Tribunal: TJES
Processo: 5000680-28.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa não-tributária; Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-04-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA PROCON. NULIDADE DA CDA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA CDA. COMPROVAÇÃO DE FATO QUE AFASTA A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA CDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXIGÊNCIA DE PROVA DIABÓLICA. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE CUSTAS. POSSIBILIDADE. ADIANTAMENTO PELA PARTE CONTRÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. No caso concreto, a inversão do ônus probatório ensejaria a exigência de comprovação de fato negativo, por meio de prova de impossível produção, o que é vedado pela jurisprudência. 2. É impossível exigir que a empresa prove que não houve negativa na realização da prótese dentária após o período de carência, devendo a parte Apelante juntar documento que comprove que de fato houve a recusa na prestação do serviço, sendo certo que, ainda que invertido o ônus probatório, o consumidor deve demonstrar minimamente os fatos que constituem seus direitos. 3. Da leitura do artigo 39, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80 , extrai-se que, em sede de execução fiscal, a Fazenda Pública só deverá ser condenada ao pagamento de custas processuais caso tenha sido sucumbente na demanda e desde que tenha havido pagamento de custas pela parte contrária (vencedora). 4. No presente caso, a apelada efetuou o pagamento das custas iniciais (ID's 2235973 e 2235974) e se sagrou vencedora ao final da demanda, razão pela qual, deve ser ressarcida pelo apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000680-28.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: ODONTOPREV S.A.
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000680-28.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: ODONTOPREV S.A.

Advogado do(a) APELADO: WALDEMIRO LINS DE ALBUQUERQUE NETO - BA11552-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Município de Vitória/ES
(ID n. 2235991) em face da sentença do ID n. 2235987, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES que acolheu os Embargos à Execução para anular a decisão administrativa que originou a CDA n. 3767/2011, extinguindo o processo nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Via de consequência, condenou o Município de Vitória/ES ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Extrai-se das razões recursais, resumidamente os seguintes fundamentos: (i) que não há prova capaz de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA exequenda; (ii) que o print apresentado é documento unilateral, incapaz de comprovar o efetivo atendimento da consumidora; (iii) que o Município é isento das custas processuais.

Contrarrazões no ID n. 2235996, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, 22 de março de 2022.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000680-28.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: ODONTOPREV S.A.

Advogado do(a) APELADO: WALDEMIRO LINS DE ALBUQUERQUE NETO - BA11552-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Vitória/ES (ID n. 2235991) em face da sentença do ID n. 2235987, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES que acolheu os Embargos à Execução para anular a decisão administrativa que originou a CDA n. 3767/2011, extinguindo o processo nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Via de consequência, condenou o Município de Vitória/ES ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

O Município Apelante sustenta que inexiste nos autos prova capaz de desconstituir a presunção de liquidez e certeza de que goza a Certidão de Dívida Ativa, pugnando pela improcedência dos Embargos à Execução. Contudo, verifica-se correto o entendimento alcançado pelo Juízo de Primeiro Grau, visto que não se pode exigir prova impossível de ser produzida. Explico.

O Município alega que a Odontoprev S/A, ao negar a prestação do serviço de prótese dentária à consumidora, praticou conduta abusiva que justifica aplicação da multa. Diante disso, entendo que recai sobre o Apelante o ônus de comprovar que houve negativa do plano em sede administrativa de realizar o procedimento após o término do período de carência.

Isso porque, no caso concreto, a inversão do ônus probatório ensejaria a exigência de comprovação de fato negativo, por meio de prova de impossível produção, o que é vedado pela jurisprudência.

Nesse sentido:

Acolher a regra da inversão no atual cenário impõe a verdadeira obrigação de prova de fato negativo pela empresa. Ou seja, de que o autor não sofreu o dano que alega, o que se caracteriza como prova diabólica.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209003599, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021).

Portanto, irretocável o raciocínio utilizado na sentença no tocante ao fato de que, no presente caso, é impossível exigir que a empresa prove que não houve negativa na realização da prótese dentária após o período de carência, devendo a parte Apelante juntar documento que comprove que de fato houve a recusa na prestação do serviço, sendo certo que, ainda que invertido o ônus probatório, o consumidor deve demonstrar minimamente os fatos que constituem seus direitos. Vide o julgado a seguir colacionado:

A inversão do ônus da prova não exime o consumidor de fazer prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048160030887, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022)

Nota-se que a presunção de certeza e veracidade da CDA exequenda pode ser afastada diante de prova inequívoca de sua nulidade, que no caso se traduz em nulidade no próprio processo administrativo que originou o débito, tendo a Apelada logrado êxito em demonstrar que lhe foi exigido prova diabólica.

Em relação à tese referente ao print que, segundo o Município, não comprova a efetiva prestação do serviço ao consumidor, destaco que sequer é alegado que o serviço foi prestado. O que se argui é que o consumidor não requereu o serviço, motivo pelo qual não há como a empresa comprovar que não houve negativa.

Por fim, no que pertine a condenação do apelante ao pagamento de custas processuais, necessária a transcrição do artigo 39, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80,
in verbis
:

Art. 39 - A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo Único - Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.

Da leitura do aludido preceptivo legal, extrai-se que, em sede de execução fiscal, a Fazenda Pública só deverá ser condenada ao pagamento de custas processuais caso tenha sido sucumbente na demanda e desde que tenha havido pagamento de custas pela parte contrária (vencedora).

Como se percebe, trata-se de mero ressarcimento das despesas antecipadas pela parte vencedora.

No presente caso, a apelada efetuou o pagamento das custas iniciais (ID's 2235973 e 2235974) e se sagrou vencedora ao final da demanda, razão pela qual, deve ser ressarcida pelo apelante.

Acerca do tema, entende esta Colenda Câmara Cível:

Segundo o art. 39 da Lei nº 6.830/80, a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas processuais e emolumentos nas ações de execução fiscal, devendo ressarcir, se vencida, apenas o valor das despesas porventura arcadas pela parte contrária (parágrafo único). Precedentes do STJ e TJES.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 050150064645, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 10/03/2022)

Diante dos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, mantendo incólume a r. sentença vergastada.

Com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil,
MAJORO
os honorários advocatícios em 05% (cinco por cento).

É como voto.

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA PROCON. NULIDADE DA CDA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA CDA. COMPROVAÇÃO DE FATO QUE AFASTA A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA CDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXIGÊNCIA DE PROVA DIABÓLICA. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE CUSTAS. POSSIBILIDADE. ADIANTAMENTO PELA PARTE CONTRÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. No caso concreto, a inversão do ônus probatório ensejaria a exigência de comprovação de fato negativo, por meio de prova de impossível produção, o que é vedado pela jurisprudência. 2. É impossível exigir que a empresa prove que não houve negativa na realização da prótese dentária após o período de carência, devendo a parte Apelante juntar documento que comprove que de fato houve a recusa na prestação do serviço, sendo certo que, ainda que invertido o ônus probatório, o consumidor deve demonstrar minimamente os fatos que constituem seus direitos. 3. Da leitura do artigo 39, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80 , extrai-se que, em sede de execução fiscal, a Fazenda Pública só deverá ser condenada ao pagamento de custas processuais caso tenha sido sucumbente na demanda e desde que tenha havido pagamento de custas pela parte contrária (vencedora). 4. No presente caso, a apelada efetuou o pagamento das custas iniciais (ID's 2235973 e 2235974) e se sagrou vencedora ao final da demanda, razão pela qual, deve ser ressarcida pelo apelante.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.