Tribunal: TJES
Processo: 5000815-94.2020.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2022-03-31

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000815-94.2020.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: HOTEL URBANO VIAGENS E TURISMO S. A. e outros
RECORRIDO: JOSMAR TOTOLA JACOMINI e outros
RELATOR(A
):CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA

16.03.2022 a 23.03.2022

Recurso inominado nº
5000815-94.2020.8.08.0006

Recorrente:
HOTEL URBANO VIAGENS E TURISMO S.A.

Recorrido:
JOSMAR TOTOLA JACOMINI

Magistrado(a) sentenciante:
Juíza de Direito Maristela Fachetti

Relator:
Juiz de Direito Carlos Magno Moulin Lima

RELATÓRIO / VOTO

Trata-se de recursos inominados interpostos por HOTEL URBANO VIAGENS E TURISMO S.A. contra a sentença de ID nº
1749674
que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC.

Recurso tempestivo e preparado, conforme certidão de ID nº
1749687
. Contrarrazões não apresentadas.

Primeiramente, vejamos a integralidade da decisão de piso:

Trata-se de ação de declaratória c/c indenizatória, ajuizada por
JOSMAR TOTOLA JACOMINI e KEZIA RAYANE RONCATI DOS SANTOS
, em face de
HOTEL URBANO VIAGENS E TURISMO S. A

e BANCO SANTANDER S/A
, por meio da qual pleiteia, liminarmente, a suspensão da cobrança no valor de R$2.197,68, com a emissão de uma nova fatura, com vencimento em 06.09.2020. No mérito, a confirmação do pleito liminar, subsidiariamente, caso não seja deferido pleito liminar, a repetição do indébito na quantia de R$4.395,36, já em dobro, e indenização por danos morais na quantia de R$15.000,00.

Decisão em ID 4506479, deferindo o pleito liminar.

Aduzem os Requerentes terem realizado uma compra em conjunto com a requerida Hotel Urbano, referente a pacote de viagem, no valor de R$2.197,92, parcelado em 6 vezes no cartão de crédito disponibilizado pelo Banco requerido. Alegam que em fevereiro de 2020, antes da pandemia, pediram o cancelamento da viagem junto ao 1º Requerido, tendo sido informado que o cancelamento seria processado no prazo de 15 dias. Narram que os meses foram passando e o cancelamento não foi processado, tendo por isso aberto uma disputa junto ao Banco requerido, para obter a devolução da quantia paga por desacordo comercial. Informam que na fatura de junho de 2020 foi efetivado, pelo Banco requerido, a devolução integral da quantia paga a título de pacote turístico.

Argumentam que na fatura de agosto de 2020 o Hotel Urbano lançou novamente a cobrança de R$2.197,92 em cartão de crédito dos autores, a título de pacote turístico. Afirmam que entraram em contato com o Hotel Urbano, tentando saber o motivo de reinclusão da compra, tendo sido informados que era por culpa da bandeira do cartão de crédito que não havia processado o pedido de cancelamento. Informam ter entrado em contato com o banco requerido, obtendo a informação de que a alegação do Hotel Urbano era falsa e que provavelmente a empresa turística estava enrolando os consumidores. Afirmam ter tentado resolver a questão de forma administrativa, sem êxito.

Em petitório acostado em ID 6078818 os Requerentes informaram que os Requeridos cumpriram a liminar, tendo gerado nova fatura.

Em contestação, o Banco requerido alega preliminar de ilegitimidade passiva
. No mérito, aduz ausência de conduta indevida e inexistência de danos morais, ante a ausência de ilícito. Pugna, ao final, pela improcedência da demanda.

Em contestação, o requerido Hotel Urbano alega ausência de ato ilícito, argumentando que o agravamento na disseminação do vírus no território nacional é fato que demanda maiores atendimentos, análises e atividades afins, impactando a Companhia Ré. Informa que o grande volume de pedidos de cancelamento de pacotes turísticos foi o que acarretou num pequeno atraso para processar o distrato requerido pelos autores. Argumenta que, embora tenha demorado para processar o pedido, a integralidade do valor pago fora efetivamente restituída.

Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva arguida
,
rejeito-a,
visto que, com fundamento na teoria da asserção, as questões relacionadas às condições da ação, como a legitimidade passiva, são aferidas à luz do que a parte autora afirma em petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes, e não do direito provado.

Ultrapassada a preliminar, passo ao exame do mérito.

Importa destacar, de início, que a relação existente entre as partes é de cunho consumerista, devendo a matéria ser apreciada com fulcro na Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), motivo pelo qual a inversão do ônus da prova já fora deferida em favor dos autores.

Quanto ao pedido obrigacional, de suspensão da cobrança no valor de R$2.197,68, com a emissão de uma nova fatura, com vencimento em 06.09.2020
, entendo merecer acolhida, eis que sendo comprovado o cancelamento da compra em virtude da perda do interesse na viagem, fato comunicado a prestadora de serviço de forma tempestiva, em 01.03.2020, gerando inclusive, o envio de cancelamento de compra pela empresa Hotel Urbano e Cielo no dia 08.05.2020, tenho ser indevida a reinclusão da exação na fatura do mês de agosto de 2020, visto que fora efetivada após a extinção da relação contratual.

Assim, sendo a cobrança realizada pela requerida Hotel Urbano, na fatura de agosto de 2020, realizada de forma indevida e abusiva, por ter sido efetivada sem substrato contratual à lhe dar azo, entendo que o pedido obrigacional merece seguir o caminho da procedência.

Quanto ao pedido subsidiário, de repetição do indébito
, deixo de analisá-lo, por inteligência ao disposto no artigo art. 326 caput, ante o acolhimento do pleito principal.

Quanto ao pedido de indenização por danos morais,
cabe inicialmente esclarecer que, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, o descumprimento contratual não gera, por si só, o dever de indenizar por dano ocorrido na esfera extrapatrimonial.

Sobre o tema, jurisprudência do STJ:

"CIVIL. DANO MORAL.
O inadimplemento contratual implica a obrigação de indenizar os danos patrimoniais; não, danos morais, cujo reconhecimento implica mais do que os dissabores de um negócio frustrado. Recurso especial não conhecido
. (STJ - REsp 201414/PA, Terceira Turma, Relator para acórdão Ministro ARI PARGENDLER, DJ de 05/02/2001, p. 100)."

Para que haja o dever de indenizar na modalidade em comento, não basta uma conduta indevida pela ré, deve haver, em concomitância, um dano de ordem extrapatrimonial.

Quanto ao requisito ato ilícito, cabe inicialmente esclarecer que os documentos dos autos não demonstram a prática de ato ilícito pelo Banco requerido, visto que o mesmo agiu em exercício regular de direito ao reincluir as cobranças em faturas de cartão de crédito da autora em virtude do Hotel Urbano não ter aceitado a contestação da consumidora, inclusive, tendo o Banco requerido comunicado aos consumidores, por meio de ID 5899742, que o Hotel Urbano não aceitou o processamento do pedido.

Assim, por ser o Banco requerido mera instituição financeira que autoriza os pagamentos e compras solicitadas pelos consumidores, entendo que não há que se falar em ato ilícito consistente em reinclusão de cobrança quando o prestador de serviço, em tese, pessoa que entrega bem de consumo afirma que o contrato de consumo fora efetivamente concretizado. Logo, não há responsabilidade pelo Banco requerido quando age em exercício regular de direito, como na hipótese dos autos, pelo que resta afastado o seu dever de indenizar.

Quanto ao requerido Hotel Urbano, entendo por evidenciada a conduta lesiva do mesmo, vez que além de não ter concretizado o pedido de cancelamento dos consumidores de forma tempestiva, impediu o processamento do pedido de contestação de cobrança, solicitando a reinclusão de cobrança em desfavor dos autores, cinco meses após ter sido formulado o pedido de cancelamento do pacote turistíco.

Quanto ao dano, entendo por igualmente demonstrado, eis que a luz dos fatos constantes nos autos, entendo que a má prestação de serviço pela ré gerou as partes demandantes abalo emocional, vez que os consumidores tentaram em várias oportunidades, resolver de forma administrativa, consoante os diversos protocolos acostados na inicial, porém, sem sucesso.

Outrossim, no presente caso a ausência de estorno do valor da compra junto ao cartão de crédito, consiste em fato capaz de abalar o sossego, a tranquilidade e paz de espírito da pessoa, configurando, com isso, lesão à honra subjetiva, sendo ilegítimo relegar tais fatos à vala comum dos meros aborrecimentos

Assim, embora o descumprimento contratual, por si só, não seja suficiente para ofender direitos da personalidade e causar dano, no caso dos autos tenho como configurado o dano moral, vez que é nítido o descaso do Hotel Urbano para com o consumidor.

Quanto ao nexo de causalidade, entendo por igualmente demonstrado, vez que os documentos dos autos são suficientes a comprovar que as frustrações dos consumidores se deram em decorrência da falha na prestação dos serviços contratados com a ré, não sanadas na via administrativa, o que impôs aos autores a perda adicional de tempo e esforço para obtenção da prestação dos serviços, nos termos ofertados.

No que se refere ao quantum reparatório, deve-se buscar amoldar a condenação a finalidade de reparar a vítima e punir o infrator (caráter pedagógico), a condição econômica das partes, o grau de culpa, a repercussão do fato na sociedade.

Assim, diante das peculiaridades do caso em tela, entendo que o valor de indenização por danos morais deve ser fixado em R$ 6.000,00, sendo R$ 3.000,00 para cada autor.

Ante todo exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO,
resolvendo o mérito na forma do artigo 487, inc. I, do CPC/2015, para:

a) CONFIRMAR
a liminar deferida em ID 4506479.

b) CONDENAR
a requerida
HOTEL URBANO VIAGENS E TURISMO S. A
ao pagamento do valor de R$ 6.000,00, a título de indenização por danos morais aos autores, devendo sobre o valor incidir atualização monetária com base na Tabela de correção monetária do TJES, nos termos do art. 404 do CC/2002 a conta da data deste arbitramento (Súmula 362 do STJ), e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação na forma do art. 405 do CC/2002.

Sentença desde já publicada e registrada por meio do sistema PJE.

A recorrente alega, em apertada síntese, a inexistência de obrigação de indenização, haja vista a aplicação do artigo 5º da Lei nº 14.046/20. Assim, pleiteia a reforma da r. sentença, afastando integralmente a condenação imposta.

É o breve relatório, seguimos ao voto.

Analisando detidamente as alegações e as provas dos autos, verifico que não assiste razão à recorrente.
Explico
.

É incontroverso que a relação jurídica objeto da presente demanda é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC), inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do requerido, conforme previsto, respectivamente, nos artigos 6º, inciso VIII e 14º, ambos do CDC.

Pois bem.

Infere-se dos autos que, no caso em tela, os recorridos adquiriram pacote de viagem no valor de R$2.197,92 com a recorrente. Entretanto, em fevereiro de 2020, antes do início da pandemia, requereram o cancelamento da viagem, sendo-lhes informado que seria processado no prazo de 15 dias.

Contudo, a empresa permaneceu inerte, não processando o cancelamento, deixando os consumidores sem qualquer atendimento. Ademais, o valor do pacote foi cobrado novamente no cartão de crédito, motivo pelo qual ingressaram com ação indenizatória, cujos pedidos foram julgados parcialmente procedentes, ensejando o presente recurso.

Primeiramente, é importante destacar que a Medida Provisória nº 948 foi editada diante do estado de calamidade pública causado pela Pandemia de Sars-Cov-2, reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. A Medida tratava sobre o adiamento e o cancelamento de serviços dos setores de turismo e de cultura, sendo convertida na Lei nº
14.046, de 24 de agosto de 2020
.

Nesse sentido, a Lei visa à proteção dos consumidores e, mais especificamente, dos prestadores de serviços, eventos e reservas, posto que durante a pandemia os Estados e Municípios editaram decretos proibindo a realização de grandes eventos, diante da iminente possibilidade de contaminação em aglomerações.

Portanto, diante dos cancelamentos em massa dos serviços, sem previsão de volta à normalidade, a Lei estabeleceu medidas emergenciais a fim de atenuar os efeitos da crise.
Ademais, a Lei nº 14.034/2020 tratou sobre medidas emergenciais para a aviação civil brasileira em razão da pandemia, situação vislumbrada nos autos.

Destarte, verifico que o consumidor anexou o comprovante de cancelamento do pacote, conforme ID nº
1749602
e
1749603
, e a cobrança indevida no cartão de crédito (ID nº
1749607
). Ainda, no ID nº
1749604
, há o print de confirmação de cancelamento por parte da recorrente. Assim, apesar das alegações feitas pelo recorrente, no presente caso verifico que houve inércia por parte da
empresa, não se disponibilizando a resolver o imbróglio.

Ademais, a Lei
14.046/2020
indica que os cancelamentos ou adiamentos dos contratos de natureza consumerista são abrangidos como caso fortuito ou de força maior, não sendo cabíveis reparações por danos morais.
Todavia, no caso em comento, o pleito indenizatório diz respeito ao tratamento insatisfatório para com o consumidor e não ao cancelamento da viagem em si.

Assim, é importante mencionar que para a caracterização da responsabilidade civil é imprescindível a presença de determinados pressupostos, os quais são extraídos do artigo 186 do Código Civil.

Por força da relação consumerista e conforme dispõe o artigo 14 do CDC, a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, dispensando-se a comprovação da culpa pelo ocorrido, sendo necessária somente a comprovação do ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade.

Destarte, a existência de alguma das hipóteses previstas no artigo 14, §3º do CDC, de que, tendo sido prestado o serviço, o defeito inexiste ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, podem eximir a responsabilidade do fornecedor de serviços, o que não vislumbro neste caso.

Além disso, aplica-se a Teoria do Risco do Empreendimento, segundo a qual todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa (STJ, AgRg no AREsp 543.437/RJ, Relator: Raul Araújo, Data do julgamento: 03/02/2015, Quarta Turma, Data de publicação: DJe 13/02/2015).

Assim, restou claro que a recorrente não se desincumbiu de provar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos dos direitos autorais, ônus que lhe incumbia. Por outro lado, entendo que o recorrido conseguiu comprovar minimamente a verossimilhança de suas alegações, nos termos do artigo 373, I do CPC.

Por todo o exposto, não resta outro caminho senão o reconhecimento da falha na prestação dos serviços por parte da recorrida e, estando preenchidos os pressupostos necessários à caracterização da responsabilidade civil, o seu dever de indenizar os danos causados aos recorrentes, conforme previsto nos artigos 186 e 927 do CC e 14 do CDC, motivo pelo qual discordo do entendimento adotado pelo juízo
a quo
.

No caso em comento, restou claro que a conduta da recorrida fere a boa-fé objetiva, definida como a necessidade de se observar uma conduta leal entre as partes e pressupõe a observância de deveres anexos ou laterais, entendidos como os deveres de cuidado, informação, respeito, confiança, probidade, honestidade, colaboração e cooperação. Tudo isso passou ao largo da relação havida entre as partes, causando à parte autora aborrecimentos relevantes.

Posto isso, no que diz respeito ao valor da indenização, tem-se que a sua fixação deve ser pautada pela proporcionalidade e razoabilidade, de modo que o valor arbitrado, além de servir como forma de compensação do dano sofrido, deve ter caráter sancionatório, pedagógico e inibidor da conduta praticada.

Portanto, levando em conta que tal espécie indenizatória não deve ser fonte de enriquecimento indevido da vítima, mas sim lhe trazer conforto e coibir que sejam perpetradas novas ilicitudes pelo responsável por sua ocorrência, bem como diante da repercussão do fato praticado e do nível socioeconômico dos litigantes, no meu sentir, é adequado o
quantum
indenizatório de R$6.000,00 (seis mil reais) (artigo 927 do CC e artigo 5º, V e X da CF/88) arbitrado na sentença.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da lei 9.099/95 e Enunciado nº 11 do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo.

Condeno a recorrente ao pagamento de custas. Sem honorários advocatícios, haja vista a ausência de contrarrazões recursais.

É como voto.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA: - Acompanho o voto do Eminente Relator.

O SR. JUIZ DE DIREITO BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA: - Voto no mesmo sentido.

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DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento para manter incólume a sentença objurgada, condenando a recorrente ao pagamento de custas. Sem honorários advocatícios, haja vista a ausência de contrarrazões recursais.

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.