Tribunal: TJES
Processo: 5001915-68.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suplementar
Data de julgamento: 2022-02-17

Ementa:
EMENTA
:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADITAMENTO OU ALTERAÇÃO DO PEDIDO APÓS A CONTESTAÇÃO. NECESSIDADE DE ANUÊNCIA DO RÉU. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DIVERSO DAQUELE CONSTANTE NA PETIÇÃO INICIAL. DECISÃO SURPRESA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ANULAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Segundo o art. 329 do CPC, o autor poderá aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir (i) até a citação, independente de consentimento do réu ou (ii) até o saneamento do processo, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de quinze dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

2. Apesar d
o agravado ter pedido
a
cobertura de outros medicamentos eventualmente necessários
ao tratamento de saúde
, é inviável
que, após a contestação e sem anuência do réu,

seja determinado o
fornecimento de medicamento diverso
daquele constante na inicial
, uma vez que
“
Estabilizada a lide, é vedada a alteração da causa de pedir e do pedido, sem o consentimento do réu após a citaç
ão, pois já se definiram os limites objetivos da demanda. Entendimento que se coaduna com o princípio que veda a decisão surpresa e com a preservação da segurança jurídica
”

(REsp 1769328/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 06/03/2019).

3. A
despeito das obrigações contratuais do plano de saúde,
a decisão que concede nova antecipação de tutela nessas condições deve ser anulada por ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa.

4. Recurso conhecido e
provido
.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado,
por maioria
, conhecer do recurso e
dar
-lhe pro
vimento, nos termos do voto da Relatora
Designada
.

Vitória, 08 de fevereiro de 2022.

PRESIDENTE RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001915-68.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.
AGRAVADO: PETERSON COELHO VIEIRA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Samp Espírito Santo Assistência Médica LTDA. contra a decisão proferida pela MMª. Juíza de Direito da 6ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da ação de obrigação de fazer autuada sob nº 0007771-60.2020.8.08.0024 que lhe move Peterson Coelho Vieira, deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar que a agravante forneça ao agravado, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, o medicamento ATEZOLIZUMABE 1200 mg, de 21 (vinte e um) em 21 (vinte e um) dias, sob pena de multa diária de 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de descumprimento, limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Sustenta a agravante que: (1) o medicamento PAZOPANIBE, anteriormente deferido no agravo de instrumento nº 5001447-41.2020.8.08.0000, não tinha eficácia comprovada ao tratamento da moléstia, o que posteriormente se confirmou, ante a piora de seu quadro clínico após o uso desse medicamento; (2) o recorrido apresentou novo pedido liminar nos autos de origem, objetivando o fornecimento de novo medicamento de alto custo, denominado ATEZOLIZUMABE; (3) a decisão agravada viola o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório e o primado da legalidade estrita; (4) não é possível a alteração do pedido após a estabilização da demanda; (5) houve perda superveniente do interesse processual, ante a ineficácia do medicamento inicialmente postulado; (6) não é obrigada a fornecer medicamento
off label
e que esteja fora do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS; (7) o rol da ANS é taxativo, conforme prevê a RN nº 4655, publicada em 24/02/2021, vigente desde 1º/04/2021; (8) o Estado é que deve custear medicamentos de alto custo, ainda que estejam fora da listagem do Sistema Único de Saúde – SUS; (9) o medicamento prescrito é indicado para tratamento de Carcinoma Urotelial, e não para Sarcoma Alveolar Metastático, doença que acomete o agravado; (10) é arriscada a ministração de remédios em uso
off label
, seja pela falta de apoio científico, seja pelo próprio desconhecimento da técnica e suas implicações pelos médicos prescritores; e (11) deve-se respeitar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato dos planos de saúde. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido, conforme decisão contida no Id. 1269501.

No Id. 1373799 a agravante interpôs agravo interno, aduzindo que: (1) a não concessão de efeito suspensivo ao recurso implicará, sim, em prejuízo, notadamente em relação à questão financeira envolvida no custeio decorrente de medicamento/tratamento de uso
off label
; (2) há exclusão de cobertura ao medicamento demandado, visto ser este de uso
off label
; (3) a exclusão de cobertura a medicamentos
off label
, além de encontrar amparo na minuta contratual, também encontra amparo na Resolução Normativa nº 428/2017; e (5) indicação do medicamento é destinada a tratamento de Carcinoma Urotelial (UC) e não guarda relação com a moléstia do agravado (Sarcoma Alveolar Metastático). Requer o provimento do recurso.

A despeito de devidamente intimado, o agravado não interpôs contrarrazões ao agravo de instrumento e ao agravo interno, conforme certidão contida na Id. 1671019.

É o relatório.

Incluam-se ambos os recursos em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

Des. Sub. Délio José Rocha Sobrinho

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5001915-68.2021.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
SAMP ESP
Í
RITO SANTO ASSIST
Ê
NCIA M
É
DICA LTDA.

AGRAVADO: PETERSON COELHO VIEIRA

RELATOR: DES. SUB. DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

VOTO

Senhor Presidente.
O agravado ajuizou a demanda de origem baseando-se na negativa do medicamento PAZOPANIBE. Entretanto, após o deferimento da liminar e com a utilização do referido fármaco, houve piora de seu quadro clínico, razão pela qual a médica que o acompanha prescreveu o uso de outro medicamento, qual seja, ATEZOLIZUMABE 1200 mg.

Assim, após o oferecimento da contestação da agravante, o agravado postulou em juízo o fornecimento desse novo medicamento prescrito, o que foi deferido pela MMª. Juíza de 1º Grau.

Sabe-se que o artigo 329, II, do CPC veda a emenda da petição inicial após a contestação, na hipótese de modificação do pedido ou causa de pedir, sem o consentimento do réu, nos seguintes termos:

“Art. 329. O autor poderá:

I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu;

II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.”

Contudo, no caso, não há violação ao referido dispositivo legal, pois a inclusão de novos medicamentos, ao contrário do alegado, não modificou o pedido inicial ou a causa de pedir.

Isso porque o medicamento postulado, mediante adequada prescrição, está relacionado com a mesma enfermidade indicada na petição inicial e decorre da continuação do próprio tratamento médico.

O pedido de tratamento médico é certo e determinado, apesar de genérico. Assim, a substituição de medicamento que não importa alteração de pedido, haja vista que o escopo almejado foi mantido.

Aliás, observa-se do pedido “d)” constante da petição inicial que o agravado almeja seja a agravante compelida a autorizar e a fornecer, além do medicamento inicialmente postulado (PAZOPANIBE),
“outros eventualmente necessários”
.

Confira-se, a propósito do tema, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e do E. TJSP, a seguir:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS. PEDIDO DE INCLUSÃO E ALTERAÇÃO DE REMÉDIOS NO CURSO DA AÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

I Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo qualquer deles, em conjunto ou isoladamente, parte legítima para figurar no polo passivo de demanda que objetive a garantia de acesso a medicamentos adequado para tratamento de saúde.

III É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, não há que se falar em violação ao art. 264 do Código de Processo Civil no caso de pedido de inclusão e alteração de remédios no curso da ação.

IV Acórdão recorrido em confronto com súmula ou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

V O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

VI Agravo Interno improvido.”

(STJ, AgInt no Recurso Especial nº 1.637.732/RJ, Rel. a Min. Regina Helena Costa, j. 06.06.2017)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO CONSTITUCIONAL – MEDICAMENTOS – INCLUSÃO DE NOVOS FÁRMACOS – MODIFICAÇÃO DO PEDIDO INICIAL APÓS A CITAÇÃO – AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DA RÉ – POSSIBILIDADE - PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE. 1. A inclusão de medicamentos, após a citação, ainda que desprovida do consentimento da parte ré, não caracteriza violação ao artigo 329, II, do NCPC (artigo 264 do CPC/73). 2. Inocorrência de alteração do pedido inicial ou da causa de pedir. 3. Princípios da instrumentalidade do processo e economia. 4. Precedentes da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte de Justiça. 5. Nulidade, inocorrente. 6. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte ré, desprovido.”

(TJ-SP 21288764620178260000 SP 2128876-46.2017.8.26.0000, Relator: Francisco Bianco, Data de Julgamento: 27/11/2017, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/12/2017)

Noutra parte, proclama a Súmula nº 469 do C. STJ que se aplica
“o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”
.

Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde encontra-se intimamente ligado ao direito à vida e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196 da Constituição Federal.

Desse modo, malgrado a assistência à saúde não se caracterize como atividade monopólio do Estado, sendo livre à iniciativa privada, mediante fiscalização e segundo as diretrizes deste (CF/1988, art. 199,
caput
e § 1º), seu exercício possui relevância pública (CF/1988, art. 197), de forma que se encontra subordinado às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria, notadamente o Código de Defesa do Consumidor.

Embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado.

Isto porque a posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças e as peculiaridades identificadas.

Em casos como o presente, o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto; sendo patologia de consequência não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato.

O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato possui a legítima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

É por essa razão que as restrições à cobertura do plano ou seguro de saúde devem constar de forma expressa, clara e destacada no instrumento contratual, a fim de não frustrar a confiança que o consumidor deposita nas obrigações e no vínculo criado no momento da contratação.

Por meio do contrato particular de prestação de serviços médicos e hospitalares, a seguradora de plano de saúde se obrigou a prestar assistência médica ambulatorial e hospitalar ao agravado.

O recorrido foi diagnosticado com neoplasia maligna (câncer), denominado sarcoma alveolar metastático para sistema nervoso central, ossos e pulmão, sendo que a médica que o assiste, Dra. Cintia Elaine Nascimento Givigi (CRM/ES nº 8.462) indicou como novo tratamento o uso do medicamento ATEZOLIZUMABE 1200 mg, de 21 (vinte e um) em 21 (vinte e um) dias, em caráter de urgência, sob risco de morte do paciente.

A médica também frisou expressamente que o paciente já realizou quimioterapia com o medicamento PAZOPANIBE, com piora após tal tratamento. E, devido à raridade da doença, prescreveu o uso do ATEZOLIZUMABE, já que estudos preliminares demonstraram eficácia no tratamento com a ministração desse fármaco.

Infere-se do contrato firmado entre as partes que dentre os serviços assegurados pelo plano de saúde está previsto o tratamento de oncologia, e o fornecimento dos medicamentos prescritos pelo médico em caso de internação.

A recusa da operadora baseia-se na afirmação de que o medicamento prescrito pelo médico é experimental (“off label”) e por não estar descrito no rol dos medicamentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Não obstante o Colendo Superior Tribunal de Justiça tenha proclamado o entendimento de que as operadoras de plano de saúde, mediante expressa disposição contratual, podem restringir as enfermidades a serem cobertas, não podem, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive quimioterapias com medicamentos de uso domiciliar.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. PORTADOR DE DIABETES QUE TEVE A PERNA DIREITA AMPUTADA. RECUSA DE FORNECIMENTO DE MATERIAL PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PRÓTESE DE JOELHO MECÂNICO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, revelando-se abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico, como no caso dos autos, em que a colocação de prótese é essencial para o sucesso do tratamento do paciente. Precedentes. 2. Segundo entendimento do STJ, "malgrado válida, em princípio, a cláusula limitativa de fornecimento de próteses, prevendo o contrato de plano de saúde, no entanto, a cobertura de determinada intervenção cirúrgica, mostra-se inaplicável a limitação caso a colocação da prótese seja providência necessária ao sucesso do procedimento" (REsp 873.226/ES, QUARTA TURMA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 8/2/2011, DJe de 22/2/2011).

3. Agravo interno não provido”.

(STJ, AgInt no AREsp 1442328/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 09/09/2019)

Reitere-se
“que é abusiva a negativa de cobertura, pelo plano de saúde, a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato”
(STJ, AgInt no AREsp 1127253/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., j. 19.4.2018, DJe 25.4.2018).

A Resolução nº 167/2007, expedida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, define no artigo 13, inciso I, o que se enquadra como tratamento clínico ou cirúrgico experimental: “aquele que emprega fármacos, vacinas, testes
diagnósticos, aparelhos ou técnicas cuja segurança, eficácia e esquema de utilização ainda sejam objeto de pesquisas em fase I, II ou III, ou que utilizem medicamentos ou produtos para a saúde não registrados no país, bem como aqueles considerados experimentais pelo Conselho Federal de Medicina CFM, ou o tratamento à base de medicamentos com indicações que não constem da bula registrada na Agência Nacional de Vigilância Sanitária
(uso off-label)
”
.

Em consulta ao site da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, verifica-se que o medicamento ATEZOLIZUMABE já está disponível no mercado brasileiro e registrado junto à agência reguladora.

E o uso “off label” do medicamento não obsta a obrigação de seu fornecimento pela operadora de plano de saúde se há laudos médicos que demostram a possibilidade de melhora do paciente com a sua utilização, bem como a sua expressa recomendação (TJ-ES - AI: 00013749820168080064, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 20/03/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/03/2017).

Com este entendimento já decidiu o Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto:

“[...] questão a ser dirimida neste recurso, portanto, diz respeito à legalidade e a abusividade da negativa de cobertura pelo Plano de Saúde de fornecimento de medicamento para uso off-label, que pode ser compreendido como tratamento experimental, nos termos do § 1º do art. 19 da Resolução Normativa 338/2013, da ANS, (...). Além disso, a requerida sustenta que a negativa fundamentou-se em cláusula contratual restritiva que exclui a cobertura de tratamentos experimentais e de uso domiciliar, que, por sua vez, estaria calcada em permissivo legal neste sentido. O fundamento da apelante, em princípio, não conflita com o art. 10, I e VI da Lei 9.656/98: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas relacionados com a Saúde, da Organização Mundial da Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I. tratamento clínico ou cirúrgico experimental; (...) VI. fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas `c' do inciso I e `g' do inciso II do art. 12NS. Ocorre que embora a Lei nº 9.656/98 autorize a exclusão de cobertura de fármaco de uso domiciliar, o próprio dispositivo legal prevê que a restrição não alcança "o disposto nas alíneas `c' do inciso I e `g' do inciso II do art. 12". Tais exceções referem-se justamente a medicamentos para tratamento de câncer: c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar; E, conforme relatado, o autor da demanda é portador de neoplasia de próstata, hipótese, portanto, que a restrição contratual não poderia alcançar por expresso impedimento legal. Quanto ao argumento de que a recusa é autorizada por se tratar de medicamento de uso off-label, é de se considerar, primeiramente, que é fato incontroverso que o plano de saúde contratado pelo usuário cobria o tratamento para a moléstia por ele apresentada. Neste contexto, é cediço o entendimento jurisprudencial de que o plano de saúde pode limitar o rol de doenças cobertas mas não o tipo de tratamento: (...) No caso em comento, em que o médico-assistente responsável pelo tratamento do usuário paciente indicou o medicamento em questão (Votrient) em razão do seu quadro de saúde, não poderia o Plano de Saúde negar a cobertura por entender não ser o tratamento mais indicado para a doença do autor. A decisão quanto à necessidade e adequação do tratamento médico, frise-se, é de responsabilidade do profissional da medicina que acompanha o caso e tem formação especializada para tanto. Neste sentido: (...) Afinal, os usuários são compelidos a aderir aos planos de saúde para ter assistência médica se e quando precisarem dela, e na medida necessária. Em contrapartida desta transferência de riscos futuros, os usuários pagam, de forma antecipada e constante, determinada quantia de dinheiro. Portanto, é de se manter a obrigação de fornecimento do medicamento conforme postulado na petição inicial e determinado na sentença.”

(STJ - AREsp 975306. Publicação: 06/02/2017. Relator(a) Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI)

Repute-se, ainda, que o rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde.

Isto porque somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente.

Em que pese a existência de precedente da Egrégia Quarta Turma do C. STJ (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020) no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, a Egrégia Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/06/2020, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

Neste sentido, confiram-se precedentes recentes do C. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. ROL DA ANS. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. DOENÇA COBERTA. RECUSA INDEVIDA.TRATAMENTO DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIAS ESPECIALIZADAS. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA. 1. Ação cominatória. 2.
A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de procedimento prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde
. 3. Consoante jurisprudência desta Corte "é o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta" (REsp 1.679.190/SP, 3ª Turma, DJe de 02/10/2017). 4. Agravo interno desprovido.”

(STJ - AgInt no REsp: 1905033 SP 2020/0292154-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 10/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2021) - destaquei

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES. COBERTURA DE TRATAMENTO. EXEMPLIFICATIVO DO ROL DA ANS. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que "à luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fisioterápicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fisioterapia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes" (AgInt no REsp n. 1.349.647/RJ, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 23/11/2018)" 2. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. 4.
Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos
. 5. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no AREsp: 1591264 SP 2019/0288725-6, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 12/04/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2021) - destaquei

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.
O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente
. 3. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no REsp: 1882735 SP 2020/0164233-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 08/02/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021) - destaquei

Desse juízo, confiram-se precedentes recentes dos tribunais pátrios:

“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO. RECUSA DE COBERTURA. LEI 9.656/98. ROL ANS. NÃO TAXATIVO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. [...] 3.
O rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS não é taxativo, mas meramente exemplificativo, constituindo-se como referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde.
[...].”

(TJ-DF 07051812920208070014 DF 0705181-29.2020.8.07.0014, Relator: CESAR LOYOLA, Data de Julgamento: 14/04/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 28/04/2021) - destaquei

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PARTE AUTORA PORTADORA DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO AO TIPO DE TRATAMENTO. ROL DA ANS NÃO TAXATIVO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] 2.
O rol de procedimentos previsto em resoluções normativas da ANS não é taxativo. Ao contrário, elenca os procedimentos e medicamentos mínimos que devem ser colocados à disposição dos segurado
s. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.”

(TJ-GO - PROCESSO CVEL E DO TRABALHO; Apelação Cível: 05807364820188090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). ITAMAR DE LIMA, Data de Julgamento: 26/04/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 26/04/2021) – destaquei

“APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO CONDENATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. MENOR PORTADOR DE AUTISMO INFANTIL. NEGATIVA DE COBERTURA DE TERAPIAS MULTIDISCIPLINARES.
ROL DA ANS NÃO TAXATIVO
. NEGATIVA DE COBERTURA ABUSIVA. [...] Todavia, embora atualmente não haja uma pacificação na jurisprudência, e sem olvidar de posição em sentido diverso (REsp 1.733.013/PR), não se mostra plausível a exclusão de cobertura de tratamentos quando evidenciado que a operadora assumiu a responsabilidade pela cobertura da doença que acomete o consumidor, não cabendo a ela definir quais tratamentos o paciente deve, ou não, ser submetido, sob pena de desvirtuamento da função social do contrato. Precedentes. [...].”

(TJ-RS - AC: 50551565920198210001 RS, Relator: Eliziana da Silveira Perez, Data de Julgamento: 22/04/2021, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: 22/04/2021) - destaquei

Diante disso, é nula a cláusula contratual que exclui o fornecimento de medicamento prescrito pelo médico para o tratamento de enfermidade coberta pelo plano de saúde, porque abusiva (CDC, artigo 51, inciso IV), eis que importa a negativa do fornecimento dos serviços médicos contratados, o que pode agravar o estado de saúde do paciente e até mesmo contribuir para o seu óbito.

Isto porque somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente.

Em casos análogos envolvendo a recusa do fornecimento do medicamento ATEZOLIZUMABE por planos de saúde, já decidiram os Tribunais pátrios:

“Agravo de instrumento – Decisão interlocutória que deferiu a tutela antecipada determinando a autorização e cobertura integral de tratamento médico com os medicamentos Atezolizumabe e Bevacizumabe – Hepatocarcinoma metástico no pulmão – Plano de assistência à saúde na modalidade autogestão – Probabilidade do direito e perigo de dano devidamente demonstrados – Inteligência do art. 300 do Código de Processo Civil – Administração dos fármacos ínsitas ao sucesso do tratamento – Ilegitimidade da recusa sob a alegação de que o procedimento não consta no rol da ANS/off label – Súmulas ns. 95 e 102 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Precedente do Superior Tribunal de Justiça – Recurso não provido.”

(TJ-SP - AI: 22702062620208260000 SP 2270206-26.2020.8.26.0000, Relator: César Peixoto, Data de Julgamento: 01/12/2020, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/12/2020)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO – CANCER DE MAMA – MEDICAMENTOS ATEZOLIZUMABE, PACLITAXEL E NAUSEDRON – TUTELA DE URGÊNCIA – DEFERIMENTO – Autora, com diagnóstico de câncer de mama – Inicial instruída com relatório médico que prescreve a necessidade de tratamento com os medicamentos – Uso off label do medicamento atezolizumabe que, a princípio, não configura justa causa para a recusa - Probabilidade do direito evidenciada – Súmulas 95 e 102 do TJSP – Evidente o perigo de dano irreparável à saúde e vida da autora sem o início do tratamento medicamentoso – Presença dos requisitos dos artigo 300 do CPC – Decisão mantida – NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.”

(TJ-SP - AI: 21108685020198260000 SP 2110868-50.2019.8.26.0000, Relator: Alexandre Coelho, Data de Julgamento: 06/06/2019, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/06/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. IPE-SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ATEZOLIZUMABE (TECENTRIQ®). TRATAMENTO DE CARCINOMA UROTELIAR DE BEXIGA. O segurado do IPE-SAÚDE tem direito ao recebimento de medicamento indispensável ao tratamento de sua grave moléstia, carcinoma uroteliar de bexiga com lesão, não passível de ressecção e contra indicação ao uso de platina por perda da função renal, uma vez que a especialidade oncologia está coberta pelo plano de saúde para o qual contribui mensalmente. Deve, assim, receber o tratamento adequado para a sua enfermidade. Medicação aprovada pela ANVISA. Normatização reguladora do Instituto que em nenhum momento desautoriza a satisfação do bem perseguido - saúde. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.”

(TJ-RS - AI: 70077133296 RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Data de Julgamento: 20/06/2018, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/06/2018)

Por fim, não há que falar em violação do mutualismo, por alegação de desequilíbrio econômico e financeiro por parte do plano de saúde, porquanto a negativa de cobertura não pode sobressair em relação à finalidade do que fora ajustado.

Destarte,
“a ampla cobertura, para que os custos abrangendo o tratamento em referência seja obrigação da
[agravante]
, apresenta-se adequada, pois leva em consideração o que fora contratado, ou seja, a essência do ajustado”
(STJ - AREsp: 1555266 SP 2019/0233440-6, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Publicação: DJ 21/10/2019).

De qualquer forma, não há comprovação de que o fornecimento do medicamento possa gerar desequilíbrio econômico-financeiro ao plano de saúde.

Não se desconsidera, de forma apriorística, a importância do princípio da equivalência das prestações nos contratos comutativos.

Porém, é de se reconhecer que a aplicação desse cânone depende da verificação de um substrato fático específico que aponte para uma real desproporção entre as prestações, não se admitindo que a tutela constitucional dos direitos do consumidor seja limitada com base em meras suposições.

Por estas razões, nego provimento ao agravo de instrumento e julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

Des. Sub. Délio José Rocha Sobrinho

Relator

VOTO VENCEDOR

VOTO DIVERGENTE

Eminentes pares,

Ouvi atentamente o voto proferido pelo relator (Desembargador Délio José Rocha Sobrinho) e tenho fundamentos para divergir de sua conclusão.

Segundo o art. 329 do CPC, o autor poderá aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir (i) até a citação, independente de consentimento do réu ou (ii) até o saneamento do processo, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de quinze dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

Depreende-se dos autos que o agravado foi diagnosticado com neoplasia maligna e, após constatação de se tratar de um tipo de câncer raro e agressivo, sua médica solicitou o tratamento com a droga denominada “PAZONIBE” em caráter de urgência, cujo fornecimento foi inicialmente negado pela agravante.

Os fundamentos constantes na petição inicial giram todos em torno desse medicamento e da sua necessidade para o tratamento da saúde do agravado, os quais a agravante buscou combater na contestação reproduzida no id. 1166726, com fundamentos e documentos específicos ao fármaco.

Em que pese o agravado ter acrescentado na inicial o pedido de cobertura de outros medicamentos eventualmente necessários (alínea d), é inviável a determinação de fornecimento de medicamento diverso (ATEZOLIZUMABE 1200mg) após a contestação (id. 1166732), uma vez que
“
Estabilizada a lide, é vedada a alteração da causa de pedir e do pedido, sem o consentimento do réu após a citação, pois já se definiram os limites objetivos da demanda. Entendimento que se coaduna com o princípio que veda a decisão surpresa e com a preservação da segurança jurídica
”
(REsp 1769328/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 06/03/2019).

Por isso,
“
Não se mostra admissível uma segunda antecipação de tutela, complementar da primeira, decorrente de alteração do pedido, feita após a citação do réu, e sem anuência deste
”

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0112.15.002431-6/001, Relator(a): Des.(a) Moreira Diniz, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2016, publicação da súmula em 24/01/2017).

De igual teor:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. OBJETO. FOMENTO E CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA DOMICILIAR. PRETENSÃO DE COMINAÇÃO À OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. PEDIDO INICIAL. CITAÇÃO APERFEIÇOADA. ESTABILIZAÇÃO DA AÇÃO. ADITAMENTO DA CAUSA DE PEDIR E DO PEDIDO. TUTELA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO "CANBIDIOL". RELAÇÃO PROCESSUAL ESTABILIZADA. INGRESSO DO FEITO NA FASE INSTRUTÓRIA. MODIFICAÇÃO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR. ANUÊNCIA DO RÉU. NECESSIDADE. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE (CPC, ART. 329). AGRAVO DESPROVIDO. 1. O aviamento da pretensão, a despeito de demarcar os contornos da lide, não obsta que, a critério da parte autora, seja aditada e modulada, inclusive com a conversão do procedimento inicialmente elegido, independentemente da anuência da parte ré, até que a relação processual se estabilize com a citação, e, outrossim, aperfeiçoado o ato citatório, essa faculdade é condicionada à anuência do demandado, tornando inviável que lhe seja assegurada a adequação da pretensão após a angularização da relação processual, pois já estabilizados a lide e o procedimento (CPC, art. 329, I e II).
2. Estabelecidos os lindes da ação pelos argumentos tecidos e pedidos veiculados, o Julgador fica enlaçado aos seus termos, devendo tê-los como balizas para sua atuação jurisdicional e norte para elucidação do conflito de interesses estabelecido entre as partes, ao passo que o aditamento à inicial após estabilizada a relação processual depende da anuência do demandado como expressão do devido processo legal, porquanto se defende do que originalmente formulado e postulado, donde deflui que, aviada ação cominatória volvida à cominação da operadora de plano de saúde à obrigação de fomento e custeio de assistência médica domiciliar, modulado o objeto da pretensão e estabilizada a lide, ressoa inviável a inovação do pedido, mediante inclusão de pretensão de fornecimento de medicamento específico, se ausente a anuência da parte ré
. 3. Agravo conhecido e desprovido. Unânime. (Acórdão 1366940, 07179897420218070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 25/8/2021, publicado no DJE: 1/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (g. n.)

O deferimento do pedido de fornecimento de medicamento diverso do constante na inicial, sem que sequer tenha sido oportunizada a oitiva da agravante, ofende os princípios do contraditório e ampla defesa, motivo pelo qual, a despeito das obrigações contratuais do plano de saúde, ha óbice processual que impede a tutela almejada pela agravada.

Diante do exposto, com a devida vênia ao eminente relator (Desembargador Délio José Rocha Sobrinho),
divirjo
para
conhecer
e
dar provimento
ao agravo de instrumento, anulando a decisão recorrida.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

EMENTA

EMENTA
:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADITAMENTO OU ALTERAÇÃO DO PEDIDO APÓS A CONTESTAÇÃO. NECESSIDADE DE ANUÊNCIA DO RÉU. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DIVERSO DAQUELE CONSTANTE NA PETIÇÃO INICIAL. DECISÃO SURPRESA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ANULAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Segundo o art. 329 do CPC, o autor poderá aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir (i) até a citação, independente de consentimento do réu ou (ii) até o saneamento do processo, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de quinze dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

2. Apesar d
o agravado ter pedido
a
cobertura de outros medicamentos eventualmente necessários
ao tratamento de saúde
, é inviável
que, após a contestação e sem anuência do réu,

seja determinado o
fornecimento de medicamento diverso
daquele constante na inicial
, uma vez que
“
Estabilizada a lide, é vedada a alteração da causa de pedir e do pedido, sem o consentimento do réu após a citaç
ão, pois já se definiram os limites objetivos da demanda. Entendimento que se coaduna com o princípio que veda a decisão surpresa e com a preservação da segurança jurídica
”

(REsp 1769328/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 06/03/2019).

3. A
despeito das obrigações contratuais do plano de saúde,
a decisão que concede nova antecipação de tutela nessas condições deve ser anulada por ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa.

4. Recurso conhecido e
provido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria, conhecer do recurso e
dar
-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora Designada.

Vitória, 08 de fevereiro de 2022.

PRESIDENTE RELATORA

DECISÃO
Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª. Janete Vargas Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.