Tribunal: TJES
Processo: 0016872-94.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2022-11-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CARREIRA POLICIAL CIVIL. PERITO OFICIAL CRIMINAL. CAPACIDADE FÍSICA EXIGIDA PELA LEI E AFERIDA POR MEIO
DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA
. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. FUNÇÕES
TAMBÉM
RELACIONADAS AO ESFORÇO FÍSICO. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. REMESSA PREJUDICADA.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que
“os requisitos que restrinjam o acesso a cargos públicos apenas se legitimam quando em conformidade com o princípio da legalidade e estritamente relacionados à natureza e às atribuições inerentes ao cargo público a ser provido”
(RE 598969 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 12-04-2012 PUBLIC 13-04-2012).

2. A lei regente exige a comprovação do exame de capacidade física de todos aqueles que almejam a carreira policial, o qual, conforme expressa previsão editalícia, é aferido pelo teste de aptidão física.

3. A permanência do candidato no certame, cuja capacidade física é exigida pela lei e aferida por meio do TAF, ofenderia ao princípio da isonomia e da vinculação ao edital, prejudicando os demais candidatos que preencheram os requisitos para ingresso na carreira policial civil.

4. Na descrição analítica das atribuições do cargo de perito criminal, também consta a realização de perícias em locais de crime, exigindo-lhe, ainda, a direção de veículos destinados à perícia (Decreto nº 2.964-N/1990), cuja atividade exige condições físicas adequadas para situações de risco e conflito, que evidencia a razoabilidade e proporcionalidade da exigência do teste físico.

5. Recursos conhecidos e providos. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016872-94.2019.8.08.0012
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: INSTITUTO AOCP e outros
APELADO: ISMAEL PEREIRA DA SILVA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0016872-94.2019.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: INSTITUTO AOCP, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ISMAEL PEREIRA DA SILVA

Advogados do(a) APELANTE: CAMILA BONI BILIA - PR42674, FABIO RICARDO MORELLI - PR31310-A
Advogados do(a) APELADO: GETULIO RAMOS PIMENTEL JUNIOR - ES28633-A, ALESSANDRO DANTAS COUTINHO - ES11188-A

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, pelo INSTITUTO AOCP e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a r. sentença, também sujeita à remessa necessária, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação movida por ISMAEL PEREIRA DA SILVA, julgou procedente o pedido autoral “para o firn de garantir a reserva de vaga do autor no cargo de perito criminal e caso seja constatada a sua regular aprovação nas demais etapas, seja-lhe garantida a nomeação e posse com o trânsito em julgado da presente decisão”, condenando “o segundo Requerido [ora segundo apelante] em honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa”.

O primeiro apelante, em seu recurso de fls. 316/339, defende que: 1) “o edital de abertura do concurso público da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo foi elaborado em consonância com a legislaçäo estadual”; 2) aplica-se o tema de repercussão geral 485 ao caso concreto; 3) “quando o Poder Judiciário profere uma decisão flexibilizando a norma do Edital, ou seja, substitui a decisão da Banca em situação em que não houve ilegalidade, violam-se os princípios da Vinculação ao Instrumento Convocatório, da Separação dos Poderes (art. 2º do CF) e da Isonomia (art. 5º, caput, CF) e, principalmente, a segurança jurídica do concurso”; 4) “o presente concurso visa a seleção de candidatos ao cargo de Perito Oficial Criminal - Engenharias, Ciência Computação, Análise Sistemas e que, em consonância com o princípio constitucional da eficiência, somente as candidatos mais bem preparados, com o mínima de capacidade física previsto em edital, devam ser submetidos a aprovação (após a conclusão das demais etapas do concurso)”.

Já o Estado apelante, em seu recurso de fls. 349/354, sustenta que: 1) “as normas aplicáveis ao caso preveem a possibilidade de estabelecimento de formas de acesso a cargos públicos, sendo facultada, inclusive, a imposição de requisitos diferenciados de admissäo - como é o caso do teste de aptidão fÍsica -, se demonstrada sua necessidade e pertinência com os cargos a serem preenchidos corn o certame”; 2) “o TAF tem por finalidade verificar as condições do candidato para o exercício da função pública para a qual está concorrendo e, quando diagnosticada a contraindicação do candidato pelo exame, significa apenas que ele não tem condições de desempenhar as funções inerentes ao cargo”; 3) “a prova física possui base em lei, previsão em edital, e exigiu do candidato esforço físico dentro do razoável”; 4) “a existência de tal fase eliminatória encontra intrínseca relação corn as funções do cargo de Perito, eis que se trata de um cargo policial, e, como tal, deve portar arma, efetuar prisöes em flagrante, tratar diretamente corn infratores penais, comparecer a cenas de crimes, inclusive em locais de grande periculosidade, entre outro”; 5) “o Judiciário não tern autonomia para intervir em questões que se relacionem as atribuições constitucionais da Administração, principalmente quando, tal como no caso em exame, não for praticada nenhuma ilegalidade, mas apenas for praticado ato vinculado ao disposto na lei e no edital do certame”.

Intimado, o apelado ofertou resposta a fls. 357/368, destacando que “o teste de aptidão física não guarda pertinência alguma corn as funções inerentes ao cargo que (...) pretende exercer, razão pela qual sua exigência se mostra desarrazoada e, por isso, inconstitucional, conforme pontuado na sentença”.

Despacho no evento 3112877, que oportunizou ao primeiro apelante, que pleiteou a gratuidade da justiça no recurso, demonstrar sua efetiva hipossuficiência financeira, ou efetuar o recolhimento do preparo, sob pena de indeferimento da benesse.

Preparo comprovado pelo primeiro apelante no evento 3250230.

Petição do apelado no evento 3364192, informando que foi aprovado em todas as fases do certame, inclusive no TAF.

É o relatório.

Cumpra-se a determinação do art. 934 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, pelo
INSTITUTO AOCP
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença, também sujeita à remessa necessária, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação movida por
ISMAEL PEREIRA DA SILVA
, julgou procedente o pedido autoral
“para o fi
m
de garantir a reserva de vaga do autor no cargo de perito criminal e caso seja constatada a sua regular aprovação nas demais etapas, seja-lhe garantida a nomeação e posse com o trânsito em julgado da presente decisão”,
condenando
“o segundo Requerido
[ora segundo apelante]
em honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa”.

O primeiro apelante, em seu recurso de fls. 316/339, defende que: 1)
“o edital de abertura do concurso público da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo foi elaborado em consonância com a legislaç
ã
o estadual”
; 2) aplica-se o tema de repercussão geral 485 ao caso concreto; 3)
“quando o Poder Judiciário profere uma decisão flexibilizando a norma do Edital, ou seja, substitui a decisão da Banca em situação em que não houve ilegalidade, violam-se os princípios da Vinculação ao Instrumento Convocatório, da Separação dos Poderes (art. 2º do CF) e da Isonomia (art. 5º, caput, CF) e, principalmente, a segurança jurídica do concurso”
; 4)
“o presente concurso visa a seleção de candidatos ao cargo de Perito Oficial Criminal - Engenharias, Ciência Computação, Análise Sistemas e que, em consonância com o princípio constitucional da eficiência, somente
o
s candidatos mais bem preparados, com
a
mínima de capacidade física previsto em edital, devam ser submetidos a aprovação (após a conclusão das demais etapas do concurso)”
.

Já o Estado apelante, em seu recurso de fls. 349/354, sustenta que: 1)
“as normas aplicáveis ao caso preveem a possibilidade de estabelecimento de formas de acesso a cargos públicos, sendo facultada, inclusive, a imposição de requisitos diferenciados de admiss
ã
o - como é o caso do teste de aptidão f
í
sica -, se demonstrada sua necessidade e pertinência com os cargos a serem preenchidos corn o certame”
; 2)
“o TAF tem por finalidade verificar as condições do candidato para o exercício da função pública para a qual está concorrendo e, quando diagnosticada a contraindicação do candidato pelo exame, significa apenas que ele não tem condições de desempenhar as funções inerentes ao cargo
”; 3)
“a prova física possui base em lei, previsão em edital, e exigiu do candidato esforço físico dentro do razoável”
; 4)
“a existência de tal fase eliminatória encontra intrínseca relação co
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as funções do cargo de Perito, eis que se trata de um cargo policial, e, como tal, deve portar arma, efetuar pris
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es em flagrante, tratar diretamente co
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infratores penais, comparecer a cenas de crimes, inclusive em locais de grande periculosidade, entre outro”
; 5)
“o Judiciário não te
m
autonomia para intervir em questões que se relacionem as atribuições constitucionais da Administração, principalmente quando, tal como no caso em exame, não for praticada nenhuma ilegalidade, mas apenas for praticado ato vinculado ao disposto na lei e no edital do certame”.

Em resposta (fls. 357/368), o apelado destaca que
“o teste de aptidão física não guarda pertinência alguma co
m
as funções inerentes ao cargo que (...) pretende exercer, razão pela qual sua exigência se mostra desarrazoada e, por isso, inconstitucional, conforme pontuado na sentença”
.

A r. sentença atacada assinalou que o autor/apelado
“fora eliminado do concurso da Polícia Civil, no qual concorria a uma vaga para o cargo de perito criminal, em razão de ter sido reprovado na etapa concernente ao teste de aptidão física, o qual encontra-se previsto expressamente no edital, com base na Lei 3.400/ 81, art. 9º”.

O juízo
a quo
concluiu pela desproporcionalidade da exigência do teste de aptidão física para o cargo de perito criminal, na medida em que não encontra justificativa nas funções que o candidato exercerá quando ingressar nos quadros da Polícia, as quais, conforme Decreto 2.964-N, restringem-se à
“execução de estudos, pesquisas e perícias visando ao esclarecimento e à prova das infrações penais, desabamentos, sinistros, desastres, e à identificação dos recessivos autores, tendo por objetivo os vestígios materiais extrínsecos, daquelas infrações”
, que demandam conhecimento científico especializado, e não aptidão física.

Como sabido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que
“os requisitos que restrinjam o acesso a cargos públicos apenas se legitimam quando em conformidade com o princípio da legalidade e estritamente relacionados à natureza e às atribuições inerentes ao cargo público a ser provido”
(RE 598969 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 12-04-2012 PUBLIC 13-04-2012).

No caso, a lei regente exige a comprovação do exame de capacidade física de todos aqueles que almejam a carreira policial, o qual, conforme expressa previsão editalícia, é aferido pelo teste de aptidão física.

Embora não desconheça os julgados do Supremo Tribunal Federal que concluíram pela desproporcionalidade da exigência de prova
física
em relação às atribuições dos cargos de escrivão, papiloscopista,
perito
criminal e
perito
médico-legista de Polícia Civil (RE nº 505654 AgR, Relator: MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, publicado em 14/11/2013; ARE 1128909 AgR, Relator: CELSO DE MELLO, Segunda Turma, publicado em 28/11/2018), a permanência do candidato no certame, cuja capacidade física é exigida pela lei e aferida por meio do TAF, ofenderia ao princípio da isonomia e da vinculação ao edital, prejudicando os demais candidatos que preencheram os requisitos para ingresso na carreira policial civil.

Nesse sentido, já decidiu este Egrégio Colegiado em hipótese similar à presente (de médico legista):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MANDAMENTAL. PRAZO DECADENCIAL. CONVOCAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA ANTES DA CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA.
CONCURSO PARA INGRESSO NA POLÍCIA CIVIL. EDITAL Nº 001/2018. MÉDICO-LEGISTA. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA DE CARÁTER ELIMINATÓRIO. PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE AS LEIS COMPLEMENTARES ESTADUAIS Nº 3.400/1981 E 04/1990. EXIGÊNCIA COMPATÍVEL COM A NATUREZA POLICIAL DO CARGO E SUAS ATRIBUIÇÕES. NÃO IDENTIFICADA ILEGALIDADE OU DESRAZOABILIDADE
. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. REQUISITO NECESSÁRIO À CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O fato de o teste de aptidão física constar no edital nº 001/2018, que deflagrou o concurso público para provimento de cargos da polícia civil, não inaugura o prazo decadencial para a ação mandamental, que é contato a partir da eliminação do candidato do certame. 2. A parte autora tem o direito de alterar os elementos objetivos da demanda sem a anuência da parte ré antes da citação (art. 329, inciso I, do CPC), sendo possível a convolação do mandado de segurança em ação ordinária. 3.
A Lei Complementar Estadual nº 04/1990, expressamente prevê que os médico-legistas devem ser submetidos a exame de capacidade física (art. 21, inciso II, alínea a, c/c art. 22, inciso III).
4.
Não há incompatibilidade entre a Lei Complementar Estadual nº 3.004/81 e a Lei Complementar Estadual nº 04/90, porquanto aquela também permite a realização de exames de aptidão física de caráter eliminatório, desde que definido em edital e compatível às atribuições do cargo (art. 9º, §2º)
. 5.
O cargo de médico legisla possui natureza policial, cuja atividade exige condições físicas adequadas para situações de risco e conflito, sendo que consta das suas atribuições, inclusive, que o profissional poderá ser requisitado em locais de morte e outros suscetíveis de serem periciados
(Anexo I do Decreto nº 2.964-N/1990, item 11 da descrição analítica das atribuições do médico legista). 6.
Não demonstrada a ilegalidade ou desrazoabilidade da exigência do teste físico de caráter eliminatório aplicado ao candidato ao cargo de médico legista, que encontra expressa previsão legal e editalícia, e é compatível, a princípio, com a natureza policial do cargo e suas atribuições
, resta ausente elemento que evidencie a probabilidade do direito do agravado, requisito necessário à concessão da pleiteada tutela de urgência (artigo 300 do Código de Processo Civil). 7. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000298, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021)

A aferição da capacidade física somente por meio do exame de saúde (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130318355, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2017, Data da Publicação no Diário: 13/11/2017), com a devida vênia, criaria uma situação de desigualdade entre os candidatos, dos quais, justamente em razão das atribuições do cargo, é exigida capacidade física.

Veja-se que, na descrição analítica das atribuições do cargo de perito criminal, também consta a realização de perícias em locais de crime, exigindo-lhe, ainda, a direção de veículos destinados à perícia (Decreto nº 2.964-N/1990), cuja atividade exige condições físicas adequadas para situações de risco e conflito, que evidencia a razoabilidade e proporcionalidade da exigência do teste físico.

Posto isso,
CONHEÇO
dos recursos de apelação cível e
DOU
-LHE
S
PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença atacada e julgar improcedente a pretensão autoral, invertendo os ônus sucumbenciais (suspensos em razão da gratuidade deferida na origem), assim como julgo
PREJUDICADA
a remessa necessária.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CARREIRA POLICIAL CIVIL. PERITO OFICIAL CRIMINAL. CAPACIDADE FÍSICA EXIGIDA PELA LEI E AFERIDA POR MEIO
DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA
. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. FUNÇÕES
TAMBÉM
RELACIONADAS AO ESFORÇO FÍSICO. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. REMESSA PREJUDICADA.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que
“os requisitos que restrinjam o acesso a cargos públicos apenas se legitimam quando em conformidade com o princípio da legalidade e estritamente relacionados à natureza e às atribuições inerentes ao cargo público a ser provido”
(RE 598969 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 12-04-2012 PUBLIC 13-04-2012).

2. A lei regente exige a comprovação do exame de capacidade física de todos aqueles que almejam a carreira policial, o qual, conforme expressa previsão editalícia, é aferido pelo teste de aptidão física.

3. A permanência do candidato no certame, cuja capacidade física é exigida pela lei e aferida por meio do TAF, ofenderia ao princípio da isonomia e da vinculação ao edital, prejudicando os demais candidatos que preencheram os requisitos para ingresso na carreira policial civil.

4. Na descrição analítica das atribuições do cargo de perito criminal, também consta a realização de perícias em locais de crime, exigindo-lhe, ainda, a direção de veículos destinados à perícia (Decreto nº 2.964-N/1990), cuja atividade exige condições físicas adequadas para situações de risco e conflito, que evidencia a razoabilidade e proporcionalidade da exigência do teste físico.

5. Recursos conhecidos e providos. Remessa necessária prejudicada.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER dos recursos de apelação cível e DAR-LHES PROVIMENTO, assim como julgar PREJUDICADA a remessa necessária, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.