Tribunal: TJES
Processo: 5001564-14.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital; Anulação
Data de julgamento: 2022-02-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
.
MANDADO DE SEGURANÇA.
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.

CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO EM ENFERMAGEM. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA EFETUAR A NOMEAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VIGÊNCIA, SALVO DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DE PROVER O CARGO VAGO. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA NO CASO. REITERADAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E SUCESSIVAS RENOVAÇÕES EM QUANTITATIVO QUE SUPERA EM MUITO A CLASSIFICAÇÃO DA CANDIDATA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
.

RECURSO
DES
PROVIDO.
SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA
.

1)
Como, na hipótese, o ato coator indicado pela impetrante seria a omissão do município apelante em não implementar a sua nomeação, o que abrange relação de trato sucessivo, renovando-se continuamente, a impetração do
mandamus
dentro do prazo de validade do certame obsta o reconhecimento da aventada decadência.

2
)
Em que pese o caráter satisfativo da liminar postulada no
mandamus
impetrado na origem, a sua concessão de forma alguma esgota o objeto desta ação constitucional (art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92), visto que a medida se revela perfeitamente reversível (art. 300, § 3º, do CPC/2015), considerando que eventual denegação da segurança, com a consequente revogação da tutela de urgência, ensejará a imediata exoneração da apelada do cargo público ocupado precariamente.

3
)
O Supremo Tribunal Federal durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu a tese vinculante que
“Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”
, sendo registrado, ainda, que a recusa da Administração Pública em nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstos no instrumento convocatório somente poderia ocorrer diante de situações excepcionalíssimas, as quais sejam dotadas das características da superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, mediante a apresentação da devida motivação pelo Poder Público, a fim de possibilitar o controle pelo Poder Judiciário (RE 598099, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral, STF).

4)
A despeito de a Administração Público possuir a discricionariedade de escolher o momento no qual se realizará a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital durante o prazo de validade do certame, há 02 (duas) situações que convalescem esse juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público em direito subjetivo do candidato à nomeação imediata no cargo público efetivo almejado, quais sejam: a) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e b) quando ocorrer a preterição na nomeação de forma arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade da convocação imediata do candidato aprovado (RE 837311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Repercussão Geral, STF).

5)
Não compete ao Poder Judiciário atuar em substituição à Administração Pública, de maneira a extirpar o espaço decisório de titularidade do gestor público para decidir sobre o que é melhor para a coletividade por ele administrada, no que se insere o momento oportuno para se efetivar a nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Contudo, caso constatada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento capaz de revelar a sua inequívoca necessidade de preenchimento de cargo para o qual existe candidato aprovado em concurso público, a sua discricionariedade para efetuar a respectiva nomeação dentro do prazo de validade do certame é convalidada em obrigatoriedade, a qual pode ter o seu cumprimento determinado pelo Poder Judiciário sem que se possa falar em ofensa ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88), ante a necessidade de se afastar a conduta administrativa flagrantemente ilegal e ofensiva aos direitos constitucionais.

6)
É certo que, segundo posicionamento sedimentado pela jurisprudência nacional, a contratação de servidor em caráter temporário, por si só, não gera direito à imediata nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas, visto que apenas tal circunstância não evidencia a necessidade imediata do preenchimento daquele cargo efetivo. No entanto, conforme demonstrado e bem exposto pelo julgador monocrático na sentença objurgada,
“a contratação/renovação da quantidade de
servidores em caráter temporário evidencia que a necessidade de
preenchimento do cargo em questão é atual e permanente”
, visto que
“a
parte
im
p
etrante foi aprovada
dentro do número de vagas, na 55ª classificação, e que a Administração Pública manteve contrato temporário de
quantidade considerável de pessoas
,
ao ponto de ultrapassar a referida classificação, e exatamente para o mesmo cargo ao qual a impetrante se encontra aprovada
”
.

7
)
Ao recontratar e contratar novos servidores para atuarem em designação temporária, totalizando quantitativo de técnicos em enfermagem bem superior ao número de vagas previstas no certame, o município apelante demonstra a necessidade de recrutamento permanente desses profissionais, inclusive por ter lançado concurso público para o preenchimento de 90 (noventa) cargos efetivos de técnico em enfermagem, evidenciando o direito líquido e certo da apelada à nomeação imediata.

8
)
A decisão judicial que determina a nomeação de candidato aprovado em certame não acarreta afronta ao princípio da isonomia e nem caracteriza preterição à ordem de classificação, já que a Administração Pública apenas implementa ordem oriunda do Poder Judiciário, que reconheceu alguma ilegalidade, competindo aos outros candidatos buscar o mesmo reconhecimento, caso se sintam preteridos.

9
)
Recurso desprovido e sentença mantida em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001564-14.2020.8.08.0006
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
APELADO: ALCILENE DE JESUS CARVALHO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
reexame necessário
e de recurso de
apelação cível
interposto pelo
Município de Aracruz-ES
em face da r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz-ES (ID 1509754), integrada pela decisão em sede de aclaratórios (ID 1509771) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Alcilene de Jesus Carvalho
em face de ato dito coator praticado pelo
Prefeito e pela Secretária de Saúde do município de Aracruz-ES
, concedeu a segurança, ratificando a liminar anteriormente deferida, a fim de determinar que as autoridades coatoras promovam a nomeação da impetrante ao cargo de Técnico em Enfermagem, com base no concurso público regido pelo Edital nº 006/2019/PMAES.

Em suas razões recursais (ID 1509768), o ente municipal apelante alega, em síntese, que:
i)
o art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, é claro ao vedar o cabimento de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, como é o caso dos autos, visto que o pedido liminar é idêntico ao pedido principal do
mandamus
, possuindo nítido cunho satisfativo;
ii)
a recorrida não demonstra os requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
que autorizariam o deferimento da liminar (art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09);
iii)
a apelada não respeitou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte dias), previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/09, tendo em vista o quadro de ilegalidade apresentado pela própria impetrante, a partir do Decreto Municipal nº 37.516, de 27/01/2020, e considerando que o
writ
foi impetrado em 11/12/2020;
iv)
mesmo aprovada dentro do número de vagas, o prazo de nomeação da apelada não se findou, possuindo a Administração Pública o direito (discricionariedade) de nomeá-la até o fim do prazo de validade do certame;
v)
as contratações temporárias são permitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro para atender necessidade temporária e excepcional (art. 37, inciso IX, da CF/88), especialmente para cobrir os casos de afastamento de servidores efetivos, conforme previsto na Lei Municipal nº 2.994/2007, a qual foi declarada constitucional na Ação Civil Pública nº 0004276-48.2009.8.08.0006;
vi)
a contratação de servidores temporários ou o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, por si só, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos candidatos aprovados em concurso público;
v
i
i
)
há ainda a possibilidade de contratação temporária para atender a programas governamentais, os quais dependem de repasses de recursos dos Governos Federal e Estadual, possuindo, assim, natureza sazonal, não justificando a contratação de servidores efetivos;
viii
)
o momento da nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas é definido exclusivamente pelo Poder Executivo, não podendo o Poder Judiciário invadir o mérito administrativo, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88);
i
x
)
a apelada não se desincumbiu de seu ônus (art. 373, inciso I, do CPC/2015) de comprovar que as contratações temporárias foram ilegais e a existência de vaga disponível para o cargo pleiteado;
x)
a nomeação da apelada, nessas circunstâncias, ocorrerá em detrimento de candidatos melhores classificados, ferindo o princípio da isonomia e a ordem de classificação;
xi)
não é razoável, no momento atual de pandemia do novo coronavírus, prover cargos efetivos, diante da queda de arrecadação dos entes públicos e da incerteza quanto ao futuro, sendo que os recursos da saúde estão majoritariamente sendo destinados ao enfrentamento da calamidade pública (COVID-19);
xii)
o município recorrente publicou o Decreto Municipal nº 37.875/2020, que dispõe sobre ações de contenção de despesas, prevendo em seu art. 1º, I, “g”, a suspensão de convocações de aprovados em concurso público, com algumas ressalvas;
xiii)
a Lei Complementar Federal nº 173/2020, que estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19), determinou a suspensão dos prazos de validades dos concursos públicos (art. 10);
xiv)
por decisão administrativa, o município apelante iniciou o processo de convocação dos aprovados no referido concurso, sendo que os demais serão convocados dentro do prazo de validade do certame.

Em sede de contrarrazões (ID 1681959), a impetrante requer o desprovimento do recurso, asseverando, em resumo, que:
i)
não houve decadência do direito de impetrar mandado de segurança, considerando as épocas em que foram implementas as contratações temporárias pelo município apelante;
ii)
o concurso público teve sua validade prorrogada, por mais 02 (dois) anos, no dia 12/04/2021 (Decreto Municipal nº 39.543/2021);
iii)
seu direito subjetivo à nomeação surge em virtude da preterição provocada pela manutenção/prorrogação dos diversos contratos temporários para a mesma função;
iv)
a repetitiva argumentação de que a contratação dos temporários se destinaria a programas governamentais, não se sustenta, uma vez que não se fez constar nos autos qualquer prova acerca do que se alegou.

O município recorrente comprovou que, em 11/05/2021, atendeu a liminar deferida e, consequentemente, implementou a nomeação da apelada ao cargo efetivo de Técnico de Enfermagem – Nível I (ID’s 1509774 e 1509775).

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
reexame necessário
e de recurso de
apelação cível
interposto pelo
Município de Aracruz-ES
em face da r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz-ES (ID 1509754), integrada pela decisão em sede de aclaratórios (ID 1509776) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Alcilene de Jesus Carvalho
em face de ato dito coator praticado pelo
Prefeito e pela Secretária de Saúde do município de Aracruz-ES
, concedeu a segurança, ratificando a liminar anteriormente deferida, a fim de determinar que as autoridades coatoras promovam a nomeação da impetrante ao cargo de Técnico em Enfermagem, com base no concurso público regido pelo Edital nº 006/2019/PMAES.

Depreende-se da exordial, dos documentos que a acompanham e das informações prestadas pelas autoridades coatoras, que a apelada prestou concurso público destinado ao preenchimento do quadro de servidores efetivos da área da saúde do município de Aracruz-ES, regido pelo Edital nº 06/2019/PMAES, tendo sido aprovada na 55ª (quinquagésima quinta) colocação em relação ao cargo de Técnico em Enfermagem, para o qual havia sido disponibilizadas 90 (noventa) vagas, sendo 81 (oitenta e uma) para ampla concorrência e 09 (nove) para pessoas portadoras de necessidades especiais, de forma que
a recorrida foi aprovada dentro das vagas previstas no instrumento convocatório
(ID’s 1509736 e 1509737).

Apesar de o referido concurso público ter sido homologado em 16/12/2019 – Decreto Municipal nº 37.262/2019 –, a Secretária de Saúde e o Prefeito de Aracruz-ES entenderam por bem renovar, a partir de janeiro de 2020, o contrato de mais de 100 (cem) servidores designados para atuar exclusivamente de maneira temporária na função de técnico em enfermagem, conforme Decretos Municipais nº 37.436/2020, nº 37.458/2020, nº 37.516/2020, nº 37.946/2020, nº 37.947/2020, nº 37.953/2020, nº 38.150/2020, nº 38.246/2020, nº 38.444/2020, nº 38.593/2020 e nº 38.725/2020 (ID 1509737), deixando, assim, de convocar candidatos aprovados dentro do número de vagas em certame homologado para o mesmo cargo.

Inconformada com a postura do município de Aracruz-ES, a apelada impetrou mandado de segurança objetivando, em sede de liminar, a sua nomeação para o cargo efetivo de Técnico em Enfermagem, sob a alegação que o ente municipal teria contratado servidores por designação temporária, por meio de processo seletivo, para exercerem as mesmas funções que deveriam ser executadas pelos candidatos aprovados dentro das vagas disponibilizadas no certame, o que caracterizaria preterição arbitrária e evidenciaria a necessidade de nomeação imediata (ID 1509734).

Por considerar que as autoridades coatoras efetuaram a renovação de excessivo número de servidores contratados temporariamente para exercerem as mesmas funções da apelada, que se encontra aprovada dentro das vagas destinadas ao cargo efetivo de Técnico em Enfermagem, o julgador monocrático concedeu a medida liminar postulada, lhe assegurando o direito de ser nomeada precariamente no almejado cargo público (ID 1509739), decisão esta que foi por mim ratificada, por meio da decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento nº 5001207-18.2021.8.08.0000 interposto pelo município (ID 1509753), e, posteriormente, pelo próprio juízo
a quo
, que concedeu a segurança postulada, o que ensejou o reexame obrigatório do
decisum
e a interposição do presente recurso de apelação cível pelo ente municipal.

O cerne da questão se resume, então, em avaliar se a apelada possui o direito líquido e certo à nomeação imediata para o cargo efetivo do município de Aracruz-ES de Técnico em Enfermagem, ofertado no Concurso Público regido pelo Edital nº 006/2019/PMAES, e se utilizou a via adequada para tanto.

Prefacialmente,
afasto, desde já,

a alegação de que
a apelada não
teria

observado
o prazo decadencial de 120 (cento e vinte dias)
, previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/09, tendo em vista o quadro de ilegalidade apresentado pela própria impetrante, a partir do Decreto Municipal nº 37.516, de 27/01/2020, e considerando que o
writ
foi impetrado em 11/12/2020.

Isto porque, o ato ilegal indicado pela apelada é ausência de sua nomeação pelo município apelante em virtude das sucessivas contratações temporárias que têm sido mantidas, de forma que a ilegalidade apontada se renova a cada dia. Os Decretos Municipais que renovaram as contratações temporárias apenas tiveram o condão de materializar o ato ilegal indicado pela recorrida, entretanto a suposta situação de ilegalidade tem se mantido enquanto o prazo de validade do certame está em vigor, uma vez que o eventual direito à nomeação estaria sendo preterido arbitrariamente pelo ente municipal recorrente.

Em hipóteses semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça assim também tem concluído, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO DECADENCIAL COM INÍCIO NA EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DO CERTAME. DECADÊNCIA CONFIGURADA. 1. (...).
4. A parte agravante alega, sem síntese, que o prazo decadencial é contado a partir do ato coator, e não da data final da validade do concurso público. Quanto a essa questão, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada nas duas Turmas de Direito Público cujo entendimento é o de que o prazo decadencial para o aprovado em concurso público impetrar Mandado de Segurança contra ausência de nomeação é contado da data de expiração da validade do certame.
5. Não há como deixar pendente, em caráter indefinido, o prazo para o exercício do direito, sob pena de tornar inócua a fixação de prazo de validade do concurso. 6. (...).” (AgInt no RMS 63.901/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 01/07/2021, STJ).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. TERMO A QUO. TÉRMINO DA VALIDADE DO CONCURSO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. RESERVA DE VAGAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. PREVISÃO NO EDITAL DA 10a. VAGA PARA O PRIMEIRO COLOCADO APROVADO PARA VAGA DESTINADA A PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. HIPÓTESE EM QUE A VALIDADE DO CONCURSO VENCEU ANTES DA ABERTURA DA REFERIDA VAGA. 7 CANDIDATOS DA LISTA GERAL NOMEADOS. NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DO IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Em se tratando de Mandado de Segurança voltado contra a ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público, enquanto vigente o prazo de validade do certame, esta Corte firmou a orientação de que não se opera a decadência, já que o ato de não nomear candidato aprovado é um ato omissivo, que abrange uma relação de trato sucessivo, renovando-se continuamente. Precedentes: AgRg no RMS 49.330/AC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 2.2.2016 e AgRg no RMS 48.870/GO, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 4.11.2015.
2. No caso dos autos, a irresignação do impetrante consubstancia-se no fato de que, durante o prazo de validade do concurso, não foi nomeado para o cargo Analista Judiciário - Especialidade Execução de Mandados, lotação Teresina/PI, apesar de ter sido aprovado em 1o lugar na lista de portadores de necessidades especiais.
3. Assim, tendo em vista que o concurso realizado em 2011, teve sua validade prorrogada até 7.6.2015 (fls. 285), e o Mandado de Segurança fora impetrado em 13.5.2015 (fls. 17) - ou seja, 26 dias antes do término do prazo - a presente ação mandamental foi impetrada antes mesmo do início do prazo decadencial.
4. (...).” (RMS 60.776/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 05/09/2019, STJ).

Portanto, como, na hipótese, o ato coator indicado pela apelada seria a omissão do município apelante em não implementar a sua nomeação, o que abrange relação de trato sucessivo, renovando-se continuamente, a impetração do
mandamus
dentro do prazo de validade do certame obsta o reconhecimento da aventada decadência.

O município recorrente também alega erroneamente que o mandado de segurança não seria a via adequada para a apelada buscar a sua pretensão, na medida em que esta possui interesse em utilizar a via mandamental para demonstrar o seu direito líquido e certo à nomeação ao cargo público almejado, sendo perfeitamente possível evidenciar a eventual preterição arbitrária da Administração Pública em não nomeá-la por meio da referida ação mandamental.

Não desconheço que o mandado de segurança pressupõe a comprovação do direito líquido e certo aventado por intermédio de prova pré-constituída, isto é, o
mandamus
deve vir instruído desde a impetração com documentos necessários para demonstrar o direito invocado pelo impetrante, tendo em vista ser vedada a dilação probatória nesta célere via. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente orientado que
“O Mandado de Segurança detém entre os seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus.”
(AgInt no RMS 62.729/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 21/08/2020, STJ).

Na hipótese, a apelada utiliza o mandado de segurança para demonstrar que o município de Aracruz-ES preteriu arbitrariamente à sua nomeação ao cargo efetivo de Técnico em Enfermagem por meio da renovação de diversos contratos temporários para as mesmas funções, apesar de estar aprovada dentro do número de vagas disponibilizadas em concurso público, o que faria emergir seu direito líquido e certo à nomeação. Para tanto, a recorrida instruiu o
mandamus
com cópias, dentre outras, do edital e homologação do concurso público e dos Decretos Municipais que implementaram as renovações das designações temporárias, o que é suficiente para demonstrar seu eventual direito líquido e certo, já que será desnecessário proceder à dilação probatória.

De fato, o mandado de segurança impetrado na origem está instruído com elementos probatórios suficientes para averiguar o direito líquido e certo alegado pela apelada, sendo a via mandamental perfeitamente adequada para tanto, eis que desnecessária a produção de qualquer outra prova para aferir o direito subjetivo à nomeação da recorrida.

Ao contrário do exposto pelo município recorrente, a circunstância de a situação retratada e comprovada pela apelada no mandado de segurança ser suficiente, ou não, para caracterizar o direito líquido e certo aventado é questão a ser debatida no mérito, e não impeditiva de admissão da via eleita (art. 485, inciso VI, do CPC/2015, e do art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009). A recorrida se desincumbiu de seu ônus (art. 373, inciso I, do CPC/2015) de comprovar os fatos alegados na exordial do
mandamus
, restando agora aferir se isto é suficiente para caracterizar o direito líquido e certo a obter à nomeação ao cargo público efetivo pretendido.

Do mesmo modo, se revela inviável acolher a alegação do município agravante no sentido que a concessão da liminar postulada no mandado de segurança encontraria óbice na norma constante no art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92
1
, visto que a tutela de urgência pretendida não esgota, no todo ou em parte, o objeto da ação e nem possui a característica da irreversibilidade (art. 300, § 3º, do CPC/2015
2
).

Com efeito, em que pese o caráter satisfativo da liminar postulada no
mandamus
impetrado na origem, a sua concessão de forma alguma esgota o objeto desta ação constitucional, visto que a medida se revela perfeitamente reversível, considerando que eventual denegação da segurança, com a consequente revogação da tutela de urgência, ensejará a imediata exoneração da apelada do cargo público ocupado precariamente.

A remuneração percebida pela apelada durante esse período certamente não será ressarcida aos cofres do município recorrente, sob pena de enriquecimento ilícito do Poder Público, visto que a recorrida terá laborado e fará, portanto, jus ao recebimento da devida contraprestação financeira, o que não causará lesão à coletividade, considerando o retorno que terá havido com a prestação do serviço de técnica em enfermagem.

A respeito do óbice legal mencionado pelo ente municipal apelante, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem afastado a sua aplicação para as hipóteses de liminares que reconhecem o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, senão vejamos:

“
A vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo efetivo, em razão da sua aprovação no concurso público.”
(AREsp 1563366/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 19/12/2019, STJ).

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATOS APROVADOS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. VEDAÇÃO PREVISTA NAS LEIS 8.437/92 E 9.494/97. INAPLICABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (AgRg no REsp 1234859/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 10/02/2012, STJ).

Superadas estas questões iniciais, o artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, exterioriza princípio, no sentido de que os cargos, empregos e funções públicas, são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos legalmente, estendendo-se aos estrangeiros na forma da lei, bem como que a investidura dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Especificamente em relação à aprovação em concursos públicos, prevalecia a concepção que isto não gerava direito à nomeação, mas somente uma mera expectativa, a qual poderia ser convalidada em direito subjetivo em caso de preterição. Adotava-se a orientação de que competia à Administração Pública deixar de aproveitar os aprovados em concurso público, caso inexistente previsão em sentido contrário.

Ocorre que tal posicionamento foi superado e atualmente a aprovação em concurso público,
dentro do número de vagas disponíveis no edital
, gera, para o candidato, o direito subjetivo à nomeação, que se manifesta, segundo a construção jurisprudencial, quando: i) o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no Edital e não é convocado no prazo de validade do concurso; ii) na mesma condição de aprovação dentro do número de vagas e no prazo de validade do concurso, a ordem de classificação dos aprovados é desrespeitada ou; iii) as vagas previstas são preenchidas mediante designações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos.

Esse entendimento, inclusive, foi sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, sob a sistemática da repercussão geral, oportunidade em que se estabeleceu a tese que
“Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”
, sendo registrado, ainda, que a recusa da Administração Pública em nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstos no instrumento convocatório somente poderia ocorrer diante de situações excepcionalíssimas, as quais sejam dotadas das características da superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, mediante a apresentação da devida motivação pelo Poder Público, a fim de possibilitar o controle pelo Poder Judiciário (RE 598099, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral, STF).

Irrefutável, portanto, que o candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidos no certame detém direito subjetivo à nomeação, até o vencimento do prazo de validade do certame, somente podendo ser recusada a sua nomeação caso a Administração Pública demonstre, motivadamente, o acontecimento de uma situação superveniente, imprevisível e grave, que impeça o cumprimento deste dever para solucionar o fato.

Em síntese, o candidato aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital tem direito subjetivo à nomeação,
mas quem escolhe o momento de nomeá-lo é o Poder Público
, o qual pode usufruir de todo o prazo de validade do certame, ainda mais quando diante de momento pandêmico como o vivido atualmente, em que a Administração Pública se encontra com enormes problemas financeiros, consoante bem lembrado pelo juízo
a quo
.

A despeito de a Administração Público possuir a discricionariedade de escolher o momento no qual se realizará a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital durante o prazo de validade do certame,
há 02 (duas) situações que convalescem esse juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público em direito subjetivo do candidato à nomeação imediata no cargo público efetivo almejado, quais sejam: a)
quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
e b)
quando ocorrer a preterição na nomeação de forma arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade da convocação imediata do candidato aprovado.

Essa conclusão é extraída do julgamento efetuado pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, submetido à sistemática de repercussão geral, ocasião em que a seguinte tese, de observância obrigatória, fora firmada:
“a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
(RE 837311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Repercussão Geral, STF).

Neste ponto, é importante esclarecer que não compete ao Poder Judiciário atuar em substituição à Administração Pública, de maneira a extirpar o espaço decisório de titularidade do gestor público para decidir sobre o que é melhor para a coletividade por ele administrada, no que se insere o momento oportuno para se efetivar a nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Contudo, caso constatada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública,
caracterizada por comportamento capaz de revelar a sua inequívoca necessidade de preenchimento de cargo para o qual existe candidato aprovado em concurso público
,
a sua discricionariedade para efetuar a respectiva nomeação dentro do prazo de validade do certame é convalidada em obrigatoriedade
, a qual pode ter o seu cumprimento determinado pelo Poder Judiciário sem que se possa falar em ofensa ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88), ante a necessidade de se afastar a conduta administrativa flagrantemente ilegal e ofensiva aos direitos constitucionais.

Firmadas estas premissas, observa-se que o mandado de segurança impetrado pela apelada não tem como causa de pedir a demora na efetivação do direito subjetivo à sua nomeação, mas, sim, eventual preterição arbitrária efetuada pelas autoridades coatoras que não implementam a sua nomeação ao cargo efetivo de Técnico em Enfermagem por supostamente estarem prestigiando a renovação de contratações temporárias de servidores que exerceriam as mesmas funções, o que evidenciaria o manifesto interesse no preenchimento da sua vaga.

Como se vê, a apelada objetiva ver reconhecido seu direito subjetivo à nomeação com amparo na jurisprudência sedimentada a respeito do assunto, visto que pretende demonstrar que o município de Aracruz-ES teria adotado postura comprovando o seu manifesto interesse em nomear
imediatamente
candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital para o cargo efetivo de Técnico em Enfermagem, tendo, entretanto, optado por realizar contratações precárias, competindo ao Poder Judiciário verificar a veracidade desta alegação.

Antes, contudo, é imprescindível ressaltar, ao contrário do exposto pelo município apelante, que a circunstância de a apelada se encontrar aprovada dentro do número de vagas previstas para o cargo efetivo de Técnico em Enfermagem já pressupõe a existência de cargo vago, tendo o ente municipal recorrente se confundido com a situação de candidato aprovado fora das vagas disponibilizadas no certame.

De fato, quando a Administração Pública deflagra concurso público e informa a existência de quantitativos de vagas que serão preenchidas, diferentemente do que ocorre em relação ao cadastro de reserva, já está demonstrando, inequivocamente, que aquelas vagas encontram-se disponíveis e necessitam ser ocupadas, restando-lhe apenas a discricionariedade de preenchê-las no momento mais oportuno durante o prazo de validade do certame.

Assim, não merece prosperar o argumento do ente municipal no sentido que a apelada não comprovou a existência de cargo vago, uma vez que esta se encontra aprovada dentro das vagas que foram disponibilizadas voluntariamente no concurso público pela Administração Municipal.

Enfatizado isto, a prova pré-constituída no mandado de segurança, cujo teor foi confirmado pelas informações prestadas pelas autoridades coatoras, revela que a recorrida foi realmente aprovada dentro do número de vagas previstas no concurso público regido pelo Edital nº 006/2019 – 55ª (quinquagésima quinta) colocação –, o qual foi homologado em 16/12/2019, momento a partir do qual a apelada passou a aguardar sua nomeação.

Contudo, em vez de aprovados no certame serem nomeados para preencherem os cargos efetivos de Técnico em Enfermagem disponíveis, o Prefeito e a Secretária de Saúde do município de Aracruz-ES optaram por, no dia 09/01/2020, prorrogar 04 (quatro) contratos temporários de técnicos em enfermagem, que foram admitidos por meio do Processo Seletivo Simplificado nº 003/2017 (Decreto Municipal nº 37.436/2020).

Não fosse o bastante, durante o período de 13/01/2020 a 12/11/2020, o município apelante, por intermédio da publicação de consecutivos Decretos Municipais, realizou novas contratações temporárias e prorrogações de outros contratos temporários já existente de técnicos em enfermagem, que foram aprovados por meio dos Processos Seletivos Simplificados nº 003/2017, nº 004/2018 e nº 001/2019, totalizando número bem superior ao das vagas previstas no certame, a despeito de existir, no mínimo, 90 (noventa) cargos efetivos de Técnico em Enfermagem vagos e com candidatos aprovados em concurso público homologado desde dezembro de 2019.

Dentre esses atos do município apelante, chama atenção o Decreto Municipal nº 37.458/2020, o qual, apesar de mencionar a Lei Municipal nº 2.994/2007, que autoriza em determinadas circunstâncias a contratação temporária de técnicos em enfermagem, concede à Secretaria Municipal de Saúde autorização para proceder, a partir de janeiro de 2020, contratações temporárias dos aprovados em processo seletivo para exercer a função de técnico em enfermagem, sem explicitar a motivação concreta para tanto, em vez de efetuar a nomeação dos candidatos aprovados dentro das vagas para os cargos efetivos disponíveis.

Também chama atenção o fato de o município apelante ter efetuado diversas renovações de contratos temporários de técnicos em enfermagem permitindo que estes servidores permanecessem no Poder Público por até 03 (três) anos, o que reforça a tese de que o município de Aracruz-ES possui uma necessidade peremptória de técnicos em enfermagem em número excessivo, e não apenas sazonal e temporária.

É certo que, segundo posicionamento sedimentado pela jurisprudência nacional, a contratação de servidor em caráter temporário, por si só, não gera direito à imediata nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas, visto que apenas tal circunstância não evidencia a necessidade imediata do preenchimento daquele cargo efetivo.

No entanto, conforme demonstrado e bem exposto pelo julgador monocrático na sentença objurgada,
“a contratação/renovação da quantidade de
servidores em caráter temporário evidencia que a necessidade de
preenchimento do cargo em questão é atual e permanente”
, visto que
“a
parte
im
p
etrante foi aprovada
dentro do número de vagas, na 55ª classificação, e que a Administração Pública manteve contrato temporário de
quantidade considerável de pessoas
,
ao ponto de ultrapassar a referida classificação, e exatamente para o mesmo cargo ao qual a impetrante se encontra aprovada
”
.

Ora, normalmente, a recorrida deveria aguardar o juízo discricionário da Administração Pública em efetivar a sua nomeação dentro do prazo de validade do certame, todavia o ente municipal demonstrou por intermédio de seu comportamento, que possui a necessidade permanente de preencher imediatamente diversos cargos de Técnico em Enfermagem, o que, provavelmente, deve ter se acentuado durante a pandemia provocada pelo novo coronavírus, fazendo surgir o direito subjetivo da impetrante à nomeação, reconhecido na sentença objurgada.

A preterição se consolidou quando a Administração Pública Municipal, um mês após homologar o concurso público no qual a impetrante foi aprovada dentro do número de vagas, prorrogou diversos contratos temporários de técnicos em enfermagem que já estavam há anos exercendo esta função e, ainda, realizou a contratação temporária de novos, em detrimento dos aprovados dentro das vagas para preenchimento de cargos efetivos.

Ao recontratar e contratar novos servidores para atuarem em designação temporária, totalizando quantitativo de técnicos em enfermagem bem superior ao número de vagas previstas no certame, o município apelante demonstra a necessidade de recrutamento permanente desses profissionais, inclusive por ter lançado concurso público para o preenchimento de 90 (noventa) cargos efetivos de técnico em enfermagem, evidenciando o direito líquido e certo da apelada à nomeação imediata.

Em hipóteses semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça concluiu no mesmo sentido, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO INICIAL DE VAGAS.
(...).
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DA PRÓPRIA IMPETRANTE AO CARGO PARA O QUAL PRESTOU CONCURSO. PRETERIÇÃO EVIDENCIADA. DIREITO À NOMEAÇÃO.
1. (...) 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. 5. (...). 7. Merece especial ressalva o fato de que a referida vaga foi preenchida na condição de temporário pelo próprio recorrente.
8. Quanto ao ponto, o STJ possui entendimento sedimentado de que a contratação de servidor em caráter temporário, em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo, convola expectativa em direito líquido e certo à nomeação deste. Nesse sentido: MS 20.658/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 30.9.2015; MS 17.413/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18.12.2015; MS 18.881/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 5.12.2012; e MS 19.227/DF. Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 30.04.2013. 9. Assim sendo, se a Administração contratou o próprio candidato concursado, de forma temporária para exercer o cargo que disputou, fica claro que o Poder Público necessita do servidor aprovado - e que a vaga existe, mas ele não foi nomeado, conforme as regras do concurso público, de forma imotivada e arbitrária. 10. Desta feita, conforme os dizeres do STF no RE 837.311, a discricionariedade da Administração quanto à convocação dos aprovados em concurso público, nessa condição, fica reduzida ao ‘patamar zero’. 11. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido, para reconhecer o direito à nomeação do impetrante.”
(RMS 61.471/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 18/05/2020, STJ).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.
1. (...).
3. O STJ possui entendimento sedimentado de que a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo gera o direito líquido e certo à nomeação deste, como se observa no julgamento do MS 18.685/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 9/8/2017. 4. O Tribunal de origem assentou que ‘há contratações de professores substitutos realizadas em 2015, ou seja, após o concurso no qual os impetrantes foram aprovados para os cargos pretendidos, e como se pode notar pela documentação acostadas são professores que exercem uma carga horária igual ao do concurso no qual os impetrantes foram aprovados, o, de 20(vinte) horas.[...] Contudo em fls. 96, consta documento da própria Secretaria de Educação informando que há vagas para professores, de acordo com o demonstrativo de lotação dos professores efetivos. Pelos documentos acostados há suficiência de provas que houve preterição dos mesmos tendo em vista que as contratações são posteriores ao concurso, algumas, inclusive, derivadas de simultâneas renovações contratuais. E de acordo com os documentos existem contratações precárias em número que alcançam a classificação dos impetrantes, tendo estes, desta feita, direito à nomeação no cargo pretendido’.
(...).” (REsp 1764202/PI, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 16/11/2018, STJ).

Esta Corte de Justiça possui precedentes na mesma linha, inclusive em recurso de minha relatoria, senão vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO IMEDIATA. DISCRICIONARIEDADE, EM REGRA, PARA O PODER PÚBLICO NOMEAR DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DEMONSTRADA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS PARA EXERCER AS MESMAS FUNÇÕES
E DECRETO MUNICIPAL ORDENANDO QUE PROVIDÊNCIAS FOSSEM ADOTADAS PARA SE PROCEDER À NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. (...). 1) A aprovação em concurso público, dentro do número de vagas disponíveis no edital, gera, para o candidato, o direito subjetivo à nomeação, que se manifesta, segundo a construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (RE nº 598.099, Relator Min. Gilmar Mendes, com repercussão geral), quando: i) o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto Edital e não é convocado no prazo de validade do concurso; ii) na mesma condição de aprovação dentro do número de vagas e no prazo de validade do concurso, a ordem de classificação dos aprovados é desrespeitada ou; iii) as vagas previstas são preenchidas mediante designações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos. 2) (...). 3) A despeito de a Administração Público possuir a discricionariedade de escolher o momento no qual se realizará a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital durante o prazo de validade do certame, há 02 (duas) situações que convalescem esse juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público em direito subjetivo do candidato à nomeação imediata no cargo público efetivo almejado, nos termos da jusrisprudência sedimentada do Supremo Tribunal Federal (RE 837.311, Relator Min. Luiz Fux, com repercussão geral), quais sejam: a) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e b) quando ocorrer a preterição na nomeação de forma arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade da convocação imediata do candidato aprovado.
4) Embora a Administração Pública possua a discricionariedade de escolher o melhor momento para efetuar a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no edital do concurso público, o caso dos autos revela indubitavelmente que, durante o prazo de validade do certame, o Município de Marataízes adotou uma postura que demonstrou a sua inequívoca intenção de preencher imediatamente as 02 (duas) vagas ofertadas para o cargo de Engenheiro Civil, uma vez que editou uma norma ordenando expressamente que a Secretaria de Administração adotasse as providências necessárias para a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas do concurso público e considerando que celebrou a contratação temporária de 02 (dois) engenheiros civis, por aproximadamente 01 (um) ano após a homologação do resultado final do certame, para exercerem as mesmas funções que seriam desempenhadas pelo apelado caso fosse nomeado para o cargo de provimento efetivo. 5) Constatada a preterição arbitrária e imotivada por parte do Município de Marataízes-ES em não providenciar a nomeação do apelado, aprovado dentro do número de vagas, para o cargo de provimento efetivo de Engenheiro Civil, caracterizada está a situação de ilegalidade que impõe a atuação do Poder Judiciário para reconhecer o direito do impetrante à imediata nomeação.
6) (...).” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 069160008939, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 13/04/2018).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO -
CONCURSO PÚBLICO CANDIDATA APROVADA DENTRO NO NÚMERO DE VAGAS CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DENTRO DO PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME - PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA COMPROVADA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO
- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1- Comprovada preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação da candidata durante o período de validade do certame, tem ela direito subjetivo à nomeação, uma vez que aprovada dentro do número de vagas do edital. 2- Ainda que a contratação temporária tenha ocorrido antes da homologação do concurso, esse lapso temporal foi de menos de 10 (dez) dias. A contratação temporária de candidata aprovada em processo seletivo ocorreu no dia 07/06/2016 e a homologação do concurso público no dia 15/06/2016. 3- Ainda, o resultado final do concurso foi publicado no diário oficial do Município em 02/05/2016, portanto, quando da contratação de candidata em regime de contratação temporária, o agravante já tinha pleno conhecimento que o concurso encontrava-se em fase final de andamento, mas, ainda assim, preferiu privilegiar a contratação temporária em detrimento da contratação de servidor aprovado por meio de concurso público, o que configura violação ao princípio constitucional do concurso público e preterição do candidato concursado.
4- Recurso conhecido e improvido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012179001362, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/10/2017, Data da Publicação no Diário: 23/10/2017).

Especificamente a respeito do concurso público aqui noticiado e de candidatos aprovados dentro das vagas previstas para o cargo efetivo de técnico em enfermagem que tiveram o direito à nomeação imediata reconhecido, também há precedentes deste egrégio Sodalício, inclusive da minha relatoria (Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação nº 5001925-15.2021.8.08.0000, DJ 29/04/2021), consoante se observa do Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação nº 5002313-15.2021.8.08.0000, de relatoria do Des. Jorge Henrique Valle dos Santos (DJ 25/05/2021) e do Agravo de Instrumento nº 5000045-85.2021.8.08.0000, de relatoria do Des. Manoel Alves Rabelo (DJ 13/01/2021).

Vale ressaltar que a circunstância de o art. 10 da Lei Complementar Federal nº 173/2020
3
ter autorizado a suspensão dos prazos de validade dos concursos públicos já homologados até o término da vigência do estado de calamidade pública estabelecido pela União em nada altera esta conclusão inicial, visto que não há notícia nos autos, especialmente nas informações prestadas pelas autoridades coatoras, no sentido que o município apelante tenha implementado esta norma e, consequentemente, suspendido o certame aqui noticiado durante o período de pandemia do novo coronavírus.

Da mesma forma, em que pese o art. 1º, incisos I, alínea “g”, do Decreto Municipal nº 37.875/2020
4
, ter determinado a suspensão da convocação de candidatos aprovados em concurso público, a própria norma ressalva as
“convocações para
atender o interesse público na área de educação, assistência social e saúde, na prevenção e no combate da COVID-19, e as hipóteses de substituição por vacância de servidores imprescindíveis ao interesse público”
, situações as quais se enquadra a apelada, a qual pretende ser nomeada para cargo efetivo da área da saúde, podendo contribuir para o combate da Covid-19, e visando preencher cargos que já se encontram vagos há anos e que são imprescindíveis ao interesse público, o que se evidencia com as reiteradas e sucessivas prorrogações de contratações temporárias pelo município agravado.

Antes de concluir, é importante ressaltar que a decisão judicial que determina a nomeação de candidato aprovado em certame não acarreta afronta ao princípio da isonomia e nem caracteriza preterição à ordem de classificação, já que a Administração Pública apenas implementa ordem oriunda do Poder Judiciário, que reconheceu alguma ilegalidade, competindo aos outros candidatos buscar o mesmo reconhecimento, caso se sintam preteridos.

Nesse sentido, o Superior Tribunal Justiça tem reiteradamente orientado ser
“(...) descabida a alegação recursal no sentido de possível prejuízo a outros candidatos, uma vez que em prol da parte recorrida já houve o deferimento de medida antecipatória de tutela, sendo, ainda, pacificado pelo STJ o entendimento de que não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem.”
(AgInt no RMS 59.587/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 01/07/2021, STJ), bem como que
“a aludida convocação de candidato em posição superior na lista de classificação não pode configurar preterição do impetrante, como anotado no acórdão recorrido, quando decorreu do cumprimento de ordem judicial em processo diverso.”
(EDcl nos EDcl no AgInt no RMS 62.577/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 23/04/2021, STJ).

Portanto,
tenho por acertada a
sentença
que,
ratificando a liminar outrora deferida,
concedeu
a segurança
para determinar que as autoridades indicadas coatoras procedessem a nomeação da apelada para o cargo efetivo no qual foi aprovada dentro das vagas, na medida em que constatado o direito líquido e certo da impetrante – preterição arbitrária e imotivada do ente municipal recorrente em não promover a sua imediata nomeação.

Ante todo o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível para, no mérito, lhe
negar provimento
, e, em sede de
remessa necessária
, manter integralmente a sentença que concedeu a segurança.

Como não foram arbitrados honorários sucumbenciais, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF, deixo de estabelecer os honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), até mesmo porque não há base de cálculo para ser majorada
5
.

É como voto.

1
Art. 1º. (...). § 3º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

2
Art. 300. (...). § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

3
Art. 10. Ficam suspensos os prazos de validade dos concursos públicos já homologados na data da publicação do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, em todo o território nacional, até o término da vigência do estado de calamidade pública estabelecido pela União.

4
Art. 1º Ficam estabelecidas as seguintes medidas de austeridade fiscal para o Município de Aracruz, a serem adotadas pelas Unidades Gestoras do Poder Executivo Municipal e suas autarquias: I. suspender: (...); g) a convocação de concursados aprovados em concurso público ou aprovados em processo seletivo simplificado, ressalvando-se convocações para atender o interesse público na área de educação, assistência social e saúde, na prevenção e no combate da COVID-19, e as hipóteses de substituição por vacância de servidores imprescindíveis ao interesse público, situações em que a contratação dependerá de autorização expressa do chefe do Poder Executivo.

5
“Não é cabível a fixação de honorários recursais, na espécie, porquanto a ação que originou o presente recurso especial é mandado de segurança, sendo inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015 diante da disposição prevista no art. 25 da Lei 12.016/2009.” (AgInt no REsp 1648828/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017, STJ).

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
.
MANDADO DE SEGURANÇA.
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.

CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO EM ENFERMAGEM. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA EFETUAR A NOMEAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VIGÊNCIA, SALVO DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DE PROVER O CARGO VAGO. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA NO CASO. REITERADAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E SUCESSIVAS RENOVAÇÕES EM QUANTITATIVO QUE SUPERA EM MUITO A CLASSIFICAÇÃO DA CANDIDATA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
.

RECURSO
DES
PROVIDO.
SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA
.

1)
Como, na hipótese, o ato coator indicado pela impetrante seria a omissão do município apelante em não implementar a sua nomeação, o que abrange relação de trato sucessivo, renovando-se continuamente, a impetração do
mandamus
dentro do prazo de validade do certame obsta o reconhecimento da aventada decadência.

2
)
Em que pese o caráter satisfativo da liminar postulada no
mandamus
impetrado na origem, a sua concessão de forma alguma esgota o objeto desta ação constitucional (art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92), visto que a medida se revela perfeitamente reversível (art. 300, § 3º, do CPC/2015), considerando que eventual denegação da segurança, com a consequente revogação da tutela de urgência, ensejará a imediata exoneração da apelada do cargo público ocupado precariamente.

3
)
O Supremo Tribunal Federal durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu a tese vinculante que
“Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”
, sendo registrado, ainda, que a recusa da Administração Pública em nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstos no instrumento convocatório somente poderia ocorrer diante de situações excepcionalíssimas, as quais sejam dotadas das características da superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, mediante a apresentação da devida motivação pelo Poder Público, a fim de possibilitar o controle pelo Poder Judiciário (RE 598099, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral, STF).

4)
A despeito de a Administração Público possuir a discricionariedade de escolher o momento no qual se realizará a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital durante o prazo de validade do certame, há 02 (duas) situações que convalescem esse juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público em direito subjetivo do candidato à nomeação imediata no cargo público efetivo almejado, quais sejam: a) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e b) quando ocorrer a preterição na nomeação de forma arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade da convocação imediata do candidato aprovado (RE 837311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Repercussão Geral, STF).

5)
Não compete ao Poder Judiciário atuar em substituição à Administração Pública, de maneira a extirpar o espaço decisório de titularidade do gestor público para decidir sobre o que é melhor para a coletividade por ele administrada, no que se insere o momento oportuno para se efetivar a nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Contudo, caso constatada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento capaz de revelar a sua inequívoca necessidade de preenchimento de cargo para o qual existe candidato aprovado em concurso público, a sua discricionariedade para efetuar a respectiva nomeação dentro do prazo de validade do certame é convalidada em obrigatoriedade, a qual pode ter o seu cumprimento determinado pelo Poder Judiciário sem que se possa falar em ofensa ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88), ante a necessidade de se afastar a conduta administrativa flagrantemente ilegal e ofensiva aos direitos constitucionais.

6)
É certo que, segundo posicionamento sedimentado pela jurisprudência nacional, a contratação de servidor em caráter temporário, por si só, não gera direito à imediata nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas, visto que apenas tal circunstância não evidencia a necessidade imediata do preenchimento daquele cargo efetivo. No entanto, conforme demonstrado e bem exposto pelo julgador monocrático na sentença objurgada,
“a contratação/renovação da quantidade de
servidores em caráter temporário evidencia que a necessidade de
preenchimento do cargo em questão é atual e permanente”
, visto que
“a
parte
im
p
etrante foi aprovada
dentro do número de vagas, na 55ª classificação, e que a Administração Pública manteve contrato temporário de
quantidade considerável de pessoas
,
ao ponto de ultrapassar a referida classificação, e exatamente para o mesmo cargo ao qual a impetrante se encontra aprovada
”
.

7
)
Ao recontratar e contratar novos servidores para atuarem em designação temporária, totalizando quantitativo de técnicos em enfermagem bem superior ao número de vagas previstas no certame, o município apelante demonstra a necessidade de recrutamento permanente desses profissionais, inclusive por ter lançado concurso público para o preenchimento de 90 (noventa) cargos efetivos de técnico em enfermagem, evidenciando o direito líquido e certo da apelada à nomeação imediata.

8
)
A decisão judicial que determina a nomeação de candidato aprovado em certame não acarreta afronta ao princípio da isonomia e nem caracteriza preterição à ordem de classificação, já que a Administração Pública apenas implementa ordem oriunda do Poder Judiciário, que reconheceu alguma ilegalidade, competindo aos outros candidatos buscar o mesmo reconhecimento, caso se sintam preteridos.

9
)
Recurso desprovido e sentença mantida em sede de remessa necessária.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.