Tribunal: TJES
Processo: 5000988-31.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-12-01

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APC e RN N.º 5000988-31.2020.8.08.0035;

EMBGTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA;

EMBGDO: PETROLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS;

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE VÍCIO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)

Inexiste

qualquer vício de omissão no Acórdão vergastado
.

2)

A rememoração dos fatos, sem a efetiva demonstração de vícios, não é hábil ao manejo de embargos e apenas evidencia tentativa de rediscussão do mérito.

3)

Não prosperam os embargos declaratórios com fins exclusivos de prequestionamento até porque, pela atual legislação processual, desnecessário seu manejo para submeter o caso às Cortes Superiores (CPC – art. 1025).

4)
Recurso conhecido e desprovido.

ACORDA,
de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer dos embargos declaratórios e, no mérito, negar-lhes provimento, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000988-31.2020.8.08.0035
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APC e RN N.º 5000988-31.2020.8.08.0035;

EMBGTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA;

EMBGDO: PETROLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS;

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatei,
tratam-se de
Embargos de Declaração
opostos pelo
MUNICIPIO DE VILA VELHA
, em face do Acórdão do ID 3158645, onde foi negado provimento ao seu recurso de apelação, manejado contra sentença que julgou
procedente a pretensão traçada nos EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL promovidos por
PETROLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS
, buscando, o reconhecimento da nulidade do Auto de Infração nº 50221/2010
,
do qual se originou a CDA nº 3472/2016, objeto da execução fiscal, processo n° 5000012.63.2016.8.08.0035.

O Embargante alega, em síntese, a ocorrência de omissão quanto ao disposto no art. 1º, LC 116/03 e subitem 20.01; quanto ao disposto no art. 156, III da Constituição da República; e quanto aos precedentes do RE 603.136, RE 651.703 e AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 14.290., bem como prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso às instâncias superiores.

São estes, resumidamente, os contornos que envolvem o presente recurso. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos interpostos, de modo que passo a analisar o seu mérito.

Tenho que os Embargos de Declaração apresentados não merecem provimento por demonstrar, tão somente e de forma explícita, o inconformismo da parte com o resultado do julgamento, inexistindo, na exegese da decisão objurgada, quaisquer dos vícios constantes no art. 1022 do CPC, que permitem o manejo da via recursal apresentada.

As questões suscitadas pelo embargante em seus aclaratórios, atinente a suposta omissão quanto aos fundamentos que, no seu entendimento, permitiriam a improcedência dos embargos de origem, com o consequente prosseguimento da execução lá deflagrada, foram devidamente apreciadas e decididas por ocasião do acórdão proferido, como se pode observar da transcrição que segue:

“[...]Colhe-se dos autos que o Fisco Municipal de Vila Velha autuou a empresa Apelada (auto de infração nº 50221/2010) por deixar de recolher ISS em medições realizadas para cumprimento do contrato nº 170.2.029.03-2, com referência aos exercícios fiscais de setembro e outubro de 2008, notas fiscais nº 231 e 265 (id. 4370603), emitidas pelo prestador de serviços (NORSKAN) no Município de Macaé.

É importante destacar que a cláusula primeira do contrato firmado entre a Petrobrás e a Norskan estabelece, como objeto do pacto entabulado, que:

CLÁUSULA PRIMEIRA -OBJETO

1.1.
Constitui objeto do presente CONTRATO, o afretamento, por período
, pela CONRATADA à PETROBRAS, da EMBARCAÇÃO do tipo PSV 3000 descrita nos ANEXOS 111 e lll-A deste CONTRATO.

1.2. A EMBARCAÇÃO será utilizada pela PETROBRAS no apoio às atividades na Plataforma Continental Brasileira.

1.3. 0 afretamento objeto do presente CONTRATO está compreendido nos Programas Orçamentários -Transporte Marítimo, durante a vigência do CONTRATO. [não existem destaques no original]

Assim, observa-se que o principal objetivo do contrato é o afretamento de embarcação, o que não é alcançado pela Lei Complementar nº. 116/2003 e, ainda que realizados serviços de apoio marítimo, dada a natureza e a complexidade da contratação, é entendimento do STJ e desta Corte o descabimento da cobrança de ISS em contratos da espécie. Neste sentido trago os precedentes que seguem:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL.
CONTRATO DE AFRETAMENTO MARÍTIMO POR PERÍODO DETERMINADO. ISS. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Hipótese em que foi negado provimento ao recurso, uma vez que
o acórdão encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de reconhecer a ilegalidade da tributação de ISS às operações de afretamento de embarcações, em qualquer de suas modalidades
. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula nº 7 desta Corte: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". 2. O argumento do embargante não diz respeito aos vícios de omissão, obscuridade ou contradição, mas a suposto erro de julgamento ou apreciação na causa. O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua alteração, que só muito excepcionalmente é admitida. 3. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado à reanálise da matéria de mérito, nem ao prequestionamento de dispositivos constitucionais com vistas à interposição de Recurso Extraordinário. Precedentes: EDCL nos EDCL nos EDCL no AgInt nos EDCL nos ERESP 1.491.187/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 23.3.2018; EDCL no AgInt nos EDCL no AREsp 1.321.153/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.5.2019; EDCL no AgInt no RESP 1.354.069/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018; EDCL no AGRG no AREsp 170.405/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23.6.2017. 4. Embargos de Declaração rejeitados. (
STJ
; EDcl-AgInt-AREsp 1.889.346; Proc. 2021/0132608-4; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE
12/04/2022
) [não existem destaques no original]

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. CONTRATO DE
AFRETAMENTO
MARÍTIMO POR PERÍODO DETERMINADO.
ISS. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA.
1.
O acórdão encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ que se firmou no sentido de reconhecer a ilegalidade da tributação de
ISS às operações de
afretamento de embarcações, em qualquer de suas modalidades
. 2. Agravo Interno não provido.
(
STJ
; AgInt-AREsp 1.889.346; Proc. 2021/0132608-4; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE
10/12/2021
)
[não existem destaques no original]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V, DO CTN. DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL EM DINHEIRO. PROBABILIDADE DE ÊXITO DO PEDIDO E RISCO DE PREJUÍZO DEMONSTRADOS. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - O atual entendimento do c. STJ é o de que as hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro (RESP 1809674/MG). 2 - Caso concreto em que o Órgão Julgador, analisando previamente a demanda ajuizada pelo prestador dos serviços, concluiu que o contrato firmado entre ele e o tomador retrata
hipótese de contrato de afretamento marítimo, sobre o qual não incide o ISS (ISSQN)
. 3 - A prévia manifestação do Tribunal a respeito do mesmo contrato revela a probabilidade de êxito do pedido formulado pelo tomador do serviço, além do prejuízo caso não se suspenda a exigibilidade do crédito tributário, sendo possível, pois, a concessão da medida liminar nos termos do art. 151, V, do CTN. 4 - Decisão reformada. 5 - Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0005067-75.2019.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 14/10/2019; DJES 24/10/2019) [não existem destaques no original]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DIREITO MARÍTIMO E DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS. ISSQN). AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO. FALTA DE PROVA DE DESEMPENHO EXCLUSIVO DE ATIVIDADE DE "APOIO MARÍTIMO".
NÃO INCIDÊNCIA DO ISS AOS CONTRATOS DE AFRETAMENTO MARTÍTIMO. NEGÓCIO JURÍDICO COMPLEXO.
IMPOSSIBILIDADE DE DESMEMBRAMENTO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Nos termos do entendimento do e. TJES e do c. STJ, não há incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN; ISS) aos contratos de afretamento marítimo, haja vista que este mencionado negócio jurídico possui natureza complexa, não sendo possível desmembrá-lo para fins de cobrar exação fiscal sobre o ponto referente à prestação de serviços. Precedentes. 2 - Se não há provas nos autos de que a empresa exerceu apenas atividades relativas a apoio marítimo, não pode o contrato de afretamento de embarcação ser tido por apoio marítimo, não sendo possível incidir ISS sobre o negócio jurídico celebrado. 3 - Sentença reformada. 4 - Recurso conhecido e provido. (TJES; Apl 0013608-68.2017.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 27/08/2018; DJES 05/09/2018) [não existem destaques no original]

É também importante registrar que os contratos de afretamento por tempo ou por viagem são complexos porque, além da locação da embarcação, com a transferência do bem, há a prestação de uma diversidade de serviços, dentre os quais se inclui a cessão de mão-de-obra, de modo que não podem ser desmembrados para efeitos fiscais e não são passíveis de tributação pelo ISS. Assim, pode-se afirmar que em tais espécies contratuais (afretamento por tempo e afretamento por viagem) há um misto de locação de bem móvel e prestação de serviço e o STJ, em hipóteses em que se discutia a incidência do ISS sobre os contratos de franquia, no período anterior à vigência da LC 116/2003, firmou-se no sentido de que não é possível o desmembramento de contratos complexos para efeitos fiscais (REsp 222.246/M G, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 4.9.2000; REsp 189.225/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 4.9.2001), não se verificando a contrariedade apontada no apelo.

Por fim, no que tange a aplicabilidade da Súmula 31 do STF, onde restou estabelecido que “
é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis
”, cumpre registrar que a Segunda Turma/STJ, ao apreciar o REsp 792.444/RJ (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 26.9.2007), entendeu que
"para efeitos tributários, os navios devem ser considerados como bens móveis, sob pena de desvirtuarem-se institutos de Direito Privado, o que é expressamente vedado pelo art. 110 do CTN"
.

Assim, o STJ, levando em consideração a orientação do STF no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis (RE 116.121/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, DJ de 25.5.2001), concluiu no sentido de que é ilegítima a incidência do ISS em operações de afretamento marítimo, conforme precedentes já colacionados. [...]”

Assim, verifica-se que, por ocasião do julgamento do apelo, todas as questões apresentadas no recurso foram devidamente analisadas, havendo no acórdão, inclusive, menção expressa a matérias apontadas como omissas pelo embargante, evidenciando seu intuito de rediscussão da questão, o que é incabível nesta estreita via recursal.

Ademais, conforme entendimento do STJ:

“[...]
O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.

O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida.

Assim, mesmo após a vigência do
CPC/2015
, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada.

[...]” (STJ. 1ª Seção.
EDcl no MS 21.315-DF
, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).

Noutro giro, o afunilado expediente recursal
sub examine
também não se presta para prequestionar matéria já examinada pela decisão como forma de galgar a interposição de recursos às Cortes Superiores, orientação da qual não destoa à jurisprudência extraída desta e. Quarta Câmara Cível, senão, vejamos:

Ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA – INVIABILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO IMPROVIDO
. 1-Com a alegação de contradição pretende o embargante, na verdade, uma nova discussão do julgado, matéria esta inviável de ser reconhecida. 2 –
“O recurso de embargos de declaração não é a via adequada para rediscutir matéria já decidida pela decisão objurgada, tampouco se presta para prequestionar questão apta a admitir oportuno manejo de recursos aos Tribunais Superiores.”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24000091967, Relator : CARLOS ROBERTO MIGNONE, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03⁄10⁄2011, Data da Publicação no Diário: 17⁄10⁄2011).
3 - Não há que se falar em embargos declaratórios com fins de prequestionamento se os argumentos invocados já foram devidamente analisados no acórdão, sendo desnecessária a menção expressa aos dispositivos de lei que possivelmente serão enfrentados nas Cortes Superiores. 4 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24120251723, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/06/2014, Data da Publicação no Diário: 26/06/2014)[não existem destaques no original]

No mesmo sentindo:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA OMISSÃO. MANIFESTAÇÃO SOBRE TODOS OS PONTOS TRAZIDOS NO RECURSO. NÃO OBRIGATORIEDADE. MANIFESTA INTENÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO E DE REFORMA DO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O recurso de embargos de declaração possui função de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição. [...] 3. Ademais,
mesmo para situações de prequestionamento, necessário que o embargante indique em suas razões a possível ocorrência de uma das situações do artigo 535 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu.
(TJES; EDcl-AG-AI 0043565-55.2014.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 28/04/2015; DJES 06/05/2015)
[não existem destaques no original]

Saliento ainda que, em decorrência da própria previsão do art. 1.025, NCPC, já serão considerados incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, sendo desnecessário o manejo dos aclaratórios para este fim.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
dos
Embargos de Declaração
e
NEGO-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APC e RN N.º 5000988-31.2020.8.08.0035;

EMBGTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA;

EMBGDO: PETROLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS;

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE VÍCIO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)

Inexiste

qualquer vício de omissão no Acórdão vergastado
.

2)

A rememoração dos fatos, sem a efetiva demonstração de vícios, não é hábil ao manejo de embargos e apenas evidencia tentativa de rediscussão do mérito.

3)

Não prosperam os embargos declaratórios com fins exclusivos de prequestionamento até porque, pela atual legislação processual, desnecessário seu manejo para submeter o caso às Cortes Superiores (CPC – art. 1025).

4)
Recurso conhecido e desprovido.

ACORDA,
de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer dos embargos declaratórios e, no mérito, negar-lhes provimento, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 22

de novembro

de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.