Tribunal: TJES
Processo: 5006983-96.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-05-19

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006983-96.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA
:
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES - ABRINT

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DECLARATÓRIA. COBRANÇA DE ICMS SOBRE SERVIÇO DE ACESSO À INTERNET. SÚMULA N.º 334, DO STJ. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PROVIDO.
1 – Não se vislumbra, de plano, a probabilidade do direito, ante a ausência de provas robustas acerca dos serviços prestados pelas empresas associadas da Agravada e da extensão das cobranças realizadas pelo Estado/Agravante. 2 – A Súmula n.º 334, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que "
o ICMS não incide no serviço de provedores de acesso à internet
'', de modo que já existe uma declaração do Poder Judiciário acerca do tema. 3 - A análise das atividades exercidas pelas empresas associadas à Agravada, ou seja, se tais atividades extrapolam, ou não, o mero serviço de conexão à internet, atingindo serviços de comunicação, exige a análise aprofundada do mérito e produção de prova. 4 - Não se mostra razoável uma suspensão liminar da cobrança de ICMS, especialmente nos termos em que foi deferida, já que não se pode simplesmente presumir a extensão dos serviços prestados e a Súmula 334, do STJ, abrange apenas os serviços de acesso à internet. 5 - Agravo de Instrumento provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006983-96.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICACOES
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006983-96.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA
: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES - ABRINT

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão (ID 1936808) por meio da qual o MM Juiz deferiu em parte o pedido liminar para (1) determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos já constituídos e que sejam relativos à exação de ICMS incidente sobre os serviços de internet (plano de internet) das filiadas/associadas da Associação/Agravada que porventura estejam sendo exigidos por este Estado, principalmente as empresas associadas listadas nos autos originários e (2) determinar que o Estado/Agravante deixe de efetuar futuras exações de ICMS sobre o mesmo fato, qual seja, cobrança de ICMS sobre serviços de plano de internet das filiadas/associadas da Associação/Agravada que possuem sede neste Estado, principalmente as empresas associadas nos autos originários.

O Estado/Agravante pugna pela reforma da decisão com os fundamentos: 1º) houve equívoco (contradição) no decisum, pois embora nele tenha sido reconhecido que a não incidência de ICMS ocorre somente sobre o serviço de provimento de acesso à internet, foi determinada a não realização de futuras exações e a suspensão da exigibilidade dos créditos constituídos em relação a todo e qualquer serviço de internet (planos de internet); 2º) a autuação/tributação do Fisco Estadual é sobre os serviços de (comunicação) internet banda larga e não sobre o serviço de provimento de acesso à internet, sendo que estes não se confundem; 3º) a Súmula n. 334, do STJ, se refere exclusivamente ao serviço dos provedores de acesso à internet; 4º) os serviços prestados pelas filiadas/associadas da Agravada são caracterizados como de comunicação, ou seja, são empresas prestadoras do serviço de internet banda larga, não podendo ser caracterizadas como meras provedoras de acesso à internet.

A Associação/Agravada apresentou resposta (ID 2078235) pugnando pelo desprovimento do recurso, ressaltando que ao contrário do que aduz, o Estado/Agravante, em suas fiscalizações, insiste na aplicação do entendimento de que os serviços de internet devem ser tributados integralmente a título de ICMS, ou seja, estão sendo tributados os serviços de conexão à internet (SVA) e serviço de comunicação multimídia (SCM).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 29 de abril de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006983-96.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA
:
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES - ABRINT

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão (ID 1936808) por meio da qual o MM Juiz deferiu em parte o pedido liminar para (1) determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos já constituídos e que sejam relativos à exação de ICMS incidente sobre os serviços de internet (plano de internet) das filiadas/associadas da Associação/Agravada que porventura estejam sendo exigidos por este Estado, principalmente as empresas associadas listadas nos autos originários e (2) determinar que o Estado/Agravante deixe de efetuar futuras exações de ICMS sobre o mesmo fato, qual seja, cobrança de ICMS sobre serviços de plano de internet das filiadas/associadas da Associação/Agravada que possuem sede neste Estado, principalmente as empresas associadas nos autos originários.

A Associação/Agravada ajuizou Ação Declaratória requerendo o reconhecimento da não incidência de ICMS sobre os serviços de provimento de acesso à internet prestados por suas empresas filiadas/associadas.

O MM Juiz prolatou decisão destacando que:

Desse modo, em uma análise prévia das supracitadas normas, mesmo na hipótese de não se considerar a semântica do termo “serviço de valor adicionado” e assumirmos uma eventual atecnia legislativa, pelo teor do disposto no
Caput
, do art. 61, da Lei n° 9.472/97 vê-se que aquele não se confunde com o Serviço de Comunicação Multimídia, raciocínio este que é nitidamente positivado no parágrafo 1°, do mesmo artigo, “Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações”.

Partindo desse pressuposto, resta verificar se os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet são classificados como Serviço de Valor Adicionado, na forma como dispõe o art. 61 acima mencionado, o qual, não assumindo a natureza de serviço de telecomunicação, não haveria de se falar em tributação por ICMS.

[...]

Nessa ordem de ideias, torna-se prescindível maiores dispêndios teóricos sobre a questão, assistindo por ora razão à requerente quando aduz ser indevida a cobrança de ICMS de seus filiados, que vêm arcando com a exação fiscal de ICMS neste Estado em relação aos serviços de planos de internet, razão pela qual tenho como preenchido o requisito da probabilidade do direito.

No que diz respeito ao perigo da demora, este se consubstancia a partir do momento em que se configura a possibilidade de ter de ser feito o pagamento do tributo que, a princípio, não é devido.

Seguiu-se o presente recurso no qual se questiona tutela de urgência deferida com fundamento no artigo 300, do Código de Processo Civil, que assim estabelece:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito
e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

Acerca da probabilidade do direito a doutrina ressalta que:

Probabilidade do direito
: A probabilidade do direito é apurada pelo magistrado através das provas produzidas pela parte que pretende obter a tutela provisória e da análise do direito aplicável ao caso concreto. O legislador infraconstitucional nem usou a expressão
fumus boni juris
, própria das ações cautelares, nem a expressão prova inequívoca da verossimilhança das alegações, própria da tutela antecipada, no regime do CPC/73. A probabilidade (da existência) do direito deve ser apurada através de cálculo a ser realizado pelo magistrado em cada caso, verificando se possivelmente a tutela definitiva será favorável ao requerente da tutela provisória ou se é mais provável o julgamento da ação pela improcedência dos pedidos (Montenegro Filho, Misael. Novo Código de Processo Civil comentado / Misael Montenegro Filho. – 3. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2018).

No caso em análise não vislumbro, de plano, a probabilidade do direito, ante a ausência de provas robustas acerca dos serviços prestados pelas empresas associadas da Agravada e da extensão das cobranças realizadas pelo Estado/Agravante.

Importa ressaltar que a Associação/Agravada ajuizou uma Ação Declaratória, ou seja, não se questiona uma autuação específica, nem foi apontada nenhuma ação ou medida executiva, restritiva, ou de cobrança concretamente considerada.

O pedido formulado na petição inicial (ID 1936677) foi de declaração de que o ICMS não incide em face dos serviços de provimento de acesso à internet prestados pelas empresas associadas à Agravada.

O que se alega, em abstrato e de forma geral, é que o Estado/Agravante tem cobrado ICMS dos associados da Agravada, incluindo em sua base de cálculo não apenas o Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) como também o Serviço de Conexão à Internet (SVA).

O Estado/Agravante, por sua vez, afirma que a autuação/tributação do Fisco Estadual é sobre os serviços de (comunicação) internet banda larga, e não sobre o serviço de provimento de acesso à internet.

Assim, salvo melhor juízo, o cerne da questão parece ser a comprovação do tipo de serviço prestado pelas empresas associadas da Agravada e a extensão das cobranças realizadas pelo Estado/Agravante.

A Súmula n.º 334, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que "
o ICMS não incide no serviço de provedores de acesso à internet
'', de modo que já existe uma declaração do Poder Judiciário acerca do tema.

A análise das atividades exercidas pelas empresas associadas à Agravada, ou seja, se tais atividades extrapolam, ou não, o mero serviço de conexão à internet, atingindo serviços de comunicação, exige a análise aprofundada do mérito e produção de prova.

Desse modo, não se mostra razoável uma suspensão liminar da cobrança de ICMS, especialmente nos termos em que foi deferida, ou seja, “
sobre os serviços de internet (plano de internet) das filiadas/associadas
”, já que não se pode simplesmente presumir a extensão dos serviços prestados e a Súmula 334, do STJ, abrange apenas os serviços de acesso à internet.

Em hipótese fática semelhante, este egrégio tribunal assim decidiu:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA REFORMADA
. [...] 2. Com esteio na própria jurisprudência desta Egrégia Corte, entendeu-se que os precedentes do Tribunal da Cidadania que fundamentaram a Súmula 334 estabelecem que a não incidência do ICMS abrange apenas o serviço de provedor da acesso à internet, isto é, aquele no qual o provedor não fornece o canal físico onde ocorre a transmissão do conteúdo, situação diferente das atuais empresas de telecomunicações provedoras de internet banda larga, em que a empresa utiliza da sua própria estrutura física no fornecimento da internet. 3. Ademais, segundo também a jurisprudência desta Casa, para que o serviço prestado pelo requerente configurasse valor adicionado, incumbia a ele demonstrar que a atividade acrescenta ao serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, e com o qual não se confunde, - no caso, serviço de TV a cabo -, as utilidades relacionadas ao acesso à internet. 4. Na hipótese, verificou-se que a parte autora não logrou comprovar que seja mera provedora de acesso a internet como afirma, não havendo nos autos qualquer elemento que a corrobore, eis que limitou-se a afirmar que contrata da Embratel a infraestrutura para prestação do serviço de acesso à internet. Destarte, não há como presumir que a apelada atue tão somente como provedora de acesso a internet, de modo a tornar inaplicável o teor da Súmula 334 do C. STJ. 5. Os atos administrativos são dotados de presunção de veracidade, legalidade e legitimidade, cabendo ao interessado produzir provas hábeis a infirmar tal presunção, ônus do qual, in casu, não se desincumbiu, razão pela qual manifestou-se o julgador pela rejeição da pretensão anulatória vertida na exordial. [...] 7. Apelos conhecidos. Negado provimento ao interposto pela RCA Company e parcialmente provido o interposto pelo ente estatal. Remessa Necessária prejudicada. (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024140164146, Relator: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 08/04/2022).

A probabilidade do direito, em tese, resta caracterizada quando as alegações das partes e o quadro probatório existente, ainda que incompleto, possibilite concluir que o direito alegado provavelmente existe, o que, como já afirmado, no presente caso ainda não é possível.

Desse modo, neste momento processual, ainda não se mostra possível a concessão da tutela de urgência deferida na ação de origem.

DO EXPOSTO
, dou provimento ao presente recurso para, reformando a decisão recorrida, indeferir a tutela de urgência requerida na ação originária.

É como voto.

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006983-96.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA
:
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES - ABRINT

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DECLARATÓRIA. COBRANÇA DE ICMS SOBRE SERVIÇO DE ACESSO À INTERNET. SÚMULA N.º 334, DO STJ. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PROVIDO.
1 – Não se vislumbra, de plano, a probabilidade do direito, ante a ausência de provas robustas acerca dos serviços prestados pelas empresas associadas da Agravada e da extensão das cobranças realizadas pelo Estado/Agravante. 2 – A Súmula n.º 334, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que "
o ICMS não incide no serviço de provedores de acesso à internet
'', de modo que já existe uma declaração do Poder Judiciário acerca do tema. 3 - A análise das atividades exercidas pelas empresas associadas à Agravada, ou seja, se tais atividades extrapolam, ou não, o mero serviço de conexão à internet, atingindo serviços de comunicação, exige a análise aprofundada do mérito e produção de prova. 4 - Não se mostra razoável uma suspensão liminar da cobrança de ICMS, especialmente nos termos em que foi deferida, já que não se pode simplesmente presumir a extensão dos serviços prestados e a Súmula 334, do STJ, abrange apenas os serviços de acesso à internet. 5 - Agravo de Instrumento provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.