Tribunal: TJES
Processo: 5006020-88.2021.8.08.0000
Classe: Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-06-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA. RECORRENTE LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR PROBABILIDADE DO PROVIMENTO DO APELO. FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA EM DISSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DESTE ÓRGÃO COLEGIADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)

Esta c. Câmara Cível já teve a oportunidade de se manifestar obre a cobrança de ICMS quanto às prestações de serviço de transporte realizadas mediante cláusula FOB nos autos do Agravo de Instrumento interposto pela impetrante, ocasião em que o recurso foi provido para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o crédito tributário.

2)
Por evidente, toda a discussão a respeito do mérito da demanda será devidamente examinada no julgamento da apelação cível. Não se está aqui a afirmar que o recurso definitivamente será provido, mas tão somente que há significativa probabilidade de provimento, haja vista que a sentença se revela em dissonância com o que já fora decidido por este órgão colegiado quando do julgamento do agravo de instrumento.

3)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO N
º
5006020-88.2021.8.08.0000
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357)
REQUERENTE: LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S.A. e outros
REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
agravo interno
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
em face da decisão de id 1871648, que deferiu o
pedido de efeito suspensivo à apelação cível
interposta por
Lafargehocim (Brasil) S/A
em face da r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que, nos autos do mandado de segurança impetrado
em face do ato coator supostamente emanado pelo
Gerente Tributário da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo
(nº
0019594-31.2020.8.08.0024
)
, denegou a segurança, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Por vislumbrar a probabilidade do provimento do recurso, proferi decisão atribuindo efeito suspensivo à apelação cível interposta pela requerente nos autos do mandado de segurança de nº 0019594-31.2020.8.08.0024, sustando a eficácia da sentença denegatória da segurança, de modo a manter os efeitos da tutela provisória anteriormente concedida.

E, em face do referido pronunciamento judicial, o ente federado interpôs o presente agravo interno (id 2190439), sustentando, em síntese,
(i)
a inadequação da via eleita, haja vista a impossibilidade da matéria ser discutida em sede de mandado de segurança, por demandar dilação probatória;
(ii)
a presunção de constitucionalidade dos atos normativos que determinam o recolhimento do ICMS pelo substituto tributário sobre os serviços de transporte de mercadorias, os quais não podem ser afastados em razão de acordo firmado entre as partes envolvidas no contrato;
(iii)
no sistema tributário, as convenções particulares não são oponíveis à Fazenda Pública, de modo que a cláusula FOB não é capaz de exonerar a responsabilidade do vendedor, por força do art. 123 do CTN.

A parte agravada, em sede de contrarrazões (id 2296462), pugna pela manutenção incólume da decisão hostilizada.

É o relatório.

Por não vislumbrar a possibilidade de exercer o juízo de retratação (art. 1.021, § 1º, do CPC/2015), solicito a inclusão do feito em pauta para julgamento.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

- Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA:

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, no sentido de conhecer do recurso e a este negar provimento, mantendo íntegra a decisão pela qual foi atribuído efeito suspensivo à apelação cível interposta no bojo do mandado de segurança tombado sob o nº 0019594-31.2020.8.08.0024. É como voto.

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
agravo interno
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
em face da decisão de id 1871648, que deferiu o
pedido de efeito suspensivo à apelação cível
interposta por
Lafargehocim (Brasil) S/A
em face da r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que, nos autos do mandado de segurança impetrado
em face do ato coator supostamente emanado pelo
Gerente Tributário da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo
(nº
0019594-31.2020.8.08.0024
)
, denegou a segurança, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Por vislumbrar a probabilidade do provimento do recurso, proferi decisão atribuindo efeito suspensivo à apelação cível interposta pela requerente nos autos do mandado de segurança de nº 0019594-31.2020.8.08.0024, sustando a eficácia da sentença denegatória da segurança, de modo a manter os efeitos da tutela provisória anteriormente concedida.

E, em face do referido pronunciamento judicial, o ente federado interpôs o presente agravo interno (id 2190439), sustentando, em síntese,
(i)
a inadequação da via eleita, haja vista a impossibilidade da matéria ser discutida em sede de mandado de segurança, por demandar dilação probatória;
(ii)
a presunção de constitucionalidade dos atos normativos que determinam o recolhimento do ICMS pelo substituto tributário sobre os serviços de transporte de mercadorias, os quais não podem ser afastados em razão de acordo firmado entre as partes envolvidas no contrato;
(iii)
no sistema tributário, as convenções particulares não são oponíveis à Fazenda Pública, de modo que a cláusula FOB não é capaz de exonerar a responsabilidade do vendedor, por força do art. 123 do CTN.

Pois bem. Em que pesem as razões veiculadas no recurso,
não encontro fundamentos capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida
, sobretudo ao se considerar que, tratando-se de pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação cível, a análise deste órgão julgador restringe-se à verificação dos pressupostos necessários ao deferimento do pleito, de modo que o mérito recursal apenas será exaustivamente enfrentado quando do julgamento da apelação. É dizer, está-se aqui a analisar tão somente a demonstração da probabilidade do provimento do recurso ou a existência de perigo na demora, na forma do art. 1.012, §3º, inciso I, do CPC/15.

De acordo com o art. 1.021, §1º, do Código de Processo Civil
1
, incumbe à parte agravante demonstrar adequadamente o motivo pelo qual a análise da matéria suscitada seria capaz de alterar a conclusão adotada na decisão monocrática, o que não ocorreu. Deveras, o mero inconformismo com a conclusão adotada na decisão recorrida não se revela suficiente para modificar o entendimento exposado anteriormente.

Consoante explicitado na decisão hostilizada, a situação ora trazida a juízo não é nova, pois já tive a oportunidade de me manifestar sobre a cobrança de ICMS quanto às prestações de serviço de transporte realizadas mediante cláusula FOB nos autos do Agravo de Instrumento nº 5004435-35.2020.8.08.0000, recurso este que foi interposto em face da decisão que havia indeferido o pleito liminar formulado pela impetrante.

Naquela ocasião, esta c. Câmara julgou procedente o recurso para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o crédito tributário relativo ao ICMS (retenção ou substituição tributária) decorrentes das prestações de serviços de transporte (FRETE) intermunicipais (operações internas no Estado do Espírito Santo) e interestaduais (originadas no Espírito Santo) realizadas por transportadores autônomos ou cadastrados em outros Estados, referente às mercadorias vendidas pela impetrante, quando o serviço de transporte for contratado diretamente pelos adquirentes das mercadorias, em que a agravante não é a tomadora do serviço, não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem.

Para tanto, considerou-se que a cláusula
Free on Board
(FOB) exime o vendedor de responsabilidade pela entrega da mercadoria ao consumidor final – pois a mercadoria é disponibilizada ao transportador contratado pelo adquirente –, de sorte que se tem por ilegal a responsabilização do vendedor pelo tributo incidente na operação, não sendo razoável que se ignore por completo a forma com que o acordo foi firmado entre as partes.

Outrossim, também foi levado em consideração que a exigência indevida de crédito tributário ocasiona diversos prejuízos à continuidade da atividade empresária, o que evidencia o
periculum in mora.

Bem por isso, considerando que este c. Órgão Colegiado já teve a oportunidade de apreciar o mérito da demanda em sede de julgamento do agravo, ocasião em que entendeu por preenchidos os requisitos para a concessão da tutela provisória, forçoso convir pelo deferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo, para que seja mantido, ao menos por ora, o provimento jurisdicional proferido por esta Corte – isto é, para que sejam mantidos os efeitos da decisão que concedeu a tutela provisória requerida pela impetrante.

Frisa-se à exaustão, toda a discussão a respeito do mérito da demanda será devidamente examinada no julgamento da apelação cível em apreço. Não se está aqui a afirmar que o recurso definitivamente será provido, mas tão somente que há significativa probabilidade de provimento, haja vista que a sentença se revela em dissonância com o que já fora decidido por esta c. Câmara Cível quando do julgamento do citado agravo de instrumento. Por evidente, nada impede que este órgão julgador entenda de maneira diversa ao apreciar o apelo, mas certo é que, ao menos por enquanto, há suficiente demonstração dos requisitos necessários à concessão do pedido de efeito suspensivo à apelação cível.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do recurso de agravo interno para, no mérito,
negar-lhe provimento
, mantendo incólume a decisão hostilizada.

É como voto
.

1
Art. 1.021. [...]. § 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA. RECORRENTE LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR PROBABILIDADE DO PROVIMENTO DO APELO. FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA EM DISSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DESTE ÓRGÃO COLEGIADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)

Esta c. Câmara Cível já teve a oportunidade de se manifestar obre a cobrança de ICMS quanto às prestações de serviço de transporte realizadas mediante cláusula FOB nos autos do Agravo de Instrumento interposto pela impetrante, ocasião em que o recurso foi provido para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o crédito tributário.

2)
Por evidente, toda a discussão a respeito do mérito da demanda será devidamente examinada no julgamento da apelação cível. Não se está aqui a afirmar que o recurso definitivamente será provido, mas tão somente que há significativa probabilidade de provimento, haja vista que a sentença se revela em dissonância com o que já fora decidido por este órgão colegiado quando do julgamento do agravo de instrumento.

3)
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.