Tribunal: TJES
Processo: 5008608-34.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO – PROGRESSÃO DE REGIME EM PATAMAR MAIS BAIXO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.

1. Inviável o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas a fim de que sua progressão de regime prisional ocorra no patamar de 40% (quarenta por cento) e não 16% (dezesseis por cento) por cento.

2. A alteração legislativa advinda com a Lei nº 13.694/2019 tão somente afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado, praticado na forma do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, conforme se infere do teor do disposto no § 5º, do artigo 112, da LEP.

3. RECURSO IMPROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008608-34.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: RODOLFO PAGANI AMORIM DE OLIVEIRA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

PROCESSO Nº
5008608-34.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: RODOLFO PAGANI AMORIM DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: RENATO MEDEIROS RICAS - ES14844

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Agravo em Execução Penal interposto por
RODOLFO PAGANI AMORIM DE OLIVEIRA
face a r. decisão que indeferiu o pedido de afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas.

Sustenta a defesa, que a Lei nº 13.964/19 revogou o § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, deixando de considerar, portanto, o crime de tráfico de drogas como hediondo, de modo que deveria ser considerada a porcentagem de 16 % (dezesseis por cento) para progressão de regime.

Requer, assim, o afastamento da hediondez do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

Em detida análise dos autos, observo que a pretensão defensiva não deve ser acolhida.

Infere-se que a alteração legislativa advinda com a Lei nº 13.694/2019 tão somente afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado, praticado na forma do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, tendo ficado expresso no § 5º, do artigo 112, da LEP que:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

(...)

§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

Numa interpretação lógica, vislumbra-se que o legislador apenas afastou a hediondez do tráfico privilegiado, uma vez que, entende ser uma conduta mais branda, menos reprovável. Logo, se a vontade do legislador fosse de retirar o caráter hediondo do tráfico,
caput
, teria feito menção expressa no parágrafo 5º em epígrafe.

Nesse sentido, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE CÁLCULO DE PENAS. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. A equiparação do tráfico de drogas a delitos hediondos decorre de previsão constitucional assente no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.

2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou-se no sentido de que as alterações providas pela Lei n. 13.964/2019 apenas afastaram o caráter hediondo ou equiparado do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, nada dispondo sobre os demais dispositivos da Lei de Drogas.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 748.033/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Por meio do mandado constitucional de criminalização, a Constituição Federal optou por caracterizar o crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo, em virtude da sua natureza grave, não o caracterizando como crime comum.

A doutrina Brasileira já consolidou este tema. Vejamos:

“[...] Figuras equiparadas aos delitos hediondos: a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos - embora sejam igualmente graves e repugnantes - porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.º, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo

tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.º da Lei 8.072/90. [...]”
(Nucci, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas. v. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 534)

Nessa toada, se observa que o tráfico de drogas, delito este pelo qual o agravante fora condenado, foi mantido como crime equiparado a hediondo, razão pela qual assente na jurisprudência pátria que a sua progressão de regime prisional deve ocorrer em 40 % (quarenta por cento) e não em 16 % (dezesseis por cento) como pretende o agravante, nesse sentido, tem-se a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] PENAL. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112, II, III E V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DECISÃO MANTIDA.

II - O eg. Tribunal estadual aplicou, em sintonia com a novel jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, o lapso de 40% ao crime de tráfico de drogas, delito equiparado ao hediondo, [...]”

V - Desta forma, inexistente flagrante ilegalidade a ser reconhecida na via estreita do habeas corpus.

Agravo regimental desprovido. [...]” (AgRg no HC n. 705.470/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.)

O parecer do douto Procurador de Justiça Cleber Pontes da Silva fora no mesmo sentido, senão vejamos:

“[...] Se não bastasse, cumpre ressaltar que o legislador responsável pela edição da Lei nº 13.964/2019 deixou clara a
volunta legis
de manter o caráter hediondo dos delitos previstos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/03 ao incluir o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, no qual consigna que
“não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06”.

Ora, ao particularizar a situação jurídica do tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11. 343/2006) como crime não hediondo, nada mencionou o legislador acerca da figura do tráfico comum, não se mostrando plausível concluir que esta omissão tenha o condão de conduzir à conclusão de que houve qualquer modificação, como requerido pela distinta Defesa. Entendimento em sentido contrário acabaria por desprestigiar a interpretação sistemática da legislação vigente. [...]”

Ante o exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso, mas
LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO – PROGRESSÃO DE REGIME EM PATAMAR MAIS BAIXO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.

1. Inviável o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas a fim de que sua progressão de regime prisional ocorra no patamar de 40% (quarenta por cento) e não 16% (dezesseis por cento) por cento.

2. A alteração legislativa advinda com a Lei nº 13.694/2019 tão somente afastou a hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado, praticado na forma do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, conforme se infere do teor do disposto no § 5º, do artigo 112, da LEP.

3. RECURSO IMPROVIDO
.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 5008608-34.2022.8.08.0000, em que são partes as acima indicadas. ACORDA esta Egrégia Segunda Câmara Criminal, nos termos e notas taquigráficas da Sessão, a unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.