Tribunal: TJES
Processo: 5013467-85.2022.8.08.0035
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
EMENTA – MANDADO DE SEGURANÇA – ISENÇÃO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – GOVERNADOR DO ESTADO – AUTORIDADE SEM ATRIBUIÇÃO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 5º, INCISO I, ALÍNEA “A”, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 737/2013 – COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL – PRELIMINAR ACOLHIDA.

1. Nos termos do artigo 5º, inciso I, alínea “a”, da LC Estadual nº 737/2013, a competência para constituir o crédito tributário é do Auditor Fiscal da Receita Estadual, não podendo tal atribuição ser imputada ao Governador do Estado (sequer por Teoria da Encampação).

2. Reconhecida a ilegitimidade passiva do Governador do Estado para figurar como autoridade coatora, imperiosa a extinção do feito sem julgamento de mérito na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC.

3.
PRELIMINAR ACOLHIDA
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5013467-85.2022.8.08.0035
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: OMS ENGENHARIA E MONTAGENS LTDA - EPP
COATOR: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Pleno

PROCESSO N
º
5013467-85.2022.8.08.0035
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: OMS ENGENHARIA E MONTAGENS LTDA - EPP

COATOR: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO, GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) IMPETRANTE: EDUARDO SANTOS SARLO - ES11096-A, ANDRE MACHADO GRILO - ES9848-A, KAMYLO COSTA LOUREIRO - ES12873-A

VOTO

(Preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela Procuradoria do Estado)

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
OMS ENGENHARIA E MONTAGENS LTDA - EPP
, com pedido de liminar, apontando como autoridade coatora o
GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Há que se destacar que inicialmente o feito fora endereçado à uma das Varas da Fazenda Pública, tendo como autoridade coatora o Secretário de Estado da Fazenda.

Em decisão proferida pelo honrado Juízo de Primeiro Grau, houve a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça em razão da competência para julgamentos dos atos praticados por Secretário de Estado, sendo o feito distribuído para uma das Câmaras Cíveis Isoladas.

Posteriormente, o impetrante postulou pela exclusão do Secretário de Estado do polo passivo, procedendo a inclusão do Governador do Estado do Espírito Santo, o que ensejou a distribuição do feito ao Tribunal Pleno.

Em informações prestadas a Procuradoria do Estado do Espírito Santo suscita a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
.

Aduz, em síntese que a autoridade apontada inicialmente no polo passivo do Mandado de Segurança, qual seja Secretário de Estado da Fazenda, não possuí poderes para “afastar a exigência de recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais com mercadorias vendidas à consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, porquanto tal mister não está dentre suas atribuições funcionais descritas no art. 46 da Lei nº 3.043/1975”, de forma que tal atribuição cabe ao Auditor Fiscal do Estado do Espírito Santo.

Pois bem.

Como bem destacou a Procuradoria do Estado do Espírito Santo, observa-se pelas atribuições descritas no artigo 46 da Lei nº 3.043/1975, que a dispensa da isenção fiscal não é atribuição do Secretário de Estado da Fazenda. Vejamos:

Art. 46 - São atribuições de todos e de cada um dos Secretários de Estado as previstas na Constituição Estadual e as seguintes enumeradas:

a) promover a administração geral da Secretaria em estreita observância das disposições legais e normativas da administração pública estadual e, quando aplicável, da federal;

b) exercer a liderança política e institucional do setor comandado pela Pasta, promovendo contactos e relações com autoridades e organizações dos diferentes níveis governamentais;

c) assessorar o Governador e outros Secretários de Estado em assuntos de competência da Secretaria;

d) despachar diretamente com o Governador;

e) participar das reuniões da Coordenação do Desenvolvimento Econômico e Social do Estado;

f) fazer indicações ao Governador para o provimento de cargos em comissão; prover as funções gratificadas, dar posse a funcionários e exercer o processo disciplinar no âmbito da Secretaria;

g) promover o controle e a fiscalização das entidades da administração indireta vinculadas à Secretaria;

h) delegar atribuições ao Subsecretário de Estado;

i) atender às solicitações e convocações da Assembléia Legislativa;

j) apreciar, em grau de recurso, quaisquer decisões no âmbito da Secretaria e das entidades a ela vinculadas, ouvindo sempre a autoridade cuja decisão enseje recurso;

l) emitir parecer final de caráter conclusivo, sobre os assuntos submetidos à sua decisão;

m) autorizar a instalação e homologação de processos de licitação, ou a sua dispensa, nos termos da legislação aplicável à matéria;

n) aprovar a programação a ser executada pela Secretaria e pelas entidades a ela vinculadas, a proposta orçamentária anual e as alterações e ajustamentos que se fizerem necessários;

o) expedir portarias e outros atos sobre a organização interna da Secretaria, não envolvida por atos normativos superiores, e sobre a aplicação de leis, decretos e outras disposições de interesse da Secretaria;

p) apresentar, trimestralmente e anualmente, ao Governador do Estado relatório crítico-interpretativo das atividades da Secretaria;

q) assinar contratos, não relacionados com serviço-meio, em que a Secretaria seja parte;

r) solicitar ao Governador do Estado, relativamente a entidades vinculadas e por questões de natureza técnica financeira, econômica e institucional, sucessivamente: a intervenção nos órgãos de direção; a substituição de dirigente ou dirigentes; a prisão administrativa de dirigente ou dirigentes; e a extinção da entidade;

s) promover reuniões periódicas de coordenação entre os diferentes escalões hierárquicos da Secretaria;

t) desempenhar outras tarefas compatíveis com a competência legal e as determinadas pelo Governador.

Tal atribuição, ainda, como destacou a Procuradoria do Estado do Espírito Santo sequer poderia ser realizada pelo Governador do Estado, eis que inaplicável a Teoria da Encampação em sede de Mandado de Segurança.

Vemos, portanto, que a atribuição de exigir imposto ou aplicar isenções, cabe no caso concreto, ao Auditor Fiscal do Estado, autoridade esta que não fora indicada na exordial.

No caso, o que se visa com a impetração é evitar o lançamento do ICMS-DIFAL, atribuição que conforme dispõe o artigo 5ª, inciso I, alínea “a”, da Lei Complementar Estadual nº 737/2013 é do Auditor Fiscal da Receita Estadual:

Art. 5º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual, no exercício da sua competência, observado o disposto no artigo 6º:

I - em caráter privativo:

a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e o crédito decorrente de receita não tributária proveniente da exploração de recursos hídricos e minerais, inclusive petróleo e gás natural;

Nesse mesmo sentido, tem-se o posicionamento da douta Procuradora de Justiça Elda Márcia Moraes Spedo:

“... Reconhecida a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda – questão sobre a qual este Parquet foi instado a se manifestar –, é oportuno, desde já, expor que, com ainda mais razão, é também ilegítimo o Governador do Estado para integrar o polo passivo da demanda.

O Governador do Estado, assim como o Secretário de Estado da Fazenda, não é a autoridade que pode diretamente praticar ou ordenar a prática do ato coator que, supostamente, ameaça a impetrante.

A segurança buscada neste writ é, repisa-se, eximir a impetrante do dever de recolhimento do diferencial de alíquota “incidente nas operações interestaduais mantidas com não contribuintes do ICMS”.

Ou seja, visa a impetrante a não obrigatoriedade de recolhimento do ICMS-DIFAL em determinadas hipóteses. Disso, infere-se a ilegitimidade passiva do Governador do Estado, que, por evidente, não é a autoridade responsável por realizar o lançamento ou a cobrança do imposto em questão, tarefa que, como demonstrado, incumbe ao Auditor Fiscal da Receita Federal...”

Ante o exposto, em consonância com a Procuradoria Geral de Justiça,
ACOLHO A PRELIMINAR
suscitada pelo Estado do Espírito Santo, para extinguir o feito sem julgamento de mérito na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC, por ilegitimidade passiva do Governador do Estado do Espírito Santo.

É como voto.

EMENTA
EMENTA – MANDADO DE SEGURANÇA – ISENÇÃO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – GOVERNADOR DO ESTADO – AUTORIDADE SEM ATRIBUIÇÃO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 5º, INCISO I, ALÍNEA “A”, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 737/2013 – COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL – PRELIMINAR ACOLHIDA.

1. Nos termos do artigo 5º, inciso I, alínea “a”, da LC Estadual nº 737/2013, a competência para constituir o crédito tributário é do Auditor Fiscal da Receita Estadual, não podendo tal atribuição ser imputada ao Governador do Estado (sequer por Teoria da Encampação).

2. Reconhecida a ilegitimidade passiva do Governador do Estado para figurar como autoridade coatora, imperiosa a extinção do feito sem julgamento de mérito na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC.

3.
PRELIMINAR ACOLHIDA
.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5013467-85.2022.8.08.0035, em que são partes as acima indicadas. ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Câmaras Criminais Reunidas), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, acolher a preliminar, nos termos do voto do relator.