Tribunal: TJES
Processo: 5002326-05.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Liminar; Exclusão - ICMS; Depósito Judicial
Data de julgamento: 2022-11-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002326-05.2022.8.08.0024

REMETENTE:
JUÍZO DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DA COMARCA DE VITÓRIA

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA
: CM HOSPITALAR S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1- A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu um tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS).

2- O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao Princípio Constitucional da Anterioridade.

3- Recurso conhecido e provido.

4- Prejudicada a Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002326-05.2022.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: CM HOSPITALAR S.A.
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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V O T O

Consoante narrado, c
uidam os autos de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em razão da Sentença de ID 3462125, proferida nos autos do
Mandado de Segurança Preventivo
por impetrado por CM Hospitalar S/A, na qual o MM. Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória concedeu a segurança para determinar ao Estado que se abstivesse de exigir, antes de janeiro de 2023, ICMS decorrente do diferencia
l
de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Ao proferir o
decisum
impugnado, o Magistrado singular ressaltou que:

“[...]
apesar de ter sido editada essa Lei Complementar Nacional [nº 190/2022] para atender à determinação da Suprema Corte, sua entrada em vigor ocorreu no ano de 2022. Como consequência disso, por tratar-se de norma tributária que aumenta a carga fiscal dos contribuintes, seus efeitos devem obedecer ao Princípio da Anterioridade Tributária. Segundo esse postulado, a lei fiscal deve ser anterior ao exercício financeiro em que o Poder Público arrecada o tributo. Tamanha sua importância, foi elevado ao status de Princípio Constitucional, com previsão expressa na Carta Magna. [...]

Dessa forma, é patente que qualquer regulamentação desses ditames da Lei Complementar nº 190/2022, por parte dos Estados, somente poderá ser eficaz no exercício financeiro seguinte, qual seja, 2023. Agir de maneira diversa significaria burlar o Princípio da Anterioridade Tributária, o qual garante que os contribuintes não sejam surpreendidos com carga tributária maior, garantido, assim, seu adequado planejamento financeiro.

Portanto, considerando que a cobrança do tributo em questão (ICMS-DIFAL) foi considerada inconstitucional pelo STF e que a Lei Complementar nº 190/2022, a qual alterou a Lei Complementar 87, dando embasamento jurídico para cobrança das alíquotas diferenciais de ICMS, deve respeitar o princípio constitucional da anterioridade tributária, estou entendendo que, até que sobrevenha o ano de 2023, não se poderá implementar a tributação com ICMS-DIFAL. Nesse sentido, merece guarida o pedido liminar.”

Inconformado, no recurso de ID 3462128, o Estado pugna pela reforma do ato judicial recorrido aos seguintes argumentos: (i) a interpretação do “
RE n. 1.287.019, em conjunto com o voto proferido pelo ministro relator, permite concluir que, com a modulação de efeitos do julgado, a Corte Constitucional determinou,
quanto às leis já editadas pelos estados e do Distrito Federal, que instituíram o ICMS-DIFAL, o
sobrestamento
de seus efeitos a partir do exercício seguinte à conclusão do julgamento (ou seja, 2022) e
apenas
enquanto não editada a necessária lei complementar federal instituidora das normas gerais sobre a matéria
”; (ii) “
o tema encontra-se
pacificado
no Excelso Pretório, no sentido de que
as leis estaduais instituidoras de tributos editadas
antes
da lei complementar tributária
não
são inconstitucionais, mas apenas ineficazes até a edição da norma geral,
razão pela qual a lei estadual encontra-se produzindo efeitos desde a edição da Lei Complementar n. 190/2022, não havendo óbices à cobrança do ICMS-Difal
” e; (iii) “
impor a observância do princípio da anterioridade contraria o propósito do STF ao modular os efeitos do julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093), e a extensão objetiva do julgado ao ressalvar a validade da legislação estadual preexistente. Tudo isto foi feito exatamente para evitar solução de continuidade na cobrança do ICMS-DIFAL. É indubitável que o pronunciamento da Corte Constitucional faculta a arrecadação do ICMS-DIFAL
a partir do dia de edição da lei complementar de normas gerais
”.

Pois bem. O Excelso Supremo Tribunal Federal - STF, ao julgar o RE 1.287.019/DF (Tema 1093), fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Houve modulação dos efeitos da mencionada decisão, de forma que teria efeitos apenas no exercício de 2022, ressalvada a aplicação nas ações em curso na data do julgamento.

Observando a tese fixada pelo Pretório Excelso, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, publicada em 05/01/2022.

Discute-se no presente recurso se a edição da Lei Complementar nº 190/2022, por si só, é suficiente para a imediata cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) ou se haveria necessidade de observância dos Princípios da Anterioridade Nonagesimal e da Anterioridade de Exercício.

A Constituição da República estabeleceu os Princípios da Anterioridade Anual e da Anterioridade Nonagesimal, em relação à vigência da norma tributária,
in verbis
:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Os mencionados princípios são uma garantia dos contribuintes diante de leis que instituem tributos.

Ocorre que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu um tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS).

O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao Princípio Constitucional da Anterioridade.

A questão da possibilidade de cobrança imediata do diferencial de alíquota (DIFAL) já foi admitida pelo Ministro Alexandre de Moraes, em decisão prolatada na ADI 7070/DF, em 17 de maio de 2022, na qual restou assim consignado:

“Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação nas operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade [...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, ‘b’, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)”.

Assim, é possível constatar que a edição da Lei Complementar nº 190/2022, ao contrário do consignado na sentença recorrida, não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício.

Aliás, o Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES), nos autos do Incidente de Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, se manifestou nos seguintes termos:

“Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

[...]

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.”

Acerca da desnecessidade de observância do Princípio da Anterioridade cito ainda os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO
. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022. 4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “
Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria,
especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022,
compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral
sem a necessidade de observar a anterioridade
, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022)
Sem grifos no original

MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFAL - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE -
OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E NONAGESIMAL - NÃO VERIFICADA
- FECP - BASE DE CÁLCULO - POSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA
. O Mandado de Segurança constitui um remédio constitucional destinado à proteção a direito líquido e certo, contra ato ou omissão de autoridade pública ou agente imbuído de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição da República de 1988.
Considerando que os princípios da anterioridade e noventena devem ser observados em relação às normas instituidoras do tributo, e não em relação à norma que veicula normas gerais, tem-se que mencionados princípios foram devidamente respeitados, uma vez que a lei que instituiu a cobrança ora impugnada foi publicada há mais de seis anos.
Diante da existência de previsão legal de incidência do tributo e do fato de a norma infralegal apenas regulamentar a forma de cálculo desse tributo, tem-se que não houve ofensa aos princípios constitucionais. Diante da exigibilidade do ICMS, faz-se possível utilizar o montante decorrente dessa operação como base de cálculo para cobrança do FECP, consistente em um adicional de até dois pontos percentuais incidentes sobre a alíquota de ICMS para financiamento de Fundos Estaduais e Distritais de Combate à Pobreza. Recurso conhecido e não provido.

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.139518-9/001, Relator(a): Des.(a) Fábio Torres de Sousa , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/10/2022, publicação da súmula em 20/10/2022)
Sem grifos no original

Mandado de segurança. São Paulo. Pretensão de ver afastada a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do tributo domiciliados no Estado de São Paulo, de modo a impedir a aplicação de penalidades a esse título.
Alegada violação aos princípios da anterioridade tributária nonagesimal e geral. Descabimento.
Tema 1.093 do STF. Lei Complementar Federal que não instituiu nem aumentou tributo, apenas implementou condição de eficácia de lei estadual anterior. Lei Estadual 17.470/21, cuja data de publicação deve ser considerada para os fins do art. 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal. Precedentes. Sentença que denegou a ordem mantida. Recurso não provido (TJSP; Apelação Cível 1017256-08.2022.8.26.0053; Relator (a): Antonio Celso Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/10/2022; Data de Registro: 24/10/2022)
Sem grifos no original

Tendo em vista o entendimento ora externado, não se verifica fundamento bastante a demonstrar a necessidade de observância do Princípio da Anterioridade Nonagesimal.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO
para denegar a segurança pleiteada nos autos do
writ
impetrado por CM Hospitalar S/A.

Remessa Necessária prejudicada.

Ressalto que os honorários advocatícios não são devidos, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 512 do STF e nº 105 do STJ.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002326-05.2022.8.08.0024

REMETENTE:
JUÍZO DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DA COMARCA DE VITÓRIA

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA
: CM HOSPITALAR S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1- A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu um tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS).

2- O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao Princípio Constitucional da Anterioridade.

3- Recurso conhecido e provido.

4- Prejudicada a Remessa Necessária.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.