Tribunal: TJES
Processo: 5005864-03.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Tributária
Data de julgamento: 2022-06-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005864-03.2021.
8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE SERRA

AGRAVADO:
JOSÉ VALDIR SOUZA FILHO

RELATOR: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RELATOR DESIGNADO: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
– EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO POR DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA PESSOA JURÍDICA – NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – INOCORRÊNCIA – EXCLUSÃO DO AGRAVANTE DA EXECUÇÃO FISCAL – CONDENAÇÃO EM ÔNUS SUCUMBENCIAIS –
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
O Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN.

2
. Entretanto, para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN, é necessário que este participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses.

3
. Inexistindo participação do sócio da pessoa jurídica no processo administrativo fiscal que imputou-lhe a responsabilidade tributária, deve ser considerada nula a inclusão do sócio na Certidão de Dívida Ativa, devendo, portanto, ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

4.
No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(Tema 961).

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005864-03.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA
AGRAVADO: JOSE VALDIR SOUZA FILHO
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005864-03.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE SERRA

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

RECORRIDO : JOSE VALDIR SOUZA FILHO

ADVOGADO : ANDRESSA DE SOUZA ROCHA - OAB ES20814

MAGISTRADO : TELMELITA GUIMARÃES ALVES

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE SERRA contra r. decisão interlocutória de 1º grau que que acolheu a Exceção de Pré-Executividade (
rectius:
“objeção de não-executividade) oposta por JOSE VALDIR SOUZA FILHO, ora Agravado, para excluir o sócio do polo passivo da Execução Fiscal e, ainda, condenar o ente público ao pagamento de honorários advocatícios.

Nas razões recursais, o Município alegou, preliminarmente, a nulidade da decisão por ausência de fundamentação e, no mérito, a impossibilidade de exclusão dos sócios sem dilação probatória e, ainda, de condenação em honorários arbitrados no âmbito da exceção.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 30 de maio de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/224/ 5005864-03.2021.8.08.0000_DI_AI

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005864-03.2021.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE SERRA

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

RECORRIDO : JOSE VALDIR SOUZA FILHO

ADVOGADO : ANDRESSA DE SOUZA ROCHA - OAB ES20814

MAGISTRADO : TELMELITA GUIMARÃES ALVES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

1. PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO.

Em preliminar, o Agravante suscitou a nulidade da decisão agravada pela ausência de motivação.

Todavia, não vejo como acolher o argumento.

A jurisprudência do STJ já há muito consolidou o entendimento no sentido de que a eventual prolação de decisão judicial com fundamentação sucinta não é causa de nulidade, sobretudo quando inexista prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório
[1]
.

Ademais, ainda que assim não fosse, o C. STJ orienta que a eventual nulidade da decisão por deficiência de motivação é suprida com a devolução da matéria ao órgão
ad quem,
tendo em vista o efeito translativo dos recursos, conforme art. 1.008, do CPC/15.

Veja:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DA DECISÃO QUE REDIRECIONOU A EXECUÇÃO PARA OS SÓCIOS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165 E 458,I, DO CPC. FALHA SUPRIDA PELA SUBSTITUIÇÃO DA SENTENÇA PELO TRIBUNAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 512 DO CPC. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO "PAS NULLITÉ SANS GRIEF". FRAUDE À EXECUÇÃO. INVIABILIDADE DE DISCUSSÃO DA MATÉRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO RESP "REPETITIVO" N. 1.110.925/SP. 1.
A eventual nulidade da sentença firmada na ausência de fundamentação é suprida com a análise da matéria no acórdão do Tribunal, em razão do efeito translativo dos recursos, conforme o teor do art. 512 do CPC.
2. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (i) a matéria a ser analisada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória." (REsp 1.110.925/SP, julgado sob o rito do art. 543-C, do CPC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 04.05.09). 3. Fraude à execução não é matéria de conhecimento de ofício pelo magistrado, logo não pode ser tratada em sede de exceção de pré-executividade. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 51.286/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 04/09/2012)

Assim, considerando a interposição do recurso e a devolução das questões de interesse dos Agravantes, não há que se falar em nulidade da r. sentença.

Ante o exposto,
REJEITO a preliminar recursal.

É como voto.

2. MÉRITO. EXCLUSÃO DO SÓCIO.

A questão devolvida a esta Corte consiste em verificar a possibilidade de exclusão do sócio inscrito em dívida ativa juntamente com a empresa em sede de exceção de pré-executividade (
rectius:
arguição de não executividade) oposta em Execução Fiscal.

No caso em apreço, o sócio
foi incluído
como corresponsável tributário no bojo do título executivo (CDA 035.387/2011) que embasa a via satisfativa, conforme documento ID 1768570.

O sócio argumentou, pois, que não seria responsável pela dívida executada.

A Execução Fiscal foi proposta para a cobrança de dívida tributária de ISS no valor de
R$ 16.643,48
(dezesseis mil seiscentos e quarenta e três reais e quarenta e oito centavos).

O juízo de origem acolheu a impugnação defensiva do sócio, excluindo-o do feito executivo e condenando, ainda, o Município ao pagamento de honorários advocatícios.

Irresignado, o ente público interpôs o presente Agravo de Instrumento, pretendendo a reforma do julgado
a quo.

Muito bem. Com razão o ente público Recorrente.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C, do CPC), decidiu que:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Além desse, outro precedente vinculante fora formado na Corte Superior, no sentido de que o exame da responsabilidade do representante da empresa executada
requer dilação probatória
, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em Embargos à execução, e não a partir da oposição do incidente de objeção de não-executividade.

Veja:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

Assim, de acordo com a jurisprudência sedimentada sobre o assunto, a inserção do nome do sócio na CDA faz
presumir
a sua responsabilidade quanto ao débito executado, cabendo ao mesmo produzir as provas necessárias para demonstrar a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

Inclusive, esse entendimento já foi ratificado pelo STJ, por meio de julgamento de recurso oriundo do Estado do Espírito Santo, em hipótese semelhante ao caso em julgamento.
[2]

Além disso, o STJ possui precedente em que afirma a desnecessidade de procedimento administrativo prévio para autorizar a inclusão do sócio, como ilustra o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO QUE CONSTA NA CDA. REVOGAÇÃO E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13 DA LEI N. 8.620/93. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÉVIO PARA INCLUIR NOME DO SÓCIO NA CDA. RESP N. 1.182.462/AM (543-C DO CPC). PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. ÔNUS DE PROVA DO SÓCIO DA NÃO INCURSÃO NO ART. 135, III DO CTN. RESP 1.104.900/ES (543-C DO CPC).

1. É inviável a análise de teses veiculadas apenas em agravo regimental, não apresentadas no recurso especial, em razão da preclusão. Por essa razão, não se procede à apreciação da questão da revogação do art. 13 da Lei 8.620/93, bem assim da declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo.

2.
Desnecessidade de procedimento prévio para arrimar a inclusão do nome do sócio na CDA, como condição de legitimidade dessa inclusão.

Conclusão arrimada no recurso especial submetido à sistemática do 543-C, quando do julgamento do REsp n. 1.182.462/AM, de relatoria do Min. Luiz Fux.

3. O fundamento do acórdão de origem, quanto ao redirecionamento, ao contrário do que se alega, não foi firmado no art.13 da Lei n.

8.620/93, senão em precedente do STJ, no RESP n. 717.717/SP, do qual se extrai que "mesmo em se tratando de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada é regida pelo art. 135, III, do CTN." 4. Se o nome do sócio consta da CDA, instrumento que goza de presunção de certeza, incumbe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do CTN. Entendimento consolidado pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.104.900/ES (Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1º/4/2009), sob o rito dos recursos repetitivos.

5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1374147/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015)

Ainda que assim não fosse, outro aspecto chama a atenção.

A contrato social da empresa Executada expressa que a gerência da sociedade seria exercida ambos os sócios, em
conjunto ou isoladamente
, consoante cláusula oitava (ID 1768570, página 6). Logo, a princípio, ambos os sócios teriam poderes para a prática de atos negociais e gerenciais da pessoa jurídica, independentemente da participação societária, motivo pelo qual permanece, em tese, a responsabilidade do sócio.

Diante disso e, ainda, considerando que

o nome do excipiente, ora Agravado, sócio da empresa executada, consta da CDA que embasa a Execução Fiscal ajuizada pelo Município e, também, que inexistem nos autos provas
sumárias
da inocorrência das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN, penso deve ser reformada a r. decisão agravada.

A análise da responsabilidade (ou não) tributária do sócio na prática do ato infracional apurado pelo Fisco Municipal depende de dilação probatória e, portanto, não deve ser aferida no incidente de defesa oposto pelo Agravado, devendo ser remetido para eventuais Embargos à Execução.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Município, para reformar a r. decisão de origem e rejeitar o incidente, determinando o regular prosseguimento do feito executivo.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

[1]
Ilustrativamente:
AgRg nos EDcl no AREsp 159.973/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 03/09/2012.

[2]
(AgRg no REsp 1512277/ES, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 15/05/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005864-03.2021.
8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE SERRA

AGRAVADO:
JOSÉ VALDIR SOUZA FILHO

RELATOR: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

VOTO

Eminentes Desembargadores,

Apenas para rememorá-los, cuidam-se os autos de agravo de instrumento interposto pelo Município de Serra no bojo da ação executiva 0001197-27.2012.8.08.0048, na qual o magistrado singular excluiu o agravado do polo passivo da ação, em virtude da exceção de pré-executividade manejada.

Inicialmente, o Eminente Relator, Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR., após rejeitar a preliminar, alicerçando-se, especialmente, na ausência de comprovação, pelos sócios agravados, da inocorrência das hipóteses previstas no artigo 135, do CTN, cumulada ao fato de os nomes dos excipientes constarem da CDA que embasa a Execução Fiscal, deu provimento à irresignação para reformar a decisão recorrida, rejeitar o incidente e determinar o regular prosseguimento do feito executivo.

Na sessão pretérita, entretanto, houve por bem o Eminente Desembargador TELÊMACO ANTUNES ABREU FILHO inaugurar divergência para conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo a exclusão do agravado do polo passivo da execução fiscal.

Examinados os autos,
data maxima venia
, não vejo como dissentir da compreensão trilhada pelo Eminente Desembargador TELÊMACO ANTUNES ABREU FILHO, na medida em que, conquanto o processo administrativo que culminou com a emissão da CDA n. 035.387/2011, objeto da execução originária, é possível concluir que o sócio José Valdir Souza Filho não restou integrado ao procedimento, havendo participação tão somente da pessoa jurídica, a saber, Vidraçaria e Serralheria Canaã Ltda, sendo a via estreita da exceção de pré-executividade suficiente e apta para demonstrar tal circunstância.

Desta forma, não há como descurar da conclusão de nulidade da CDA em face do agravado, por ofensa ao contraditório e ampla defesa, razão pela qual a sua exclusão é medida impositiva, tal como reconhecido pelo magistrado
a quo
. No tocante aos honorários advocatícios, a observância do tema 961 do Superior Tribunal de Justiça é o bastante para acompanhar a conclusão do voto divergente.

Posto isto,

data maxima venia
,
acompanho na íntegra a conclusão trilhada pelo
Eminente Desembargador TELÊMACO ANTUNES ABREU FILHO,
para conhecer em parte e negar provimento ao recurso.

É como voto.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR
VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005864-03.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SERRA

AGRAVADO: JOSÉ VALDIR SOUZA FILHO

RELATOR: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR

VOTO-VISTA

Eminentes Pares,

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MUNICÍPIO DE SERRA
contra a r. decisão colacionada no ID nº 1768582 que, nos autos da
ação de execução fiscal
ajuizada em face de
VIDRAÇARIA E SERRALHERIA CANÃA LTDA, LEONARDO HENRIQUES SOARES E JOSÉ VALDIR SOUZA,
acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pelo último executado para excluí-lo da lide, na forma do artigo 485, VI, do CPC.

Na oportunidade, condenou o exequente ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais).

Em suas razões (ID nº 1768569), o recorrente sustenta que (
i
) a decisão objurgada carece de fundamentação; que (
ii
)
“respondem os sócios e acionistas controladores, bem como os administradores, pelas infrações legais que a sociedade venha a cometer
”.

Além disso, também aduz que (
iii
) “
somente pela via cognitiva é que se poderá desconstituir a presunção de certeza, liquidez e o efeito de prova pré-constituída da dívida, bem como a condição de coobrigados que a CDA lhes atribuiu”.

Por derradeiro, alega, subsidiariamente, que, (
iv
) caso a decisão seja mantida, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser afastados, pois
“a execução em face da pessoa jurídica demandada e demais sócios permanece”.

Iniciado o julgamento neste Egrégio Colegiado o Eminente Relator,

Des.
SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR
, afastou a alegação de nulidade da decisão por ausência de fundamentação, por considerar que
“eventual prolação de decisão judicial com fundamentação sucinta não é causa de nulidade”,
ponto no qual o acompanho e manifestou-se pelo provimento do recurso, com a consequente rejeição da exceção de pré-executividade, por considerar que
“
a inserção do nome do sócio na CDA faz presumir a sua responsabilidade quanto ao débito executado, cabendo ao mesmo produzir as provas necessárias para demonstrar a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 135 do CTN”.

Na sequência, solicitei vista dos autos em razão de já ter adotado posicionamento diverso em demanda similar.

Pois bem.

De plano, no que concerne ao primeiro ponto da irresignação do agravante, como se sabe, na via restrita da exceção de pré-executividade, cabe apenas discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, tais como certeza, liquidez e exigibilidade, tão evidentes, que possam ser verificados de plano, vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos.

No caso em apreço, ao contrário do entendimento firmado pelo agravante, penso que as conclusões alcançadas na r. decisão objurgada, por não demandarem dilação probatória, poderiam ser realizadas no âmbito da exceção de pré-executividade manejada pelo recorrido, já que o fundamentos apresentados vieram acompanhados de provas documentais suficientes à averiguação da veracidade das alegações deduzidas, de modo que, a meu sentir, apresenta-se adequada, portanto, a via eleita.

Dando prosseguimento, no que concerne à extensão da responsabilidade pelo inadimplemento de dívida tributária aos sócios da pessoa jurídica, revela-se necessária a comprovação de alguma das hipóteses constantes no art. 135, do CTN:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Sobre o tema, o Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN
1
.

Tal entendimento se pauta no fato de que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza; presunção essa que, por ser relativa, pode ser desconstituída mediante produção de prova cabalmente capaz de apontar eventuais irregularidades do título.

Entretanto,
para que sejam demonstradas
as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN,
é necessário que
este
participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal
, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses.

Inexistindo participação do sócio da pessoa jurídica no processo administrativo fiscal que imputou-lhe a responsabilidade tributária, deve ser considerada nula a inclusão do sócio na Certidão de Dívida Ativa, devendo, portanto, ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal
2
.

Analisando a cópia do procedimento que culminou na emissão da CDA (ID's nº 1768575 a 1768580), não resta nenhuma dúvida de que JOSÉ VALDIR SOUZA FILHO não foi notificado, tendo havido, tão somente, a participação da empresa VIDRAÇARIA E SERRALHERIA CANAÃ LTDA. Tal fato, aliás, não foi negado em momento algum pelo MUNICÍPIO DE SERRA.

Deste modo, o contraditório então estabelecido entre as partes, na esfera administrativa, limitou-se a discutir o inadimplemento do crédito tributário pela empresa devedora, não aferindo quaisquer circunstâncias relativas à atuação do agravante.

Por tais motivos, entendo que, realmente, a Certidão de Dívida Ativa padece de nulidade em relação à inclusão do recorrido enquanto responsável tributário, de modo que JOSÉ VALDIR SOUZA FILHO deve ser excluído da presente execução fiscal, tal como reconhecido pelo Juízo
a quo.

No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(
Tema 961
).

Assim, tendo por base o princípio da causalidade, bem como o entendimento vinculante lançado pelo C. STJ no referido precedente, forçosa a condenação do Estado ao pagamento da verba honorária de sucumbência.

Pelo exposto, pedindo
vênia
ao e. Des. Relator, inauguro a divergência para
CONHE
CER

do presente recurso e
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
majorando a condenação do recorrente em honorários advocatícios de sucumbência para R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

É como voto.

1
STJ, AgInt no AREsp 960.550/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017

2
Assim já decidiu este Sodalício: TJES; AI 0025854-61.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 31/08/2021; DJES 17/09/202; TJES; AI 0033923-82.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 15/03/2021; DJES 14/05/2021

EMENTA
DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, por maioria, negar provimento ao recurso nos termos do voto divergente.