigação da teoria finalista do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. 2. A aplicação da norma consumerista (artigo 101, inciso I, do CDC) enseja a competência do órgão a quo para processar e julgar a demanda originária, mormente por cuidar de hipótese de competência territorial, a qual detém natureza relativa. 3. Não há que se falar em eventual anulação dos atos decisórios do juízo da 5ª Vara Cível de Vitória, sobretudo pelo fato de que o novel diploma processual acolheu a teoria da preservação da validade dos atos processuais, praticados inclusive perante juízos absolutamente incompetentes. Precedentes do STJ. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169001807, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/08/2016, Data da Publicação no Diário: 09/08/2016).

Superado, portanto, sendo possível a aplicação do CDC à espécie, cumpre verificar se estão presentes,
in casu
, algum dos pressupostos autorizadores da inversão do ônus da prova, a teor da regra do artigo 6º, inciso VIII, daquele mesmo diploma legal.

Como se sabe, a chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII).

Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. Em outras palavras, a inversão do ônus da prova não é de ser deferida pelo só fato de tratar-se de parte na condição de consumidor.

Além de consumidor, é indispensável que a parte, como tal, esteja assentada em alegação verossímil, ou que, por conta de sua hipossuficiência, não esteja em condições de produzir a prova possível de seu alegado direito.

No que tange especificamente à hipossuficiência, cumpre ressaltar que a análise desse pressuposto não se atém, exclusivamente, ao aspecto material da parte, do consumidor, à sua condição econômico-financeira.

Diz respeito, também, à condição da parte de ter ou não acesso a um determinado meio de prova. A parte pode até ter condições econômico-financeiras razoáveis e, ainda assim, faltar-lhe meios de ter acesso à prova que pretende produzir. Neste caso, é considerada, de igual modo, hipossuficiente.

Na hipótese em que ora se apresenta, entendo no mesmo sentido adotado pelo ilustre julgador de primeiro grau que justificou o deferimento da inversão do ônus da prova em desfavor da agravante em razão do reconhecimento da “hipossuficiência técnica da consumidora autora na hipótese”. Nesse ponto destaco que, ainda que a aquisição dos equipamentos tenha por finalidade a implementação da sua atividade, isso não faz presumir que possua pleno conhecimento técnico em relação aos produtos adquiridos.

Dessa maneira, verifico inexistir ilegalidade que possa dar ensejo à reforma da decisão vergastada, tendo em vista que, quando da análise do pedido formulado pela recorrente, a MMº. Juiz de Direito
a quo
, cuidando de examinar os documentos que instruíram a demanda de origem e a jurisprudência sobre a questão, concluiu, acertada e fundamentadamente, sobre hipossuficiência técnica da consumidora e a possibilidade inversão do ônus da prova.

Pelo exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do presente recurso para, nesta parte, lhe
NEGAR PROVIMENTO
, nos termos retro.

É como voto.

[1]
TJDF,
Acórdão n.1188548
, 07104893320178070020, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 25/07/2019, Publicado no DJE: 02/08/2019.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003366-94.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:

J R FITNESS LTDA-ME

AGRAVADA: TYGER-GYM MARATAÍZES EIRELI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V
ISTA

Pedi vista dos autos em razão da divergência instaurada no presente julgamento.

Rememoro que o eminente e culto Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, conheceu parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negou-lhe provimento, confirmando a decisão proferida na ação judicial de origem que reconheceu a incidência do Código de Defesa do Consumidor e determinou a inversão do ônus da prova.

A não menos eminente e culta Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, por sua vez, acompanhou a conclusão acerca do conhecimento parcial do recurso, divergindo quanto ao mérito por entender que seria inaplicável o Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica havida entre as partes.

Não tenho dúvidas em acompanhar os eminentes pares que me antecederam quanto ao conhecimento parcial do recurso, pois incabível o agravo de instrumento contra o capítulo da decisão que deferiu a gratuidade da justiça à Agravada.

Quanto ao mérito recursal, cheguei às mesmas conclusões do voto divergente lavrado pela eminente e culta Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Com efeito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do recurso especial nº 1.173.060, afirma ser possível a mitigação da teoria finalista desde que haja elementos que indiquem a presença de situações de clara vulnerabilidade de uma das partes, o que não é o caso dos autos, de modo que a distribuição do ônus da prova deverá observar a regra geral disciplinada no art. 373, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, e pedindo
vênia
ao eminente e culto Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, conheço, em parte, do recurso de agravo de instrumento e, nesta parte, dou-lhe provimento, nos termos do voto divergente proferido pela não menos eminente e culta Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

É como me manifesto.

VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5003366-94.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
J R FITNESS LTDA-ME

A
GRAVADO
: TYGER-GYM MARATAÍZES EIRELI

RELATOR: DES.
JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO-VISTA

(Divergir)

Eminentes Desembargadores, rememoro os pares que cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
J R FITNESS LTDA-ME
contra a r. decisão de saneamento e organização do processo proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cível de Marataízes que, nos autos da “Ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por dano moral” ajuizada por
TYGER-GYM MARATAÍZES EIRELI
.

Iniciado o julgamento, o eminente relator, Des. Júlio Cesar Costa Oliveira votou no sentido de não conhecer parcialmente do recurso no tocante à impugnação à gratuidade de justiça e, quanto ao mérito, negar provimento ao recurso.

No entanto, respeitosamente, entendo por divergir da questão tão somente em relação à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e a consequente inversão do ônus da prova.

Indo direto ao ponto, pela análise dos documentos dos autos, não é possível se inferir pela mitigação da teoria finalista para aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso dos autos, devendo a relação jurídica se subsumir aos ditames do Código Civil.

Trata-se de processo no qual a Agravada, academia de musculação, afirma que adquiriu equipamentos e acessórios destinados à atividade física, dentre os quais 04 (quatro) esteiras "Movement LX 160l", pelo valor unitário de R$ 7.800,00 (sete mil e oitocentos reais), totalizando R$ 31.200,00 (trinta e um mil e duzentos reais), os quais foram entregues com vícios e não têm funcionado com exatidão.

É sabido que não se caracteriza como relação de consumo aquela em que o produto é contratado para incremento do seu objeto social, o que está claramente evidenciado nos autos, tratando-se de equipamento que configura insumo necessário ao desenvolvimento de atividade típica da empresa.

Embora amplamente admitida pela jurisprudência a mitigação da teoria finalista, entendo que não se aplica ao caso em questão, pois deve haver clara disparidade na relação jurídica, seja pela hipossuficiência, seja pela vulnerabilidade, as quais devem estar claramente demonstradas por meio dos documentos apresentados nos autos.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu o entendimento de que, em situações excepcionais, analisando as circunstâncias o caso concreto, o julgador pode entender pelo reconhecimento da relação de consumo e a consequente inversão do ônus da prova no entanto, pelos documentos apresentados, não há que se falar nos requisitos exigidos para a mitigação da teoria finalista (AgInt no AREsp n. 1.464.204/SC, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 30/9/2019, DJe de 3/10/2019).

No caso em exame, além da formulação genérica pela Agravada na petição inicial sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, foram acostados aos autos apenas a Nota Fiscal comprovando a aquisição dos equipamentos (fl. 33 dos autos de origem), as comunicações entre as partes por e-mail e pelo aplicativo "Whatsapp" (fls. 35, 40 e 42), o manual do usuário e a foto de uma peça que compõe a máquina, os quais são insuficientes para se identificar eventual desequilíbrio na relação firmada.

Nesses termos, trago à colação o entendimento jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça sobre a questão:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO DE IMPRESSORAS SERIGRÁFICAS. ELEVADO VALOR. INAPLICABILIDADE DO CDC. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. VALIDADE. AFASTAMENTO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. 1.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que não se aplica do Código de Defesa do Consumidor a contratos celebrados por empresa para aquisição de maquinário de elevado valor, a ser utilizado em sua atividade negocial.
Precedentes. 2. Desqualificada a condição de consumidora final, não faz jus a agravante à tramitação do feito no seu domicílio, diante da higidez da cláusula de eleição do foro contratual. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-REsp 1.140.331; Proc. 2009/0092669-8; RS; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; DJE 04/09/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. INAPLICABILIDADE DO CDC. PESSOA JURÍDICA. ATRASO NA ENTREGA DE PRODUTO. FABRICAÇÃO E INSTALAÇÃO DE CAÇAMBA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.
1 -
A relação entabulada entre as partes diz respeito exclusivamente ao âmbito empresarial, celebrado entre duas sociedades empresárias, para o exercício de suas atividades-fim, não podendo ser presumida a vulnerabilidade com base em afirmações genéricas. Afastada a incidência do Código de Defesa do Consumidor
.
2 - O contratante (recorrente) alega que a demora na entrega da caçamba ocorreu por culpa do contratado (recorrido), que celebrou contrato de bem incompatível com o seu caminhão, sendo necessário maior prazo para adequação do projeto. No entanto, o Recorrente deixa de comprovar fato constitutivo de seu direito, a teor do que prescreve o art. 373, inc. I do CPC/2015. 3 - Tendo o contratante produzido a caçamba em tempo hábil, não pode ser responsabilizado pela demora decorrente de ato do contrante, que permitiu que fosse realizada a troca de peças de seu caminhão. 4 - Recurso conhecido e improvido. (TJES; Apl 0001293-57.2013.8.08.0064; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Júlio César Cosa de Oliveira; Julg. 04/07/2017; DJES 14/07/2017)

Diante disso, não há que se falar em relação de consumo no caso em exame e, via de consequência, a distribuição do ônus da prova deve seguir o artigo 373 do Código de Processo Civil.

Pelas razões expostas, pedindo vênia ao Eminente Relator Desembargador Júlio César Costa de Oliveira,
DIVIRJO
parcialmente de seu entendimento e voto por
CONHECER
e
DAR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar a decisão proferida pelo juízo
a quo
para afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor no caso em exame e, via de consequência, manter a distribuição do ônus da prova na forma do artigo 373 do Código de Processo Civil, acompanhando o voto do Eminente Desembargador Relator nos demais termos.

É como voto.

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5003366-94.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
J R FITNESS LTDA-ME

A
GRAVADO
: TYGER-GYM MARATAÍZES EIRELI

RELATOR
A DESIGNADA
: DES.
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO. IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO AFASTADA. VIA PRÓPRIA NA PEÇA DE DEFESA. RELAÇÃO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

1. A impugnação à gratuidade de justiça deve ser feita em via própria, no primeiro momento em que a parte se manifestar nos autos e, tratando-se do réu, deverá incluir o seu pedido na peça de defesa, como já feito. Recurso não conhecido neste ponto.

2. No caso dos autos, trata-se de aquisição de equipamentos para academia de ginástica, de forma que a relação em voga não deve ser disciplinada pelos ditames consumeristas.

3. A doutrina e a jurisprudência convergem no sentido de que não se caracteriza como relação de consumo aquela em que o produto é contratado para incremento do seu objeto social, o que está claramente evidenciado nos autos, tratando-se de equipamento que configura insumo necessário ao desenvolvimento de atividade típica da empresa.

4. Diante do afastamento da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da ausência de disparidade entre as partes que justifique outra forma de distribuição do ônus da prova, deve ser aplicada a disciplina do artigo 373 do Código de Processo Civil.

5. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
por maioria de votos
,
conhecer
parcialmente
e dar
parcial
provimento
ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto da Desª Marianne Judice de Mattos, designada Relatora para a elaboração do Acórdão.

DECISÃO
Por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do Acórdão.