Tribunal: TJES
Processo: 5003255-03.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2022-06-20

Ementa:
EMENTA
: A
PELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA –
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVOLUÇÃO – ENDEREÇO NÃO PROCURADO – PROTESTO DE TÍTULO – INTIMAÇÃO POR EDITAL – NÃO ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS DE BUSCA DO DEVEDOR – CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA
– RECURSO CONHECIDO E
NÃO PROVIDO
.

1.
Para que reste configurada a constituição em mora do devedor nas ações de busca e apreensão em alienação fiduciária, é necessário que seja expedida notificação extrajudicial ao endereço do devedor e que seja efetivamente recebida no local, em atendimento ao art. 2°, § 2
o
, do Decreto Lei 911/1969.

2.
No caso dos autos, o AR foi devolvido com a informação de endereço “não procurado”, razão pela qual não se pode reconhecer o efetivo recebimento.

3.
O protesto de título em Cartório de Títulos e documentos será considerado para fins de constituição do devedor em mora quando o credor esgotar demais diligências voltadas a encontrar o devedor.

4.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003255-03.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PORTOSEG S/A - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
APELADO: EDIMAR EDUARDO BARBOSA
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº:
5003255-03.2021.8.08.0047

A
PELANTE
:
PORTOSEG S.A - CRÉDITO, FINANC E INVESTIMENTO

A
PELADO
:
EDIMAR EDUARDO BARBOSA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de
A
PELAÇÃO CÍVEL
interposta por
PORTOSEG S.A - CRÉDITO, FINANC E INVESTIMENTO
contra a r. sentença que, nos autos de
ação de busca e apreensão
por ela

ajuizada em face de
EDIMAR EDUARDO BARBOSA
,
extinguiu o processo sem resolução de mérito na forma do art. 485, IV, CPC.

Em suas razões (id. 2610131), o apelante aduz, em síntese, que a documentação acostada aos autos, notadamente a notificação formalizada por carta registrada com aviso de recebimento, é apta a constituir o devedor em mora para os fins do art. 2°, § 2
o
, do Decreto Lei 911/1969, e basicamente diante de tal fundamento, pugna pela reforma da sentença.

Sem intimação do apelado, uma vez que não foi citado na ação originária.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES,.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº:
5003255-03.2021.8.08.0047

A
PELANTE
:
PORTOSEG S.A - CRÉDITO, FINANC E INVESTIMENTO

A
PELADO
:
EDIMAR EDUARDO BARBOSA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de
A
PELAÇÃO CÍVEL
interposta por
PORTOSEG S.A - CRÉDITO, FINANC E INVESTIMENTO
contra a r. sentença que, nos autos de
ação de busca e apreensão
por ela

ajuizada em face de
EDIMAR EDUARDO BARBOSA
,
extinguiu o processo sem resolução de mérito na forma do art. 485, IV, CPC.

Na origem, a ação foi ajuizada sob o fundamento de que o agravado não teria quitado regularmente as parcelas do financiamento.

Em suas razões (id. 2610131), o apelante aduz, em síntese, que a documentação acostada aos autos, notadamente a notificação formalizada por carta registrada com aviso de recebimento, é apta a constituir o devedor em mora para os fins do art. 2°, § 2
o
, do Decreto Lei 911/1969, uma vez expedida para o endereço informado no contrato firmado entre as partes. Alega, ainda, que a notificação extrajudicial realizada por Cartório de Títulos e Documentos também seria hábil a constituir o devedor em mora.

Sem intimação do apelado, uma vez que não foi citado na ação originária.

Pois bem.

Nos termos do artigo 2º, § 2º, do Decreto Lei nº 911/6
9,
“
A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.
”.

Destarte, como observado, a mora pode ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, condição indispensável para a propositura de ação de busca e apreensão do bem alienado, conforme se deduz do art. 3
o
, do mesmo Decreto: “
O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2
°
do art. 2
°
, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário
.”

Nesta matéria, já se posicionou o STJ no sentido de que para validade da notificação extrajudicial destinada a constituição em mora, é necessário o recebimento no endereço do domicílio do devedor. Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. NOTIFICAÇÃO. RECEBIMENTO. SÚMULA Nº 83/STJ. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME DE PROVAS.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em considerar válida a notificação extrajudicial destinada a constituição em mora do futuro réu da ação de busca e apreensão, desde que recebida no endereço de seu domicílio.
2. Rever a conclusão dos magistrados da origem, quanto ao efetivo recebimento da notificação pelo devedor, é procedimento que exige o vedado reexame de provas. Incidência da Súmula nº 7/STJ.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 770.030/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 4/2/2016.)

O apelante alega que a referida notificação fora enviada ao endereço indicado pelo devedor no contrato firmado e que, portanto, a mora restou constituída.

No entanto, verifico que a notificação expedida, na verdade, não foi entregue no endereço mencionado, mas retornou ao remetente, sob a motivo “não procurado” (id. 2610111, p. 3), conforme logrou identificar o juízo de primeiro grau.

Neste caso, então, infere-se que a notificação não foi entregue ao devedor, nem sequer para qualquer outra pessoa, de modo que não operou sua constituição em mora.

Aliás, esse foi o entendimento adotado por este Eg. Tribunal de Justiça em situação semelhante a dos presentes autos, em que a notificação foi devolvida pelo motivo “não procurado”. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL VIA POSTAL NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - De acordo com o STJ, a mora do devedor, na ação de busca e apreensão de bem objeto de contrato de financiamento com garantia fiduciária, constitui-se ex re, de modo que decorre automaticamente do vencimento do prazo para pagamento, e deve ser comprovada mediante a entrega da carta no endereço do autor, podendo ser esta recebida por qualquer pessoa que ali se encontre, não havendo necessidade de ser ela pessoal (AGRG no AREsp 703.060/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 11/12/2015). 2 -
Hipótese em que a notificação extrajudicial foi devolvida remetente, em razão do motivo não procurado, e que, portanto, não houve a necessária constituição em mora.
3 - Recurso conhecido e desprovido.
(TJES; AI 0001196-12.2016.8.08.0045; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 31/01/2017; DJES 15/02/2017)

Recentes julgados de demais tribunais pátrios têm entendido da mesma forma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO (DL 911/69). NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENCAMINHADA AO ENDEREÇO DO CONTRATO. DEVOLUÇÃO. ÁREA NÃO ABRANGIDA. CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA. 1.
Não havendo nos autos comprovação de que a notificação extrajudicial enviada por carta registrada com aviso de recebimento, foi entregue no endereço do devedor, e recebida por ele ou terceiro, através da juntada aos autos do AR (aviso de recebimento) cumprido, visto retornada a informação de "não procurado", não há como considerar que este foi constituído em mora.
2. Considerando que notificação extrajudicial não foi validamente cumprida, mister manter a decisão que determinou a intimação da parte autora para comprovar o recebimento da notificação no domicílio do réu ou a constituição da mora, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de indeferimento da inicial - artigos 320 e 321 do CPC. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.
(TJGO; AI 5169540-60.2022.8.09.0002; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Itamar de Lima; Julg. 13/05/2022; DJEGO 18/05/2022; Pág. 3694)

DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE BEM MÓVEL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CONSTITUIÇÃO EM MORA.
AR QUE RETORNOU COM A INFORMAÇÃO DE ENDEREÇO NÃO PROCURADO. CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA.
NÃO PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS, EM SEDE RECURSAL. MAJORAÇÃO QUANTITATIVA. INAPLICABILIDADE DO § 11 DO ART. 85 DA LEI Nº 13.105/2015 (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). 1. O egrégio Superior Tribunal de Justiça tem entendido que: Conforme o entendimento assente deste Superior Tribunal,
para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento.
(STJ. 4ª Turma. AgInt. No RESP. Nº 1.726.367/SP. Rel. : Des. Conv. Lázaro Guimarães. Unân. J. 11.09.2018. DJe 17.09.2018). 2. Recurso de agravo de instrumento conhecido, e, no mérito, não provido. (TJPR; AgInstr 0037651-16.2021.8.16.0000; Antonina; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Marcel Guimarães Rotoli de Macedo; Julg. 09/05/2022; DJPR 09/05/2022)

Posto isso, não há como considerar o documento apto a cumprir tal requisito legal, por não ter sido efetivamente entregue, razão pela qual a sentença não merece reparo.

Na sequência, o apelante apresentou protesto de título realizado no Cartório de Protesto de Títulos e Letras e Documentos de Dívidas (id. 26101112), aduzindo que este documento seria, então, igualmente capaz de atender ao requisito do art. 2°, § 2
o
, do Decreto Lei 911/1969.

Forçoso reconhecer, no entanto, que esta modalidade de intimação do devedor só afigura-se possível após esgotadas outras possibilidades de encontrá-lo, na forma do art. 15 da Lei 9.492/1997, verbis: “
Art. 15. A intimação será feita por edital se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for desconhecida, sua localização incerta ou ignorada, for residente ou domiciliada fora da competência territorial do Tabelionato, ou, ainda, ninguém se dispuser a receber a intimação no endereço fornecido pelo apresentante
.”

Sendo assim, tendo em vista que a única tentativa de entrega do AR foi frustrada e o a instituição credora não esgotou demais diligências para encontrá-lo, não há como considerar preenchido o requisito do aludido dispositivo.

Nesse sentido é o entendimento do STJ acerca da necessidade de esgotamento das buscas do devedor antes de proceder à intimação por edital nos casos de busca e apreensão em alienação fiduciária, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MORA. COMPROVAÇÃO. PROTESTO DO TÍTULO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. MATÉRIA EXAMINADA SOMENTE NO VOTO VENCIDO. SÚMULA 320/STJ.AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. É assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a comprovação da mora pode ser efetuada pelo protesto do título por edital, desde que, à evidência, sejam esgotados todos os meios de localização do devedor.
2. O Tribunal de origem registrou expressamente não haver comprovação válida de notificação por Cartório de Títulos e Documentos, não sendo cabível intimação do protesto por edital sem que sequer tenham sido esgotadas as possibilidades de intimação pessoal do ora agravado. Dessa forma, para afastar as conclusões adotadas, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal.
3. A tese exclusivamente tratada no voto vencido não logra conhecimento no âmbito do recurso especial, tendo em vista o contido na Súmula n. 320 do STJ: "A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento."
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp n. 877.490/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/7/2016.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONTRATO BANCÁRIO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMPROVAÇÃO DA MORA DO DEVEDOR. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DA NOTIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO.
1. A eg. Segunda Seção do STJ firmou entendimento, em sede de julgamento de recurso especial representativo da controvérsia, de que "a notificação extrajudicial realizada e entregue no endereço do devedor, por via postal e com aviso de recebimento, é válida quando realizada por Cartório de Títulos e Documentos de outra Comarca, mesmo que não seja aquele do domicílio do devedor" (REsp 1.184.570/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2012, DJe de 15/05/2012).
2.
Admite-se, ainda, que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal, em razão de não ter sido o réu encontrado no endereço indicado no contrato.
3. A notificação realizada por edital seguiu as regras procedimentais, sendo, portanto, regular, nos termos atestados pela Certidão emitida pelo Cartório de Protesto. Tal certificação goza de presunção de veracidade, a qual não foi desconstituída pela parte ora recorrente. Rever tal contexto fático esbarraria no óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AgRg no AREsp n. 664.661/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 10/6/2016.)

Encontram-se, ainda, recentes julgados com posicionamento no mesmo sentido de demais tribunais pátrios. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Financiamento de veículo automotor. A mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento e pode ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. Art. 2º, §2º, do Decreto-Lei nº 911/69, com a redação dada pela Lei nº 13.043/2014. Notificação extrajudicial encaminhada para o endereço constante no contrato juntado aos autos. Aviso de recebimento devolvido com a informação "não procurado". Súmula nº 55 do tjerj.
Entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "é admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal.
" (AgInt no AREsp nº 1.644.890/GO). No presente caso, não foram esgotados todos os meios de localização da devedora, inexistindo prova da ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 15 da Lei nº 9.492/97. Constituição em mora não comprovada. Desprovimento do recurso.
(TJRJ; AI 0085004-05.2020.8.19.0000; Teresópolis; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Myriam Medeiros da Fonseca Costa; DORJ 10/06/2021; Pág. 279)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA DEFERIDA. CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. ENTREGA. NÃO COMPROVAÇÃO. AVISO DE RECEBIMENTO. INFORMAÇÃO “NÃO PROCURADO”. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.
1. A comprovação da mora pode ser efetuada pelo protesto do título por edital, desde que sejam esgotados todos os meios de localização do devedor, fato este que não se encontra presente no caso.
2. O momento processual para a comprovação da mora é no ato do ajuizamento da ação. Restando ausente a prova de constituição em mora do devedor, não há pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, o que conduz à extinção do feito, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.
(TJMS; AC 0800074-56.2017.8.12.0053; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho; DJMS 16/10/2018; Pág. 61)

Deste modo, sem a comprovação do efetivo recebimento da notificação extrajudicial e sem o esgotamento de demais diligências voltadas a encontrar o devedor antes de proceder à intimação por edital, não restou configurada a constituição em mora.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

EMENTA

EMENTA
: A
PELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA –
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVOLUÇÃO – ENDEREÇO NÃO PROCURADO – PROTESTO DE TÍTULO – INTIMAÇÃO POR EDITAL – NÃO ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS DE BUSCA DO DEVEDOR – CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA
– RECURSO CONHECIDO E
NÃO PROVIDO
.

1.
Para que reste configurada a constituição em mora do devedor nas ações de busca e apreensão em alienação fiduciária, é necessário que seja expedida notificação extrajudicial ao endereço do devedor e que seja efetivamente recebida no local, em atendimento ao art. 2°, § 2
o
, do Decreto Lei 911/1969.

2.
No caso dos autos, o AR foi devolvido com a informação de endereço “não procurado”, razão pela qual não se pode reconhecer o efetivo recebimento.

3.
O protesto de título em Cartório de Títulos e documentos será considerado para fins de constituição do devedor em mora quando o credor esgotar demais diligências voltadas a encontrar o devedor.

4.
Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.