Tribunal: TJES
Processo: 5001249-67.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-02-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO FISCAL. APLICAÇÃO DE MULTA ISOLADA. PROVÁVEL CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Agravo interposto pelo Estado em face de decisão, proferida em ação de anulação de lançamento fiscal, na qual o juiz defere o pedido liminar para suspender a exigibilidade de crédito tributário decorrente de “multa isolada” aplicada pelo Fisco por descumprimento de obrigação tributária acessória. 2. Discussão no caso concreto que envolve o Tema 487 com repercussão reconhecida pelo e. STF, que diz respeito ao “Caráter confiscatório da 'multa isolada' por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental.” 3. Multa, na espécie, que ultrapassa mais de 100% cem por cento) do valor do tributo que a parte contribuinte recolheria sobre as notas fiscais que foram objeto de apuração para lavratura do auto de infração. 4. Probabilidade de êxito da pretensão que decorre do possível caráter confiscatório da multa aplicada e do risco de prejuízo resultante da não suspensão da multa enquanto não se discuta, em cognição exauriente, a própria dívida e os valores eventualmente devidos a tal título. Precedentes do e. TJES em casos semelhantes. 5. Decisão mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001249-67.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: INDUSTRIA DE COSMETICOS CARVALHO EIRELI
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001249-67.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: INDÚSTRIA DE COSMÉTICOS CARVALHO EIRELI

RELATOR: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em face da Decisão reproduzida no id 1053971, na qual o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Cariacica, em Ação Anulatória de Lançamento Fiscal (processo de n.º 0009474-62.2020.8.08.0012) ajuizada por Indústria de Cosméticos Carvalho EIRELI, deferiu a tutela de urgência requerida na petição inicial para determinar:

“(...) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração nº 5.051.515.5, de 11/07/2019, exclusivamente, quanto ao valor relativo à multa que corresponda a mais de 100% (cem por cento) sobre o tributo.” (Página 04).

Nas razões de seu recurso (id 1053960) o ora Agravante aduz que a Decisão recorrida deve ser reformada porque, em resumo, a “multa isolada” aplicada à Agravada é consequência de descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, sanção esta que não possui tributo devido, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 487 com Repercussão Geral Reconhecida.

A Agravada não apresentou contrarrazões, apesar de intimada para tanto.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 26 de janeiro de 2022.

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001249-67.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: INDÚSTRIA DE COSMÉTICOS CARVALHO EIRELI

RELATOR: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

V O T O

Eminentes Desembargadores, depreende-se dos autos que Indústria de Cosméticos Carvalho EIRELI, cuja atividade preponderante consiste na fabricação de cosméticos, produtos de perfumaria e higiene pessoal, ajuizou Ação Anulatória de Lançamento Fiscal com o argumento, em síntese, de que apesar de sempre ter buscado honrar seus compromissos com o Fisco, foi vítima de:

“(...) severa autuação do Estado do Espírito Santo, visivelmente confiscatória e desproporcional, que, se mantida, lhe levará inevitavelmente ao impedimento da continuidade de sua atividade empresarial.” (Página 05 do id 1053961).

Na sequência, informou que foi durante a transição dos profissionais que tratavam de sua contabilidade que sofreu a autuação fiscal, ocasião em que os agentes fiscais do Estado, com fundamento em alegada falta de obrigação acessória (deixar de escriturar na EFD documentos fiscais recebidos, conforme alegado à página 06 do id 1053961), lavrou o auto de infração n.º 5051515-5 com o valor de R$ 4.276.970,00 (quatro milhões, duzentos e setenta e seis mil e novecentos e setenta reais).

Ainda alegou, após apontar uma série de erros que teriam sido cometidos pelos agentes estatais e de discorrer sobre o benefício fiscal do COMPETE, que caso a operação objeto da apuração fosse fiscalizada, o valor do tributo, aplicando-se a alíquota de 7% (sete por cento) do valor total das notas, seria da ordem de R$ 456.038,71 (quatrocentos e cinquenta e seis mil, trinta e oito reais e sessenta e sete centavos), ou seja, muito inferior a multa que lhe fora imposta.

Com a alegação, basicamente, de caráter confiscatório da multa, requereu em caráter liminar a suspensão do crédito tributário decorrente do auto de infração (n.º 5051515-5) lavrado pelos agentes fiscais do Estado do Espírito Santo, pedido este deferido nos seguintes termos pelo MM. Juiz
a quo
:

“Diante do exposto, DEFIRO a tutela de urgência e, via de consequência, determino a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração no 5.051.515.5, de 11/07/2019, exclusivamente, quanto ao valor relativo a multa que corresponda a mais de 100% (cem por cento) sobre o tributo.” (Página 04 do id 1053971).

É em face desta Decisão (reproduzida no id 1053971) que o Estado do Espírito Santo, ora Agravante, interpôs o recurso em julgamento, em cujas razões sustenta, em síntese, que o caso dos autos diz respeito a “multa isolada”, aplicada por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental e que, por esta razão, constitui sanção que não possui relação com tributo devido – daí, sustenta, não haver parâmetro para limitação.

O Estado Agravante também lembra que a hipótese dos autos não possui jurisprudência consolidada, tanto é assim que o excelso Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu haver Repercussão Geral sobre o tema, consoante enunciado que restou assim definido:

“Caráter confiscatório da 'multa isolada' por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental.” (Tema 487).

Por fim, o Agravante ainda argumenta que caso a pretensão da Agravada pudesse prosperar, o parâmetro para limitação da multa não deveria ter por base a alíquota de 7% (sete por cento) do ICMS incidente sobre as empresas optantes pelo SIMPLES, mas sim a alíquota ordinária de 17% (dezessete) por cento), defendendo, portanto, ao final, pelo provimento de seu recurso com a reforma da Decisão recorrida.

Com estas informações a respeito da discussão existente nos autos – e ciente do efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento –, a conclusão que alcancei após exame dos temas debatidos, com a devida vênia do Agravante, é pelo desprovimento do recurso em julgamento.

A própria menção, pelo Agravante, ao Tema 487 do STF já se revela, em meu sentir, contrária à pretensão recursal, uma vez que ao descrevê-lo o excelso Pretório assim consignou:

“Recurso Extraordinário em que se discute, à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal, se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário ('multa isolada') possui, ou não, caráter confiscatório.” (Disponível no endereço eletrônico do excelso STF em:
http://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4071634&numeroProcesso=640452&classeProcesso=RE&numeroTema=487
).

Também a leitura do Acórdão onde restou reconhecida a Repercussão Geral demonstra que a discussão existente no STF, em princípio, diz respeito a caráter confiscatório de “multas isoladas” quando aplicadas no percentual entre 5% (cinco por cento) e 40% (quarenta por cento) relacionado à operação que não gerou crédito tributário.

No caso dos autos, a sanção imposta à Agravada – e isso o Agravante não contesta – é superior a mais de 100% (cem por cento) do tributo que a contribuinte pagaria sobre as notas fiscais que deram azo à lavratura do auto de infração, circunstância bastante para, neste momento inicial e antes da definição do STF sobre o tema, reputar como confiscatório o caráter da multa aplicada.

A questão afeta aos benefícios fiscais de que goza a Agravada, de igual modo, não possui plausibilidade jurídica necessária a infirmar os termos da Decisão recorrida, uma vez que,
além do tema ainda não ter sido devidamente tratado pelo MM. Juiz
a quo
, não afasta o possível e provável caráter confiscatório da multa.

A conclusão ora externada, insta salientar, é semelhante a outras já adotadas neste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), a exemplo dos julgados que peço vênia para citar:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO COM BASE EM DOCUMENTO PRODUZIDO UNILATERALMENTE. AUSÊNCIA DE PROFÍCUA DILAÇÃO PROBATÓRIA.
MULTA ISOLADA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO
. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. O auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício . (STJ - REsp 1108111/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 03/12/2009). Em sendo assim, certo é que em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes (STJ - AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020). II. In casu , a despeito de a Recorrente defender que não teria sido demonstrado pelo Auditor Fiscal que houve a entrada ou a comercialização das mercadorias constantes das notas fiscais constantes da autuação, de modo que não existiu o dever instrumental de escriturá-las, certo é que a Recorrente, além de não ter apresentado em juízo todo seu acervo fiscal, contábil e bancário, limitando-se a colacionar aos autos uma simples lista produzida unilateralmente por ela acerca dos conhecimentos de transportes que não teriam sido escriturados (fls. 62/64), também não postulou a realização de eventual prova pericial para a devida conferência quanto ao que constatado pela Autoridade Fazendária. Logo, infere-se que a Recorrente não se desincumbiu do ônus de infirmar a presunção de veracidade e de legitimidade do Auto de Infração no tocante ao objeto de autuação. III.
Na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, ostentam caráter confiscatório as multas que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes
. IV. Consoante enfatizado pelo Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária.
As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa
. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. V.
A questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada foi submetida à Repercussão Geral no RE 640452 RG. Conquanto a matéria ainda não tenha sido apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no referido precedente de especial carga valorativa, não se identifica qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo
. VI. In casu, aplicou-se à Recorrente a penalidade prevista no artigo 75, § 4º-A, inciso II, alínea b, Lei nº 7.000/2001, ou seja, multa no equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, o que representaria mais de 100% (cem por cento) do valor do tributo que eventualmente incidiria sobre as operações apuradas quando da constatação do descumprimento das obrigações acessórias ensejador da sanção administrativa em comento. VIII. Recurso conhecido e parcialmente provido para julgar procedente em parte os pedidos iniciais e, por conseguinte, determinar que a multa constante do Auto de Infração objeto da lide seja limitada a 100% (cem por cento) do valor do tributo, no que deverá ser procedido o respectivo decote do excedente de caráter confiscatório. Diante da sucumbência recíproca, deverão as custas processuais ser arcadas de forma pro rata , mas, a despeito da isenção do Recorrido, cabe-lhe restituir à Recorrente, na ordem de 50% (cinquenta por cento), o que recolhido por ela a tal título. Em relação aos honorários sucumbenciais fixados na Sentença recorrida (10% sobre o valor da causa), ficam distribuídos na proporção de 50% (cinquenta por cento) para os patronos de cada parte. Prejudicada a análise do pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190105262, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 27/09/2021). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - MANTIDO O INDEFERIMENTO DA TUTELA DE EVIDÊNCIA - DEFERIMENTO PARCIAL DA TUTELA DE URGÊNCIA - CAPITULAÇÃO DA INFRAÇÃO -
MULTA ISOLADA - EFEITO CONFISCO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDIDADE - AFASTADA A EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO INTEGRAL - QUESTÃO QUE EXIGE COGNIÇÃO EXAURIENTE PARA APURAÇÃO DO VALOR
- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Hipótese em que na decisão agravada o magistrado a quo indeferiu a tutela de evidência e deferiu, parcialmente, a tutela de urgência, para suspender a exigibilidade tributária da multa, apenas no valor que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido no Auto de Infração n. 2.083.220-7. 2. Neste recurso a agravante pretende o deferimento da tutela de evidência para que seja, imediatamente, suspensa a exigibilidade do crédito tributário com fundamento na comprovada nulidade do ato administrativo ou, sucessivamente, a tutela de urgência para que seja suspensa a exigência do crédito tributário, bem como a vedação de inscrição em dívida ativa e órgãos afins e possibilitar a expedição de certidões negativa ou positiva com efeito negativo. 3. O Pedido de Tutela Provisória de Evidencia se abriga sob a égide do disposto no art. 311 do Código Fux (CPC/2015) e dispensa a comprovação do perigo de dano ou do risco do resultado útil do processo, exigindo-se, porém, que a tese discutida nos autos já tenha sido solucionada em sede de recurso repetitivo ou em súmula vinculante. Precedentes do STJ. 4. Diante da possibilidade de a Fazenda Pública substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, não merece reparos o capítulo da decisão agravada que indeferiu a tutela de evidência. 5.
In casu, no auto de infração copiado às fls. 151/161 é possível constatar que a agravante foi autuada por deixar de emitir documentos fiscais em operações tributáveis, presumida e caracterizada pela falta de registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias
. A capitulação se refere ao inciso V do art. 76 da Lei nº 7.000/200. A agravante alega que a capitulação correta seria aquela inserta no inciso VII do art. 76 da referida lei. 6. Muito embora tenham sido garantidos o contraditório e a ampla defesa, na esfera administrativa, como asseverou o magistrado de 1º grau, é preciso que seja dirimida a questão acerca do alegado equívoco de capitulação, na esfera judicial, a fim de garantir a ampla defesa do contribuinte, de acordo com a natureza jurídica da infração. 7.
Não se mostra razoável permitir que o fisco persiga um crédito tributário, no valor de R$ 1.624.825,46 (um milhão, seiscentos e vinte e quatro mil, oitocentos e vinte e cinco reais e quarenta e seis centavos) valor atualizado do débito à fl. 161 (1º volume), antes que seja esgotada a dilação probatória na esfera judicial, sob pena de violar princípios constitucionais e causar prejuízo ao contribuinte.
8. Embora o ESTADO DO ESPIRITO SANTO sustente que as incorreções e omissões do auto de infração não acarretam sua nulidade, os erros materiais apontados pela agravante podem culminar em apuração de valores diversos, a depender da natureza da infração. Não bastasse isto, a alegação de que a autuação alcançou o mesmo período atingido por outro auto de infração (AI nº 2.064.324-9), precisa ser dirimida na ação anulatória originária. 9. No que tange a alegação do Fisco da necessidade de depósito do montante integral esta Corte de Justiça vem decidindo que a suspensão liminar da exigibilidade de obrigação tributária sem o depósito integral do valor da dívida, só deve ocorrer excepcionalmente, quando presentes, notadamente, a plausibilidade do direito e o periculum in mora. 10. O art. 151 do CTN dispõe que a suspensão do crédito tributário se dá, dentre outras hipóteses pela concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial. A necessidade de depósito do montante tem lugar quando por outra forma não esteja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, hipótese não configurada no caso em apreço, haja vista a subsistência da tutela provisória, situação catalogada no art. 151, inc. V, do CTN, aplicado por este e. TJES, em casos semelhantes. 11. Não se vislumbra, na hipótese, qualquer prejuízo ao Fisco, porquanto, trata-se tão somente de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, enquanto pendente o julgamento da demanda originária, sendo, portanto, reversível a medida. 12. Amplia-se os efeitos da medida liminar para deferir a tutela de urgência e: a) suspender a exigibilidade do crédito tributário veiculado no AI nº 2.083.220-7; b) impedir que o Estado do Espírito Santo inscreva ou mantenha a agravante em inscrição de dívida ativa ou qualquer outro órgão de restrição creditícia; c) determinar que o Estado do Espírito Santo forneça Certidão Negativa de Débitos ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, relativamente ao crédito tributário questionado, até julgamento final da demanda originária. 13. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199013186, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 04/11/2020). (Sem grifo no original).

Assim, como o Estado não conseguiu infirmar satisfatoriamente as conclusões contidas na Decisão recorrida e, por outro lado, se a Agravada demonstrou probabilidade de êxito de sua pretensão – que inclusive está alinhada a entendimento deste egrégio TJES – e o risco de prejuízo decorrente da eventual manutenção da multa aplicada antes da realização de cognição exauriente sobre o tema, o caso é de não provimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO FISCAL. APLICAÇÃO DE MULTA ISOLADA. PROVÁVEL CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Agravo interposto pelo Estado em face de decisão, proferida em ação de anulação de lançamento fiscal, na qual o juiz defere o pedido liminar para suspender a exigibilidade de crédito tributário decorrente de “multa isolada” aplicada pelo Fisco por descumprimento de obrigação tributária acessória. 2. Discussão no caso concreto que envolve o Tema 487 com repercussão reconhecida pelo e. STF, que diz respeito ao “Caráter confiscatório da 'multa isolada' por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental.” 3. Multa, na espécie, que ultrapassa mais de 100% cem por cento) do valor do tributo que a parte contribuinte recolheria sobre as notas fiscais que foram objeto de apuração para lavratura do auto de infração. 4. Probabilidade de êxito da pretensão que decorre do possível caráter confiscatório da multa aplicada e do risco de prejuízo resultante da não suspensão da multa enquanto não se discuta, em cognição exauriente, a própria dívida e os valores eventualmente devidos a tal título. Precedentes do e. TJES em casos semelhantes. 5. Decisão mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.