Tribunal: TJES
Processo: 5001778-39.2021.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Consórcio; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2022-12-13

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001778-39.2021.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EZEQUIEL FERREIRA DOS SANTOS e outros
RECORRIDO: M. DOS S. RIBEIRO - PROMOCAO DE VENDAS e outros
RELATOR(A
):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5001778-39.2021.8.08.0048

RECTES.: EZEQUIEL FERREIRA DOS SANTOS e COOPERATIVA MISTA “JOCKEY CLUB” DE SÃO PAULO

RECDOS.: EZEQUIEL FERREIRA DOS SANTOS e COOPERATIVA MISTA “JOCKEY CLUB” DE SÃO PAULO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

JUIZ SENTENCIANTE: DR. DEJAIRO XAVIER CORDEIRO

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONSÓRCIO. PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO NÃO COMPROVADA. DESISTENTE. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PROPORCIONAL. CLÁUSULA PENAL. INAPLICABILIDADE. DANOS MORAIS AFASTADOS. SOLIDARIEDADE ENTRE A ADMINISTRADORA E A VENDEDORA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Tese de parte autora: A parte autora ingressou com Ação Declaratória informando ter aderido ao Grupo de Consórcio nº 0026, Cota nº 523, para aquisição de um automóvel. Destaca que pelo vendedor houve promessa de contemplação e ao tomar conhecimento do ocorrido e buscar a devolução do dinheiro se deparou com a negativa da administradora. Busca, assim, a restituição integral do valor pago, ou seja, R$ 4.163,76, além de danos morais. Em sede recursal, busca seja reconhecido o vício de consentimento, com condenação solidária de todos os requeridos, além de danos morais. 2. Tese da parte requerida Cooperativa Mista Jockey: Informa que não houve promessa de contemplação, eis que a todo momento constava a informação de que não são comercializadas cotas contempladas. Em sede recursal, busca pela reforma da sentença a fim de que os valores sejam devolvidos após o término do grupo, com dedução integral da taxa de administração e incidência da cláusula penal. 3. Sentença: “Por todo o exposto, julgo PROCEDENTE, EM PARTE, a pretensão autoral para: A) CONDENAR, exclusivamente, a primeira suplicada, COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SÃO PAULO (CNPJ nº 61.550.836/0001-54), à devolução imediata do valor de R$ 3.790,91 (três mil, setecentos e noventa reais e noventa e um centavos), relativo à quantia paga pelo demandante (R$ 4.163,76 – ID 7307134), em relação ao contrato de consórcio aderido pelo mesmo, descontado o percentual de 0,72% (zero vírgula setenta e dois por cento), calculado sobre o valor atualizado da carta de crédito atualizado à época da desistência (R$ 51.785,00), a título de taxa de administração proporcional, a saber, R$ 372,85. Sobre o montante a ser restituído (R$ 3.790,91) a requerida deverá corrigi-lo com correção monetária a partir de cada desembolso, bem como acrescer juros de mora desde a citação. B) JULGAR IMPROCEDENTE os pleitos autorais em face do segundo e terceiro requeridos (M. DOS S. RIBEIRO – PROMOÇÃO DE VENDAS e CLAUDIANE)”. 4. Fundamentação: Conheço dos recursos apresentados pelos recorrentes, eis que preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual recebo-os em seu efeito devolutivo. Concedo ao recorrente EZEQUIEL FERREIRA DOS SANTOS os benefícios da assistência judiciária gratuita, por ser verossímil sua alegação, diante dos custos discutidos no processo. O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação. A r. sentença merece pequeno reparo. Analisando o cerne da presente lide “nulidade do contrato por vício de consentimento”, eis que o autor teria sido induzido a erro por prepostos da parte requerida com a promessa de contemplação imediata, não há qualquer prova nos autos nesse sentido. A única prova produzida pelo autor nos presentes autos, mais precisamente o print anexado ao id. 10467839 apenas registra a informação da funcionária de nome Claudiane que “sua média de lance está boa, tenha fé que vamos conseguir. Estou trabalhando pra isso!”. Tal informação em momento algum me remete a promessa de contemplação, o que deveria ter sido demonstrado pelo autor, na forma do art. 373, I do CPC. Dessa forma, não vejo demonstrado o vício de consentimento alegado, sendo de rigor reconhecer como válido o contrato e o autor ser tratado como desistente. Quanto ao prazo de restituição, há de fato entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento de recurso repetitivo de que a restituição deve ser feita em até 30 dias após o encerramento do grupo (RESP nº 1.119.300/RS). Não obstante a existência de jurisprudência em sentido contrário, há entendimento daquele Tribunal que é corroborado por esta Turma Recursal, no sentido de que só valerá para contratos firmados antes da vigência da Lei nº 11.795/08, senão vejamos: RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E ORIENTAÇÃO FIXADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. 1.- A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.119.300/RS, prolatado sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assinalou que a restituição das parcelas pagas pelo participante desistente deve ocorrer em até 30 dias após o término do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente. 2.- Essa orientação, contudo, como bem destacado na própria certidão de julgamento do recurso em referência, diz respeito apenas aos contratos anteriores à edição da Lei nº 11.795/08. 3.- A própria Segunda Seção já ressaltou, no julgamento da Rcl 3.752/GO, a necessidade de se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS: "Para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão". 4.- No caso dos autos, o consorciado aderiu ao plano após a edição da Lei 11.795/08, razão pela qual a determinação de devolução imediata dos valores pagos, constante do acórdão reclamado, não representa afronta direta ao que decidido no julgamento do REsp 1.119.300/RS. 5.- Reclamação indeferida e liminar cancelada. (STJ, Rcl 16.112/BA, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 08/04/2014). Dito isso, o contrato em tela foi firmado em 2020, de forma que é posterior à Lei nº 11.795/08, restando afastada a aplicação do prazo de 30 dias após o término do grupo, devendo haver restituição imediata. No tocante à cláusula penal, a orientação adotada pelo Egrégio Tribunal do Estado do Espírito Santo acerca da aplicação da cláusula penal é de que seria imprescindível a comprovação de real prejuízo à administradora, que não fosse acobertado pela taxa de administração, conferindo-lhe verdadeira função garantidora: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3. É indevida a aplicação da cláusula penal à míngua de demonstração do efetivo prejuízo (CDC, Art. 53, § 2º). Ademais, ausente a comprovação de que a desistência tenha ocasionado, em desfavor da administradora, despesas extraordinárias cuja reparação não seja assegurada pela taxa de administração. [...] (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. COBRANÇA DE CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO AO GRUPO. PROVA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio." (REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008). [...] 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012). Desta forma, afasta-se de plano que se trataria de prejuízo presumido em razão da cessação de contribuição mensal do consorciado, que repercutiria nos demais integrantes do grupo, eis que a jurisprudência entende ser a taxa de administração justamente um dos mecanismos disponíveis para lidar com variações na saúde financeira do grupo. No tocante à taxa de administração, comungo do entendimento de que deve ser descontada, mas de forma proporcional, já que ela se apresenta como remuneração dos serviços prestados pela administradora, o que de fato ocorreu apenas enquanto a recorrida integrou o grupo de consórcio, por questões lógicas. Importante frisar que não há abusividade na cláusula que prevê a cobrança de taxa de administração, pois encontra seu amparo legal no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a taxa de administração, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade dela, ainda que fixada em patamar superior a 10%. Este entendimento se encontra pacificado na Súmula 538/STJ. Reverberando este posicionamento, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo já decidiu: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. DESISTÊNCIA DE CONSÓRCIO. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA PELO CONSORCIADO APENAS APÓS 30 DIAS DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. DEDUÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PARTICIPAÇÃO NO CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 30 DA LEI 11.795/2008. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. DO APELO INTERPOSTO PELO AUTOR. [...] 1.3. A taxa de administração deverá ser deduzida dos valores a serem devolvidos, como requerido pelo autor, de forma proporcional ao tempo de permanência no consórcio, conforme admitido por esta Corte: TJES, Classe: Reclamação, 100160028468, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017. [?] (TJES, Classe: Apelação, 24151533445, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/03/2018, Data da Publicação no Diário: 21/03/2018) APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2. As administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177 ?91 e da Circular nº 2.766?97 do Banco Central, não havendo falar em ilegalidade ou abusividade da taxa contratada superior a 10% (dez por cento)" (Rcl 12.836?BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09?10?2013, DJe 16?10?2013). É cabível, portanto, a dedução do valor correspondente ao percentual estabelecido contratualmente a título de taxa de administração, porquanto se destina à remuneração dos serviços efetivamente prestados pela administradora de consórcio. [?] (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017) Assim, considero devida a devolução parcial dos valores pagos a título de taxa de administração, sendo compensados os valores da taxa de forma proporcional aos meses em que o consorciado se manteve efetivamente no fundo. Por fim, entendo que existe solidariedade apenas entre a empresa vendedora do consórcio (M. DOS S. RIBEIRO - PROMOCAO DE VENDAS) juntamente com a administradora (Cooperativa Mista), por integrar a cadeia de consumo, nos termos do art. 18 do CDC, conforme entendimento que segue: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E DANOS MORAIS - PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES DO CONSÓRCIO – CONTRATO NÃO FORMALIZADO - LEGITIMIDADE VENDEDORA DE CONSÓRCIO - APLICAÇÃO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. O Código de Defesa do Consumidor impõe à cadeia de fornecedores obrigação solidária de indenizar por danos causados pelos fatos do produto ou do serviço e por vícios dos produtos ou serviços. A vendedora do consórcio é parte legítima para figurar na ação de rescisão contratual, restituição dos valores pagos e indenização pelos danos morais decorrentes da não formalização do contrato de consórcio aderido pelo consorciado. (TJ-MG - AC: 10433120169266001 Montes Claros, Relator: Marcos Henrique Caldeira Brant, Data de Julgamento: 18/04/2018, Câmaras Cíveis / 16ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/04/2018). Por fim, não restou configurado injusto prejuízo ao consumidor (vício de consentimento), tratando-se de discordância acerca de termos contratuais, que, embora tenha gerado falha na prestação dos serviços, não extrapolou o mero aborrecimento, motivo pelo qual não prospera a indenização extrapatrimonial. 5. Dispositivo: Por tais razões, CONHEÇO DOS RECURSOS interpostos e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do autor EZEQUIEL FERREIRA DOS SANTOS unicamente para reconhecer a solidariedade entre as empresas COOPERATIVA MISTA “JOCKEY CLUB” DE SÃO PAULO e M. DOS S. RIBEIRO - PROMOCAO DE VENDAS no pagamento da condenação. Deixo de condenar o ora recorrente em custas e honorários, face ao provimento parcial do recurso. Consequentemente, NEGO PROVIMENTO ao recurso apresentado pela requerida COOPERATIVA MISTA “JOCKEY CLUB” DE SÃO PAULO, condenando-a ao pagamento de custas. Honorários indevidos, ante a não apresentação de contrarrazões pelo autor. É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.