Tribunal: TJES
Processo: 5003185-30.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2022-01-26

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO PELO CERTAME. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DESVIO DE FINALIDADE EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O STF, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas (RE 598099).

2. O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

3. Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o

“surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas

previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”
(RE 837311).

4. De acordo com pacífica jurisprudência do STJ:
“
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”
(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

5. Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito.

6. Hipótese em que não há comprovação de que houve abertura de novas vagas no prazo de validade do certame e que elas teriam sido preenchidas indevidamente pelas contratações temporárias.

7. Não é possível aferir, em cognição sumária, se houve o apontado desvio de finalidade, pois foram preenchidas as vagas ofertadas pelo certame, sem qualquer prova de que a designação temporária de professores se deu para suprir carência de cargo definitivamente vago, o que impede a convolação da mera expectativa de direito da agravante em direito subjetivo à nomeação.

8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003185-30.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LIMA BRIZOLA DE OLIVEIRA SILVA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003185-30.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LIMA BRIZOLA DE OLIVEIRA SILVA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

Advogado do(a) AGRAVANTE: MAYCON LUCENA PAULO - ES26388-A
Advogado do(a) AGRAVADO: DEVEITE ALVES PORTO NETO - ES13622

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
LIMA BRIZOLA DE OLIVEIRA SILVA
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Presidente Kennedy/ES (evento nº 1343347, fls. 05/08), que, nos autos da ação movida em face do

MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY/ES
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

A agravante afirma, em síntese, que: 1) realizou concurso público, regulado pelo Edital nº 001/2018, datado de 07/06/2018, para o cargo de Professor MAMPA – Séries Iniciais do Ensino Fundamental (25 horas), no qual alcançou a 13ª (décima terceira) colocação; 2) as 10 (dez) vagas ofertadas pelo edital do certame para o seu cargo (09 – nove – para ampla concorrência e 01 – uma – para pessoa com deficiência), foram preenchidas por meio dos Editais de Convocação SEME nº 001/2019, 003/2019 e 006/2019, com nomeação da 12ª (décima segunda) colocada da concorrência geral e da 2ª (segunda) colocada da vaga para pessoa com deficiência (PCD); 3) diante disso, passou a ser a suplente imediata para assumir o próximo cargo vago; 4) contudo, por meio do Edital de Convocação SEME nº 009/2019, datado de 25/02/2019, sem nenhum respaldo jurídico, o agravado convocou os candidatos classificados entre a 13ª (décima terceira) e a 19ª (décima nona) colocação, dentre eles a agravante, para assumir a vaga em regime de designação temporária para o ano letivo de 2019; 5) o agravado valeu-se do concurso público com formação de cadastro de reserva para contratar servidor por designação temporária; 6) embora o candidato aprovado no cadastro de reserva possua mera expectativa de direito, no caso, tal expectativa deve ser convolada em direito subjetivo à nomeação, diante do desvio de finalidade (pela contratação temporária de candidato aprovado no certame em vez da investidura no cargo público), matéria que não foi enfrentada pela decisão agravada, além do surgimento de vagas (fundamento subsidiário); 7) o agravado realizou concurso público para provimento de cargos para o magistério e os candidatos aprovados em cadastro de reserva foram convocados para assumirem vínculo precário, o evidencia a probabilidade do seu direito, ao contrário do que entendeu a decisão agravada.

Decisão no evento nº 1350877, em que fora indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Intimado, o agravado ofertou contrarrazões (evento nº 1511178), com registro de tese a sustentar a manutenção da decisão agravada, destacando que a agravante foi
“
aprovada fora do número de vagas existentes no edital, e as funções temporárias existentes não possuem qualquer relação com os cargos de provimento efetivo previstos no Edital de Concurso Público nº 001/2018
”;

salientando, ainda, que o prazo de validade do certame expirou em 06/11/2020
.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no artigo 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. RELATOR.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Adiro ao relatório.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
LIMA BRIZOLA DE OLIVEIRA SILVA
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Presidente Kennedy/ES (evento nº 1343347, fls. 05/08), que, nos autos da ação movida em face do

MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY/ES
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

A agravante afirma, em síntese, que: 1) realizou concurso público, regulado pelo Edital nº 001/2018, datado de 07/06/2018, para o cargo de Professor MAMPA – Séries Iniciais do Ensino Fundamental (25 horas), no qual alcançou a 13ª (décima terceira) colocação; 2) as 10 (dez) vagas ofertadas pelo edital do certame para o seu cargo (09 – nove – para ampla concorrência e 01 – uma – para pessoa com deficiência), foram preenchidas por meio dos Editais de Convocação SEME nº 001/2019, 003/2019 e 006/2019, com nomeação da 12ª (décima segunda) colocada da concorrência geral e da 2ª (segunda) colocada da vaga para pessoa com deficiência (PCD); 3) diante disso, passou a ser a suplente imediata para assumir o próximo cargo vago; 4) contudo, por meio do Edital de Convocação SEME nº 009/2019, datado de 25/02/2019, sem nenhum respaldo jurídico, o agravado convocou os candidatos classificados entre a 13ª (décima terceira) e a 19ª (décima nona) colocação, dentre eles a agravante, para assumir a vaga em regime de designação temporária para o ano letivo de 2019; 5) o agravado valeu-se do concurso público com formação de cadastro de reserva para contratar servidor por designação temporária; 6) embora o candidato aprovado no cadastro de reserva possua mera expectativa de direito, no caso, tal expectativa deve ser convolada em direito subjetivo à nomeação, diante do desvio de finalidade (pela contratação temporária de candidato aprovado no certame em vez da investidura no cargo público), matéria que não foi enfrentada pela decisão agravada, além do surgimento de vagas (fundamento subsidiário); 7) o agravado realizou concurso público para provimento de cargos para o magistério e os candidatos aprovados em cadastro de reserva foram convocados para assumirem vínculo precário, o evidencia a probabilidade do seu direito, ao contrário do que entendeu a decisão agravada.

Decisão no evento nº 1350877, em que fora indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Em contrarrazões (evento nº 1511178), o agravado destaca que a agravante foi
“
aprovada fora do número de vagas existentes no edital, e as funções temporárias existentes não possuem qualquer relação com os cargos de provimento efetivo previstos no Edital de Concurso Público nº 001/2018
”;

salientando, ainda, que o prazo de validade do certame expirou em 06/11/2020
.

Tal como assentado na decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, é sabido que o Excelso Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
1
.

O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o

“surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas

previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
2

De acordo com pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”

(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO NO EDITAL. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRORROGAÇÃO ILEGAL DO CONTRATO. IMUTABILIDADE DA NATUREZA PRECÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. Candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas tão somente, expectativa de direito. Precedentes do STJ e do STF. 2. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. 3. A prorrogação dos contratos temporários para além dos limites temporais legalmente fixados não modifica sua natureza transitória, para transformá-los em vínculos efetivos. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE QUE SERVIDORES TERCEIRIZADOS OCUPAM OS CARGOS PARA OS QUAIS HÁ CONCURSO VÁLIDO COM CANDIDATOS APROVADOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. NÃO PODE SER AVALIADA NESTA CORTE A ALEGAÇÃO DE SUFICIÊNCIA DE PROVAS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O entendimento da Corte de origem de que a manutenção de contratos temporários de terceirizados para o mesmo cargo, por si só, não gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação, pois deve ser comprovada além das contratações, a existência de cargos de provimento efetivo desocupados, encontra amparo na jurisprudência do STJ. Precedentes: AgRg no REsp. 1.368.511/AL, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 11.6.2013 e AgRg no RMS 33.514/MA, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJe 8.5.2013. 2. No caso, o autor foi aprovado na 105a. posição, havendo previsão, no Edital do certamente, de apenas 6 vagas a serem preenchidas. Com efeito, não há direito subjetivo do candidato à nomeação, porquanto sua classificação na relação de aprovados no certame está muito além do número de vagas previstas. 3. Agravo Interno do particular a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 162.513/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 04/10/2016).

Outro não é o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. PRETERIÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE CONTRATO TEMPORÁRIO. IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. NÃO COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhece que a classificação e a aprovação do candidato, fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, apenas confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja por criação de Lei ou por força de vacância, ainda que não haja previsão editalícia para o preenchimento das vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame (MS 19.884/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013), e houver preterição da convocação dos candidatos aprovados pela contratação de servidores temporários. 2. Essencial que o candidato demonstre a existência de vagas ativas, ou seja, criadas por Lei ou desocupadas em razão de aposentadoria, exoneração ou outra forma de vacância; bem como, aponte a realização de designações temporárias para ocupar tais vagas, em número suficiente a alcançar sua posição classificatória no concurso, comprovando que caracterizaram afronta aos dispositivos constitucionais do artigo 37, incs. II e IX, da Constituição Federal. 3. Determinar a nomeação de candidatos em número excedente às vagas comprovadamente disponíveis nos quadros da Administração, sem o respeito da ordem classificatória e sem prova da existência de cargos vagos, poderia implicar em desequilíbrio das finanças públicas e, até mesmo, resultar em extrapolação dos limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, com responsabilização do Governador, na forma da Lei. 4. Segurança denegada. (TJES; MS 0020856-64.2015.8.08.0000; Rel. Subst. Des. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 14/09/2017; DJES 22/09/2017).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. [...] 5. Sob esse prisma, considerando que o impetrante restou aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, não possui o mesmo direito subjetivo à nomeação. 6. O simples fato do Estado do Espírito Santo ter procedido a contratação de servidor temporário para o cargo de professor de história, na localidade de Santa Leopoldina, não autoriza entendimento de que a referida contratação ocorrera para ocupar cargos vagos, porquanto visa atender o aumento temporário de alunos matriculados naquele ano (fls. 45-V/46). 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. (MS 13.823/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010) 8. Segurança Denegada. (TJES; MS 0038246-13.2016.8.08.0000; Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Subst. Des. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 07/08/2017; DJES 16/08/2017).

No caso, não há comprovação de que houve abertura de novas vagas no prazo de validade do certame e que elas teriam sido preenchidas indevidamente pelas contratações temporárias que, a propósito, prestigiaram os candidatos já aprovados no cadastro de reserva.

Não é possível aferir, em cognição sumária, se houve o apontado desvio de finalidade, pois foram preenchidas as vagas ofertadas pelo certame, sem qualquer prova de que a designação temporária de professores se deu para suprir carência de cargo definitivamente vago, o que impede a convolação da mera expectativa de direito da agravante em direito subjetivo à nomeação.

O edital do concurso público nº 001/2018, de 07/06/2018, ofertou 10 vagas para o cargo de PROFESSOR MAMPA-SÉRIES INICIAIS DO ENSINO FUNDAMENTAL, sendo 09 (nove) para ampla concorrência e 01 (uma) para pessoa com deficiência (anexo I, evento 1343348, fl. 29), e previu que esse número poderia ser ampliado durante o prazo de validade, desde que houvesse dotação orçamentária disponível e vagas em aberto aprovadas em lei (item 1.11, evento 1343348, fl. 02), ou mesmo que viessem a surgir (item 14.7, evento 1343348, fl. 26).

Homologado o certame, em 06/11/2018, a agravante alcançou a 13ª (décima terceira) colocação (evento nº 1343349), sendo que, as vagas ofertadas foram todas preenchidas, inclusive com chamada de candidatos do cadastro de reserva, sem chegar na posição da agravante (eventos nº 1343350, 1343351 e 1343355 – editais de convocação SEME nº 001/2019, 003/2019 e 006/2019).

O edital de convocação SEME nº 009/2019, que convocou candidatos aprovados no cadastro de reserva, dentre eles a agravante, para preenchimento de
“
Vagas Temporárias
na Rede Municipal de Ensino decorrentes de
servidores estatutários

localizados
na
Secretaria Municipal
de Educação e
Vagas decorrentes
de
Professores
Estatutários estarem nomeados para
Cargo de Diretor
Escolar”,
com objetivo específico de
“Assumir
Vaga em Regime de Designação Temporária para o Ano Letivo de 2019
”
(evento nº 1343354), indica, ao contrário do que defende a agravante, que a contratação é aparentemente legal, que não houve vacância durante o prazo de validade do certame e muito menos desvio de finalidade pela contratação temporária de candidatos aprovados em concurso público.

Posto isso, pelos fatos e fundamentos anteriormente expostos, conheço e nego provimento ao presente recurso, mantendo incólume a decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada pela agravante, eis que não evidenciada a probabilidade do seu direito.

É como voto.

1
STF, RE 598099, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral – Mérito DJe-189 Divulg 30-09-2011 Public 03-10-2011.

2
STF, RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO PELO CERTAME. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DESVIO DE FINALIDADE EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O STF, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas (RE 598099).

2. O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

3. Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o

“surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas

previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”
(RE 837311).

4. De acordo com pacífica jurisprudência do STJ:
“
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”
(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

5. Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito.

6. Hipótese em que não há comprovação de que houve abertura de novas vagas no prazo de validade do certame e que elas teriam sido preenchidas indevidamente pelas contratações temporárias.

7. Não é possível aferir, em cognição sumária, se houve o apontado desvio de finalidade, pois foram preenchidas as vagas ofertadas pelo certame, sem qualquer prova de que a designação temporária de professores se deu para suprir carência de cargo definitivamente vago, o que impede a convolação da mera expectativa de direito da agravante em direito subjetivo à nomeação.

8. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela Eminente Relatora.