Tribunal: TJES
Processo: 5004337-79.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-12-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004337-79.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: DMA DISTRIBUIDORA S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATOR DESIGNADO: DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – REQUISITOS DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO
.

1. De acordo a atual redação do art. 138, §3º da Lei Estadual nº 7000/2001, nos casos em que não constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração, a autoridade fiscal deverá declarar a nulidade do lançamento e determinar, se for o caso, a lavratura de novo auto de infração.

2. O
Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 1.045.072/BA (Tema 166),
assentou
o entendimento
de que “
quando houver equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida
”.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Agravada DMA DISTRIBUIDORA S/A;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por maioria de votos, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Exmº. Sr. Desembargador Annibal de Rezende Lima, designado para a elaboração do acórdão.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004337-79.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DMA DISTRIBUIDORA S/A
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004337-79.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: DMA DISTRIBUIDORA S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATOR DESIGNADO: DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES nos autos da
ação anulatória
nº 5009904-19.8.08.0024 ajuizada por DMA DISTRIBUIDORA S/A, que deferiu o pedido de tutela de urgência para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 2.083.174-5, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário e impedindo a prática de quaisquer atos de constrição derivados de tal ato administrativo, inclusive o ajuizamento de Execução Fiscal.

Em suas razões (Id 2633619), o Estado agravante sustenta a inaplicabilidade da tese firmada no REsp nº 1.045.472/BA ao caso dos autos uma vez que a discussão tratada pelo C. STJ diz respeito à substituição de Certidão de Dívida Ativa (CDA) e à modificação do sujeito passivo antes de prolatada a sentença de mérito, na forma do art. 2º §8º, da Lei de Execuções Fiscais, sendo que o próprio acórdão do recurso repetitivo deixa assente que nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios enseja revisão do lançamento.

Alega que, na hipótese dos autos, houve a tão somente o refazimento dos cálculos a fim de encontrar o valor correto do crédito tributário de responsabilidade da parte autora, a partir da exclusão dos documentos fiscais considerados indevidamente, em um primeiro momento, motivo pelo qual não se trata de hipótese vedada pela inteligência do REsp nº.1.045.472/BA, invocado pela empresa.

Argumenta a ausência de nulidade do auto de infração pois a correção da base de cálculo do ICMS cobrado no lançamento originário com observância do disposto nos artigos 814 e 816 do RICMS/ES, art.138, §2º da Lei nº.7.000/2001 e art.146 do CTN.

Defende que nos termos do art. 138, §3º, da Lei nº 7.000/2001 apenas deve ser declarada a nulidade do lançamento quando não conste elementos suficientes para determinar, com certeza e segurança, a natureza da infração.

Aduz que por provável descuido do agente fazendário, ao invés do art. 76, VII, constou a indicação do art. 76, V da Lei nº 7.000/2001, equívoco esse que não causou nenhum prejuízo efetivo para a parte autuada, uma vez que essa se defendeu corretamente do mérito da infração realmente cometida (deixar de emitir documento fiscal próprio nas saídas das mercadorias).

Afirma que o legislador estabeleceu a presunção no sentido de que a ocorrência da falta de registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias ou bens, no respectivo livro registro de entrada e no registro da escrita contábil, será considerada operação ou prestação tributável não registrada, sendo aplicada penalidade conforme o art. 75, §3º, XVII, “a”, da Lei nº.7.000/2001.

Destaca que o lançamento do qual regularmente notificado ao sujeito passivo pode ser alterado no caso de apresentação de impugnação, consoante determina o art. 145, I, do CTN, bem como que, no caso dos autos, não houve nenhuma modificação quanto à natureza, à capitulação da infração, ou aos dispositivos aplicados quanto à sanção.

Pelo exposto, requer a reforma da decisão agravada com a revogação da tutela provisória concedida.

Decisão proferida no Id 2679111 deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo para suspender a eficácia da decisão agravada até o julgamento final do recurso.

Agravo interno manejado pela DMA DISTRIBUIDORA, requerendo a reforma da decisão que concedeu o efeito suspensivo ao recurso, alegando que: a) deve ser aplicado o precedente firmado no REsp nº 1.045.472, pois versa sobre a alteração do fundamento legal ou da base de cálculo por outros critérios que não os constantes do lançamento original ensejam a revisão do lançamento dentro do prazo decadencial, não sendo possível o aproveitamento do ato administrativo viciado; b) as diferenças de valores apontadas no ato administrativo são decorrentes de erro quanto à interpretação dos fatos jurídico-tributários existentes à época do lançamento; c) a revisão do lançamento foi realizada em desconformidade com o disposto no art. 138, §3º, da Lei nº 7.000/2001, pois não estavam presentes elementos suficientes para determinar, com segurança, a natureza da infração, tendo em vista o erro de fato e o erro de direito consistente na equivocada capitulação legal da conduta; d) a Lei nº 7.000/2001 estabelece que em caso de erro no lançamento tributário originário, os autos deveram ser devolvidos para que os auditores-fiscais autuantes promovam a lavratura de novo A.I.; e) que deve ser aplicado o precedente firmado no REsp 1.130.545 no sentido de que o erro de fato que autoriza a revisão de lançamento previsto no art. 149, incisos I e VIII do CTN é aquele que não poderia ter sido conhecido pelo Fisco no momento da autuação; f) está ausente o risco de dano grave de difícil ou impossível reparação pois é notória a solidez da empresa, possui plena regularidade fiscal e a suspensão da exigibilidade enseja a suspensão do prazo prescricional para sua cobrança (Id 2811903).

Contrarrazões ao agravo de instrumento (Id 2842821) em que a agravada suscita a preliminar de não conhecimento do recurso, diante da insurgência do agravante com relação a matérias que não foram objeto de apreciação na decisão agravada. No mérito, requer o desprovimento do recurso, sustentando os mesmos argumentos manejados no agravo interno, aliados à ausência de fundamentação fática e jurídica para a cobrança de ICMS pelo A.I. nº 2.083.174-5, a duplicidade da cobrança de imposto e multa pelo A.I nº 2.083.174-5 sobre as mesmas mercadorias que foram alcançadas pelo A.I. nº 2.084.615-5, e a nulidade do A.I. nº 2.083.174-5 pela cobrança de imposto e multa sobre as mesmas mercadorias que foram alcançadas pelo A.I. nº 2.083.173-4. E, por fim, defende o caráter confiscatório da multa pecuniária aplicada correspondente a 200% do valor do tributo.

Contrarrazões ao agravo interno (Id 3040823), nas quais o Estado agravante pugna pela manutenção da decisão que atribuiu efeito suspensivo ao recurso, aduzindo que em sede de decisão administrativa dentro do processo administrativo fiscal, após o contraditório e ampla defesa, foram excluídas do lançamento as operações em que foram comprovadas as devoluções das mercadorias, ou seja, dentre as notas fiscais que não foram escrituradas na entrada, a empresa demonstrou que parte delas se tratavam de devoluções por meio de NF-e de entrada por devolução emitidas pelos fornecedores, motivo pelo qual foi revisado o lançamento fiscal para reduzir parcialmente com a exclusão das referidas operações. Portanto, defende que não houve modificação da pessoa do infrator nem da natureza da infração (
omissões de registros do Livro Registro de Entradas relativo a aquisições de mercadorias
quando exigido do seu respectivo valor na escrita contábil
).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 30 de agosto de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Substituto

VOTO

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO

Rejeito
a preliminar suscitada em Contrarrazões, haja vista que
o exame do recurso está limitado à cognição superficial da tutela provisória agravada,
e
considerando a extensão e profundidade do efeito devolutivo do agravo de instrumento, o mérito deve ser examinado de acordo com os argumentos manejados na peça recursal em contraponto com a causa de pedir relativa à tutela provisória de urgência e o respectivo pedido liminar constante da petição inicial da ação, sem esvaziar o julgamento de mérito da demanda originária ou incorrer em supressão de instância.

M
ÉRITO

Conforme narrado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto
p
elo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão
proferida

pelo MM. Juízo da
4
ª
Vara
da Fazenda Pública
Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de
Vitória/
ES

nos autos d
a
ação anulatória

nº
5009904-19.2022
.
8.08.0024

ajuizada
por

DMA
DISTRIBUIDORA
S/A

que
deferiu o pedido d
e tutela provisória de urgência
para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 2.083.174-5, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário e impedindo a prática de quaisquer atos de constrição derivados de tal ato administrativo, inclusive o ajuizamento de Execução Fiscal.

Em suas razões, postula o Estado agravante, em síntese, a reforma da decisão agravada sob o fundamento da legalidade da autuação fiscal pois tão somente houve o refazimento dos cálculos a fim de encontrar o valor correto do crédito tributário de responsabilidade da parte autora, a partir da exclusão dos documentos fiscais considerados indevidamente, em um primeiro momento, sendo que a correção da base de cálculo do tributo cobrado no lançamento originário ocorreu com observância dos artigos 814 e 816, do RICMS/ES, art. 138, §2º da Lei nº 7.000/2001 e art. 146 do CTN.

Pois
bem
, analisando
detidamente

os autos,
concluo que

os argumentos trazidos
em sede de Contrarrazões pela empresa agravada
não infirmam as conclusões exaradas por ocasião do deferimento d
a atribuição do efeito suspensivo
recursal pela Eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Isso porque, conforme consignado,
circunstâncias fáticas da ação originária não se amoldam
à tese firmada em sede de

recurso
repetitivo
no
RESp nº 1.045.472/BA –
Tema 166, qual seja,
a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução
, já que, na hipótese dos autos, houve a revisão do lançamento tributário para fins de, após a impugnação administrativa acolhida parcialmente, excluir da base de cálculo do imposto autuado os valores relativos aos documentos fiscais considerados indevidamente.

D
epreende-se da
cópia do
P
rocesso
A
dministrativo
F
iscal
colacionada
que, após oportunizada a apresentação de Impugnação, foi julgad
o
parcialmente
subsistente o auto de infração nº 2.083.174-5 diante da revisão do levantamento fiscal, com a exclusão das operações em que foram comprovadas as devoluções de mercadorias, a partir dos documentos anexados na impugnação apresentada.

Desta feita
, o Fisco Estadual procedeu a revisão do lançamento tributário somente para decotar os valores atinentes às notas fiscais eletrônicas
de entrada
d
a
devolução da
s
mercadorias emitidas
pelos fornecedores e apresentadas pela empresa em sede de impugnação, sendo mantidos o sujeito passivo, a natureza da infração, a capitulação da infração e o embasamento legal da sanção aplicado.

Ademais, após a revisão do lançamento, constando na autuação elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração, a pessoa do infrator, a descrição do fato, a indicação dos dispositivos infringidos e dos cominadores das respectivas sanções,
desnecessária a declaração de nulidade
,
conforme estabelece o art. 145, I do CTN c/c
art. 138, §3º da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Saliento, por oportuno, que nesse juízo preliminar anterior à instrução probatória da ação originária, não há demonstração pela parte agravada que sobre as operações autuadas não incidiria o imposto ou que foi devidamente recolhido o ICMS relativo às saídas de mercadorias tributáveis sobre as quais deixou de emitir o documento fiscal próprio, de forma a afastar a presunção legal.

Por fim, considerando as razões expostas acima no sentido da reforma da decisão que concedeu a tutela de evidência para declarar a nulidade do A.I. nº 2.083.174-5, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, deve ser apreciado o argumento apresentado em sede de Contrarrazões sobre o caráter confiscatório da multa aplicada por ultrapassar 100% do tributo devido.

Nesse mister, a jurisprudência pacífica do Excelso Supremo Tribunal Federal e desta Egrégia Corte Estadual entende que
as multas punitivas que ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido são consideradas confiscatórias,
motivo pelo qual deve ser
suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa no que ultrapassar 10
0
% do imposto devido
.
Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE.
DESPROVIMENTO DO AGRAVO.
1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco.
Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF; Ag-RE-AgR 1.355.155; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Edson Fachin; DJE 02/06/2022; Pág. 135)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ISOLADA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, ostentam caráter confiscatório as multas que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. II. Consoante enfatizado pelo Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: As moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.
III. A questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada foi submetida à Repercussão Geral no RE 640452 RG. Conquanto a matéria ainda não tenha sido apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no referido precedente de especial carga valorativa, não se identifica qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo.
lV. In casu, aplicou-se à Recorrente a penalidade prevista no artigo 75, § 3º, inciso I, alínea a, Lei nº 7.000/2001, em relação ao Auto de Infração nº 5.053.962-2 e a penalidade prevista no artigo 75, § 3º, inciso I, alíena a, em relação ao auto de infração 5.053.921-1, que implicam em multa no equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, por deixar de emitir documento fiscal, não existindo em tal preceito qualquer disposição vinculada à prática de dolo, fraude ou simulação, de modo que a hipótese cuida de mera multa isolada, não consistindo, portanto, em multa qualificada, em relação à qual se revelam imprescindíveis a previsão na norma sancionadora e a efetiva constatação dos referenciados elementos volitivos.
V. Recurso conhecido e parcialmente provido, no sentido de suspender a exigibilidade dos valores das multas consignadas nos Autos de Infração que sobejem 100% (cem por cento), nos termos do Voto de Relatoria
. VI. Agravo Interno prejudicado. (TJES; AI 0028681-12.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 24/05/2022; DJES 03/06/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. MULTA QUE EXTRAPOLA EM MAIS DE 100% O VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRINCIPAL. REDUÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL POR INTERMÉDIO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
. DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE DEVIDO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
1. A multa, uma vez que ultrapassa até mesmo o valor do montante principal devido, assume contornos confiscatórios, devendo ser suspensa a sua exigibilidade na parcela em que ultrapassar o valor correspondente ao principal. Precedente. 2.A suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa. Precedente
. 3.O art. 151, do Código Tributário Nacional, prevê em inciso próprio (inciso V) que, independente de depósito integral (inciso II), a suspensão da exigibilidade do crédito tributário possa ser alcançada a partir da concessão de liminar em ação anulatória, como ocorre na espécie. Precedente. 4.Recurso provido parcialmente, para limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributária à parcela da multa considerada confiscatória.

(TJES; AI 0027113-91.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/12/2020; DJES 22/01/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. PRECEDENTES DO STF EM LIMITAR O PERCENTUAL AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Não há que se falar na suspensão de todo o executivo fiscal, na forma pleiteada pela agravante, posto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento acerca da impossibilidade de ser deferida a suspensão do executivo fiscal apenas ante o ajuizamento de ação anulatória, sem que estejam presentes os pressupostos para o deferimento de tutela antecipada ou esteja garantido o juízo ou, ainda, ausente o depósito do montante integral do débito como preconizado pelo art. 151 do CTN. Precedentes (AGRG no AREsp 298.798/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 04-02-2014, DJe 11-02-2014). 2 - No que se refere à multa fixada, o entendimento firmado pelo e. Supremo Tribunal Federal é no sentido de limitar a sanção tributária punitiva ao patamar de 100 % (cem por cento) sobre valor do tributo devido.
3 - Verificado que o valor da multa aplicada excede o parâmetro fixado pela Jurisprudência pátria, torna-se imperiosa a suspensão da exigibilidade tributária da multa no quantum que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
4 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AI 0006039-78.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 23/09/2019; DJES 04/10/2019)

Desse modo, nos casos em que a multa for maior do que o tributo eventualmente devido,
deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo
.

Por todo
o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL

PROVIMENTO

ao recurso

para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa inscrita no A.I. nº 2.083.174-5
tão
somente
no que ultrapassar 100% do tributo.

Julgo prejudicado
o

agravo interno interposto
em face da decisão que concedeu efeito suspensivo.

É como voto.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Relator

*

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:

VISTA

Pedi vista dos autos após o voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador (Substituto) Getúlio Marcos Pereira Neves, que deu parcial provimento ao presente recurso de agravo de instrumento para reformar, em parte, a decisão vergastada e “
suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa inscrita no A.I. nº 2.083.174-5
tão
s
omente
no que ultrapassar 100% do tributo
”, e no que já foi acompanhado pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

Após examinar os autos, peço
vênia
aos eminentes pares que me antecederam para divergir do entendimento já externado por S. Exªs.

Rememoro que a MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal do Juízo de Vitória, Comarca da Capital, ao proferir a decisão recorrida, entendeu por deferir a tutela provisória de evidência em favor da Agravada “
para declarar a nulidade do Auto de Infração de nº 2.083.174-5, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário e impedindo a prática de quaisquer atos de constrição derivados de tal ato administrativo, inclusive, o ajuizamento de Execução Fiscal
”.

De acordo a atual redação do art. 138, § 3º da Lei Estadual nº 7.000/2001, nos casos de erro, a autoridade fiscal deverá declarar a nulidade do lançamento e determinar, se for o caso, a lavratura de novo auto de infração:

“§ 3º - Se dos autos não constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator, a autoridade julgadora declarará a nulidade do lançamento, hipótese em que fica dispensada a interposição de recurso de ofício, determinando na mesma decisão, quando for o caso, a lavratura de novo auto de infração nos autos do mesmo processo.
(Redação dada pela Lei nº 9.605, de 27 de dezembro de 2010)
”

Por ocasião do julgamento processo administrativo nº 56867697, o julgador de primeira instância reputou “parcialmente subsistente” o Auto de Infração nº 2.083.174-5, promovendo, por mera apuração aritmética, a revisão do lançamento, notadamente porque o Auditor-Fiscal autuante apresentou “novo levantamento fiscal” a partir de “notas fiscais de entrada por devolução” que foram apresentadas pela Agravada na impugnação por si manejada na esfera administrativa.

No julgamento do recurso administrativo, prevaleceu, por maioria de votos, a tese de que “
não houve erro na interpretação de fatos jurídico-tributários, de sorte que a providência a ser adotada não é a decretação de nulidade do auto de infração, mas a desconstituição parcial do ato administrativo, conforme entendimento adotado pela instância a quo em sua decisão
.” (id 2633815 – fls. 87).

Todavia, penso que a conclusão esposada pela MMª. Juíza de Direito
a quo
, ao menos em sede de cognição sumária, deve prevalecer.

O “novo levantamento fiscal” empreendido pelo Auditor-Fiscal autuante e acolhido pelo julgador da impugnação administrativa resultou em substancial redução do tributo devido pela Agravada, de R$ 156.469,61 (cento e cinquenta e seis mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e sessenta e um centavos) para R$ 43.469,61 (quarenta e três mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e sessenta e um centavos), circunstância que corrobora a assertiva autoral de que não se trata de mero erro material ou de cálculo.

Impende ressaltar que, em voto-vista apresentado no referido recurso voluntário, destacou-se que “
os problemas existentes no levantamento fiscal persistem, como constatado pela douta Relatora, havendo ainda notas fiscais devolvidas que se encontram no novo levantamento elaborado pela fiscalização
”, o que, ao menos neste momento liminar, reforça o contexto que obsta a mera retificação do lançamento, tal como previsto no art. 138, § 3º, da Lei Estadual nº 7000/2001, sendo a hipótese de lavratura de novo Auto de Infração.

Nesta senda, forçoso concluir que, no caso ora
sub examine
, aplica-se a tese vinculante firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial nº 1.045.072/BA (Tema 166), ocasião em que assentado o entendimento segundo o qual
"
quando houver equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida
".

Destarte, as razões recursais, a meu sentir, não infirmam a conclusão esposada pela MMª. Juíza de Direito
a quo
na decisão vergastada quanto ao deferimento da tutela provisória de evidência, uma vez que presentes os requisitos previstos no art. 311, inc. II, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, e pedindo
vênia
ao eminente Relator, Desembargador (Substituto) Getúlio Marcos Pereira Neves, bem como à eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

É como me manifesto.

*

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:

Eminente Presidente.

Vossa Excelência apresentou um voto hoje, não é isso?

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:

Apresentei voto divergindo do Eminente Desembargador Substituto Getúlio Marcos Pereira Neves.

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Na minha anotação estava constando que eu havia votado acompanhando o Eminente Relator.

Peço para desconsiderar se votei na sessão anterior, com todas às vênias ao eminente Relator, mas estou acompanhando a divergência hoje, apresentada por V.Exª.

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ACÓRDÃO

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – REQUISITOS DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO
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1. De acordo a atual redação do art. 138, §3º da Lei Estadual nº 7000/2001, nos casos em que não constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração, a autoridade fiscal deverá declarar a nulidade do lançamento e determinar, se for o caso, a lavratura de novo auto de infração.

2. O
Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 1.045.072/BA (Tema 166),
assentou
o entendimento
de que “
quando houver equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida
”.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Agravada DMA DISTRIBUIDORA S/A;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por maioria de votos, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Exmº. Sr. Desembargador Annibal de Rezende Lima, designado para a elaboração do acórdão.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator designado.