Tribunal: TJES
Processo: 5012635-22.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2022-05-30

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO/
REEXAME NECESSÁRIO
–
DIREITO ADMINISTRATIVO

–
REMOÇÃO DE OFÍCIO DE INSPETOR PENITENCIÁIRO
–
DISCRICIONARIEDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – AUSÊNCIA DE GARANTIA DE INAMOVIBILIDADE –
LOTAÇÃO NA PRÓPRIA REGIÃO METROPOLITANA –

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA –
SEGURANÇA DENEGADA
–
ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO –
REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1.
O inspetor penitenciário apelado não goza de inamovibilidade, sendo primordial a modificação periódica da localização dos servidores que lidam diretamente com custodiados.

2.
A localização de ofício no interesse da Administração Pública possui viés discricionário, tendo a Portaria nº 468-S, de 11 de junho de 2021, motivação idônea, vez que embasada no artigo 34 da Lei Complementar Estadual nº 46/94 e no artigo 3º da Lei Complementar Estadual nº 637/12, bem como na necessidade de coordenação do quadro de pessoal dos estabelecimentos prisionais.

3.
O ato administrativo impugnado respeitou as diretrizes da Portaria nº 1.250-S, de 13 de agosto de 2013 e do artigo 35 da Lei Complementar Estadual nº 46/94.

4.
A transferência de lotação não se deu para município do interior do Estado do Espírito Santo, mas sim para penitenciária localizada na mesma região metropolitana, razão pela qual não há que se falar em prejuízo no deslocamento do impetrante/apelado.

5
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança denegada. Ônus sucumbencial invertido. Reexame necessário prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5012635-22.2021.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: VALDELIR DO NASCIMENTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEM NOTAS ORAIS

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, e pelo douto Desembargador Raphael Americano Câmara, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
reexame necessário e
apelaç
ão
cíve
l
,
por meio da qual pretende,
Estado do Espírito Santo
(Id. 2267620), ver reformada a sentença (Id. 2267617) que, em sede de mandado de segurança, tornou definitiva a decisão liminar e declarou nula a Portaria nº 468-S/2021, que removeu de ofício o impetrante, sem explicitação dos motivos do ato administrativo.

O
eminente r
elator

deu
provimento
ao apelo

do
Estado

para denegar segurança ao
writ
e julgou prejudicado o reexame necessário, sendo acompanhado pelo douto Desembargador Raphael Americano Câmara.

Pois bem.

Após percuciente análise
, hei por bem
divergir

do eminente Relator
, conforme passo a explanar
.

Conquanto reconhecido, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, que a remoção no interesse da Administração constitui ato discricionário, cujo juízo de conveniência, oportunidade e eficiência compete exclusivamente à autoridade estatal designada por lei, é igualmente assente o entendimento de que
esse ato administrativo deve necessariamente ser motivado
, sob pena de violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, previstos no
caput
do art. 37 da Constituição Federal, bem como daqueles previstos no
caput
do art. 2º da Lei 9.784/99, dentre os quais, os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público.

Nesse sentido, a iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício, inclusive em votos desta relatoria:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.
REMOÇÃO EX OFFICIO DE POLICIAL MILITAR.

SEGURANÇA CONCEDIDA NA ORIGEM, POR AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO IMPUGNADO
.
INVIABILIDADE DE MOTIVAÇÃO POSTERIOR, SOB PENA DE ESVAZIAMENTO DAS GARANTIAS DO SERVIDOR E DO ADMINISTRADO EM GERAL
. AGRAVO INTERNO DO ENTE ESTADUAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. O motivo do ato administrativo é pressuposto de fato e de direito, servindo-lhe de fundamento objetivo. Não se confunde, contudo, com a motivação, que é o dever de exposição dos motivos, a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito realmente existiram no caso concreto.
A motivação, nos atos administrativos, é obrigatória e irrecusável, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração
.
5. A referida motivação deve ser apresentada anteriormente ou concomitante à prática do ato administrativo, pois, caso se permita a motivação posterior, dar-se-ia ensejo para que se fabriquem, se forjem ou se criem motivações para burlar eventual impugnação ao ato.
[...] 7.
No presente caso, como constatou o Tribunal de origem, a motivação do ato impugnado foi apresentada apenas após sua prática (fls. 209) - o que, na linha dos argumentos acima colacionados, não pode ser considerado lícito
. 8. Agravo Interno do Ente Estadual a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp 1108757/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020)

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE PENITENCIÁRIO. REMOÇÃO EX OFFICIO . AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. INVIABILIDADE DE MOTIVAÇÃO POSTERIOR. ANULAÇÃO DO ATO. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. A modificação ex officio da localização do Servidor Público não prescinde da análise das peculiaridades que envolvem a própria prática do ato, razão pela qual se revela indispensável a sua motivação, sob pena de invalidade, não bastando, inclusive, a mera indicação da norma legal para justificar eventual necessidade de serviço. II.
O ato da Administração Pública de remoção de servidor ex officio, em que pese ser discricionário, exige motivação expressa, não bastando a mera necessidade de serviço a justificar a validade do ato
(STJ. AgInt no RMS 52.794/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 22/05/2017). [...] V. Esta Corte tem se posicionado no sentido de que
o ato administrativo de remoção, quando não apresenta uma motivação idônea, com a devida observância dos princípios e das regras administrativas, deve ser considerado nulo
, não sendo suficiente a mera alegação de necessidade ou interesse do serviço para justificar a validade do ato. Precedentes (STJ - RMS 52.929/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021). VI. O motivo do ato administrativo é pressuposto de fato e de direito, servindo-lhe de fundamento objetivo. Não se confunde, contudo, com a motivação, que é o dever de exposição dos motivos, a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito realmente existiram no caso concreto.
A motivação, nos atos administrativos, é obrigatória e irrecusável, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração
. (...)
A referida motivação deve ser apresentada anteriormente ou concomitante à prática do ato administrativo, pois, caso se permita a motivação posterior, dar-se-ia ensejo para que se fabriquem, se forjem ou se criem motivações para burlar eventual impugnação ao ato
. Não se deve admitir como legítima, portanto, a prática imotivada de um ato que, ao ser contestado na via judicial ou administrativa, faça com que o gestor construa algum motivo que dê ensejo à validade do ato administrativo (STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1108757/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020). VII.
Segurança concedida em parte para anular o ato coator, restabelecendo a localização do Impetrante anterior à sua imotivada remoção ex officio
. [...]. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 024210088688, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 07/03/2022, Data da Publicação no Diário: 05/04/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE REMOÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE E EFICIÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1) Embora seja reconhecido, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, que a remoção no interesse da Administração é ato discricionário cujo juízo de conveniência oportunidade e eficiência compete exclusivamente à autoridade estatal designada por lei, é igualmente assente o entendimento de que esse ato administrativo deve necessariamente ser motivado, sob pena de violação dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, bem como daqueles previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784⁄99, dentre os quais, os da finalidade, razoabilidade, motivação segurança jurídica e interesse público 2) Conquanto tenha o Superior Tribunal de Justiça decidido no RMS n° 40.427⁄DF que a falta de motivação de portaria de remoção
ex officio
de servidor público pode ser convalidada, prevalece na jurisprudência desta Corte, capitaneada por outros julgados da Corte Especial, entendimento contrário, no sentido da impossibilidade de convalidação do ato administrativo que padece do vício de nulidade. 3)
Logo, impõe-se a anulação da Portaria desprovida de motivação que removeu o servidor impetrante, por ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, bem como aqueles previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784⁄99, dentre os quais, os da finalidade, razoabilidade, motivação segurança jurídica e interesse público
. 4) A exigência de motivação dos atos administrativos discricionários está diretamente relacionada à ideia de Estado Democrático de Direito, na medida em que os atos praticados pelo Poder Público que causem limitação a direitos devem ser devidamente explicitados, exatamente para possibilitar um controle sobre eventuais atos ilegais e arbitrários. Destarte, em última análise, infere-se que esse dever de motivação também encontra baliza nos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 5) Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100140007228, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 02/06/2014, Data da Publicação no Diário: 14/07/2014)

Com efeito,
o
dever de motivação
está diretamente relacionad
o
à ideia de Estado Democrático de Direito
, na medida em que os atos praticados pelo Poder Público que causem limitação a direitos devem ser devidamente explicitados, exatamente para possibilitar um controle sobre eventuais atos ilegais e arbitrários. Por isso, infere-se que a necessidade de motivação dos atos administrativos denota manifestação expressa dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Logo,
por absoluta ausência de justificativa do ato aqui impugnado, impõe-se
o pronunciamento de nulidade
da Portaria nº 4
68
-S, datada de 1
1
de
junho
de 20
21
, que removeu de ofício o impetrante e o transferiu do Centro de Detenção Provisória de Serra (CDPS) para a Penitenciária Semiaberta de Cariacica (PSC), em virtude da desconformidade às regras gerais da
Portaria n
º

1.250-S
, de
13
de
agosto
de 201
3
, na qual se estabelecem normas e procedimentos para localização e movimentação interna de agentes penitenciários e agentes de escolta e vigilância penitenciária da Secretaria de Estado da Justiça do Estado do Espírito Santo.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia aos demais pares, inauguro divergência para
negar
provimento ao recurso
d
o

Estado do Espírito Santo.

É como voto.

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos, respeitosamente, com o objetivo de melhor examinar a matéria objeto do presente Recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da
SENTENÇA
proferida pelo
Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital – ES
, que concedeu a segurança postulada por
VALDELIR DO NASCIMENTO
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado contra ato coator praticado pelo
Subsecretário de Justiça do Estado do Espírito Santo,
notadamente em razão da divergência inaugurada na Sessão de Julgamento pretérita.

Em suas razões de decidir, o
Eminente Relator, Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
conferiu provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, para fins de reformar a Sentença e denegar a ordem postulada inicialmente, sob o fundamento, em síntese, de que “
a Portaria nº 468-S, de 11 de junho de 2021 (evento 2267598) possui motivação idônea, porque foi embasada no artigo 34 da Lei Complementar Estadual nº 46/94 e no artigo 3º da Lei Complementar Estadual nº 637/12, bem como na necessidade de coordenação do quadro de pessoal dos estabelecimentos prisionais. Impende destacar que a mudança de localização do impetrante/apelada respeitou as diretrizes da Portaria nº 1.250-S, de 13 de agosto de 2013 (evento 2267599) e do artigo 35 da Lei Complementar Estadual nº 46/94. Ademais, é assente na jurisprudência pátria que os atos de remoção ex officio podem ser motivados posteriormente, ainda que na esfera judicial
”, enfatizando que “
exigir motivação pormenorizada para cada remoção de ofício acarretaria indevidos transtornos à Secretaria de Justiça, que de acordo com as informações (evento 2267610) da autoridade coatora, possui 35 (trinta e cinco) unidades prisionais com aproximadamente 16.000 (dezesseis mil) presos e com uma equipe de cerca de 4.000 (quatro mil) agentes.
”, sendo acompanhado pelo
Eminente Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
.

Inaugurando divergência, o
Eminente Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
entendeu pelo desprovimento do Recurso Apelação Voluntária, mantendo a Sentença objurgada que reconheceu a nulidade da Portaria nº 468-S, de 11 de junho de 2021, porquanto teria violado o princípio constitucional do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa.

Ao que se extrai dos autos, o Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA na origem em face de ato supostamente coator praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, narrando, em resumo, que “
é inspetor penitenciário de provimento efetivo na Secretaria de Estado da Justiça do Estado do Espirito Santo, onde tomou posse e entrou em exercício no ano de 1996, até o dia 11/06/2021 ele estava localizado no Centro de Detenção Provisória de Serra - CDPS, quando foi transferido para a Penitenciária Semiaberta de Cariacica - PSC, por intermédio de ato administrativo externado pela Portaria nº 468-S, de 11 de junho de 2021, publicado no diário oficial em 14/06/2021. Embora o Impetrante tenha sido movimentado de oficio para outra localidade (PSC), o ato discricionário praticado pela autoridade coatora não explicita as razões de fato e direito que embasasse o aludido ato. Além disso, não foi observado pelo agente público os requisitos elencados no artigo 35 §2º da LCE 046/94 para a prática do ato de localização do Impetrante em outra unidade prisional. Logo socorre a tutela jurisdicional para cessar o ato ilegal praticado pela Autoridade Coatora, com a devida suspensão dos efeitos da portaria ora mencionada, e, por conseguinte a sua nulidade por vicio de ilegalidade
. (...)
É importante esclarecer que a Autoridade Coatora violou a própria portaria (1.250-S de 13 de agosto de 2013) por ela editada, que estabelece as normas e procedimentos para movimentação interna de Inspetores Penitenciários, e nela prevê a obrigação por parte do diretor da unidade de relatório circunstanciado das razões que recomendam a movimentação do servidor”.

Neste particular, sobreleva enfatizar que o ato de localização do Servidor Público é questão afeta ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, sendo imperioso observar, por sua vez, que
a modificação
ex officio
não prescinde da análise das peculiaridades que envolvem a própria prática do ato, razão pela qual se revela indispensável a sua motivação, sob pena de invalidade
,
não bastando, inclusive, a mera indicação da norma legal para justificar eventual necessidade de serviço
.

A propósito, é firme o posicionamento da doutrina a respeito do tema, senão vejamos:

“O dever de motivar e as consequências de sua violação
[1]
:

(...)
41.
Sem embargo, (...) em se tratando de atos vinculados (nos quais, portanto, já está predefinida na lei, perante situação objetivamente identificável, a única providência qualificada como hábil e necessária para atendimento do interesse público), o que mais importa é haver ocorrido o motivo perante o qual o comportamento era obrigatório, passando para segundo plano a questão da motivação.

(...)
Entretanto, se se tratar de ato praticado no exercício de competência discricionária, salvo alguma hipótese excepcional, há de se entender que o ato não motivado está irremissivelmente maculado de vício e deve ser fulminado por inválido, já que a Administração poderia, ao depois, ante o risco de invalidação dele, inventar algum motivo, ‘fabricar’ razões lógicas para justificá-lo a alegar que as tomou em consideração quando da prática do ato
.” (grifamos)

No mesmo sentido perfilha a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, bem como, deste Egrégio Tribunal de Justiça, a teor dos seguintes arestos,
in litteris:

“
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXPRESSA DO ATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O acórdão recorrido está em confronto com orientação desta Corte, segundo a qual o ato da Administração Pública de remoção de servidor ex officio, em que pese ser discricionário, exige motivação expressa, não bastando a mera necessidade de serviço a justificar a validade do ato
.

III - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV - Agravo Interno improvido”.

(
STJ
. AgInt no RMS 52.794/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 22/05/2017)

“EMENTA
: APELAÇÃO CÍVIL AÇÃO ANULATÓRIA REMOÇÃO EX OFFICIO DE SERVIDOR ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO AUSÊNCIA DE JUSTO MOTIVO ILEGALIDADE ATO ADMINISTRATIVO NULO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1
.
A modificação na lotação de servidor público constitui ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração, que pode remanejar os componentes do seu quadro funcional com base nos critérios de conveniência e oportunidade, desde que o faça mediante devida motivação, que não se revele abusiva ou indiscriminada, sob pena de caracterização de desvio de finalidade
. 2. No caso em apreço, a municipalidade não logrou êxito em comprovar a existência de justo motivo para a modificação da lotação do autor/apelado, o que denota a ilegalidade da movimentação do servidor. 3. Recurso conhecido e desprovido. (
TJES
, Apelação nº 0001099-25.2013.8.08.0010, Relator Des. Subst. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2018, Data da Publicação no Diário: 29/08/2018)

“
EMENTA
: MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO - REMOÇÃO DE OFICIO - AGENTE PENITENCIÁRIO - INTERESSE PÚBLICO - REQUISITOS LEGAIS NÃO DEMONSTRADOS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. É certo que a modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração, visto que o mesmo não é dotado do atributo da inamovibilidade.

2. Todavia, deve-se ter em mente que a validade do ato que promove tal alteração está condicionada à existência de motivação, capaz de permitir o seu controle, de forma a impedir arbitrariedades
.

3. Nesse contexto, a mera afirmação de que a remoção ocorreu por necessidade de serviço, sem declinar no que consistiria tal necessidade, se revela inadequada, porquanto, frisa-se, não basta indicar a norma legal em que se fundamenta o ato (pressuposto de direito), como feito pela Administração. Torna-se necessário, nesse viés, que nela se contenham os elementos indispensáveis para o controle da legalidade do ato, já que é através da motivação que se verifica se este decorre da vontade pessoal e arbitrária da autoridade administrativa, bem como se observou a regra da proporcionalidade e da adequação entre os meios e os fins
.

4. Segurança concedida”.

(
TJES
, Classe: Mandado de Segurança, 100160002687, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 14/09/2016, Data da Publicação no Diário: 10/10/2016)

Na hipótese dos autos, o ato administrativo
sub examen
que ensejou a modificação da localização do Impetrante ostenta o seguinte teor,
in

verbis
:

PORTARIA N.º 468-S, de 11 de Junho de 2021

O SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA PARA ASSUNTOS DO SISTEMA PENAL, no uso da atribuição que lhe confere o Art. 01, Inciso II, da Delegação de Competências publicada em 01/02/2019, resolve:

Considerando, que o § 1º do art. 33 da Lei Complementar nº 46/94 estabelece que o servidor público da administração direta do Poder Executivo será lotado na Secretaria de Estado responsável pela administração de pessoal, onde ficarão centralizados todos os cargos, ressalvados os casos previstos em lei;

Considerando, que o art. 34 da Lei Complementar nº 46/94, expõe os critérios adotados pela Administração Pública nos atos inerentes a localização dos servidores;

Considerando, ainda, que a Lei Complementar nº 637/2012 institui a Política de Gestão de Pessoas dos Servidores Públicos do Poder Executivo do Estado do Espírito Santo, aduzindo no inciso XIII do art. 3º sobre a localização dos servidores como local geográfico a ser

designado

pelo órgão de alocação onde o servidor desempenhará suas atividades”.

LOCALIZAR, os servidores abaixo, por interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais - DIRAGESP, com base no art. 52 do Decreto nº 3.987-R de 21 de junho de 2016, o qual atribui a coordenação do processo de distribuição do quadro de pessoal nos Estabelecimentos Penais, a contar de sua publicação
.

(....)

VALDELIR DO NASCIMENTO - NF. 362399 - PSC
.”

Nota-se, bem é de ver, que tal ato encontra-se efetivamente desprovido de motivação suficiente a amparar sua validade, pois, a despeito de terem sido explicitadas algumas considerações que levaram a sua prática, percebe-se que, na parte alusiva especificamente à transferência do Recorrente, a motivação constou apenas como sendo por interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais - DIRAGESP, não havendo a objetiva e concreta individualização das razões que conduziram a sua materialização.

Embora haja a indicação de normas legais que fundamentaram o ato impugnado, inexiste, por sua vez, expressa motivação a respeito da real necessidade que teria deflagrado a vergastada distribuição do quadro de Agentes Penitenciários capaz de permitir o seu controle, de forma a impedir eventuais arbitrariedades.

Atrelado a isso, constata-se que a generalidade do ato decorre, inclusive, da circunstância de que a sua aplicação estendeu-se a outros Agentes Penitenciários, de modo que a situação do Impetrante deveria ter sido concretamente individualizada a ponto de evidenciar a real motivação que amparou o questionado comando de alteração de localização.

Neste particular, sobreleva enfatizar que o ato de localização do Servidor Público é questão afeta ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, sendo imperioso observar, por sua vez, que
a modificação
ex officio
não prescinde da análise das peculiaridades que envolvem a própria prática do ato, razão pela qual se revela indispensável a sua motivação, sob pena de invalidade
,
não bastando, inclusive, a mera indicação da norma legal para justificar eventual necessidade de serviço
.

Neste sentido, já se posicionou este Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas na análise de caso idêntico,
in

verbis
:

“
EMENTA
: MANDADO DE SEGURANÇA. ALTERAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO DE SERVIDOR DE OFÍCIO. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1 A discricionariedade do ato não pode ser confundida com arbitrariedade, devendo ser devidamente motivado, em razões prévias ou concomitante a sua prática, sob pena de ilegalidade. Em se tratando de remanejamento de servidores com base no juízo de conveniência e oportunidade da Administração, a motivação do ato ganha destaque diante da necessidade de controlar eventual desvio de finalidade.

2 O ato impugnado limitou-se a mencionar que a nova localização da ora impetrante estava embasada no art. 35, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, sem demonstrar o atendimento aos critérios previstos no § 2º do referido dispositivo legal
.

3
Segurança concedida.”

(
TJES
, Classe: Mandado de Segurança, 100180050757, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/02/2019, Data da Publicação no Diário: 11/02/2019)

Diante do exposto, ausente a motivação necessária para remoção do Recorrente, o reconhecimento da nulidade do ato é medida que se impõe, sendo oportuno consignar, na esteira do que reiteradamente pontificado pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que “
e
sta Corte tem se posicionado no sentido de que o ato administrativo de remoção, quando não apresenta uma motivação idônea, com a devida observância dos princípios e das regras administrativas, deve ser considerado nulo,
não sendo suficiente a mera alegação de necessidade ou interesse do serviço para justificar a validade do ato
. Precedentes
” (STJ - RMS 52.929/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021).

Registre-se, por oportuno e relevante, que não se ignora a existência de precedentes que admitem a possibilidade de motivação
a posterior
do ato. Entretanto, associado ao fato de que são julgados desprovidos de eficácia vinculante,
certo é que esta Relatoria perfilha da orientação jurisprudencial que não admite a validade da posterior motivação do ato, conforme se extrai de recente precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
in litteris:

“
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REMOÇÃO EX OFFICIO DE POLICIAL MILITAR. SEGURANÇA CONCEDIDA NA ORIGEM, POR AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. INVIABILIDADE DE MOTIVAÇÃO POSTERIOR, SOB PENA DE ESVAZIAMENTO DAS GARANTIAS DO SERVIDOR E DO ADMINISTRADO EM GERAL. AGRAVO INTERNO DO ENTE ESTADUAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
Rememorando brevemente o histórico da causa, LEONARDO FERREIRA DE MENESES DOS SANTOS (ora agravado), Policial Militar do ESTADO DO PIAUÍ (agravante), impetrou Mandado de Segurança contra ato do Senhor Comandante Geral da Polícia Militar, no qual impugna sua remoção ex officio da cidade de Teresina/PI para Bom Jesus/PI.

2.
A Corte local concedeu a segurança, anulando o ato questionado, por entender que este não foi motivado a tempo, pois a motivação da remoção somente foi apresentada após a prática do ato administrativo (fls. 207/217).

3.
O princípio da motivação regula a condução dos atos administrativos que negam, limitam ou afetam direitos e interesses do administrado. É certo que o ato administrativo, para que seja válido, deve observar, entre outros, o princípio da impessoalidade, da licitude e da publicidade. Estes três pilares do Direito Administrativo fundem-se na chamada motivação dos atos administrativos, que é o conjunto das razões fáticas ou jurídicas determinantes da expedição do ato.

4.
O motivo do ato administrativo é pressuposto de fato e de direito, servindo-lhe de fundamento objetivo. Não se confunde, contudo, com a motivação, que é o dever de exposição dos motivos, a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito realmente existiram no caso concreto. A motivação, nos atos administrativos, é obrigatória e irrecusável, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração.

5.

A referida motivação deve ser apresentada anteriormente ou concomitante à prática do ato administrativo, pois, caso se permita a motivação posterior, dar-se-ia ensejo para que se fabriquem, se forjem ou se criem motivações para burlar eventual impugnação ao ato. Não se deve admitir como legítima, portanto, a prática imotivada de um ato que, ao ser contestado na via judicial ou administrativa, faça com que o gestor construa algum motivo que dê ensejo à validade do ato administrativo
.

6.

Não se harmoniza com o princípio republicano e democrático que rege o ordenamento jurídico brasileiro atribuir à Administração o livre alvedrio para agir ao seu exclusivo talante, sem levar em conta as necessárias correlações subjetivas com os indivíduos e os cidadãos; o controle de legalidade, no Estado Democrático de Direito, não se exaure na simples e linear observância de formas e formulários, devendo focar a sua energia sobre os motivos e sobre a motivação dos atos administrativos
.

7.

No presente caso, como constatou o Tribunal de origem, a motivação do ato impugnado foi apresentada apenas após sua prática (fls. 209) - o que, na linha dos argumentos acima colacionados, não pode ser considerado lícito
.

8.
Agravo Interno do Ente Estadual a que se nega provimento.

(
STJ
- AgInt no AgInt no AREsp 1108757/PI, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020)

Sobreleva acentuar, ademais, que a Autoridade Coatora não logrou êxito em infirmar a plausibilidade da tese da Impetração quanto à ausência de motivação do ato atacado, não colacionando nenhum outro documento que evidenciasse que tal Portaria fora produzida com amparo em prévios fundamentos idôneos a ponto de alicerça a validade do questionado ato de remoção do Impetrante.

Isto posto,
data maxima venia
, acompanho a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, para em consequência,
negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária,

mantendo a Sentença objurgada, nos termos da fundamentação retro aduzida
.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

[1]

MELLO, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE.
Curso de Direito Administrativo.
28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 402/403.

Acompanho o voto de eminente relator

VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam de sucedâneo recursal do reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (evento 2267616), proferida pelo douto magistrado da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, no mandado de segurança impetrado por
VALDELIR DO NASCIMENTO
contra ato coator praticado pelo Subsecretário de Justiça do Estado do Espírito Santo, concedeu a segurança almejada pelo impetrante/apelado.

O magistrado de primeiro grau fundamentou que “
em que pese exista a discricionariedade da Administração na localização de seus servidores, bem como a possibilidade de modificação da lotação ex officio, o ato de localização deve ser precedido de motivação expressa, para que se tenha a transparência necessária a possibilitar o seu controle pelos administrados.
” (evento 2267616).

Salientou que “
do que se depreende da Portaria nº 468-S (id 7849093), a autoridade coatora, de fato, não expôs, nem ao mínimo, os motivos que levaram a transferência do impetrante para a Penitenciária Semiaberta de Cariacica – PSC.
” (evento 2267616).

Por isso, confirmou a medida liminar (evento 8449349) e declarou a nulidade da Portaria de 468-S, de 11 de junho de 2021 em relação ao impetrante/apelado. Ato seguinte, isentou o pagamento das custas processuais (Lei nº 9.974/13) e de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

Registrou, ainda, a sujeição da sentença ao sucedâneo recursal do reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09).

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso de apelação, razão pela qual passo a examinar as teses recursais.

A doutrina
1
ensina que direito líquido e certo, passível de amparo pelo mandado de segurança, é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração, portanto, há de vir expresso em norma legal e trazer todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante.

Nesta hipótese, compreendo que o impetrante/apelado não possui direito líquido e certo de manter sua localização no Centro de Detenção Provisória da Serra (CDPS).

O artigo 35, §2º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94 não induz que a remoção de ofício recaia automaticamente sobre os servidores com menor antiguidade, porque estipula mera preferência.

É inegável que a localização de ofício no interesse da Administração Pública possui viés discricionário, na medida em que existe um juízo de conveniência e oportunidade exercido pela autoridade competente que deve visar a maior eficiência na alocação dos recursos humanos do órgão ou da entidade.

In casu
, o inspetor penitenciário apelado não goza de inamovibilidade, sendo primordial a modificação periódica da localização dos servidores que lidam diretamente com custodiados para obstar o estreitamento de laços que coloquem em xeque o interesse público primário, assim como a própria segurança do recorrido.

Considero que a Portaria nº 468-S, de 11 de junho de 2021 (evento 2267598) possui motivação idônea, porque foi embasada no artigo 34 da Lei Complementar Estadual nº 46/94 e no artigo 3º da Lei Complementar Estadual nº 637/12, bem como na necessidade de coordenação do quadro de pessoal dos estabelecimentos prisionais.

Impende destacar que a mudança de localização do impetrante/apelada respeitou as diretrizes da Portaria nº 1.250-S, de 13 de agosto de 2013 (evento 2267599) e do artigo 35 da Lei Complementar Estadual nº 46/94.

Ademais, é assente na jurisprudência pátria que os atos de remoção
ex officio
podem ser motivados posteriormente, ainda que na esfera judicial, circunstância fática que também obsta a antecipação da tutela recursal. Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO ADMINISTRATIVO REMOÇÃO DE OFICIO AGENTE PENITENCIÁRIO INTERESSE PÚBLICO REQUISITOS LEGAIS NÃO DEMONSTRADOS DIREITO LÍQUIDO E CERTO SEGURANÇA CONCEDIDA AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. É certo que a modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração, visto que o mesmo não é dotado do atributo da inamovibilidade e a validade do ato que promove tal alteração está condicionada à existência de motivação, capaz de permitir o seu controle, de forma a impedir arbitrariedades.
2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça vêm sedimentando o entendimento no sentido de que os atos de remoção ex offício dos servidores restam convalidados pela demonstração, ainda que a posteriori, dos motivos que levaram o agente público a praticar o ato administrativo. 3. Portanto, a remoção de ofício, fundamentada, ainda que posteriormente, no interesse do serviço, determinada por autoridade competente, constitui ato administrativo perfeito.
4. Segurança denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100180042853, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 13/03/2019, Data da Publicação no Diário: 16/04/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSPETOR PENITENCIÁRIO. REMOÇÃO EX OFFICIO. ATO DISCRICIONÁRIO. PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. INTERESSE PÚBLICO. MOTIVAÇÃO A POSTERIORI. VALIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. I. O artigo 35, da Lei Complementar nº 46/94, prevê, dentre as hipóteses de remoção do servidor público, as modalidades a pedido e ex officio, sendo que, neste último caso, se fundamentada na necessidade de pessoal, recairá, preferencialmente, sobre aquele que detiver o menor tempo de serviço, resida próximo ao local de trabalho e seja menos idoso. II. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em que pese a discricionariedade, a remoção ex officio somente afigurar-se-á válida caso o respectivo ato administrativo seja motivado, ainda que a posteriori, sob pena de violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, consagrados no artigo 37, caput, da CF/88.
III. Na hipótese, a alteração da lotação do Impetrante fora pautada no interesse público, sendo a motivação do respectivo ato administrativo alicerçada na necessidade de maior segurança nas unidades prisionais, sobretudo a de regime fechado, notadamente em razão de seu treinamento profissional diferenciado, sem ensejar violação aos direitos do servidor. IV. Revela-se descabida a alegação de ausência de motivação da Portaria 452-S, de 17.04.2019, uma vez que as razões que a amparam foram prestadas a posteriori pela Autoridade Coatora, inexistindo, portanto, violação ao princípio da motivação dos atos administrativos, disposto no artigo 37, caput, da CF/88. Precedentes. V. Segurança denegada.
(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100190018950, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS – Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 12/02/2020, Data da Publicação no Diário: 23/06/2020)

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE OFÍCIO DE SERVIDOR. MOTIVAÇÃO. ADEQUAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. A remoção no interesse da Administração Pública é ato discricionário, cujo juízo de conveniência, oportunidade e eficiência compete exclusivamente à autoridade designada por Lei.
2. Muito embora se cuide de discricionariedade do administrador público, o ato administrativo deve ser motivado, ainda que a posteriori, sobretudo para possibilitar o controle de eventuais atos ilegais e arbitrários. Precedente do C. STJ. 3. Segurança denegada. (TJES; MS 0029360-88.2017.8.08.0000; Segundo Grupo Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Desig. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 08/08/2018; DJES 16/10/2018)

Aliás, exigir motivação pormenorizada para cada remoção de ofício acarretaria indevidos transtornos à Secretaria de Justiça, que de acordo com as informações (evento 2267610) da autoridade coatora, possui 35 (trinta e cinco) unidades prisionais com aproximadamente 16.000 (dezesseis mil) presos e com uma equipe de cerca de 4.000 (quatro mil) agentes.

Por fim, deve ser registrado que a transferência não se deu para município do interior do Estado do Espírito Santo, mas sim para penitenciária localizada na mesma região metropolitana
2
, razão pela qual não há que se falar em prejuízo no deslocamento do impetrante/apelado.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar na íntegra a sentença, no sentido de
DENEGAR
a segurança pretendida pela impetrante/apelado e, consequentemente, resolvo o mérito do
mandamus
na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.

Na sequência, condeno o impetrante ao pagamento das custas processuais, sem condenação em honorários advocatícios, nos ditames do artigo 25 da Lei nº 12.016/09. Finalmente,
JULGO PREJUDICADO
o sucedâneo recursal do reexame necessário
3
.

É como voto.

1
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 34.

2
Penitenciária Semiaberta de Cariacica – PSC.

3
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130447279, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/06/2021, Data da Publicação no Diário: 09/07/2021.

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO/
REEXAME NECESSÁRIO
–
DIREITO ADMINISTRATIVO

–
REMOÇÃO DE OFÍCIO DE INSPETOR PENITENCIÁIRO
–
DISCRICIONARIEDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – AUSÊNCIA DE GARANTIA DE INAMOVIBILIDADE –
LOTAÇÃO NA PRÓPRIA REGIÃO METROPOLITANA –

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA –
SEGURANÇA DENEGADA
–
ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO –
REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1.
O inspetor penitenciário apelado não goza de inamovibilidade, sendo primordial a modificação periódica da localização dos servidores que lidam diretamente com custodiados.

2.
A localização de ofício no interesse da Administração Pública possui viés discricionário, tendo a Portaria nº 468-S, de 11 de junho de 2021, motivação idônea, vez que embasada no artigo 34 da Lei Complementar Estadual nº 46/94 e no artigo 3º da Lei Complementar Estadual nº 637/12, bem como na necessidade de coordenação do quadro de pessoal dos estabelecimentos prisionais.

3.
O ato administrativo impugnado respeitou as diretrizes da Portaria nº 1.250-S, de 13 de agosto de 2013 e do artigo 35 da Lei Complementar Estadual nº 46/94.

4.
A transferência de lotação não se deu para município do interior do Estado do Espírito Santo, mas sim para penitenciária localizada na mesma região metropolitana, razão pela qual não há que se falar em prejuízo no deslocamento do impetrante/apelado.

5
.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança denegada. Ônus sucumbencial invertido. Reexame necessário prejudicado.

DECISÃO
Por maioria, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar na íntegra a sentença no sentido de DENEGAR A SEGURANÇA e, via de consequência, JULGAR PREJUDICADO o sucedâneo recursal do reexame necessário, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.