Tribunal: TJES
Processo: 5012207-40.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Inquérito / Processo / Recurso Administrativo; Exame de Saúde e/ou Aptidão Física; Serviço Militar
Data de julgamento: 2022-06-20

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
MANDADO DE SEGURANÇA
.
CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS (CHS) 2020/2021. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). REMARCADO APÓS O MILITAR SE LESIONAR NO PRIMEIRO TESTE. LAUDO DA JUSTIÇA MILITAR DE SAÚDE INDICANDO A DISPENSA DA PROVA DE CORRIDA NO TAF REMARCADO E A POSSIBILIDADE DE CONTINUAR EXERCENDO AS ATIVIDADES POLICIAIS. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO PELA ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DO TAF EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA E AO TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 335 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APROVEITAMENTO DAS PROVAS DE APOIO E ABDOMINAL DO PRIMEIRO TAF. POSSIBILIDADE. DESARRAZOABILIDADE DA REALIZAÇÃO DO TAF REMARCADO. CONCLUSÃO PELA APTIDÃO DO MILITAR. FORMALISMO MODERADO.

RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA
.

1)
O Teste de Aptidão Física tem por escopo verificar a capacidade física do militar estadual para o exercício da função que pretende desempenhar e, por isso, é considerado requisito indispensável para participar dos cursos de aperfeiçoamento e habilitação dos Cabos e Sargentos da PMES, em consonância com o disposto no art. 20,
caput
e § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019, que dispõe sobre a promoção das praças e dos oficiais dos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

2
)
Somente poderá participar do Teste de Aptidão Física o militar que esteja em plenas condições de saúde, situação que se não for constatada, em regra, acarretará sua eliminação do processo de seleção, uma vez que aquele exame é requisito essencial para participação no processo de promoção na carreira das praças e dos oficiais da PMES, nos termos do § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019.

3
)
A legislação estadual excepciona esta regra aos militares acidentados em serviço ou cuja lesão tenha relação de causa e efeito com o serviço, hipótese a qual pode ensejar 02 (duas) situações, quais sejam: i) se a lesão do militar acarretar sua incapacidade total para o serviço, resultando, inclusive, no seu afastamento da atividade policial, terá direito à remarcação de nova data para realização do TAF até o resultado final do processo de seleção do curso pleiteado ou, caso não seja possível a remarcação neste período e tenha sido aprovado dentro das vagas, terá direito a reserva de vaga no próximo processo de promoção, bastando apenas participar do TAF (art. 20, §§ 7º e 8º, da LCE nº 911/2019); ii) se a lesão do militar provocar apenas sua incapacidade parcial para o serviço, de forma que permaneça desempenhando regularmente a atividade policial, terá direito a realizar o TAF em condições especiais a serem definidas pela Junta Militar de Saúde, conforme as peculiaridades do caso (arts. 1º, 2º e 3º, todos da Portaria nº 538-R/2011).

4
)
A própria Diretriz nº 002/2020 (DRH), que regulamentou o Processo Seletivo do Curso de Habilitação de Sargentos 2020/2021, ao tratar do Teste de Aptidão Física (item 20.5), além de reafirmar a sua indispensabilidade para o militar ser considerado habilitado no referido processo de seleção (subitem 20.5.1), dispôs expressamente a respeito das exceções anteriormente citadas nos subitens 20.5.15, 20.5.16. 20.5.17, 20.5.18 e 20.5.19, possibilitando a remarcação do TAF para o militar que estiver afastado da atividade policial por dispensa médica ou a sua realização em condições especiais para o militar portador de incapacidade parcial que esteja desempenhando regularmente a atividade policial.

5
)
Justamente diante desta previsão legal e regulamentar é que não há como acolher a alegação do ente estatal recorrente no sentido que a conclusão da sentença objurgada teria afrontando o princípio da legalidade (art. 37 da CF/88) e o Tema Repercussão Geral nº 335 do Supremo Tribunal Federal, na medida em que a remarcação do Teste de Aptidão Física ou a sua realização em condições especiais possui respaldo na lei e nos regulamentos estaduais que normatizam o processo de promoção das praças e dos oficiais da Polícia Militar do Espírito Santo.

6
)
A conclusão adotada pela Administração Castrense partiu do pressuposto que a lesão do apelado o teria incapacitado ao ponto de afastá-lo da atividade policial, o que o impediria de realizar todas as provas do Teste de Aptidão Física (TAF) e ensejaria a necessidade de remarcá-lo posteriormente. Contudo, o atento exame do caderno processual revela que isto não reflete a realidade, na medida em que o recorrido, após se lesionar na prova de corrida do primeiro TAF a que se submeteu durante o CHS 2020/2021, estava apenas incapaz parcial e temporariamente, tanto que a Junta Militar de Saúde elaborou laudo, 01 (um) dia antes da data para o qual o TAF foi remarcado, esclarecendo que o apelado poderia continuar desempenhando regularmente as atividades policiais, somente não podendo participar da prova de corrida, por, no mínimo, mais 45 (quarenta e cinco) dias, de forma a atrair a conclusão pela possibilidade sua participação no teste físico em condições especiais, o que evidencia o equívoco da postura do Poder Público em manter a inaptidão do recorrido.

7
)
É verdade que o Atestado de Origem é o documento idôneo para esclarecer o grau de lesão do militar e se esta foi adquirida em serviço, conforme disposto na Portaria nº 508-R/2010. Todavia, esta própria norma regulamentar dispõe que o Laudo Descrito da Lesão elaborado pela Junta Militar de Saúde é meio adequado para se confirmar o vínculo da relação de causa-efeito da lesão ou doença contraída pelo militar com as condições inerentes ao serviço, consoante se infere da redação do art. 2º,
caput
e § 1º. Assim, como o apelado apresentou o referido documento (Laudo Descrito da Lesão) aos organizadores do TAF remarcado, além da Guia Médica que o dispensou da prova de corrida, a conduta legalmente prevista a ser adotada pela Administração Castrense, com fulcro nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, era permitir que o recorrido participasse do teste de aptidão física em condições especiais.

8
)
Como o apelado já havia se submetido aos exames de apoio e abdominal, não se revelaria razoável exigir que ele realizasse novamente estes 02 (dois) testes físicos no TAF remarcado, bastando que o recorrido fosse dispensado da prova de corrida e efetuado o cálculo da média das notas obtidas nas outras provas, o que permitiria a conclusão pela sua aptidão para participar do CHS 2020/2021, sem que fosse cabível alegar afronta aos princípios da legalidade e da isonomia (arts. 5º,
caput
, e 37, da CF/88) e ao Tema Repercussão Geral nº 335 do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a existência de previsão legal e na regulamentação do certame nesse sentido, disposição esta que poderia ser utilizada por todos os candidatos do processo de seleção.

9
)
Ainda que o recurso estatal esteja sendo desprovido, como não foram arbitrados honorários advocatícios sucumbenciais na sentença hostilizada, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 105 do Superior Tribunal de Justiça e nº 512 do Supremo Tribunal Federal, não há possibilidade de estabelecer os honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015) nesta instância revisora, até mesmo porque não há base de cálculo para ser majorada.

10
)
Recurso desprovido. Sentença mantida em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012207-40.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: ANDERSON RIZZOLI PEREIRA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 2438965) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Anderson Rizzoli Pereira
em face de ato dito coator praticado pelo
Comandante Geral da Polícia Militar do Espírito Santo
, concedeu a segurança pleiteada, confirmando a liminar a seu tempo deferida, a fim de declarar o impetrante apto no Teste de Aptidão Física (TAF) e, por conseguinte, reconhecer o seu direito de participar do Curso de Habilitação de Sargentos (CHS) 2021, de forma que, caso aprovado em todas as etapas, possa ser promovido, com o trânsito em julgado da sentença.

Nas razões recursais (ID 2438968), o ente estatal alega, em síntese, que:
i)
na primeira chamada, o apelado foi considerado inapto para participar do CHS 2020/2021 por não ter sido aprovado no TAF em razão de queda na prova de corrida que lhe lesionou;
ii)
a PMES lhe permitiu fazer uma nova prova de corrida com base no art. 29 da Portaria nº 489-R/2009, entretanto, em sua segunda convocação, o recorrido foi considerado inapto e não apresentou o atestado de origem homologado pela Junta Militar de Saúde, estabelecendo a relação de causa e efeito entre suas lesões e o serviço policial militar, motivo pelo qual foi eliminado do certame que objetivava a promoção à graduação de 3º Sargento;
iii)
o Teste de Avaliação Física (TAF), cujas diretrizes estão estabelecidas no art. 20 da Lei Complementar Estadual nº 911/2019, é a verificação da capacidade física do militar para o exercício de suas funções, conforme estabelece o art. 1º, § 1°, inciso VIII, da citada legislação estadual;
iv)
o TAF do CHS 2020/2021 foi regulado pela Diretriz nº 002/2020, que, nos itens 20.5.1, 20.5.2, 20.5.16 e 20.5.17, estabelece que o militar deve ser considerado apto pela Junta Médica para poder participar do TAF, somente podendo realizar o teste noutra data, até o final do processo seletivo, se comprovar que está afastado da atividade policial em razão de acidente de serviço ou que com ele possua relação de causa e efeito;
v)
o recorrido foi considerado inapto na 2ª (segunda) chamada em virtude de não ter apresentado o Atestado de Origem homologado pela Junta Militar de Saúde, estabelecendo a relação de causa e efeito entre suas lesões e o serviço policial militar, conforme elencado no art. 20, § 7º, da Lei Complementar n° 911/2019 e na Diretriz nº 002/2020;
vi)
após participar do TAF na primeira chamada, o apelado, na segunda oportunidade, em 18/06/2021, apresentou dispensa de 45 (quarenta e cinco) dias, a contar de 17/06/2021, sem demonstrar relação de causa e efeito com o serviço, o que ocasionou a sua correta exclusão do certame por inaptidão no TAF;
vii)
a permanência do apelado no certame mesmo tendo sido considerado inapto no teste e sem apresentar o atestado de origem, consiste em afronta aos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório (art. 37,
caput
e inciso II, da CF/88), pois que a regra que subsidiou tal providência está claramente prevista na legislação, edital e diretriz que rege o certame, não sendo permitida à administração militar uma interpretação diversa;
viii)
afronta, ainda, o princípio da isonomia (art. 5º,
caput
, da CF/88), pois almeja tratamento desigual frente aos demais candidatos do Processo Seletivo do CHS 2020/2021, requerendo o privilégio da remarcação de uma terceira data para realização da prova de aptidão, pelo fato de não ter alcançado o tempo mínimo estipulado para o teste nas mesmas condições em que outras candidatas outros candidatos fizeram;
ix)
deve ser observado o Tema Repercussão Geral nº 335 do STF.

Em sede de contrarrazões (ID 2438974), o impetrante requer o desprovimento do recurso, alegando, em resumo, que:
i)
após o magistrado
a quo
indeferir o pedido liminar, a colenda Quarta Câmara Cível, à unanimidade, concedeu a tutela de urgência postulada nos autos do Agravo de Instrumento nº 5003897-20.2021.8.08.0000;
ii)
durante o trâmite do
mandamus
, o Atestado de Origem (AO) foi concluído e como esperado, constatou-se que o apelado não deu causa ao acidente, bem como, a lesão sofrida pelo militar ocorreu durante o exercício da atividade policial, tratando-se de acidente de serviço (BGMP nº 034/2021);
iv)
o militar passou por inspeção na JMS no dia 16 de junho de 2021, 01 (um) dia antes da segunda chamada do TAF, sendo constatada a gravidade de sua lesão e confirmada a relação causa efeito com a atividade policial milita;
v)
a análise acerca da incapacidade, bem como da relação causa-efeito entre a lesão e o ato de serviço será efetuada na própria JMS (art. 1º da Portaria nº 538-R);
vi)
a legislação é clara ao definir que a lesão contraída em ato de serviço é aquela que apresente vínculo da relação causa-efeito com condições inerentes à atividade laborativa desenvolvida pelo militar (art. 2º da Portaria nº 508-R);
vii)
na hipótese, o apelado passou pela JMS e recebeu a guia de restrição de corrida, pois foi acometido por uma entorse no joelho direito, devido a uma queda durante a realização da corrida de 2800 metros no TAF anterior, tendo a equipe médica reconhecido a relação de causa e efeito entre as lesões e o serviço militar;
viii)
na data da realização do novo teste, o conjunto probatório reunido pelo apelado era suficiente para comprovar sua incapacidade de participar da prova de corrida;
ix)
o militar não possuía o Atestado de Origem, porém forçoso reconhecer que a situação se deu por culpa exclusiva da própria administração que, apesar de ter recebido os laudos e atestados, permaneceu inerte, ultrapassando em muito o prazo estabelecido na norma vigente;
x)
o Apelado não estava em igualdade de condições aos demais militares que foram submetidos ao teste de aptidão física, haja vista que, o candidato lesionado não pode ser equiparado ao concorrente que não foi acometido por incapacidade física;
xi)
graças a liminar concedida, o militar teve a oportunidade de participar regularmente do Curso de Habilitação de Sargento e foi aprovado em todas as matérias;
xii)
o apelado novamente passou pela JMS para fins de controle de AO, nos termos do BGPM 048 de 26.11.2021, tendo referida junta concluído que o documento sanitário de origem preenche todas as formalidades exigidas nas Instruções Reguladoras dos Documentos Sanitários de Origem;
xiii)
não é razoável e nem proporcional, que o militar seja prejudicado devido a inércia da Administração Pública e, mais ainda que, após ser aprovado em todas as matérias seja considerado inapto por realizar o TAF conforme recomendação da JMS, devido suas incapacidades;
xiv)
muito embora o art. 25 da Lei nº 12.019/09 e a Súmula nº 512 do STF disponham a respeito do não cabimento de honorários advocatícios sucumbenciais na via do mandado de segurança, o Código de Processo Civil, em seu artigo 85, parágrafo 1º, estabelece que cabem honorários de sucumbência nas fases recursal e de cumprimento, ainda que no
mandamus
.

Os autos foram distribuídos, inicialmente, para a colenda Terceira Câmara Cível e ao eminente Des. Jorge Henrique, que reconheceu a prevenção da colenda Quarta Câmara Cível em virtude do pretérito julgamento do Agravo de Instrumento nº 5003897-20.2021.8.08.0000 e, por isso, determinou sua redistribuição (ID 2444937), ficando o presente recurso a mercê da minha relatoria, na medida em que o insigne Des. Walace Pandolpho Kiffer, relator daquele precedente recurso, não integra mais este órgão colegiado.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 2438965) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Anderson Rizzoli Pereira
em face de ato dito coator praticado pelo
Comandante Geral da Polícia Militar do Espírito Santo
, concedeu a segurança pleiteada, confirmando a liminar a seu tempo deferida, a fim de declarar o impetrante apto no Teste de Aptidão Física (TAF) e, por conseguinte, reconhecer o seu direito de participar do Curso de Habilitação de Sargentos (CHS) 2020/2021, de forma que, caso aprovado em todas as etapas, possa ser promovido, com o trânsito em julgado da sentença.

Depreende-se dos autos que Anderson Rizzoli Pereira, ora apelado, exerce a graduação de Soldado da Polícia Militar do Espírito Santo e solicitou a sua participação no Curso de Habilitação de Sargento 2020/2021, objetivando progredir na carreira para a graduação de 3º Sargento.

Durante o trâmite do certame, foi convocado para realização do Teste de Aptidão Física (TAF), cujas provas ocorreram nos dias 29 e 30 de abril de 2021, tendo obtido nota 10 (dez) na prova de apoio e 8,5 (oito e meio) na de abdominal, entretanto foi considerado inapto por não ter completado a prova de corrida no tempo mínimo exigido – ultrapassou em 13 (treze) segundos – (ID's 2438763 – pgs. 39 e 48 – e 2438957), o que ocorreu em razão de ter pisado num buraco na pista (ID 2438764) e ter caído, se lesionado gravemente – torção no joelho – (ID's 2438765 e 2438771), episódio este que foi registrado como acidente/moléstia profissional.

Inconformado com sua eliminação do certame, o apelado interpôs recurso administrativo (ID 2438762), o qual foi deferido sob o motivo que foi comprovado que sua entorse no joelho decorreu da queda na pista de corrida durante a realização da prova, o que foi considerado como “caso fortuito e/ou força maior”, sendo, assim, determinada nova convocação do recorrido para repetir a prova de corrida do TAF, o que foi providenciado, sendo convocado para o dia 18/06/2021 (ID' 2438937 e 2438956).

Todavia, desde a data da comunicação do acidente (04/05/2021) [ID's 2438767, 2438938 e 2438960] a unidade a qual pertence o militar apelado não instaurou o competente Atestado de Origem, documento necessário para comprovar que a lesão sofrida possui relação com o serviço e, por isso, pode ser dispensado do TAF. O recorrido apenas foi submetido à Junta Médica Militar em 17/06/2021, ou seja, mais de 01 (um) mês e meio depois do acidente e 01 (um) dia antes da data marcada para a realização da nova prova de corrida, sendo que a referida equipe médica, apesar de o considerar apto para o serviço, o dispensou dessa modalidade de teste, por 45 (quarenta e cinco) dias, a fim de possibilitar sua recuperação (ID 2438770).

No dia da segunda convocação para a prova de corrida do TAF, o apelado entregou aos responsáveis a Guia Médica e o Laudo Descritivo da Lesão e, assim, não se submeteu ao exame. Todavia, para sua surpresa, foi considerado inapto, por não ter realizado o teste de corrida, apesar de o próprio boletim destacar como motivo a “dispensa médica” (item 3.2 do BECE 039/2021) [ID 2438958], sendo desprovido o recurso administrativo interposto posteriormente para discutir tal situação em razão de não ter apresentado o Atestado de Origem para comprovar a vinculação da lesão com a atividade policial e ante a possibilidade de participar do próximo processo de promoção com vaga assegurada, caso confirmado o elo entre a sua lesão e o serviço militar (ID's 2438768, 2438769 e 2438959).

Diante deste cenário, o apelado impetrou mandado de segurança em face de ato dito coator praticado pelo Comandante Geral da Polícia Militar do Espírito Santo (ID 2438760), tendo o pedido liminar sido, primeiramente, indeferido pelo juízo
a quo
(ID 2438781) e, posteriormente, concedida, por unanimidade, por esta colenda Quarta Câmara Cível, sob a relatoria do eminente Des. Walace Pandolpho Kiffer, no Agravo de Instrumento nº 5003897-20.2021.8.08.0000, assegurando ao recorrido o direito de participar do CHS 2020/2021 e ao final ser promovido à graduação de 3º Sargento da PMES, caso aprovado no curso
1
(ID's 2438935 e 2438948), o que foi ratificado com a concessão da segurança na sentença,
decisum
este que foi submetido a reexame obrigatório por esta instância revisora (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009) e que foi objeto de recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo, os quais passo a apreciar simultaneamente.

A controvérsia destes autos cinge-se em avaliar a possibilidade de dispensa de realização de novo Teste de Aptidão Física (TAF) em certame interno de promoção da Polícia Militar, aplicando-se a média das provas realizadas pelo apelado no exame anterior, ou a possibilidade de realização do referido teste em terceira chamada em razão da impossibilidade temporária do recorrido realizá-lo na data marcada para a segunda oportunidade.

O Teste de Aptidão Física tem por escopo verificar a capacidade física do militar estadual para o exercício da função que pretende desempenhar e, por isso, é considerado
requisito
indispensável
para participar dos cursos de aperfeiçoamento e habilitação dos Cabos e Sargentos da PMES, em consonância com o disposto no art. 20,
caput
e § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019
2
, que dispõe sobre a promoção das praças e dos oficiais dos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

Ocorre que, nos termos do § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019,
“
Para ser submetido ao TAF é indispensável que o militar estadual seja considerado apto pela JMS, em inspeção de saúde específica, sendo eliminado do respectivo processo de seleção se for considerado inapto”
. Em outras palavras, somente poderá participar do Teste de Aptidão Física o militar que esteja em plenas condições de saúde, situação que se não for constatada,
em regra
, acarretará sua eliminação do processo de seleção, uma vez que aquele exame é requisito essencial para participação no processo de promoção na carreira das praças e dos oficiais da PMES.

Acontece que a legislação estadual
excepciona
esta regra aos
militares acidentados em serviço ou cuja lesão tenha relação de causa e efeito com o serviço
, hipótese a qual pode ensejar
02 (duas) situações
, quais sejam:
i)
se a lesão do militar acarretar sua
incapacidade total
para o serviço, resultando, inclusive, no seu afastamento da atividade policial,
terá direito à remarcação de nova data para realização do TAF até o resultado final do processo de seleção do curso pleiteado
ou, caso
não seja possível a remarcação neste período e tenha sido aprovado dentro das vagas, terá direito a reserva de vaga no próximo processo de promoção, bastando apenas participar do TAF
(art. 20, §§ 7º e 8º, da LCE nº 911/2019
3
);
ii)
se a lesão do militar provocar apenas sua
incapacidade parcial
para o serviço, de forma que permaneça desempenhando regularmente a atividade policial,
terá direito a realizar o TAF em condições especiais a serem definidas pela Junta Militar de Saúde
, conforme as peculiaridades do caso (arts. 1º, 2º e 3º, todos da Portaria nº 538-R/2011
4
– ID 2438772).

A própria Diretriz nº 002/2020 (DRH), que regulamentou o Processo Seletivo do Curso de Habilitação de Sargentos 2020/2021 (ID 2438961), ao tratar do Teste de Aptidão Física (item 20.5), além de reafirmar a sua indispensabilidade para o militar ser considerado habilitado no referido processo de seleção (subitem 20.5.1), dispôs expressamente a respeito das exceções anteriormente citadas nos subitens 20.5.15, 20.5.16. 20.5.17, 20.5.18 e 20.5.19,
possibilitando a remarcação do TAF para o militar que estiver
afastado da atividade policial por dispensa médica
ou a sua realização em condições especiais para o militar
portador de incapacidade parcial que esteja desempenhando regularmente a atividade policial
,
in verbis
:

20.5.15. O candidato que estiver afastado da atividade policial por dispensa médica, independente da moléstia ter ou não relação de causa e efeito com acidente de serviço, poderá requerer formalmente à CPATAF uma nova data para realização do teste. Este requerimento só pode ser deferido após a homologação da dispensa pela Junta Militar de Saúde e o novo teste deve ser aplicado antes da publicação do resultado final do processo seletivo para o CHS/2020.

20.5.16. O militar que estiver afastado da atividade policial em razão de acidente de serviço ou que com ele possua relação de causa e efeito, verificado e comprovado de acordo com as normas pertinentes da PMES (Documento Sanitário de Origem Homologado) e não conseguir se submeter ao TAF até o final do referido processo seletivo, não será matriculado no curso, mas, se estiver classificado dentro do limite vagas, terá uma vaga reservada para o próximo CHS.

20.5.17. Cessada a condição impeditiva do candidato que se enquadrar no item anterior, ele deverá requerer a inscrição no processo seletivo imediatamente posterior, devendo ser submetido apenas às etapas previstas nos § 1º e 2º do art. 20 da LC nº 911/2019. Se considerado apto no TAF e atender aos requisitos dos artigos 16 e 21 da LC nº 911/2019, verificados no momento da matrícula, ingressará no Curso e terá direito a promoção em ressarcimento de preterição, caso o conclua com êxito.

20.5.18. O militar estadual portador de incapacidade parcial temporária ou definitiva, adquirida em acidente em serviço ou que possua relação de causa e efeito, constatada em inspeção de saúde (Documento Sanitário de Origem Homologado), que esteja desempenhando regularmente atividade incluída no conjunto de serviços de natureza policial militar, poderá realizar o TAF em condições especiais a serem definidas pela Junta Militar de Saúde (JMS), conforme as peculiaridades de cada caso, conforme Portaria nº 538-R, de 22.09.2011.

20.5.19. Antes do início dos testes físicos, o candidato que estiver enquadrado no item anterior deverá apresentar ao Secretário da CPATAF uma guia expedida pela JMS, comprovando ser portador de incapacidade parcial temporária ou definitiva, adquirida em acidente em serviço ou que possua relação de causa e efeito, discriminando ainda quais atividades físicas não poderá executar. A guia da JMS para realização do TAF nos termos deste item terá prazo de validade de 2 (dois) meses.

Justamente diante desta previsão legal e regulamentar é que
não há como acolher a alegação do ente estatal recorrente no sentido que a conclusão da sentença objurgada teria afrontando o princípio da legalidade (art. 37 da CF/88) e o Tema Repercussão Geral nº 335 do Supremo Tribunal Federal
5
, na medida em que a remarcação do Teste de Aptidão Física ou a sua realização em condições especiais possui respaldo na lei e nos regulamentos estaduais que normatizam o processo de promoção das praças e dos oficiais da Polícia Militar do Espírito Santo.

Não desconheço que o Supremo Tribunal Federal fixou, em sede de repercussão geral (Tema nº 335), o precedente vinculante no sentido que os candidatos em concurso público não têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, todavia
fez a expressa ressalva a respeito da existência de previsão no edital permitindo essa possibilidade
, como é o cenário descortinado no caso, no qual a Diretriz nº 002/2020 (DRH), que regulamentou o Processo Seletivo do Curso de Habilitação de Sargentos 2020/2021 da PMES, com base na Lei Complementar Estadual nº 911/2019 e na Portaria nº 538-R/2011, possibilitou expressamente a remarcação do TAF ou a sua realização em condições especiais, a depender da condição de saúde do militar inscrito, de forma que era perfeitamente possível a Administração Castrense agir de tal forma, vez que estaria amparada na legalidade.

Frisado este ponto, na hipótese, o
exame superficial
da decisão que negou provimento ao segundo recurso administrativo interposto pelo apelado, ato coator indicado no
mandamus
, poderia levar a
conclusão precipitada
pela licitude da conduta adotada pela Administração Castrense que manteve o reconhecimento da sua inaptidão no segundo TAF do CHS 2020/2021, sob o motivo de não ter apresentado
“o Atestado de Origem homologado pela Junta Militar de Saúde estabelecendo a relação de causa e efeito entre suas lesões e o serviço policial militar”
, conforme exigido pela Portaria nº 508-R/2010, além de ter ressaltado o direito do apelado de
“ressarcimento garantido no próximo processo seletivo do CHS, se, após a conclusão do procedimento denominado Atestado de Origem e Junta Militar de Saúde reconhecer a relação de causa e efeito entre as lesões apresentadas e o serviço Policial Militar”
, nos termos dos §§ 7º e 8º, do art. 20, da LCE nº 911/2019, e dos subitens 20.5.15, 20.5.16 e 20.5.17 da Diretriz nº 002/2020, uma vez que não conseguiria remarcar novo TAF antes da fase de habilitação do CHS 2020/2021.

Ocorre que a conclusão adotada pela Administração Castrense partiu do pressuposto que a lesão do apelado o teria incapacitado ao ponto de afastá-lo da atividade policial, o que o impediria de realizar todas as provas do Teste de Aptidão Física (TAF) e ensejaria a necessidade de remarcá-lo posteriormente. Contudo, o atento exame do caderno processual revela que
isto não reflete a realidade
, na medida em que o recorrido, após se lesionar na prova de corrida do primeiro TAF a que se submeteu durante o CHS 2020/2021, estava
apenas incapaz parcial e temporariamente
, tanto que a Junta Militar de Saúde elaborou laudo, 01 (um) dia antes da data para o qual o TAF foi remarcado, esclarecendo que o apelado
poderia continuar desempenhando regularmente as atividades policiais, somente não podendo participar da prova de corrida
, por, no mínimo, mais 45 (quarenta e cinco) dias, de forma a atrair a conclusão pela
possibilidade sua participação no teste físico em condições especiais
, o que evidencia o equívoco da postura do Poder Público em manter a inaptidão do recorrido.

Independentemente de o Atestado de Origem não ter sido confeccionado em tempo oportuno, o apelado disponibilizou para os organizadores do TAF remarcado a Guia Médica e o Laudo Descritivo da Lesão elaborados pela Junta Militar de Saúde, documentos estes que confirmaram que a lesão do recorrido foi adquirida em serviço, enquanto participava do primeiro TAF do CHS 2020/2021, e que esta resultou na sua incapacidade parcial e temporária para participar da prova de corrida do TAF remarcado, mas não para continuar a desenvolver a atividade policial, de modo que
a Administração Castrense deveria ter informado ao apelado que este tinha o direito de participar do TAF em condições especiais
, o que não foi feito, optando o Poder Público simplesmente por considerá-lo arbitrariamente inapto com base em previsão legal e regulamentar que não se aplica à condição fática descortinada.

É verdade que o Atestado de Origem é o documento idôneo para esclarecer o grau de lesão do militar e se esta foi adquirida em serviço, conforme disposto na Portaria nº 508-R/2010. Todavia, esta própria norma regulamentar dispõe que o Laudo Descrito da Lesão elaborado pela Junta Militar de Saúde é meio adequado para se confirmar o vínculo da relação de causa-efeito da lesão ou doença contraída pelo militar com as condições inerentes ao serviço, consoante se infere da redação do art. 2º,
caput
e § 1º
6
(ID 2438775). Assim, como o apelado apresentou o referido documento (Laudo Descrito da Lesão) aos organizadores do TAF remarcado, além da Guia Médica que o dispensou da prova de corrida, a conduta legalmente prevista a ser adotada pela Administração Castrense, com fulcro nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, era permitir que o recorrido participasse do teste de aptidão física em condições especiais.

Nesse contexto, a Administração Castrense deveria ter dispensado o apelado de realizar a prova de corrida no TAF remarcado (segundo) e, como o recorrido já havia feito os outros 02 (dois) testes físicos exigidos no primeiro TAF – apoio e abdominal –, extrair a média das notas obtidas nestas provas feitas pelo militar – 10 e 8,5, respectivamente –, na forma dos arts. 1º, 2º e 3º, da Portaria nº 538-R/2011, concluindo pela sua aptidão para participar do CHS 2020/2021.

De fato, como o apelado já havia se submetido aos exames de apoio e abdominal, não se revelaria razoável exigir que ele realizasse novamente estes 02 (dois) testes físicos no TAF remarcado, bastando que o recorrido fosse dispensado da prova de corrida e efetuado o cálculo da média das notas obtidas nas outras provas, o que permitiria a conclusão pela sua aptidão para participar do CHS 2020/2021, sem que fosse cabível alegar afronta aos princípios da legalidade e da isonomia (arts. 5º,
caput
, e 37, da CF/88) e ao Tema Repercussão Geral nº 335 do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a existência de previsão legal e na regulamentação do certame nesse sentido, disposição esta que poderia ser utilizada por todos os candidatos do processo de seleção.

A remarcação do TAF ou a sua realização em condições especiais não ofende o princípio constitucional da isonomia, pois, ao contrário de beneficiar candidato em detrimento dos demais, busca equalizar situação desigual, ao permitir que militar que se acidentou em serviço também possa participar do processo de promoção na carreira em condições iguais aos demais militares, sendo exatamente esta a noção da igualdade material buscada pela Constituição da República.

Outrossim, embora seja dever da Administração Pública pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais, notadamente pelo princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88, e art. 2º da Lei nº 9.784/99), que se concretiza pela fiel observância aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido, o Poder Público deve pautar-se pelo
princípio do formalismo moderado
, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados e servidores, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, de forma a efetivar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

A utilização do princípio do formalismo moderado não nega vigência ao princípio da legalidade, mas somente o mitiga frente a situação na qual o apego exacerbado a forma prejudicaria o reconhecimento de notório direito assegurado ao servidor em virtude de alguma irregularidade de somenos importância, que pode ser retificada sem que haja qualquer tipo de prejuízo para a Administração Pública ou para terceiros.

A respeito do princípio do formalismo moderado, o renomado doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que
“
Sendo ele [o princípio do formalismo moderado], como é, uma aplicação específica do projeto, transparente na Constituição, de valorizar a
'
cidadania
'
, resulta que traz consigo o repúdio a embaraços desnecessários, obstativos da realização de quaisquer direitos ou prerrogativas que a ela correspondam. Deveras, o Texto Constitucional, como reiteradamente temos dito, lhe atribui o caráter saliente de ser um dos
'
fundamentos
'
da República Federativa do Brasil (art. 1º, II), além de proclamar que
'
todo o poder emana do povo
'
(parágrafo único do citado artigo).
Seria um total contra-senso admitir-se o convívio destes preceitos com a possibilidade de serem levantados entraves ao exame substancial das postulações, alegações, arrazoados ou defesas produzidas pelo administrado, contrapondo-se-lhes requisitos ou exigências puramente formais, isto é, alheios ao cerne da questão que estivesse em causa
.”
7
.

Com efeito, a Administração Pública não pode ater-se a rigorismos formais ao considerar as manifestações dos administrados e dos servidores, vez que
“
o formalismo somente deve existir quando seja necessário para atender ao interesse público e proteger os direitos dos particulares. (...) Trata-se de aplicar o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade em relação às formas.”
8
.

Dessa forma, caso fique evidenciado que a Administração Pública atuou em nítida ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, prestigiando exacerbadamente a forma em vez do conteúdo e editando, com isso, ato administrativo que prejudica administrado ou servidor público, sem qualquer reflexo para terceiros, não poderá o Poder Judiciário deixar de intervir para cessar o abuso de direito (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88), inexistindo, nesta hipótese, ofensa ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88).

No caso, deixar de reconhecer a aptidão do apelado no TAF e, com isso, inabilitá-lo a participar do CHS 2020/2021, simplesmente por não ter apresentado, em tempo oportuno, o Atestado de Origem, cuja ausência fora devidamente suprida pela Guia Médica e pelo Laudo Descritivo de Lesão elaborados pela Junta Militar de Saúde, e por não ter solicitado corretamente o direito de realizar o TAF em condições especiais, sendo que já havia se submetido aos outros 02 (dois) testes possíveis de realizar no primeiro TAF, representaria prestigiar demasiadamente a forma em detrimento ao real escopo do processo de promoção na carreira militar, uma vez que o militar, lesionado em serviço, alcançou todos os demais requisitos exigidos pela Administração Castrense para ser aceito no CHS 2020/2021, apenas não participando do teste de corrida remarcado devido a sua incapacidade parcial e temporária.

Além desta colenda Câmara Cível ter reformado a decisão do magistrado
a quo
, para conceder a tutela de urgência nesta demanda, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5003897-20.2021.8.08.0000, constata-se que este órgão fracionário assim também já se posicionou em outra oportunidade, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO DECISÃO QUE DEFERIU O DIREITO DE PARTICIPAÇÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTO LESÃO SOFRIDA EM SERVIÇO EXISTÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO ACIDENTE REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA EM DATA POSTERIOR - RECURSO IMPROVIDO.
1 A impetrante/agravada narrou em sua inicial que exerce o cargo de Cabo da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, tendo se inscrito e sido aprovada para a promoção, no critério de merecimento, para o Curso de Habilitação para Sargento CHS/2016, e convocada para a realização do Teste de Aptidão Física nos dias 27 e 28 de julho de 2017. 2 - Consta da inicial do writ , que a agravada sofreu uma lesão no ombro direito durante uma patrulha ostensiva, dois dias antes da realização do Teste de Aptidão Física, sendo comunicado o acidente, estando impossibilitada de realizar apenas os testes que exigiam o uso dos membros superiores. 3 A servidora não pode ser penalizada por lesão sofrida no cumprimento de seu dever legal.
4 - Recurso improvido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179012836, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/04/2018, Data da Publicação no Diário: 07/05/2018).

Vale ressaltar, ainda, que o apelado se submeteu novamente à Junta Militar de Saúde, para fins de controle do Atestado de Origem, tendo referida equipe médica concluído que o documento sanitário de origem preenche todas as formalidades exigidas nas Instruções Reguladoras dos Documentos Sanitários de Origem, nos termos do BGPM 048 de 26.11.2021 (ID’s 2438976 e 2438977), de forma a evidenciar que as informações contidas na Guia Médica e no Laudo Descritivo de Lesão, apresentados pelo recorrido à Administração Castrense antes da realização do TAF remarcado, gozavam da mais ampla veracidade.

Portanto, a despeito dos relevantes fundamentos jurídicos invocados pelo Estado apelante,
tenho por acertada a
sentença
que concedeu
a segurança
,
ratificando a
liminar
anteriormente deferida
, para que a autoridade indicada coatora considere o apelado apto no TAF e, com isso, assegure o seu direito de participar do CHS 2020/2021, bem como, caso seja aprovado no curso, possa ser promovido à graduação de 3º Sargento da PMES, com o trânsito em julgado do
decisum
.

Em que pese esteja propondo o desprovimento do recurso estatal, como não foram arbitrados honorários advocatícios sucumbenciais na sentença hostilizada, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 105 do Superior Tribunal de Justiça e nº 512 do Supremo Tribunal Federal, não há possibilidade de estabelecer os honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015) nesta instância revisora, conforme pretende o apelado, até mesmo porque não há base de cálculo para ser majorada
9
.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado nesse sentido, vejamos:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
MANDADO DE SEGURANÇA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE
.
1. Não é cabível condenação em honorários advocatícios, em mandado de segurança, conforme o disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009. 2. Precedentes: EDcl no REsp 1.827.381/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/5/2020; AgInt no AREsp 1.124.937/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/8/2019.
3. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgInt no REsp 1728559/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/12/2021, STJ).

“
(...
)
não obstante o disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015, não há falar em honorários advocatícios recursais, porquanto, já que, conforme orientação fixada pela Súmula 105/STJ, não é admitida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em Mandado de Segurança.”
(AgInt no RMS 54.034/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 23/10/2020, STJ).

Ante todo o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível interposto pelo Estado para, no mérito, lhe
negar provimento
, e, em sede de
remessa necessária
, manter integralmente a sentença que concedeu a segurança.

É como voto.

1
“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO CIVIL - ADMINISTRATIVO – CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS (CHS) - INABILITAÇÃO NA FASE TESTE DE AVALIAÇÃO FÍSICA (TAF) - AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO - LESÃO SOFRIDA EM SERVIÇO EXISTÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO ACIDENTE REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA EM DATA POSTERIOR – DIREITO A PARTICIPAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1)
In casu
, o Agravante deve ser considerado APTO no TAF para que possa prosseguir no CHS, vez que fez os testes físicos de acordo com as recomendações da JMS que, na mesma oportunidade, emitiu o LDL constatando a causa-efeito entre a lesão sofrida e o ato de serviço policial militar. 2) O servidor não pode ser penalizado por lesão sofrida no cumprimento de seu dever legal. 3) Recurso conhecido e provido.” (AI nº 5003897-20.2021.8.08.0000, Relator: Des. Walace Pandolpho Kiffer, Quarta Câmara Cível, DJ 01/12/2021, TJES).

2
Art. 20. O TAF consiste na avaliação da higidez do militar estadual para o desempenho de suas atividades profissionais. § 1º Para preenchimento das vagas previstas nos arts. 14 e 15 é indispensável que o militar estadual seja considerado apto no TAF, conforme normas internas das Corporações, dentre outras condições estabelecidas nesta Lei Complementar.

3
Art. 20. (...). § 7º O militar estadual que não atender, exclusivamente, o requisito do § 1º deste artigo, por encontrar-se afastado da atividade policial ou bombeiro militar em decorrência de acidente de serviço ou que com ele possua relação de causa e efeito, terá agendada uma nova data para a realização do TAF até o resultado final do processo de seleção do curso pleiteado; se não for possível a realização do TAF até a publicação do resultado final do processo de seleção não será matriculado no curso pleiteado e, se classificado no limite de vagas, terá sua vaga reservada para o próximo curso conforme previsto no § 8º. § 8º O militar estadual que se enquadrar nos §§ 6º ou 7º deste artigo deverá requerer inscrição no processo seletivo do curso correspondente imediatamente posterior, cessada a condição impeditiva, sendo submetido apenas às etapas previstas nos §§ 1º e 2º deste artigo e, se considerado apto no TAF, será matriculado no referido curso, ocupando vaga dentro do critério ao qual se habilitou, desde que atendidos os requisitos previstos nos arts. 16 e 21.

4
Art. 1º - O militar estadual portador de incapacidade parcial, temporária ou definitiva, adquirida em acidente em serviço, constatada em inspeção de saúde, que esteja desempenhando regularmente atividade incluída no conjunto de serviços de natureza policial militar, poderá realizar o Teste de Avaliação Física (TAF) em condições especiais a serem definidas, de acordo com as peculiaridades de cada caso, pela Junta Militar de Saúde (JMS).

Art. 2º - A nota final no Teste de Avaliação Física (TAF) será a média das notas obtidas nas provas realizadas pelo militar, de acordo com a indicação da Junta Militar de Saúde (JMS).

Art. 3º - Estas disposições se aplicam nos processos seletivos aos Cursos de Habilitação e Aperfeiçoamento, bem como na elaboração dos Quadros de Acesso em que a aprovação no TAF é exigida.

5
Tema Repercussão Geral nº 335 STF – Inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada no teste de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica.

6
Art. 2º – A lesão ou doença contraída em ato de serviço será aquela que apresente vínculo da relação causa-efeito com as condições inerentes ao serviço. § 1º – O vínculo da relação de causa-efeito determinar-se-á: I – de forma médico-pericial, através do Laudo Descritivo da Lesão (LDL), anexo à Comunicação de Acidente em Serviço.

7
Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17ª ed. 2003. pgs. 468/469.

8
Pietro, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 14ª ed. 2002. pg. 506.

9
“Não é cabível a fixação de honorários recursais, na espécie, porquanto a ação que originou o presente recurso especial é mandado de segurança, sendo inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015 diante da disposição prevista no art. 25 da Lei 12.016/2009.” (AgInt no REsp 1648828/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017, STJ).

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
MANDADO DE SEGURANÇA
.
CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS (CHS) 2020/2021. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). REMARCADO APÓS O MILITAR SE LESIONAR NO PRIMEIRO TESTE. LAUDO DA JUSTIÇA MILITAR DE SAÚDE INDICANDO A DISPENSA DA PROVA DE CORRIDA NO TAF REMARCADO E A POSSIBILIDADE DE CONTINUAR EXERCENDO AS ATIVIDADES POLICIAIS. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO PELA ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DO TAF EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA E AO TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 335 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APROVEITAMENTO DAS PROVAS DE APOIO E ABDOMINAL DO PRIMEIRO TAF. POSSIBILIDADE. DESARRAZOABILIDADE DA REALIZAÇÃO DO TAF REMARCADO. CONCLUSÃO PELA APTIDÃO DO MILITAR. FORMALISMO MODERADO.

RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA
.

1)
O Teste de Aptidão Física tem por escopo verificar a capacidade física do militar estadual para o exercício da função que pretende desempenhar e, por isso, é considerado requisito indispensável para participar dos cursos de aperfeiçoamento e habilitação dos Cabos e Sargentos da PMES, em consonância com o disposto no art. 20,
caput
e § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019, que dispõe sobre a promoção das praças e dos oficiais dos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

2
)
Somente poderá participar do Teste de Aptidão Física o militar que esteja em plenas condições de saúde, situação que se não for constatada, em regra, acarretará sua eliminação do processo de seleção, uma vez que aquele exame é requisito essencial para participação no processo de promoção na carreira das praças e dos oficiais da PMES, nos termos do § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019.

3
)
A legislação estadual excepciona esta regra aos militares acidentados em serviço ou cuja lesão tenha relação de causa e efeito com o serviço, hipótese a qual pode ensejar 02 (duas) situações, quais sejam: i) se a lesão do militar acarretar sua incapacidade total para o serviço, resultando, inclusive, no seu afastamento da atividade policial, terá direito à remarcação de nova data para realização do TAF até o resultado final do processo de seleção do curso pleiteado ou, caso não seja possível a remarcação neste período e tenha sido aprovado dentro das vagas, terá direito a reserva de vaga no próximo processo de promoção, bastando apenas participar do TAF (art. 20, §§ 7º e 8º, da LCE nº 911/2019); ii) se a lesão do militar provocar apenas sua incapacidade parcial para o serviço, de forma que permaneça desempenhando regularmente a atividade policial, terá direito a realizar o TAF em condições especiais a serem definidas pela Junta Militar de Saúde, conforme as peculiaridades do caso (arts. 1º, 2º e 3º, todos da Portaria nº 538-R/2011).

4
)
A própria Diretriz nº 002/2020 (DRH), que regulamentou o Processo Seletivo do Curso de Habilitação de Sargentos 2020/2021, ao tratar do Teste de Aptidão Física (item 20.5), além de reafirmar a sua indispensabilidade para o militar ser considerado habilitado no referido processo de seleção (subitem 20.5.1), dispôs expressamente a respeito das exceções anteriormente citadas nos subitens 20.5.15, 20.5.16. 20.5.17, 20.5.18 e 20.5.19, possibilitando a remarcação do TAF para o militar que estiver afastado da atividade policial por dispensa médica ou a sua realização em condições especiais para o militar portador de incapacidade parcial que esteja desempenhando regularmente a atividade policial.

5
)
Justamente diante desta previsão legal e regulamentar é que não há como acolher a alegação do ente estatal recorrente no sentido que a conclusão da sentença objurgada teria afrontando o princípio da legalidade (art. 37 da CF/88) e o Tema Repercussão Geral nº 335 do Supremo Tribunal Federal, na medida em que a remarcação do Teste de Aptidão Física ou a sua realização em condições especiais possui respaldo na lei e nos regulamentos estaduais que normatizam o processo de promoção das praças e dos oficiais da Polícia Militar do Espírito Santo.

6
)
A conclusão adotada pela Administração Castrense partiu do pressuposto que a lesão do apelado o teria incapacitado ao ponto de afastá-lo da atividade policial, o que o impediria de realizar todas as provas do Teste de Aptidão Física (TAF) e ensejaria a necessidade de remarcá-lo posteriormente. Contudo, o atento exame do caderno processual revela que isto não reflete a realidade, na medida em que o recorrido, após se lesionar na prova de corrida do primeiro TAF a que se submeteu durante o CHS 2020/2021, estava apenas incapaz parcial e temporariamente, tanto que a Junta Militar de Saúde elaborou laudo, 01 (um) dia antes da data para o qual o TAF foi remarcado, esclarecendo que o apelado poderia continuar desempenhando regularmente as atividades policiais, somente não podendo participar da prova de corrida, por, no mínimo, mais 45 (quarenta e cinco) dias, de forma a atrair a conclusão pela possibilidade sua participação no teste físico em condições especiais, o que evidencia o equívoco da postura do Poder Público em manter a inaptidão do recorrido.

7
)
É verdade que o Atestado de Origem é o documento idôneo para esclarecer o grau de lesão do militar e se esta foi adquirida em serviço, conforme disposto na Portaria nº 508-R/2010. Todavia, esta própria norma regulamentar dispõe que o Laudo Descrito da Lesão elaborado pela Junta Militar de Saúde é meio adequado para se confirmar o vínculo da relação de causa-efeito da lesão ou doença contraída pelo militar com as condições inerentes ao serviço, consoante se infere da redação do art. 2º,
caput
e § 1º. Assim, como o apelado apresentou o referido documento (Laudo Descrito da Lesão) aos organizadores do TAF remarcado, além da Guia Médica que o dispensou da prova de corrida, a conduta legalmente prevista a ser adotada pela Administração Castrense, com fulcro nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, era permitir que o recorrido participasse do teste de aptidão física em condições especiais.

8
)
Como o apelado já havia se submetido aos exames de apoio e abdominal, não se revelaria razoável exigir que ele realizasse novamente estes 02 (dois) testes físicos no TAF remarcado, bastando que o recorrido fosse dispensado da prova de corrida e efetuado o cálculo da média das notas obtidas nas outras provas, o que permitiria a conclusão pela sua aptidão para participar do CHS 2020/2021, sem que fosse cabível alegar afronta aos princípios da legalidade e da isonomia (arts. 5º,
caput
, e 37, da CF/88) e ao Tema Repercussão Geral nº 335 do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a existência de previsão legal e na regulamentação do certame nesse sentido, disposição esta que poderia ser utilizada por todos os candidatos do processo de seleção.

9
)
Ainda que o recurso estatal esteja sendo desprovido, como não foram arbitrados honorários advocatícios sucumbenciais na sentença hostilizada, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 105 do Superior Tribunal de Justiça e nº 512 do Supremo Tribunal Federal, não há possibilidade de estabelecer os honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015) nesta instância revisora, até mesmo porque não há base de cálculo para ser majorada.

10
)
Recurso desprovido. Sentença mantida em remessa necessária.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e manter a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.