Tribunal: TJES
Processo: 5000969-52.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2022-02-09

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO N°
5000969-52.2021.8.08.0047

APELANTE:
ITAÚ ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

APELADA:
KELLY CRISTINA DE OLIVEIRA

RELATOR: DES. SUB. HELIMAR PINTO

EMENTA - APELAÇÃO - BUSCA E APREENSÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – OPORTUNIZADO O DIREITO DE EMENDA À INICIAL – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DA APELADA – EXTINÇÃO DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL VÁLIDO E REGULAR – RECURSO DESPROVIDO.

1.
-
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
(
Súmula n° 72/STJ
)
.

2.
- É reconhecido ao autor da ação de busca e apreensão aforada com base no Decreto-Lei n°. 911/69 o direito de ser intimado, através de seu advogado, para proceder à emenda de sua petição inicial para o efeito de juntar o comprovante do protesto do título ou da notificação extrajudicial realizada por Cartório de Títulos e Documentos (art. 2
o
, § 2
o
, do Decreto-Lei n° 911/69), desde que anteriores (o protesto ou a notificação) à propositura da respectiva ação judicial.
(
TJES, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA Nº 0014805-89.
2012.8.08.048; RELATOR DESIGNADO: DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Data do Julgamento: 23/10/2014; Data da Publicação: 14/11/2014).

3. -
A falta de comprovação da
constituição em mora
da apelada impede o deferimento da busca e apreensão e autoriza a extinção do processo por ausência de pressuposto processual de desenvolvimento.

4
. - Recurso desprovido.

V
ISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
NEG
AR PROVIMENTO AO
RECURSO,
nos termos do voto proferido pelo Desembargador Relator.

Vitória,
01 de fevereiro de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000969-52.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
APELADO: KELLY CRISTINA DE OLIVEIRA
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

APELAÇÃO N°
5000969-52.2021.8.08.0047

APELANTE:
ITAÚ ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

APELADA:
KELLY CRISTINA DE OLIVEIRA

RELATOR: DES. SUB. DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação (fl
s
.
83/90
)
interposta
por ITA
Ú
ADMINISTRADORA DE CONS
Ó
RCIOS LTDA.
contra a sentença (fl
S
.
63/65
) proferida pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da 2
a
Vara Cível de
São Mateus, que, nos autos da ação de busca e apreensão que move contra KELLY CRISTINA DE OLIVEIRA, extinguiu o processo sem resolução de mérito
por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo
(CPC, art. 485, Inc. I
V
), condenando-
a
ao pagamento das custas processuais.

Sustenta que: (1) a notificação da mora não foi realizada porque o endereço da apelada é insuficiente; (2) é dever do financiado manter seu endereço atualizado perante a financeira; (3) o Superior Tribunal de Justiça reconhece como válida a notificação que retornou negativa por culpa do devedor; (4) uma vez que a apelada não cumpriu a sua obrigação de informar à instituição financeira o seu endereço corretamente, passou-se à notificação editalícia, através do instrumento de protesto; (5) a notificação do devedor tem a função de comprovar a mora para fins de concessão da medida liminar, sendo que a sua ausência implica apenas no indeferimento da medida liminar; e (6) a extinção do processo não observou os princípios da economia e celeridade processual. Requer a procedência do recurso para anular a sentença.

Sem contrarrazões, eis que a sentença foi proferida antes da citação da apelada.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO N°
5000969-52.2021.8.08.0047

APELANTE:
ITAÚ ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

APELADA:
KELLY CRISTINA DE OLIVEIRA

RELATOR: DES. SUB. DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

VOTO

Senhor Presidente.
O
Decreto-Lei n° 911/69 prevê, em caso de inadimplemento, a busca e apreensão do bem dado em garantia, como forma de satisfazer o crédito decorrente do que fora pactuado no negócio fiduciário.

"Art. 3º. O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. (Redação dada pela Lei n° 13.043, de 2014).

§
1º
Despachada a inicial e executada a liminar, o réu será citado para, em três dias, apresentar contestação ou, se já tiver pago 40% (quarenta por cento) do preço financiado, requerer a purgação de mora.

§ 2
º

Na contestação só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais."

Contudo, a prévia constituição em mora do devedor é condição específica de procedibilidade para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, a teor do que dispõe a Súmula nº 72 do STJ:

"Súmula n° 72/STJ. A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente".

É certo que deve ser oportunizado ao credor o direito de emendar a petição inicial, tendo como base os princípios do devido processo legal, da efetividade e da instrumentalidade das formas, oportunizando à parte sanar o vício que impede o processamento da ação de busca e apreensã
o.

Assim é o entendimento do STJ, segundo o qual “O indeferimento da petição inicial é medida extrema que só deve ser aplicada após a abertura do prazo de 10 (dez dias) ao autor para mandá-la ou anexar documento essencial à causa.”
(stj
- AgRg no Ag 626.571/SP, Re
l.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 28/11/2005, p. 276).

Tratando especificamente da ação de busca e apreensão, este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 0014805-89.2012.8.08.0049, assim se manifestou:

"PROCESSUAL CIVIL E CIVIL INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DECRETO-LEI N° 911/69 -AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRÉVIA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR NO MOMENTO DA PROPÔSITURA DA DEMANDA - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO AUTOR DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO PARA A EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL.

É reconhecido ao autor da ação de busca e apreensão aforada com base no Decreto-Lei n°. 911/69 o direito de ser intimado, através de seu advogado, para proceder à emenda de sua petição inicial para o efeito de juntar o comprovante do protesto do título ou da notificação extrajudicial realizada por Cartório de Títulos e Documentos (art. 2
o
, § 2
o
, do Decreto-Lei n° 911/69), desde que anteriores (o protesto ou a notificação) à propositura da respectiva ação judicial.”

(TJES, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA Nº 0014805-89.
2012.8.08.048; RELATOR DESIGNADO: DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Data do Julgamento: 23/10/2014; Data da Publicação: 14/11/2014)

Contudo, cabe destacar que, conforme estabelecido no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência, o protesto ou a notificação deve ser anterior à propositura da demanda, uma vez que somente com a caracterização da mora é que nasce o direito de ação do autor de propor a demanda de busca e apreensão.

No caso, embora tenha sido oportunizado à apelante o direito de emendar a inicial, a mesma não conseguiu comprovar a mora da apelada considerando que o Aviso de Recebimento – AR foi devolvido pelos Correios com a informação “endereço insuficiente” (vide – AR – folha 46), o que comprova que a apelada não foi notificada, e, portanto, não foi constituída em mora.

Desse juízo:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. CONSTITUIÇÃO DA MORA NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor" (AgRg no AREsp 467.074/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 04/09/2014).

2. Modificar o entendimento do Tribunal local, acerca da presença dos requisitos para a constituição da parte devedora em mora, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo interno improvido.”

(STJ - AgInt no REsp 1911754/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO. ENVIO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. ENTREGA NÃO COMPROVADA. HARMONIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO E JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. É válida a notificação extrajudicial, para a constituição em mora do devedor, desde que entregue no endereço de seu domicílio por via postal, com aviso de recebimento. Súmula n. 568/STJ.

2. Agravo interno desprovido.”

(STJ - AgInt no REsp 1861436/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 12/06/2020)

Sem honorários recursais, tendo em vista o entendimento proclamado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a fixação dos honorários previstos no § 11 do
art. 85 do
CPC/2015, deve ocorrer somente quando estiverem presentes os seguintes requisitos, cumulativamente:

I
) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil;
II
) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e,
III
) condenação ao pagamento de honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
(STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1357561/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017)
. N
o caso, ausente a citação da apelada, inviável a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, o que, por lógica, impede a sua majoração.

Por estas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Des. Sub. Délio José Rocha Sobrinho

Relator

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO N°
5000969-52.2021.8.08.0047

APELANTE:
ITAÚ ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

APELADA:
KELLY CRISTINA DE OLIVEIRA

RELATOR: DES. SUB. HELIMAR PINTO

EMENTA - APELAÇÃO - BUSCA E APREENSÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – OPORTUNIZADO O DIREITO DE EMENDA À INICIAL – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DA APELADA – EXTINÇÃO DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL VÁLIDO E REGULAR – RECURSO DESPROVIDO.

1.
-
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
(
Súmula n° 72/STJ
)
.

2.
- É reconhecido ao autor da ação de busca e apreensão aforada com base no Decreto-Lei n°. 911/69 o direito de ser intimado, através de seu advogado, para proceder à emenda de sua petição inicial para o efeito de juntar o comprovante do protesto do título ou da notificação extrajudicial realizada por Cartório de Títulos e Documentos (art. 2
o
, § 2
o
, do Decreto-Lei n° 911/69), desde que anteriores (o protesto ou a notificação) à propositura da respectiva ação judicial.
(
TJES, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA Nº 0014805-89.
2012.8.08.048; RELATOR DESIGNADO: DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Data do Julgamento: 23/10/2014; Data da Publicação: 14/11/2014).

3. -
A falta de comprovação da
constituição em mora
da apelada impede o deferimento da busca e apreensão e autoriza a extinção do processo por ausência de pressuposto processual de desenvolvimento.

4
. - Recurso desprovido.

V
ISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
NEG
AR PROVIMENTO AO
RECURSO,
nos termos do voto proferido pelo Desembargador Relator.

Vitória,

de

de 2021.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.