Tribunal: TJES
Processo: 5001759-80.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-02-03

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5001759-80.2021.8.08.0000

Recorrente: Pantop Administração de Bens Ltda

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator:
Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISCUSSÃO SOBRE O MÉRITO DA AUTUAÇÃO ADMINISTRATIVA. DESCABIMENTO NA VIA PROCESSUAL ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

A
questão jurídica objeto de apontamento pela Recorrente desborda dos limites de cognição da Exceção de Pré-Executividade, cujo incidente processual somente se presta a analisar matérias que não demandem dilação probatória ou que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado.

II.

Na hipótese vertente, a aferição acerca da nulidade da CDA nº 01725/2018, objeto de constituição no PAF nº 4.027.736-4 oriundo do Auto de Infração nº 2.040.678-2, pelas próprias razões trazidas pela Recorrente, demanda uma apuração mais aprofundada acerca da atividade fiscalizatória, sobretudo acerca da observância, ou não, das apurações à luz dos regramentos contidos na Lei n° 2.508/70, eis que, segundo alegado na minuta recursal, a empresa
“realizava a maior parte de suas operações ao abrigo da Lei Estadual n° 2.508/70 (FUNDAP)”
.

III.

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001759-80.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PANTOP ADMINISTRACAO DE BENS LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5001759-80.2021.8.08.0000

Recorrente: Pantop Administração de Bens Ltda

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator:
Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

PANTOP ADMINISTRAÇÃO DE BENS LTDA
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(não reproduzida no instrumento) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PRIVATIVA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
EXECUÇÃO FISCAL
(Processo nº 5000107-24.2019.8.08.0024) ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
não conheceu da Exceção de Pré-Executividade manejada pela ora Recorrente, sob o argumento da necessidade de dilação probatória para análise da matéria nela vertida.

Em suas razões recursais, sustenta a Recorrente, resumidamente, que: (
I
)
“não necessita de dilação probatória, vez que o erro perpetrado pelo FISCO no PAF é de fácil verificação e entendimento”
; (
II
)
“a apresentação de exceção de pré-executividade instruída com cópia do PAF como prova pré-constituída nos autos, tem o condão de oportunizar à parte executada, arguir sua matéria de defesa, e ao Magistrado em cognição sumária, extrair todos os elementos necessários para dar ao caso, a melhor solução jurídica”
; (
III
)
“a Agravante esclarece que o crédito tributário foi equivocadamente constituído pela Fiscalização da SEFA/ES”
; (
IV
)
“a Agravante à época do fato gerador, realizava a maior parte de suas operações ao abrigo da Lei Estadual nº 2.508/70 (FUNDAP)”
; (
V
)
“efetuava o recolhimento do ICMS quando transferia as suas mercadorias para armazém geral localizado no Estado do Rio de Janeiro, e assim agindo, desonerava-se de efetuar novo recolhimento quando do retorno simbólico das mercadorias e de sua venda efetiva por autorização do próprio RICMS/ES, sob pena de duplicidade no recolhimento”
; (
VI
)
“na operação em tela, o Armazém Geral emitia 2 (duas) notas fiscais: uma de devolução simbólica da mercadoria para o depositante, e outra, de remessa para o comprador, com destaque do imposto. O depositante/vendedor por sua vez, emitia nota fiscal de simples faturamento, sem destaque do imposto, que foi o caso da Agravante”
; (
VII
)
“a Fiscalização da SEFAZ/ES (...) considerou o imposto pago nas remessas interestaduais como custo da mercadoria, e ao fazê-lo, distorceu o resultado por não a incluir, vez que separou o valor contábil da mercadoria do ICMS incidente na operação”
; (
VIII
)
“totalmente equivocada a apuração realizada pela Fiscalização da SEFAZ/ES e o próprio entendimento dado na instância administrativa, haja vista que a Agravante comprovou nos autos do PAF que as mercadorias remetidas para armazenagem em outro Estado foram vendidas com emissão de notas fiscais, e além disso, comprou o devido retorno simbólico da mercadoria, consoante disposto no artigo 3º, inciso I, c/c art. 399 e art. 403, todos do RICMS/ES vigente à época do fato gerador”
; (
IX
)
“no demonstrativo elaborado pela Agravante apresentado no PAF que ora se reproduz nesta peça, foi realizado em conformidade com o Livro de Registro de Apuração do ICMS”
; (
X
)
“restou demonstrado que a Fiscalização da SEFAZ/ES incorreu em erro, ao deliberadamente presumir uma suposta saída de mercadoria desacompanhada de documento fiscal, pois deveria necessariamente ter realizada a verificação do estoque físico da empresa”
; (
XI
)
“a CDA é nula pois constituída por procedimento equivocado perpetrado pela Fiscalização da SEFAZ nos autos do PAF nº 4.027.736-4 (referente ao Auto de Infração nº 2.040.678-2), razão pela qual deve ser extinta a presente ação executiva fiscal”
.

Diante de tais considerações, postula pela concessão de efeito suspensivo e ativo ao presente Agravo de Instrumento.

Decisão (id. 1179015) restou indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo.

Contraminuta (id. 1284539) postulando pelo improvimento recursal.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 09 de dezembro de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. RELATOR

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5001759-80.2021.8.08.0000

Recorrente: Pantop Administração de Bens Ltda

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

VOTO

Conforme relatado,
PANTOP ADMINISTRAÇÃO DE BENS LTDA
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(não reproduzida no instrumento) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PRIVATIVA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
EXECUÇÃO FISCAL
(Processo nº 5000107-24.2019.8.08.0024) ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
não conheceu da Exceção de Pré-Executividade manejada pela ora Recorrente, sob o argumento da necessidade de dilação probatória para análise da matéria nela vertida.

Em suas razões recursais, sustenta a Recorrente, resumidamente, que: (
I
)
“não necessita de dilação probatória, vez que o erro perpetrado pelo FISCO no PAF é de fácil verificação e entendimento”
; (
II
)
“a apresentação de exceção de pré-executividade instruída com cópia do PAF como prova pré-constituída nos autos, tem o condão de oportunizar à parte executada, arguir sua matéria de defesa, e ao Magistrado em cognição sumária, extrair todos os elementos necessários para dar ao caso, a melhor solução jurídica”
; (
III
)
“a Agravante esclarece que o crédito tributário foi equivocadamente constituído pela Fiscalização da SEFA/ES”
; (
IV
)
“a Agravante à época do fato gerador, realizava a maior parte de suas operações ao abrigo da Lei Estadual nº 2.508/70 (FUNDAP)”
; (
V
)
“efetuava o recolhimento do ICMS quando transferia as suas mercadorias para armazém geral localizado no Estado do Rio de Janeiro, e assim agindo, desonerava-se de efetuar novo recolhimento quando do retorno simbólico das mercadorias e de sua venda efetiva por autorização do próprio RICMS/ES, sob pena de duplicidade no recolhimento”
; (
VI
)
“na operação em tela, o Armazém Geral emitia 2 (duas) notas fiscais: uma de devolução simbólica da mercadoria para o depositante, e outra, de remessa para o comprador, com destaque do imposto. O depositante/vendedor por sua vez, emitia nota fiscal de simples faturamento, sem destaque do imposto, que foi o caso da Agravante”
; (
VII
)
“a Fiscalização da SEFAZ/ES (...) considerou o imposto pago nas remessas interestaduais como custo da mercadoria, e ao fazê-lo, distorceu o resultado por não a incluir, vez que separou o valor contábil da mercadoria do ICMS incidente na operação”
; (
VIII
)
“totalmente equivocada a apuração realizada pela Fiscalização da SEFAZ/ES e o próprio entendimento dado na instância administrativa, haja vista que a Agravante comprovou nos autos do PAF que as mercadorias remetidas para armazenagem em outro Estado foram vendidas com emissão de notas fiscais, e além disso, comprou o devido retorno simbólico da mercadoria, consoante disposto no artigo 3º, inciso I, c/c art. 399 e art. 403, todos do RICMS/ES vigente à época do fato gerador”
; (
IX
)
“no demonstrativo elaborado pela Agravante apresentado no PAF que ora se reproduz nesta peça, foi realizado em conformidade com o Livro de Registro de Apuração do ICMS”
; (
X
)
“restou demonstrado que a Fiscalização da SEFAZ/ES incorreu em erro, ao deliberadamente presumir uma suposta saída de mercadoria desacompanhada de documento fiscal, pois deveria necessariamente ter realizada a verificação do estoque físico da empresa”
; (
XI
)
“a CDA é nula pois constituída por procedimento equivocado perpetrado pela Fiscalização da SEFAZ nos autos do PAF nº 4.027.736-4 (referente ao Auto de Infração nº 2.040.678-2), razão pela qual deve ser extinta a presente ação executiva fiscal”
.

Diante de tais considerações, postula pela concessão de efeito suspensivo e ativo ao presente Agravo de Instrumento.

Por ocasião da análise preliminar do Agravo de Instrumento, restou exarada Decisão (id. 1179015), cujo teor se colaciona como parte integrante do presente Voto,
in verbis:

"Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo ao exame do pedido de efeito suspensivo.

Na hipótese vertente, a
Recorrente sustenta a possibilidade de se discutir o mérito da autuação administrativa em sede de Exceção de Pré-Executividade
, posto que, no seu entender, basta uma análise do Procedimento Administrativo Fiscal para verificar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apurou, de forma equivocada, o efetivo recolhimento do ICMS nas operações realizadas pela empresa.

Com efeito, em juízo sumário de cognição, tenho que, a despeito das considerações formalizadas na minute recursal, certo é que a questão jurídica objeto de apontamento pela Recorrente desborda dos limites de cognição da Exceção de Pré-Executividade, cujo incidente processual somente se presta a analisar matérias que não demandem dilação probatória ou que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado.

A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se pacífico em relação ao tema, senão vejamos:

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 393/STJ. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. 97 DO CTN. REPETIÇÃO DE PRECEITO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF.

1.
A alegação genérica de violação dos artigos 458 e 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF.

2.

O Tribunal de origem concluiu que, para aferir a competência para a cobrança de ICMS e a correta apuração da legitimidade passiva, seria necessária a dilação probatória, vedada em sede de exceção de pré-executividade nos termos da Súmula 393/STJ.

3.
Portanto, entendimento contrário demandaria a incursão no contexto fático dos autos, impossível nesta Corte ante o óbice da Súmula 7/STJ.

4
. A interpretação do art. 97 do CTN, que reproduz norma encartada no art. 150, I, da Constituição Federal, implica apreciação de questão constitucional, inviável em recurso especial.

Agravo regimental improvido.

(
STJ
; AgRg no AREsp 465.420/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 14/04/2014)

“
EMENTA:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA E AUSÊNCIA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. BENS À PENHORA. DEBÊNTURES EMITIDAS PELA ELETROBRAS. RECUSA. POSSIBILIDADE.

1.

A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento segundo o qual admiti-se a exceção de pré-executividade como meio de defesa em execução fiscal nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado.

2.

No caso dos autos, discute-se inclusão de ICMS na base de cálculo do ICMS, cálculo por dentro, matéria que, além de não se tratar de ordem pública, ainda demanda dilação probatória, devendo ser aduzida na via própria - por meios de embargos à execução
.

3.
Admite-se nomeação à penhora de debêntures emitidas pela Eletrobras, contudo, a sua recusa pela Fazenda Pública ou pelo magistrado é possível, em decorrência da sua baixa liquidez e por afronta à ordem legal disposta no art. 11 da LEF. Precedentes. Agravo regimental improvido.

(
STJ
; AgRg no REsp 1199413/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 25/10/2010)

Na espécie, a aferição acerca da nulidade da CDA nº 01725/2018, objeto de constituição no Procedimento Administrativo Fiscal n° 4.027.736-4 oriundo do Auto de Infração nº 2.040.678-2, pelas próprias razões trazidas pela Recorrente, demanda uma apuração mais aprofundada acerca da atividade fiscalizatória, sobretudo acerca da observância, ou não, das apurações à luz dos regramentos contidos na Lei n° 2.508/70, eis que, segundo alegado na minuta recursal, a empresa
“realizava a maior parte de suas operações ao abrigo da Lei Estadual n° 2.508/70 (FUNDAP)”
.

Em sendo assim, a princípio, tenho que se verifica descabida a apreciação da tese da Recorrente em sede de Exceção de Pré-Executividade, pelo que inexistem razões plausíveis para a alteração da Decisão recorrida.

Isto posto, em sede de juízo perfunctório,
indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo e ativo
formulado pela Recorrente.

Intime-se
a Recorrente para ciência da presente Decisão.

Intime-se
o Recorrido para formalizar a pertinente Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Cientifique-se
o douto Magistrado
a quo
para ciência do inteiro teor deste
decisum
.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria, para efeito do julgamento do mérito do presente recurso.

Vitória/ES, 29 de abril de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR
”

Após proceder com detida análise dos autos, não vislumbro elementos capazes de justificar a mudança do entendimento consubstanciado no
decisum
referenciado, razão pela qual o mantenho resguardado.

Isto porque, conforme esboçado, a análise das matérias arguidas pela Recorrente demanda prévia dilação probatória, o que se afigura incompatível com a via processual de defesa eleita - Exceção de Pré-Executividade -, o que deve ser objeto de deliberação em eventual Embargos à Execução.

Isto posto,
conheço e nego provimento
ao Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação retroaduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5001759-80.2021.8.08.0000

Recorrente: Pantop Administração de Bens Ltda

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator:
Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISCUSSÃO SOBRE O MÉRITO DA AUTUAÇÃO ADMINISTRATIVA. DESCABIMENTO NA VIA PROCESSUAL ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

A
questão jurídica objeto de apontamento pela Recorrente desborda dos limites de cognição da Exceção de Pré-Executividade, cujo incidente processual somente se presta a analisar matérias que não demandem dilação probatória ou que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado.

II.

Na hipótese vertente, a aferição acerca da nulidade da CDA nº 01725/2018, objeto de constituição no PAF nº 4.027.736-4 oriundo do Auto de Infração nº 2.040.678-2, pelas próprias razões trazidas pela Recorrente, demanda uma apuração mais aprofundada acerca da atividade fiscalizatória, sobretudo acerca da observância, ou não, das apurações à luz dos regramentos contidos na Lei n° 2.508/70, eis que, segundo alegado na minuta recursal, a empresa
“realizava a maior parte de suas operações ao abrigo da Lei Estadual n° 2.508/70 (FUNDAP)”
.

III.

Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.