Tribunal: TJES
Processo: 5007218-88.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-03-28

Ementa:
A
CÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO
–

PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA – MÉRITO –
NEGATIVA DE COBERTURA DE
MEDICAMENTO
S

ANTINEOPLÁSICOS – FUNDAMENTADA EM TRATAMENTO
OFF LABEL
–

PRESCRIÇÃO QUE ATENDE AOS PARÂMETROS APROVADOS PELA BULA E REGISTRADOS NA ANVISA –
PROCEDIMENTO
ELENCADO NO ROL TAXATIVO DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE –
TERAPIA ONCOLÓGICA COM APLICAÇÃO INTRAVENOSA –
DANO MORAL – INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE – MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL

– RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDISTRIBUÍDOS.

1. Preliminar: violação ao princípio da dialeticidade:
As razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da operadora de saúde apelante com a r. sentença, uma vez que defende ter atuado em exercício regular do direito e, portanto, licitamente, ao negar o fornecimento de medicamentos para uso
off label
, combatendo a sentença que entendeu que mesmo em caso de utilização experimental a negativa é indevida. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito:
No caso concreto, embora a argumentação da apelante seja no sentido de que o tratamento medicamentoso pretendido pelo beneficiário nos autos é para uso
off label
, não é esta a realidade que se extrai do caderno processual. A utilização
off label
, ou seja, em caráter experimental refere-se ao uso de medicamentos fora dos parâmetros aprovados pela bula e registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, porém,
in casu
, em consulta ao bulário eletrônico da referida agência reguladora é possível extrair a indicação da combinação medicamentosa pleiteada para diversos tipos de câncer, inclusive aquele que acomete o apelado: “carcinoma hepatocelular”. Importa sublinhar ainda que a publicação da inclusão da nova indicação se deu anteriormente à negativa da operadora apelante, em 10.08.2020. Diante disso, ao tempo da negativa de fornecimento pelo plano de saúde,
já
não subsist
ia
a fundamentação utilizada.

3
.
Ademais, ambos os medicamentos dos quais se pretende a utilização combinada não são de uso domiciliar, mas sim se constituem em antineoplásicos que se apresentam na forma de soluções para diluição para infusão pela via intravenosa sob a supervisão de um profissional de saúde qualificado. Sendo assim, estão englobados na cobertura mínima prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS (Anexo I – RN nº 465/2021), eis que este assegura a “terapia oncológica com aplicação intra-arterial ou intravenosa de medicamentos”, a qual não possui Diretriz de Utilização (DUT), não sendo necessária a expressa previsão ao medicamento no Anexo II da RN nº 465/2021 como acontece para a liberação de antineoplásicos orais (listados no item 64). Ressalta-se ainda que o “Regulamento do Plano de Associados – RPA” é expresso no sentido de que “
Os procedimentos de cobertura obrigatória que constam no Rol de Procedimentos e Eventos divulgado pela ANS estão incluídos na TGA
” (artigo 20, parágrafo único).

4
.
Por outro lado, quanto aos danos morais, o mero inadimplemento contratual, a mora ou o prejuízo econômico não configuram, por si só, dano moral porque não causam, necessariamente, o estado emocional antes descrito, sendo necessário analisar detidamente o caso concreto. No caso em tela, embora patente que a fundamentação utilizada pela operadora de saúde se amparou na vedação à cobertura de tratamento
off label
e que isto jamais correspondeu à realidade da situação em análise, o tratamento medicamentoso foi fornecido ainda que por força da liminar, não causando maiores transtornos, eis que o lapso temporal transcorrido entre a primeira solicitação realizada (07.04.2021) e a decisão liminar que deferiu o tratamento medicamentoso pretendido (13.05.2021) se revelou exíguo. À vista disso, a situação retratada nos autos corresponde a mero dissabor decorrente de descumprimento de contrato de prestação de serviço, cuja situação, ainda que não agradável, não configurou excepcionalidade a dar ensejo ao dano moral, ressaltando que não houve comprovação do agir de má-fé por parte da apelante.

5
.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Ônus sucumbenciais redistribuídos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007218-88.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL
APELADO: SILAS JULIO GOMES
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5007218-88.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL

APELADO: SILAS JULIO GOMES

Advogados do(a) APELANTE: JAIANE SILVIA CARDOSO - MG129167-A, RODRIGO DE OLIVEIRA SANTOS - MG90990-A, JOSE FRANCISCO DE OLIVEIRA SANTOS - MG74659-A
Advogados do(a) APELADO: WILMA VARGAS DELPUPO - ES26058-A, WANDERSON GONCALVES MARIANO - ES11660-A, ADRIESLEY ESTEVES DE ASSIS - ES14596-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL
,

contra r. sentença contida no evento 2158811, proferida pelo d. juízo da 5ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais com pedido de tutela provisória de urgência
” ajuizada por
SILAS JÚLIO GOMES
, julgou procedentes os pedidos autorais, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, “
para condenar a requerida: (i) ao fornecimento das medicações Atezolizumab (tecentriq) + Bevacizumab (avastin), na exata medida necessária ao tratamento do autor, em completa equivalência à prescrição médica, ratificando os termos da decisão que concedeu a tutela de urgência; bem como (ii) ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que será acrescido de juros moratórios a partir do evento danoso (art. 398 do CC e S. 54 STJ), isto é data da negativa, e correção monetária a partir do arbitramento (S. 362 do STJ)
”.

O douto magistrado de origem ressaltou que “
a título de juros de mora deverá ser utilizada a taxa SELIC, em consonância com precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça. Todavia, em razão de a taxa SELIC englobar em seu cálculo tanto os valores de juros de mora quanto de correção monetária, não deverá haver cumulação de índice autônomo de correção monetária, sob pena de bis in idem
”.

Ademais, por entender que o autor sucumbiu em parte mínima, em observância à súmula 326 do c. Superior Tribunal de Justiça, condenou a apelante ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% do valor da condenação, com fulcro no art. 85, §2º do CPC.

Em suas razões recursais, acostadas no evento 2158813, a apelante aduz, em síntese, que: I) “
os planos de saúde podem excluir as assistências que sejam de cunho experimental. Como já dito alhures, a Lei 9.656/98, autoriza aos planos de saúde a realizarem certas exclusões pontuadas em lei
” (fl. 06); II) “
o uso de medicamento ‘off label’ resta expressamente excluído do rol de cobertura dos medicamentos a serem fornecidos compulsoriamente, devendo tal fato ser verificado pontualmente em cada contrato de seguro saúde individual contratado
” (fl. 06); III) “
No regulamento do plano de Associados – RPA, normativo do plano contratado, consta de forma lícita e clara, a exclusão expressa da cobertura de materiais/procedimentos considerados como inovação tecnológica
” (fl. 06); IV) “
no caso em baila houve a utilização do medicamento de forma diversa da constante na bula registrada na ANVISA, o que não torna a Apelante obrigada a arcar com tais despesas, pois, repisa-se, não há previsão contratual para tal cobertura
” (fl. 07); V) “
o C. STJ, já se manifestou pela plena legalidade da limitação contratual em se tratando de planos de saúde de autogestão, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade
” (fl. 08); VI) “
não se afigura razoável determinar que um tratamento dito ‘off-label’, claramente terapêutico e experimental, seja aplicado às expensas do plano de saúde, quando nem mesmo o Poder Público vem sofrendo tais condenações
” (fl. 12); VII) “
o rol de procedimentos e eventos em saúde editados pela ANS NÃO É meramente exemplificativo e, portanto, deve ser observado quando as coberturas do contrato de plano de saúde estiverem adstritas ao mesmo
” (fl. 13); VIII) “
a Apelante agiu no exercício regular do seu direito ao não custear o tratamento que não consta em bula e, portanto, considerado experimental para a patologia apontada. Assim, a Apelante não praticou ilícito algum, não havendo que se falar, portanto, em condenação por dano moral, com fulcro no artigo 188, I do Código Civil
” (fl. 17); IX) “
cabe ressaltar que a Apelante agiu no cumprimento do contrato livremente pactuado entre as partes, sendo certo que, mesmo que se considere que a Apelante agiu de forma contrária aos normativos contratuais, não se pode admitir que o mero inadimplemento contratual enseje indenização por danos morais
” (fl. 17); X) “
Ad argumentandum tantum, na remota hipótese de manutenção da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, roga pela redução do quantum fixado, posto que excessivo, a fim de prestigiar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e evitar o enriquecimento sem causa
” (fl. 19).

Contrarrazões acostadas no evento 2158818, em que o recorrido pugna, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pela manutenção da sentença.

É o relatório. Cumpra-se a determinação contida no artigo 934, do Código de Processo Civil
1
.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
Art. 934. Em seguida, os autos serão apresentados ao presidente, que designará dia para julgamento, ordenando, em todas as hipóteses previstas neste Livro, a publicação da pauta no órgão oficial.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como relatado, o apelado arguiu que o recurso de apelação carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença, por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

O recorrido argumentou que “
a recorrente não demonstra seu inconformismo apontando quaisquer vícios na sentença prolatada. Não demonstra, portanto, em que medida as razões da sentença foram insuficientes. Apenas pretende uma reanálise das provas acostadas
” (fl. 07 do evento 2158818).

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Nesta hipótese, entendo que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da operadora de saúde apelante com a r. sentença, uma vez que defende ter atuado em exercício regular do direito e, portanto, licitamente, ao negar o fornecimento de medicamentos para uso
off label
, combatendo a sentença que entendeu que mesmo em caso de utilização experimental a negativa é indevida.

Pelo exposto,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pela
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL
,

contra r. sentença contida no evento 2158811, proferida pelo d. juízo da 5ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais com pedido de tutela provisória de urgência
” ajuizada por
SILAS JÚLIO GOMES
, julgou procedentes os pedidos autorais, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, “
para condenar a requerida: (i) ao fornecimento das medicações Atezolizumab (tecentriq) + Bevacizumab (avastin), na exata medida necessária ao tratamento do autor, em completa equivalência à prescrição médica, ratificando os termos da decisão que concedeu a tutela de urgência; bem como (ii) ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que será acrescido de juros moratórios a partir do evento danoso (art. 398 do CC e S. 54 STJ), isto é data da negativa, e correção monetária a partir do arbitramento (S. 362 do STJ)
”.

O douto magistrado de origem ressaltou que “
a título de juros de mora deverá ser utilizada a taxa SELIC, em consonância com precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça. Todavia, em razão de a taxa SELIC englobar em seu cálculo tanto os valores de juros de mora quanto de correção monetária, não deverá haver cumulação de índice autônomo de correção monetária, sob pena de bis in idem
”.

Ademais, por entender que o autor sucumbiu em parte mínima, em observância à súmula 326 do c. Superior Tribunal de Justiça, condenou a apelante ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% do valor da condenação, com fulcro no art. 85, §2º do CPC.

Em suas razões recursais, acostadas no evento 2158813, a apelante aduz, em síntese, que: I) “
os planos de saúde podem excluir as assistências que sejam de cunho experimental. Como já dito alhures, a Lei 9.656/98, autoriza aos planos de saúde a realizarem certas exclusões pontuadas em lei
” (fl. 06); II) “
o uso de medicamento ‘off label’ resta expressamente excluído do rol de cobertura dos medicamentos a serem fornecidos compulsoriamente, devendo tal fato ser verificado pontualmente em cada contrato de seguro saúde individual contratado
” (fl. 06); III) “
No regulamento do plano de Associados – RPA, normativo do plano contratado, consta de forma lícita e clara, a exclusão expressa da cobertura de materiais/procedimentos considerados como inovação tecnológica
” (fl. 06); IV) “
no caso em baila houve a utilização do medicamento de forma diversa da constante na bula registrada na ANVISA, o que não torna a Apelante obrigada a arcar com tais despesas, pois, repisa-se, não há previsão contratual para tal cobertura
” (fl. 07); V) “
o C. STJ, já se manifestou pela plena legalidade da limitação contratual em se tratando de planos de saúde de autogestão, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade
” (fl. 08); VI) “
não se afigura razoável determinar que um tratamento dito ‘off-label’, claramente terapêutico e experimental, seja aplicado às expensas do plano de saúde, quando nem mesmo o Poder Público vem sofrendo tais condenações
” (fl. 12); VII) “
o rol de procedimentos e eventos em saúde editados pela ANS NÃO É meramente exemplificativo e, portanto, deve ser observado quando as coberturas do contrato de plano de saúde estiverem adstritas ao mesmo
” (fl. 13); VIII) “
a Apelante agiu no exercício regular do seu direito ao não custear o tratamento que não consta em bula e, portanto, considerado experimental para a patologia apontada. Assim, a Apelante não praticou ilícito algum, não havendo que se falar, portanto, em condenação por dano moral, com fulcro no artigo 188, I do Código Civil
” (fl. 17); IX) “
cabe ressaltar que a Apelante agiu no cumprimento do contrato livremente pactuado entre as partes, sendo certo que, mesmo que se considere que a Apelante agiu de forma contrária aos normativos contratuais, não se pode admitir que o mero inadimplemento contratual enseje indenização por danos morais
” (fl. 17); X) “
Ad argumentandum tantum, na remota hipótese de manutenção da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, roga pela redução do quantum fixado, posto que excessivo, a fim de prestigiar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e evitar o enriquecimento sem causa
” (fl. 19).

Consoante se extrai dos autos, o recorrido ajuizou a presente demanda aduzindo que foi diagnosticado com carcinoma hepatocelular (câncer de fígado) em 2019 e, desde então, passou a se submeter a diversos tratamentos medicamentosos, prescritos por médicos de referência que o acompanham. O apelado narrou que é beneficiário em plano de saúde fornecido pela apelante, todavia, recentemente, a apelante lhe negou o tratamento com a medicação Atezolizumabe combinado com Bevacizumabe, o que importa em risco à sua vida e saúde.

De acordo com o relato exordial, a negativa se deu com base na exclusão de cobertura prevista no art. 20, §1º, I, da RN/ANS 428/2017, sendo que, na ocasião, a referida resolução normativa já não estava vigente, pois havia sido revogada pela RN/ANS nº 465/2021. Diante disso, o recorrido solicitou a reanálise da solicitação, mas a negativa foi mantida em razão de se tratar de indicação
off label
mencionando o art. 17 da RN/ANS nº 465/2021 como fundamento.

Ato contínuo, a médica formalizou novo relatório médico com encaminhamento do paciente, esclarecendo que a indicação para o tipo de câncer diagnosticado no apelado estaria em bula aprovada pela Anvisa, mas a negativa permaneceu, motivando o ajuizamento da demanda.

De início, importa consignar que há muito tempo defendo a impossibilidade de se ampliar as obrigações das operadoras de plano de saúde, impondo-lhes o dever de custeio de procedimentos não previstos no rol da ANS, nem nos negócios jurídicos, pois, a meu ver, isto configura uma indevida ingerência estatal na regulação técnica da agência reguladora e violação à segurança jurídica. Nesse sentido, entendo que o mencionado rol estabelece o mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde, devendo, por isso, ser reconhecida a sua taxatividade, na mesma linha do que restou decidido pela egrégia Quarta Turma do STJ em julgado paradigma, a seguir transcrito:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4.
O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas
. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

Diante disso, raciocínio similar deve ser aplicado ao uso de medicamentos fora dos parâmetros aprovados pela bula e registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, pois compelir os planos de saúde importaria em indevido desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

No caso concreto, porém, embora a argumentação da apelante seja no sentido de que o tratamento medicamentoso pretendido pelo beneficiário nos autos é para uso
off label
, verifico que não é esta a realidade que se extrai do caderno processual.

A utilização
off label
, ou seja, em caráter experimental refere-se ao uso de medicamentos fora dos parâmetros aprovados pela bula e registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, porém,
in casu
, em consulta ao bulário eletrônico da referida agência reguladora é possível extrair a indicação da combinação medicamentosa pleiteada para diversos tipos de câncer, inclusive aquele que acomete o apelado: “carcinoma hepatocelular”
2
. Importa sublinhar ainda que a publicação da inclusão da nova indicação se deu anteriormente à negativa da operadora apelante, em 10.08.2020
3
. Diante disso, ao tempo da negativa de fornecimento pelo plano de saúde,
já
não subsist
ia
a fundamentação utilizada.

Ademais, noto que ambos os medicamentos dos quais se pretende a utilização combinada não são de uso domiciliar, mas sim se constituem em antineoplásicos que se apresentam na forma de soluções para diluição para infusão pela via intravenosa sob a supervisão de um profissional de saúde qualificado. Sendo assim, estão englobados na cobertura mínima prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS (Anexo I – RN nº 465/2021), eis que este assegura a “terapia oncológica com aplicação intra-arterial ou intravenosa de medicamentos”, a qual não possui Diretriz de Utilização (DUT), não sendo necessária a expressa previsão ao medicamento no Anexo II da RN nº 465/2021 como acontece para a liberação de antineoplásicos orais (listados no item 64).

Ressalto ainda que o “Regulamento do Plano de Associados – RPA” (evento 2158802) é expresso no sentido de que “
Os procedimentos de cobertura obrigatória que constam no Rol de Procedimentos e Eventos divulgado pela ANS estão incluídos na TGA
4
” (artigo 20, parágrafo único).

Por outro lado, quanto aos danos morais, consoante cediço, a sua configuração não decorre de mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada, porquanto estes fazem parte do dia a dia, sendo imprescindível para a sua caracterização que a dor, o vexame, sofrimento ou humilhação fujam à normalidade e interfiram consideravelmente no comportamento psicológico da pessoa, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.
5

Nesta linha de raciocínio, o mero inadimplemento contratual, a mora ou o prejuízo econômico não configuram, por si só, dano moral porque não causam, necessariamente, o estado emocional antes descrito, sendo necessário analisar detidamente o caso concreto.

Ressalto que me filio ao entendimento segundo o qual o dano moral relativo à negativa de cobertura a tratamento/intervenção médica não é
in re ipsa,
pois depende das circunstâncias do caso concreto, uma vez que somente naquelas situações em que a negativa de cobertura por plano de saúde gera risco de vida, ou consequências irreversíveis, agravando a situação psicológica do paciente é que será possível verificar a ocorrência de danos extrapatrimoniais.

No caso em tela, embora patente que a fundamentação utilizada pela operadora de saúde se amparou na vedação à cobertura de tratamento
off label
e que isto jamais correspondeu à realidade da situação em análise, o tratamento medicamentoso foi fornecido ainda que por força da liminar, não causando maiores transtornos, eis que o lapso temporal transcorrido entre a primeira solicitação realizada (07.04.2021) e a decisão liminar que deferiu o tratamento medicamentoso pretendido (13.05.2021) se revelou exíguo.

À vista disso, a situação retratada nos autos corresponde a mero dissabor decorrente de descumprimento de contrato de prestação de serviço, cuja situação, ainda que não agradável, não configurou excepcionalidade a dar ensejo ao dano moral, ressaltando que não houve comprovação do agir de má-fé por parte da apelante.

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação,
REJEITO
a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para extirpar a condenação da apelante ao pagamento de indenização a título de danos morais, mantendo incólume a obrigação de fazer determinada.

Por consequência, reconheço a sucumbência recíproca, na forma do artigo 86,
caput
, do CPC, e redistribuo os ônus sucumbenciais de modo que caberá a cada parte arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes mantidos em 15% (quinze por cento), porém, sobre a base de cálculo do proveito econômico obtido com o parcial provimento deste recurso.

Incabível a fixação de honorários recursais, porquanto não possui a presente situação os requisitos necessários para tal arbitramento
6
.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
Carcinoma hepatocelular

Tecentriq®, em combinação com o bevacizumabe, é indicado para o tratamento de pacientes adultos com carcinoma hepatocelular (CHC) irressecável, que não tenham recebido terapia sistêmica prévia. (fl. 47 do evento 2158728)

Disponível em: <https://consultas.anvisa.gov.br/#/bulario/q/?nomeProduto=Tecentriq>. Bula do profissional. Acesso em 04 mar. 2022.

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Disponível em: <https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/medicamentos/novos-medicamentos-e-indicacoes/tecentriq-atezolimumabe-nova-indicacao>. Acesso em 04 mar. 2022. (evento 2158725)

4
TGA = Tabela Geral de Auxílios da CASSI

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CAVALIERI FILHO, Sergio. PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. 8. ed.. São Paulo: Atlas, 2008. p. 83.

6
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. [...] 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. [...] (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)

EMENTA

A
CÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO
–

PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA – MÉRITO –
NEGATIVA DE COBERTURA DE
MEDICAMENTO
S

ANTINEOPLÁSICOS – FUNDAMENTADA EM TRATAMENTO
OFF LABEL
–

PRESCRIÇÃO QUE ATENDE AOS PARÂMETROS APROVADOS PELA BULA E REGISTRADOS NA ANVISA –
PROCEDIMENTO
ELENCADO NO ROL TAXATIVO DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE –
TERAPIA ONCOLÓGICA COM APLICAÇÃO INTRAVENOSA –
DANO MORAL – INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE – MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL

– RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDISTRIBUÍDOS.

1. Preliminar: violação ao princípio da dialeticidade:
As razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da operadora de saúde apelante com a r. sentença, uma vez que defende ter atuado em exercício regular do direito e, portanto, licitamente, ao negar o fornecimento de medicamentos para uso
off label
, combatendo a sentença que entendeu que mesmo em caso de utilização experimental a negativa é indevida. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito:
No caso concreto, embora a argumentação da apelante seja no sentido de que o tratamento medicamentoso pretendido pelo beneficiário nos autos é para uso
off label
, não é esta a realidade que se extrai do caderno processual. A utilização
off label
, ou seja, em caráter experimental refere-se ao uso de medicamentos fora dos parâmetros aprovados pela bula e registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, porém,
in casu
, em consulta ao bulário eletrônico da referida agência reguladora é possível extrair a indicação da combinação medicamentosa pleiteada para diversos tipos de câncer, inclusive aquele que acomete o apelado: “carcinoma hepatocelular”. Importa sublinhar ainda que a publicação da inclusão da nova indicação se deu anteriormente à negativa da operadora apelante, em 10.08.2020. Diante disso, ao tempo da negativa de fornecimento pelo plano de saúde,
já
não subsist
ia
a fundamentação utilizada.

3
.
Ademais, ambos os medicamentos dos quais se pretende a utilização combinada não são de uso domiciliar, mas sim se constituem em antineoplásicos que se apresentam na forma de soluções para diluição para infusão pela via intravenosa sob a supervisão de um profissional de saúde qualificado. Sendo assim, estão englobados na cobertura mínima prevista no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS (Anexo I – RN nº 465/2021), eis que este assegura a “terapia oncológica com aplicação intra-arterial ou intravenosa de medicamentos”, a qual não possui Diretriz de Utilização (DUT), não sendo necessária a expressa previsão ao medicamento no Anexo II da RN nº 465/2021 como acontece para a liberação de antineoplásicos orais (listados no item 64). Ressalta-se ainda que o “Regulamento do Plano de Associados – RPA” é expresso no sentido de que “
Os procedimentos de cobertura obrigatória que constam no Rol de Procedimentos e Eventos divulgado pela ANS estão incluídos na TGA
” (artigo 20, parágrafo único).

4
.
Por outro lado, quanto aos danos morais, o mero inadimplemento contratual, a mora ou o prejuízo econômico não configuram, por si só, dano moral porque não causam, necessariamente, o estado emocional antes descrito, sendo necessário analisar detidamente o caso concreto. No caso em tela, embora patente que a fundamentação utilizada pela operadora de saúde se amparou na vedação à cobertura de tratamento
off label
e que isto jamais correspondeu à realidade da situação em análise, o tratamento medicamentoso foi fornecido ainda que por força da liminar, não causando maiores transtornos, eis que o lapso temporal transcorrido entre a primeira solicitação realizada (07.04.2021) e a decisão liminar que deferiu o tratamento medicamentoso pretendido (13.05.2021) se revelou exíguo. À vista disso, a situação retratada nos autos corresponde a mero dissabor decorrente de descumprimento de contrato de prestação de serviço, cuja situação, ainda que não agradável, não configurou excepcionalidade a dar ensejo ao dano moral, ressaltando que não houve comprovação do agir de má-fé por parte da apelante.

5
.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Ônus sucumbenciais redistribuídos.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação, REJEITAR a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para extirpar a condenação da apelante ao pagamento de indenização a título de danos morais, mantendo incólume a obrigação de fazer determinada, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.