Tribunal: TJES
Processo: 0000159-57.2020.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Crime Tentado; Roubo; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0000159-57.2020.8.08.0061

APELANTE
:
JORDAN CANDIDO E GABRIEL LIRIO COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME DE
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO
.
PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA
. DOSIMETRIA -
PENA R
EVISTA
.
PENA I
NTERMEDIÁRIA AJUSTADA – TERCEIRA FASE – PROPORÇÃO DE 2/3 – PATAMAR FIXADO PELO LEGISLADOR -
RECURSO CONHECIDO E

IM
PROVIDO.
SENTENÇA CORRIGIDA DE OFÍCIO

1.
Ao observar-se a sentença, nota-se que a fase intermediária foi equivocadamente analisada, restando considerada a reincidência sem provas desta e, ainda ausente a aplicação do 1/6 da atenuante genérica, como dita o art. 65, III, “d”, do Código Penal.

2.
A
regra matriz do Código Penal, em caso de crime cometido com emprego de arma de fogo, nos termos do art.157, par.2º-A, I

do Código Penal, firma a causa de aumento de pena em patamar imóvel, fixo, de 2/3 sobre a pena.

3
.
Recurso conhecido e

im
provido.

4.
Sentença corrigida de ofício.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o Eminente
Relator.

Vitória, ES, em _____/_____/2022

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000159-57.2020.8.08.0061
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JORDAN SILVA CANDIDO e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-
se de Apelação Criminal

interposta JORDAN CANDIDO E GABRIEL LIRIO COSTA manifestando seu inconformismo com a sentença proferida pelo douto Juiz de Direito da Comarca de Vargem Alta/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os à pena total de 10 (dez) anos de reclusão, pela prática do crime capitulado no artigo 157 §2°, inciso II, e §2°A, inciso I, do Código Penal, do Código Penal.

A
defesa, em resumo, assinala que: “
não irá discutir a culpa em si dos fatos narrados, por se tratar de réu confesso na pratica do delito”;
que “na primeira fase da dosimetria da pena considerou a causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas em 1/2 metade da pena, totalizando 06 anos de reclusão. Aplicando assim o aumento máximo previsto sem fundamentação alguma, tratando se réu sem nenhum antecedente, além do bem roubado ter sido recuperado e entregue a vítima sem avarias. Aumento este desproporcional ao presente caso. Em suma, afigura-se descabido, para não dizer-se extravagante, a fixação da pena aplicada”.

Contrarrazões
ministeriais às fls. 398/400 pelo provimento parcial do recurso interposto a
penas para afastar a agravante da reincidência de JORDAN CANDIDO.
Parecer da Douta Procuradoria de Justiça no evento de número 3
346416
, pelo provimento parcial do recurso
e, de ofício, correção da dosimetria da pena de GABRIEL LIRIO COSTA.

Eis o breve relatório.

À revisão.

V
itória/ES,
30
de
setembro
de 2022

DES.
W
ALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0000159-57.2020.8.08.0061

APELANTE
:
JORDAN CANDIDO E GABRIEL LIRIO COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado em sede de Relatório, t
rata-
se de Apelação Criminal

interposta JORDAN CANDIDO E GABRIEL LIRIO COSTA manifestando seu inconformismo com a sentença proferida pelo douto Juiz de Direito da Comarca de Vargem Alta/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os à pena total de 10 (dez) anos de reclusão, pela prática do crime capitulado no artigo 157 §2°, inciso II, e §2°A, inciso I, do Código Penal, do Código Penal.

A
defesa, em resumo, assinala que:
“
não irá discutir a culpa em si dos fatos narrados, por se tratar de réu confesso na pratica do delito”
;
que “na primeira fase da dosimetria da pena considerou a causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas em 1/2 metade da pena, totalizando 06 anos de reclusão,
a
plicando assim o aumento máximo previsto sem fundamentação alguma, tratando se réu sem nenhum antecedente, além do bem roubado ter sido recuperado e entregue a vítima sem avarias. Aumento este desproporcional ao presente caso. Em suma, afigura-se descabido, para não dizer-se extravagante, a fixação da pena aplicada”.

Contrarrazões
ministeriais às fls. 398/400 pelo provimento parcial do recurso interposto a
penas para afastar a agravante da reincidência de JORDAN CANDIDO.
Parecer da Douta Procuradoria de Justiça no evento de número 3
346416
, pelo provimento parcial do recurso,
no sentido de reconhecer que a
agravante do parágrafo segundo
não foi devidamente fundamentada e, ainda, de ofício, correção da dosimetria da pena de GABRIEL LIRIO COSTA.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito.

Delimitando o contexto fático deflagrado pela peça de ingresso ofertada pelo Ministério Público:

Em 13 de fevereiro de 2020, por volta das 20h, na localidade de São José de Fruteiras, Vargem Alta/Es os denunciados GABRIEL LIRIO COSTA, MAGNO ABREU POLONINI, JORDAN SILVA CANDIDO, em comunhão de desígnios e mediante grave ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo, subtraíram o veículo conduzido por ROSANGELA DAS NEVES GRILLO, notadamente um Toyota Corolla, ano 2014, cor branca, placas PPA-7636, bem como tentaram ceifar a vida dos policiais que se encontravam atendendo a ocorrência, para garantirem o êxito da empreitada criminosa e assegurarem suas impunidades.

Segundo consta, a vítima conduzia seu veículo, na localidade de São José de Fruteiras, sentido a
V
enda
N
ova do
I
migrante, quando, próximo ao estabelecimento comercial “Piazza Móveis”, os denunciados emparelharam ao lado do seu veículo e anunciaram o assalto.

Neste contexto, um dos assaltantes bateu com a arma de fogo no vidro do veículo, enquanto outro manteve a arma apontada em direção à vítima, ambos determinando que ela deixasse o veículo. Vale salientar que
no banco traseiro do carro estava uma criança de aproximadamente 02 (dois) anos de idade,
filha da senhora Rosangela.

Ato continuo, após serem acionados, os policiais avistaram
os denunciados a bordo do carro da vítima, seguindo em alta velocidade,
os quais, ao visualizarem

o bloqueio policial,
abriram fogo contra os militares, efetuando vários disparos em suas direções, conseguindo com isso furar o bloqueio policial e prosseguir em fuga, até perderem o controle de direção e subirem em um meio-fio.

Observa-se dessa forma que os disparos foram efetuados com intenção de matar os militares pelo denunciado JORDAN, que se encostrava no banco do carona no momento da fuga, e assim
asseguraram a impunidade do roubo.
(...)

A
defesa, conforme explicitado na peça recursal assentou que:
“
não irá discutir a culpa em si dos fatos narrados, por se tratar de réu confesso na pratica do delito”
, mas posso afirmar que, s
obre a materialidade nos autos consta
o
Inquérito Policial de número 14/2020 além do
Boletim Unificado às f
l
s. 40/47,
restando demonstrada a autoria e materialidade necessárias à manutenção da condenação.

No que tange à autoria delitiva a defesa consignou que os recorrentes confessaram a prática do delito, devendo, portanto, ser observada a dosimetria da pena já que, segundo a defesa, exasperada na qualificadora do parágrafo segundo sem fundamentação idônea.

E
minentes pares. Antes de prosseguir na construção do meu entendimento, verifiquei que a sentença ao estabelecer a sanção em desfavor dos acusados, em ambos os casos limitou-se a considerar as penas restritivas de liberdade, não tangenciando a pena de multa estabelecida pelo Legislador no preceito secundário.

Desta forma, já que não houve recurso por parte da acusação, sendo vedada a
reformatio in pejus
, restrinjo minha análise aos termos fixados pela defesa em sua irresignação, corrigindo, de ofício, questões que são favoráveis aos recorrentes.

P
rossigo
a
reanálise da dosimetria
em relação aos recorrentes, trazendo ao contexto do julgamento o que foi fixado pelo magistrado sentenciante:

Com relação ao réu Gabriel Lirio Costa
:

Pela prática do delito previsto no art. 157, §2º, inciso II e §2º- A, I do CP:

Considerando a culpabilidade
do agente que é a reprovabilidade da conduta, tida como elemento do crime ou pressuposto da aplicação da pena conforme a teoria adotada. Trata-se do grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um
plus
de reprovação social de sua conduta. Esta ligada a intensidade do dolo ou grau de culpa do agente, as quais devem ser graduadas no caso concreto com vistas a melhor adequação da pena-base,
in casu
não merece maior reprovação, em razão do crime praticado; não constam maus
antecedentes
, não notícia a existência de sentença penal condenatória transitada em julgado;
a sua personalidade
, refere-se ao seu caráter como pessoa humana, seu temperamento, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, entre outras. Trata-se de uma valoração da história pessoal de vida de cada pessoa, de sua índole, de seus antecedentes biopsicológicos herdados, de sua estrutura como pessoa, assim considerações acerca da personalidade do réu, dissociados de qualquer fundamentação concreta, não podem justificar o estabelecimento de pena-base acima do mínimo legal; a
conduta social
trata-se do comportamento do agente no meio social, familiar e profissional, não se refere a fatos criminosos e sim ao comportamento da pessoa no mundo exterior que habita o que no caso concreto não restou apurada nos autos, devendo, portanto, ser considerada em seu favor;
motivos
do crime nada mais é do que um “porque” da ação delituosa, estão ligados à causa que motivou a conduta (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência, etc.) que no caso é a obtenção de lucro fácil, punido pela própria tipicidade e previsão do delito;
circunstâncias
do crime trata se do
modus operandi
empregado na prática do delito, se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar; as
consequências
do crime, que revela se da própria ação do agente, devem ser auferidos o maior ou o menor dano causado pelo modo de agir, desta feita, as consequências do crime são próprias do tipo, nada tendo a se valorar; os efeitos de sua conduta não resultaram graves consequências; o
comportamento da vítima
deve ser analisado antes ou durante o fato criminoso bem como o grau de colaboração ou de negligência, deve se auferir se em algum momento a vítima facilitou a prática do ilícito, ocorre que em nenhum momento a vítima colaborou à
prática
do delito, razão pela qual nada se tem a valorar.

Neste impasse, tendo em vista que possuem duas causas de aumento de pena, majoro o aumento de pena previsto no art. 157, §2º, inciso II do CP, na primeira fase, de acordo com o julgado a seguir:

Roubo – possibilidade de utilização de causa de aumento na fixação da pena-base "
VI – É remansosa a jurisprudência deste Sodalício em afirmar que, na hipótese de existirem mais de uma causa de aumento de pena na figura típica do roubo, é possível que uma delas seja considerada circunstância judicial desfavorável apta a majorar a pena-base, sendo as demais utilizadas para majorar a reprimenda na terceira fase da dosimetria."
HC 526.057/SP

Assim, fixo a PENA BASE em 06 (seis) anos de reclusão.

No que se refere às circunstâncias atenuantes e agravantes, verifico a presença da atenuante da confissão
espontânea
, prevista no inciso “d”

do art. 65 do Código Penal,
porém, não será valorada ante a impossibilidade de fixação da pena em patamar inferior ao mínimo legal estabelecido.

Assim, fixo a PENA BASE em 06 (seis) anos de reclusão.

Havendo causas de aumento da pena, previsto no §2º-A, inciso I do CP, aumento a pena em 2/3 (dois terços), dessa maneira, fixo a
PENA EM DEFINITIVO em 10

(dez) anos de reclusão
.

P
ortanto,
d
estaca-se
no contexto dos autos uma assimetria na fixação da pena intermediária posto considerar a confissão estabelecida no art.65, III, “d”, do Código Penal, sem que, ao que se extrai de singela leitura, houvesse a atenuação do
quantum
de pena fixado
em razão da atenuante genérica
, mantendo-se os mesmos 06 (seis) anos,
já que a pena não foi fixada em seu mínimo legal.

Cabível,
portanto,

de ofício,
a
reformulação da pena no estágio intermediário, projetando-a, após a consideração da confissão, para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
em respeito ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema
1
.

Em passo subsequente,
na terceira fase,
verifico que o recorrente foi denunciado nos termos do art. 157,
§2º, II e
§2-A, I, do Código Penal,
no que implica considerar que a previsão delimitada pelo Legislador dá respaldo à sentença recorrida quando fixa o patamar de 2/3 (dois terços) para aumento da pena, conforme precedente desta corte:

APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL IMPOSSIBILIDADE CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE VALORADAS DOSIMETRIA CORRETA
INCIDÊNCIA
DA ATENUANTE DA CONFISSÃO DEVIDAMENTE CONSIDERADA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, J DO CP MANUTENÇÃO CAUSA DE AUMENTO DA ARMA DE FOGO - DOSIMETRIA SEM QUALQUER MÁCULA - APELO IMPROVIDO. 1. 2. 3. 4. 5.
Por fim, na última fase dosimétrica, presente a causa de aumento de pena prevista no inciso I, do § 2º-A, do artigo 157, do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi aumentada em 2/3 (dois terços) fração imóvel já fixada pelo Legislador
- tornando-se definitiva em 09 (NOVE) ANOS, 08 (OITO) MESES e 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO e 100 dias-multa. 6. APELO IMPROVIDO

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200010143, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 25/08/2021, Data da Publicação no Diário: 14/09/2021

R
econhecida a causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo, fixo a pena em definitivo, em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão para o recorrente
Gabriel Lirio Costa.

Ultrapassada esta análise, passo a me debruçar sobre a dosimetria do recorrente
JORDAN CANDIDO que, conforme exposto pelo magistrado restou assim individualizada:

Pela prática do delito previsto no art. 157,§2º, inciso II e §2º- A, I do CP:

Considerando a culpabilidade
do agente,
in casu
não merece maior reprovação, em razão do crime praticado; constam
maus antecedentes
; poucos elementos foram colhidos acerca de sua
a sua personalidade
e
conduta social,
não restaram melhor apuradas nos autos, devendo serem valoradas em seu favor;
motivos do crime
, no caso é punido pela própria tipicidade e previsão do delito;
circunstâncias do crime
se encontram relatadas nos autos nada se tendo a valorar; as
consequências do crime
são próprias do tipo; os efeitos de sua conduta não resultaram graves consequências;
o comportamento da vítima
é entendido como circunstância de efeito neutro ou favorável ao réu, nas hipóteses em que a vítima contribui para o delito, não podendo ser valorado para prejudicá-lo (AgRg no AREsp n. 473.972/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/3/2017). No caso dos autos, a vítima em nada contribuiu para o delito, razão pela qual não deve interferir na pena
.

Neste impasse, tendo em vista que possuem duas causas de aumento de pena, majoro o aumento de pena previsto no art. 157, §2º, inciso II do CP, na primeira fase, de acordo com o julgado a seguir:

Roubo – possibilidade de utilização de causa de aumento na fixação da pena-base

"
VI – É remansosa a jurisprudência deste Sodalício em afirmar que, na hipótese de existirem mais de uma causa de aumento de pena na figura típica do roubo, é possível que uma delas seja considerada circunstância judicial desfavorável apta a majorar a pena-base, sendo as demais utilizadas para majorar a reprimenda na terceira fase da dosimetria."
HC 526.057/SP

Assim, fixo a PENA BASE em 06 (seis) anos de reclusão.

Verificando as circunstâncias atenuantes e agravantes, percebo a agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, e a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, “d”.
Ressalto, no entanto, que a atenuante da confissão compensa a agravante da reincidência (STJ – AgRg no HC 242195).

Assim, fixo a PENA BASE em
06 (seis) anos de reclusão.

Havendo causas de aumento da pena, previsto no §2º-A, inciso I do CP, aumento a pena em 2/3 (dois terços), dessa maneira, fixo a
PENA EM DEFINITIVO em 10

(dez) anos de reclusão

Destaca-se no contexto que a reincidência não restou provada nos autos. É que, conforme parecer da Procuradoria de Justiça:

[...] conforme documentação existente nos autos a única ação penal que o réu respondeu foi um termo Circunstanciado que ocorreu a extinção da punibilidade em virtude da prescrição, o que não pode de forma alguma macular seus antecedentes com o fim de exasperar a pena base, muito menos ser considerada como reincidência.

P
ortanto
,
não há como compensar a atenuante da confissão espontânea com a reincidência já que esta não restou comprovada.
Desta forma, extrai-se da construção da pena
uma
assimetria na
fase
intermediária posto considerar a confissão estabelecida no art.65, III, “d”, do Código Penal, sem que, ao que se extrai de singela leitura, houvesse a atenuação do
quantum
de pena fixado, mantendo-se os mesmos 06 (seis) anos
sob o fundamento de compensação.

P
ortanto
, cabível a reformulação da pena no estágio intermediário, projetando-a, após a consideração da confissão, para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
em respeito ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema
2
.

Da mesma forma que considerei a fixação da pena anteriormente, verifico que o recorrente JORDAN CÂNDIDO também foi denunciado nos termos do art. 157, §2º, II e §2-A, I, do Código Penal, no que implica considerar que a previsão delimitada pelo Legislador dá respaldo à sentença recorrida quando fixa o patamar de 2/3 (dois terços) para aumento da pena pelo emprego de arma de fogo, nos exatos termos do precedente já mencionado.

R
econhecida a causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo, fixo a pena em definitivo, em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão para o recorrente
JORDAN CÂNDIDO
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação Criminal para, no mérito,
NEGAR
A ESTE
PROVIMENTO
,
corrigindo
as penas fixadas n
a sentença, de ofício, no que concerne a confissão e reincidência correspondentes,
mantendo
-a
os
seus demais
termos.

É como voto.

1
"Esta Corte Superior orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa" (AgRg no HC n. 539.585/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe de 10/12/2020)

2
"Esta Corte Superior orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa" (AgRg no HC n. 539.585/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe de 10/12/2020)

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0000159-57.2020.8.08.0061

APELANTE
:
JORDAN CANDIDO E GABRIEL LIRIO COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME DE
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO
.
PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA
. DOSIMETRIA -
PENA R
EVISTA
.
PENA I
NTERMEDIÁRIA AJUSTADA – TERCEIRA FASE – PROPORÇÃO DE 2/3 – PATAMAR FIXADO PELO LEGISLADOR -
RECURSO CONHECIDO E

IM
PROVIDO.
SENTENÇA CORRIGIDA DE OFÍCIO

1.
Ao observar-se a sentença, nota-se que a fase intermediária foi equivocadamente analisada, restando considerada a reincidência sem provas desta e, ainda ausente a aplicação do 1/6 da atenuante genérica, como dita o art. 65, III, “d”, do Código Penal.

2.
A
regra matriz do Código Penal, em caso de crime cometido com emprego de arma de fogo, nos termos do art.157, par.2º-A, I

do Código Penal, firma a causa de aumento de pena em patamar imóvel, fixo, de 2/3 sobre a pena.

3
.
Recurso conhecido e

im
provido.

4.
Sentença corrigida de ofício.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o Eminente
Relator.

Vitória, ES, em _16_/11_/2022

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, corrigindo a sentença de ofício.