Tribunal: TJES
Processo: 0003461-75.2017.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão julgador: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. INDEFERIMENTO DE PROVA. AUSÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVAS MERAMENTE DOCUMENTAIS. MAGISTRADO DESTINATÁRIO DA PROVA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
De início, entendo não haver nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do indeferimento de produção de prova testemunhal, assim como pela não inversão do ônus da prova, na medida em que a matéria dos autos é eminentemente de direito, sendo suficiente a juntada de prova documental, como ocorreu. De igual modo, não se viu a necessidade de inversão do ônus, uma vez que o Município de Marataízes, quando instado a trazer documentos acerca da questão debatida (número de vagas existentes, vagas providas, número de contratos temporários etc) assim o fez, bem como ter o apelante juntado na inicial os documentos necessário e suficientes ao julgamento antecipado da lide, especialmente porque o juiz é o destinatário final do conjunto probatório.
2.
De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema n

º 784
[1]
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

3.
A mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.
4.
Cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, alterar a carga horária das respectivas funções, bem como nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.
5.

Com relação
à
alegada existência de vagas, adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”

(TJES, MS 100150035606, relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015)
.
6.
Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação da apelante, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.
7.
Recurso conhecido e improvido.

[1]
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072

DIVULG 15-04-2016

PUBLIC 18-04-2016)

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003461-75.2017.8.08.0069
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ADRIANA KROHLING
APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Relator / 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0003461-75.2017.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ADRIANA KROHLING

Advogados do(a) APELANTE: LINDEMBERG DE OLIVEIRA JACINTHO JUNIOR - ES24179-A, LAURO VIANNA CHAVES JUNIOR - ES22486-A, TAIS XAVIER DE CASTRO FARIA - ES24960-A
APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposta

contra a sentença de fls. 211/213 proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Marataízes que, em ação ordinária, em síntese, julgou improcedente o pedido da inicial que pretendia a nomeação da apelante ao cargo de professor MAPA Educação Infantil, do Município de Marataízes.

Em suas razões de fls. 216/230, a apelante, sustenta, em suma, nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, que houve preterição em sua nomeação ante a contratação de professores em contrato temporário e aumento da carga horária, além de existência de vagas não providas.

Contrarrazões apresentadas às fls. 231/239. É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0003461-75.2017.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ADRIANA KROHLING

Advogados do(a) APELANTE: LINDEMBERG DE OLIVEIRA JACINTHO JUNIOR - ES24179-A, LAURO VIANNA CHAVES JUNIOR - ES22486-A, TAIS XAVIER DE CASTRO FARIA - ES24960-A
APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto

contra a sentença de proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Marataízes que, em ação ordinária, em síntese, julgou improcedente o pedido da inicial que pretendia a nomeação da apelante ao cargo de professor MAPA Educação Infantil, do Município de Marataízes.

Depreende-se dos autos que a apelante fora aprovada no concurso público para o cargo de “Professor MAPA de Educação Infantil” do Município de Marataízes e alcançou a classificação de 53º, ou seja, fora do número inicial das 33 vagas previstas pelo edital nº 01/2014. Além do provimento das referidas vagas, o Município de Marataízes nomeou mais 09 candidatos, totalizando 42 vagas providas.

Sustenta, outrossim, direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários ainda na vigência do concurso para o exercício da mesma função para a qual foi aprovada, bem como o aumento da carga horária dos respectivos cargos.

De início, entendo não haver nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do indeferimento de produção de prova testemunhal, assim como pela não inversão do ônus da prova, na medida em que a matéria dos autos é eminentemente de direito, sendo suficiente a juntada de prova documental, como ocorreu.

De igual modo, não se viu a necessidade de inversão do ônus, uma vez que o Município de Marataízes, quando instado a trazer documentos acerca da questão debatida (número de vagas existentes, vagas providas, número de contratos temporários etc) assim o fez, bem como ter o apelante juntado na inicial os documentos necessário e suficientes ao julgamento antecipado da lide, especialmente porque o juiz é o destinatário final do conjunto probatório.

Esse também é o entendimento do c. STJ,
in verbis
:

Este Superior Tribunal tem o entendimento de que o julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, já que cabe ao magistrado apreciar livremente as provas dos autos, indeferindo aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias. Precedentes. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 1.645.635/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/6/2021, DJe de 29/6/2021.)

Analisando detidamente os autos, verifico que não merece prosperar o presente recurso. Explico.

De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema n

º 784
[1]
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Nesse passo, a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
[2]
.

Em outras palavras, “se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.”
[3]

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

“A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que
os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.
” 2. [...]. 4. Recurso Ordinário não provido. (STJ; RMS 39.169/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/08/2015)

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
” (AgRg no RMS 45.705/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Esse também é o entendimento adota por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 3.
A expectativa de direito do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas no edital se transforma em direito subjetivo à nomeação quando se comprove a existência de vagas a serem preenchidas durante o prazo de validade do concurso e, ainda, que tais vagas foram preenchidas sem a observância da ordem de classificação, ou por servidor temporário, ou, ainda, por meio de candidatos aprovados em novo concurso público.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159011592, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, alterar a carga horária das respectivas funções, bem como nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.

Ressalto, por oportuno, que a mera alteração da carga horária dos professores, por si só, não tem o condão de configurar direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, haja vista que dentro do poder discricionário da Administração Pública a fim de adequar a prestação do serviço público aos princípios que a regem.

Com relação à alegada existência de vagas, adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”
[4]

Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação da apelante, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.

Assim,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, razão pela qual majoro os honorários de R$ 1.000,00 para R$ 1.500,00, observada a gratuidade da justiça.

É como voto.

[1]
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072

DIVULG 15-04-2016

PUBLIC 18-04-2016)

1

[2]
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

2

[3]
(STJ, AgRg no RMS 43.897/MA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19.05.2015).

3

[4]
(TJES, MS 100150035606, relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015).

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. INDEFERIMENTO DE PROVA. AUSÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVAS MERAMENTE DOCUMENTAIS. MAGISTRADO DESTINATÁRIO DA PROVA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
De início, entendo não haver nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do indeferimento de produção de prova testemunhal, assim como pela não inversão do ônus da prova, na medida em que a matéria dos autos é eminentemente de direito, sendo suficiente a juntada de prova documental, como ocorreu. De igual modo, não se viu a necessidade de inversão do ônus, uma vez que o Município de Marataízes, quando instado a trazer documentos acerca da questão debatida (número de vagas existentes, vagas providas, número de contratos temporários etc) assim o fez, bem como ter o apelante juntado na inicial os documentos necessário e suficientes ao julgamento antecipado da lide, especialmente porque o juiz é o destinatário final do conjunto probatório.
2.
De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema n

º 784
[1]
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

3.
A mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.
4.
Cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, alterar a carga horária das respectivas funções, bem como nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.
5.

Com relação
à
alegada existência de vagas, adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”

(TJES, MS 100150035606, relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015)
.
6.
Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação da apelante, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.
7.
Recurso conhecido e improvido.

[1]
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072

DIVULG 15-04-2016

PUBLIC 18-04-2016)

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.