Tribunal: TJES
Processo: 5000964-40.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-08-31

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Cinge-se o recurso acerca da análise da hipótese de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, com fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2022.

2.
Embora o STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", entendeu, por outro lado, que
"
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".

(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral - Tema 1093).

3. Ainda que
o entendimento do STF tenha sido pela impossibilidade da cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria, ao final do julgamento, com o objetivo de evitar efeitos econômicos severos aos Estados, os ministros decidiram que a decisão somente iria produzir efeitos a partir de 2022, de modo a oportunizar ao Congresso Nacional a edição de lei complementar sobre a questão, ressalvando da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

4.
Em atendimento a necessidade de Lei Complementar, foi editada a de nº 190/2022, a qual alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

5.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, a instituição da cobrança do diferencial de alíquotas deu-se efetivamente com a edição da Lei Estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual dispõe sobre imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

6.
Nesta senda, ainda que a lei estadual tenha sido publicada antes da lei complementar federal, aquela (publicada no órgão oficial no exercício financeiro anterior) passa a produzir efeitos a partir do início da vigência desta. Ou seja, a legislação estadual permanece válida, porém a sua eficácia permaneceu condicionada à edição da lei complementar federal.

7.
Não restou evidenciada a alegada ofensa ao princípio da anterioridade – pois não se trata de instituição ou majoração de tributo, mas sim de regulamentação de situação já prevista em lei.

8.
Ante a ausência de demonstração do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora" (e enquanto o STF não julga a ADI 7066), não vislumbro elementos hábeis para manter a decisão
a quo
que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela de urgência para afastar a exigência da impetrante recolher o DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022. Isso porque os fatos descritos na exordial não permitem aferir situação de urgência suficiente à concessão da tutela de urgência na origem, uma vez que sequer existem indícios da prática de atos restritivos ou constritivos por parte do Fisco Estadual.

9.
Depreende-se que o Ministro Alexandre de Morais analisando os pedidos cautelares realizados nas ADI's nº 7066, nº 7070, nº 7075, no dia 17 de maio de 2022, asseverou que: "o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, b, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois se trata de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

10.
Portanto, merece reforma a decisão objurgada no que tange ao afastamento da exigência da agravada recolher o DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022, haja vista que a lei estadual no âmbito do estado do Espírito Santo permanece válida e foi publicada antes do exercício de 2022, devendo ser considerada a lei que instituiu ou aumentou o DIFAL e não a legislação complementar que estabeleceu regras gerais e atribuiu eficácia às legislações estaduais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:(27) 3334-2243

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000964-40.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: RENYLAB - QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA

JUÍZO PROLATOR: 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO ORIGINÁRIO N.º 5001581-25.2022.8.08.0024

RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(evento 1, ID n.º 2114976, fls. 1-34), no qual pretende ver reformada a r. decisão “a quo” (evento 16, ID n.º 2114979, fls.11/17), de lavra do douto Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública, Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca da Capital, que, em sede de mandado de segurança cível, tombado sob o n.º 5001581-25.2022.8.08.0024, impetrado por
RENYLAB - QUÍMICA E FARMACÊUTICA,
deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela de urgência para afastar a exigência da impetrante recolher o DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022 e antes da edição de lei estadual regulamentando tal obrigação no âmbito do Estado do Espírito Santo.

No evento 05 (ID nº 2173713), proferi decisão liminar, indeferindo o pedido de tutela antecipada vindicado.

Devidamente intimada, a parte agravada não se manifestou (evento 09, ID nº 2633524).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 21 de julho de 2022.

DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

VOTO DO RELATOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(evento 1, ID n.º 2114976, fls. 1-34), no qual pretende ver reformada a r. decisão “a quo” (evento 16, ID n.º 2114979, fls.11/17), de lavra do douto Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública, Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca da Capital, que, em sede de mandado de segurança cível, tombado sob o n.º 5001581-25.2022.8.08.0024, impetrado por
RENYLAB - QUÍMICA E FARMACÊUTICA,
deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela de urgência para afastar a exigência da impetrante recolher o DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022 e antes da edição de lei estadual regulamentando tal obrigação no âmbito do Estado do Espírito Santo.

Nas razões do recurso, alega o agravante, em breve síntese: (i) a ausência de probabilidade do direito alegado, tampouco possibilidade de que do ato impugnado resulte ineficácia da medida final do processo; (ii) que a medida liminar tal como concedida origina o “periculum in mora” inverso, por impor dano irreparável ao Estado, que além de se ver privado de recursos públicos desde há muito tempo arrecadados, terá de enfrentar dificuldades quase insuperáveis na fiscalização tributária, devido ao não lançamento de operações interestaduais; (iii) que, nos termos do RE 1.287.019 (Tema 1093), a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais; (iv) a constitucionalidade da lei estadual que instituiu o ICMS-DIFAL cujos efeitos resultaram suspensos pelo STF a partir de 01/01/2022 até o advento da Lei Complementar n.º 190 de 05/01/2022; (v) que a publicação, apenas em 05/01/2022, da Lei Complementar 190/2022, fez surgir controvérsia sobre a incidência do princípio da anterioridade (de exercício e nonagesimal), hipótese cogitada com base em interpretação extensiva das regras do art. 150, III, “b” e “c”, da CF pela qual se pressupõe que a instituição do imposto ocorre não só pela lei ordinária do ente político titular da competência tributária como também, em conjunto, pela edição da lei complementar de normas gerais; (vi) que impor a observância do princípio da anterioridade contraria o propósito do STF ao modular os efeitos do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), e a extensão objetiva do julgado ao ressalvar a validade da legislação estadual preexistente, uma vez que o pronunciamento da Corte Constitucional faculta a arrecadação do ICMS-DIFAL a partir do dia de edição da lei complementar de normas gerais; e (vii) a técnica consistente em decidir pela constitucionalidade das leis dos estados e do Distrito Federal, suspendendo-lhes a eficácia até a edição de lei complementar, é empregada tanto no atinente ao ICMS-DIFAL como ao ICMS-Importação precisamente para que a cobrança do tributo seja retomada no dia seguinte ao da vigência da lei complementar de normas gerais.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que versa sobre tutela provisória (artigo 1.015, inciso I, do CPC) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Da leitura da exordial do processo de origem, extrai-se que a empresa autora, ora recorrida, ajuizou mandado de segurança preventivo com pedido liminar sustentando que:

“Ao considerar que a disciplina da EC n. 87/2015 se deu por meio do

Convênio ICMS n. 93/2015, ao invés do instrumento normativo adequado (lei complementar), em fevereiro de 2021 o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou em 02/2021, considerado assunto de Repercussão Geral e declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/2015, ao fixar o Tema nº 1.093, ex vi: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Foi considerado então, pelo STF a inconstitucional da instituição do

DIFAL pelo Convênio 93/2015 ante a ausência de lei complementar anterior regulamentadora da matéria, sendo esta condição essencial expressa no artigo 146, incisos I e III3, e artigo 155, inciso XII da Constituição Federal.

Em razão da referida inconstitucionalidade, e com fito de regulamentar

as normas gerais referentes ao DIFAL, que fora publicada a Lei Complementar 190/2022 em 05 de janeiro de 2022, trazendo assim possibilidade de incidência do ICMS no sistema de normas tributárias além das constantes na LC 87/2022.

(...)

Assim, objetivando regulamentar a base de cálculo, a aplicação da

alíquota, a repartição do imposto entre os sujeitos ativos e a forma de

recolhimento do DIFAL pelos estados da federação, em 06 de Janeiro de 2022 foi publicado o Convênio ICMS n. 236/2021, pelo CONFAZ “Conselho Nacional de Política Fazendária”

Assim sendo, a empresa impetrante requereu, liminarmente, o afastamento da exigibilidade do recolhimento do DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS da forma como está previsto no Convênio CONFAZ n. 236/2021, especificamente nas seguintes hipóteses: (I) nos meses de janeiro a abril de 2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal; (ii) por todo o ano-calendário de 2022, em obediência ao princípio da anterioridade anual; e (iii) antes da edição de nova lei ordinária estadual do Espírito Santo.

Seguido o iter procedimental
, o d. juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Foro de Vitória, Comarca da Capital, proferiu a Decisão (evento 04, ID nº 2114979, p. 11-17), deferindo o pedido liminar para afastar a exigência da impetrante recolher o DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022 e antes da edição de lei estadual regulamentando tal obrigação no âmbito do Estado do Espírito Santo

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs o presente recurso de agravo de instrumento de evento 2 (ID nº 2114976), com pedido de antecipação de tutela recursal, pleiteando a reforma da decisão de piso sob o argumento que “ a medida liminar tal como concedida origina o periculum in mora inverso, por impor dano irreparável ao Estado, que além de se ver privado de recursos públicos desde há muito tempo arrecadados, terá de enfrentar dificuldades quase insuperáveis na fiscalização tributária, devido ao não lançamento de operações interestaduais” e que “, os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência (art. 170 da CF) serão prejudicados se mantida a decisão recorrida, uma vez que será atribuída vantagem ilegítima a uma empresa em detrimento de seus concorrentes, sendo certo que uma vez consumadas as vendas por preço inferior ao preço justo, incluindo o tributo, não podem ser revertidos esses efeitos da medida liminar”.

Outrossim, afirma ainda que o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo por intermédio de lei ordinária estadual (Lei 11.181/2020), estando em conformidade com o art. 155, § 2º, VII e VIII, da CF, com redação dada pela EC 87/2015. Ainda segundo a agravante, não há nenhuma contrariedade entre a legislação estadual e a Constituição Federal, dependendo tão somente da intermediação de legislação complementar para a cobrança do tributo, o que foi solucionado por meio da Lei Complementar 190/2022.

Em sede de cognição sumária, indeferi o pleito de antecipação dos efeitos da tutela recursal, nos termos da decisão de evento 05 (ID nº 2173713).

Petição do agravante (ID nº 2197529) informando que apresentou pedido de suspensão da decisão liminar alvo do presente agravo de instrumento, perante a Presidência desta Corte Estadual de Justiça (Suspensão de Liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000), sendo-lhe deferido o efeito suspensivo liminar postulado, o que, segundo alega, conduz à desnecessidade da presente tutela antecipada recursal, justificando o sobrestamento do presente recurso até a preclusão das vias recursais na suspensão de liminar. Assim, pugna pela suspensão da tramitação do presente recurso por prazo não inferior a 120 (cento e vinte) dias.

Decisão (evento 07, ID nº 2233450) indeferindo o pedido veiculado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID nº 2197529), uma vez que, a Suspensão Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, apesar de ter estendido para suspender os efeitos em processos semelhantes, dentre os quais, o processo nº 5001581-25.2022.80.8.0024, originário do presente agravo, o pedido de suspensão de liminar não possui qualquer relação que implique na prejudicialidade com o respectivo recurso manejado contra a decisão liminar ou antecipatória, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema (STJ, AgInt no REsp 1673891/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 17/11/2020).

Devidamente intimada, a parte agravada não se manifestou (evento 09, ID nº 2633524).

É o relatório decido.

Pois bem. Cinge-se o recurso acerca da análise da hipótese de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, com fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2022.

O excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que "
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
":

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Segundo a Suprema Corte, houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Entendeu-se, por outro lado, que
"
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".
(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral - Tema 1093).

Desse modo, consoante o entendimento atual do STF, mostra-se inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria.

Entretanto, ao final do julgamento, com o objetivo de evitar efeitos econômicos severos aos Estados, os ministros decidiram que a decisão somente iria produzir efeitos a partir de 2022, de modo a oportunizar ao Congresso Nacional a edição de lei complementar sobre a questão, ressalvando da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, embora tenha sido editado o Convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, esse não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão do excelso STF, é necessária a edição de Lei Complementar.

Observa-se que, em atendimento a necessidade de Lei Complementar, foi editada a de nº 190/2022, a qual alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Após a edição desse diploma legal, surgiram questionamentos a respeito da produção de efeitos do normativo, que tem ocasionado interpretações diversas. A própria legislação faz menção a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal, em seu artigo 3º:

Art. 3.º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na
alínea "c" do inciso III do caput do art. 150
da Constituição Federal. [...]

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; [...]

II - cobrar tributos;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Pois bem. Analisando os dispositivos destacados, entendo que a Constituição estabelece que o princípio da anterioridade deverá ser observado quando houver a criação de tributo ou a majoração da respectiva alíquota.

Essa determinação tem a finalidade de proteger os contribuintes de eventual cobrança tributária que não estava prevista, o que não ocorre no caso do DIFAL, cuja cobrança já era conhecida e a Lei Complementar n.º 190/2022, que apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no que tange aos contribuintes e ao sujeito ativo, deva se submeter a tal princípio constitucional.

Friso que no âmbito do Estado do Espírito Santo, a instituição da cobrança do diferencial de alíquotas deu-se efetivamente com a edição da Lei Estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual dispõe sobre imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

Nesta senda, ainda que a lei estadual tenha sido publicada antes da lei complementar federal, aquela (publicada no órgão oficial no exercício financeiro anterior) passa a produzir efeitos a partir do início da vigência desta. Ou seja, a legislação estadual permanece válida, porém a sua eficácia permaneceu condicionada à edição da lei complementar federal.

Deste modo, não se vislumbrando a alegada ofensa ao princípio da anterioridade – pois não se trata de instituição ou majoração de tributo, mas sim de regulamentação de situação já prevista em lei –, não possui a impetrante direito líquido e certo de ter a exigibilidade o diferencial de alíquota de ICMS suspensa durante o curso do ano-calendário 2022.

A propósito, depreende-se que o Ministro Alexandre de Morais analisando os pedidos cautelares realizados nas ADI's nº 7066, nº 7070, nº 7075, no dia 17 de maio de 2022, asseverou que: "o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, b, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate,
pois se trata de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.
Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, b da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)".

O Ministro pontuou ainda que “(...)a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo".

Com isso, a priori, ante a ausência de demonstração do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora" (e enquanto o STF não julga a ADI 7066), não vislumbro elementos hábeis para manter a decisão
a quo
que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela de urgência para afastar a exigência da impetrante recolher o DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022. Isso porque os fatos descritos na exordial não permitem aferir situação de urgência suficiente à concessão da tutela de urgência na origem, uma vez que sequer existem indícios da prática de atos restritivos ou constritivos por parte do Fisco Estadual.

Dessa forma, merece reforma a decisão objurgada no que tange ao afastamento da exigência da agravada recolher o DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022, haja vista que a lei estadual no âmbito do estado do Espírito Santo permanece válida e foi publicada antes do exercício de 2022, devendo ser considerada a lei que instituiu ou aumentou o DIFAL e não a legislação complementar que estabeleceu regras gerais e atribuiu eficácia às legislações estaduais.

Soma-se a isso a circunstância de haver a Presidência desta Corte, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, deferido a pretensão estatal em situação análoga à presente, estendendo os efeitos da decisão a outros processos, haja vista o risco do efeito multiplicador em caso de decisões idênticas, ocasionando danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração Pública, ante a eventual de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, ainda, de desequilíbrio das finanças do Estado.

Nesse mesmo sentido é o entendimento de outros Tribunais Pátrios. Vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - ADI'S Nº 7066, Nº 7070, Nº 7075 - RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Considerando que não houve a instituição ou majoração de tributo, visto que a LC 190/2022 apenas regulamenta a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal, sua cobrança não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF).
(TJ-MG - AI: 10000220988125001 MG, Relator: Alberto Diniz Junior, Data de Julgamento: 15/07/2022, Câmaras Cíveis / 3ª C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 150, INCISO III, B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – INOCORRÊNCIA – LEI COMPLEMENTAR 190/2022 QUE APENAS REGULAMENTOU TRIBUTO JÁ EXISTENTE – NORMA QUE NÃO CRIOU OU MAJOROU TRIBUTO
– AUSÊNCIA DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS - RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 1ª C. Cível - 0023708-92.2022.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR GUILHERME LUIZ GOMES - J. 12.07.2022) (TJ-PR - AI: 00237089220228160000 Curitiba 0023708-92.2022.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Guilherme Luiz Gomes, Data de Julgamento: 12/07/2022, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL. EXIGIBILIDADE. EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE. LIMINAR. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. 1.Mandado de segurança preventivo. Lei Complementar nº 190/2022. Pleito voltado para a exigibilidade do DIFAL apenas no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023, com suporte no princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, alínea b , da CRFB). 2. A LC nº 190/2022, passou a dispor sobre o regramento geral do ICMS DIFAL, suprimindo, desta forma, a lacuna legislativa existente. Por conseguinte, legislações anteriormente editadas pelos Estados, em consonância com a orientação firmada pelo STF, no Tema 1094, estavam com a sua eficácia condicionada a edição da Lei Complementar.
3. Com a entrada em vigor da LC nº 190/2022, a lei estadual passou a produzir efeitos, não havendo que se falar em necessidade de observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual. Ausência dos requisitos para a concessão da liminar. Decisão que se mantém.
4. Recurso a que se nega seguimento, de forma monocrática. (TJ-RJ - AI: 00290786820228190000, Relator: Des(a). RICARDO COUTO DE CASTRO, Data de Julgamento: 09/06/2022, SÉTIMA C MARA CÍVEL)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR VISANDO À SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS ("DIFAL") ATÉ O EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TEMA 1093, DO C. STF QUE FIXOU A SEGUINTE TESE: "A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS". LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. IMPLEMENTAÇÃO DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA REPRESENTANDO
A DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO ESTADO REMETENTE. AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO, MAS SIM DE REGULAMENTAÇÃO DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL DE MATERIALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO, VISANDO A DIMINUIÇÃO DE DESIGUALDADES REGIONAIS (ART. 155, § 2º, VII). SUBMISSÃO AO DISPOSTO NO ART. 150, III, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL ATENDIDA, CONFORME ART. 3º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, AFASTADA A GERAL (ANUALIDADE).
SEGURANÇA JURÍDICA TRIBUTÁRIA ALCANÇADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 300, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-RJ - AI: 00191387920228190000, Relator: Des(a). MAURO DICKSTEIN, Data de Julgamento: 09/06/2022, DÉCIMA SEXTA C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/06/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR POSTULADA - RECURSO PELA IMPETRANTE - PRETENSÃO DE OBSTAR A EXIGÊNCIA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES À DIFAL DO ICMS EM OPERAÇÕES A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DURANTE O EXERCÍCIO DE 2022

“a princípio, não há que se falar em desrespeito aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, ora previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c’ da Constituição Federal, e mesmo em ofensa ao princípio da legalidade tributária. Em suma, não se vislumbra a criação de novo imposto ou a majoração de tributo existente, o que aniquila a tese inaugural. Tal raciocínio serve também para o Convênio nº 236/2021.
A propósito, o fato de a Lei Estadual nº 20.949/2021 haver sido editada antes da Lei Complementar Federal nº 190/2022 em nada altera o entendimento acima esposado, mesmo porque o STF já decidiu, em sede de repercussão geral, que leis estaduais editadas antes de leis complementares federais são válidas, produzindo efeito a partir da vigência destas - RE 1.221.330 (Tema 1094).(...) Por outro lado, a parte impetrante não conseguiu demonstrar o perigo da demora (requisito também necessário para se ter a liminar), pois apenas genericamente trata do mesmo, asseverando que se sujeitará a sanções se não recolher o tributo questionado.
DECISÃO MANTIDA.RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 2ª C. Cível - 0018044-80.2022.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI - J. 11.07.2022) (TJ-PR - AI: 00180448020228160000 Curitiba 0018044-80.2022.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Eugenio Achille Grandinetti, Data de Julgamento: 11/07/2022, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. Pretensão da autora ao reconhecimento do direito de deixar de recolher o DIFAL, bem como entregar as respectivas obrigações acessórias ao Estado do Pernambuco, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados neste Estado, já realizadas e futuras, enquanto não for editada a necessária lei complementar estadual. Ordem denegada. Manutenção. Preliminar. Impossibilidade de sobrestamento do feito, porque o STF indeferiu liminar na ADI 7066 sob o entendimento de que "O princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, b, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado". Mérito. Nos termos da tese fixada no Tema 1.093, do STF, após a EC nº 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exige lei complementar. A exação foi instituída pela Lei Estadual 17.470/2021, com eficácia suspensa até a vigência da Lei Complementar Federal 190/2022, que trata de normas gerais do tributo.
Inexistência de inconstitucionalidade e/ou ofensa aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal. Ausência de ilegalidade.
Precedentes deste E. TJSP e desta C. Câmara. Sentença que denegou a ordem mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 10140871320228260053 SP 1014087-13.2022.8.26.0053, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 04/07/2022, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/07/2022)

TRIBUTÁRIO - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ANTERIORIDADE - EMPRESA SITUADA NESTE ESTADO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - INDEFERIMENTO DA LIMINAR RATIFICADO. 1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e de destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna (Difal do ICMS). Só que o Convênio 83/2015 do Confaz e as leis estaduais que trataram do tema foram declaradas inconstitucionais ante a necessidade de edição de lei complementar nacional veiculando normas gerais (STF, ADI 5.469 e Tema 1.093). Houve, ainda, modulação dos efeitos para manter a validade da cobrança com base nesses diplomas até o início do ano de 2022, ressalvadas as ações em curso. A LC 190/2022 foi promulgada em janeiro deste ano, condicionando a produção de efeitos apenas à anterioridade nonagesimal (art. 3º). 2. Na hipótese, porém, a empresa está sediada nesta unidade da Federação, de sorte que numa operação em que destina mercadoria para consumidor final situado em outro Estado irá recolher o Difal (diferença entre a alíquota interna e a interestadual) para ele. Dessa forma, como Santa Catarina não é o sujeito ativo da obrigação tributária, não tem legitimidade para ocupar o polo passivo de ação. 3. Não fosse o obstáculo processual, ainda assim não estão presentes os requisitos necessários à antecipação da tutela.
Na ADI 7.066, foi corretamente indeferida a medida cautelar que buscava suspender a eficácia da LC 190/2022. Reforça-se o que está na norma: deve-se observar apenas os 90 dias, que já se escoaram e por isso afastam a periclitância. Prepondera, por ora, a compreensão que norteou o indeferimento da cautelar no sentido de que a LC 190/2022 não criou tributo novo ou majorou tributo anterior, apenas equalizou a distribuição do ICMS devido em operações interestaduais para compartilhar o resultado da arrecadação entre os estados de destino e de origem da mercadoria, hipótese que já havia sido prevista anteriormente pela EC 87/2015. Não é necessário observar a anterioridade do exercício financeiro, sendo aplicável, ainda que por analogia, a compreensão da Súmula Vinculante 50 do STF: "Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade".
4. Recurso desprovido. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5011326-57.2022.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. Thu Jul 14 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - AI: 50113265720228240000, Relator: Hélio do Valle Pereira, Data de Julgamento: 14/07/2022, Quinta Câmara de Direito Público)

Não obstante, destaco ainda o entendimento do eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, da Segunda Câmara Cível desta E. Corte, por meio do acórdão firmado no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5000895-08.2022.8.08.0000:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...)
4. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022
.
5. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo.
(...) 7. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJ-ES - AI:
50008950820228080000
, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Data de Julgamento: 12/04/2022, Segunda Câmara Cível)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(evento 02, ID nº 2114976) e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando a decisão agravada (
evento 16, ID n.º 2114979, fls.11/17
), para indeferir o
pedido de antecipação dos efeitos da tutela de urgência, mantendo-se a possibilidade do recolhimento do DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022.

DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

RELATOR

VOTOS VOGAIS

Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:

Relembro aos E. Pares, que trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, no qual pretende ver reformada a r. decisão acostada no ID 2114979, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública, Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca da Capital, que, em sede de mandado de segurança impetrado por
RENYLAB - QUÍMICA E FARMACÊUTICA
em face do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela de urgência para afastar a exigência da impetrante recolher o DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022 e antes da edição de lei estadual regulamentando tal obrigação no âmbito do Estado do Espírito Santo.

O Ilustre Relator,
Des.
Ronaldo Gonçalves de Sousa
, ao iniciar o presente julgamento, proferiu voto no sentido de
dar
provimento
ao recurso do ente estadual, por considerar, em síntese, que, embora a Constituição estabeleça que o princípio da anterioridade deve ser observado quando houver a criação de tributo ou a majoração da respectiva alíquota, não vislumbrou ofensa ao referido princípio, já que, no seu entendimento, a Lei Estadual nº nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual dispõe sobre imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, não tratou sobre instituição ou majoração do tributo, mas sim de regulamentação de situação já prevista em lei.

Em outras palavras, o culto Relator consignou que
“[...]
merece reforma a decisão objurgada no que tange ao afastamento da exigência da agravada recolher o DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022, haja vista que a lei estadual no âmbito do estado do Espírito Santo permanece válida e foi publicada antes do exercício de 2022, devendo ser considerada a lei que instituiu ou aumentou o DIFAL e não a legislação complementar que estabeleceu regras gerais e atribuiu eficácia às legislações estaduais”
.

Registrou, por fim,
“[...]
a circunstância de haver a Presidência desta Corte, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, deferido a pretensão estatal em situação análoga à presente, estendendo os efeitos da decisão a outros processos, haja vista o risco do efeito multiplicador em caso de decisões idênticas, ocasionando danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração Pública, ante a eventual de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, ainda, de desequilíbrio das finanças do Estado”
.

Em prosseguimento, solicitei vista dos autos para melhor examinar a presente controvérsia e, após analisá-los detidamente, peço
vênia
ao culto colega que me antecedeu para dele divergir.

Como se sabe, E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Desta sorte, repito, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a lei complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

Ocorre que, a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º,
in verbis:

Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Por sua vez, o referido dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Vislumbra-se, portanto, que a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impede a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF.

Ainda, considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, “c” da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea “b”, por certo, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deve respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual.

Tal circunstância decorre, obviamente, da presunção de constitucionalidade das leis.

Em que pese o Estado do Espírito Santo arguir a inconstitucionalidade da norma e defender a possibilidade do seu afastamento sem observância da cláusula de reserva de plenário, penso que tal medida seria temerária principalmente em um juízo provisório (como o presente).

Importa relevar, inclusive, que a presente questão – termo inicial para cobrança do DIFAL – foi submetida ao crivo do E. STF por meio de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (nº 7070 e 7076), tendo a Excelsa Corte indeferido o pedido liminar.

Com efeito, no atual cenário processual, no qual a análise é feita em juízo provisório, reputo prudente não acolher a tese deduzida no recurso, devendo prevalecer a presunção de constitucionalidade e, portanto, o disposto no art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022.

Por outro lado, considero relevante indicar que a ineficácia imediata da lei complementar de âmbito nacional não implica em imediatos prejuízos ao Estado, uma vez que, enquanto vigente o art. 3º, da LC 190/2022, o ente público sequer poderia (regularmente) realizar a cobrança do ICMS-DIFAL.

Ressalto, que apesar de não desconhecer julgados em sentido diversos, este entendimento vem sendo esposado nos demais Tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL.
TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. ART. 150, III, ALÍNEAS "B" E "C"
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Verifica-se, destarte, que a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, ao instituir o ICMS-difal nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, previu nova regra matriz de incidência de referido tributo, de sorte que, consoante estrutura proposta pelo professor Paulo de barros Carvalho, existe na norma complementar em alusão um antecedente normativo (hipótese de incidência ou fato gerador), composto pelos aspectos material, temporal e espacial, como também se afigura presente o consequente normativo (relação jurídica tributária), composto pelos critérios pessoal e quantitativo;2.
Conclui-se, portanto, a meu viso, que a Lei Complementar nº 190/2022 deve observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, posto que de forma direta implicou em carga tributária maior ao contribuinte, razão pela qual em virtude de sua publicação ter ocorrido em 05.01.2022, o ICMS-difal (consumidor final não contribuinte) somente deverá ser cobrado no exercício financeiro seguinte, ou seja, a partir de 01.01.2023
;3. Apelação cível conhecida e provida. (TJCE; AC 0205599-22.2022.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 06/07/2022; Pág. 86)

________________

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL). Cobrança que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais (Tema 1093). Lei Complementar Federal, entretanto, que só foi editada em 04/01/2022 (LC 190/2022).
Fato indicativo de que o DIFAL só pode ser exigido a partir do exercício de 2023, diante dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal). Posicionamento que deve prevalecer, mesmo diante dos argumentos contrários da Fazenda Estadual, pois, embora a criação do tributo, no Estado de São Paulo, tenha ocorrido por meio da Lei Estadual n. 17.470, de 13 de dezembro de 2021, essa norma regional passou a produzir efeitos somente a partir de 04/01/2022, com a edição da referida Lei Complementar Federal n. 190/2022, dispondo sobre normais gerais. Anterioridade anual e nonagesimal que, nesse caso, deve ser contada a partir de 04/01/2022, sem alcançar (retroativamente) o período em que a norma estadual estava sem eficácia
. Segurança concedida. Recurso desprovido. (TJSP; APL-RN 1016349-33.2022.8.26.0053; Ac. 15807419; São Paulo; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Ferreira Rodrigues; Julg. 20/06/2022; DJESP 05/07/2022; Pág. 2576)

___________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.
Diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais (difal). Indeferimento da liminar. Necessidade de Lei Complementar federal específica para cobrança da exação. Entendimento firmado pelo STF (tema 1.093). Lei Complementar que sobreveio no ano de 2022. Necessidade, todavia, de observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal
. Requisitos autorizadores da medida de urgência presentes. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSC; AI 5006202-93.2022.8.24.0000; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Cid Goulart; Julg. 15/03/2022)

Por fim, levando-se em consideração que “
o pedido de suspensão de liminar não guarda relação de prejudicialidade com o respectivo recurso manejado contra a decisão liminar ou antecipatória, haja vista que possui pressupostos específicos relacionados a um juízo de natureza política destinado a evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas
” (AgInt no REsp n. 1.673.891/BA, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 17/11/2020), não que se falar em provimento do recurso em razão do que restou decidido nos autos da Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000.

Por essas razões, pedindo
vênia
ao E. Relator, inauguro a divergência para
CONHECER DO RECURSO
, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, e
NEGAR
-LHE PROVIMENTO,
mantendo, consequentemente, incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:

Eminentes Desembargadores,

Como é cediço, estabelece o artigo 300,
caput
, do CPC/15, que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

Por tratar-se a demanda originária de Mandado de Segurança, faz-se oportuno pontuar que, na lição de Cássio Scarpinella Bueno, “
[...] por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental [...]
” (Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

Na origem, o agravado impetrou o
writ
visando evitar a exigência, pelo Estado do Espírito Santo, de obrigação tributária a título de diferença de alíquota de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e de comunicação (ICMS) incidentes sobre as operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS da forma que está previsto no Convênio CONFAZ n. 236/2021.

O Juízo
a quo
deferiu o pleito liminar do agravado/impetrante ao argumento afastando a exigência do DIFAL por todo exercício financeiro de 2022 e antes da edição da lei estadual regulamentando tal obrigação no âmbito estadual.

Irresignado o Estado do Espírito Santo apresentou o agravo de instrumento ora em julgamento.

O douto relator Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa conheceu do recurso para lhe conferir provimento. O culto Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho

Dito isso, não vejo como dissentir da compreensão firmada pelo relator na medida em que, por haver o e. STF, no RE n.º 1.287.019, declarado “
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015,
não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

Nesse passo, ante a declaração de validade da Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e a publicação da Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), não há que se falar em instituição ou majoração de tributo e, por conseguinte, na sujeição, quiçá violação, ao princípio da anterioridade tributária consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88, face a ausência de surpresamento do contribuinte acerca da incidência do ICMS/DIFAL, constituindo mera regulamentação.

Registre-se, aliás, idêntico posicionamento adotado pelo Eminente Desembargador Presidente na SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 0001127-08.2022.8.08.0000, ao destacar que “
o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a ‘
incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002’
, firmou entendimento segundo o qual ‘
[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002’. Portanto,
a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal,
mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.
”

Ainda em relação ao tema, manifestou-se o Excelentíssimo Ministro ALEXANDRE DE MORAES nas ADI ́s 7066, 7070 e 7078:

“O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar –
mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

(...)

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).”

Nesse contexto, entendo não haver razões jurídicas a impor entendimento diverso, o que se dá, inclusive, em atenção à necessária segurança jurídica e uniformidade do entendimento deste e. Tribunal de Justiça sobre o tema, sopesado ao ululante
periculum in mora in verso
que milita em favor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Posto isto,
data maxima venia
,
acompanho na íntegra a compreensão t
rilhada
pelo
Eminente Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA,
para
conhecer e
dar
provimento ao recurso de agravo de instrumento
.

É como voto.

DES
EMBARGADOR J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Cinge-se o recurso acerca da análise da hipótese de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, com fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2022.

2.
Embora o STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", entendeu, por outro lado, que
"
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".

(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral - Tema 1093).

3.
Ainda que

o entendimento do STF tenha sido pela impossibilidade da cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria, ao final do julgamento, com o objetivo de evitar efeitos econômicos severos aos Estados, os ministros decidiram que a decisão somente iria produzir efeitos a partir de 2022, de modo a oportunizar ao Congresso Nacional a edição de lei complementar sobre a questão, ressalvando da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

4.
Em atendimento a necessidade de Lei Complementar, foi editada a de nº 190/2022, a qual alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

5.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, a instituição da cobrança do diferencial de alíquotas deu-se efetivamente com a edição da Lei Estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual dispõe sobre imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

6.
Nesta senda, ainda que a lei estadual tenha sido publicada antes da lei complementar federal, aquela (publicada no órgão oficial no exercício financeiro anterior) passa a produzir efeitos a partir do início da vigência desta. Ou seja, a legislação estadual permanece válida, porém a sua eficácia permaneceu condicionada à edição da lei complementar federal.

7.
Não restou evidenciada a alegada ofensa ao princípio da anterioridade – pois não se trata de instituição ou majoração de tributo, mas sim de regulamentação de situação já prevista em lei.

8.
Ante a ausência de demonstração do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora" (e enquanto o STF não julga a ADI 7066), não vislumbro elementos hábeis para manter a decisão
a quo
que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela de urgência para afastar a exigência da impetrante recolher o DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022. Isso porque os fatos descritos na exordial não permitem aferir situação de urgência suficiente à concessão da tutela de urgência na origem, uma vez que sequer existem indícios da prática de atos restritivos ou constritivos por parte do Fisco Estadual.

9.
Depreende-se que o Ministro Alexandre de Morais analisando os pedidos cautelares realizados nas ADI's nº 7066, nº 7070, nº 7075, no dia 17 de maio de 2022, asseverou que: "o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, b, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois se trata de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

10.
Portanto, merece reforma a decisão objurgada no que tange ao afastamento da exigência da agravada recolher o DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022, haja vista que a lei estadual no âmbito do estado do Espírito Santo permanece válida e foi publicada antes do exercício de 2022, devendo ser considerada a lei que instituiu ou aumentou o DIFAL e não a legislação complementar que estabeleceu regras gerais e atribuiu eficácia às legislações estaduais.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, em, por maioria CONHECER do recurso de agravo de instrumento e DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a decisão agravada, para indeferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela de urgência, mantendo-se a possibilidade do recolhimento do DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS por todo o exercício financeiro de 2022, nos termos do voto do Relator.