Tribunal: TJES
Processo: 5000444-09.2021.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000444-09.2021.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO PAN S/A
RECORRIDO: EMANUEL RIBEIRO
RELATOR(A
):GISELLE ONIGKEIT

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

SESSÃO DE JULGAMENTO DO DIA 23.08.2022

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5000444-09.2021.8.08.0035

RECORRENTE: BANCO PAN S/A

RECORRIDO: EMANUEL RIBEIRO

JUÍZA SENTENCIANTE: INÊS VELLO CORRÊA

RELATORA: JUÍZA GISELLE ONIGKEIT

EMENTA
: ERRO NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO EM CONSIGNAÇÃO ATRAVÉS DE DESCONTOS DO VALOR MÍNIMO NA MARGEM CONSIGNÁVEL DE FOLHA DE PAGAMENTO. 1) COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL EM RAZÃO DA DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA COMPLEXA. MATÉRIA LIMITADA A ERRO NA CONTRATAÇÃO E NÃO RELACIONADA À FRAUDE. 2) PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. APESAR DE INEXISTIR PLEITO SUBSIDIÁRIO PARA CONVERSÃO DO CONTRATO PARA EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO, DEVE-SE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO QUE HOUVE CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ENTRE OS DEMANDANTES, APESAR DE ESPÉCIE DIVERSA DA ALMEJADA PELA PARTE AUTORA, SENDO POSSÍVEL A SUA READEQUAÇÃO (ART. 170 DO CC). 3) FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS A DEIXAR CLARO O TIPO DE CONTRATAÇÃO. HIPÓTESE DE ERRO. 4) NÃO COMPROVADA A UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO PARA REALIZAÇÃO DE COMPRAS. 5) PRÁTICA ABUSIVA E CONTRÁRIA À BOA FÉ. 6) CONVERSÃO EM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO E RESTITUIÇÃO EM DOBRO. 7) RECONHECIMENTO DE DANO MORAL CONSIDERADO I
N RE IPSA
EM FUNÇÃO DO DEFEITO NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. 8) VALOR DE R$ 3.000,00 QUE ATENDE AOS CRITÉRIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 9) RECURSO DESPROVIDO. 10) SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

O presente caso versa sobre erro na contratação de cartão de crédito consignado, em que o Recorrente firmou contrato de empréstimo consignado com o Recorrido, sendo disponibilizado um cartão de crédito consignado.

Em sede de sentença, o magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.

Nas razões recursais, o Recorrente, em ID 2791365, sustenta, preliminarmente, a necessidade de realização de perícia grafotécnica para que se seja apurada a autenticidade ou não da assinatura. Ainda, requer a nulidade da decisão proferida pelo juízo a quo, uma vez que a parte autora, ora Recorrida, não pleiteou a conversão de cartão consignado para empréstimo consignado e, portanto, a sentença seria
extra petita
. No mérito, alega que não houve qualquer abusividade no contrato e, quanto ao vício de consentimento, entende que o ônus da prova é da parte recorrida.

Defende, ainda, a impossibilidade da repetição de indébito. Além disso, sustenta que o dever de informação fora prestado de forma correta e pela assinatura do cliente no contrato, não havendo possibilidade de declaração de inexistência de débito. Por fim, defendeu a ausência de danos morais e subsidiariamente, requereu a minoração do
quantum
indenizatório.

Entretanto, concluo como acertada a decisão da magistrada sentenciante no tocante ao afastamento da matéria preliminar, uma vez que a hipótese vertida nos autos não tem relação com fraude na realização do contrato, mas de erro quanto ao tipo de empréstimo contraído pelo autor.

Assim, afasto a preliminar de incompetência do Juizado Especial Cível para apreciar a matéria.

Ainda, arguiu a Recorrente a nulidade do ato sentencial, uma vez ser este
extra petita
pela ausência de pedido de readequação do contrato na exordial.

Contudo, em que pese não ter sido formulado pela parte autora pleito subsidiário, requerendo a conversão do cartão de crédito consignado em empréstimo consignado, não fora negado pelo Recorrido o desejo de celebrar determinada espécie de contrato com o Recorrente, qual seja de empréstimo pessoal consignado, apesar de ter sido contratado em modalidade diversa da que imaginava.

Ademais, embora o autor buscasse pura e simplesmente anular o contrato, também restou demonstrado que realizou um saque autorizado, devidamente comprovado pelo Recorrente. Ou seja, no caso em concreto, é evidente a efetiva celebração de um contrato, mesmo que de forma diversa da pretendida pelo Recorrido.

Assim, nos termos do artigo 170 do Código Civil, é plenamente possível a conversão do negócio (empréstimo via RMC), nos termos originalmente pretendidos pelo Recorrido (empréstimo pessoal consignado):
“Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.".

Como bem fundamentado pelo juízo
a quo:

“
(...) Portanto, como a parte autora afirma em sua peça inicial que procurou o banco requerido e junto a ele realizou empréstimo, deve ser reconhecido o negócio jurídico firmado, convertendo a operação à modalidade de empréstimo pessoal, abatendo os valores já pagos e reconhecendo a quitação do contrato.”

Inevitável, desse modo, a adequação do cartão de empréstimo consignado para a modalidade de empréstimo consignado, conforme o fez a sentença, até porque é providência que melhor atende aos interesses dos litigantes: da parte autora, que desejava uma modalidade de contrato, porém acabou sendo acordado outra; e do Recorrente, que, apesar da substituição do pactuado, acabou por emprestar determinada importância.

Vejamos entendimento da doutrinadora Maria Helena Diniz:

"Conversão do ato negocial nulo: A conversão acarreta nova qualificação do negócio jurídico. Refere-se à hipótese em que o negócio nulo não pode prevalecer na forma pretendida pelas partes, mas, como seus elementos são idôneos para caracterizar outro, pode ser transformado em outro de natureza diversa, desde que isso não seja proibido, taxativamente, como sucede nos casos de testamento. Assim sendo, ter-se-á conversão própria apenas se se verificar que os contratantes teriam pretendido a celebração de outro contrato, se tivessem ciência da nulidade do que realizaram. A conversão subordinar-se-á à intenção das partes de dar vida a um contrato diverso, na hipótese de nulidade do contrato que foi por elas estipulado, mas também à forma, por ser imprescindível que, no contrato nulo, tenha havido observância dos requisitos de substância e de forma do contrato em que poderá ser transformado para produzir efeitos." (TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz {Coord.}. Código civil comentado. 7. ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 148).

Além disso, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam:

"4. Requisitos. Para que seja possível fazer a conversão é preciso que estejam presentes requisitos objetivos e subjetivos, apontados pela lei. São requisitos da conversibilidade: I) objetivos: a) que, no plano da existência, o negócio jurídico a ser convertido exista. (Pontes de Miranda. Tratado, t. IV, § 374, n. 1, pp. 63/64); b) que no plano da validade, o negócio jurídico a ser convertido seja nulo; c) que o negócio jurídico existente e nulo contenha os requisitos de conteúdo e de forma exigidos para o outro negócio no qual será convertido; II) subjetivos: a) que a vontade das partes seja integrada, no sentido de que quereriam celebrar o outro negócio jurídico, se tivessem tido conhecimento da nulidade do negócio jurídico como originariamente concebido; b) que haja ignorância das partes sobre a nulidade do negócio jurídico objeto da conversão." (Código civil comentado. 7. ed. rev., ampl. e atual, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 374-375).

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. PRELIMINAR.
SUPOSTO JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. APESAR DE INEXISTIR PLEITO SUBSIDIÁRIO PARA CONVERSÃO DO CONTRATO PARA EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO, DEVE-SE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO QUE HOUVE CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ENTRE OS DEMANDANTES, APESAR DE ESPÉCIE DIVERSA DA ALMEJADA PELA PARTE AUTORA, NÃO SE PODE ADMITIR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA (ART. 884 DO CC), BEM COMO É POSSÍVEL A READEQUAÇÃO (ART. 170 DO CC).
MÉRITO. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. CARTÃO DE CRÉDITO. BANCO REQUERIDO QUE, VIOLANDO O DIREITO DE INFORMAÇÃO, INTERFERIU DIRETAMENTE NA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO CONSUMIDOR ENSEJANDO NA ACEITAÇÃO DE CONTRATO INEVITAVELMENTE MAIS ONEROSO DENTRE OS DISPONÍVEIS.
CONVERSÃO PARA EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO MANTIDO INALTERADO.
DANO MORAL. OCORRÊNCIA. ATENTADO CONTRA VERBA DE SUBSISTÊNCIA. INDENIZAÇÃO FIXADA EM R$5.000,00, DE ACORDO COM CRITÉRIOS DOUTRINÁRIOS, BEM COMO EM OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DA CÂMARA PARA CASOS SIMILARES. JUROS DE MORA DA CITAÇÃO E CORREÇÃO MONETÁRIA DA FIXAÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA PARTE AUTORA. CONDENAÇÃO DO BANCO REQUERIDO AO PAGAMENTO INTEGRAL DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POR OUTRO LADO, NÃO MAJORAÇÃO A TÍTULO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. OBSERVÂNCIA ÀS ORIENTAÇÕES DO ED NO AI NO RESP N. 1.573.573/RJ DO STJ. Recurso conhecido e provido em parte (TJ-SC. AC n. 0301774-79.2018.8.24.0175 de Meleiro, rel.: Des. Guilherme Nunes Born. J. em: 29-8-2019).

Sendo assim, rejeito a tese de julgamento
extra petita
.

No mérito, em análise detida dos autos, de início, registro que as razões recursais apresentadas não merecem prosperar.

O presente caso trata de típica relação jurídica de consumo, nos termos do artigo 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, portanto é dever da instituição financeira efetuar a devolução dos descontos realizados na folha de pagamento da Recorrida, em razão da má prestação do serviço.

Nesse sentido, a facilitação da defesa dos direitos da consumidora é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC, por ser hipossuficiente diante do banco réu.

Pois bem. A informação é direito básico do consumidor, nos termos do artigo 6º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, assegurando a igualdade material e formal, diante do seu deficit informacional e enseja, em sua ausência de forma adequada e clara, inclusive, a responsabilidade objetiva dos fornecedores dos serviços, conforme parte final do artigo 14, CDC.

Nesse sentido, é evidente que o Recorrente possui o dever de informar sobre seus serviços, de maneira adequada e clara, com a devida especificação correta de suas características, composição, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentam, de modo a demonstrar perfeito atendimento aos princípios da transparência e da boa fé das relações de consumo.

No decorrer da instrução probatória, verifico que a Recorrente, apesar da alegação de higidez do negócio jurídico e da juntada do contrato, não conseguiu demonstrar que forneceu todas as informações necessárias ao consumidor, de modo a deixar claro o tipo de contratação que estava sendo realizado, uma vez que há diferença considerável entre a modalidade celebrada e aquela que o Recorrido intencionava fazer, qual seja de empréstimo consignado, o que configura o erro, nos termos do artigo 138 e 139 do CC e artigo 46 do CDC.

Ainda, entendo ser demasiadamente complexo, ao consumidor comum, entender o que realmente está contratando, dependendo, assim, apenas de funcionários que o prestam atendimento.

Ademais, não há de se falar em efetiva utilização do cartão de crédito, uma vez que os documentos juntados (ID 2791347
)
, não apontam a realização de compras, não existindo provas concretas da utilização do “plástico” pelo Recorrido, demonstrando, mais uma vez, que o mesmo encontrava-se em erro acerca da modalidade contratada, na qual acreditava ser de empréstimo consignado.

Neste sentido:

DESCONTO DE PARCELAS DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO RMC –
AUSÊNCIA DE PROVA DE UTILIZAÇÃO DO CARTÃO E OU DISPONIBILIZAÇÃO DE VALORES AO CONSUMIDOR
– DEVER DE INDENIZAR – DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO – VALOR INDENIZATÓRIO – CONFORMAÇÃO COM AS FINALIDADES LEGAIS. Comprovado o ato ilícito, no desconto indevido de valor na folha de pagamento do recorrido, deve ser responsabilizada a instituição bancária pelos prejuízos materiais e morais causados ao consumidor, em face da ocorrência de dano moral “in re ipsa”, ou presumido, que dispensa comprovação da extensão dos danos. (N.U 1000488-15.2020.8.11.0014, TURMA RECURSAL CÍVEL, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Turma Recursal Única, Julgado em 22/10/2020, Publicado no DJE 23/10/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. MÚTUO CONSIGNADO. IMPUGNAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. DESCONTOS INDEVIDOS. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. QUANTUM DEBEATUR. MANUTENÇÃO. 1. O caso em tela versa sobre relação de consumo, pois a autora se enquadra no conceito de consumidora descrito no art. 2º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e o réu no de fornecedor, nos termos do art. 3º do mesmo diploma legal. Além disso, a demandante é a destinatária final dos serviços prestados pelo banco. (...) 6.
Deste modo, veja-se que a demandante, notadamente vulnerável por força da sua condição de consumidor, foi induzida a firmar contrato de cartão de crédito, quando, em verdade, pensava tratar-se de empréstimo consignado, restando demonstrada a quebra do dever informacional pelo fornecedor do serviço, diante do que, sob tais condições, o negócio jurídico é considerado abusivo.
7. A toda evidência, a demandante, apesar de desejar contratar empréstimo, foi induzida a assinar contrato de cartão de crédito cujo uso não foi comprovado pelo réu, ônus que o art. 373, II, da Lei de Ritos lhe incumbiu. 8.
É necessário destacar, ademais, que a prática de oferecer ao consumidor contrato de mútuo travestido de adesão a cartão de crédito é amplamente repudiada pelos órgãos fracionários deste Tribunal, quando demonstrado que o consumidor não efetuou compras com o cartão de crédito, pois jamais desejou celebrar contrato de cartão e sim de revisão de empréstimo consignado.
Precedentes. 9. Dano moral in re ipsa. (...) (0007471-61.2020.8.19.0002 - APELAÇÃO. Des(a). JOSÉ CARLOS PAES - Julgamento: 10/03/2021 - DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL)

Dessa forma, constatando-se o erro na contratação, por falha no dever de informação, é dever da instituição financeira efetuar a devolução dos descontos realizados no benefício da Recorrida em dobro, conforme jurisprudência que vem se consolidando quando da afetação da matéria através do Tema 929, senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3o, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. [...]. 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor. O art. 42, parágrafo único,do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois está se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. [...]. 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.
[...]. [STJ, Corte Especial, EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura e Rel. Min. para acórdão Herman Benjamin, DJE 30/03/2021]

Outrossim, tenho que resta configurado o dano moral do consumidor, este considerado
in re ipsa
, ante o abalo na integridade psicológica e financeira do Recorrido, em decorrência da falha na prestação do serviço pelo fornecedor, servindo, neste caso, como medida punitiva para a tentativa de compelir o banco Recorrente maior cuidado e respeito aos que utilizam seus serviços.

Dessa forma, registro que o valor fixado pelo magistrado
a quo
, qual seja, a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos extrapatrimoniais, não se mostra desproporcional ou irrazoável, razão pela qual deve ser mantido.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.