Tribunal: TJES
Processo: 0001475-34.2020.8.08.0020
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2022-08-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVAS – MANTIDA CONDENAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/06 – QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE –SÚMULA 630 STJ - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - NECESSIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA SOMENTE COM BASE EM DEPOIMENTO POLICIAL – NÃO COMPROVADA DE FORMA SATISFATÓRIA – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Materialidade do tráfico de drogas é inconteste, diante dos autos de apreensão e constatação e laudos juntados aos autos, assim como a autoria diante da farta prova produzida no decorrer da instrução processual.

2. Constata-se que não merece qualquer alteração a pena-base imposta ao réu, tendo em vista que a magistrada seguiu fielmente as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, fixando a pena base um pouco acima do mínimo legal previsto em abstrato, em razão do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06.

3. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Súmula 630 STJ.

4. Necessidade de concessão o apelante da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11343/06. Apenas o depoimento dos policias no sentido de que o réu “era conhecido como traficante”, por si só, não serve para impedir a benesse ao réu, por se tratar de prova frágil e isolada a apontar a dedicação do mesmo à atividade criminosa.

5. Preenchidos os requisitos cumulativos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, entende-se cabível a aplicação do redutor em sua fração intermediária, qual seja, 1/3 (um terço), em razão da diversidade de drogas apreendidas.

6. Nos termos do artigo 44 do Código Penal, e por suficiente e socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade operou-se a substituição da pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução competente.

7.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001475-34.2020.8.08.0020
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROQUEDENIS MOREIRA DE ANDRADE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0001475-34.2020.8.08.0020
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROQUEDENIS MOREIRA DE ANDRADE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO SERAFIM DE SOUZA - ES18472-A

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ROQUEDENIS MOREIRA DE ANDRADE
face a irresignação com a r. sentença de 1º grau proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara de Guaçuí, que condenou o apelante nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, a pena de 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 dias-multa; a ser cumprida no regime inicial semiaberto.

Razões recursais da defesa (ID 2974800) onde requer o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, sob o argumento de que foram valoradas com desproporção, já que o réu possui todas as circunstâncias elencadas no art. 59 do CP a seu favor. Além disso, pugna pela aplicação da atenuante da confissão, bem como a benesse prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 com a consequente substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos.

Contrarrazões ao recurso defensivo às fls. 223/295, pelo seu não provimento.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça da lavra do Dr. Adonias Zam, (ID 2878005), opinando pelo não provimento do apelo, devendo ser mantida incólume a r. sentença monocrática.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0001475-34.2020.8.08.0020
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROQUEDENIS MOREIRA DE ANDRADE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO SERAFIM DE SOUZA - ES18472-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ROQUEDENIS MOREIRA DE ANDRADE
face a irresignação com a r. sentença de 1º grau proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara de Guaçuí, que condenou o apelante nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a pena de 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 dias-multa; a ser cumprida no regime semiaberto.

Razões recursais da Defesa (ID 2974800) onde requer o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, sob o argumento de que foram valoradas com desproporção, já que o Réu possui todas as circunstâncias elencadas no art. 59 do CP a seu favor. Além disso, pugna pela aplicação da atenuante da confissão, bem como a benesse prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 com a consequente substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos.

Contrarrazões ao recurso defensivo às fls. 223/295, pelo seu não provimento.

Narra a denúncia que, no dia 18 de dezembro de 2020, por volta das 7h, na Avenida José Alexandre, bairro São José, em Guaçuí-ES, o ora denunciado, agindo com consciência e vontade e sem autorização, mantinha em depósito 5 (cinco) papelotes de cocaína; 47 (quarenta e sete) buchas de maconha; 1 (uma) porção pequena de maconha em uma sacola; 3 (três) porções médias de maconha e uma pequena porção de maconha em uma caixa de fósforo, conforme auto de apreensão e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 91/92.

Conforme apurado, na ocasião, policiais militares deslocaram-se até a residência alugada pelo denunciado para cumprimento do mandado de busca e apreensão de n.º 0001454| 58.2020.8.08.0020. Após buscas realizadas no interior da residência, os policiais localizaram as substâncias entorpecentes acima mencionadas.

Consta por fim que, próximo às drogas, os PMs localizaram também materiais (saquinhos plásticos) para endolar os entorpecentes (fl. 88). (...)”.

Pois bem.

A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas estão comprovadas, conforme resta claro pelo conjunto probatório colhido durante a instrução processual, não sendo objeto de irresignação recursal.

A m do tráfico de drogas inconteste, diante dos autos de apreensão e constatação e laudos juntados às fls. 42/43 e 220/221, cuja perícia atestou:

item 1) 5 unidades de material em pó, de cor branca, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 7,7 gramas, no qual foi detectada a presença de éster metílico de benzoilecgonina.

Item 2) 47 unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 56,9 gramas, no qual foi detectada a presença de tetrahidrocannabinol (THC).

Item 3) 1 unidade de fragmento vegetal, envolta por plástico, com massa total de 63,2 gramas, no qual foi detectada a presença de tetrahidrocannabinol (THC).

Item 4) 3 unidades de fragmentos vegetais, prensado em tabletes, sem envoltório, com massa total de 293,1 gramas, no qual foi detectada a presença de tetrahidrocannabinol (THC).

Item 5) 1 unidade de fragmento vegetal, contida no interior de uma pequena caixa, com massa total de 8,9 gramas, no qual foi detectada a presença de tetrahidrocannabinol (THC).

Quanto à autoria, da análise do acervo fático produzido, restou comprovado nos autos que realmente o denunciado era proprietário das drogas encontradas em sua residência, e que a mesma tinha destinação mercantil.

Nesse sentido são os depoimentos dos Policiais Militares José Carlos Vieira de Amigo e Rodrigo Torquatro Alvarenga nos autos - mídia audiovisual fl. 234 – que atestam que prosseguiram até determinado endereço em cumprimento ao mandado de busca e apreensão nº 0001454-58.2020.8.08.0020, em desfavor do nacional ROQUEDENIS MOREIRA DE ANDRADE e que após buscas realizadas no interior de uma das residências alugada citadas no mandado, uma casa de cor branca com telhado de eternit com porta de madeira, o SGT AMIGO localizou os seguintes materiais: 47 buchas de substância análoga a maconha, 05 buchas de substância análoga a cocaína, aproximadamente 300 gramas de maconha em tabletes, 50 gramas de maconha em uma sacola maior, esses materiais foram encontrados no interior de uma panela de pressão na cozinha, próximo também foram localizados uma conta de água no nome de ROQUEDENIS e materiais (saquinhos plásticos) para endolar entorpecentes, sendo o fato testemunhado pelo SD TORQUATO E SD VAZ; e que em outra residência próxima ao local, o suspeito ROQUEDENIS foi detido pelas equipes da força tática de acordo com BU: 43877396, sendo os materiais apreendidos encaminhados para esta 6º Delegacia Regional de Alegre ES.

Prosseguindo, a despeito do réu, ora apelante, negar a traficância, em juízo confirma parte da narrativa da denúncia afirmando que era proprietário das drogas apreendidas. Senão vejamos:

“Que a residência onde a droga foi achada pertence ao réu; que não estava morando na residência; que estava morando em uma rua perto da referida casa por conta de um temporal que quebrou o telhado desta; que a droga encontrada lhe pertencia; que não se recorda exatamente a quantidade, que as sacolas apreendidas era usadas para fazer sacolé; que não se recorda das sacolas estarem próximos das drogas; que já tinha essa droga há dois meses pois é usuário de drogas; que comprou as drogas por R$1.000,00 no bairro Lagoa; que comprou a droga para usar; que perguntado por que não consumiu, respondeu que estava consumindo e já havia uma quantidade que foi consumida; que usaria a droga mas também pensou em vendê-la, pois estava passando por dificuldades; que seu filho tem um problema de pele e o declarante não estava conseguindo pagar os remédios; que o declarante tem os ossos debilitados e não conseguia trabalho por conta da pandemia do coronavírus; que trabalhava vendendo brinquedos recreativos; que comprava no Rio de Janeiro pra revender em Guaçuí; que nega que estava traficando; que ia na sua casa apenas para buscar a droga; que não iam usuários de drogas para a casa do declarante; que perguntado por que manteve toda a quantidade de droga em sua casa, respondeu que toda a sua família é de igreja; que não confirma o depoimento prestado em sede policial em que afirma não fazer uso de drogas ou álcool; que assumiu que as drogas eram dele; que há algum tempo também perdeu um filho e a partir de então dobrou a quantidade de drogas que usava; que assume que errou perante a lei e não pretende mais usar drogas; que está há 08 (oito) meses sem usar drogas; que perguntado quanto pagava no aluguel em que morava com sua família, respondeu que estava morando de favor; que a droga em que foram encontradas as drogas era sua; que já estava morando de favor por cerca de 02 (dois) meses; que foi o Sr. Sebastião da igreja Maranata que permitiu que o declarante morasse lá; que já tinha sua empresa de brinquedos recreativos há algum tempo; que é conhecido na cidade como Roque Pipas; que fez um curso de pedreiro pouco tempo antes do coronavírus e o local em que trabalhava foi interditado; que nunca foi preso por tráfico de drogas; que nunca precisou traficar para arcar com as despesas dos remédios de seus filhos; que sua esposa ajudava a complementar a renda e recebe bolsa-família.”

Pois bem.

Acerca do pedido defensivo de redimensionamento da pena-base para o mínimo legal constata-se que não merece qualquer alteração a pena imposta ao réu, tendo em vista que a magistrada seguiu fielmente as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, fixando a pena base um pouco acima do mínimo legal previsto em abstrato, em razão do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06.

Afirmou Sua Excelência:

Em atenção ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, valoro de forma negativa a natureza das drogas, tendo em vista que foram aprendidas elevada quantidade de substâncias entorpecentes e em variados tipos, inclusive éster metílico da benzoilecgonina, presente em materiais conhecidos como cocaína e crack, substâncias estas de elevado efeito deletério à saúde. De forma neutra é considerada a personalidade do acusado, também sua conduta social, porque não foram infirmadas nos autos. A culpabilidade do acusado não ultrapassou o grau ordinário, comumente empregado em tais delitos. Não existem maus antecedentes demonstrados nos autos, em consonância com o princípio da não culpabilidade. Os motivos do crime de tráfico de drogas apresentam-se como o intuito deliberado da obtenção de dinheiro sem atuação laboral legítima e/ou sustento do próprio vício, que se traduzem como próprios do tipo penal. As circunstâncias são comuns. As consequências também apresentam-se comuns. Não há participação da vítima no fato (sujeito passivo é a coletividade), no aspecto da saúde, paz e ordem pública. Isto porque, não me convenço de que os usuários atingidos, notadamente se maiores de idade, possam tranquilamente ser tratados como vítimas. A condição econômica do réu não ficou bem esclarecida nos autos. Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base de ROQUEDENIS MOREIRA DE ANDRADE em 05 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Tem-se que tal fundamentação se mostrou idônea notadamente por apontar a natureza e quantidade das drogas como vetores negativos para a dimensão da pena-base fixada. Nesse sentido trago julgado dessa Corte de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIGURADAS.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. PROPORCIONALIDADE
. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO DE PAULO SÉRGIO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE TIAGO DESPROVIDO. 1. Não há como se acolher a tese absolutória do apelante Tiago, restando comprovada a autoria pela prova oral. Precedentes.
2. Impossível o afastamento da circunstância especial do artigo 42 da Lei 11.343/06 para ambos os apelantes, haja vista a variedade de espécies e grande quantidade de drogas.
Precedentes. 3. Possível a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência para o apelante Paulo Sérgio, visto que não houve multirreincidência, sendo ambas de igual valor. Precedentes. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200009855, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 22/07/2022
).

Também não é viável o pedido de defensivo de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, eis que o ora apelante não confessa perante a autoridade judiciária que a droga da qual era proprietário era para venda, mas apenas para o seu próprio consumo.

Nessa diretriz o reconhecimento da referida atenuante fica vedada, notadamente pelo teor da Súmula 630 do STJ, cujo enunciado é o seguinte:

SÚMULA N. 630:

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

É esse entendimento do Colendo Tribunal Superior de Justiça é amplamente abarcado por esta E. Corte de Justiça, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÊS RÉUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO VI, E 35 C/C ART. 40, INCISO VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DOS TRÊS APELANTES. 1. ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. 3. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CIRCUNSTÂNCIAS, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE. 4. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 PELO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO DO TERCEIRO APELANTE.
5. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 630 DO STJ.
6. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. DEMONSTRADA A PARTICIPAÇÃO DOS MENORES. 7. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS. 8. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO QUANTUM FIXADO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 9. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DO PRIMEIRO E TERCEIRO APELANTES. 10. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. MANTIDA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS DO SEGUNDO E TERCEIRO APELANTES. 11. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 12. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. RECURSO DOS TRÊS APELANTES. 1. A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação aos apelantes com relação ao crime de tráfico de drogas, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos dos policiais militares e dos menores, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório por insuficiência probatória. 2. A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação dos recorrentes para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a manutenção da condenação dos mesmos nos moldes do artigo 35 da Lei nº 11.343/06. (...)
5. Não é argumento apto a atenuar a pena o fato de o réu afirmar ser usuário de drogas, pois, nos termos da Súmula nº 630 do STJ: a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.
6.Conjunto probatório apto a demonstrar a participação ativa de dois menores nos crimes de tráfico e associação para o tráfico, sendo indevido o decote da majorante. 7. Não há que se falar em fixação de regime inicial menos gravoso, considerando que a reprimenda excede 08 (oito) anos, nos moldes do art. 33, §2º, alínea a, do Código Penal. 8. A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal e, sendo fixada de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberdade, torna-se inviável a redução ou isenção. (...) (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ), À UNANIMIDADE, NEGAR provimento aoS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR. Vitória, . PRESIDENTE RELATOR(A) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006180040518, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/07/2022, Data da Publicação no Diário: 01/08/2022)

Correta, portanto, a dosimetria operada pela magistrada sentenciante nesse ponto, ao não reconhecer a incidência da referida atenuante já que o ora apelante se declarou proprietário da droga mas para consumo próprio.

Ainda analisando o recurso defensivo, deve-se avaliar a possibilidade de incidência da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. E nesse ponto conclui-se que o apelo defensivo deve ser provido.

Explico.

Sabe-se que para sua aplicação é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividade criminosa ou que integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da sua prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, a própria magistrada de 1º grau reconhece que o réu é primário, possuidor de bons antecedentes, sem outros registros criminais. Entretanto, deixou de aplicar a referida benesse sob a justificativa de que “Inexistem causas de aumento ou diminuição da pena, isso porque, embora se trate de réu tecnicamente primário, descabe a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que as provas produzidas nos autos, especialmente os depoimentos das testemunhas militares, evidenciam que o réu se dedicava às atividades criminosas, praticando o delito de tráfico de entorpecentes com habitualidade, o que impede a aplicação da redutora”.

Ocorre que apenas o depoimento dos policias no sentido de que o réu “era conhecido como traficante”, por si só, não serve para impedir a benesse ao réu, ora apelante, por se tratar de prova frágil e isolada a apontar a dedicação do mesmo à atividade criminosa.

Sabe-se que se trata de direito subjetivo do réu, que deve ser aplicado quando preenchidos os requisitos legais, como é o caso presente.

Desta feita, ainda que haja certa discricionariedade, pelo Juízo Sentenciante, acerca da fração de diminuição da pena, esta, se concedida ou negada, precisa ter expressa fundamentação, de forma que fique claro o motivo da aplicação ou não, bem como a fração concedida, se máxima, intermediária, ou mínima.

Nesse viés:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. INCIDÊNCIA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. (...) 2. A redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ainda quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra in procedendo, aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime (...) 3. In casu, a) o paciente foi condenado a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06; b) o TRF da 3ª Região deu parcial provimento à apelação da defesa para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no percentual de 1/6 (um sexto), reduzindo o quantum da pena para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. A Corte Regional justificou a aplicação de percentual inferior ao máximo legal em razão da atuação do paciente na condição de “mula”, figura que,inobstante não se subordinar, de modo permanente,às organizações criminosas, nem integrar seus quadros, é peça fundamental para “assegurar a insuspeição da prática criminosa”. (...) 6. Habeas corpus extinto sem julgamento de mérito. Ordem concedida de ofício para determinar que o juízo da execução verifique se o paciente preenche os requisitos necessários à progressão de regime." (STF, HC 121543/ SP - SÃO PAULO, Relator Min. LUIZ FUX Julg.: 03/06/2014 Órgão Julgador: Primeira Turma).

Portanto, preenchidos os requisitos cumulativos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, entende-se cabível aplicar o redutor em sua fração intermediária, qual seja, 1/3 (um terço), em razão da diversidade de drogas apreendidas.

Passo à dosimetria da pena:

Mantenho a análise das circunstancias judiciais bem como a a pena-base fixada pela magistrada no patamar de 05 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Mantenho a não incidência de circunstâncias atenuantes e agravantes.

Presente a causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, e, em razão do exposto alhures, diminuo a pena provisória em 1/3 (um terço), tornando-a concreta e definitiva em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Para guardar proporção com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 390 (trezentos e noventa ) dias-multa, sendo o valor do dia-multa um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

De acordo com a regra do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, o regime inicial para cumprimento da pena será o aberto.

Nos termos do artigo 44 do Código Penal, e por suficiente e socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade procedo a substituição da pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução competente.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso defensivo e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para reconhecer a causa de diminuição do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, e redimensionar a pena imposta ao apelante para o patamar de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 390 dias-multa, em regime inicial aberto e, ainda, procedo a substituição da pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Expeça-se
Alvará de Soltura
em favor de
ROQUEDENIS MOREIRA DE ANDRADE,
se por outro motivo não estiver preso.

É o
voto
.

VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVAS – MANTIDA CONDENAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/06 – QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE –SÚMULA 630 STJ - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - NECESSIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA SOMENTE COM BASE EM DEPOIMENTO POLICIAL – NÃO COMPROVADA DE FORMA SATISFATÓRIA – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Materialidade do tráfico de drogas é inconteste, diante dos autos de apreensão e constatação e laudos juntados aos autos, assim como a autoria diante da farta prova produzida no decorrer da instrução processual.

2. Constata-se que não merece qualquer alteração a pena-base imposta ao réu, tendo em vista que a magistrada seguiu fielmente as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, fixando a pena base um pouco acima do mínimo legal previsto em abstrato, em razão do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06.

3. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Súmula 630 STJ.

4. Necessidade de concessão o apelante da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11343/06. Apenas o depoimento dos policias no sentido de que o réu “era conhecido como traficante”, por si só, não serve para impedir a benesse ao réu, por se tratar de prova frágil e isolada a apontar a dedicação do mesmo à atividade criminosa.

5. Preenchidos os requisitos cumulativos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, entende-se cabível a aplicação do redutor em sua fração intermediária, qual seja, 1/3 (um terço), em razão da diversidade de drogas apreendidas.

6. Nos termos do artigo 44 do Código Penal, e por suficiente e socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade operou-se a substituição da pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução competente.

7.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0001475-34.2020.8.08.0020, em que são partes as acima indicadas; ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.