Tribunal: TJES
Processo: 5006230-42.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-08-10

Ementa:
EMENTA
:
PROCESSO CIVIL /
DIREITO TRIBUTÁRIO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1. No julgamento do
RE nº 1.287.019
e d
a ADI nº 5.469 (
T
ema 1093),
o Plenário do STF firmou a tese
de que
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2. N
os embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

3. O
mandado de segurança impetrado
em

0
1
/
0
3/2021
não pode,
portanto,
ser considerado como “
ação judicial em curso
” tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a
agravada
não est
á
abarcada pela ressalva implementada pela excelsa
C
orte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.

4. R
ecurso conhecido e provido. Embargados de declaração prejudicados.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicados os embargos de declaração de id.
1975797
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 02 de agosto de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006230-42.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: UA BRASIL COMERCIO E DISTRIBUICAO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA e outros
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Agravo de Instrumento PJe n. 5006230-42.2021.8.08.0000

Agravante: Estado do Espírito Santo

Agravada:
Vulcabras Azaleia – SP Comércio de Artigos Esportivos Ltda

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a decisão reproduzida nos ids. 1824477 e 1824478, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos do mandado de segurança impetrado por Vulcabras Azaleia – SP Comércio de Artigos Esportivos Ltda, na qual o Magistrado de origem deferiu a liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos tributários relativos ao ICMS-DIFAL incidente sobre as operações de venda de mercadorias e consumidores finais não-contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo.

Nas razões de id. 1824438, o agravante alega que (a) a ação originária não se enquadra nas exceções indicadas pelo STF no julgamento do
RE nº 1.287.019
e d
a ADI nº 5.469
, que fixou o tema de repercussão geral nº 1.093, (b) o art. 27 da Lei nº 9.868/99 não vincula a modulação de efeitos das ações diretas de inconstitucionalidade à data da publicação da ata de julgamento, podendo ser fixado outro momento, (c) a obscuridade do termo “ações em curso” foi sanada em embargos de declaração, tendo o relator esclarecido que se referiu às ações judiciais propostas até a data do julgamento (24/02/2021), (d) o mandado de segurança foi impetrado em 01/03/2021, (e) é inviável a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, inexistindo ato concreto, (f) a agravada não possui legitimidade ativa, (g) a via mandamental não admite dilação probatória.

Requer o provimento do recurso, a fim de que a decisão seja reformada para indeferir a liminar.

Contrarrazões apresentadas no id. 1975787 e embargos de declaração opostos contra a decisão liminar no id. 1975797.

Informações prestadas pelo Juízo de origem no id. 1989326.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 15 de julho de 2022
.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 02/08/2022

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior

Acompanhar.

VOTO VENCEDOR

VOTO

No julgamento do
RE nº 1.287.019
e d
a ADI nº 5.469 (
T
ema 1093),
o Plenário do STF firmou a tese
de que
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
conforme se depreende da seguinte ementa:

Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.

1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).

2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições
.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.

(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno,
julgado em 24/02/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

No julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). (g. n.)

O
STF,
portanto,
não aplicou o art.
27 da Lei n. 9.868/99
e
fixou como termo inicial para a fluência do prazo de modulação
de efeitos
a conclusão do julgamento,
ocorrida em
24/02/2021.

O Primeiro Grupo de Câmara Cíveis Reunidas desta Corte possui precedente nesse sentido, como se depreende do seguinte aresto:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.

4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível MS, 100210011514, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/10/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

Considerando que o
mandado de segurança
originário foi
impetrado
em

0
1
/
0
3/2021
,
não pode ser considerado como “
ação judicial em curso
”
se tomada
por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a
agravada
não est
á
abarcada pela ressalva implementada pela excelsa
C
orte na modulação dos efeitos no julgamento do
T
ema 1093 da repercussão geral.

Diante do exposto,
conheço
e
dou provimento
ao recurso para reformar a decisão e indeferir a liminar.

Via de consequência, julgo prejudicados os embargos de declaração opostos no id. 1975797.

É como voto.

EMENTA

EMENTA
:
PROCESSO CIVIL /
DIREITO TRIBUTÁRIO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1. No julgamento do
RE nº 1.287.019
e d
a ADI nº 5.469 (
T
ema 1093),
o Plenário do STF firmou a tese
de que
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2. N
os embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

3. O
mandado de segurança impetrado
em

0
1
/
0
3/2021
não pode,
portanto,
ser considerado como “
ação judicial em curso
” tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a
agravada
não est
á
abarcada pela ressalva implementada pela excelsa
C
orte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.

4. R
ecurso conhecido e provido. Embargados de declaração prejudicados.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicados os embargos de declaração de id.
1975797
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 02 de agosto de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, bem como julgar prejudicado os embargos de declaração, nos termos do voto da Relatora.