Tribunal: TJES
Processo: 5008002-06.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Constrangimento ilegal; Prisão em flagrante; Ausência de Fundamentação
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
HABEAS CORPUS
–
ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06
–
ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – QUESTÃO SUPERAÇÃO – CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA –
AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA (FUMUS COMMISSI DELICTI) – NULIDADE DA BUSCA E APRESSÃO – AUSÊNCIA DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA CAPAZ DE EMBASAR TAL MEDIDA –
DESCABIMENTO –
FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE –
PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA –
ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRISÃO PREVENTIVA – REQU
I
SITOS DO
S
ARTIGO
S
312 E 313, INCISO I,
AMBOS DO CÓ
DIGO DE PROCESSO PENAL –
ORDEM DENEGADA.
1. Diante da demonstração de que após a homologação da prisão em flagrante paciente houve a conversão da segregação em prisão preventiva, evidente que a alegação de irregularidade na prisão em flagrante resta superada, em razão da existência de novo título a justificar a segregação. Precedentes STJ. 2. “
Nos crimes de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado, desde que amparado em fundadas razões (Tema n. 280/RG). [...]. (STF; HC-AgR 208.598; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; DJE 07/04/2022; Pág. 37)
”. 3.
In casu
, a busca domiciliar realizada pelos agentes de segurança que consubstanciou na descoberta de enorme quantidade de substância entorpecente e uma balança de precisão, na residência do paciente, decorreu de fundada suspeita da prática de crime permanente, e de acordo com as hipóteses previstas pelo artigo 240 do Código Penal, tendo em vista a presença de elementos objetivos e racionais da prática de delito de natureza permanente, bem como, sem violação ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, eis que contou com o consentimento de uma das moradoras do imóvel, qual seja, a companheira do ora paciente. 4. De acordo com o entendimento jurisprudencial pacificado, a via do
habeas corpus
não comporta dilação probatória, nem é meio adequado para análise de questões mais profundas que demandem incursão na ocorrência de eventual prejuízo, razão pela qual a apreciação da tese de nulidade da busca e apreensão realizada se mostra descabida na presente oportunidade. 5. Tendo em vista que a alegação que fundamenta a impetração sequer fora submetida ao controle jurisdicional na instância ordinária, resta evidenciado que este Tribunal fica impedido de proferir decisão a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Quando a decretação da custódia cautelar estiver apoiada nas circunstâncias legais que a autoriza, não há que se falar em constrangimento ilegal, devendo ser mantida.
In casu
, a necessidade de garantia da ordem pública e o perigo pelo estado de liberdade do custodiado restaram demonstrados nos autos, tendo em vista, além da gravidade concreta do suposto delito, a periculosidade do agente e a probabilidade concreta de reiteração delitiva, diante da quantidade de droga apreendida. 7. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que “
[...] as circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos podem servir de fundamentos para o Decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. (STJ; HC 639.271; Proc. 2021/0006100-3; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/04/2021; DJE 13/04/2021)
”. 8. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008002-06.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: GIANCARLO DE PAULA TOFFOLLI
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE ARACRUZ - 1ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal / 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5008002-06.2022.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: GIANCARLO DE PAULA TOFFOLLI
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE ARACRUZ - 1ª VARA CRIMINAL

RELATÓRIO

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
GIANCARLO DE PAULA TOFOLI
, face o possível constrangimento ilegal cometido pelo
JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE ARACRUZ
,
apontado como autoridade coatora
.

Consta na inicial (id 3192090), que o paciente se encontra custodiado, por força de decisão proferida nos autos da Ação Penal nº 0001264-69.2022.8.08.0006, tendo em vista a suposta prática da conduta tipificada no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Nesse contexto, o impetrante sustenta a nulidade da busca e apressão realizada na residência do paciente, por violação ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, diante “
[...] a ausência de fundadas razões para o ingresso ao imóvel e pelo vício de consentimento na autorização pelo morador. [...].
”.

Sustenta ainda, a ilegalidade da prisão em flagrante, “
[...], visto a ausência do estado de flagrante pelo crime de tráfico de drogas, tendo em conta que a conduta do paciente não se encontra inserida no art. 302, inciso I do CPP, bem como pelo fato de o paciente ter sido encontrado em local diverso dos ilícitos. [...].
”.

Por fim, alega a ausência de fundamentação concreta e dos requisitos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, para a decretação da prisão preventiva do paciente.

Assim, pugna pela desconstituição e desentranhamento das provas fruto da busca domiciliar ilegal, pelo relaxamento da prisão em flagrante do paciente, eis que ausentes os requisitos legais, e, subsidiariamente, pela ilegalidade da segregação preventiva.

Informações prestadas
através do id 3344372.

No id 3356577, decisão indeferindo a liminar pleiteada.

Oficia nesta instância a Procuradoria de Justiça, que opinou pela denegação da ordem (id 3434594).

É o relatório.

Em mesa para julgamento, a teor do artigo 249 da Resolução nº 15/95 e da Súmula nº 431 do STF.

Vitória/ES, 21 de outubro de 2022.

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
GIANCARLO DE PAULA TOFOLI
, face o possível constrangimento ilegal cometido pelo
JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE ARACRUZ
,
apontado como autoridade coatora
.

Consta na inicial (id 3192090), que o paciente se encontra custodiado, por força de decisão proferida nos autos da Ação Penal nº 0001264-69.2022.8.08.0006, tendo em vista a suposta prática da conduta tipificada no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Nesse contexto, o impetrante sustenta a nulidade da busca e apressão realizada na residência do paciente, por violação ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, diante “
[...] a ausência de fundadas razões para o ingresso ao imóvel e pelo vício de consentimento na autorização pelo morador. [...].
”.

Sustenta, ainda, a ilegalidade da prisão em flagrante, “
[...], visto a ausência do estado de flagrante pelo crime de tráfico de drogas, tendo em conta que a conduta do paciente não se encontra inserida no art. 302, inciso I do CPP, bem como pelo fato de o paciente ter sido encontrado em local diverso dos ilícitos. [...].
”.

Por fim, alega a ausência de fundamentação concreta e dos requisitos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, para a decretação da prisão preventiva do paciente.

Assim, pugna pela desconstituição e desentranhamento das provas, fruto da busca domiciliar ilegal, pelo relaxamento da prisão em flagrante do paciente, eis que ausentes os requisitos legais, e, subsidiariamente, pela ilegalidade da segregação preventiva.

Pois bem.

Inicialmente, considerando a natureza do pleito e os argumentos lançados pelo impetrante em sua petição, tomo como razões de decidir a decisão liminar por mim proferida em 15 de setembro do corrente (id 3356577), eis que em consulta ao Sistema Ejud, pude constatar que até a presente data não houve nenhuma alteração significativa no contexto fático do caso em análise.

Dessa forma, transcrevo, no que importa, excertos da referida decisão:

Inicialmente, cabe ressaltar que quando se tratar da natureza do pleito apresentado, a concessão de liminar em sede de
habeas corpus
é tida como medida excepcional, admitida tão somente quando “
[...] houver grave risco de violência [...]. (artigo 249, parágrafo único, da Resolução nº 15/95 – RITJES)
” ao direito de ir, vir e ficar do indivíduo.

Em outros termos: a liminar em sede de
habeas corpus
é admitida tão somente quando preenchidos, cumulativamente, os requisitos do
fumus boni iuris
, entendido como a plausibilidade do direito material rogado, e do
periculum in mora
, isto é, aquele perigo de gravame a ocorrer, muitas vezes até já ocorrido.

Impende salientar, neste particular,
que o
habeas corpus
é remédio constitucional que não comporta dilação probatória
. Além disso,
não é via adequada para análise de questões mais profundas que demandem incursão na ocorrência de eventual prejuízo
.

Pois bem. Conforme relatado, o impetrante sustenta, além da ilegalidade da decisão proferida pela indigitada autoridade coatora, que após homologar a prisão em flagrante do paciente, teria convertido a mesma em preventiva, a nulidade da prisão em flagrante e da busca e apreensão realizada na residência do paciente.

Quanto a suposta nulidade da prisão em flagrante do ora paciente, importante destacar que qualquer alegação referente a tal situação já resta superada, tendo em vista que a prisão em flagrante fora convertida em prisão preventiva, conforme delineado pelo próprio impetrante na exordial do
writ
, e devidamente comprovando através dos documentos colacionados ao mesmo.

Nesse sentido, transcrevo o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FEMINICÍDIO. ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. SUPERAÇÃO APÓS HOMOLOGAÇÃO DA PRISÃO E CONVERSÃO EM PREVENTIVA. NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Consoante entendimento assente nesta Corte Superior, “a homologação da prisão em flagrante e sua conversão em preventiva tornam superado o argumento de irregularidades na prisão em flagrante, diante da produção de novo título a justificar a segregação.” (HC 535753-SP, Quinta Turma, Ministro Joel Ilan Paciornik. DJe 19/12/2019).
[...]. (STJ; RHC 119.923; Proc. 2019/0326633-8; CE; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 11/02/2020; DJE 14/02/2020)

Prosseguindo, sobre a suposta nulidade da busca e apressão realizada na residência do paciente, destaco que se tratando de crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, por expressa previsão constitucional, a entrada de policiais no local do suposto fato criminoso, ainda que sem autorização judicial, é permitida a fim de realizar possíveis buscas e apreensões domiciliares.

Sobre o tema, colaciono o recente aresto do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.
1. Nos crimes de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado, desde que amparado em fundadas razões (Tema n. 280/RG). 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva. Desrespeito à inviolabilidade de domicílio -, do conjunto fático- probatório produzido nas instâncias ordinárias.
3. É idônea a prisão cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando evidenciadas a gravidade concreta da conduta e a periculosidade social do agente supostamente envolvido no tráfico de grande quantidade de drogas. 4. Agravo interno desprovido. (STF; HC-AgR 208.598; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; DJE 07/04/2022; Pág. 37)

Analisando de forma perfunctória o caso em concreto, observo que a ação policial,
a priori
, estava fundada em elementos objetivos e racionais da prática de crime permanente pelo ora paciente.

Nessa senda, registro que no inquérito consta a informação de “
[...] que a DENARC de Aracruz recebeu informações de colaboradores no sentido de que o indivíduo
GIANCARLO DE PAULA TOFFOLLI
estaria na posse de expressiva quantidade de drogas, as quais ocultava em seu domicílio e eram destinadas a distribuição no Bairro Itaputera. [...].
”, e que diante tais informações, passaram a proceder diligências com o intuito de confirmá-las, e ainda, que no transcorrer de uma destas diligências, “
[...]
observaram a presença de duas mulheres próximo ao portão do imóvel [onde residia o ora paciente
], as quais
foram visivelmente identificadas como a genitora e companheira do então suspeito. Diante da
verossimilhança das informações os policiais se identificaram para as mulheres
e solicita
ram
s
e
era de conhecimento delas a existência de algum material ilícito no interior da casa, oportunidade em que uma delas afirmou já ter sentido um odor similar ao de droga próxima ao gu
arda-roupas de
GIANCARLO
. Assim, diante da fundada suspeita, os policiais solicitaram autorização a referida mulher para ingressar na casa e realizar buscas, o que foi devidamente concedido. [...].
”.

Outrossim, releva acentuar que “
[...]
durante as buscas os policiais encontraram no quarto de
GIANCARLO
, precisamente no interior de seu guarda-roupas, aproximadamente 03 (três) KG. de ‘maconha’ e uma balança de precisão.
[...].
”, e ainda, que em razão da referida descoberta, se dirigiram até o local onde o paciente se encontrava, e lá também arrecadaram mais “
[...] 02 (duas) buchas de ‘maconha’, 01 (um) celular e a quantia de R$1.257,00 (mil duzentos e cinquenta e sete reais). [...].
”.

Assim,
a princípio
, tenho que a busca domiciliar realizada pelos agentes de segurança que consubstanciou na descoberta de enorme quantidade de substância entorpecente e uma balança de precisão, na residência do paciente, decorreu de fundada suspeita da prática de crime permanente, e de acordo com as hipóteses previstas pelo artigo 240 do Código Penal, bem como, sem violação ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, eis que contou com o consentimento de uma das moradoras do imóvel, qual seja, a companheira do ora paciente.

Ademais, em conformidade com o já delineado, a presente ação mandamental
não comporta dilação probatória
, nem é via
adequada para análise de questões mais profundas que demandem incursão na ocorrência de eventual prejuízo
, razão pela qual a apreciação da tese que sustenta o presente
writ
se mostra descabida na presente oportunidade.

Por oportuno, trago à colação os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal em casos semelhantes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES INDICATIVAS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado.
3. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.
4. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 5. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF; HC-RO-AgR 206.550; SP; Primeira Turma; Relª Min. Rosa Weber; DJE 11/11/2021; Pág. 31)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES INDICATIVAS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado.
2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.
3. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 4. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF; HC-AgR 205.684; SP; Primeira Turma; Relª Min. Rosa Weber; DJE 04/10/2021; Pág. 24)

Destarte,
in limine litis
, não observo a existência de nulidade na busca e apressão realizada na residência do paciente, e, consequentemente, de ilicitude dos elementos obtidos em razão de tal diligência.

Ademais
, insta ressaltar que
tal
alegação sequer fora formulada peran
te o juízo d
a 1
ª
Vara Criminal de
Aracruz
,
o que demonstra que a referida pretensão não fora objeto de apreciação pela indigitada autoridade coatora, e,
consequentemente, resultaria em indevida supressão de instância caso fosse analisada por este Tribunal de Justiça.

Acerca da matéria transcrevo aresto do Supremo Tribunal Federal:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE OU ABUSO DE PODER.
1.As alegações da defesa não foram analisadas pelas instâncias antecedentes (TJ/SP e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de dupla supressão de instâncias. 2.A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, “não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AGR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017” (HC 207.923, Rel. Min. Gilmar Mendes).
3.As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. 4.Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; HC-AgR 210.493; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; DJE 11/04/2022; Pág. 40)

Em relação à suposta ilegalidade da segregação preventiva, relembro que, após a edição da Lei nº 12.403/11, a imposição da prisão preventiva e das medidas cautelares pessoais alternativas passou a estar subordinada a presença de três elementos: cabimento (artigo 313 do Código de Processo Penal), necessidade (artigo 312 do Código de Processo Penal) e adequação (artigos 282, 319 e 320, todos do Código de Processo Penal).

Em específico, acerca da necessidade, ou seja, do cumprimento ao disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal, impende salientar que a Lei nº 13.964/19 – Pacote Anticrime –, trouxe importante inovação, introduzindo, além da (
i
) prova da existência do crime e do (
ii
) indício suficiente de autoria, mais um requisito obrigatório, qual seja, o (
iii
) perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Sendo certo que as 04 (quatro) hipóteses para a decretação da prisão preventiva, quais sejam, (
i
) garantia da ordem pública, (
ii
) da ordem econômica, (
iii
) por conveniência da instrução criminal ou (
iv
) para assegurar a aplicação da lei penal, permanecem inalteradas.

No caso concreto, foi imputado ao paciente a suposta prática descrita no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, restando presente a hipótese de admissibilidade (cabimento) para a decretação da prisão cautelar, prevista no inciso I, do artigo 313 do Código de Processo Penal.

Acerca da necessidade, ou seja, da presença ou não dos requisitos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, por qualquer ângulo que se queira analisar as questões ora em debate, sobressai a comprovação daqueles necessários para a manutenção da prisão preventiva do ora paciente, em especial acerca da prova da existência do crime e do indício suficiente de autoria.

Em relação ao perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado, diversamente do sustentado pelo impetrante, entendo que este persiste para a garantia da ordem pública, na medida que restou demonstrada a gravidade concreta da conduta delituosa praticada, a sua periculosidade e a probabilidade concreta de reiteração delitiva, conforme esposado na decisão ora impugnada,
in verbis
:

[...]
DECISÃO:
“Vistos. Cuida-se de auto de prisão em flagrante delito lavrado em desfavor de
GIANCARLO DE PAULA TOFFOLLI
, por imputação de prática do crime tipificado no
artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006
. Ao analisar os autos, com base no art. 310 do CPP, verifico que este Juízo foi provocado formalmente através da comunicação da prisão em flagrante realizada pela Autoridade Policial. Primeiramente, constato que não existem vícios formais ou materiais que venham a macular a peça, razão pela qual
considero a prisão em flagrante perfeita e sem vícios.
Em outras palavras, a situação fática descrita nos autos encontra-se subsumida às hipóteses previstas pelo art. 302 do CPP. As demais providências que se seguem à prisão em flagrante foram regularmente tomadas (em especial a nota de culpa), não havendo que se falar em relaxamento da prisão em flagrante delito. Isto posto,
homologo
a prisão em flagrante e delito. Feito isso, passo a analisar se a hipótese comporta a conversão da prisão em flagrante delito em prisão preventiva, considerando a análise de seus pressupostos e requisitos. À luz do que garante a Constituição da República, no art. 5º, inciso LXVI, ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Portanto, é indubitável que a prisão anterior à sentença condenatória é medida de exceção, somente devendo ser mantida ou decretada quando evidente a sua necessidade ou imprescindibilidade, eis que a regra é a de que o indiciado tem o direito de se defender em liberdade. De outro lado, o art. 282 do CPP dispõe que as medidas cautelares deverão ser aplicadas observando-se a necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (inciso I), bem como que devem guardar adequação à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado (inciso II), ao passo que a prisão preventiva somente tem lugar quando não for cabível a sua su
bstituição por outra medida cautelar (§ 6º). No presente caso, conforme narra o APFD, a equipe da DHPP/DENARC-13ª teve conhecimento de que o autuado estaria realizando tráfico de drogas na região de Itapuera e teria grande volume de drogas em seu imóvel, razão pela qual se dirigiram para o imóvel onde encontraram no portão da casa a Sra. LEILA DE PAULA TOFFOLLI, que foi questionada sobre a presença de ilícitos no local, sendo respondido pela mesma que já sentiu um cheiro estranho próximo ao guarda-roupas do autuado, que não se encontrava no local no momento da chegada dos policiais, razão pela qual foi solicitada à Sra. LEILA o ingresso da equipe em sua residência para averiguação, tendo ela permitido a entrada dos mesmos, sendo encontrado uma bolsa com 2.952 kg de substância análoga à MACONHA, sendo informado que a droga pertencia ao custodiado. Ato contínuo, outra parte da equipe se dirigiu até a empresa POSITIVA, no bairro CENTRO, em ARACRUZ, onde GIANCARLO estava, sendo preso em flagrante delito, sendo encontrado em posse dele 02 (duas) buchas de substância análoga à MACONHA, além de um recipiente contendo substância análoga a MACONHA triturada, que questionado sobre as substâncias supostamente ilícitas, o autuado afirmou que a guardava para indivíduos da SERRA. Diante dos fatos, o custodiado foi encaminhado ao DPJ. Conforme pesquisas, o autuado possui os seguintes registros criminais em seu desfavor: - 01 (uma) Ação Penal - atualmente suspensa - em tramitação perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES (autos do Processo n.º 0002081-80.2015.8.08.0006), onde se apura a suposta prática do crime de ameaça; - 01 (uma) Ação Penal - atualmente suspensa - em tramitação perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES (autos do Processo n.º 0006861-58.2018.8.08.0006), onde se apura a suposta prática do crime capitulado no artigo 180, “caput”, do CPB; - 01 (uma) Ação Penal, em tramitação perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES (autos do Processo n.º 0001840-67.2019.8.08.0006), onde restou condenado pela prática dos crimes capitulados no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06 e artigo 16 da Lei 10.826/2003 – Sentença transitada em julgado 30/08/2019, o qual gerou o Processo de Execução de n.º 2000533-69.2019.8.08.0030, Ativo, em tramitação perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES - Regime Aberto; - 01 (um) Procedimento de Transação Penal de n.º 0000234-09.2016.8.08.0006, já arquivado, que tramitou perante o 2º Juizado Especial Criminal da Comarca de Aracruz/ES, arquivado em 08/10/2019 em razão da extinção da punibilidade (demais situações do artigo 107, do CPB), não disponibilizando o sistema processual eletrônico SIEP maiores detalhes acerca do procedimento originário; Neste contexto, verifica-se pelo auto de prisão em flagrante delito que está presente a materialidade delitiva, bem como de indícios de autoria, além do que se acham também presentes fundamentos que autorizam a custódia excepcional, conforme disposto no art. 312 do CPP. Portanto, tenho que a soltura do autuado poderá colocar em risco a ordem pública, haja vista a real possibilidade de reiteração delitiva, além do que está presente a periculosidade concreta de sua conduta, bem como, visando garantir a instrução processual e a aplicação da Lei Penal. Ante ao exposto, acolho a cota Ministerial e
CONVERTO
a prisão em flagrante delito do autuado
GIANCARLO DE PAULA TOFFOLLI
em
PRISÃO PREVENTIVA para garantir a ordem pública, bem como para assegurar a instrução processual e a aplicação da lei penal
.
[...].

Por oportuno, saliento que “
[...]
as circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos podem servir de fundamentos para o Decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. (STJ; HC 639.271; Proc. 2021/0006100-3; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/04/2021; DJE 13/04/2021)
”.

Sendo assim, em cognição sumária, típica dos pedidos liminares, a partir do teor da decisão objurgada, entendo que a prisão preventiva do paciente foi decretada em consonância com o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal nos artigos 282, incisos I e II, 312, 313, inciso I, c/c o 282, §6º e 315, todos do Código de Processo Penal, já que presentes os requisitos legais para tanto, haja vista a presença dos indícios suficientes de autoria e materialidade delitivas, a comprovação do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado e a necessidade de resguardar-se a ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta do suposto delito praticado.

Assim
,
ao menos neste momen
to
embrionário
,
não verifico comprovados os requisitos ensejadores a concessão da liminar, apesar de zelosas as razões externadas pel
o

i
mpetrante.

Não obstante, é imperioso consignar que a matéria veiculada no presente
h
abeas
c
orpus
será devidamente analisada quando da apreciação do mérito, oportunizando um aprofundamento maior, que é impossibilitado em sede de apreciação de liminar.

À luz de todo o exposto,
INDEFIRO A LIMINAR
. [...].

Em idêntica orientação é a manifestação da Procuradoria de Justiça:

O impetrante alega nulidade do flagrante e ilicitude de provas, pois teria ocorrido invasão de domicílio do paciente sem urgência, visto que os policiais atuantes no flagrante não possuíam mandado judicial e justa causa para adentrar no domicílio.

Eminentes julgadores, ao contrário do que sustenta a defesa, não há nenhum indício de que a Polícia tenha se utilizado de artimanhas para prender o ora paciente durante a prática de uma das modalidades descritas no tipo penal, tendo a equipe policial da DENARC obtido informações prévias, consoante apontado na Denúncia oferecida pelo Parquet, de que o paciente estaria realizando tráfico de entorpecentes de grande volume no Bairro de Itaputera, em Aracruz/ES.

Ao contrário do que pretende o impetrante, o tráfico de drogas, por ser crime permanente, não resulta em ilicitude da violação domiciliar, visto que esta poderá ocorrer em qualquer hora do dia e noite, sem autorização dos moradores:

[...]

Contudo, este sequer é o cenário dos autos. Afinal, conforme confessado pelo próprio impetrante,
a genitora do paciente foi a responsável por autorizar a equipe policial a adentrar na residência
, logrando-se êxito em identificar a exorbitante quantidade de entorpecentes apreendida.

Deve-se mencionar, inclusive, que a posterior decretação de prisão preventiva supera a alegação de nulidade da prisão em flagrante, vejamos:

[...]

Nessa perspectiva e não obstante tenha o Impetrante sustentado também não estarem presentes os motivos ensejadores da manutenção da custódia cautelar, o que se pode verificar, nesse estágio embrionário da ação penal, é que as provas catalogadas proporcionam a convicção da presença de fortes indícios do efetivo envolvimento do Paciente com o comércio ilícito de drogas, restando assim concretizado o primeiro dos pressupostos ao estabelecimento da prisão cautelar, que é o
fumus comissi delicti
, ou seja, a presença de indícios razoáveis de autoria e materialidade delitiva.

Lado outro, no que concerne ao
periculum libertatis
demonstrador da necessidade da medida, bem se sabe que o tráfico e as atividades a ele relacionadas se desenvolvem através de seu estabelecimento comercial e da suposta cooperação mútua de uma rede de pessoas encarregadas das mais variadas funções típicas da atividade da traficância, pelo que a prisão de suposto integrante desse sistema se mostra como importante mecanismo, senão o único, de resguardo da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei penal, especialmente quando se está a tratar de elemento que coordenava atividades ligadas ao tráfico.

Ademais, como sempre destacado, deve-se ter em vista que o posicionamento do Juízo
a quo
acerca da prisão, ganha especial relevo, eis que, em contato direto com o processo, com as circunstâncias em que se desenvolveram as apurações e a rotina da comunidade local, pode dar melhores coordenadas sobre a necessidade da medida, assertiva corroborada pela jurisprudência desta Corte, como abaixo ilustrado:

[...]

Foi justamente no exercício dessa particular posição, de contato direto com os autos e indivíduos, que o flagrante foi convertido em custódia cautelar, pois sopesando o direito de liberdade de um suposto traficante, face à necessidade de proteção da sociedade, optou-se por resguardar os direitos da coletividade, em (justificado) prejuízo da garantia de locomoção do Paciente.

Tal posicionamento, face ao caso descortinado, é plenamente autorizado à Autoridade Judiciária atuante no feito, eis que se lhe impunha analisar as peculiaridades do concreto e decidir qual ou quais as medidas cautelares - prisão ou as elencadas no artigo 319 do Código de Processo Penal – eram as mais adequadas para assegurar os fins almejados pela legislação.

Embora este Procurador de Justiça não seja insensível ao sofrimento rotineiramente experimentado pela família e amigos da pessoa encarcerada, além do suportado por ela própria, o caso concreto revela que o Paciente possivelmente contribuía para a disseminação de grandes quantidades de substâncias ilícitas, devendo, ao menos por hora, ser mantido afastado do convívio social, evitando-se que sua soltura propicie o retorno ao mesmo ambiente pernicioso e acesso aos adolescentes por ele cooptados ao tráfico.

Ademais, constato que as apurações vêm tramitando com a celeridade esperada, inexistindo assim qualquer motivo a determinar a ilegalidade do cárcere, cuja manutenção deve ser ratificada por esse Sodalício.

Diante do exposto, o Parecer desta Procuradoria de Justiça Criminal é no sentido de que, embora conhecida as impetrações, sejam denegada a ordem, mantendo-se a segregação cautelar determinada pelo Juízo de piso. [...].

À luz de todo o exposto, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
HABEAS CORPUS
–
ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06
–
ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – QUESTÃO SUPERAÇÃO – CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA –
AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA (FUMUS COMMISSI DELICTI) – NULIDADE DA BUSCA E APRESSÃO – AUSÊNCIA DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA CAPAZ DE EMBASAR TAL MEDIDA –
DESCABIMENTO –
FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE –
PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA –
ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRISÃO PREVENTIVA – REQU
I
SITOS DO
S
ARTIGO
S
312 E 313, INCISO I,
AMBOS DO CÓ
DIGO DE PROCESSO PENAL –
ORDEM DENEGADA.
1. Diante da demonstração de que após a homologação da prisão em flagrante paciente houve a conversão da segregação em prisão preventiva, evidente que a alegação de irregularidade na prisão em flagrante resta superada, em razão da existência de novo título a justificar a segregação. Precedentes STJ. 2. “
Nos crimes de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado, desde que amparado em fundadas razões (Tema n. 280/RG). [...]. (STF; HC-AgR 208.598; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; DJE 07/04/2022; Pág. 37)
”. 3.
In casu
, a busca domiciliar realizada pelos agentes de segurança que consubstanciou na descoberta de enorme quantidade de substância entorpecente e uma balança de precisão, na residência do paciente, decorreu de fundada suspeita da prática de crime permanente, e de acordo com as hipóteses previstas pelo artigo 240 do Código Penal, tendo em vista a presença de elementos objetivos e racionais da prática de delito de natureza permanente, bem como, sem violação ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, eis que contou com o consentimento de uma das moradoras do imóvel, qual seja, a companheira do ora paciente. 4. De acordo com o entendimento jurisprudencial pacificado, a via do
habeas corpus
não comporta dilação probatória, nem é meio adequado para análise de questões mais profundas que demandem incursão na ocorrência de eventual prejuízo, razão pela qual a apreciação da tese de nulidade da busca e apreensão realizada se mostra descabida na presente oportunidade. 5. Tendo em vista que a alegação que fundamenta a impetração sequer fora submetida ao controle jurisdicional na instância ordinária, resta evidenciado que este Tribunal fica impedido de proferir decisão a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Quando a decretação da custódia cautelar estiver apoiada nas circunstâncias legais que a autoriza, não há que se falar em constrangimento ilegal, devendo ser mantida.
In casu
, a necessidade de garantia da ordem pública e o perigo pelo estado de liberdade do custodiado restaram demonstrados nos autos, tendo em vista, além da gravidade concreta do suposto delito, a periculosidade do agente e a probabilidade concreta de reiteração delitiva, diante da quantidade de droga apreendida. 7. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que “
[...] as circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos podem servir de fundamentos para o Decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. (STJ; HC 639.271; Proc. 2021/0006100-3; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/04/2021; DJE 13/04/2021)
”. 8. Ordem denegada.
DECISÃO
À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.