Tribunal: TJES
Processo: 5004414-25.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-03-08

Ementa:
EMENTA:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE RECONHECEU A PERDA DA PROVA PERICIAL. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS APÓS REGULAR INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. POSTERIOR DESPACHO QUE RENOVOU DETERMINAÇÃO DE DEPÓSITO DOS HONORÁRIOS, APÓS O ENCERRAMENTO DA FASE PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DA PRECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Na hipótese,
a pretensão de reabrir esta discussão, intentada pela Recorrente, ancorou-se em pronunciamento judicial impertinente com o momento processual, eis que o Juízo de Primeiro Grau, após findada a fase instrutora do feito, e colhidas as Alegações Finais, na forma de Memoriais, inadvertidamente, determinou à Recorrente, em Despacho de Id. 1520827 - pág. 15, que cumprisse novamente determinação de depósito dos honorários periciais, sob pena de preclusão.

II.
A reabertura de oportunidade para manifestar irresignação, no tocante à matéria deveria ter sido precedida nos autos da arguição de nulidade a tempo e modo, acompanhada de necessária comprovação de legitimo impedimento em relação à prática do ato, com o intuito de afastar a ocorrência de preclusão sobre a matéria, não sendo outra a inteligência do artigo 278, do Código de Processo Civil.

III.
O comportamento processual da Recorrente não revelou maior interesse com a produção da prova pericial, haja vista que, após ter sido intimada para promover o depósito sob pena de preclusão, manteve-se inerte, vindo posteriormente a ser instada da realização de Audiência de Instrução e Julgamento, tendo apresentado, posteriormente, Alegações Finais sob a forma de Memoriais (Id. 1520826 - pág. 30), não suscitando, nessa oportunidade, qualquer nulidade ou insurgência quanto ao perecimento da realização de prova pericial, de modo que, não se pode dizer que havia qualquer dúvida do encerramento da fase de instrução processual.

IV
. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004414-25.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDG EQUIPAMENTOS E CONTROLES LTDA
AGRAVADO: WENDER JOSE NUNES DE SOUZA
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO
PROCESSO Nº
5004414-25.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDG EQUIPAMENTOS E CONTROLES LTDA

AGRAVADO: WENDER JOSE NUNES DE SOUZA
Advogado do(a) AGRAVANTE: ADALBERTO BARBOSA ROSSI - SP438719
Advogados do(a) AGRAVADO: FABIO SANTOS BASSETE - ES17928, ALEXANDRE SARDINHA TEBALDI JUNIOR - ES17923-A

RELATÓRIO

EDG EQUIPAMENTOS E CONTROLES - EIRELI
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(Id nº 1520827) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL E COMERCIAL DA COMARCA DE LINHARES
,

nos autos de
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C RESSARCIMENTO DE LUCROS CESSANTES
ajuizada por
WENDER JOSÉ NUNES DE SOUZA,
cujo
decisum
houve por bem indeferir o pedido de redução dos honorários periciais e seu parcelamento, bem como determinou que a Recorrente promova o depósito do valor sob pena de preclusão da prova pericial.

Irresignada, a Recorrente sustenta que restou intimada e concordou com a redução do valor dos honorários periciais para a quantia de 04 (quatro) salários mínimos, entretanto, posteriormente, o Perito do Juízo informou novo valor (05 salários mínimos), sobre o qual não restou oportunizada sua manifestação, aduzindo, outrossim, que o pedido de parcelamento dos honorários periciais não depende, necessariamente, de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, bem como que faz
jus
ao parcelamento, considerando que passa por situação financeira dificultosa, decorrente, principalmente, dos efeitos da Pandemia de COVID-19.

Nestes termos, pugna pelo provimento da pretensão recursal.

Diante da ausência de requerimento de atribuição de efeito suspensivo em relação à Decisão combatida, o Recorrido restou intimado para se manifestar, apresentando Contraminuta no Id. 1602438, pugnando pelo reconhecimento da preclusão de produção da prova pericial, mantendo-se a Decisão de Primeiro Grau.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se o feito em Pauta de Julgamento.

Vitória - ES, 09 de fevereiro de 2022.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Eminente Relator.
VOTO VENCEDOR

VOTO

EDG EQUIPAMENTOS E CONTROLES - EIRELI
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(Id nº 1520827) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL E COMERCIAL DA COMARCA DE LINHARES
,

nos autos de
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C RESSARCIMENTO DE LUCROS CESSANTES
ajuizada por
WENDER JOSÉ NUNES DE SOUZA,
cujo
decisum
houve por bem indeferir o pedido de redução dos honorários periciais e seu parcelamento, bem como determinou que a Recorrente promova o depósito do valor, sob pena de preclusão da prova pericial.

Irresignada, a Recorrente sustenta que restou intimada e concordou com a redução do valor dos honorários periciais para a quantia de 04 (quatro) salários mínimos, entretanto, posteriormente, o Perito do Juízo informou novo valor (05 salários mínimos), sobre o qual não restou oportunizada sua manifestação, aduzindo, outrossim, que o pedido de parcelamento dos honorários periciais não depende, necessariamente, de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, bem como que faz
jus
ao parcelamento, considerando que passa por situação financeira dificultosa, decorrente, principalmente, dos efeitos da Pandemia de COVID-19.

Na hipótese, cumpre historiar que em anterior Decisão (Id. 1520824 - pág. 02/03) proferida em 13 de novembro de 2017, o Magistrado de Primeiro Grau deferiu a produção da prova pericial, nomeando o perito do Juízo para que se manifestasse acerca da aceitação do
munus
, bem como para que declinasse os honorários periciais.

O Perito manifestou-se em seguida, aceitando a elaboração do estudo pericial
,
consignando que os trabalhos periciais encontravam-se estimados em 08 (oito) salários mínimos, sendo regularmente intimada a Recorrente para depósito, ocasião em que requereu (Id. 1520824 - pág. 09/11) a redução do valor, considerando que os honorários periciais equivaleriam a praticamente 80% (oitenta por cento) do valor do bem em discussão nos autos.

Determinada a intimação do Perito, este manifestou-se (Id. 1520824), aceitando reduzir os honorários em 50% (cinquenta por cento).

Posteriormente, o Juízo de Primeiro Grau, de forma equivocada, determinou novamente (Id. 1520824) que o Perito se manifestasse sobre o mesmo pedido de redução de honorários, sendo que, nesta ocasião, o Perito fixou o valor de 05 (cinco) salários mínimos.

Regularmente intimada para se manifestar, a Recorrente aceitou a proposta de pagamento dos honorários periciais no equivalente a 04 (quatro) salários mínimos, aduzindo passar por dificuldades financeiras, pleiteando o pagamento parcelado.

O Juízo de Primeiro Grau, em Decisão proferida em 19 de março de 2019, (Id. 1520824, pág. 24), homologou o valor fixado a título de honorários periciais constante da segunda manifestação do Perito, ou seja, estabelecendo-os no equivalente a 05 (cinco) salários mínimos, determinando o depósito do valor no prazo de 05 (cinco) dias sob pena de perda da prova pericial.

Regularmente intimada, não há notícia nos autos de que a Recorrente tenha impugnado o conteúdo da sobredita Decisão.

Cumpre assinalar que, posteriormente, restou realizada Audiência de Instrução e Julgamento, com colheita de depoimento testemunhal, havendo o Magistrado determinado a intimação das partes para apresentarem Alegações Finais (Id. 1520826 - pág. 18).

Após a apresentação de Alegações Finais, o Juízo de Primeiro Grau proferiu nova Decisão, desta vez, chamando o feito à ordem no sentido de que o Recorrido (autor da Ação) comprovasse sua hipossuficiência financeira, sob pena de indeferimento e diante da documentação acostada, proferiu nova Decisão (Id. 1520827 - pág. 15) rejeitando a impugnação à Assistência Judiciária Gratuita arguida em Contestação, determinando, outrossim, que a Recorrente cumprisse o item 03, da Decisão de fl. 167 - condizente com a anterior homologação dos honorários periciais e consecutivo depósito dos valores sob pena de preclusão da prova pericial.

Novamente instada, a Recorrente Peticionou (Id. 1520827 - pág. 31) requerendo a reapreciação do requerimento de parcelamento dos honorários periciais, bem como que fixasse o valor de 04 (quatro) salários mínimos a esse título, aduzindo não haver sido intimada para se manifestar quanto ao valor de 05 (cinco) salários mínimos, declinado pelo Perito em segunda manifestação.

Diante desse panorama, o Magistrado de Primeiro Grau, proferiu a Decisão combatida, que ostenta o seguinte teor,
verbatim:

“
1.Intime-se a parte ré para cumprir o item “3” da decisão de fl. 167, sob pena de preclusão da prova pericial.

2.Inobstante a parte ré arguir que não foi intimada para manifestar-se do valor 05 (cinco) salários mínimo a título de honorários periciais (fl. 161/162), verifico que a petição na qual o perito indicou este novo valor foi juntada em data anterior à intimação da parte ré (fl. 163), dando então oportunidade para que essa pudesse ter ciência de tal petição.

Outrossim, em que pese a alegação de que o valor de 05 (cinco) salários é demasiado e que a ré não tem condições de arcar com ele, tenho que não há mais como esta arguir tal discussão, vez que, devidamente intimada, não se manifestou no prazo devido da decisão de fixou os honorários periciais no patamar de 05 (cinco) salários mínimos.

Assim,
INDEFIRO
o pedido de redução dos honorários advocatícios.

3.
INDEFIRO
o pedido de parcelamento dos honorários eis que este juízo entende que o parcelamento de custas judiciais, as quais englobam os honorários do perito
1
, compreende uma forma de concessão da gratuidade de justiça e, uma vez que não há este pedido por parte da ré, bem como não há comprovação nos autos acerca da hipossuficiência dessa parte, não há como este juízo conceder tal benefício.

4.Intime-se. Cumpra-se.”

Destarte, ao apreciar a conturbada tramitação processual, não há como não reconhecer que a prova pericial restou preclusa, havendo o Magistrado decidido a respeito, homologado os honorários periciais, determinado o recolhimento sob pena de preclusão, e, desta Decisão,
não subsistiu irresignação por parte da Recorrente
.

Importante asseverar, que o próprio comportamento processual da Recorrente não revela maior interesse com a produção da prova pericial, haja vista que, após ter sido intimada para promover o depósito sob pena de preclusão, manteve-se inerte, vindo posteriormente a ser instada da realização de Audiência de Instrução e Julgamento e apresentado, posteriormente, Alegações Finais sob a forma de Memoriais (Id. 1520826 - pág. 30), não suscitando, nessa oportunidade, qualquer nulidade ou insurgência quanto ao perecimento da realização de prova pericial, de modo que, nesse momento, não se pode dizer que havia qualquer dúvida do encerramento da fase de instrução processual.

Destaque-se que a reabertura dessa discussão deveria ter sido precedida da arguição de nulidade a tempo e modo, acompanhada de necessária comprovação de legitimo impedimento em relação à prática do ato, com o intuito de afastar a ocorrência de preclusão sobre a matéria, não sendo outra a inteligência do artigo 278, do Código de Processo Civil,
in litteris:

“
Art. 278.
A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão
.

Parágrafo único
. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício,
nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento
.”

Não se olvida, que a pretensão de reabrir esta discussão, intentada pela Recorrente, ancorou-se em pronunciamento judicial impertinente com o momento processual, eis que o Juízo de Primeiro Grau, conforme narrado alhures, após findada a fase instrutora do feito, e colhidas as Alegações Finais na forma de Memoriais, inadvertidamente, determinou à Recorrente, em Despacho de Id. 1520827 - pág. 15, que cumprisse novamente determinação de depósito dos honorários periciais, sob pena de preclusão.

Destarte, salta aos olhos que a Decisão afigura-se teratológica, eis que proferida em momento processual não compatível com a reinauguração de instrução probatória e, por isso mesmo, não pode gerar qualquer expectativa quanto a eventual direito de discutir matéria já acobertada pelo manto da preclusão.

Não é outro o entendimento professado pela Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
A inexistência de depósito dos honorários periciais, a despeito das sucessivas intimações para esse fim, acarreta a preclusão do direito à produção prova pericial [...]
” (
STJ
- REsp 1619289/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação retro aduzida, que reconheceu a preclusão acerca da produção da prova pericial no caso, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA
EMENTA:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE RECONHECEU A PERDA DA PROVA PERICIAL. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS APÓS REGULAR INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. POSTERIOR DESPACHO QUE RENOVOU DETERMINAÇÃO DE DEPÓSITO DOS HONORÁRIOS, APÓS O ENCERRAMENTO DA FASE PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DA PRECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Na hipótese,
a pretensão de reabrir esta discussão, intentada pela Recorrente, ancorou-se em pronunciamento judicial impertinente com o momento processual, eis que o Juízo de Primeiro Grau, após findada a fase instrutora do feito, e colhidas as Alegações Finais, na forma de Memoriais, inadvertidamente, determinou à Recorrente, em Despacho de Id. 1520827 - pág. 15, que cumprisse novamente determinação de depósito dos honorários periciais, sob pena de preclusão.

II.
A reabertura de oportunidade para manifestar irresignação, no tocante à matéria deveria ter sido precedida nos autos da arguição de nulidade a tempo e modo, acompanhada de necessária comprovação de legitimo impedimento em relação à prática do ato, com o intuito de afastar a ocorrência de preclusão sobre a matéria, não sendo outra a inteligência do artigo 278, do Código de Processo Civil.

III.
O comportamento processual da Recorrente não revelou maior interesse com a produção da prova pericial, haja vista que, após ter sido intimada para promover o depósito sob pena de preclusão, manteve-se inerte, vindo posteriormente a ser instada da realização de Audiência de Instrução e Julgamento, tendo apresentado, posteriormente, Alegações Finais sob a forma de Memoriais (Id. 1520826 - pág. 30), não suscitando, nessa oportunidade, qualquer nulidade ou insurgência quanto ao perecimento da realização de prova pericial, de modo que, não se pode dizer que havia qualquer dúvida do encerramento da fase de instrução processual.

IV
. Recurso conhecido e desprovido.
DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos Votos, conhecer do Recurso de Agravo de Instrumento e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do Voto do Eminente Desembargador Relator.