Tribunal: TJES
Processo: 0004906-46.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004906-46.2020.8.08.0030

APELANTE: MISTIELE SAMPAIO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
DA LEI Nº 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS). RECONHECIMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Quanto ao crime previsto no art. 33, da Lei de Drogas, não procede o pleito absolutório, se as provas dos autos, notadamente, os relatos seguros e harmônicos dos policiais responsáveis pelo flagrante, as demais circunstâncias dos fatos, e a incapacidade da versão defensiva de induzir dúvidas, são suficientemente convincentes acerca da responsabilidade da apelante sobre os entorpecentes apreendidos e sobre a destinação ao comércio ilícito.

2. Com relação ao crime do art. 35, da Lei nº 11.343/06, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre a apelante e as pessoas não identificadas e não abordadas que também estavam no local, motivo pelo qual conclui-se por acolher o pleito absolutório, em relação a tal delito.

3. A apelante faz jus ao benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei de Drogas), contudo, deve ser aplicada uma fração reduzida de diminuição, considerando, além da variedade de entorpecentes, as circunstâncias dos fatos, que indicam haver iniciado um processo de inserção criminosa.

4. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

5
.
Recurso
a que se
dá parcial

provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004906-46.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MISTIELE SAMPAIO DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004906-46.2020.8.08.0030

APELANTE: MISTIELE SAMPAIO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
MISTIELE SAMPAIO DOS SANTOS

em face da r. Sentença (Doc. parte 09, pp. 11-15), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, por meio da qual a apelante fora condenada pela prática dos crimes previstos nos
art
igos

33
e 35,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
0
8
(o
ito
) anos
de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
, em regime inicial
s
emiaberto
.

Em suas razões recursais (Doc. 09, pp. 41-65), a apelante requer: 1) a absolvição por insuficiência de provas, quanto a ambos os crimes; 2) a incidência do tráfico privilegiado; 3) a concessão da justiça gratuita.

Contrarrazões do Ministério Público (Doc. 09, pp. 67-77), pugnando pelo
d
es
provimento
do recurso, bem como pelo prequestionamento da matéria. No mesmo sentido, o Parecer ministerial (Id. 2878531).

É o relatório.
À revisão.

VITÓRIA-ES, 20 de julho de 2022.

DES. HELIMAR PINTO
RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004906-46.2020.8.08.0030

APELANTE: MISTIELE SAMPAIO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
MISTIELE SAMPAIO DOS SANTOS

em face da r. Sentença (Doc. parte 09, pp. 11-15), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, por meio da qual a apelante fora condenada pela prática dos crimes previstos nos
art
igos

33
e 35,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
0
8
(o
ito
) anos
de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
, em regime inicial
s
emiaberto
.

Narra a Denúncia que, no dia 23 de julho de 2020, por volta das 20h21min, na Rua Vilmo Guizane, nº 15, Bairro Salvador, em Sooretama, a denunciada se associou para praticar o tráfico de drogas, uma vez que fora flagrada trazendo consigo e guardando em casa, com a finalidade de traficar, 21 (vinte uma) buchas de maconha, 23 (vinte e três) pedras de crack e 06 (seis) pinos de cocaína, além de possuir inúmeros pinos vazios para armazenamento de droga, 01 (uma) balaclava e 01 (uma) gandola (manto militar).

Devidamente processada, a ré foi condenada pela prática dos crimes de
tráfico de drogas
e
associação para o tráfico de drogas
.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, com relação ao crime de
tráfico de drogas
(art. 33, da Lei de Drogas), observo que a
materialidade
está demonstrada pelo Inquérito Policial (Docs. 01 a 05), pelo Boletim Unificado (Doc. 01, pp. 23-26 a Doc. 02, pp. 1-7), pelo Auto de Apreensão (Doc. 04, p. 3), pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Doc. 06, p. 22), bem como pelas provas orais colhidas nos autos.

Com relação à
autoria,
observo que, em juízo, o policial militar Marcos Antônio Ribet Firmino relatou que foi chamado a dar apoio, após uma guarnição ter visualizado pessoas que fugiram para dentro da residência, sendo que, no imóvel, foram encontrados documentos da acusada, além de expressiva quantidade de drogas. Disse, também, que a acusada confirmou que residia no local, juntamente com outras pessoas, inclusive uma mulher de apelido “Nega” e seu namorado, não se recordando da acusada de outras abordagens (mídia “zoom_0”).

Tais declarações estão de acordo com as declarações prestadas extrajudicialmente por essa testemunha (Doc. 02, pp. 13-15), bem como pelo policial militar Heron Pereira de Souza (Doc. 02, pp. 09-11).

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
p
oliciais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

De seu turno, a apelante (mídia “zoom_3”) afirmou que morava na casa há 03 (três) semanas, não sabendo que tinha drogas na casa, mas, sim, que pertenciam ao namorado de Vandercleia, pessoa que também morava naquele imóvel. Afirmou, também, que conhecia Vandercleia pelo
Facebook,
e passou a ficar no local com a intenção de conhecê-la melhor, pois a apelante tinha brigado com sua família. Alegou que Vandercleia tinha dito que era apenas usuária, não sabendo que era traficante.

Já na esfera policial (Doc. 02, pp. 19-21), a apelante afirmou que Vandercleia vendia drogas para seu marido de apelido “Baiano”, sabendo que ela era traficante.

Dessa forma, observa-se que a apelante apresentou versões contraditórias e pouco críveis, alegando que morava na residência de pessoas que conheceu por rede social, sem saber que se tratava de traficantes, o que não convence, até porque havia quantitativo considerável de entorpecentes, e pinos para envase de cocaína, bem como balaclava e uma gandola militar.

Tais relatos, portanto, não são suficientes para induzirem dúvida de que a apelante, residente no local, sabia das drogas, sendo, no mínimo, corresponsável pela guarda naquela residência, devendo ser preservada a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

Com relação ao crime do
art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico)
, a doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão
‘reiteradamente
ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
1
”.

No caso vertente,
não alcancei a convicção necessária à manutenção do decreto condenatório,
pois o simples fato de a paciente residir no local, onde também estavam presentes outras pessoas, não é suficiente à constatação de um vínculo associativo com ânimo de continuidade, se não há nenhuma investigação nesse sentido, ou se não há nenhum outro dado probatório concreto.

Vale ressaltar que os policiais não mencionaram conhecer a apelante de outras abordagens, nem sabiam de seu envolvimento no seio criminoso, sendo que a entrada no local não decorreu de ampla investigação anterior, mas apenas de uma movimentação suspeita na frente do imóvel, não sendo possível presumir que a apelante tinha algum vínculo associativo permanente com as pessoas não identificadas avistadas pelos policiais, embora seja plausível essa tese.

Menciono alguns recentes julgados semelhantes:

[...]. 2.
De fato, as provas constantes dos autos não são suficientes para demonstrar o liame existente entre os réus.
Embora os agentes policiais tenham afirmado conhecer o apelante Maicon de outras abordagens e por ser atuante no tráfico de drogas da Cidade de Cachoeiro de Itapemirim, não há prova efetiva de que os réus estivessem associados com estabilidade. Afinal,
o proprietário da residência na qual as substâncias entorpecentes foram encontradas narrou que a casa havia sido alugada há duas semanas
, sendo toda a narrativa policial circunscrita a esse período, o qual revela-se
insuficiente para se constatar, com a certeza necessária, que havia o animus associativo entre os réus
. [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170127697, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/06/2022, Data da Publicação no Diário: 08/06/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião.
2. Do mesmo modo, não se mostra suficiente ao édito condenatório a declaração policial de que acusado era conhecido pela traficância em conjunto com alguns dos demais corréus, eis que ausente qualquer indicativo a respeito da estabilidade ou mesmo permanência desse vínculo. 3. Assim, diante da dúvida exposta, em atenção do princípio do in dubio pro reo, tem-se por forçoso reformar a r. sentença a quo e, nesse ponto, absolver o acusado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 4. Recurso conhecido e provido. Réu absolvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030140094589, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)

A partir dessa orientação, verifico que, no caso vertente, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre a apelante e as pessoas não identificadas e não abordadas que também estavam no local, motivo pelo qual concluo por
acolher o pleito absolutório,
em relação a tal delito.

Prosseguindo, cumpre analisar a possibilidade de reconhecimento da minorante do chamado
“tráfico privilegiado”,
benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

No caso em tela, a apelante é primária e não possui registros criminais pretéritos, e, além disso,
a quantidade de drogas apreendidas
– 21 (vinte e uma) buchas de maconha, pesando 27,7 g (vinte e sete gramas e sete decigramas); 06 (seis) pinos de cocaína, pesando 4,4 g (quatro gramas e quatro decigramas); e 23 (vinte e três) pedras de crack, pesando 2,3 g (dois gramas e três decigramas) –
não indica tratar-se de pessoa com grande
e exclusiva
dedicação às atividades criminosas
, o que impõe a concessão do benefício.

Contudo, deve ser aplicada uma
fração reduzida de diminuição
, considerando,
além dessa variedade
de entorpecentes
, as circunstâncias dos fatos, que indicam haver iniciado um processo de inserção criminosa, notadamente pelo fato de que a apelante estava em residência com outras pessoas suspeitas, que fugiram, havendo na casa, também, uma balaclava e um manto militar, objetos muitas vezes usados em outros crimes. Dessa forma, reputo suficiente e proporcional fixar uma redução de 1/5 (um quinto) da pena.

Portanto, tendo em vista que, na
1ª
e na
2ª fases
, a pena do crime de
tráfico de drogas
foi fixada no mínimo legal –
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
– aplico a fração redutora de 1/5 (quinto), de modo que a pena DEFINITIVA é fixada em
04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA.

Mantenho o valor de cada dia-multa no mínimo legal (artigos 49 e 60, do Código Penal).

Estabeleço regime inicial
aberto,
nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal, considerando a pena aplicada e o fato de que a apelante está presa desde 24/7/2020 (mais de dois anos).

Presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, consistentes em
(a) prestação de serviços à comunidade
e
(b) interdição temporária de direitos,
a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a
jurisprudência dominante
, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao
juiz da execução
deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Considero prequestionadas matérias debatidas no presente recurso.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar a r. Sentença e absolver a apelante do crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, bem como reduzir a pena para
04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa
, em regime inicial
aberto
,
substituída por duas restritivas de direitos.

Caso prevale
ça este entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal, EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA, a fim de que
a
apelante seja imediatamente colocad
a
em liberdade, desde que não esteja pres
a
por outro motivo.

É como voto.

1
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada:
volume único. 8.ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. pg. 1.080.

VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004906-46.2020.8.08.0030

APELANTE: MISTIELE SAMPAIO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
DA LEI Nº 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS). RECONHECIMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Quanto ao crime previsto no art. 33, da Lei de Drogas, não procede o pleito absolutório, se as provas dos autos, notadamente, os relatos seguros e harmônicos dos policiais responsáveis pelo flagrante, as demais circunstâncias dos fatos, e a incapacidade da versão defensiva de induzir dúvidas, são suficientemente convincentes acerca da responsabilidade da apelante sobre os entorpecentes apreendidos e sobre a destinação ao comércio ilícito.

2. Com relação ao crime do art. 35, da Lei nº 11.343/06, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre a apelante e as pessoas não identificadas e não abordadas que também estavam no local, motivo pelo qual conclui-se por acolher o pleito absolutório, em relação a tal delito.

3. A apelante faz jus ao benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei de Drogas), contudo, deve ser aplicada uma fração reduzida de diminuição, considerando, além da variedade de entorpecentes, as circunstâncias dos fatos, que indicam haver iniciado um processo de inserção criminosa.

4. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

5
.
Recurso
a que se
dá parcial

provi
mento
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.