Tribunal: TJES
Processo: 5004515-62.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Decadência
Data de julgamento: 2022-02-16

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
EXECUÇÃO FISCAL
–
ICMS
–
RECOLHIMENTOS REITERADOS DE VALOR IRRISÓRIO – FRAUDE –
DECADÊNCIA –
NÃO OCORRÊNCIA –
INCIDÊNCIA DO ARTIGO 173, INCISO I, DO CTN
–
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Todos os recolhimentos de ICMS efetivados pela empresa agravante durante o ano de 2009 foram constatados como insuficientes pelo fisco estadual, além de revelarem-se, em sua maioria, manifestamente irrisórios diante do tributo devido.

2
.
O reiterado recolhimento ínfimo do imposto pelo sujeito passivo não pode ser caracterizado como mero pagamento equivocado, pois tal prática configura conduta passível de ser encartada como fraude, orientação esta que encontra respaldo na jurisprudência pátria

3
.
Tal circunstância, independente de ter sido ventilada no processo administrativo que resultou no auto de infração, pode e deve ser reconhecida em juízo quando há elementos que indicam sua ocorrência, tal como no caso sob exame.

4.
Pela regra fixada pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, considerando que o fato gerador ocorreu em 2009, a deflagração da contagem do prazo decadencial deu-se em janeiro de 2010, de modo que seu término verificou-se em 31 de dezembro de 2014. Resta, portanto, regular o auto de infração lavrado em 2014 com ciência comprovada em 29 de dezembro deste mesmo ano.

5
.

Recurso conhecido e improvido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004515-62.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004515-62.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: RODRIGO FIGUEIRA SILVA - ES17808-A

RELATÓRIO

Cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA
,

em razão

da r. decisão

proferida pelo magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (evento nº 153663), no bojo da execução fiscal movida em seu desfavor pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que rejeitou a exceção de pré-executividade manejada pelo recorrente.

Nas razões recursais, apresentadas no evento nº 1064064, a empresa agravante

alega, em síntese, que
(I)
“os fatos geradores trazidos pelo Fisco dizem respeito aos meses de janeiro a dezembro de 2009, tendo sido o auto de infração lavrado apenas em 29 de dezembro de 2009” (fl. 07);
(II)
“a questão fulcral do Auto de Infração e que, por evidente, ensejou a autuação fiscal, foram os supostos recolhimentos a menor da exação em regime de substituição tributária” (fl. 08);
(III)
“o tributo foi reconhecidamente recolhido a menor ou declarado e não recolhido entre os meses de janeiro a dezembro de 2011. Entretanto, o Auto de Infração fora lavrado tão somente em 29 de dezembro de 2014, quedando fatalmente decaídos os valores concernentes a operações, fatos geradores e cujos vencimentos se deram em datas anteriores a esta data” (fl. 09); e que
(IV)
“o afastamento do art. 150, 4§ do CTN em caso de recolhimento a menor só é possível em caso de dolo, simulação ou fraude, conforme previsto na parte final do § 4º já transcrito, o que não restou sequer cogitado no levantamento fiscal ou na descrição do Auto de Infração” (fl. 17).

Decisão proferida no evento nº 1598030, em que foi indeferido o pedido de atribuição de efeito ativo formulado pela agravante.

Contrarrazões ofertadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no evento nº 1892338, pelo desprovimento do agravo de instrumento.

Irresignado com a decisão liminar, a recorrente interpôs agravo interno no evento nº 1622819, o que ensejou a apresentação de contraminuta pela fazenda agravada no evento nº 1892338.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. RELATOR.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA
,

em razão

da r. decisão

proferida pelo magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (evento nº 153663), no bojo da execução fiscal movida em seu desfavor pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que rejeitou a exceção de pré-executividade manejada pelo recorrente.

Nas razões recursais, apresentadas no evento nº 1064064, a empresa agravante

alega, em síntese, que
(I)
“os fatos geradores trazidos pelo Fisco dizem respeito aos meses de janeiro a dezembro de 2009, tendo sido o auto de infração lavrado apenas em 29 de dezembro de 2009” (fl. 07);
(II)
“a questão fulcral do Auto de Infração e que, por evidente, ensejou a autuação fiscal, foram os supostos recolhimentos a menor da exação em regime de substituição tributária” (fl. 08);
(III)
“o tributo foi reconhecidamente recolhido a menor ou declarado e não recolhido entre os meses de janeiro a dezembro de 2011. Entretanto, o Auto de Infração fora lavrado tão somente em 29 de dezembro de 2014, quedando fatalmente decaídos os valores concernentes a operações, fatos geradores e cujos vencimentos se deram em datas anteriores a esta data” (fl. 09); e que
(IV)
“o afastamento do art. 150, 4§ do CTN em caso de recolhimento a menor só é possível em caso de dolo, simulação ou fraude, conforme previsto na parte final do § 4º já transcrito, o que não restou sequer cogitado no levantamento fiscal ou na descrição do Auto de Infração” (fl. 17).

Decisão proferida no evento nº 1598030, em que foi indeferido o pedido de atribuição de efeito ativo formulado pela agravante.

Contrarrazões ofertadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no evento nº 1892338, pelo desprovimento do agravo de instrumento.

Irresignado com a decisão liminar, a recorrente interpôs agravo interno no evento nº 1622819, o que ensejou a apresentação de contraminuta pela fazenda agravada no evento nº 1892338.

Na instância originária, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ingressou com ação executiva fiscal em desfavor da agravante
DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA
, aparelhada com a CDA nº 00307/2016, originada do Auto de Infração nº 5.009-689-9, relativo à imputação consistente em “deixar de recolher o ICMS nas entradas, no estabelecimento, de produtos farmacêuticos sujeitos ao regime de Substituição Tributária, referentes às notas fiscais eletrônicas (representadas pelos DANFEs) cujos valores estão apontados na Relação de Notas Fiscais Eletrônicas sem recolhimento do ICMS-ST referentes ao exercício de 2009.”

Devidamente citada, a empresa agravante articulou exceção de pré-executividade, em que sustentou a decadência do crédito tributário, rejeitada em primeiro grau sob os seguintes fundamentos:

[...]

Analisando os documentos juntados, sobretudo a tabela específica de cobrança dos débitos trazida na CDA e na própria peça de exceção, existe a clara observação de que os valores recolhidos pelo executado são extremamente abaixo do que foi apurado pela equipe fiscal que atua pelo exequente, chegando em alguns pontos a serem irrisórios ou até não recolhido o tributo (dez.2009).

O montante arrecadado (lançado) pelo contribuinte no período verificado pelo fisco não chega a 10% (dez por cento) do valor total apurado pelo exequente.

A melhor interpretação que se tem sobre um recolhimento a menor se opera quando existe uma divergência de entendimentos entre o contribuinte e o Estado na aplicação da norma tributária, fazendo com que erros ou equívocos cometidos muitas vezes pela contabilidade do sujeito passivo permita uma diferença aceitável sob o ponto de vista tributário. Não se observa no caso que uma atuação não intencional por parte da contabilidade da executada tenha cometido uma diferença 9 (nove) vezes menor. Referida constatação levanta a clara suspeita de que na tentativa de navegar pela elisão tributária, tenha havido na verdade evasão. Recolher valor irrisório para atrair a aplicação da norma mais favorável em termos de decadência tributária, no caso, o artigo 150, §4º do CTN é exemplo disso.

Diante dos argumentos expostos pelo executado de que a situação evidencia dolo no pagamento ínfimo e, arrimado ainda na forte presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa, não há como acolher, ao menos na via estreita da exceção de pré-executividade, o argumento do executado, aplicando-se a regra do artigo 173, inciso I do CTN, não havendo decadência a ser declarada.

[...]

De fato, todos os recolhimentos de ICMS efetivados pela empresa agravante durante o ano de 2009 foram constatados como insuficientes pelo fisco estadual, além de revelarem-se, em sua maioria, manifestamente irrisórios diante do tributo devido (evento nº 1536630, fl. 16).

A título de exemplo, em janeiro de 2009, o recolhimento foi efetuado na monta de R$7.703,04 (sete mil, setecentos e três reais e quatro centavos), já o tributo devido foi apurado em R$77.503,00 (setenta e sete mil, quinhentos e três reais).

Em outubro de 2009, a diferença de recolhimento foi aferida na ordem de R$21.637,62 (vinte e um mil, seiscentos e trinta e sete reais e sessenta e dois centavos).

Em novembro de 2009, a diferença é ainda maior, na monta de R$49.165,33 (quarenta e nove mil, cento e sessenta e cinco reais e trinta e três centavos).

Via de regra, a declaração e pagamento equivocado do imposto implica na consumação da decadência após 05 (cinco) anos contados do fato gerador, na forma do artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional.

Todavia, uma vez configurado dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial relativo aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, tem seu termo inicial no primeiro dia do ano seguinte ao qual poderia o tributo ter sido lançado, nos termos do artigo 173, inciso I, do CTN
1
.

Na situação dos autos, o reiterado recolhimento ínfimo do imposto pelo sujeito passivo não pode ser caracterizado como mero pagamento equivocado, pois tal prática configura conduta passível de ser encartada como fraude, orientação esta que encontra respaldo na jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS RELATIVO À FATOS GERADORES OCORRIDOS ENTRE 10/02/2009 E 11/01/2010. Decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, declarando a inexistência de decadência. Confirmação. Escrituração a menor dos valores registrados nas notas fiscais, a caracterizar fraude no recolhimento de ICMS. Lançamento realizado com apuração em processo administrativo dentro do prazo quinquenal previsto no artigo 173, I, do CTN. Aplicação da Súmula nº 622 do STJ. Recurso a que se nega provimento. (TJRJ; AI 0050524-98.2020.8.19.0000; Rio de Janeiro; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Myriam Medeiros da Fonseca Costa; DORJ 10/11/2020; Pág. 275)

Tal circunstância, independente de ter sido ventilada no processo administrativo que resultou no auto de infração, pode e deve ser reconhecida em juízo quando há elementos que indicam sua ocorrência, tal como no caso sob exame.

Desse modo, pela regra fixada pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, considerando que o fato gerador ocorreu em 2009, a deflagração da contagem do prazo decadencial deu-se em janeiro de 2010, de modo que seu término verificou-se em 31 de dezembro de 2014. Resta, portanto, regular o auto de infração lavrado em 2014 com ciência comprovada em 29 de dezembro deste mesmo ano.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
. Por conseguinte,
JULGO PREJUDICADO
o recurso de agravo interno.

É como voto.

1
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

[...]

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
EXECUÇÃO FISCAL
–
ICMS
–
RECOLHIMENTOS REITERADOS DE VALOR IRRISÓRIO – FRAUDE –
DECADÊNCIA –
NÃO OCORRÊNCIA –
INCIDÊNCIA DO ARTIGO 173, INCISO I, DO CTN
–
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Todos os recolhimentos de ICMS efetivados pela empresa agravante durante o ano de 2009 foram constatados como insuficientes pelo fisco estadual, além de revelarem-se, em sua maioria, manifestamente irrisórios diante do tributo devido.

2
.
O reiterado recolhimento ínfimo do imposto pelo sujeito passivo não pode ser caracterizado como mero pagamento equivocado, pois tal prática configura conduta passível de ser encartada como fraude, orientação esta que encontra respaldo na jurisprudência pátria

3
.
Tal circunstância, independente de ter sido ventilada no processo administrativo que resultou no auto de infração, pode e deve ser reconhecida em juízo quando há elementos que indicam sua ocorrência, tal como no caso sob exame.

4.
Pela regra fixada pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, considerando que o fato gerador ocorreu em 2009, a deflagração da contagem do prazo decadencial deu-se em janeiro de 2010, de modo que seu término verificou-se em 31 de dezembro de 2014. Resta, portanto, regular o auto de infração lavrado em 2014 com ciência comprovada em 29 de dezembro deste mesmo ano.

5
.

Recurso conhecido e improvido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como para JULGAR PREJUDICADO o recurso de agravo interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora relatora.