Tribunal: TJES
Processo: 5000279-97.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Creditamento; Decadência
Data de julgamento: 2022-03-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – CRÉDITO DE ICMS – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NÃO CUMULATIVIDADE – FASE PRÉ-OPERACIONAL – ATIVO PATRIMONIAL – POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO – NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – IMPOSSIBILIADE DE CORREÇÃO DE ERROS NO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - RECURSO IMPROVIDO.

1 – O princípio da não cumulatividade do ICMS determina o procedimento de sua cobrança, em que o imposto é devido sobre cada operação de circulação de mercadorias e prestação de serviços tributáveis pelo ICMS, e compensado com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado.

2 - É possível a apropriação do ICMS para futura compensação de créditos decorrente de escrituração do ativo permanente em fase pré-operacional, desde que respeitados os limites impostos pela legislação de regência.

3 - A apelada iniciou a apuração do crédito no CIAP em 2005, sendo que só iniciou suas operações de vendas em abril de 2007, portando de 2005 a 2007 estava na fase de pré-operacional, em que não há saídas tributadas para que seja realizada a compensação. Sendo assim, toda parcela de 1/48 dos créditos de ICMS oriundos dos bens do ativo imobilizado foi transportada para o livro de apuração, a fim de gerar um acumulo de crédito para quando iniciasse suas operações com saídas tributadas (gerando débitos de ICMS).

4 - A Lei Complementar n. 102/2000, ao regulamentar a utilização do crédito fiscal do ICMS decorrente da aquisição do ativo imobiliário da empresa estabelece, por sua vez, que o registro do crédito fiscal deve ser efetuado de forma fracionada, à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês

– em regra - caso o contribuinte venha a utilizá-lo na comercialização, industrialização ou prestação de serviços tributados, ou operações não tributadas em que haja expressa previsão de manutenção do crédito do imposto.

5 - Em esclarecimentos prestados pelo perito, após manifestação das partes, restaram consignados os valores apurados pela contabilidade da empresa, concluindo que na fase pré-operacional, correspondente ao período de junho/2005 a junho/2007, a empresa apenas lançou no livro de controle de crédito de ICMS do ativo permanente (CIAP) o correspondente crédito decorrente da aquisição do ativo, de acordo com o disposto no art. 20 da LC 87/96, e que a parte do crédito “glosado” pelo Fisco decorreu de equivoco da Fiscalização Estadual, ao considerar para composição do saldo acumulado em 01/2009, a quantia de R$1.060.694,52 no período de 06/2005 a 12/2006, quando o correto deveria ser considerado o valor bruto do crédito do ICMS (R$3.543.237,28), uma vez que no demonstrativo da apuração do crédito realizado pela Fiscalização foi calculada redução em dobro, ao considerar o percentual de 30% (trinta por cento) do saldo acumulado, gerando, consequentemente, “aproveitamento” de crédito calculado a menor pela Fiscalização, ainda que observado a fração de 1/48, porém em desrespeito ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

6 - A
jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não é possível corrigir na Certidão de Dívida Ativa vícios do lançamento ou da inscrição, sendo admitida a emenda ou substituição da CDA apenas quando há existência de erro material ou formal, não sendo admitida a retificação quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição, uma vez que não se pode modificar o valor exigido no lançamento e tampouco os fundamentos de fato.

7 – Recurso improvido.

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Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000279-97.2018.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: LHOIST DO BRASIL LTDA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
apelação cível e remessa necessária interposta por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da
r. sentença de ID 7724841
que
,
nos autos dos embargos à execução opostos por

LHOIST DO BRASIL LTDA
, declarou
a nulidade do auto de infração n. 5.005.727-7 e a inexigibilidade da certidão de dívida ativa n. 05634/2017, extinguindo a execução fiscal n. 5000061-69.2018.8.08.0024.

Em suas razões o apelante afirma: a) a inexistência de saídas tributadas para compensação; b)
que o creditamento não respeitou a forma dos itens I e VII, § 5o, do art. 20, da Lei 87/96; c) que a perícia comprovou que houve aproveitamento das parcelas de forma indevida entre os meses de 06/2009 até 06/2011 pelo apelado; d) que na fase pré-operacional o contribuinte não poderia se creditar na razão de 100%, mas tão somente em 50%, conforme previsão do art. 20, § 5o, incisos I e VII da Lei n. 87/96; d) que embora a SEFAZ tenha reconhecido o saldo acumulado, a quantia se refere ao saldo acumulado até o período de janeiro de 2009, mas a r. sentença, equivocadamente, anulou tributos cujos fatos geradores ocorreram em 2010, 2011 e 2014; e) que a perícia afirma que houve apropriacao indevida no periodo de junho de 2009 a junho de 2011; f) que a apelada recolheu valores apenas em 2009, de modo que a decadência se aplicaria apenas a estes, em respeito ao art. 150, § 4o, do CTN, sendo indevida a anulação do auto de infração por completo.

Regularmente intimado o apelado apresentou contrarrazões pugnando pela improcedência do recuso.

É o relatório.

Inclua-se oportunamente em pauta para julgamento.

Vitória, 09 de fevereiro de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto do eminente Relator.

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, CONFIRMANDO A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO.

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, cuida-se de apelação cível e remessa necessária interposta por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da r. sentença de ID 7724841 que
,
nos autos dos embargos à execução opostos por

LHOIST DO BRASIL LTDA
, declarou a nulidade do auto de infração n. 5.005.727-7 e a inexigibilidade da certidão de dívida ativa n. 05634/2017, extinguindo a execução fiscal n. 5000061-69.2018.8.08.0024.

Em suas razões o apelante afirma: a) a inexistência de saídas tributadas para compensação; b) que o creditamento não respeitou a forma dos itens I e VII, § 5o, do art. 20, da Lei 87/96; c) que a perícia comprovou que houve aproveitamento das parcelas de forma indevida entre os meses de 06/2009 até 06/2011 pelo apelado; d) que na fase pré-operacional o contribuinte não poderia se creditar na razão de 100%, mas tão somente em 50%, conforme previsão do art. 20, § 5o, incisos I e VII da Lei n. 87/96; d) que embora a SEFAZ tenha reconhecido o saldo acumulado, a quantia se refere ao saldo acumulado até o período de janeiro de 2009, mas a r. sentença, equivocadamente, anulou tributos cujos fatos geradores ocorreram em 2010, 2011 e 2014; e) que a perícia afirma que houve apropriacao indevida no período de junho de 2009 a junho de 2011; f) que a apelada recolheu valores apenas em 2009, de modo que a decadência se aplicaria apenas a estes, em respeito ao art. 150, § 4o, do CTN, sendo indevida a anulação do auto de infração por completo.

Regularmente intimado o apelado apresentou contrarrazões pugnando pela improcedência do recuso.

Pois bem.

Consoante se dessume ata-se de Embargos à Execução ajuizados por
LHOIST DO BRASIL LTDA
, através de seus advogados, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, referente à execução fiscal no5000061- 69.2018.8.08.0024. A embargante alega no ID.695608, em síntese que, a CDA impugnada tem origem em supostos débitos de ICMS relativos aos anos de 2009, 2010, 2011 e 2014 tendo ocorrido a decadência parcial do crédito exequendo, consoante o art. 150, §4o, do CTN; que nos termos do art.155, § 2o, inciso I, da CF/88 o contribuinte deverá compensar o ICMS que for devido em cada operação com o montante do imposto incidente nas operações anteriores, em atenção ao princípio da não cumulatividade; que não há como dissociar os investimentos realizados pela embargante em bens do ativo imobilizado em sua fase pré-operacional da produção e da circulação de mercadorias da fase operacional, na qual já há geração de receitas e a consequente tributação pelo ICMS; a

abusividade da cobrança da multa no percentual de 100% sobre o valor do crédito de ICMS indevidamente escriturado, com base na redação anterior do artigo 75, § 2o, inciso V, alínea “a”, da Lei Estadual 7.000/2001, além da não incidência dos juros sobre a multa aplicada.

Intimado, o Estado apresentou impugnação no ID.1046789 alegando que não houve decadência no caso em tela, pois o fisco promoveu o lançamento de ofício dentro do prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 173, I, do CTN, que tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que esse lançamento (de ofício) poderia haver sido realizado; que não foi realizada a glosa da totalidade dos créditos escriturados e aproveitados pela autora; ser proibida a apropriação da parcela do crédito na fase pré-operacional; que somente é confiscatória aquela cujo valor seja superior a duas vezes o valor do imposto inadimplido.

Pois bem.

O princípio da não cumulatividade do ICMS determina o procedimento de sua cobrança, em que o imposto é devido sobre cada operação de circulação de mercadorias e prestação de serviços tributáveis pelo ICMS, e compensado com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado.

No caso dos autos, que trata da aquisição de bens e mercadorias destinados a composição do ativo permanente, existe um regramento especial que determina que a apropriação dos créditos de ICMS será feita à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos), por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento, conforme dicção do Art. 83, inciso I do RICMS/ES, que possui a seguinte redação:

Art. 83. Para a compensação a que se refere o art. 73, é assegurado ao sujeito passivo o
direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado
em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento,
inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente
, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1.º Além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no art. 82,
os créditos resultantes de operações de que decorra entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente serão objeto de outro lançamento, em livro próprio
, devendo ser observado:

I -
a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento
;

A regra especial dispõe que não será admitido o creditamento, em cada período, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período (Art. 83, parágrafo 1º, inciso II do RICMS/ES). Isso se dá pela aplicação da proporcionalidade compatível com a sistemática de crédito e débito, uma vez que quando o bem do ativo permanente ou de produção entra no estabelecimento, poderá ser utilizado para viabilizar saídas tributadas e não tributadas.

Deste modo, é possível a
apropriação do ICMS para futura compensação de créditos decorrente de escrituração do ativo permanente em fase pré-operacional, desde que respeitados os limites impostos pela legislação de regência.

Sobre o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, dispõe o Código Tributário Nacional:

Art. 155.Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I. transmissão
causa mortis
e doação, de quaisquer bens ou direitos;

II- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior .

(...)

§2o. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I- será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II- a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

Nesta senda, consta dos autos que a apelada iniciou a apuração do crédito no CIAP em 2005, sendo que só iniciou suas operações de vendas em abril de 2007,
portando de 2005 a 2007 estava na fase de pré-operacional, em que não há saídas tributadas para que seja realizada a compensação
. Sendo assim, toda parcela de 1/48 dos créditos de ICMS oriundos dos bens do ativo imobilizado foi transportada para o livro de apuração, a fim de gerar um acumulo de crédito para quando iniciasse suas operações com saídas tributadas (gerando débitos de ICMS).

A Lei Complementar n. 102/2000, ao regulamentar a utilização do crédito fiscal do ICMS decorrente da aquisição do ativo imobiliário da empresa estabelece, por sua vez, que o registro do crédito fiscal deve ser efetuado de forma fracionada, à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês

– em regra - caso o contribuinte venha a utilizá-lo na comercialização, industrialização ou prestação de serviços tributados, ou operações não tributadas em que haja expressa previsão de manutenção do crédito do imposto.

Portanto, não assiste razão ao apelante ao exigir o estorno dos créditos de ICMS aproveitados pelas empresas, durante o período pré-operacional, ao fundamento de que inexistem nesta fase saídas tributadas de mercadoria, mormente por não haver qualquer vedação legal ao aproveitamento de créditos de ICMS obtidos durante o período pré-operacional das empresas, referindo-se a legislação tão somente à exclusão dos créditos proporcionalmente às saídas isentas ou não tributadas.

Com relação à nulidade do Auto de Infração, após a realização da perícia contábil especializada, o expert consignou no laudo as seguintes informações:

QUESITO 01

Verificar se ocorreu o reaproveitamento dos créditos de ICMS decorrentes da aquisição de bens na fase préoperacional conforme possibilita o artigo 20 da LC 87/96.

Sim, na fase pré-operacional da Embargante, correspondente ao período de junho/2005 a junho/2007, a empresa apenas lançou/(re)aproveitou no livro de controle de crédito de ICMS do ativo permanente (CIAP) o correspondente crédito de ICMS decorrente da aquisição de ativo permanente, de acordo com o disposto no art. 20 da LC 87/96

QUESITO 02

Apurar se parte dos créditos glosados foi aproveitada quando o estabelecimento da Embargante já se encontrava em operação (i.e. após abril de 2007), (ii) observando-se a fração de 1/48, e (iii) respeitando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

A parte do crédito “glosado” pelo Fisco decorreu de equivoco da Fiscalização Estadual, ao considerar para composição do saldo acumulado em 01/2009, a quantia de R$ 1.060.694,52 no período de 06/2005 a 12/2006, quando o correto deveria ser considerado o valor bruto do crédito do ICMS (R$ 3.543.237,28), uma vez que no demonstrativo da apuração do crédito realizado pela Fiscalização foi calculada redução em dobro, ao considerar o percentual de 30% (trinta por cento) do saldo acumulado, gerando, conseqüentemente, “aproveitamento” de crédito calculado a menor pela Fiscalização, ainda que observado a fração de 1/48, porém em desrespeito ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos

QUESITO 05

Queiram o Sr. Perito e os Srs. Assistentes Técnicos informar se os créditos de ICMS, apurados pela Embargante ao longo da fase pré- operacional, foram aproveitados pela Embargante na proporção de 1/48 parcelas, conforme artigo 20, § 5o da LC 87/96.

Resposta: De acordo com o livro CIAP da Embargante, os créditos acumulados até 07/2007, no valor total de R$ 3.666.247,70, começaram a ser apropriados (aproveitados) na proporção de 1/48 a partir deste mês até junho de 2011, não observando, desta forma, os itens I e VII do citado parágrafo e artigo da LC 87/96.

(...)

QUESITO 06

Queiram o Sr. Perito e os Srs. Assistentes Técnicos confirmar se as parcelas dos créditos de ICMS objeto da autuação (1/48) foram aproveitadas dentro do prazo de 5 (cinco) anos do momento em que tais créditos poderiam ter sido utilizados (i.e., do início da fase operacional).

Resposta: De acordo com o parágrafo único do art. 23 da LC 87/96 e art. 85 do RICMS-ES, o direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorrido cinco anos, contados da data da emissão do documento, desta forma, a 1a nota fiscal geradora de crédito ocorreu em 06/2005 extinguindo o direito de apropriação em 05/2009 e assim sucessivamente com as demais notas fiscais e tendo a Embargante “aproveitado” este crédito até 06/2011, ocorreu apropriação indevida no período de 06/2009 a 06/2011.

QUESITO no 1.2

Superado o item 1.1, a proporção de glosa de créditos pela auditoria obedeceu a fração de 1/48 ?

Resposta: Sim, nos cálculos apresentados pela auditoria fiscal obedeceu a fração de 1/48.

QUESITO no 1.3

Superado o item 1.2, a glosa de créditos pela auditoria respeitou o limite prescricional de 5 (cinco) anos ?

Resposta: Não, nos cálculos apresentados pela auditoria fiscal não respeitou o limite prescricional de 5 (cinco) anos, realizou a extinção do crédito em 4 (quatro) anos.

Assim sendo, verifica-se a nulidade do ato administrativo, na medida em que ocorreu erro na Glossa dos Créditos, vez que o Fisco considerou para composição do saldo acumulado em 01/2009, a quantia de R$ 1.060.694,52 no período de 06/2005 a 12/2006, quando o correto deveria ser considerado o valor bruto do crédito do ICMS (R$ 3.543.237,28), vejamos, “in verbis”:

2.4 DA CONCLUSÃO

2o) Apurar se parte dos créditos glosados foi aproveitada quando o estabelecimento da Embargante já se encontrava em operação (i.e. após abril de 2007), (ii) observando-se a fração de 1/48, e (iii) respeitando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

A parte do crédito “glosado” pelo Fisco decorreu de
equivoco da Fiscalização Estadual
, ao considerar para composição do saldo acumulado em 01/2009, a quantia de R$ 1.060.694,52 no período de 06/2005 a 12/2006, quando o correto deveria ser considerado o valor bruto do crédito do ICMS (R$ 3.543.237,28), uma vez que no demonstrativo da apuração do crédito realizado pela Fiscalização foi calculada redução em dobro, ao considerar o percentual de 30% (trinta por cento) do saldo acumulado, gerando, conseqüentemente, “aproveitamento” de crédito calculado a menor pela Fiscalização, ainda que observado a fração de 1/48, porém em desrespeito ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos”

4. QUESITOS DO EMBARGANTE

QUESITO no 2.2 Superado o item 2.1, quais os períodos de glosa de créditos pela auditoria ?

Resposta: o período de 06/2005 a 12/2006, cujo valor de R$ 1.060.694,52 foi considerado equivocadamente pela Fiscalização, quando o correto deveria ser considerado o valor bruto do crédito do ICMS (R$ 3.543.237,28).”

Em esclarecimentos prestados pelo perito, após manifestação das partes no id. 188006, restaram consignados os valores apurados pela contabilidade da empresa, concluindo que na fase pré-operacional, correspondente ao período de junho/2005 a junho/2007, a empresa apenas lançou no livro de controle de crédito de ICMS do ativo permanente (CIAP) o correspondente crédito decorrente da aquisição do ativo, de acordo com o disposto no art. 20 da LC 87/96, e

que a parte do crédito “glosado”
pelo Fisco decorreu de equivoco da Fiscalização Estadual
, ao considerar para composição do saldo acumulado em 01/2009, a quantia de R$1.060.694,52 no período de 06/2005 a 12/2006,
quando o correto deveria ser considerado o valor bruto do crédito do ICMS (R$3.543.237,28),
uma vez que no demonstrativo da apuração do crédito realizado pela Fiscalização foi calculada redução em dobro, ao considerar o percentual de 30% (trinta por cento) do saldo acumulado, gerando, consequentemente, “aproveitamento” de crédito calculado a menor pela Fiscalização, ainda que observado a fração de 1/48, porém em desrespeito ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Ressalto que o apelante não divergiu das conclusões do perito, afirmando em manifestação do assistente técnico, juntada com a petição datada de 01 de junho de 2019, o que segue:

(...) A soma no APÊNDICE 1 é R$ 1.062.971,18, resultando em uma divergência de R$ 2.276,66) e constavam em coluna própria no controle da Embargante, foram
c
onsiderados equivocadamente pela Fiscalização,
quando o correto deveria ser considerado a coluna correspondente ao valor bruto do crédito do ICMS (R$ 3.543.237,28)
(Nota 2 –Valor, demonstrado no APÊNDICE 1), uma vez que pelo demonstrativo da apuração do crédito realizado pela Fiscalização foi calculada tal redução ao considerar o percentual de 30% (trinta por cento) do saldo acumulado,
gerando desta forma, duplicidade de cálculo de redução,
ainda que tais valores equivocados tenham sido cancelados depois de decorridos os 48 (quarente e oito) meses após a data de entrada do ativo permanente.

Concluímos pelas observações e notas
que efetivamente o saldo de créditos oriundos de aquisições para o ativo permanente no período de apuração de janeiro de 2009 é o valor de R$ 3.846.537,16 (três milhões oitocentos e quarenta e seis mil, quinhentos e trinta e sete reais e dezesseis centavos
)
e não o valor de R$ 1.399.747,76
(um milhão, trezentos e noventa e nove mil, setecentos e quarenta e sete reais e setenta e seis centavos)
.(...),

Inequívoco, portanto, pela prova produzida nos autos, que houve erro nos valores lançados pelo agente de fiscalização para cálculos do tributo, não havendo outra saída a não ser a declaração da nulidade do referido laudo, pela ilegalidade do lançamento tributário.

Isso porque
a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que
não é possível corrigir na Certidão de Dívida Ativa vícios do lançamento
ou da inscrição, sendo admitida a emenda ou substituição da CDA apenas quando há
existência de erro material ou formal
, não sendo admitida a retificação quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição, uma vez que não se pode modificar o valor exigido no lançamento e tampouco os fundamentos de fato. Senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA ANTES DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. INVIABILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU/RJ DESPROVIDO.

1.

O acórdão examinou a CDA e foi categórico ao concluir que antes da prolação da sentença extintiva, é possível ao exequente promover a emenda ou a substituição da CDA para correção de erro material ou formal, conforme previsto no artigo 203 do Código Tributário Nacional e no artigo 2o., § 8o. da Lei 6.830/80. Todavia, essa autorização legal é limitada à inscrição e à certidão do débito (que é o espelho da inscrição) e visa corrigir erros materiais ou formais, de modo a que satisfaçam os requisitos do artigo 2o., §§ 5o. e 6o. da Lei 6.830/80 e artigo 202 do Código Tributário Nacional. Logo, a autorização de emenda ou substituição não se estende ao lançamento, sendo possível à Fazenda Pública apenas ajustar a inscrição ou a CDA ao lançamento, corrigindo erros materiais ou formais acaso cometidos na inscrição do débito ou na extração da respectiva certidão.
Não lhe é permitido, porém, alterar o valor do débito lançado (
quantum debeatur
) e os fundamentos de fato e de direito que deram origem ao lançamento (fls. 20/21).

2.

Ademais, diante da análise já feita e constatado que a autorização de emenda ou substituição não se estende ao lançamento, não sendo permitido alterar o valor do débito lançado e os fundamentos de fato e de direito que deram origem ao lançamento, não há que se falar em substituição da CDA por força da Súmula 392/STJ, onde a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. Portanto, se não há vício não há que se falar em substituição, entendimento diverso implicaria em análise da CDA, encontrando óbice no Súmula 7/STJ.

3.

Agravo Interno do MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU/RJ a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1646084/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020)

Por todo o exposto, andou bem o magistrado ao decretar a nulidade do Auto de Infração, não havendo espaço para a arguição da nulidade parcial, uma vez que, mesmo que a decadência tenha atingindo apenas parcialmente o crédito da CDA, a nulidade do lançamento alcança todo o crédito tributário nela inserido, em razão da irregularidade evidenciada no seu lançamento, devendo ser mantida a r. sentença vergastada.

Por todo o exposto, conheço do recurso, para no mérito,
negar-lhe provimento,
confirmando, em reexame necessário, a r. sentença.

Majoro a verba honorária fixada na sentença para 11%.

É como voto.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – CRÉDITO DE ICMS – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NÃO CUMULATIVIDADE – FASE PRÉ-OPERACIONAL – ATIVO PATRIMONIAL – POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO – NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – IMPOSSIBILIADE DE CORREÇÃO DE ERROS NO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - RECURSO IMPROVIDO.

1 – O princípio da não cumulatividade do ICMS determina o procedimento de sua cobrança, em que o imposto é devido sobre cada operação de circulação de mercadorias e prestação de serviços tributáveis pelo ICMS, e compensado com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado.

2 - É possível a apropriação do ICMS para futura compensação de créditos decorrente de escrituração do ativo permanente em fase pré-operacional, desde que respeitados os limites impostos pela legislação de regência.

3 - A apelada iniciou a apuração do crédito no CIAP em 2005, sendo que só iniciou suas operações de vendas em abril de 2007, portando de 2005 a 2007 estava na fase de pré-operacional, em que não há saídas tributadas para que seja realizada a compensação. Sendo assim, toda parcela de 1/48 dos créditos de ICMS oriundos dos bens do ativo imobilizado foi transportada para o livro de apuração, a fim de gerar um acumulo de crédito para quando iniciasse suas operações com saídas tributadas (gerando débitos de ICMS).

4 - A Lei Complementar n. 102/2000, ao regulamentar a utilização do crédito fiscal do ICMS decorrente da aquisição do ativo imobiliário da empresa estabelece, por sua vez, que o registro do crédito fiscal deve ser efetuado de forma fracionada, à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês

– em regra - caso o contribuinte venha a utilizá-lo na comercialização, industrialização ou prestação de serviços tributados, ou operações não tributadas em que haja expressa previsão de manutenção do crédito do imposto.

5 - Em esclarecimentos prestados pelo perito, após manifestação das partes, restaram consignados os valores apurados pela contabilidade da empresa, concluindo que na fase pré-operacional, correspondente ao período de junho/2005 a junho/2007, a empresa apenas lançou no livro de controle de crédito de ICMS do ativo permanente (CIAP) o correspondente crédito decorrente da aquisição do ativo, de acordo com o disposto no art. 20 da LC 87/96, e que a parte do crédito “glosado” pelo Fisco decorreu de equivoco da Fiscalização Estadual, ao considerar para composição do saldo acumulado em 01/2009, a quantia de R$1.060.694,52 no período de 06/2005 a 12/2006, quando o correto deveria ser considerado o valor bruto do crédito do ICMS (R$3.543.237,28), uma vez que no demonstrativo da apuração do crédito realizado pela Fiscalização foi calculada redução em dobro, ao considerar o percentual de 30% (trinta por cento) do saldo acumulado, gerando, consequentemente, “aproveitamento” de crédito calculado a menor pela Fiscalização, ainda que observado a fração de 1/48, porém em desrespeito ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

6 - A
jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não é possível corrigir na Certidão de Dívida Ativa vícios do lançamento ou da inscrição, sendo admitida a emenda ou substituição da CDA apenas quando há existência de erro material ou formal, não sendo admitida a retificação quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição, uma vez que não se pode modificar o valor exigido no lançamento e tampouco os fundamentos de fato.

7 – Recurso improvido.

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.