Tribunal: TJES
Processo: 5005930-80.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria compulsória (art. 42, V, Lei Complementar 35/1979)
Data de julgamento: 2022-09-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005930-80.2021.8.08.0000

AGVTE(S):

INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGVDO(S):

VANDERLEI RAMALHO MARQUES

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MAGISTRADO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. DEVER DE PAGAMENTO. IPAJM. RECURSO IMPROVIDO.

1)

A
Emenda Constitucional nº 103/2019, popularmente conhecida como “Reforma da Previdência”, trouxera consigo uma intenção nada velada de afastar a aposentadoria compulsória do feixe de sanções administrativas aplicáveis a magistrados. Essa intenção fora colocada em prática por meio da retirada, do texto constitucional, de todas as menções ao termo “aposentadoria”, quando ele era usado no sentido de “sanção”. E ela procedeu da mesma forma em relação a membros do Ministério Público.

2)
Embora essa certamente fosse a intenção do legislador, fato é que o novo texto constitucional foi elaborado sem que se possa, de imediato, extrair essa conclusão. Primeiramente, porque em nenhum momento se faz referência expressa à vedação à aposentadoria compulsória a magistrados. Em segundo lugar, porque a mera exclusão do termo “aposentadoria” não encerra, por si só, a possibilidade de que essa penalidade seja aplicada. O artigo 103-B, § 4º, III, da CR/88 nos ajuda a compreender a questão, traçava e continua a traçar um rol exemplificativo de sanções que o magistrado pode sofrer. Ainda que não faça mais menção expressa à aposentadoria, que vinha acompanhada da remoção e da disponibilidade, manteve a possibilidade de serem aplicadas “outras sanções administrativas”. Nessa esteira, a LOMAN, como é cediço, cuida precisamente de estabelecer, naturalmente que com base constitucional, as sanções aplicáveis aos magistrados, dentre elas a aposentadoria compulsória.

3) Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),
12
de
setembro
de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005930-80.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: VANDERLEI RAMALHO MARQUES
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005930-80.2021.8.08.0000

AGVTE(S):

INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGVDO(S):

VANDERLEI RAMALHO MARQUES

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo I
nstituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo - IPAJM
, haja vista estar inconformado com a r. decisão proferida pelo MMº Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, o qual, no bojo da “ação de procedimento comum” ajuizada por
Vanderlei Ramalho Marques
, deferira o pedido de concessão de tutela provisória por este formulado, especificamente para determinar a intimação do IPAJM, na pessoa de seu Diretor Presidente, para que, no prazo de 05 (cinco) dias,

inclua/mantenha o Agravado na folha de pagamento dos servidores inativos de responsabilidade da autarquia estadual, bem como para que promova a fixação dos proventos do magistrado aposentado compulsoriamente, de modo proporcional ao tempo de contribuição, conforme Ato “E” nº 421/2020, do E. TJES, sob pena de incorrer em ato atentatório à dignidade da justiça, punível, nos termos do art. 77, §§ 1º, 2º 3º, do CPC, com multa pessoal de até 20% (vinte por cento) do valor da causa, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis.

Sustenta o Recorrente, em primeiro plano, que a Emenda Constitucional nº 103/2019 conferira nova redação aos artigos 93, VIII e 103-B, § 4º, III, todos da CR/88, suprimindo dos textos a expressão “aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço”.

Ainda de acordo com o Agravante, a melhor interpretação da referida alteração é que o art. 42, inciso V, da LC nº 35/1979 não fora recepcionado pela Emenda Constitucional nº 103/2019, uma vez que ocorrera a retirada do texto constitucional da possibilidade de concessão de aposentadoria compulsória decorrente de sanção administrativa disciplinar aos magistrados.

Em razão do exposto, postula o provimento do recurso, com a reforma da decisão guerreada, de forma a excluir o agravado da folha de pagamento dos servidores inativos sob sua responsabilidade.

Na decisão acostada no Id. 1831139 fora indeferido o pleito de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória(ES), 08 de agosto de 2022.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator.
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005930-80.2021.8.08.0000

AGVTE(S):

INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGVDO(S):

VANDERLEI RAMALHO MARQUES

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo I
nstituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo - IPAJM
, haja vista estar inconformado com a r. decisão proferida pelo MMº Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, o qual, no bojo da “ação de procedimento comum” ajuizada por
Vanderlei Ramalho Marques
, deferira o pedido de concessão de tutela provisória por este formulado, especificamente para determinar a intimação do IPAJM, na pessoa de seu Diretor Presidente, para que, no prazo de 05 (cinco) dias,

inclua/mantenha o Agravado na folha de pagamento dos servidores inativos de responsabilidade da autarquia estadual, bem como para que promova a fixação dos proventos do magistrado aposentado compulsoriamente, de modo proporcional ao tempo de contribuição, conforme Ato “E” nº 421/2020, do E. TJES, sob pena de incorrer em ato atentatório à dignidade da justiça, punível, nos termos do art. 77, §§ 1º, 2º 3º, do CPC, com multa pessoal de até 20% (vinte por cento) do valor da causa, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis.

Sustenta o Recorrente, em primeiro plano, que a Emenda Constitucional nº 103/2019 conferira nova redação aos artigos 93, VIII e 103-B, § 4º, III, todos da CR/88, suprimindo dos textos a expressão “aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço”.

Ainda de acordo com o Agravante, a melhor interpretação da referida alteração é que o art. 42, inciso V, da LC nº 35/1979 não fora recepcionado pela Emenda Constitucional nº 103/2019, uma vez que ocorrera a retirada do texto constitucional da possibilidade de concessão de aposentadoria compulsória decorrente de sanção administrativa disciplinar aos magistrados.

Em razão do exposto, postula o provimento do recurso, com a reforma da decisão guerreada, de forma a excluir o agravado da folha de pagamento dos servidores inativos sob sua responsabilidade.

Pois bem. Conforme relatado, o Recorrente sustentara o entendimento de que não poderia a LC 35/79, sem fundamento no próprio texto constitucional, excepcionar a regra contida no art. 40, § 4º, da CR/88, cuja redação estabelece o seguinte:

“Art. 40 O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º.” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Segundo a narrativa do Recorrente, a melhor interpretação da referida alteração é que o art. 42, inciso V, da LC nº 35/1979 não fora recepcionado pela Emenda Constitucional nº 103/2019, uma vez que ocorrera a retirada do texto constitucional da possibilidade de concessão de aposentadoria compulsória decorrente de sanção administrativa disciplinar aos magistrados.

Com efeito, a
Emenda Constitucional nº 103/2019, popularmente conhecida como “Reforma da Previdência”, trouxera consigo uma intenção nada velada de afastar a aposentadoria compulsória do feixe de sanções administrativas aplicáveis a magistrados. Essa intenção fora colocada em prática por meio da retirada, do texto constitucional, de todas as menções ao termo “aposentadoria”, quando ele era usado no sentido de “sanção”. E ela procedeu da mesma forma em relação a membros do Ministério Público.

A consequência disso é que restaram, no nosso sistema jurídico, apenas as menções infraconstitucionais à aposentadoria como sanção administrativa de magistrados. Essas previsões estão na LC nº 35/1979 (isto é, na Lei Orgânica da Magistratura Nacional). E, como sabemos, as leis devem deferência à Constituição, não o contrário. De todo modo, embora essa certamente fosse a intenção do legislador, fato é que o novo texto constitucional foi elaborado sem que se possa, de imediato, extrair essa conclusão.
Primeiramente
, porque em nenhum momento se faz referência expressa à vedação à aposentadoria compulsória a magistrados. Em segundo lugar, porque a mera exclusão do termo “aposentadoria” não encerra, por si só, a possibilidade de que essa penalidade seja aplicada. O artigo 103-B, § 4º, III, da CR/88 nos ajuda a compreender a questão, quando enuncia o seguinte, “in verbis”:

“Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo:

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

III- receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso,
determinar a remoção ou a disponibilidade e
aplicar outras sanções administrativas
, assegurada ampla defesa
;”

O artigo supracitado traçava e continua a traçar um rol exemplificativo de sanções que o magistrado pode sofrer. Antes, ele fazia menção expressa à aposentadoria, que vinha acompanhada da remoção e da disponibilidade, além de
“outras sanções administrativas”
.

Com a EC 103/2019, ele vigora com o mesmo texto, extraído o termo “aposentadoria”. O ponto relevante, aqui, é a permissão a que outras sanções administrativas sejam fixadas.

E a LOMAN, como é cediço, cuida precisamente de estabelecer, naturalmente que com base constitucional, as sanções aplicáveis aos magistrados. Como se sabe, ela prevê não só a aposentadoria, mas, também, a demissão do magistrado, hipótese esta que também não é mencionada no dispositivo acima mencionado.

A vigorar a tese de que, por não estar mais enquadrada neste e nos outros dispositivos constitucionais que mencionam penalidades aos magistrados, a
aposentadoria
teria sido imediatamente afastada da ordem jurídica, seria forçosa a admissão de que também a
demissão
não poderia continuar a existir, dando margem a um inegável paradoxo jurídico, já rechaçado pelo Colendo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) na Revisão Disciplinar nº 0001057-19.2019.2.00.0000, julgada na data de 31/03/2020.

Diante desse cenário, o único argumento favorável à tese de que a aposentadoria compulsória seria, agora, inconstitucional, baseia-se na combalida ideia de “intenção do legislador” (
mens legislatoris
), a qual apontaria para a vedação a esse tipo de sanção. Entretanto, trata-se de tese revestida de grande fragilidade técnico-jurídica, porque, segundo o clássico ensinamento do Ministro OROSIMBO NONATO,

“[...] o que vale verificar é a
mens legis
e não a
vontade
, a
mente
do legislador, de que a lei se desprende para adquirir conteúdo próprio. Nenhuma dúvida, por outro lado, de que a lei reside na parte do mandamento do legislador e não na [parte] em que se expõem considerações e motivações.

Estas apenas valem, relativamente, para a inteligência da lei, do texto que encerra a ordem, a regra de conduta. Valem apenas relativamente porque interpretar a lei não é indagar a vontade subjetiva do legislador, senão o significado real e objetivo da norma” (STF, 2ª T., RE 20.210/DF, j. 27/1/53, DJ de 1º/10/53).

Em pronunciamento mais recente, o Plenário do Pretório Excelso não dissentira dessa premissa de raciocínio, senão, vejamos:

“[...]
incabível, a pretexto de valorizar possível
voluntas legislatoris
, sacrificar, abertamente, a
voluntas legis
, tal como afinal plasmada no texto normativo
” (ADI nº 5.316/DF-MC, Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 5/8/15).

Tal linha de compreensão está plenamente afinada com os mais recentes estudos no plano da hermenêutica, segundo os quais o
texto
, não importando se de estatura legal ou de hierarquia constitucional, pode dar origem a uma ou várias
normas
, entendidas estas como os
sentidos
ou
significados
extraídos do enunciado normativo.

Disso resulta o relevo indiscutível que assume, no processo hermenêutico contemporâneo, a busca do
sentido que emerge do texto normativo
, a significar que a indagação exegética há de considerar não o que pretendiam os formuladores da prescrição normativa, mas, isso sim, a compreensão que objetivamente decorre do conteúdo material da lei ou da Constituição, não destoando dessa percepção o insigne PONTES DE MIRANDA, cujo sábio ensinamento merece ser transcrito:

“A Constituição destina-se a reger toda a vida mais relevante do povo – é o índice, no momento, da cultura política a que ele ascendeu.
Para interpretá-la, não se há de buscar o que pensavam os seus elaboradores, e sim, o que está escrito e o que resulta do seu todo como sistema lógico
. Os autores das proposições, nela insertas, podem ter querido outra coisa, e não terem conseguido exprimi-lo. Os próprios votantes podem ter votado outra coisa. Não importa. O que se há de revelar é o que resultou do texto constitucional, tal como se publicou.” (“Comentários à Constituição de 1946”, tomo VI/478-479, 3ª ed., 1960, Borsoi).

Nessa contextura, pouco importa que a “voluntas legislatoris” do Constituinte Derivado tenha apontado no sentido de suprimir a aposentadoria compulsória como pena imponível a um juiz, a pretexto de que se trataria de uma suposta benesse, e não de uma autêntica penalidade.

Importa, isto sim, que a EC nº 103/2019,
sem vedá-la expressamente
, limitou-se a suprimir do texto constitucional a referência à aposentadoria compulsória.

Ocorre que o próprio texto constitucional continuou a prever, no art. 103-B, § 4º, III, da Constituição Federal, a possibilidade de o Conselho Nacional de Justiça aplicar, além da remoção e da disponibilidade,
“outras sanções administrativas”
.

Ora, a previsão das penalidades – ou, na dicção constitucional, a previsão das
“outras sanções administrativas”
– a que estarão sujeitos os magistrados é matéria, por excelência, do domínio do Estatuto da Magistratura (LC 35/79).

A Lei Complementar nº 35/79, recepcionada pela Constituição Federal (
vide
ADI nº 2.580/CE, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 21/2/03), continua a prever, em seu art. 42, inc. V, a pena disciplinar da aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço.

Logo, as referidas alterações promovidas EC nº 103/2019, a despeito da “voluntas legislatoris”, não repercutiram na possibilidade de imposição dessa penalidade disciplinar. A propósito – e apenas a título de argumentação –, mesmo a eventual vedação expressa da pena de aposentadoria compulsória poderia esbarrar na regra da
proporcionalidade
, na sua vertente da
“proibição da proteção deficiente”
.

Decerto, a vedação pura e simples da pena de aposentadoria compulsória geraria um grave déficit no regime disciplinar da Magistratura, na medida em que a maior pena administrativa passaria a ser a
disponibilidade
, a qual, por essência,
é provisória
, haja vista a possibilidade de o magistrado, após dois anos, pleitear o seu reaproveitamento (art. 57, § 1º, LC nº 35/79).

Nessa ordem de considerações, caso o Poder Judiciário fosse privado da prerrogativa disciplinar de, observado o devido processo legal, aposentar compulsoriamente um juiz e fazer cessar o seu vínculo funcional com a Magistratura, ver-se-ia compelido a manter em atividade um magistrado desvestido das condições intrínsecas para tanto, em desabrida
proteção insuficiente do jurisdicionado
, cuja garantia fundamental de acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, CF) pressupõe a perene manutenção, pelo juiz, de conduta compatível com a dignidade, a honra e o decoro das funções.

Ante o exposto,
conheço do recurso para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005930-80.2021.8.08.0000

AGVTE(S):

INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGVDO(S):

VANDERLEI RAMALHO MARQUES

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MAGISTRADO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. DEVER DE PAGAMENTO. IPAJM. RECURSO IMPROVIDO.

1)

A
Emenda Constitucional nº 103/2019, popularmente conhecida como “Reforma da Previdência”, trouxera consigo uma intenção nada velada de afastar a aposentadoria compulsória do feixe de sanções administrativas aplicáveis a magistrados. Essa intenção fora colocada em prática por meio da retirada, do texto constitucional, de todas as menções ao termo “aposentadoria”, quando ele era usado no sentido de “sanção”. E ela procedeu da mesma forma em relação a membros do Ministério Público.

2)
Embora essa certamente fosse a intenção do legislador, fato é que o novo texto constitucional foi elaborado sem que se possa, de imediato, extrair essa conclusão. Primeiramente, porque em nenhum momento se faz referência expressa à vedação à aposentadoria compulsória a magistrados. Em segundo lugar, porque a mera exclusão do termo “aposentadoria” não encerra, por si só, a possibilidade de que essa penalidade seja aplicada. O artigo 103-B, § 4º, III, da CR/88 nos ajuda a compreender a questão, traçava e continua a traçar um rol exemplificativo de sanções que o magistrado pode sofrer. Ainda que não faça mais menção expressa à aposentadoria, que vinha acompanhada da remoção e da disponibilidade, manteve a possibilidade de serem aplicadas “outras sanções administrativas”. Nessa esteira, a LOMAN, como é cediço, cuida precisamente de estabelecer, naturalmente que com base constitucional, as sanções aplicáveis aos magistrados, dentre elas a aposentadoria compulsória.

3) Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória/ES,

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.