Tribunal: TJES
Processo: 5005573-03.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias
Data de julgamento: 2022-03-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005573-03.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADOS:
FERNANDO CORREA SOARES E OUTRO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DO SÓCIO – CABIMENTO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SÓCIO COTISTA – SEM FUNÇÃO DE DIREÇÃO OU GERÊNCIA – ART. 135, III, CTN – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”
.

2.

Ainda segundo
o
STJ “
não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
”.

3.
Entretanto, a deste e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não fosse necessária dilação probatória.

4.

No caso em apreço, os sócios executados, ora agravados, comprovaram, por meio de prova cabal (cópia da Ata de Reunião de Conselho de Administração, da qual consta renuncia do cargo de direção da sociedade empresarial, ocorrida em 29.10.2008 – ID 1722194 – fls. 37/40), que à época do fato gerador (multa aplicada pelo Procon Municipal, decorrente de processo administrativo datado de 2011/2012) não exerciam a função de sócio gerente, o que afasta a possibilidade de redirecionamento da obrigação tributária com esteio no art. 135, inciso III, do CTN.

5.
Destarte, afastada a responsabilidade dos sócios cotistas, ora agravados, em decorrência do inadimplemento do débito tributário, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, o que se afere nos autos por meio de prova pré-constituída, procedeu com acerto o magistrado singular ao acolher a exceção de pré-executividade oposta para afastar a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA e reconhecer, consequentemente, a ilegitimidade dos sócios executados, ora agravados, para figurar no polo passivo da execução fiscal.

6
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005573-03.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: FERNANDO CORREA SOARES e outros
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005573-03.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADOS:
FERNANDO CORREA SOARES E OUTRO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATÓRIO

MUNICÍPIO DE VITÓRIA
agrava, por instrumento, da decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória (ID nº 1722194 – fls. 79/83) que, nos autos da ação execução fiscal nº
0018919-79.2014.8.08.0347
, ajuizada em face de

FERNANDO CORREA SOARES E OUTRO
, acolheu
a exceção de pré-executividade oposta pelos agravados e, via reflexa, julgou extinto o feito executivo, ante a ilegitimidade passiva
ad causam
, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC, devendo a execução continuar em relação aos demais.

Em suas razões, o agravante alega, em síntese (1) não há irregularidade no processo administrativo que deu origem ao crédito executado capaz de infirmar a presunção de certeza e de liquidez de CDA que lastreia a execução fiscal; (2) impossibilidade de arguição de ilegitimidade passiva em sede de exceção de pré-executividade, matéria que demanda dilação probatória; (3) impossibilidade de se afastar a presunção legal de certeza e liquidez da CDA exequenda, na qual constam os nomes dos sócios da empresa executada. (4) obrigação dos sócios agravados de manterem os dados cadastrais da empresa devedora atualizados perante o ente político municipal.

Contrarrazões (ID nº 1824433), pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento
.

Vitória/ES, 07 de março de 2022.

DES.
CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005573-03.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADOS:
FERNANDO CORREA SOARES E OUTRO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a análise do seu mérito.

MUNICÍPIO DE VITÓRIA
agrava, por instrumento, da decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória (ID nº 1722194 – fls. 79/83) que, nos autos da ação execução fiscal nº
0018919-79.2014.8.08.0347
, ajuizada em face de

FERNANDO CORREA SOARES E OUTRO
, acolheu
a exceção de pré-executividade oposta pelos agravados e, via reflexa, julgou extinto o feito executivo, ante a ilegitimidade passiva
ad causam
, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC, devendo a execução continuar em relação aos demais.

Em suas razões, o agravante alega, em síntese (1) não há irregularidade no processo administrativo que deu origem ao crédito executado capaz de infirmar a presunção de certeza e de liquidez de CDA que lastreia a execução fiscal; (2) impossibilidade de arguição de ilegitimidade passiva em sede de exceção de pré-executividade, matéria que demanda dilação probatória; (3) impossibilidade de se afastar a presunção legal de certeza e liquidez da CDA exequenda, na qual constam os nomes dos sócios da empresa executada. (4) obrigação dos sócios agravados de manterem os dados cadastrais da empresa devedora atualizados perante o ente político municipal.

Pois bem.

Como se sabe, a exceção de pré-executividade é meio excepcional de defesa do executado.

Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício
que não demandem dilação probatória
”
.

No caso em apreço, os executados FERNANDO CORREA SOARES E RODRIGO MARTINS DE SOUZA, ora agravados, opuseram exceção de pré-executividade nos autos da ação de execução fiscal proposta pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, arguindo a ilegitimidade passiva dos sócios, vez que a) a pessoa jurídica executada teve sua falência decretada antes mesmo do ajuizamento da presente demanda, fazendo necessária a intimação do administrador da massa falida; e b) não houve a ocorrência das hipóteses do art. 135 do Código Tributário Nacional, as quais permitiriam o redirecionamento da execução aos coobrigados, e que os referidos sócios renunciaram ao cargo de gestão em data anterior à constituição do crédito.

Ocorre que, o STJ, quando do julgamento do Resp nº 1110925, por meio da sistemática de recursos repetitivos, pacificou o entendimento no sentido de que “
não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
”.

Entretanto, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça tem evoluído no sentido de admitir, em casos excepcionais que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não fosse necessária dilação probatória. Vejamos:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO - SÓCIO – RETIRADA – RESPONSABILIDADE - CDA – PRESUNÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA – SÓCIO MINORITÁRIO – RECURSO IMPROVIDO.

1. O sócio que retira-se da sociedade empresária responde, em tese, pelos créditos constituídos à época em que integrava o quadro societário. Precedente do C. STJ. 2. A inclusão do sócio na CDA permite o redirecionamento da execução fiscal, cumprindo a ele o ônus da prova de que não ficou caracterizada prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatutos. Precedentes do C. STJ.

3. De acordo com o C. STJ, a exceção de pré-executividade, não é instrumento adequado a comprovação da ilegitimidade do sócio cujo nome consta na CDA, porque a demonstração da inexistência de responsabilidade tributária dependeria de dilação probatória.

4. No caso, é possível afastar a responsabilidade tributária, sem necessidade de dilação probatória, já que os documentos pré-constituídos demonstram que o sócio, quando integrante da sociedade, era minoritário e não possuia qualquer poder de administração ou gerência. Ademais, demonstrou-se, ainda, que o sócio minoritário já havia se retirado da empresa quando da sua dissolução irregular, fato ensejador do redirecionamento da execução fiscal.

5. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024159019249, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 13/05/2016)

No caso em apreço, os sócios executados, ora agravados, comprovaram, por meio de prova cabal (cópia da Ata de Reunião de Conselho de Administração, da qual consta renuncia do cargo de direção da sociedade empresarial, ocorrida em 29.10.2008 – ID 1722194 – fls. 37/40), que à época do fato gerador (multa aplicada pelo Procon Municipal, decorrente de processo administrativo datado de 2011/2012) não exerciam a função de sócio gerente, o que afasta a possibilidade de redirecionamento da obrigação tributária com esteio no art. 135, inciso III, do CTN, que dispõe:

Art. 135.
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III -
os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado
.

Nesse sentido, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE.DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS SUFICIENTES. SÚMULA 7/STJ. SÓCIOS. RESPONSABILIDADE VINCULADA AO EXERCÍCIO DE GERÊNCIA OU ATO DE GESTÃO. LEI 8.620/93. PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NO ART. 135 DO CTN. RECURSO DESPROVIDO.1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. É cabível, em sede de execução fiscal, exceção de pré-executividade nos casos em que o reconhecimento da nulidade do título puder ser verificado de plano, bem assim quanto às questões de ordem pública, como aquelas pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que não seja necessária dilação probatória. 3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, analisando o contexto fático-probatório, concluiu que as provas constantes dos autos são suficientes para se verificar a ilegitimidade da parte para figurar no pólo passivo da execução fiscal. Assim, não cabe a esta Corte Superior, em função da Súmula 7/STJ, avaliar se as provas pré-constituídas são suficientes ou não para afastar a referida legitimidade. 4.
Segundo o disposto no art. 135, III, do CTN,
os sócios somente podem ser responsabilizados pelas dívidas tributárias da empresa quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador
. Precedentes
. 5. A Primeira Seção desta Corte de Justiça, no julgamento do REsp 717.717/SP, de relatoria do Ministro José Delgado, consagrou o entendimento de que, mesmo em se tratando de débitos com a Seguridade Social (Lei 8.620/93), “a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada” somente "existe quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN" (REsp 833.977/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 30.6.2006). 6. Recurso especial desprovido. (REsp 640.155/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 24/05/2007, p. 311)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DA SÓCIA-COTISTA DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. DEMONSTRAÇÃO CABAL DE QUE ELA NÃO EXERCEU COMANDO OU GERÊNCIA NA EMPRESA À ÉPOCA DOS FATOS ENSEJADORES DO REDIRECIONAMENTO. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O art. 535 do CPC dispõe que são cabíveis embargos de declaração quando a decisão for omissa, obscura ou contraditória, admitindo-se, ainda, o acolhimento dos aclaratórios quando a decisão se embasar em premissa fática equivocada ou em erro material, tal qual ocorreu na hipótese dos autos. 2. Com efeito, as instâncias ordinárias não excluíram a sócia-gerente do pólo passivo da execução fiscal; antes, apenas excluíram a sócia-cotista, eis que esta jamais teria exercido gerência ou poder de mando na sociedade, consoante a Corte a quo concluiu após analisar o contrato social da pessoa jurídica.
Em que pese o fato de constar da CDA o nome da sócia-cotista excluída, é cediço nesta Corte que antes de se inverter para o sócio o ônus da prova da não ocorrência de alguma das situações previstas no art. 135 caput e inciso III do CTN, faz-se necessário saber se o sócio a quem se redirecionou a execução fiscal era ou não diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica à época dos fatos capazes de ensejar o redirecionamento
. 3. No caso em tela, restou plenamente demonstrado que o motivo da exclusão da sócio-cotista do polo passivo da execução fiscal foi o não enquadramento desta como diretora, gerente ou representante da pessoa jurídica à época dos fatos. Assim, correto o entendimento exarado na origem, pelo que a execução fiscal deve prosseguir somente contra a sócia-gerente cujo nome consta da CDA, à qual incumbe o ônus de ilidir a presunção de certeza e liquidez da referida certidão. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para negar provimento ao recurso especial. (EDcl no REsp 953.366/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 15/12/2010)

Destarte, afastada a responsabilidade dos sócios cotistas, ora agravados, em decorrência do inadimplemento do débito tributário, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, o que se afere nos autos por meio de prova pré-constituída, entendo que procedeu com acerto o magistrado singular ao acolher a exceção de pré-executividade oposta para afastar a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA e reconhecer, consequentemente, a ilegitimidade dos sócios executados, ora agravados, para figurar no polo passivo da execução fiscal.

Isto posto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005573-03.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADOS:
FERNANDO CORREA SOARES E OUTRO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DO SÓCIO – CABIMENTO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SÓCIO COTISTA – SEM FUNÇÃO DE DIREÇÃO OU GERÊNCIA – ART. 135, III, CTN – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”
.

2.

Ainda segundo
o
STJ “
não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
”.

3.
Entretanto, a deste e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não fosse necessária dilação probatória.

4.

No caso em apreço, os sócios executados, ora agravados, comprovaram, por meio de prova cabal (cópia da Ata de Reunião de Conselho de Administração, da qual consta renuncia do cargo de direção da sociedade empresarial, ocorrida em 29.10.2008 – ID 1722194 – fls. 37/40), que à época do fato gerador (multa aplicada pelo Procon Municipal, decorrente de processo administrativo datado de 2011/2012) não exerciam a função de sócio gerente, o que afasta a possibilidade de redirecionamento da obrigação tributária com esteio no art. 135, inciso III, do CTN.

5.
Destarte, afastada a responsabilidade dos sócios cotistas, ora agravados, em decorrência do inadimplemento do débito tributário, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, o que se afere nos autos por meio de prova pré-constituída, procedeu com acerto o magistrado singular ao acolher a exceção de pré-executividade oposta para afastar a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA e reconhecer, consequentemente, a ilegitimidade dos sócios executados, ora agravados, para figurar no polo passivo da execução fiscal.

6
.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.