Tribunal: TJES
Processo: 5012778-11.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão julgador: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2022-10-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN.
2.
Dessa forma, não merece provimento o recurso do apelante e, por conseguinte, deve ser mantida incólume a r. sentença, na medida em que o apelado tem direito a não recolher ICMS nos deslocamentos de mercadorias entre seus estabelecimentos, ainda que constituídos com CNPJs distintos ou localizados em outros estados. Isso porque, o fato gerador do tributo não é a mera circulação física e econômica do produto, mas jurídica, ou seja, aquela que, além da movimentação física da mercadoria é acompanhada da transmissão da sua titularidade.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012778-11.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA e outros (2)
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Relator / 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5012778-11.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA, AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA, AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA

Advogados do(a) APELADO: SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A, LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717-A
Advogados do(a) APELADO: SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A, LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717-A
Advogados do(a) APELADO: SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A, LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto contra sentença (2702610) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em suma, com fundamento no tema nº 259/STJ (REsp 1.125.133/SP), tema nº 1.099/STF (RE 1.255.885/MS) e ADC/RN, STF, julgou procedente o pleito autoral
para reconhecer o direito da apelada em não recolher o ICMS atinente a mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de sua mesma titularidade.

O apelante sustenta (2702616), em resumo, o seguinte: i) ausência de incidência deve ocorrer caso a caso; ii) autonomia entre os estabelecimentos; iii) incidência do tributo nas operações estaduais e interestaduais; iv) incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias faturadas por um estabelecimento e entregues diretamente ao adquirente por outro estabelecimento localizado em Estado diverso da Federação; v) não obstante a declaração de inconstitucionalidade declarada da ADC 49, a cobrança do ICMS é legítima.

Contrarrazões apresentadas
É o sucinto relatório.
Peço dia para julgamento
.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5012778-11.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA, AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA, AFREL COMERCIO ELETRONICO DE REVESTIMENTOS LTDA

Advogados do(a) APELADO: SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A, LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717-A
Advogados do(a) APELADO: SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A, LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717-A
Advogados do(a) APELADO: SAMIR FURTADO NEMER - ES11371-A, LEONARDO BITTENCOURT RONCONI - ES12717-A

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto contra sentença (2702610) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em suma, com fundamento no tema nº 259/STJ (REsp nº 1.125.133/SP), tema nº 1.099/STF (RE nº 1.255.885/MS) e ADC nº 49/RN, STF, julgou procedente o pleito autoral
para reconhecer o direito da apelada em não recolher o ICMS atinente a mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de sua mesma titularidade.

Diante das razões veiculadas pelas partes, assim como dos motivos adotados na sentença pelo juízo de origem, exsurge que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em a possibilidade de incidência de ICMS no simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.
Pois bem.

O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
[1]

Destaco, por oportuno, que referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.
[2]

Acerca do tema, o c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte
localizados em estados distintos
, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
.
[3]

Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN, vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. [...]
A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
.

Dessa forma, não merece provimento o recurso do apelante e, por conseguinte, deve ser mantida incólume a r. sentença, na medida em que o apelado tem direito a não recolher ICMS nos deslocamentos de mercadorias entre seus estabelecimentos, ainda que constituídos com CNPJs distintos ou localizados em outros estados.

Isso porque, o fato gerador do tributo não é a mera circulação física e econômica do produto, mas jurídica, ou seja, aquela que, além da movimentação física da mercadoria é acompanhada da transmissão da sua titularidade.

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso, além de majorar os honorários advocatícios de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 3.000,00 (três mil reais).

É como voto.

[1]
(REsp n. 1.125.133/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 10/9/2010.)

[2]
(Súmula n.

166, Primeira Seção, julgado em 14/8/1996, DJ de 23/8/1996, p. 29382.)

[3]
(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN.
2.
Dessa forma, não merece provimento o recurso do apelante e, por conseguinte, deve ser mantida incólume a r. sentença, na medida em que o apelado tem direito a não recolher ICMS nos deslocamentos de mercadorias entre seus estabelecimentos, ainda que constituídos com CNPJs distintos ou localizados em outros estados. Isso porque, o fato gerador do tributo não é a mera circulação física e econômica do produto, mas jurídica, ou seja, aquela que, além da movimentação física da mercadoria é acompanhada da transmissão da sua titularidade.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.