Tribunal: TJES
Processo: 5004177-25.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Crédito Tributário
Data de julgamento: 2022-02-04

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUTUAÇÃO DO FISCO – AUSÊNCIA DE VÍCIO – PRECEDENTES – CONVERSÃO DE MULTA EM AJUSTE DE CONDUTA – AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – VIGÊNCIA POSTERIOR AO AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA QUALIFICADA – NÃO CARACTERIZADA – RECURSO DE RAIA DROGASIL PROVIDO EM PARTE, SEM EFEITOS INFRINGENTES – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO IMPROVIDO.

1.
A obrigação acessória prevista no artigo 113, §2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária. Precedentes.

2.
Embora a legislação permita a possibilidade da conversão da multa em medida de ajuste de conduta, tal previsão não se converte em obrigação para o fisco, que, ao analisar os critérios de conveniência e oportunidade, poderá formalizar a referida medida. Nestes termos, não há como, na esfera do Poder Judiciário, obrigar o fisco estadual a promover ato administrativo típico de sua competência.

3.
A
s alterações promovidas pela Lei 11.119/2020, com relação ao artigo 75-A, §3º II, f, 1, somente entraram em vigor a partir de 01/04/2020 e, no entanto, o Comunicado 001/2020 (ID 881115), foi dirigido à ora embargante data de 02/01/2020 e entregue em seu domicílio tributário eletrônico em 08/01/2020 (ID 88117). Por sua vez, o Auto de Infração (ID 881111) foi lavrado em 02/03/2020.

4.

Em que pese o reconhecimento pelo excelso STF (Tema 863) da questão relativa ao percentual máximo da “multa fiscal qualificada” (RE 736090 RG, Relator Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 29-10-2015,PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 26-11-2015 PUBLIC 27-11-2015), o fato é que, no caso, a multa tributária imposta à agravada
RAIA DROGASIL S/A
não é a multa qualificada a que se refere a repercussão geral. Sobre tal questão, o próprio STF já esclareceu que
“O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996”
, tendo esclarecido, ainda, que
“Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”
(ARE 905685 AgR-segundo, Primeira Turma, Relator Min. Roberto Barroso, julgamento: 26-10-2018, publicação: 08-11-2018).

5.
Recurso de Raia Drogasil S/A parcialmente provido, sem efeitos infringentes. Recurso do Estado do Espírito Santo improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004177-25.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: RAIA DROGASIL S/A
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por
RAIA DROGASIL S/A
e

pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra o v. Acórdão inserido no Movimento ID 1391083
, que deu parcial provimento ao agravo de instrumento interposto para suspender a exigibilidade da multa apenas no
quantum
que ultrapassar o montante de 100% do valor do tributo devido, referente ao Auto de Infração nº 5.061.756-6.

Inconformadas, as partes interpuseram Embargos de Declaração.

A agravada
RAIA DROGASIL S/A
argumenta em suas razões inseridas no Movimento ID 1464378, a existência de contradições e omissões no julgado.

Para tanto, alega que, diversamente do que restou consignado no acórdão embargado, não há débito de imposto devido na autuação discutida no Mandado de Segurança impetrado na origem.

Argumenta, assim, que tal contradição torna a multa imputada inválida, pois em desacordo com o espírito do artigo 113, §2º do CTN, já que a penalidade não se encontra vinculada com a arrecadação
e foi
recolhido todo e qualquer tributo devido no caso em análise.

Por outro lado, argumenta que houve omissão no acórdão, uma vez que este deixou de analisar a questão referente à conversão da multa em medida de ajuste de conduta.

Além disso, indicou a alteração legislativa por meio da edição da Lei 11.119/2020, que alterou o artigo 75-A, §3º, II, f, 1, da Lei Estadual 7000/2001, que impôs o limite máximo de 10% do valor da operação, limitado a 10 VRTEs.

Igualmente irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega em suas razões inseridas no ID 1511093 que a multa aplicada e discutida nos autos trata-se de multa qualificada, uma vez que a ora embargada praticou ato doloso ao deixar de emitir documentos fiscais com o intuito de burlar a atuação da fiscalização, em nítida manobra de sonegação fiscal. Nesse sentido, sustenta que não se aplica ao caso o patamar de 100% da obrigação principal.

Contrarrazões do Estado do Espírito Santo no Movimento ID 1837443.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 13 de dezembro de 2021.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

Acompanho o E. Relator para conhecer do recurso e a ele dar parcial provimento.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Conforme consta do relatório, trata-se de Embargos de Declaração interpostos por
RAIA DROGASIL S/A
e

pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra o Acórdão inserido no Movimento ID 1391083
, que deu parcial provimento ao agravo de instrumento interposto para suspender a exigibilidade da multa apenas no
quantum
que ultrapassar o montante de 100% do valor do tributo devido, referente ao Auto de Infração nº 5.061.756-6.

Inconformadas, as partes interpuseram Embargos de Declaração.

A agravada
RAIA DROGASIL S/A
argumenta em suas razões inseridas no Movimento ID 1464378, a existência de contradições e omissões no julgado.

Para tanto, alega que diversamente do que restou consignado no acórdão embargado, não há débito de imposto devido na autuação discutida no Mandado de Segurança impetrado na origem.

Argumenta, assim, que tal contradição torna a multa inválida, pois em desacordo com o espírito do artigo 113, §2º do CTN, já que a penalidade não se encontra vinculada com a arrecadação e foi recolhido todo e qualquer tributo devido no caso em análise.

Por outro lado, argumenta que houve omissão no acórdão, uma vez que este deixou de analisar a questão referente conversão da multa em medida de ajuste de conduta.

Além disso, indicou a alteração legislativa por meio da edição da Lei 11.119/2020, que alterou o artigo 75-A, §3º, II, f, 1, da Lei Estadual 7000/2001, que impôs o limite máximo de 10% do valor da operação, limitado a 10 VRTEs.

Igualmente irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega em suas razões inseridas no ID 1511093 que a multa aplicada e discutida nos autos trata-se de multa qualificada, uma vez que a ora embargada praticou ato doloso ao deixar de emitir documentos fiscais com o intuito de burlar a atuação da fiscalização, em nítida manobra de sonegação fiscal. Nesse sentido, sustenta que não se aplica ao caso o patamar de 100% da obrigação principal.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, passo a analisar conjuntamente os recursos interpostos.

De início, destaco que assiste razão à embargante
RAIA DROGASIL S/A
no tocante ao argumento referente à inexistência de imposto devido, conforme se pode inferir do Auto de Infração nº
5.061.756-6, no qual consta tão somente a multa por descumprimento de obrigação acessória.

Não obstante, quanto à alegação de invalidade da multa aplicada, não lhe assiste razão.

Isso porque o inadimplemento de uma obrigação tributária, seja principal ou acessória, é, em linguagem da Teoria Geral do Direito, uma não prestação, da qual decorre uma sanção.

Nesse passo, o artigo 113 do Código Tributário Nacional informa que a obrigação tributária é de duas espécies: principal ou acessória. Ensina que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente (§1º do artigo 113). Já a obrigação acessória decorre da legislação tributária, que é a lei em sentido amplo (art. 96 do CTN) e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (§2º do artigo 113).

As prestações positivas ou negativas a que alude o CTN compreendem um fazer, um não fazer, ou um tolerar como, por exemplo, (a) emitir uma nota fiscal, escriturar um livro (fazer); (b) não receber mercadorias desacompanhadas de documentação legalmente exigida (não fazer) e (c) admitir o exame de livros e documentos pelo fiscal (tolerar).

Não implica para o sujeito ativo (fisco) o direito de exigir um comportamento do sujeito passivo, mas o poder jurídico de criar contra ele uma penalidade pecuniária. Por isto diz o Código que
"a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária"
(§3º do artigo citado).

Significa que o inadimplemento faz nascer para o fisco o direito de constituir um crédito tributário contra o inadimplente cujo conteúdo é puramente uma penalidade pecuniária, vale dizer, a multa correspondente. Veja-se a legislação:

Art. 75 da Lei 7000 de 27/12/01:

[...]

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

[...]

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

a) multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 300 (trezentos) VRTE’ por operação ou prestação;

Diante de tais considerações é legal a imposição de obrigação acessória, qual seja, a cominação de multa pela existência de divergências e inconsistências no preenchimento das Notas Fiscais eletrônicas listadas nos autos, no que se referem aos Códigos cEAN e cEANTrib, independente da existência de obrigação tributária principal.

Ademais, a ausência de prejuízo ao fisco estadual pelo descumprimento de obrigação acessória não autoriza o afastamento da penalidade aplicada em razão da respectiva infração, em razão do dever instrumental legalmente previsto.

Nesse sentido, extrai-se da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REJEITADA. MÉRITO. TRIBUTÁRIO.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. CORRETA NARRATIVA DA CONDUTA INFRATORA E DO SUJEITO PASSIVO. EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
MULTA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO DESPROVIDO.
[...] A acessoriedade é obrigação autônoma decorrente de norma legal, portanto, a sua observância não depende da existência de obrigação tributária principal [...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190004289, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2020, Data da Publicação no Diário: 24/09/2020).

APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. MÉRITO.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA POR PARTE DA RECORRENTE RECONHECIDO. AUTUAÇÃO DO FISCO NÃO PADECE DE VÍCIO. SENTENÇA MANTIDA
.
RECURSO CONHECIDO PARA REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, QUANTO AO MÉRITO, DESPROVIDO.
[...] A obrigação acessória prevista no artigo 113, §2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária
.
2.5. Os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN.

2.6. No caso, confessadamente inclusive, a apelante descumpriu obrigação acessória, devendo, nos termos da jurisprudência supra, responder por sua falta de diligência perante o Fisco. Isso porque toda e qualquer operação deve ser objeto de escrituração na EFD, não havendo que se alegar que em razão da operação ser destinada a eventuais indenizações, estas não devem constar dos registros contábeis da empresa.
No presente, está mais que demonstrado que a apelante deixou de emitir documentação fiscal hábil, o que deve ser entendido como omissão de receita, razão pela qual legítima a autuação do Fisco [...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190001962, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/10/2020).

Passo a analisar a omissão referente à questão da conversão da multa aplicada em medida de ajuste de conduta.

Conforme se pode observar do §2º do artigo 132 da Lei Estadual nº 7.000/2001, é facultado ao fisco estadual converter as multas de caráter punitivo previstas em medida de ajuste de conduta.

Como se vê, embora a legislação permita a possibilidade da conversão da multa em medida de ajuste de conduta, tal previsão não se converte em obrigação para o fisco, que, ao analisar os critérios de conveniência e oportunidade, poderá formalizar a referida medida.

Nestes termos, não há como, na esfera do Poder Judiciário, obrigar o fisco estadual a promover ato administrativo típico de sua competência.

Com relação à alteração legislativa inserida pela edição da Lei 11.119/2020, que alterou o artigo 75-A, §3º, II, f, 1, da Lei Estadual 7000/2001, que impôs o limite máximo de 10% do valor da operação, limitado a 10 VRTEs, registro que também não merece amparo a alegação da embargante
RAIA DROGASIL S/A
.

Isso porque as alterações promovidas pela Lei 11.119/2020, com relação ao artigo 75-A, §3º II, f, 1, somente entraram em vigor a partir de 01/04/2020 e, no entanto, o Comunicado 001/2020 (ID 881115), foi dirigido à ora embargante na data de 02/01/2020 e entregue em seu domicílio tributário eletrônico em 08/01/2020 (ID 88117). Por sua vez, o Auto de Infração (ID 881111) foi lavrado em 02/03/2020.

Portanto, tendo sido a ora embargante cientificada do referido Comunicado e do próprio Auto de Infração antes das alterações promovidas pela Lei 11.119/2020, estas não se aplicam ao caso em análise.

Nestes termos, dou provimento aos aclaratórios interpostos por
RAIA DROGASIL S/A
, tão somente para sanar os vícios apontados, porém, sem efeitos infringentes.

Em análise às razões recursais do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, penso não lhe assistir razão.

Este egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que
“revela-se confiscatória a multa punitiva que ultrapasse o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, pois embora exista certa dificuldade para se fixar o que se entende como penalidade abusiva, as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal”
(
Incidente de arguição de inconstitucionalidade na apelação n. 0036311-36.2011.8.08.0024, órgão julgador: Tribunal Pleno, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, data do julgamento: 28-05-2015, data da publicação no Diário: 15-06-2015).

Ademais, em que pese o reconhecimento pelo excelso STF (Tema 863) da questão relativa ao percentual máximo da “multa fiscal qualificada”
(RE 736090 RG, Relator Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 29-10-2015,PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 26-11-2015 PUBLIC 27-11-2015)
, o fato é que, no caso, a multa tributária imposta à agravada
RAIA DROGASIL S/A
não é a multa qualificada a que se refere a repercussão geral.

Sobre tal questão, o próprio STF já esclareceu que
“O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996”
, tendo esclarecido, ainda, que
“Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”

(ARE 905685 AgR-segundo, Primeira Turma, Relator Min. Roberto Barroso, julgamento: 26-10-2018, publicação: 08-11-2018)
.

Portanto, de acordo com o entendimento da Corte Suprema e sendo diversa da multa referida na repercussão geral, não merecem ser providos os aclaratórios interpostos pelo Estado.

Portanto, firme nas razões expostas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO interpostos por RAIA DROGASIL S/A
,
sem efeitos infringentes
, tão somente para sanar os vícios apontados no acórdão embargado.

Quanto aos Embargos interpostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, NEGO-LHES PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUTUAÇÃO DO FISCO – AUSÊNCIA DE VÍCIO – PRECEDENTES – CONVERSÃO DE MULTA EM AJUSTE DE CONDUTA – AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – VIGÊNCIA POSTERIOR AO AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA QUALIFICADA – NÃO CARACTERIZADA – RECURSO DE RAIA DROGASIL PROVIDO EM PARTE, SEM EFEITOS INFRINGENTES – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO IMPROVIDO.

1.
A obrigação acessória prevista no artigo 113, §2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária. Precedentes.

2.
Embora a legislação permita a possibilidade da conversão da multa em medida de ajuste de conduta, tal previsão não se converte em obrigação para o fisco, que, ao analisar os critérios de conveniência e oportunidade, poderá formalizar a referida medida. Nestes termos, não há como, na esfera do Poder Judiciário, obrigar o fisco estadual a promover ato administrativo típico de sua competência.

3.
A
s alterações promovidas pela Lei 11.119/2020, com relação ao artigo 75-A, §3º II, f, 1, somente entraram em vigor a partir de 01/04/2020 e, no entanto, o Comunicado 001/2020 (ID 881115), foi dirigido à ora embargante data de 02/01/2020 e entregue em seu domicílio tributário eletrônico em 08/01/2020 (ID 88117). Por sua vez, o Auto de Infração (ID 881111) foi lavrado em 02/03/2020.

4.

Em que pese o reconhecimento pelo excelso STF (Tema 863) da questão relativa ao percentual máximo da “multa fiscal qualificada” (RE 736090 RG, Relator Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 29-10-2015,PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 26-11-2015 PUBLIC 27-11-2015), o fato é que, no caso, a multa tributária imposta à agravada
RAIA DROGASIL S/A
não é a multa qualificada a que se refere a repercussão geral. Sobre tal questão, o próprio STF já esclareceu que
“O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996”
, tendo esclarecido, ainda, que
“Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”
(ARE 905685 AgR-segundo, Primeira Turma, Relator Min. Roberto Barroso, julgamento: 26-10-2018, publicação: 08-11-2018).

5.
Recurso de Raia Drogasil S/A parcialmente provido, sem efeitos infringentes. Recurso do Estado do Espírito Santo improvido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração interpostos por Raia Drogasil S/A e negar provimento aos Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator.