Tribunal: TJES
Processo: 5002188-88.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-03-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. REQUISITOS DE VALIDADE. ISSQN. NÃO RECOLHIMENTO. LANÇAMENTO. PRAZO DECADENCIAL. ARTIGO 173, INCISO I, DO CTN. SERVIÇO DE CONSULTORIA JURÍDICA EM ENGENHARIA CIVIL PARA CONSTRUÇÃO DE FÁBRICA. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. TEMA 198, STJ. LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I –

O adimplemento, pelo Fisco Municipal, dos requisitos insertos no artigo 290, incisos I, II e VII, do Código Tributário do Município de Linhares, com a suficiente e adequada identificação dos fundamentos fáticos e jurídicos, deflui na validade do Auto de Infração nº 199/2017, do qual resultou a autuação da apelante por ausência de recolhimento do ISSQN, enquanto substituta tributária, após análise do Termo de Ratificação de Distrato e Quitação, assim como das Notas Fiscais 000812, 000813 e 000888, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

II -
Embora se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação, a ausência de recolhimento da exação pela contribuinte atraiu, nos lindes da Súmula 555, do STJ, a aplicação do artigo 173, inciso I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, afastando-se, por conseguinte, a alegação de decadência.

III -
Por fim, sem razão a apelante ao arrazoar a ilegitimidade da cobrança pelo Município de Linhares, uma vez que, considerando o objeto do contrato de prestação de serviços de engenharia consultiva para a nova fábrica da contratante, tem-se, na esteira da compreensão firmada pelo e. STJ no REsp 1.117.121 (Tema Repetitivo 198), pela competência do ente público apelado para o recolhimento do ISSQN, porquanto neste se daria a construção da obra.

IV –
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002188-88.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LEAO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA. e outros
APELADO: MUNICIPIO DE LINHARES
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002188-88.2020.8.08.0030

APELANTE: LEAO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA.

APELADO: MUNICIPIO DE LINHARES

JUIZ: DR. ANDRÉ BIJOS DADALTO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por LEAO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA. em razão de sentença proferida pelo JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL E ESTADUAL DE LINHARES, na AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada em face do MUNICIPIO DE LINHARES, cujo
decisum
julgou improcedente a pretensão autoral, extinguindo o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, oportunidade em que condenou a apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§2º e 3º, inciso I, do CPC/15.

Em suas razões recursais, sustentou a nulidade da autuação fiscal por cerceamento de defesa, face a impossibilidade de identificação dos fundamentos fáticos e jurídicos adotados pelo FISCO para sustentar a incidência do ISSQN no AI 199/2017, em descumprimento ao artigo 290, incisos I, II e VII, do CTM, no que pontuou ser arbitrária a presunção de que os fatos geradores das NFs 812, 813 e 888 teriam ocorrido em Setembro/2012, mês do término do contrato de consultoria firmado entre a apelante e a MHA.

Sequencialmente, asseverou, em síntese, a decadência do crédito tributário por inobservância ao prazo quinquenal previsto no artigo 150, §4º, do CTN, e a ilegitimidade da cobrança pelo Município de Linhares, nos termos do artigo 3º,
caput
, da LC 116/03, “
dada a natureza dos serviços prestados pela MHA (Consultoria em Engenharia Civil), com estabelecimento em São Paulo
”, para o qual o ISSQN teria sido recolhido, “
afastando a possibilidade de que o ISS seja devido no local da prestação dos serviços.
”

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002188-88.2020.8.08.0030

APELANTE: LEAO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA.

APELADO: MUNICIPIO DE LINHARES

JUIZ: DR. ANDRÉ BIJOS DADALTO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por LEAO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA. em razão de sentença proferida pelo JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL E ESTADUAL DE LINHARES, na AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada em face do MUNICIPIO DE LINHARES, cujo decisum julgou improcedente a pretensão autoral, extinguindo o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, oportunidade em que condenou a apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §§2º e 3º, inciso I, do CPC/15.

Em suas razões recursais, sustentou a nulidade da autuação fiscal por cerceamento de defesa, face a impossibilidade de identificação dos fundamentos fáticos e jurídicos adotados pelo FISCO para sustentar a incidência do ISSQN no AI 199/2017, em descumprimento ao artigo 290, incisos I, II e VII, do CTM, no que pontuou ser arbitrária a presunção de que os fatos geradores das NFs 812, 813 e 888 teriam ocorrido em Setembro/2012, mês do término do contrato de consultoria firmado entre a apelante e a MHA.

Sequencialmente, asseverou, em síntese, a decadência do crédito tributário por inobservância ao prazo quinquenal previsto no artigo 150, §4º, do CTN, e a ilegitimidade da cobrança pelo Município de Linhares, nos termos do artigo 3º,
caput
, da LC 116/03, “
dada a natureza dos serviços prestados pela MHA (Consultoria em Engenharia Civil), com estabelecimento em São Paulo
”, para o qual o ISSQN teria sido recolhido, “
afastando a possibilidade de que o ISS seja devido no local da prestação dos serviços.
”

Com efeito, dispõe o artigo 290, incisos I, II e VII, do Código Tributário do Município de Linhares, afigurar-se como elemento de validade do auto de infração a descrição minuciosa da infração; a referência aos dispositivos legais infringidos; e a indicação dos livros e outros documentos que serviram de base à apuração da infração.

Examinados os autos, verifica-se do Auto de Infração nº 199/2017, lavrado em 11.12.2017, que a autuação da apelante decorreu da ausência de recolhimento, enquanto substituta tributária, do ISSQN referente a serviços tomados da empresa MHA Engenharia LTDA, cuja base de cálculo, a saber, R$ 1.115.395,00 (um milhão, cento e quinze mil, trezentos e noventa e cinco reais), fora apurada após análise do Termo de Ratificação de Distrato e Quitação datado de 17.12.2014, assim como das Notas Fiscais 000812, 000813 e 000888, mencionadas no Quadro Demonstrativo de Atualização de Débitos, parte integrante do Auto de Infração.

Registre-se, ainda, a menção expressa, pela autoridade fiscal, do enquadramento jurídico dos serviços tomados (7.01), dos dispositivos legais infringidos e da respectiva sanção legal: artigos 38, 51, parágrafo único, 57, inciso II, e 59, inciso II, da Lei Complementar 10/2011.

Note-se, portanto, o pleno adimplemento, pelo Fisco Municipal, dos requisitos insertos no artigo 290, do CTM, com a suficiente e adequada identificação dos fundamentos fáticos e jurídicos, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Melhor sorte não assiste à apelante no que pertine à insubsistente tese de transcurso do prazo decadencial, na medida em que, apesar de tratar-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a ausência de recolhimento da exação pela contribuinte atraiu a aplicação do artigo 173, inciso I, do CTN, segundo o qual “
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
”.

Logo, muito embora os fatos geradores das NFs 812, 813 e 888 tenham ocorrido entre os meses de Abril e Setembro/2012, meses do início e término do contrato de consultoria, o termo
a quo
do prazo decadencial correspondeu a 1º.01.2013, restando, desta forma, respeitado o prazo quinquenal para o lançamento tributário.

Referida compreensão, aliás, vai ao encontro da Súmula 555, do STJ, ao prescrever que “
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa
”, posicionamento que deverá ser observado por este órgão colegiado em atenção ao artigo 927, inciso IV, do CPC/15.

Noutras palavras, “
Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN.
Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN
” (
STJ
; REsp 1810778/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019).

Neste sentido:

“Conforme tese firmada em recurso repetitivo pela Primeira Seção, ‘o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito’ (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009). Essa regra deve ser observada, também, quanto ao ICMS, ainda que retido e recolhido por substituição tributária. E, no caso, está consignado no acórdão recorrido a ausência de recolhimento do tributo devido, o que atrai a regra do art. 173, I, do CTN.” (
STJ
; AgInt no REsp 1542648/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 21/10/2020)

“Na hipótese de o contribuinte não apresentar declaração, tampouco realizar o pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial se conta a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, inciso I, do CTN.” (
STJ
; AgInt nos EDcl no AREsp 1127056/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 22/10/2021)

Saliente-se, por oportuno e relevante, a correta adoção, pela municipalidade, do marco temporal de ocorrência dos fatos geradores descritos nas NFs 812, 813 e 888, qual seja, Setembro/2012, mês do término do contrato de consultoria firmado entre a apelante e a MHA, face a ausência de especificação e comprovação de data diversa pela contribuinte, em desatenção ao artigo 373, inciso I, do CPC/15.

Por fim, novamente sem razão a apelante ao arrazoar a ilegitimidade da cobrança pelo Município de Linhares, uma vez que, considerando o objeto do contrato de prestação de serviços, qual seja, “
engenharia consultiva para a elaboração de projetos executivos de arquitetura e paisagismo, infraestrutura, fundações, projeto estrutural (concreto/metálica), hidráulica, proteção contra incêndio, utilidades, HVAC e instalações de BMS para a nova fábrica da contratante
”, tem-se, nos lindes da compreensão firmada pelo e. STJ no REsp 1.117.121 (Tema Repetitivo 198
[1]
), pela competência do ente público apelado para o recolhimento do ISSQN, porquanto neste se daria a construção da obra.

Em casos análogos, manifestou-se o e. STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
ISSQN.
SERVIÇO DE ENGENHARIA CONSULTIVA E CONSTRUÇÃO CIVIL.
LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESP. 1.117.121/SP, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.
ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ.
1.
Cinge-se a controvérsia à determinação da competência tributária para a cobrança de ISS, quando realizado serviço de engenharia consultiva, necessária à realização da obra na construção civil.
2.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou especificamente acerca do tema no julgamento do REsp 1.117.121, sob o rito do art. 543-C, do CPC, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, ocasião em que ficou consignado que, tendo em vista a complexidade do serviço ante sua cisão entre dois municípios, considerando a unidade da obra no local em que se concentrou a maior parte do labor, concluiu-se que a competência para o recolhimento do ISS era do município onde se deu a construção da obra.
3.
A Corte local corretamente asseverou que "o ISSQN recolhido pela contratada para elaboração de projetos, como uma pré-etapa para as obras de construção civil, deve ser direcionado ao município do local da obra
, sendo que, no caso em apreço, a Construtora Norberto Odebrecht S/A foi contratada para 'elaboração dos projetos básico e executivo' (fls. 108/122), o que teria ocorrido no Município de Belo Horizonte/MG, ao passo que os serviços de construção civil foram executados em Guarapari/ES"
4.
Afastar a premissa estabelecida pelo acórdão recorrido de que "a argumentação da recorrente, na medida em que era responsável pela retenção na fonte dos tributos devidos (cf. item 2.4 - fl. 11), o que implica em sua legitimidade passiva tanto para responder pelo ISSQN não recolhido, como pela multa devida pelo não recolhimento" (fl. 391, e-STJ) implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor das Súmula 5/STJ e 7/STJ.
5.
Agravo Regimental não provido. (
STJ
; AgRg no REsp 1428118/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 25/09/2014)

Não suficiente, como bem pontuado pelo agente de arrecadação no processo administrativo, considerando o objeto do contrato firmado, “
não procede a alegação da requerente de que os serviços foram prestados em São Paulo, tendo em vista que, para elaborar os projetos objeto do contrato, a empresa necessita de outras etapas de estudos preliminares que só podem ser realizados in loco, na sede da contratante em Linhares, local para onde os serviços foram contratados
”, conclusão corroborada por, expressamente, ser previsto no contrato como metodologia de trabalho a “
Mobilização de equipe de inspeção no local, para levantamento de dados e/ou informações que servirão de base para definição dos critérios de projeto.
”

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento ao recurso, oportunidade em que majoro a verba honorária sucumbencial fixada na origem para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º e 11, do CPC/15.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

[1]
Tema Repetitivo 198, STJ.
Em se tratando de construção civil, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art. 12, letra "b" do DL 406/68 e art. 3º, da LC 116/2003).

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. REQUISITOS DE VALIDADE. ISSQN. NÃO RECOLHIMENTO. LANÇAMENTO. PRAZO DECADENCIAL. ARTIGO 173, INCISO I, DO CTN. SERVIÇO DE CONSULTORIA JURÍDICA EM ENGENHARIA CIVIL PARA CONSTRUÇÃO DE FÁBRICA. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. TEMA 198, STJ. LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I –

O adimplemento, pelo Fisco Municipal, dos requisitos insertos no artigo 290, incisos I, II e VII, do Código Tributário do Município de Linhares, com a suficiente e adequada identificação dos fundamentos fáticos e jurídicos, deflui na validade do Auto de Infração nº 199/2017, do qual resultou a autuação da apelante por ausência de recolhimento do ISSQN, enquanto substituta tributária, após análise do Termo de Ratificação de Distrato e Quitação, assim como das Notas Fiscais 000812, 000813 e 000888, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

II -
Embora se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação, a ausência de recolhimento da exação pela contribuinte atraiu, nos lindes da Súmula 555, do STJ, a aplicação do artigo 173, inciso I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, afastando-se, por conseguinte, a alegação de decadência.

III -
Por fim, sem razão a apelante ao arrazoar a ilegitimidade da cobrança pelo Município de Linhares, uma vez que, considerando o objeto do contrato de prestação de serviços de engenharia consultiva para a nova fábrica da contratante, tem-se, na esteira da compreensão firmada pelo e. STJ no REsp 1.117.121 (Tema Repetitivo 198), pela competência do ente público apelado para o recolhimento do ISSQN, porquanto neste se daria a construção da obra.

IV –
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.