Tribunal: TJES
Processo: 5000396-49.2021.8.08.0003
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Doença em Pessoa da Família
Data de julgamento: 2022-10-13

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL Nº
5000396-49.2021.8.08.0003

A
PELANTE
:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM

A
PELAD
OS
: LUCILEIA BRUSCHI e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
PRORROGAÇÃO
DE
LICENÇA MATERNIDADE
–
AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
–

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

O apelante alega em suas razões que a administração pública rege-se pelo princípio da legalidade, o qual preceitua que a atividade do administrador está sujeita a previsão legal, e que, nos termos do art. 137, §2º, da LC Estadual n. 46/194, está previsto o início da licença maternidade a partir do dia do parto no caso de nascimento prematuro, devendo, por essa razão, ser a data do parto respeitada como termo
a quo
para

o gozo da licença.

2.
Ocorre que existem outras normas constitucionais que devem ser consideradas no presente caso, as quais são autoaplicáveis, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), os direitos sociais à saúde, à proteção à maternidade e à criança (CF, arts. 6º e 196); e o dever estatal de assegurar à criança, com absoluta prioridade, os direitos à vida, à saúde e à convivência familiar (CF, art. 227).

3.
Além disso, os arts. 4º e 5º da LINDB, preceituam que, ante a omissão de lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

4.
Nesse caminho, tem-se que a proteção à maternidade e à criança são deveres que se sobrepõem.

5.
Outro não é o entendimento dos tribunais pátrios, de que cabe a interpretação sistemática da legislação no sentido de oferecer proteção à mãe e à criança, com a concessão da prorrogação do período de licença-maternidade para que tenha início da data da alta hospitalar da criança, bem como para considerar como licença por motivo de doença em pessoa da família o período de internação do recém-nascido, prevista no art. 134 da LC 840/2011.

6.
A prorrogação do período de licença maternidade não viola o princípio da legalidade.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000396-49.2021.8.08.0003
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: LUCILEIA BRUSCHI
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº
5000396-49.2021.8.08.0003

A
PELANTE
:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM

A
PELAD
OS
: LUCILEIA BRUSCHI e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

R
ELATÓRIO

Cuida-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM,
contra a r. sentença (ID 3212623) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alfredo Chaves/ES que, nos autos da
ação ordinária com pedido liminar
ajuizada por
LUCILEIA BRUSCHI
,

julgou procedente o pedido autoral, confirmando a liminar deferida, para determinar aos requeridos que providenciem a prorrogação do marco inicial da licença-maternidade da autora para a data da alta hospitalar do recém-nascido.

Em suas razões (ID 3212629), aduz o recorrente, em síntese, que a administração pública rege-se pelo princípio da legalidade, o qual preceitua que a atividade do administrador está sujeita a previsão legal, e que, nos termos do art. 137, §2º, da LC Estadual n. 46/194, está previsto o início da licença maternidade a partir do dia do parto no caso de nascimento prematuro, devendo, por essa razão, ser a data do parto respeitada como termo
a quo
para o gozo da licença maternidade.

Contrarrazões da apelada
LUCILEIA BRUSCHI
(ID 3212635) requerendo o desprovimento do recurso.

Manifestação do Ministério Público (ID 3212639) esclarecendo que a análise do mérito recursal foge às atribuição do Órgão.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 12 de setembro de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº
5000396-49.2021.8.08.0003

A
PELANTE
:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM

A
PELAD
OS
: LUCILEIA BRUSCHI e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM,
contra a r. sentença (ID 3212623) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alfredo Chaves/ES que, nos autos da
ação ordinária com pedido liminar
ajuizada por
LUCILEIA BRUSCHI
,

julgou procedente o pedido autoral, confirmando a liminar deferida, para determinar aos requeridos que providenciem a prorrogação do marco inicial da licença-maternidade da autora para a data da alta hospitalar do recém-nascido.

Em suas razões (ID 3212629), aduz o recorrente, em síntese, que a administração pública rege-se pelo princípio da legalidade, o qual preceitua que a atividade do administrador está sujeita a previsão legal, e que, nos termos do art. 137, §2º, da LC Estadual n. 46/194, está previsto o início da licença maternidade a partir do dia do parto no caso de nascimento prematuro, devendo, por essa razão, ser a data do parto respeitada como termo
a quo
para

o gozo da licença.

Contrarrazões da apelada
LUCILEIA BRU
S
CHI
(ID 3212635) requerendo o desprovimento do recurso.

Manifestação do Ministério Público (ID 3212639) esclarecendo que a análise do mérito recursal foge às atribuição do Órgão.

Na origem, trata-se de ação ordinária, ajuizada por
LUCILEIA BRUSCHI.
Na peça exordial, a requerente, ora apelada, esclarece que teve parto prematuro em 29.03.2021 em função de deslocamento de placenta, e, por essa razão, seu filho recém-nascido precisou ser urgentemente transferido para a UTI, onde permaneceu por mais 28 dias, até ter alta hospitalar (26.04.2021), conforme laudo médico (ID 3212426).

Na sequência, a requerente alega que durante praticamente todo o período em que o bebê permaneceu na UTI, não pôde amamentar o filho, e tinha contato restrito com a criança. Esclarece, ainda, que mesmo após a alta, o bebê ainda necessitava de cuidados especiais e medicação complementar, consoante receituário médico de ID 3212429.

Por essas razões, requereu administrativamente o diferimento de sua licença maternidade, para que o termo inicial passasse a ser o dia 26.04.2021, data em que seu filho teve alta hospitalar, e que o período em que o infante permaneceu internado fosse considerado como licença para tratamento em pessoa da família.

Ante a negativa administrativa dos pleitos, a requerente ajuizou a presente ação.

Pois bem.

Como argumenta o apelante, de fato, os atos administrativos devem necessariamente observar o princípio da legalidade, o qual leciona que a administração pública está adstrita ao previsto em lei.

Ocorre que existem outras normas constitucionais que devem ser consideradas no presente caso, as quais são autoaplicáveis, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), os direitos sociais à saúde, à proteção à maternidade e à criança (CF, arts. 6º e 196); e o dever estatal de assegurar à criança, com absoluta prioridade, os direitos à vida, à saúde e à convivência familiar (CF, art. 227).

Além disso, os arts. 4º e 5º da LINDB, preceituam que, ante a omissão de lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Nesse caminho, tem que a proteção à maternidade e à criança são deveres que se sobrepõem, conforme acertadamente obtemperou a sentença
a quo
:

“(...) considerando que a legislação pátria busca proteger os direitos da criança por meio de um sistema que prioriza o convívio entre mãe e filho durante os primeiros meses de vida, período reconhecidamente fundamental para o desenvolvimento posterior do ser humano, tem-se que, o caso em análise justifica a excepcional prorrogação da licença maternidade.”

Nesse sentido, cabível trazer relevante precedente exarado pelo C. STJ no julgamento da MC na ADI 6327/DF.

“O reconhecimento da qualidade de preceito fundamental derivada dos dispositivos constitucionais que estabelecem a proteção à maternidade e à infância como direitos sociais fundamentais (art. 6º) e a absoluta prioridade dos direitos da crianças, sobressaindo, no caso, o direito à vida e à convivência familiar (art. 227), qualifica o regime de proteção desses direitos. 4. Além disso, o bloco de constitucionalidade amplia o sistema de proteção desses direitos: artigo 24 da Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto n.º 99.710/1990), Objetivos 3.1 e 3.2 da Agenda ODS 2030 e Estatuto da Primeira Infância (Lei n.º 13.257/2016), que alterou a redação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), a fim de incluir no artigo 8º, que assegurava o atendimento pré e perinatal, também o atendimento pós-natal. (...) 5.

É indisputável que essa importância seja ainda maior em relação a bebês que, após um período de internação, obtêm alta, algumas vezes contando com já alguns meses de vida, mas nem sempre sequer com o peso de um bebê recém-nascido a termo, demandando cuidados especiais em relação a sua imunidade e desenvolvimento. A alta é, então, o momento aguardado e celebrado e é esta data, afinal, que inaugura o período abrangido pela proteção constitucional à maternidade, à infância
”.

Outro não é o entendimento dos tribunais pátrios, de que cabe a interpretação sistemática da legislação no sentido de oferecer proteção à mãe e à criança, com a concessão da prorrogação do período de licença-maternidade para que tenha início da data da alta hospitalar da criança, bem como para considerar como licença por motivo de doença em pessoa da família o período de internação do recém-nascido, prevista no art. 134 da LC 840/2011. Vejamos:

(...) INÍCIO DO PERÍODO DE LICENÇA-MATERNIDADE. BEBÊ NASCIDO PREMATURAMENTE. INTERNAÇÃO EM UTI NEONATAL. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. CONTAGEM DA LICENÇA A PARTIR DA ALTA DA INTERNAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (..) 2. Diante da internação prolongada da criança nascida prematuramente e dos diversos problemas de saúde advindos do nascimento extemporâneo,
entendo que uma das finalidades da licença-maternidade, que é a convivência e o estreitamento do laço afetivo entre a mãe e a criança, não foi atendida.
3. Dessa forma, a omissão do legislador sobre o tema em análise não pode inviabilizar o direito das crianças de convivência com a mãe e de obter dela os cuidados de que necessita, ainda mais, considerando as peculiaridades do caso concreto, em que o filho da recorrente nasceu com diversos problemas de saúde e em situação de extrema fragilidade, com 1.700 gramas, 41 cm e sendo obrigado a submeter-se a cateterismo cardíaco. 4.
Assim, cabível a interpretação sistemática da legislação a fim de que a licença maternidade tenha início somente após a alta do recém-nascidos. O período em que ele esteve internado na UTI Neonatal deve ser considerado como licença por motivo de doença em pessoa da família, prevista no art. 134 da LC 840/2011
. 5. Cabe ressaltar que a convivência da mãe com o filho recém-nascido, especialmente durante os primeiros meses de vida, é fundamental para assegurar um desenvolvimento físico, psíquico e emocional saudável das crianças, que necessitam do contato físico e afeto, ainda mais na situação de extrema fragilidade em que se encontravam. 6. Ademais, como se extrai das orientações da Organização Mundial de Saúde, o aleitamento materno até os dois anos de idade pode salvar vidas, pois o leite materno até essa idade é capaz de suprir de um terço até metade das necessidades de energia de uma criança[1]. 7. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. Sentença reformada para considerar o início da licença maternidade a partir da saída do bebê prematuro da internação. Os 21 dias em que o bebê permaneceu internado deve ser considerado como licença por motivo de doença em pessoa da família, prevista no art. 134 da LC 840/2011. Sem condenação em honorários diante da ausência de recorrente vencido. (TJDF; RInom 0715597-21.2018.8.07.0016; Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz João Fischer; Julg. 03/10/2018; DJDFTE 08/10/2018; Pág. 804)

_________________________

SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. Professora de Educação Básica II admitida pela LE nº 500/74. Prorrogação da licença maternidade em virtude de o bebê, nascido com problemas de saúde, ter permanecido internado em UTI neonatal.
Extensão do benefício pelo prazo da internação, consoante decidido pelo C. STF no julgamento da MC na ADI 6327/DF.
Precedentes. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido. (TJSP; AC 1006974-77.2022.8.26.0224; Ac. 15753780; Guarulhos; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Vera Lucia Angrisani; Julg. 10/06/2022; DJESP 29/06/2022; Pág. 2857)

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (PRORROGAR A LICENÇA-MATERNIDADE). Decisão agravada que indeferiu a concessão do pedido de prorrogação da licença-maternidade concedida à autora, com fundamento no art. 2º-B da Lei nº 9.494/1997. Pedido da autora que se fundou no fato de seu filho, nascido prematuro, por meio de cesariana de urgência, portador diversas complicações, haver permanecido internado em UTI neonatal pelo período de dois meses. Presença dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência (CPC, art. 300), consistente no periculum in mora, em razão da imprescindível e imediata necessidade de se dispor ao recém-nascido o exercício dos seus direitos fundamentais (CF, arts. 1º, III, par. Ún. , 5º, caput, 6º, 196, e 227), bem como os cuidados necessários que licença-maternidade visa proporcionar à criança; e do fumus boni juris, por força do recente posicionamento adotado pelo Plenário do E. STF no julgamento de medida cautelar na ADI nº 6.327/DF, no sentido da
concessão da extensão da licença-maternidade aos casos mais graves, em que as crianças permanecem internadas por período de duas semanas. Subsunção da presente hipótese ao precedente do E. STF, em razão de a criança haver permanecido internada por dois meses. Impossibilidade de indeferimento do pedido em razão do § 3º do art. 300 do CPC, e do art. 2º-B da Lei nº 9.494/1997, sob pena de agressão à igualdade (CF, art. 5º, caput). Absoluta prioridade dos interesses e direitos da criança (CF, arts. 6º e 227; ECA, art. 4º)
. Concessão da antecipação da tutela recursal. Decisão agravada reformada. Honorários advocatícios indevidos. Recurso provido. (TJSP; AI 2070571-64.2020.8.26.0000; Ac. 13571295; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Carlos von Adamek; Julg. 19/05/2020; DJESP 01/06/2020; Pág. 2797)

Conforme esclarecido, não prospera, portanto, a alegação do apelante de que a prorrogação do período de licença maternidade ora pleiteada viola o princípio da legalidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,

NEGA
R-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença proferida pelo juízo
a q
u
o
.

Majoro a condenação do Estado do Espírito Santo e do IPAJM, solidariamente, ao pagamento de honorários advocatícios em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº
5000396-49.2021.8.08.0003

A
PELANTE
:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM

A
PELAD
OS
: LUCILEIA BRUSCHI e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
PRORROGAÇÃO
DE
LICENÇA MATERNIDADE
–
AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
–

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

O apelante alega em suas razões que a administração pública rege-se pelo princípio da legalidade, o qual preceitua que a atividade do administrador está sujeita a previsão legal, e que, nos termos do art. 137, §2º, da LC Estadual n. 46/194, está previsto o início da licença maternidade a partir do dia do parto no caso de nascimento prematuro, devendo, por essa razão, ser a data do parto respeitada como termo
a quo
para

o gozo da licença.

2.
Ocorre que existem outras normas constitucionais que devem ser consideradas no presente caso, as quais são autoaplicáveis, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), os direitos sociais à saúde, à proteção à maternidade e à criança (CF, arts. 6º e 196); e o dever estatal de assegurar à criança, com absoluta prioridade, os direitos à vida, à saúde e à convivência familiar (CF, art. 227).

3.
Além disso, os arts. 4º e 5º da LINDB, preceituam que, ante a omissão de lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

4.
Nesse caminho, tem-se que a proteção à maternidade e à criança são deveres que se sobrepõem.

5.
Outro não é o entendimento dos tribunais pátrios, de que cabe a interpretação sistemática da legislação no sentido de oferecer proteção à mãe e à criança, com a concessão da prorrogação do período de licença-maternidade para que tenha início da data da alta hospitalar da criança, bem como para considerar como licença por motivo de doença em pessoa da família o período de internação do recém-nascido, prevista no art. 134 da LC 840/2011.

6.
A prorrogação do período de licença maternidade não viola o princípio da legalidade.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.