Tribunal: TJES
Processo: 5001636-82.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Autofalência
Data de julgamento: 2022-08-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO AO CRÉDITO. CONTRATOS DE ADIANTAMENTO DE CÂMBIO E GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. EXTRACONCURSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE NO VALOR DA CAUSA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
O adiantamento do contrato de câmbio deve ser excluído do quadro geral de credores por não se submeter ao regime da recuperação judicial. Observância dos artigos 49, §4º, e 86, II, ambos da Lei n. 11.101/05.

2.
A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de que “
o desvirtuamento no uso do capital pelo agravante não pode gerar ou mesmo transformar o caráter formal do contrato inicialmente firmado (adiantamento sobre contrato de câmbio), com vias de trazer a colação os créditos existentes como se concursal fossem.
(...)
Portanto, por se tratar de atos de gestão da empresa, deve se manter o entendimento no qual o mencionado crédito ostenta privilégio em relação aos demais, sendo sua natureza extraconcursal, não se submetendo, assim, aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 4º c/c art. 86 da Lei nº 11.101/2005. Precedentes TJ/ES e STJ
” (TJES; AI 0001850-39.2019.8.08.0030; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 01/10/2019; DJES 02/12/2019).

3.
O cumprimento das regras estabelecidas pelo Banco Central do Brasil – BCB no momento da celebração da avença é suficiente para rejeitar a tese recursal de descaracterização da ACC celebrada pelas partes, na medida em que o fato de um dos contratantes utilizar indevidamente o capital adiantado não pode gerar consequências negativas ao outro (
nemo potest venire contra factum proprium
– proibição do comportamento contraditório).

4.
O pedido de prova pericial sem qualquer indício da desnaturação do contrato de adiantamento de crédito, não revela a indispensabilidade desta espécie probatória.

5.
O contrato garantido por cessão fiduciária também não se sujeita à recuperação judicial. Observância do art. 49, § 3º da Lei n. 11.101/2005.

6.
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que “
os créditos garantidos por alienação fiduciária estão excluídos dos efeitos do processo de recuperação judicial, independentemente do seu registro no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor
” (AgInt no AREsp 1525661/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 17/03/2021).

7.
Mantido o afastamento dos efeitos da recuperação judicial aos contratos n. 2306168 e 743560, por se tratarem de adiantamento de contratos de câmbio e cessão fiduciária em garantia de aplicações financeiras

(devidamente individualizadas, apesar de a matéria sequer ter sido submetida ao julgador de origem, o que configura vedada supressão de instância).

8.
A impugnação ao pedido de habilitação de crédito não enseja proveito econômico ao impugnante, que pretende que seu crédito não se submeta aos efeitos da recuperação judicial, contudo, deve ser observado o valor atribuído à causa como base de cálculo para fixação dos honorários (artigo 85, §2º, do CPC), pois não há justificativa legal ou mesmo principiológica para fixação dos honorários por apreciação equitativa no caso concreto.

9
.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

10
.
Aplicável ao caso o disposto no artigo 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, com a consequente majoração dos honorários advocatícios, devidos pela agravante, em mais 2% (dois por cento) sobre o valor da causa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001636-82.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PEMAGRAN PEDRAS MARMORES E GRANITOS LTDA
AGRAVADO: BANCO SAFRA S A
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001636-82.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PEMAGRAN PEDRAS MARMORES E GRANITOS LTDA

AGRAVADO: BANCO SAFRA S A

Advogado do(a) AGRAVANTE: LUCIANO COMPER DE SOUZA - ES11021-A
Advogado do(a) AGRAVADO: RODRIGO GAGO FREITAS VALE BARBOSA - SP1650460A

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
PEMAGRAN PEDRAS MÁRMORES E GRANITOS LTDA.
contra a r. decisão acostada aos eventos (1102929 e 1102931), proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, acolheu a
impugnação de crédito
formulada pelo
BANCO SAFRA S/A
, para
1)
declarar que o ACC e o contrato garantido por alienação fiduciária não se sujeitam à recuperação judicial da agravante; e
2)
condenar a agravante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.

Nas razões recursais apresentadas no evento 1102924, a agravante aduz, em síntese, que
(I)
é cabível recurso de agravo de instrumento contra decisão judicial sobre impugnação;
(II)
“
a prova pericial é imprescindível ao deslinde da referida impugnação, posto que comprovará se os supostos contratos de ACC firmados entre as partes foram descaracterizados ou não para simples contratos de mútuo, para constatação da real natureza dos créditos do Agravado
” (fl. 22);

(III)
“
diante da ausência de elementos técnicos quanto às questões suscitadas na manifestação/contestação à impugnação de crédito e nos autos da ação de recuperação judicial, cabia ao julgador determinar a realização da prova pericial (deferida nos autos da Ação de recuperação judicial às fls. 3187), única e capaz de elucidar os fatos. Destarte, a impugnação demanda uma instrução probatória mais acurada, para comprovação da real natureza dos créditos do agravado
” (fl. 31);
(IV)

“
a
falta de exaurimento da fase de instrução processual com a não produção da prova pericial viola o princípio do contraditório e da ampla defesa, previsto no art. 5º, LV, CF/88, ocasionando erro in procedendo e, neste caso, o Tribunal deverá simplesmente anular a sentença prolatada, deferindo a perícia técnica nos supostos contratos de ACC para comprovação da descaracterização ou não dos mesmos para simples contratos de mútuo (empréstimo), e a real natureza dos créditos do agravado, para que após, o Douto Juízo a quo profira outra decisão, com o exaurimento da fase instrutória”
(fls. 36/7);
(V)
“
a fundamentação de que a empresa não juntou documentos para demonstrar suas alegações, também não devem prosperar, pois a perícia técnica requerida e deferida deverá ocorrer no
s
suposto
s
contrato
s
de ACC, o
s
qua
is
fo
ram
juntado
s
pelo Agravado (fls.
09/13
dos autos da impugnação de crédito), cuja necessidade foi amplamente comprovada pela Agravante às fls.
68 e 78
(também daqueles autos)
” (fl. 75);
(VI)
“conforme a Lei 11.101/2005, também a cessão fiduciária, exclui o crédito garantido dos efeitos da recuperação judicial. Porém, o crédito pode ser submetido aos efeitos da recuperação se inexistir a individualização do objeto da transferência estabelecida no Código Civil”
(fl. 95);
(VII)

“
o valor da causa e o patamar da condenação dos honorários, vão de encontro ao
princípio
da proporcionalidade e da razoabilidade
”
e que “
o valor do crédito do Agravado já tinha sido arrolado no rol de credores. No presente caso, não existe proveito econômico, posto que o crédito já havia sido arrolado, e a discussão gira tão somente em relação à natureza dos créditos do Agravado
” (fl. 107).

Conforme despacho do evento 1145677, fora oportunizado à agravante demonstrar a hipossuficiência financeira, ou efetuar o recolhimento do preparo, o que foi cumprido por meio da petição juntada ao evento 1200109, prejudicando o pedido de gratuidade da justiça.

Decisão acostada ao evento 1497364, indeferindo os efeitos recursais pleiteados.

Agravo interno no evento 1657266 e contrarrazões respectivas no evento 2051522.

Certidão no evento 2406349 no sentido de que decorreu o prazo sem apresentação de contrarrazões ao agravo de instrumento.

Manifestação da douta Procuradoria de Justiça, no evento 2658709, pelo desprovimento do agravo de instrumento, e não conhecimento do agravo interno prejudicado.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
PEMAGRAN PEDRAS MÁRMORES E GRANITOS LTDA.
contra a r. decisão acostada aos eventos (1102929 e 1102931), proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, acolheu a
impugnação de crédito
formulada pelo
BANCO SAFRA S/A
, para
1)
declarar que o ACC e o contrato garantido por alienação fiduciária não se sujeitam à recuperação judicial da agravante; e
2)
condenar a agravante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.

Nas razões recursais apresentadas no evento 1102924, a agravante aduz, em síntese, que
(I)
é cabível recurso de agravo de instrumento contra decisão judicial sobre impugnação;
(II)
“
a prova pericial é imprescindível ao deslinde da referida impugnação, posto que comprovará se os supostos contratos de ACC firmados entre as partes foram descaracterizados ou não para simples contratos de mútuo, para constatação da real natureza dos créditos do Agravado
” (fl. 22);

(III)
“
diante da ausência de elementos técnicos quanto às questões suscitadas na manifestação/contestação à impugnação de crédito e nos autos da ação de recuperação judicial, cabia ao julgador determinar a realização da prova pericial (deferida nos autos da Ação de recuperação judicial às fls. 3187), única e capaz de elucidar os fatos. Destarte, a impugnação demanda uma instrução probatória mais acurada, para comprovação da real natureza dos créditos do agravado
” (fl. 31);
(IV)

“
a
falta de exaurimento da fase de instrução processual com a não produção da prova pericial viola o princípio do contraditório e da ampla defesa, previsto no art. 5º, LV, CF/88, ocasionando erro in procedendo e, neste caso, o Tribunal deverá simplesmente anular a sentença prolatada, deferindo a perícia técnica nos supostos contratos de ACC para comprovação da descaracterização ou não dos mesmos para simples contratos de mútuo (empréstimo), e a real natureza dos créditos do agravado, para que após, o Douto Juízo a quo profira outra decisão, com o exaurimento da fase instrutória”
(fls. 36/7);
(V)
“
a fundamentação de que a empresa não juntou documentos para demonstrar suas alegações, também não devem prosperar, pois a perícia técnica requerida e deferida deverá ocorrer no
s
suposto
s
contrato
s
de ACC, o
s
qua
is
fo
ram
juntado
s
pelo Agravado (fls.
09/13
dos autos da impugnação de crédito), cuja necessidade foi amplamente comprovada pela Agravante às fls.
68 e 78
(também daqueles autos)
” (fl. 75);
(VI)
“conforme a Lei 11.101/2005, também a cessão fiduciária, exclui o crédito garantido dos efeitos da recuperação judicial. Porém, o crédito pode ser submetido aos efeitos da recuperação se inexistir a individualização do objeto da transferência estabelecida no Código Civil”
(fl. 95);
(VII)

“
o valor da causa e o patamar da condenação dos honorários, vão de encontro ao
princípio
da proporcionalidade e da razoabilidade
”
e que “
o valor do crédito do Agravado já tinha sido arrolado no rol de credores. No presente caso, não existe proveito econômico, posto que o crédito já havia sido arrolado, e a discussão gira tão somente em relação à natureza dos créditos do Agravado
” (fl. 107).

Preliminarmente, registra-se que o artigo 17,
caput
, da Lei nº 11.101/2005, dispõe que “
da decisão judicial sobre a impugnação caberá agravo
”.

Conforme registrado na decisão que indeferiu o efeito recursal, as partes discutem no incidente de origem a natureza jurídica – com suas consequências – dos contratos celebrados entre eles.

O agravado aduziu na petição inicial da impugnação ao crédito que os contratos nº 2306168 e 743560, de adiantamento de câmbio e alienação fiduciária, não se submetem aos efeitos da recuperação judicial, pleiteando, por isso, a devida retificação dos respectivos créditos (evento 1103286).

Por outro lado, a agravante defende o entendimento esposado pelo administrador judicial segundo o qual o agravado deve ter seu crédito submetido ao concurso de credores inerente à recuperação judicial da recorrente (eventos 1103292 e 1103293).

Os artigos 49, §4º, e 86, II, ambos da Lei n. 11.101/05, excluem o adiantamento do contrato de câmbio – ACC dos efeitos da recuperação judicial, senão vejamos:

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. [...]

§ 4º Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.

Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: [...]

II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e 4º, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;

No mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTRATOS DE ADIANTAMENTO DE CÂMBIO. CONCORDATA CONVOLADA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA PARCIAL. PRESCRIÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. PRAZO QUINQUENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. REEXAME DE FATOS. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 1. Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. A prescrição da pretensão do credor de contrato de adiantamento de câmbio estava sujeita ao prazo vintenário das ações pessoais no Código Civil de 1916, o qual foi reduzido para cinco anos no Código Civil de 1916, o qual foi reduzido para cinco anos no Código atual, observada a regra de transição. Precedentes. 3. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ). 4. Os contratos de ACC não se inserem no âmbito da recuperação judicial, assistindo ao credor o direito de pleitear de imediato a restituição, de modo que o deferimento do favor legal à devedora não tem o condão de suspender a contagem da prescrição. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 581.749/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 17/06/2020).

AGRAVO INTERNO NO CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. CARTA PRECATÓRIA. DEFERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO (ACC). CRÉDITO EXTRACONCURSAL. NECESSIDADE, PORÉM, DE CONTROLE DOS ATOS CONSTRITIVOS PELO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Embora se reconheça que o crédito oriundo de adiantamento de contrato de câmbio seja de natureza extraconcursal, a jurisprudência do STJ proclama que deve ser garantido o direito de preferência do crédito e, ao mesmo tempo, direcionar o pagamento desses créditos ao Juízo recuperacional que, ciente da não submissão dos referidos valores ao respectivo plano de recuperação judicial, deverá sopesar a essencialidade dos bens passíveis de constrição, bem como a solidez do fluxo de caixa da empresa em recuperação. Precedentes. 2. Ademais, "nos termos de remansoso entendimento da eg. Segunda Seção, o crédito derivado de adiantamento de contrato de câmbio deve ser reclamado através do pedido de restituição, a ser feito perante o Juízo da Recuperação Judicial" (AgInt no CC n. 157.396/PR, Relator o Ministro Lázaro Guimarães - Desembargador convocado do TRF 5ª Região, DJe de 17/9/2018 - sem grifo no original). 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no CC 161.418/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 19/03/2019, DJe 21/03/2019).

Muito embora a recuperanda/agravante defenda que o contrato foi descaracterizado para mútuo, “
pois a instituição financeira adianta valores à empresa, que após o pagamento pelo fornecedor, tal valor é repassado para a instituição financeira para operar o fechamento do câmbio, e assim dar quitação ao adiantam
ent
o
realizado
” (fl. 05 do evento 1103292),
prima facie
não merece guarida a irresignação recursal, porquanto a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de que “
o desvirtuamento no uso do capital pelo agravante não pode gerar ou mesmo transformar o caráter formal do contrato inicialmente firmado (adiantamento sobre contrato de câmbio), com vias de trazer a colação os créditos existentes como se concursal fossem.
(...)
Portanto, por se tratar de atos de gestão da empresa, deve se manter o entendimento no qual o mencionado crédito ostenta privilégio em relação aos demais, sendo sua natureza extraconcursal, não se submetendo, assim, aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 4º c/c art. 86 da Lei nº 11.101/2005. Precedentes TJ/ES e STJ
” (TJES; AI 0001850-39.2019.8.08.0030; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 01/10/2019; DJES 02/12/2019).

Portanto, o cumprimento das regras estabelecidas pelo Banco Central do Brasil – BCB no momento da celebração da avença é suficiente para rejeitar a tese recursal de descaracterização da ACC celebrada pelas partes, na medida em que o fato de um dos contratantes utilizar indevidamente o capital adiantado não pode gerar consequências negativas ao outro (
nemo potest venire contra factum proprium
– proibição do comportamento contraditório).

Nesta mesma linha de raciocínio, a agravante limitou-se a pugnar pela prova pericial deixando de colacionar aos autos provas indiciárias da desnaturação do contrato de adiantamento de crédito, o que não revela a indispensabilidade desta espécie probatória.

Tal como consta da r. decisão agravada:

(...) a empresa recuperanda não juntou, oportunamente, nenhum documento aos autos para demonstrar suas alegações. Ademais, nota-se que, nos quesitos apresentados às fls. 73/74, suas indagações envolvem questões eminentemente jurídicas, e não propriamente de fato.

Nesse contexto, tenho que é desnecessária a intervenção de profissional técnico para avaliar o ACC. Corroborando essa conclusão, cito recentíssimos julgados oriundos do egrégio TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LEI Nº 11.101/2005. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. IMPUGNAÇÃO AO CRÉDITO. ADIANTAMENTO A CONTRATO DE CÂMBIO. DESVIRTUAMENTO DO CAPITAL PELA EMPRESA RECUPERANDA. NÃO ALTERAÇÃO DA NATUREZA EXTRACONCURSAL DO CRÉDITO. NÃO SUBMISSÃO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de cerceamento de defesa: Analisando a documentação produzida neste recurso, entendo ser desnecessária a produção de prova técnica, sobretudo no que pertine argumentação articulada pelo recorrente quanto a essência dos contratos serem de empréstimo. Isso porque a instituição financeira dentro de sua atuação, respeitou os ditames constantes do Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI) Circular nº 3.507/2010 vigente à época dos contratos, bastando, portanto, a análise tão somente dos documentos. Desta forma, sendo possível que a controvérsia seja dirimida por outras provas, deve ser afastada a tese de cerceamento de defesa pela desnecessidade de perícia contábil. [...] (TJES; AI 0006843-28.2019.8.08.0030; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 17/03/2020; DJES 02/09/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LEI Nº 11.101/2005. IMPUGNAÇÃO AO CRÉDITO. ADIANTAMENTO A CONTRATO DE CÂMBIO. DESVIRTUAMENTO DO CAPITAL PELA EMPRESA RECUPERANDA. NÃO ALTERAÇÃO DA NATUREZA EXTRACONCURSAL DO CRÉDITO. NÃO SUBMISSÃO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar de cerceamento de defesa: É desnecessária a produção de prova técnica quando a argumentação articulada pelo recorrente cinge-se na análise dos adiantamentos de contrato de câmbio (ACCs) serem na realidade contrato de mútuo bancário na qualidade de capital de giro, uma vez que demanda tão somente o exame da prova documental. Preliminar rejeitada. Precedentes do TJ/ES. [...] (TJES; AI 0001850-39.2019.8.08.0030; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 01/10/2019; DJES 02/12/2019)

Insta salientar, ainda, que o magistrado é o destinatário final das provas, de modo que cabe a ele decidir quanto à necessidade ou não dessas, não configurando cerceamento de defesa a decisão pelo julgamento antecipado da lide ou o indeferimento de prova pericial, especialmente quando se entender que os elementos contidos nos autos são suficientes para formar seu convencimento.

(...)

Compulsando os autos, observa-se que as partes firmaram um adiantamento de contrato de câmbio (vide fls. 09/13).

O ACC funciona como uma espécie de financiamento, em que o banco adianta capital (em moeda nacional) ao exportador antes do seu produto embarcar para o destinatário final, nos termos do Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais do Banco Central do Brasil.

No caso em voga, observa-se que o referido instrumento respeitou formalmente as regras estabelecidas pela Circular nº 3.691/2013 do Banco Central do Brasil, notadamente em relação aos arts. 65 a 85.

(...)

Como se observa, ainda que se assemelhem aos contratos de mútuo, os contratos de câmbio têm regramento próprio.

Além disso, de acordo com os ensinamentos de Fábio Konder Comparato:

“
A opinião mais acatada e difundida entre os doutrinadores, desde o fim da Idade Média, é a de que o contrato de câmbio se assemelha à compra e venda. Ele seria segundo clássica definição, uma “venditio pecuniae presentis pro pecunia absenti¿. No câmbio, a moeda transforma-se em instrumento de pagamento em mercadoria, isto é, um bem econômico sujeito ao mercado e submetido à lei da oferta e da procura”.
(Contrato, São Paulo: RT 575, p. 55).

Assim, conclui-se que, ainda que não efetivada a exportação, o ACC não teve sua natureza jurídica desvirtuada. Sobre o tema, afirma o STJ que
“A natureza jurídica de compra e venda do contrato de câmbio com adiantamento do preço impõe a sua conclusão com o consenso e a assinatura dos contratantes, a partir de quando se considera perfeito e acabado, sendo irrelevante a não-realização da exportação a ele vinculada”
(REsp 30.516/MG, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 10.06.1996).

Portanto, o desvirtuamento no uso do capital pela impugnada não pode alterar o caráter formal do contrato inicialmente firmado (vale salientar que a recuperanda, em momento algum, rechaça a existência do débito, mas apenas aduz a modificação da sua natureza jurídica).

Cabia, pois, à Pemagran Pedras, Mármores e Granitos Ltda - que, ao que tudo indica, contratou livremente o ACC, não havendo indícios de vícios na declaração de vontade - respeitar o princípio da boa-fé que rege os contratos, conforme preceitua o art. 422 do Código Civil:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

E um dos corolários da boa-fé é a proibição do
venire contra factum proprium
. Acerca disso, leciona Humberto Theodoro Júnior:
Um dos grandes efeitos da teoria da boa-fé, no campo dos contratos, traduz-se na vedação de que a parte venha a observar conduta incoerente com seus próprios atos anteriores. A ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com sua anterior conduta interpretada objetivamente segundo a lei, segundo os bons costumes e a boa fé, ou quando o exercício posterior se choeque com a lei, os bons costumes e a boa-fé. (O contrato e seus princípios, 2ª ed., Rio de Janeiro: AIDE, 1999, p. 87)

Assim, alegar que a operação bancária devidamente avençada como adiantamento de contrato de câmbio é, na verdade, um simples mútuo, significa que a recuperanda tenta se beneficiar da própria torpeza, o que não deve ser admitido.

(...).

Por fim, assinala-se que o contrato garantido por cessão fiduciária também não se sujeita à recuperação judicial.

Prevê o art. 49, § 3º da Lei n. 11.101/2005 que:

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

[...]

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que “
os créditos garantidos por alienação fiduciária estão excluídos dos efeitos do processo de recuperação judicial, independentemente do seu registro no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor
” (AgInt no AREsp 1525661/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 17/03/2021).

E a vontade do legislador é clara, conforme fundamentação adotada pelo eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino no julgamento do AgInt no REsp 1875403/SP
1
, qual seja:

Inexistindo meio de impor às instituições financeiras que concedam crédito a empresas em dificuldade financeira, algo essencial para o seu soerguimento, o tratamento distinto previsto no § 3º visa a conferir maior segurança na concessão do crédito e diminuir o
spread
bancário. Resta claro que o intuito da norma é dar às instituições financeiras garantias e assim continuem a conceder crédito às empresas que se encontram em dificuldade.

Destarte, deve ser mantido o afastamento dos efeitos da recuperação judicial aos contratos n. 2306168 e 743560, por se tratarem de adiantamento de contratos de câmbio e cessão fiduciária em garantia de aplicações financeiras (a propósito, devidamente individualizadas – evento 1103288, fl. 05 – matéria que sequer foi submetida ao julgador de origem, na manifestação da agravante à impugnação ao crédito – eventos 1103292 e 1103293 –, o que configura vedada supressão de instância).

Em relação aos honorários advocatícios, o artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, prevê que eles serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos os critérios ali estabelecidos.

A impugnação ao pedido de habilitação de crédito não enseja proveito econômico ao impugnante, que pretende que seu crédito não se submeta aos efeitos da recuperação judicial, contudo, deve ser observado o valor atribuído à causa como base de cálculo para fixação dos honorários (artigo 85, §2º, do CPC), pois não há justificativa legal para fixação dos honorários por apreciação equitativa no caso concreto.

A propósito, o valor atribuído a causa é de R$ 96.982,67 (noventa e seis mil e novecentos e oitenta e dois reais e sessenta e sete centavos), de modo que a verba honorária não se mostra excessiva, desproporcional ou irrazoável, como em outras causas milionárias que foram submetidas a este Colegiado, que com temperamento, considerando as peculiaridades do caso concreto, estabeleceu um valor por apreciação equitativa em detrimento do critério legal.

Além disso, registra-se que o STJ, no recente julgamento do Tema 1.076, definiu que:
“
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
”.

O próprio artigo 85 do CPC, sofreu recente alteração pela Lei nº 14.365/2022, no sentido de proibir a apreciação equitativa fora das hipóteses expressamente previstas no §8º (conferir §6º-A incluído pelo novel diploma legal).

Posto isso, conheço e nego provimento ao presente agravo de instrumento, mantendo incólume a r. decisão agravada, e, por conseguinte, julgo prejudicado o agravo interno interposto contra decisão que indeferiu o efeito recursal.

Por fim, considerando o disposto no artigo 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios, devidos pela agravante, em mais 2% (dois por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

1
STJ, AgInt no REsp 1875403/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO AO CRÉDITO. CONTRATOS DE ADIANTAMENTO DE CÂMBIO E GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. EXTRACONCURSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE NO VALOR DA CAUSA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
O adiantamento do contrato de câmbio deve ser excluído do quadro geral de credores por não se submeter ao regime da recuperação judicial. Observância dos artigos 49, §4º, e 86, II, ambos da Lei n. 11.101/05.

2.
A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de que “
o desvirtuamento no uso do capital pelo agravante não pode gerar ou mesmo transformar o caráter formal do contrato inicialmente firmado (adiantamento sobre contrato de câmbio), com vias de trazer a colação os créditos existentes como se concursal fossem.
(...)
Portanto, por se tratar de atos de gestão da empresa, deve se manter o entendimento no qual o mencionado crédito ostenta privilégio em relação aos demais, sendo sua natureza extraconcursal, não se submetendo, assim, aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 4º c/c art. 86 da Lei nº 11.101/2005. Precedentes TJ/ES e STJ
” (TJES; AI 0001850-39.2019.8.08.0030; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 01/10/2019; DJES 02/12/2019).

3.
O cumprimento das regras estabelecidas pelo Banco Central do Brasil – BCB no momento da celebração da avença é suficiente para rejeitar a tese recursal de descaracterização da ACC celebrada pelas partes, na medida em que o fato de um dos contratantes utilizar indevidamente o capital adiantado não pode gerar consequências negativas ao outro (
nemo potest venire contra factum proprium
– proibição do comportamento contraditório).

4.
O pedido de prova pericial sem qualquer indício da desnaturação do contrato de adiantamento de crédito, não revela a indispensabilidade desta espécie probatória.

5.
O contrato garantido por cessão fiduciária também não se sujeita à recuperação judicial. Observância do art. 49, § 3º da Lei n. 11.101/2005.

6.
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que “
os créditos garantidos por alienação fiduciária estão excluídos dos efeitos do processo de recuperação judicial, independentemente do seu registro no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor
” (AgInt no AREsp 1525661/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 17/03/2021).

7.
Mantido o afastamento dos efeitos da recuperação judicial aos contratos n. 2306168 e 743560, por se tratarem de adiantamento de contratos de câmbio e cessão fiduciária em garantia de aplicações financeiras

(devidamente individualizadas, apesar de a matéria sequer ter sido submetida ao julgador de origem, o que configura vedada supressão de instância).

8.
A impugnação ao pedido de habilitação de crédito não enseja proveito econômico ao impugnante, que pretende que seu crédito não se submeta aos efeitos da recuperação judicial, contudo, deve ser observado o valor atribuído à causa como base de cálculo para fixação dos honorários (artigo 85, §2º, do CPC), pois não há justificativa legal ou mesmo principiológica para fixação dos honorários por apreciação equitativa no caso concreto.

9
.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

10
.
Aplicável ao caso o disposto no artigo 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, com a consequente majoração dos honorários advocatícios, devidos pela agravante, em mais 2% (dois por cento) sobre o valor da causa.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e NEGAR-LHE PROVIMENTO, assim como julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.