Tribunal: TJES
Processo: 5000112-50.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2022-03-12

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO.

PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I -
A contratação temporária, ainda que no prazo de validade do certame, não enseja,
automaticamente
, o direito à nomeação do candidato aprovado,
dentro ou fora do número de vagas
, já que a aludida contratação ocorre por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com amparo no permissivo do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.

II –
Na hipótese dos autos,
a Recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar, mediante prova pré-constituída, a preterição na sua nomeação, porquanto, repisa-se, não demonstrou a ilegalidade das noticiadas contratações em Regime de Designação Temporária.

III –
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000112-50.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CINARA NUNES RIBEIRO
AGRAVADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCACAO DE PRESIDENTE KENNEDY e outros (2)
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento Nº 5000112-50.2021.8.08.0000

Recorrente:
CINARA NUNES RIBEIRO

Recorrido: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

CINARA NUNES RIBEIRO
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo e ativo,
em razão da
DECISÃO
(ID. 956251 – Pág. 5/6) proferida pelo
Juízo da Vara única de Presidente Kennedy - ES,
no bojo dos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar (Processo nº 0000739-50.2020.8.08.0041)
, impetrado pela Recorrente em decorrência de suposto ato ilegal praticado pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE PRESIDENTE KENNEDY
e pelo
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE

PRESIDENTE KENNEDY,
cujo
decisum
indeferiu o pedido liminar, alusivo à pretensão de imediata nomeação e posse no cargo público de “Professor MaMPA – Educação Infantil”, em razão da alegada preterição, bem como em relação à suposta necessidade de prorrogação do concurso em questão.

Sustenta o Recorrente, em síntese, que “
disputou o Concurso Público 001/2018, ofertado pelo município de Presidente Kennedy-ES para preenchimento de vagas em caráter efetivo, para MaMPA 40 horas, onde a impetrante ficou na colocação nº 28, ficando aprovada para cadastro de reserva em caso de novas vagas. Ocorre que após a realização do concurso público, começou a chamada de alguns professores, porém logo foi paralisada, ocorrendo que as convocações começaram a ocorrer na modalidade de designação temporário e não para o preenchimento das vagas através da efetivação.”.

Segue afirmando que

“Conforme demonstrada o anexo VI extraído da legislação municipal ... O município possui efetivo o total de 92 (noventa e dois), ou seja, onde deveria ter 266 (duzentos e sessenta e seis) efetivos possuem somente 92 (noventa e dois), e sendo completado com profissionais convocados como designação temporária. Ocorre que o município vem constante mente demonstrado que possui emergência nas contratações, pois no ano de 2020 se encontram contratados 283 (duzentos e oitenta e três) professores MaMPA em designação temporária.”.

Aduz, ainda, que
“...em anos anteriores o municípios também demonstrou sua efetiva necessidade de preenchimento das vagas como no ano de 2017 foram contratados em designação temporária 210 professores; no Ano de 2018 foram contratados 212 professores em designação temporária, ou seja, o município deveria ter utilizado do concurso público para suprir todas as necessidade que vem se arrastando por anos.”.

Argumenta, ademais, que possuem
“direito líquido e certo de prorrogação do concurso e a possível efetivação pelo número de vagas que o município tem a ser preenchida”
.

Pleiteia, neste contexto, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, e, ao final, pelo seu provimento para reformar a Decisão agravada, deferindo o pedido liminar do feito de origem.

Decisão indeferindo o pedido de concessão de efeito suspensivo.

Regularmente intimado, o Recorrido apresentou Contraminuta.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta de Julgamento.

Vitória-ES, 29 de janeiro de 2022.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento Nº 5000112-50.2021.8.08.0000

Recorrente:
CINARA NUNES RIBEIRO

Recorrido: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

VOTO

CINARA NUNES RIBEIRO
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo e ativo,
em razão da
DECISÃO
(ID. 956251 – Pág. 5/6) proferida pelo
Juízo da Vara única de Presidente Kennedy - ES,
no bojo dos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar (Processo nº 0000739-50.2020.8.08.0041)
, impetrado pela Recorrente em decorrência de suposto ato ilegal praticado pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE PRESIDENTE KENNEDY
e pelo
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE

PRESIDENTE KENNEDY,
cujo
decisum
indeferiu o pedido liminar, alusivo à pretensão de imediata nomeação e posse no cargo público de “Professor MaMPA – Educação Infantil”, em razão da alegada preterição, bem como em relação à suposta necessidade de prorrogação do concurso em questão.

Sustenta o Recorrente, em síntese, que “
disputou o Concurso Público 001/2018, ofertado pelo município de Presidente Kennedy-ES para preenchimento de vagas em caráter efetivo, para MaMPA 40 horas, onde a impetrante ficou na colocação nº 28, ficando aprovada para cadastro de reserva em caso de novas vagas. Ocorre que após a realização do concurso público, começou a chamada de alguns professores, porém logo foi paralisada, ocorrendo que as convocações começaram a ocorrer na modalidade de designação temporário e não para o preenchimento das vagas através da efetivação.”.

Segue afirmando que

“Conforme demonstrada o anexo VI extraído da legislação municipal ... O município possui efetivo o total de 92 (noventa e dois), ou seja, onde deveria ter 266 (duzentos e sessenta e seis) efetivos possuem somente 92 (noventa e dois), e sendo completado com profissionais convocados como designação temporária. Ocorre que o município vem constante mente demonstrado que possui emergência nas contratações, pois no ano de 2020 se encontram contratados 283 (duzentos e oitenta e três) professores MaMPA em designação temporária.”.

Aduz, ainda, que
“...em anos anteriores o municípios também demonstrou sua efetiva necessidade de preenchimento das vagas como no ano de 2017 foram contratados em designação temporária 210 professores; no Ano de 2018 foram contratados 212 professores em designação temporária, ou seja, o município deveria ter utilizado do concurso público para suprir todas as necessidade que vem se arrastando por anos.”.

Argumenta, ademais, que possuem
“direito líquido e certo de prorrogação do concurso e a possível efetivação pelo número de vagas que o município tem a ser preenchida”
.

Pleiteia, neste contexto, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, e, ao final, pelo seu provimento para reformar a Decisão agravada, deferindo o pedido liminar do feito de origem.

Por ocasião da análise preliminar do Recurso, restou exarado o
decisum
abordando integralmente a questão objeto de irresignação recursal, cujo tópico específico de enfrentamento ora se colaciona, com vistas a integrar o fundamento do presente Voto,
in verbis
:

“
DECISÃO

(...)

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame do pedido de efeito suspensivo,
cuja concessão,
por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil).

In casu
, a Recorrente postulou, por ocasião do pedido liminar formalizado no contexto do Mandado de Segurança originário, a sua imediata nomeação no cargo denominado “
Professor MaMPA – Educação Infantil
” para o qual restou aprovado na 28ª (vigésima oitava) posição, em razão do Concurso Público deflagrado pelo Edital nº 001/2018/PKES, para o provimento de cargos efetivos no âmbito da Administração Pública Municipal.

Para tanto, sustentou a Recorrente, em resumo, que a despeito de ofertadas, no respectivo Edital de Abertura, o total de
15 (quinze) vagas
para o cargo em comento,
mais cadastro de reserva
, a necessidade da Municipalidade seria muito superior.

Isto porque, segundo a Recorrente, existiriam 266 (duzentos e sessenta e seis) vagas em aberto para o cargo em comento, das quais apenas 92 (noventa e duas) estariam ocupadas por Professores efetivos, ou seja, as demais vagas estão sendo preenchidas, desde o ano de 2017, mediante contratações de Professores em Designação Temporária, o que, a seu ver, traduz em evidente burla ao concurso público.

Com efeito, a contratação temporária, ainda que no prazo de validade do certame, não enseja,
automaticamente
, o direito à nomeação do candidato aprovado,
dentro ou fora do número de vagas
, já que a aludida contratação ocorre por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com amparo no permissivo do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal,
in verbis
:

“
Artigo 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

IX -
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”

Acerca do tema, manifestou-se o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos. Nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido.”

(
STJ
-AgInt no RMS 49.377/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018).

No mesmo sentido apontam os seguintes precedentes da Corte Superior de Justiça,
verbatim:

“
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.

A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes

2.
Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame.

3.
Recurso ordinário não provido.

(RMS 61.771/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 02/09/2020)”

“
EMENTA:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATA APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CARGO DE PROFESSOR. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA DOCUMENTALMENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.

O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 15/12/2015), e, na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento segundo o qual "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

2.

No aludido julgado, a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que "a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários
".

3.

A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados e a existência de cargos efetivos vagos
.

4.

No caso, não há direito líquido e certo a ser amparado, porquanto a impetrante não comprovou existir cargo efetivo vago na região em que foi aprovada em quantidade que lhe beneficie, tampouco que as contratações precárias fossem, de fato, irregulares e em número suficiente para alcançar sua colocação no concurso
.

5.
Agravo interno a que se nega provimento.

(
STJ
-AgInt no RMS 59.697/MG, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 11/02/2020)”

Na hipótese, a Recorrente não comprovou que a contratação de Professores, em Regime de Designação Temporária, efetuada pelo Recorrido, teria ocorrido em desacordo com o disposto no supracitado artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.

Isto porque,
os documentos colacionados aos autos pela Recorrente, por si sós, não se revelam suficientes a atestar, com clareza e segurança, a preterição em relação à sua nomeação, eis que na esteira da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, mencionada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, retro transcrita,
"a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários
".

Sobreleva acentuar, por oportuno e relevante, que
de acordo com o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, é cabível a impetração de Mandado de Segurança voltado contra a ausência de nomeação de candidato aprovado em Concurso Público
, devendo, contudo, o eventual direito líquido e certo, sustentado pelo Impetrante, ser demonstrado por intermédio de prova pré-constituída,
considerando a impossibilidade de dilação probatória em ação mandamental
,
verbis
:

“
EMENTA
: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. TERMO A QUO. TÉRMINO DA VALIDADE DO CONCURSO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. RESERVA DE VAGAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. PREVISÃO NO EDITAL DA 10a. VAGA PARA O PRIMEIRO COLOCADO APROVADO PARA VAGA DESTINADA A PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. HIPÓTESE EM QUE A VALIDADE DO CONCURSO VENCEU ANTES DA ABERTURA DA REFERIDA VAGA. 7 CANDIDATOS DA LISTA GERAL NOMEADOS. NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DO IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA 1.
Em se tratando de Mandado de Segurança voltado contra a ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público, enquanto vigente o prazo de validade do certame, esta Corte firmou a orientação de que não se opera a decadência, já que o ato de não nomear candidato aprovado é um ato omissivo, que abrange uma relação de trato sucessivo, renovando-se continuamente
. Precedentes: AgRg no RMS 49.330/AC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 2.2.2016 e AgRg no RMS 48.870/GO, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 4.11.2015. 2. (...) 16. Ante o exposto, confirmando a tutela provisória deferida, concede-se a segurança para determinar a nomeação de AGLANIO FROTA MOURA CARVALHO”.

(
STJ
. RMS 60.776/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 05/09/2019)

Desta forma, tenho que a Recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar, mediante prova pré-constituída, a preterição na sua nomeação, porquanto, repisa-se, não demonstrou a ilegalidade das noticiadas contratações em Regime de Designação Temporária.

Isto posto,
IN
DEFIRO o pedido de efeito ativo
.

Intime-se
a Recorrente para ciência desta Decisão.

Intime-se
o Recorrido para formalizar a pertinente Contraminuta ao Recurso de Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Após,
ouça-se a douta Procuradoria de Justiça
, eis que a causa subjacente a este recurso versa sobre Mandado de Segurança.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Vitória-ES, 18 de fevereiro de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR
”

Com efeito, em que pese a fundamentação recursal, não detecto no Recurso elementos capazes de modificar o entendimento firmado no
decisum
objurgado, porquanto devidamente fundamentado que a Recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar, mediante prova pré-constituída, a preterição na sua nomeação, porquanto, repisa-se, não demonstrou a ilegalidade das noticiadas contratações em Regime de Designação Temporária.

Isto posto, conheço do Recurso e nego-lhe provimento.

É como Voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO.

PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I -
A contratação temporária, ainda que no prazo de validade do certame, não enseja,
automaticamente
, o direito à nomeação do candidato aprovado,
dentro ou fora do número de vagas
, já que a aludida contratação ocorre por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com amparo no permissivo do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.

II –
Na hipótese dos autos,
a Recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar, mediante prova pré-constituída, a preterição na sua nomeação, porquanto, repisa-se, não demonstrou a ilegalidade das noticiadas contratações em Regime de Designação Temporária.

III –
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação do voto do Eminente Desembargador Relator.