Tribunal: TJES
Processo: 5004598-78.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2022-02-22

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS) – IMPETRAÇÃO POSTERIORMENTE AO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DAS REPERCUSSÕES GERAIS E DA ADI Nº 5.469 – VALIDADE DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO DE COMBATE À POBREZA – IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSA DO RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO – INDESEJADO EFEITO MULTIPLICADOR – AFRONTA AO ARTIGO 1º, §3º, DA LEI Nº 8.437/92 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A decisão do Supremo Tribunal Federal produzirá efeitos apenas a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até a data do julgamento em 24 de fevereiro de 2021. Nesta hipótese, o mandado de segurança originário foi impetrado em 25 de fevereiro de 2021, portanto, percebe-se que a mencionada modulação de efeitos se aplica à impetrante/agravada.

2.
Deferir o pedido efetivado pela recorrida significaria ir de encontro a
ratio
decendi
da modulação dos efeitos efetivada pelo STF e estimularia o ajuizamento em massa de ações após a ampla divulgação da tese.

3.
Os precedentes do STF não se estendem ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), porque esse adicional foi validado pela Emenda Constitucional nº 42/2003.

4.
A pretensão antecipatória da agravante encontra óbice no artigo 1º, §3º, da Lei nº 8.437/92 e que há perigo de dano inverso ao erário estadual, dado o efeito multiplicador das decisões judiciais.

5
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004598-78.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: AMARO LTDA.
AGRAVADO: GERENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS SECRETARIA DA FAZENDA e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004598-78.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AMARO LTDA.

AGRAVADO: GERENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS SECRETARIA DA FAZENDA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: JULIO CESAR GOULART LANES - RS46648-A

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
AMARO LTDA
em face de pronunciamento judicial (cópia às fls. 01/05 do evento 1547128), proferido pela douta magistrada da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vitória – Comarca da Capital –, que, no mandado de segurança de nº 0003715-47.2021.8.08.0024 impetrado pela ora agravante contra suposto ato coator do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, deferiu em parte o pleito liminar.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 03/11 do evento 1547126, em resumo, a agravante alega que:
(I)
o “
DIFAL foi afastado pois o E. STF concluiu o julgamento conjunto da ADI 5469 e do Tema 1093 (RE 1287019) e declarou inconstitucional a cobrança do tributo, previsto na EC 87/2015
” (fl. 05 do evento 1547126);
(II)
“
tendo em vista que a ata de julgamento foi publicada em 03.03.2021, que o ingresso da presente ação ocorreu em 25.02.2021 e que houve expressa ressalva às ações em curso, o desfecho do precedente deverá ser aplicado ao caso concreto por força do art. 927, incisos I e III, do CPC3 e do parágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.868/1994, fato que por si só preenche o requisito da probabilidade do direito invocado
.” (fl. 06 do evento 1547126);
(III)
“
Se a cobrança do DIFAL acima mencionado é inconstitucional por força dos precedentes vinculantes oriundos do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF, não haverá alíquota da qual derivará o dito Adicional do FECP.
” (fl. 06);
(IV)
“
Encontra-se preenchido, portanto, o requisito da probabilidade do direito para reforma da decisão agravada e concessão da tutela provisória de suspensão da exigibilidade do FECP nas vendas interestaduais realizadas a destinatários não contribuintes situados nest
a
Unidade Federativa, com amparo no art. 151, inciso IV, do CTN.
” (fl. 07);
(V)
“
O fisco estadual, em caso de não pagamento, adotará as medidas de praxe para a cobrança do crédito tributário, as quais, no contexto do caso concreto, revestem-se em atos ilegais de sanção à atividade econômica da Agravante, os quais dificultam ou mesmo inviabilizam o seu desenvolvimento
.” (fl. 08); e que
(VI)
“
não existe perigo de dano reverso em caso de concessão da liminar postulada na origem, visto que se discute exação que, por arrastamento, não poderá mais ser cobrada por força do julgamento da ADI 5469 e do Tema 1093 pelo E. STF, logo, cuja cobrança não é legítima.
” (fl. 09).

Com fulcro nesses argumentos, sustentou a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC para a antecipação da tutela recursal. Quanto ao mérito, requer que o recurso seja conhecido e provido, de modo a suspender a exigibilidade do adicional do FECP sobre operações de venda e remessa interestaduais praticadas pela recorrente e para que o ente público se abstenha da prática de sanções políticas como meio coercitivo à quitação do tributo.

No evento 1612077, o culto Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy indeferiu o efeito ativo.

Em sede de contrarrazões acostadas ao evento 1699626, o ente público agravado pugna que o recurso seja conhecido e improvido, já que “
a demanda foi trazida à análise do Judiciário no dia 25/02/2021. Portanto, o pleito autoral não se enquadra nas exceções à modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF, referente ao tema nº 1093, de modo que esta somente se aplicará para a situação da parte autora a partir de 2022.
”

A Procuradoria de Justiça, no parecer de fls. 01/04 do evento 1887369, de lavra da Dra. André Maria da Silva Rocha, opina que inexiste interesse capaz de ensejar a intervenção do órgão ministerial.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargadora Substituta
ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Relatora.

VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
AMARO LTDA
em face de pronunciamento judicial (cópia às fls. 01/05 do evento 1547128), proferido pela douta magistrada da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vitória – Comarca da Capital –, que, no mandado de segurança de nº 0003715-47.2021.8.08.0024 impetrado pela ora agravante contra suposto ato coator do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, deferiu em parte o pleito liminar.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos ex nunc a partir do exercício financeiro seguinte
” (fl. 03 do evento 1547128).

Ressaltou que “
a
s ações judiciais em curso ficaram expressamente ressalvadas de tal modulação, ou seja, para elas a declaração de inconstitucionalidade terá eficácia ex tunc desde a edição do Convênio ICMS nº 93/2015
” (fl. 03 do evento 1547128).

Salientou que o mandado de segurança foi impetrado no dia 25 de fevereiro de 2021, portanto, suspendeu a “
exigibilidade dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL incidente sobre as operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo
” (fl. 04 do evento 1547128).

Inicialmente, verifico o preenchimento requisitos extrínsecos de admissibilidade recursal e o parcial cumprimento dos intrínsecos, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que concede a liminar em sede de mandado de segurança (artigo 7º, §1º, da Lei nº 12.016/09) e por ter sido observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Neste juízo de cognição sumária, entendo que a agravante não logrou êxito em demonstrar o direito líquido e certo de suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre as vendas diretas de veículos para consumidores não contribuintes do referido tributo localizados nesta unidade federativa.

Mister ressaltar que o plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria,
modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF). (Sem grifos no original)

Como se observa, a decisão produzirá efeitos apenas a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até a data do julgamento em 24 de fevereiro de 2021.

No caso concreto, o mandado de segurança originário foi impetrado em 25 de fevereiro de 2021 (fl. 01 do evento 1547128), portanto, percebe-se que a mencionada modulação de efeitos se aplica à impetrante/agravante.

Ocorre que a impetrante/agravante postula que seja reconhecido que a declaração de inconstitucionalidade perpetrada pelo STF possui efeitos
ex tunc
irrestritos e que o mero ajuizamento do
mandamus
afastaria a referida modulação dos efeitos.

Na realidade, entendo que a impetrante/agravante postula indevidamente que o termo
ad quem
para o ajuizamento das ações em curso e, consequentemente, afastamento da modulação de efeito da declaração de inconstitucionalidade, seja elastecido para a data de publicação do referido precedente pelo excelso STF.

Do inteiro teor do voto proferido no julgamento do recurso acima mencionado, percebe-se que foi devidamente ponderado que
“
a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.”

Desse modo, deferir o pedido efetivado pela recorrente significaria ir de encontro a
ratio
decendi
da modulação dos efeitos efetivada pelo Supremo Tribunal Federal e estimularia o ajuizamento em massa de ações após a ampla divulgação da tese. Nesse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. 2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).
3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.
4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado. (TJES; AgInt-MS 0005267-22.2021.8.08.0000; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 04/10/2021; DJES 13/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO DEPOIS DA DATA DO JULGAMENTO. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. I. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1287019, apreciando o TEMA 1093 fixou a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. II. O STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no sentido de que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), excetuadas as ações judiciais em curso.
Para fins de aplicação da ressalva da modulação dos efeitos da decisão, deve ser considerada a data do julgamento, tendo em vista que no dia 24/02/2021 foi dada ampla divulgação da decisão. Essa orientação tem por fundamento preservar a segurança jurídica e a proteção da confiança, já que a utilização da data da publicação da ata do julgamento, que no caso somente ocorreu em 03/03/2021, acabaria por estimular o ajuizamento em massa de ações, após a divulgação da tese. Caso em que o mandado de segurança foi impetrado em 02/03/2021, alguns dias após a realização do julgado e divulgação do resultado, de modo que deve ser respeitada a modulação dos efeitos da decisão.
III. Nesse contexto, considerando que a tese somente produzirá efeitos a partir de 2022, não há cogitar da existência do direito líquido e certo da impetrante ao não recolhimento do DIFAL, seja relativo às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, seja quanto a entrada de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, razão pela qual o apelo do Estado deve ser provido, para que seja denegada a ordem pleiteada na inicial. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. UNÂNIME. (TJRS; AC 5005289-02.2021.8.21.0010; Caxias do Sul; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Francisco José Moesch; Julg. 02/12/2021; DJERS 06/12/2021)

CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS 93/2015, BASE PARA A COBRANÇA, QUE TIVERAM SUA INCONSTI-TUCIONALIDADE DECLARADA NO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093), POR MAIORIA. EFEITOS DE TAL DECLARAÇÃO QUE FORAM, TAMBÉM POR MAIORIA, DIFERIDOS PARA O PRÓXIMO EXERCÍCIO, 2022, DE MODO QUE A DIFAL PERMANECE EXIGÍVEL ATÉ 31/12/2021.2. Eficácia imediata à declaração de inconstitucionalidade, em ressalva a tal diferimento, feita apenas aos processos em curso na data do julgamento, realizado em 24/02/2021. Não há qualquer menção à sua publicação, como marco temporal para o ajuizamento de demandas abrangidas pela ressalva. 3. A ideia condutora era a de evitar prejuízos aos estados e, ao mesmo tempo, assegurar o direito daqueles que já houvessem ajuizado demandas até aquela data, em que se analisou a questão. Não era de proporcionar prazo a quem tomasse conhecimento do julgamento, antes de sua publicação no DJ, para que ajuizasse nova demanda e se visse livre do tributo. 4. Resultado do julgamento que foi lançado no sítio eletrônico do STF, muito antes da publicação da ata na íntegra. Impetrante que menciona o resultado do julgamento na inicial, demonstrando plena ciência do que fora disponibilizado no sítio do STF.
5. Inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, em ressalva à modulação de efeitos, que se aplica tão somente às demandas distribuídas antes de 24/02/2021, data do julgamento, e não até a data da sua publicação. Excepcionar a modulação, em hipótese que não tenha sido excepcionada de forma expressa pelo STF, implicaria em violação ao referido julgamento. 6. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 02/03/2021, não encontra amparo na exceção. A DIFAL pode ser cobrada à impetrante, por ora, eis que diferida a sua declaração de inconstitucionalidade para 2022. Ausência de fundamento relevante que justifique a concessão da liminar.
RECURSO PROVIDO. (TJRJ; AI 0053622-57.2021.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Câmara Cível; Relª Desª Maria Celeste Pinto de Castro Jatahy; DORJ 25/10/2021; Pág. 487)

Ademais, considero que os precedentes do STF não se estendem ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), porque esse adicional foi validado pela Emenda Constitucional nº 42/2003. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.
1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1304360 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

APELAÇÃO. Mandado de segurança. Ilegalidade de ato administrativo. ICMS. Diferencial de alíquotas. DIFAL. Adicional de alíquota para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza. FECP. Ordem denegada. Pretensão de reforma. Possibilidade, em parte. Invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do Diferencial de Alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, sem Lei Complementar disciplinadora. Entendimento sedimentado pelo Eg. STF, no Tema nº 1.093. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade que ressalvou as ações judiciais em curso. Ação proposta anteriormente à publicação da ata de julgamento do tema de repercussão geral.
Inaplicabilidade, todavia, ao adicional para o FECP. Validade da legislação estadual instituidora. Precedentes.
Parcial provimento do recurso de apelação. (TJSP; AC 1012422-93.2021.8.26.0053; Ac. 14899346; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Olívia Alves; Julg. 09/08/2021; DJESP 12/08/2021; Pág. 2103)

Cumpre mencionar, ainda, que reputo – por ora – que a pretensão antecipatória da agravante encontra óbice no artigo 1º, §3º, da Lei nº 8.437/92 e que há perigo de dano inverso ao erário estadual, dado o efeito multiplicador das decisões judiciais. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM. SUSPENSÃO DO DIFAL E ADICIONAL DO FECP. ICMS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. ESGOTAMENTO DO MÉRITO. VEDAÇÃO. LEI Nº 8.437/92. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. 1. O art. 1º, §3º, da Lei nº 8.437/92, veda expressamente a concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.
2. A pretensão da impetrante/agravante de suspender liminarmente a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL (Diferença de Alíquotas) e ao Adicional para o FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza), relativos a operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado de Goiás, não merece guarida, pois se confunde com o próprio mérito do mandamus, o que é vedado pelo ordenamento jurídico vigente.
Precedentes deste Sodalício. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. (TJGO; AI 5641764-05.2020.8.09.0000; Goiânia; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Carlos de Oliveira; Julg. 09/08/2021; DJEGO 11/08/2021; Pág. 1518)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. Decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela de urgência visando a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao difal e ao adicional para o fundo estadual de combate à pobreza (fecp) relativos as operações de vendas de mercadorias pelos impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Paraná, já ocorridas e futuras. Decisão mantida.
Perigo de dano inverso. Medida liminar que tem o potencial de causar lesão à economia pública. Efeito multiplicador evidenciado.
Orientação do órgão especial desta corte. Recurso desprovido. (TJPR; AgInstr 0070609-89.2020.8.16.0000; Curitiba; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Lauri Caetano da Silva; Julg. 03/05/2021; DJPR 05/05/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS) – IMPETRAÇÃO POSTERIORMENTE AO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DAS REPERCUSSÕES GERAIS E DA ADI Nº 5.469 – VALIDADE DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO DE COMBATE À POBREZA – IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSA DO RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO – INDESEJADO EFEITO MULTIPLICADOR – AFRONTA AO ARTIGO 1º, §3º, DA LEI Nº 8.437/92 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A decisão do Supremo Tribunal Federal produzirá efeitos apenas a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até a data do julgamento em 24 de fevereiro de 2021. Nesta hipótese, o mandado de segurança originário foi impetrado em 25 de fevereiro de 2021, portanto, percebe-se que a mencionada modulação de efeitos se aplica à impetrante/agravada.

2.
Deferir o pedido efetivado pela recorrida significaria ir de encontro a
ratio
decendi
da modulação dos efeitos efetivada pelo STF e estimularia o ajuizamento em massa de ações após a ampla divulgação da tese.

3.
Os precedentes do STF não se estendem ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), porque esse adicional foi validado pela Emenda Constitucional nº 42/2003.

4.
A pretensão antecipatória da agravante encontra óbice no artigo 1º, §3º, da Lei nº 8.437/92 e que há perigo de dano inverso ao erário estadual, dado o efeito multiplicador das decisões judiciais.

5
.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora relatora.