Tribunal: TJES
Processo: 5008211-72.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5008211-72.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MARIA DAS GRACAS ALVARENGA SCHULTZ

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. HEDIONDEZ DO TRÁFICO DE DROGAS. APENADA REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO. APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO). ALTERAÇÃO LEGISLATIVA REALIZADA PELA LEI Nº 13.964 (PACOTE ANTICRIME). NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. RECURSO IMPROVIDO.

1. O percentual de 60% (sessenta por cento) previsto no art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, refere-se aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado.

2. A nova redação da Lei n° 13.964/2019 não afasta a hediondez do tráfico de drogas, haja vista a sua previsão no art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal.

3. Os efeitos da aplicação da reincidência se estendem pela totalidade das penas somadas.

4. Por se tratar de condição objetiva e pessoal do apenado, é permitido ao juiz de execução penal reconhecer a reincidência. Precedentes.

5. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008211-72.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MARIA DAS GRACAS ALVARENGA SCHULTZ
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5008211-72.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MARIA DAS GRACAS ALVARENGA SCHULTZ

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Agravo
de
Execução
Penal
interposto em favor de

MARIA DAS GRAÇAS ALVARENGA SCHULTZ
,
em face da r. Decisão (Id. 3227152, pp. 18/22), proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, nos autos do processo de execução tombado sob nº 0007304-24.2015.8.08.0035, por meio da qual fora fixado o percentual de 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena para a progressão de regime da apenada, por se tratar de reincidente em crimes hediondos.

Nas razões recursais (Id. 3227152, pp. 03/17), a Defesa requer a reforma da r. Decisão para que seja aplicado o percentual de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para a progressão de regime referente ao delito praticado pela apenada, nos autos de n° 0013647-17.2007.8.08.0035, e que tenha efeito a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) para a progressão de regime do crime praticado, nos autos de n° 0006662-21.2014.8.08.0024, por entender pela irretroatividade da Lei n. 13.964/19 no presente caso.

Nas contrarrazões (Id. 3227152, pp. 25/31), o Ministério Público Estadual pugna pelo improvimento do recurso, a fim de manter a r. Decisão incólume.

Juízo de retratação negativo constante (Id. 3227152, pp. 32/35).

A Procuradoria de Justiça, por sua vez, emitiu Parecer (Id. 3227152, pp. 32/35), opinando pelo improvimento do presente Agravo em Execução Penal.

É o breve relatório.
Inclua-se o feito em pauta.

VITÓRIA-ES, 26 de outubro de 2022.

DES. HELIMAR PINTO
RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5008211-72.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MARIA DAS GRACAS ALVARENGA SCHULTZ

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de
Agravo
de
Execução
Penal
interposto em favor de

MARIA DAS GRAÇAS ALVARENGA SCHULTZ
,
em face da r. Decisão (Id. 3227152, pp. 18/22), proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, nos autos do processo de execução tombado sob nº 0007304-24.2015.8.08.0035, por meio da qual fora fixado o percentual de 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena para a progressão de regime da apenada, por se tratar de reincidente em crimes hediondos.

Nas razões recursais (Id. 3227152, pp. 03/17), a Defesa requer a reforma da r. Decisão para que seja aplicado o percentual de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para a progressão de regime referente ao delito praticado pela apenada, nos autos de n° 0013647-17.2007.8.08.0035, e que tenha efeito a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) para a progressão de regime do crime praticado, nos autos de n° 0006662-21.2014.8.08.0024, por entender pela irretroatividade da Lei n. 13.964/19 no presente caso.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Por intermédio das informações expostas nos autos, bem como no SEEU (Sistema Eletrônico de Execução Unificado), constata-se que a agravante foi condenada 02 (duas) vezes, sendo a primeira condenação pelo crime previsto no art. 121, § 2°, incisos I e IV, do Código Penal, enquanto a segunda é pela prática do delito previsto no art. 33, c/c art. 34, da Lei n° 11.343/06.

Conclui-se que, nos autos n° 0013647-17.2007.8.08.0035, a apenada praticou o crime de homicídio qualificado, pelo qual a condenação transitou em julgado na data de 27/7/2012. Posteriormente, a agravante praticou os crimes de tráfico e associação para o tráfico, nos autos n° 0006662-21.2014.8.08.0024, com a condenação transitada em julgado na data de 18/4/2018.

Como se sabe, a Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, intitulada “Pacote Anticrime”, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990, e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja esta genérica ou específica.

Nesse sentido, após a promulgação da Lei n° 13.964/19, que entrou em vigor no dia 23 de janeiro de 2020, a redação do parágrafo mencionado foi revogado e o art. 112, da Lei de Execução Penal, foi alterado, trazendo frações diferenciadas para fins progressivos.

Após a mudança legislativa, o artigo 112 passou a dispor,
in verbis:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:(...)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (...)”

Em diversas ocasiões, o Colendo Superior Tribunal de Justiça referendou a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019. Em decisão recente, a Quinta Turma da Corte Superior entendeu que as alterações da Lei nº 13.964/2019 não retiraram a equiparação do delito de tráfico de drogas a crime hediondo, salientando que
a revogação do § 2º, do art. 2º, da Lei
n°
8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) pela Lei nº 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”) não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal
(STJ, AgRg-HC 767.249, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe 19/9/2022).

Além disso, o § 5º, do art. 112, da Lei de Execuções Penais, dispõe que “
não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
”, restando claro que a nova legislação, ao esclarecer que o tráfico na modalidade “privilegiada” não se equipara a hediondo, criou uma exceção à regra, de tal sorte que o delito de tráfico previsto no
caput
preserva, evidentemente, sua natureza equiparada à hedionda.

Assim, entendo que o crime de
tráfico de drogas
, previsto no art. 33,
caput
e § 1º, da Lei nº 11.343/2006,
configura delito equiparado a hediondo.

Nota-se, portanto, que os delitos de homicídio qualificado e de tráfico de drogas são ambos crimes hediondos, de forma que a recorrente é reincidente específica em crime hediondo. Por conseguinte ao exposto, a progressão de regime da pena privativa de liberdade a ser executada está prevista no art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, qual seja, de 60% (sessenta por cento).

Tecidas tais considerações, a Defesa sustenta a irretroatividade da aplicação da Lei n° 13.964/19 ao caso, sob o argumento de que a nova progressão de regime tem caráter maléfico à apenada, o que feriria o art. 5°, XL, da Constituição Federal de 1988, além de ser vedado ao juiz de execução o reconhecimento da reincidência.

Nessa esteira, entendo que a argumentação da defesa não encontra base fática, haja vista que, uma vez unificadas as penas a serem cumpridas, o lapso temporal de cumprimento de pena para a progressão de regime passa a ser idêntico.

Ademais, resta analisar a sustentação da defesa de que o reconhecimento da reincidência, pelo juiz de execução, feriria a coisa julgada.
Nesse contexto, não obstante a omissão na fase de conhecimento quanto à reincidência da apenada, é permitido que a matéria seja analisada no Juízo da execução penal, uma vez que se trata de condição pessoal da sentenciada com efeitos diretos nos benefícios executórios, que é temática englobada pela competência do referido juízo.

Da mesma forma, sustentam os recentes julgados do Supremo Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. BENEFÍCIOS PRISIONAIS. REINCIDÊNCIA. UNIFICAÇÃO DE PENAS. FRAÇÕES DIFERENCIADAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO PESSOAL DO ORA AGRAVANTE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que a "condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas"
(HC 307.889/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 10/9/2015.

2. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no HC n. 476.422/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 8/3/2019 - Destaquei.)

“EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL QUE DEVE SER CONSIDERADA NA FASE DE EXECUÇÃO E INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS SOMADAS. PERCENTUAL APLICADO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO SEM RESULTADO MORTE. 60% OU 3/5 DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento no sentido de que "(...) a não incidência da reincidência na fase de conhecimento não impede o reconhecimento dos seus efeitos na fase executória, não havendo falar em ofensa aos limites da coisa julgada ou ao princípio da non reformatio in pejus"
(AgRg no HC 380.357/ES, Rel.Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 7/3/2018).

2.
"A reincidência é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das penas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios"
(REsp 1957657/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 26/11/2021).

3. Tratando-se de reincidente específico condenado por crime hediondo sem resultado morte praticado antes da Lei n. 13.964/19, deve ser aplicada a fração de 3/5 prevista tanto no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, vigente à época dos fatos, quanto na nova redação do art. 112, inciso VI, da Lei de Execução Penal - LEP, com as alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/2019.

4. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no REsp n. 1.986.299/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022 - Destaquei.)

Assim, considerando todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólumes os termos da r. Decisão agravada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5008211-72.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MARIA DAS GRACAS ALVARENGA SCHULTZ

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. HEDIONDEZ DO TRÁFICO DE DROGAS. APENADA REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO. APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO). ALTERAÇÃO LEGISLATIVA REALIZADA PELA LEI Nº 13.964 (PACOTE ANTICRIME). NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. RECURSO IMPROVIDO.

1. O percentual de 60% (sessenta por cento) previsto no art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, refere-se aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado.

2. A nova redação da Lei n° 13.964/2019 não afasta a hediondez do tráfico de drogas, haja vista a sua previsão no art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal.

3. Os efeitos da aplicação da reincidência se estendem pela totalidade das penas somadas.

4. Por se tratar de condição objetiva e pessoal do apenado, é permitido ao juiz de execução penal reconhecer a reincidência. Precedentes.

5. Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.