Tribunal: TJES
Processo: 5000544-76.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-09-16

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA INCORPORADORA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUANTO À ORIGEM DA MÃO-DE-OBRA UTILIZADA NA CONSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL REQUERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CARACTERIZADO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. SENTENÇA ANULADA.

1. O STJ afasta a incidência de ISSQN na hipótese de construção realizada com a mão de obra da própria incorporadora e em terreno próprio dela, o que descaracterizaria a prestação de serviços para terceiros.

2. No caso, embora seja incontroverso que a construção foi realizada no terreno da própria empresa, a controvérsia acerca da origem da mão de obra (se própria ou de terceiro) não restou dirimida a contento, de modo que o julgamento antecipado da lide, sem oportunizar a realização da prova pericial requerida pela parte autora, repercutiu em verdadeiro cerceamento de defesa diante da imprescindibilidade do referido elemento probatório.

3. Segundo o STJ “
Evidenciada a necessidade da produção de provas requeridas pela autora, a tempo oportuno, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, com infração aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. A violação a tais princípios constitui matéria de ordem pública e pode ser conhecida de ofício pelo órgão julgador.”
(AgInt no AREsp n. 936.285/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 15/6/2018.)

4. Preliminar Suscitada de ofício. Acolhida. Sentença anulada.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, acolher a preliminar suscitada de ofício para anular a sentença, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 13 de setembro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000544-76.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: COBRA ENGENHARIA LTDA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível nº 5000544-76.2021.8.08.0030

Apelante: Município de Linhares

Apelada: Cobra Engenharia Ltda.

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Linhares, por meio da qual, em sede de “
ação declaratória de inexistência de débito
” ajuizada por Cobra Engenharia Ltda. em desfavor do Município de Linhares em que impugna a cobrança de ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre serviços de construção civil porque sua atividade tratou de incorporação imobiliária, julgou procedente a pretensão autoral “
para reconhecer a inexistência dos débitos/cobranças especificadas nos autos (notificações nºs 000607/2017 e 000087/2018), anulando, as respectivas inscrições em dívida ativa
”.

Em seu recurso, o apelante pretende a reforma da sentença sustentando, basicamente, que a apelada não se desincumbiu do seu ônus probatório para desconstituir o lançamento tributário, porque não comprovou que utilizou mão-de-obra própria para a execução do empreendimento, o que seria necessário para aplicação do entendimento do STJ que reconhece a inexigibilidade do ISSQN em relação às edificações promovidas por empresas de construção civil em terreno próprio mediante a utilização de mão de obra própria. Sustenta ainda sobre a possibilidade de que a apelada tenha contratado terceiros para os serviços de construção, o que a tornaria responsável solidária pelo pagamento do ISSQN, nos termos do art. 8º, I e II, da LCM nº 010 de 23/12/2011, bem como que o art. 7º, III, da mesma lei, “
estabelece que a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, que for tomadora ou intermediária dos serviços descritos no subitem 7.02 (execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil), será substituta tributária pelo pagamento ou pela retenção e recolhimento do ISSQN
”. Assim, em arremate, o apelante alega que
“a considerar que o ônus da prova competia à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, o qual não restou satisfeito, a improcedência do pedido é medida que se impõe”.

Contrarrazões apresentadas pela apelada, pela incolumidade da sentença.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 22 de agosto de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 13/09/2022

Des. Subst. Lyrio Régis de Souza Lyrio: Acompanhar.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Pre
liminar Suscitada de Ofício de Nulidade da Sentença

Cerceamento de Defesa

Apuro dos autos que a sociedade empresária Cobra Engenharia Ltda. ajuizou “ação declaratória de inexistência de débito” em desfavor do Município de Linhares no qual que impugna a cobrança de ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre serviços de construção civil a pretexto de que sua atividade tratou de incorporação imobiliária.

De fato, segundo o entendimento do STJ “
não incide ISS na hipótese de
construção feita pelo próprio incorporador
, haja vista que,
se a construção é realizada por ele próprio
, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010”
(AgRg no REsp n. 1.295.814/MS, RELATOR MINISTRO SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 3/10/2013, DJe de 11/10/2013).

Ocorre que, tal como advoga o recorrente, cabe à incorporadora (apelada) o ônus de comprovar que utilizou mão de obra própria no empreendimento para se eximir da hipótese de incidência do ISSQN.

Nesse sentido:

APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS –SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – PRETENSÃO À REFORMA – INADMISSIBILIDADE – Autora que é atualmente administradora de imóvel que já foi objeto de incorporação imobiliária –
Nos casos em que a incorporação é feita pela proprietária, a construção é feita em benefício próprio, o que afasta a ocorrência de serviço, que implica separação entre tomador e prestador
(REsp 1.166.039/RN) –
Sendo assim, não basta a prova da propriedade, mas também que o contribuinte demonstre que, de fato, realizou por conta própria os serviços
–
No caso, além de não terem sido trazidos elementos probatórios nesse sentido
, o Município apresentou documentação indicando a contratação de terceiros para a realização da obra de construção de um abrigo desmontável de garagens – Caso de empreitada, e não de incorporação imobiliária - ISS devido – Sentença mantida – Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1021329-71.2020.8.26.0577; Relator (a): Roberto Martins de Souza; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de São José dos Campos - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/04/2022; Data de Registro: 06/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – ISSQN – ALEGAÇÃO DA CONTRIBUINTE DE QUE NÃO TERIA OCORRIDO O FATO GERADOR DO ISSQN, PORQUANTO REALIZADA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO – ACOLHIMENTO – Elementos coligidos aos autos, sobretudo a perícia técnica realizada, que não deixam dúvida sobre a
contratação de empresa terceirizada para execução das obras do empreendimento
"
Maxin Santana" em favor da autora da ação
– Alegado contrato de parceria entre a autora e a empresa executora das obras, que é insuficiente, por si só, a evidenciar tenha a contribuinte realizado por sua própria conta e risco a construção do empreendimento em terreno próprio, única forma de a incorporação imobiliária direta estar configurada – Imóvel que está registrado apenas em nome da contribuinte, e não da empresa parceira – Ausência de apresentação de documentos atestando a efetiva divisão da administração, da execução das obras, do pagamento das despesas e do recebimento dos lucros entre a empresa parceira e a autora –
Ônus da prova, nos termos do artigo 373, I do Código de Processo Civil, não atendido
–
Prestação de serviço de construção civil que, nesse cenário, está configurada – ISSQN devido
– Repetição do indébito descabida – Sentença reformada, com julgamento de improcedência do pedido inicial – RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1014638-66.2017.8.26.0053; Relator (a): Tania Mara Ahualli; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/06/2021; Data de Registro: 24/06/2021)

No caso vertente, embora seja incontroverso que a construção do Condomínio Clube Vista da Lagoa se deu em imóvel próprio da apelada, a controvérsia sobre a utilização da mão de obra na sua construção não restou dirimida a contento.

Isso porque, a despeito do magistrado de primeira instância ter determinado a intimação das partes para “
informarem motivadamente as provas que
[pretendiam]
produzir
” (despacho – id 2398222), prolatou sentença em sede de julgamento antecipado da lide, mesmo após o manejo de petição do ente municipal reforçando que o ônus da prova era da parte autora (id 23998225) e esta, por sua vez, pugnado pela “
produção de prova pericial contábil, a fim de comprovar os pontos alegados na inicial, em especial a não incidência do ISSQN sobre a atividade fiscalizada pelo requerido
” (id 2398223).

Significa dizer que o magistrado singular prolatou julgamento antecipado de mérito, vez que suprimiu a fase probatória, ao compreender pela suficiência do acervo probatório vertido nos autos, desconsiderando a necessidade de propiciar, ainda que por meio da prova técnica solicitada pela apelada, a oportunidade de comprovar a origem da mão de obra utilizada na construção do empreendimento, a qual a própria apelada já informou não ter utilizado mais do que o percentual de 81% (id 2398189 – p.16).

A propósito, a título ilustrativo, anoto a existência de precedentes deste TJES, sobre a mesma temática (ISSQN na incorporação imobiliária ou prestação de serviços de construção civil), nos quais observo que a prova pericial foi realizada para o deslinde do litígio (vide: Apelação/Remessa Necessária nº 021150000103, Relator DES.: CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 05/02/2019, DJe: 12/02/2019, Apelação/Remessa Necessária, 021140004827, Relatora DES.ª: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 25/07/2017, DJe: 04/08/2017).

Sob esse enfoque, tenho que a sentença foi proferida com vício de atividade, diante da abrupta extinção do feito sem oportunizar a dilação probatória com a realização de prova que se tornou necessária para a completa prestação jurisdicional, sem a qual acarretará o cerceamento de defesa da parte que será prejudicada pela ausência do elemento probatório pretendido com evidente potencial para amparar sua tese.

Posta assim a questão, anoto que segundo orienta o colendo STJ “
O CPC/2015, em seus artigos 370 e 371, manteve o princípio da persuasão racional, reafirmando que compete ao Magistrado dirigir a instrução probatória. Assim, cabe ao Juiz (sempre em decisão fundamentada): (i)
determinar, até mesmo de ofício
, a produção das provas que entender necessárias ao julgamento de mérito
, (ii) rejeitar as diligências inúteis ou protelatórias, e (iii) apreciar a prova, indicando os motivos de seu convencimento. Precedentes.[...]”

(AgInt no AREsp 1491940/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 27/09/2019).

E mais:

“
[...] 2.
Evidenciada a necessidade da produção de provas requeridas pela autora, a tempo oportuno, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, com infração aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. A violação a tais princípios constitui matéria de ordem pública e pode ser conhecida de ofício pelo órgão julgador.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 936.285/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 15/6/2018.)

Nesse contexto, a constatação de que o cenário probatório coligido aos autos é insuficiente para o desfecho atribuído à causa pelo magistrado singular e que o juízo de improcedência sem oportunizar a parte autora a realização de indispensável prova técnica para aferição da origem da mão de obra utilizada na construção do seu empreendimento imobiliário acarretaria cerceamento de defesa, caracterizando a flagrante violação ao princípio da ampla defesa, corolário do devido processo legal (artigo 5º, incisos LIV e LV, da CF), de rigor a anulação da sentença com o retorno dos autos a instância originária, a fim de que a prova pericial seja realizada.

Com base em tais fundamentos,
suscito, de ofício, preliminar de nulidade da sentença
, em virtude do
error in procedendo
evidenciado, para anular a sentença, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem para os fins de prosseguimento do feito com a produção de prova pericial necessária ao deslinde da controvérsia tal como requerido pela parte autora (id 2398223).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA INCORPORADORA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUANTO À ORIGEM DA MÃO-DE-OBRA UTILIZADA NA CONSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL REQUERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CARACTERIZADO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. SENTENÇA ANULADA.

1. O STJ afasta a incidência de ISSQN na hipótese de construção realizada com a mão de obra da própria incorporadora e em terreno próprio dela, o que descaracterizaria a prestação de serviços para terceiros.

2. No caso, embora seja incontroverso que a construção foi realizada no terreno da própria empresa, a controvérsia acerca da origem da mão de obra (se própria ou de terceiro) não restou dirimida a contento, de modo que o julgamento antecipado da lide, sem oportunizar a realização da prova pericial requerida pela parte autora, repercutiu em verdadeiro cerceamento de defesa diante da imprescindibilidade do referido elemento probatório.

3. Segundo o STJ “
Evidenciada a necessidade da produção de provas requeridas pela autora, a tempo oportuno, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, com infração aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. A violação a tais princípios constitui matéria de ordem pública e pode ser conhecida de ofício pelo órgão julgador.”
(AgInt no AREsp n. 936.285/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 15/6/2018.)

4. Preliminar Suscitada de ofício. Acolhida. Sentença anulada.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, acolher a preliminar suscitada de ofício para anular a sentença, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 13 de setembro de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, acolher a preliminar suscitada de ofício para anular a sentença, nos termos do voto do Relator.