Tribunal: TJES
Processo: 5003348-73.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Água
Data de julgamento: 2022-09-15

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
INSURGÊNCIA CONTRA A
PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL
–
NÃO ACOLHIMENTO –
PROVA REQUERIDA EXPRESSAMENTE NA INICIAL –
PEDIDO REITERADO

NO CURSO DA INSTRUÇÃO
–

PRETENSA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANTE –
HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA NÃO DEMONSTRADA
–
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1
.
Quanto à realização da prova pericial determinada pelo magistrado de primeiro grau, nota-se que se trata de atendimento de pedido da própria empresa autora, ora agravada, que pugnou pela prova técnica na petição inicial, e reiterou tal pleito quando lhe foi oportunizado prazo para manifestação sobre a intenção de produzir outras provas, ocasião inclusive que delimitou a incidência da perícia.

2.
A agravante insurge-se quanto ao deferimento da prova pericial requerida por ela mesma, o que denota conduta incompatível com o ato de recorrer (preclusão lógica), já que bastaria à mesma a desistência de tal modalidade probatória.

3.
No caso concreto, não se revela adequada a redistribuição do encargo probante, pois o deferimento desse pedido configuraria verdadeira inversão automática do ônus da prova, haja vista a inexistência de elementos que indiquem a hipossuficiência técnica da recorrente e a verossimilhança das alegações desta.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003348-73.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: KUBINHO INDUSTRIA E COMERCIO DE GELO LTDA
AGRAVADO: CESAN - COMPANHIA ESPÍRITO SANTESE DE SANEAMENTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003348-73.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: KUBINHO INDUSTRIA E COMERCIO DE GELO LTDA

AGRAVADO: CESAN - COMPANHIA ESPÍRITO SANTESE DE SANEAMENTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: LUIZ HENRIQUE ANTUNES ALOCHIO - ES6821-A
Advogados do(a) AGRAVADO: FRANCISCO ANTONIO CARDOSO FERREIRA - ES225-A, IARA QUEIROZ - ES4831-A

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
KUBINHO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE GELO LTDA. - ME
contra a r. decisão juntada no evento nº 2465162 (fl. 45), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital, nos autos da “ação declaratória negativa c/c repetição de indébito” que move em face da
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
, que determinou a produção de prova pericial sem, contudo, analisar o pedido de inversão do ônus da prova formulado pela parte agravante.

Em suas razões (evento nº 2465152), a agravante sustenta, em síntese, que
(i)
“a decisão merece reforma pois não contém fundamentação. Não fundamenta a necessidade da prova pericial (já que não fixa a controvérsia que entende ainda depender de prova), e não fundamenta por qual motivo o ônus da prova ter sido determinado à parte autora, sendo que há pedido de inversão do ônus probatório” (fl. 04); e que
(ii)
“a questão é de julgar o mérito pois nenhuma questão não foi objeto de contestação específica, nem mesmo indireta. Ao contrário, como visto acima, resta reconhecida na defesa”.

Decisão proferida no evento nº 2508535, em que foi indeferido o pedido de efeito suspensivo formulado pela parte agravante.

Embora devidamente intimada, a parte agravada não ofertou contrarrazões recursais, conforme certificado no evento nº 3214068.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
KUBINHO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE GELO LTDA. - ME
contra a r. decisão juntada no evento nº 2465162 (fl. 45), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital, nos autos da “ação declaratória negativa c/c repetição de indébito” que move em face da
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
, que determinou a produção de prova pericial sem, contudo, analisar o pedido de inversão do ônus da prova formulado pela parte agravante.

Em suas razões (evento nº 2465152), a agravante sustenta, em síntese, que
(i)
“a decisão merece reforma pois não contém fundamentação. Não fundamenta a necessidade da prova pericial (já que não fixa a controvérsia que entende ainda depender de prova), e não fundamenta por qual motivo o ônus da prova ter sido determinado à parte autora, sendo que há pedido de inversão do ônus probatório” (fl. 04); e que
(ii)
“a questão é de julgar o mérito pois nenhuma questão não foi objeto de contestação específica, nem mesmo indireta. Ao contrário, como visto acima, resta reconhecida na defesa”.

Quanto à realização da prova pericial determinada pelo magistrado de primeiro grau, nota-se que se trata de atendimento de pedido da própria empresa autora, ora agravante, que pugnou pela prova técnica na petição inicial (evento nº 2465157, fl. 03), e reiterou tal pleito quando lhe foi oportunizado prazo para manifestação sobre a intenção de produzir outras provas (evento nº 2465162, fls. 38/43), ocasião inclusive que delimitou a incidência da perícia, nos seguintes termos:

5.4. Caso seja a ação levada para a fase probatória, requer a autora a fixação do ônus da prova para a CESAN-requerida, seja pelo Código de Defesa do Consumidor, seja pelo art. 373, §1º, do CPC. Para tanto, se alguma dúvida restar por este juízo, cabe a prova pericial para especificar se numa fábrica de gelo do total de metros cúbicos que ingressa no hidrômetro:

(a) Se a água é usada no processo de produção de gelo;

(b) Se possível determinar o percentual do consumo de água a retornar na fábrica para o sistema de esgoto, sendo, se possível, específico ou, pelo menos, estimado: (i) de 0 a 2%; (ii) de 2,01% a 5%; (iii) de 5,01% a 7,5%; (iv) de 7,51% a 10%; ou a média que puder ser estimada de acordo com o volume de metros cúbicos mensal/médio, o número de pessoas trabalhando no local e o volume de quilos de gelo produzidos mensalmente.

Releva notar que a agravada
CESAN
, intimada para o mesmo fim, pugnou pelo julgamento antecipado da lide (evento nº 2465162, fl. 35).

Nesse contexto, o caso é de insurgência da parte quanto ao deferimento da prova pericial requerida por ela mesma, o que denota conduta incompatível com o ato de recorrer (preclusão lógica), já que bastaria à mesma a desistência de tal modalidade probatória.

Sobre o pleito de redistribuição

do ônus probatório, observa-se que, ainda que aplicável o Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica havida entre as partes, não há razões para a aplicação do instituto no caso concreto.

A doutrina ensina que, nas relações consumeristas, o julgador pode inverter o ônus probante “
quando a prova a cargo do consumidor se tornar difícil de ser feita ou muito onerosa (requisito da hipossuficiência ou quando os argumentos alegados, segundo as regras ordinárias de experiência do magistrado, forem plausíveis (requisito da verossimilhança”
1
)
.

Ocorre que não vislumbro dificuldade técnica capaz de justificar a incidência da inversão
ope judicis
do ônus da prova (art. 6º, inciso VIII, do CDC), na medida em que a agravante tem, inclusive, mais condições de comprovar suas teses iniciais, principalmente diante da necessidade de análise de sua efetiva produção e número de funcionários em cotejo com o consumo de água registrado no hidrômetro, tal como registrado pela própria recorrente.

Por conseguinte, no caso concreto, não se revela adequada a redistribuição do encargo probante, pois o deferimento desse pedido configuraria verdadeira inversão automática do ônus da prova, haja vista a inexistência de elementos que indiquem a hipossuficiência técnica da recorrente e a verossimilhança das alegações desta.

A mesma fundamentação afasta a redistribuição pretendida com fulcro no artigo 313, §1º, do Código de Processo Civil
2
, vez que ausente a impossibilidade ou excessiva dificuldade de comprovação do fatos constitutivos do direito da requerente, ou uma maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA IMPOSSÍVEL OU EXCESSIVAMENTE DIFÍCIL DE SER PRODUZIDA. PREJUDICIAL EXTERNA NÃO VERIFICADA. SUSPENSÃO PROCESSUAL INAPLICÁVEL. 1. A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportá-lo, impondo-o sobre quem se encontra em melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde do litígio. 2. Para alterar a distribuição do ônus da prova previsto em Lei a avaliação deve ser caso a caso diante da demonstração de peculiaridade que denote a impossibilidade ou excessiva dificuldade de produção pela parte incumbida de tal ônus (§1º do art. 373 do CPC). 3. Considerando que no caso concreto não se demonstrou a impossibilidade ou excessiva dificuldade de produção da prova por parte dos agravantes, afasta-se a aplicabilidade da distribuição dinâmica. 4. De acordo com o art. 313, V, a, do CPC, a suspensão tem lugar quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente, o que não é o caso dos autos, em que se discute se há ou não prova escrita suficiente para formação de um título executivo pela via monitória. 5. Agravo conhecido e não provido. (TJDF; AGI 07383.96-38.2020.8.07.0000; Ac. 129.7554; Sexta Turma Cível; Rel. Des. Arquibaldo Carneiro Portela; Julg. 29/10/2020; Publ. PJe 18/11/2020)

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e a ele
NEGO
PROVIMENTO
para manter intacta a r. decisão recorrida.

É como voto.

1
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência – 10. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2013, p. 99.

2
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

[...]

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
INSURGÊNCIA CONTRA A
PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL
–
NÃO ACOLHIMENTO –
PROVA REQUERIDA EXPRESSAMENTE NA INICIAL –
PEDIDO REITERADO

NO CURSO DA INSTRUÇÃO
–

PRETENSA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANTE –
HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA NÃO DEMONSTRADA
–
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1
.
Quanto à realização da prova pericial determinada pelo magistrado de primeiro grau, nota-se que se trata de atendimento de pedido da própria empresa autora, ora agravada, que pugnou pela prova técnica na petição inicial, e reiterou tal pleito quando lhe foi oportunizado prazo para manifestação sobre a intenção de produzir outras provas, ocasião inclusive que delimitou a incidência da perícia.

2.
A agravante insurge-se quanto ao deferimento da prova pericial requerida por ela mesma, o que denota conduta incompatível com o ato de recorrer (preclusão lógica), já que bastaria à mesma a desistência de tal modalidade probatória.

3.
No caso concreto, não se revela adequada a redistribuição do encargo probante, pois o deferimento desse pedido configuraria verdadeira inversão automática do ônus da prova, haja vista a inexistência de elementos que indiquem a hipossuficiência técnica da recorrente e a verossimilhança das alegações desta.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, CONHECER do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.