Tribunal: TJES
Processo: 5004775-42.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-02-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS INCIDENTE SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – – PERIGO DE DANO INVERSO – VALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TARIFAS TUST E TUD NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO – CONSUMIDOR CATIVO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

A própria afetação do tema nº 986 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a probabilidade do direito invocado pela agravante/impetrante acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

2.

A modificação da base de cálculo do tributo em sede liminar importaria em perigo de dano inverso, porque frustraria as receitas do ente público.

3.
A agravante não comprovou que ostenta a qualidade de consumidora livre de energia elétrica, circunstância fática que reforça a regularidade do cálculo do ICMS realizado pelas autoridades coatoras.

4.

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004775-42.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003155-29.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATÓRIO

PETROBRAS TRANSPORTE S.A – TRANSPETRO
agrava, por instrumento,
de decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara da fazenda P
ú
blica Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, no bojo da ação declaratória de inexistência de débito e de repetição de indébito com pedido de antecipação de tutela nº 5014782-21.2021.8.08.0024, proposta em desfavor de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, na qual foi indeferida a tutela provisória de urgência, no sentido de não conceder a interrupção no pagamento dos valores
a título
de ICMS sobre as parcelas da TUSD ou TUST, por parte da agravante em todas as suas filiais constituídas neste Estado, sem que esta fosse inscrita na dívida ativa até julgamento final da presente demanda.

Em suas razões, o agravante alega, em síntese, que
(1)
não se revele acertada a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, considerando a orientação de julgamento do c. STJ;
(2)
a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) não se confundem com a mercadoria energia elétrica;
(3)
O caso em questão não trata do fornecimento de energia elétrica e sim do uso do sistema utilizado para fins de sua transmissão e distribuição – não é possível a incidência do ICMS sobre a energia elétrica se não houver efetivo consumo pelo destinatário;
(4)
a transmissão e a distribuição de energia são apenas etapas de uma cadeia de fornecimento, sendo impossível a incidência do ICMS sobre o uso. o uso não importa, por exemplo, em alteração na titularidade de qualquer bem que seja;
(5)
a comercialização da energia ocorre entre produtor e consumidor, enquanto a transmissão e a distribuição são apenas atividades – meio, que têm como objetivo viabilizar o fornecimento da energia elétrica pelas geradoras aos consumidores finais (atividade-fim), de tal sorte que a transmissão e a distribuição de energia não tratam de circulação de mercadoria;
(6)
o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado sobre a não aplicabilidade de tarifa de transmissão na base de cálculo do ICMS;
(7)
resta evidente que a incidência da TUSD ou TUST na base de cálculo do ICMS se mostra completamente indevida, posto que a mera circulação física de mercadoria não enseja a incidência do imposto em questão, tampouco os serviços de transporte de transmissão e distribuição da energia elétrica, de modo que apenas a transferência jurídica do bem faz nascer o dever jurídico de pagar o ICMS.

Diante de tais argumentos,
postula a concessão de efeito ativo ao recurso ante a presença dos requisitos de
fumus boni iuris

e
periculum in mora
, na forma do art. 300 do CPC/2015, porquanto configura-se indevida, inconstitucional e ilegal, a exigência do tributo com as referidas tarifas compondo a sua base de cálculo. Alega que, caso não seja concedida a tutela antecipada para fazer cessar exigência do ICMS sobre a parcela da TUSD ou TUST, a agravante será coagida a quitar valores manifestamente indevidos, sendo que, caso não os quite, sejam propostas execuções ficais pelo agravado e ações anulatórias pela recorrente, prejudicando o princípio da economia processual.

Por meio da decisão Id nº 1762570, indeferi o pleito liminar.

Contrarrazões (Id nº 1828244) pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES,
08 de fevereiro de 2022
.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo e passo a análise do seu mérito.

PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO

ajuizou
a ação declaratória de inexistência de crédito tributário, cumulada com pedido de repetição do indébito e de interrupção de incidência de ICMS sobre TUSD e TUST, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional nº 5014782-21.2021.8.08.0024.

Para tanto, aduziu que
a)
é subsidiária integral da sociedade de economia mista Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras;
b)
o réu vem exigindo o pagamento de ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, alargando a cobrança de tributo pretensamente incidente sobre a energia elétrica, fazendo-o incidir sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), em detrimento da Transpetro – no caso, dos estabelecimentos filiais consumidores de energia elétrica no Estado do Espírito Santo;
c)
não há qualquer circulação de mercadorias para incidência do ICMS, visto que a atividade de transmissão e distribuição de energia elétrica não se caracteriza como circulação de mercadorias.

A magistrada singular, após a análise do pedido
inaudita altera pars
,
in
deferiu
o pedido de antecipação de tutela e determinou a suspensão do curso do processo até o julgamento definitivo dos recursos repetitivos representativos da controvérsia (REsp nº 1.699.851/TO, do REsp nº 1.692.023/MT e do EREsp nº 1.163.020/RS)
, sob os fundamentos que entendo oportuno transcrever:

“
Logo se percebe que para a concessão da tutela de urgência faz-se necessária a demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, tratando-se de requisitos cumulativos. No meu sentir, o fato de haver controvérsia sobre a matéria, haja vista a afetação de recurso especial repetitivo, conforme salientado anteriormente, é fator que milita contra a probabilidade do direito alegado, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos estaduais ao invés de se autorizar a suspensão da exigência tributária, sob pena de configuração de periculum in mora inverso
.

O E. TJES vem entendendo dessa forma:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. TUST E TUSD. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AFETAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR. 1. Este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou por ocasião do julgamento do agravo de instrumento nº 0018035-44.2017.8.08.0024, de relatoria do Exmº. Sr. Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, no sentido de que a mera controvérsia sobre a matéria, decorrente de afetação de Recurso Especial Repetitivo, é fator que milita contra a probabilidade do direito alegado, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos estaduais e não autorizar a suspensão da exigência de créditos tributários de ICMS sobre TUSD e TUST, sob pena de configurar-se periculum in mora inverso. 2. Nega-se provimento a agravo interposto com fundamento no art. 1.021, do novo Código de Processo Civil, se não há razão para a reforma da decisão monocrática hostilizada. (TJES, Agravo Interno no Mandado de Segurança n. 0016996- 50.2018.8.08.0000, Relator Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, 1º Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, publicação em 06/12/2018).

Portanto, a ausência do requisito da probabilidade do direito alegado é quanto basta para o indeferimento da pretensão antecipatória de tutela
”

Inconformad
a
,
a

PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO

alega, em síntese, que
(1)
não se revele acertada a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, considerando a orientação de julgamento do c. STJ;
(2)
a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) não se confundem com a mercadoria energia elétrica;
(3)
O caso em questão não trata do fornecimento de energia elétrica e sim do uso do sistema utilizado para fins de sua transmissão e distribuição – não é possível a incidência do ICMS sobre a energia elétrica se não houver efetivo consumo pelo destinatário;
(4)
a transmissão e a distribuição de energia são apenas etapas de uma cadeia de fornecimento, sendo impossível a incidência do ICMS sobre o uso. o uso não importa, por exemplo, em alteração na titularidade de qualquer bem que seja;
(5)
a comercialização da energia ocorre entre produtor e consumidor, enquanto a transmissão e a distribuição são apenas atividades – meio, que têm como objetivo viabilizar o fornecimento da energia elétrica pelas geradoras aos consumidores finais (atividade-fim), de tal sorte que a transmissão e a distribuição de energia não tratam de circulação de mercadoria;
(6)
o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado sobre a não aplicabilidade de tarifa de transmissão na base de cálculo do ICMS;
(7)
resta evidente que a incidência da TUSD ou TUST na base de cálculo do ICMS se mostra completamente indevida, posto que a mera circulação física de mercadoria não enseja a incidência do imposto em questão, tampouco os serviços de transporte de transmissão e distribuição da energia elétrica, de modo que apenas a transferência jurídica do bem faz nascer o dever jurídico de pagar o ICMS.

Em que pese a irresignação recursal, tenho que a mesma não prospera.

De início, cumpre observar que mesmo com a admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas é possível a análise dos pedidos de tutela de urgência, nos ditames do artigo 982, §2º, do CPC, restando inviabilizada apenas o exame da tutela da evidência. Sobre o tema, a doutrina ensina que:

O parágrafo fala apenas em “tutela de urgência”, pressupondo que não haveria possibilidade de caber tutela da evidência nos processos suspensos. E isso é compreensível, já que, se o processo se encontra suspenso, não há meio de avaliar se ocorre abuso do direito de defesa. Além disso, se a matéria está submetida a esse incidente, não há jurisprudência firme, não houve julgamento prévio de casos repetitivos ou súmula vinculante.
1

Nesta hipótese, não verifico a presença dos requisitos do artigo 300, caput, do CPC, para a antecipação da tutela de urgência e a concessão da liminar no
mandamus

de origem,
pois coaduno com o entendimento do juízo de primeiro grau no sentido de que
a própria afetação do tema nº 986 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a probabilidade do direito invocado pela agravante/impetrante. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, BASE DE CÁLCULO. TUSD. TUST. MATÉRIA AFETADA AO JULGAMENTO DE CASOS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO. PERIGO DE DANO INVERSO. RECURSO DESPROVIDO. 1) O Superior Tribunal de Justiça afetou ao rito dos repetitivos a questão referente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS (Tema 986), tendo por representativos da controvérsia o REsp 1.692.023/MT; o REsp 1.699.851/TO e o EREsp 1.163.020/RS.
2) A mera controvérsia sobre a matéria, decorrente de afetação de Recurso Especial Repetitivo, é fator que milita contra a probabilidade do direito alegado, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos estaduais de modo a não autorizar a suspensão da exigência de créditos tributários de ICMS sobre TUSD e TUST, sob pena de se configurar periculum in mora inverso. Precedente TJ/ES
.
3) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 035179004961, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/07/2018, Data da Publicação no Diário: 01/08/2018)

Aliás, há perigo de dano inverso, porque a aplicação da tese recursal acarretaria a frustração de receitas tributárias estatais sem a definição da controvérsia acerca do ICMS incidente no consumo de energia elétrica da recorrente. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD E TUST. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RESP. 1.163.020/RS. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. PERIGO DE DANO INVERSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O STJ admitiu a afetação da questão controvertida: “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS” (Tema 986), tendo por representativos da controvérsia o REsp 1.692.023/MT; o REsp 1.699.851/TO e o EREsp 1.163.020/RS, o que afasta a probabilidade do direito afirmado.
II. A concessão da suspensão da incidência da TUST e TUSD da composição de base de cálculo do ICMS importaria em perigo de dano inverso ao ente público, em razão da perda de receita para o orçamento estadual. III. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021179001165, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2019, Data da Publicação no Diário: 05/02/2019)

Outrossim, oportuno diferenciar os “
consumidores livres
” dos “
consumidores cativos
”, os quais, nos dizeres da Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres – Abrace, são:

Consumidores cativos

– Consumidor que adquire energia de concessionária ou permissionária a cuja rede esteja conectado, segundo tarifas regulamentadas.

Consumidores livres

– Consumidor de energia que pode escolher sua empresa fornecedora e gerenciar suas necessidades da maneira mais conveniente, levando em conta preços, produtos e qualidade de serviços. Desde 2000, todos os consumidores com demanda superior a 3 MW e tensão maior que 69 KV podem atuar como clientes livres, mantidos os pré-requisitos dos contratos bilaterais vigentes.

Diante da aludida diferenciação, considero que apenas os “
consumidores livres
” tem direito a usufruir da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça “
no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS
” (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016).

Isto porque, os “
consumidores livres
” não adquirem a energia elétrica das concessionárias ou permissionárias do serviço público, mas sim diretamente das empresas geradoras. Sendo assim, as Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD são cobradas apenas destes consumidores livres, afinal, como o sistema nacional é único, estes usuários devem recompensar a utilização das vias de transmissão e distribuição já existentes para atenderem a grande massa de consumidores cativos, nos termos do art. 15, § 6º da Lei n. 9.074/95,
in verbis
:

Art. 15. § 6º É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

Por outro lado, os “
consumidores cativos
” (a maior parte do mercado consumidor) pagam tarifas que englobam o custo com a geração, a transmissão e a distribuição da energia elétrica, de maneira que o montante final para a definição do valor da mercadoria (energia elétrica) a incidir o ICMS já prevê os valores da TUSD e da TUST.

Assim, ainda que se considere plausível o aludido posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça que retira as rubricas TUSD e a TUST da base de cálculo do ICMS, o entendimento estaria restrito aos consumidores livres. Nesse diapasão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E A TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). CONSUMIDOR CATIVO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. ARTIGOS 34, § 9º, DO ADCT E 9º, § 1º, II, DA LC Nº 87⁄96. RECURSO PROVIDO.
I – A base de cálculo do ICMS, no mercado cativo, será o preço final da operação, o qual se compõe pelo preço da distribuição, da transmissão e da produção da energia, motivo pelo qual se mostra regular a inclusão das denominadas TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) e TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição) na base de cálculo do ICMS
.
II – Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006179000408, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/09/2017, Data da Publicação no Diário: 17/01/2018)

No caso, a empresa agravante deixou de fazer prova da sua condição de consumidora livre, razão pela qual deve também ser indeferida a tutela provisória de urgência de natureza antecipada almejada.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
para manter incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

1
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado – 16. ed. rev., atual e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 2.119.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS INCIDENTE SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – – PERIGO DE DANO INVERSO – VALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TARIFAS TUST E TUD NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO – CONSUMIDOR CATIVO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

A própria afetação do tema nº 986 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a probabilidade do direito invocado pela agravante/impetrante acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

2.

A modificação da base de cálculo do tributo em sede liminar importaria em perigo de dano inverso, porque frustraria as receitas do ente público.

3.
A agravante não comprovou que ostenta a qualidade de consumidora livre de energia elétrica, circunstância fática que reforça a regularidade do cálculo do ICMS realizado pelas autoridades coatoras.

4.

Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.