Tribunal: TJES
Processo: 5003967-37.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Curso de Formação
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
: 5003967-37.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
FABIO RAMOS DE ALVARENGA

A
GRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

E
MENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS (CHS/20
20
) - ELIMINAÇÃO DE MILITARES MATRICULADOS - INCLUSÃO DE OUTROS MILITARES BENEFICIADOS POR ORDEM JUDICIAL - PREVISÃO ESTABELECIDA PELA DIRETRIZ 001/20
20
/DHR - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL LC 864/2017 - MOTIVOS DE DESLIGAMENTO - INTERPRETAÇÃO NÃO EXTENSIVA RESTRIÇÃO DE DIREITOS ATO ILEGAL – RECURSO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. - A Diretriz nº 001/2020-DRH que regulou o processo seletivo para o Curso de Habilitação de Sargentos da PMES do ano de 2020 previu expressamente uma limitação atípica que culmina no desligamento do militar efetivamente matriculado, que cederá a sua vaga para o ingresso de outro militar beneficiado por ordem judicial.

2. - A imposição de critérios limitadores para a continuidade nas etapas do processo de promoção dos quadros da Polícia Militar, como no caso em exame, deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e somente podem ser aceitos se previstos em lei. Deste modo, se torna ilegítimo o ato administrativo que o faça, como na presente hipótese, em que militares que se submeteram as etapas do certame e foram matriculados para o CHS/2020, se viram obrigados a ceder sua vaga para outros militares beneficiados por decisão judicial.

3. - Dos critérios legalmente estabelecidos pela LC nº 911/2019, nenhum trata do desligamento do militar por força de ordem judicial.

4. - A legitimidade para estabelecer e avaliar os critérios para a promoção e desligamento dos militares é do legislador e não do próprio administrador, o que leva à conclusão de que a diretriz regulamentadora do CHS/2020 não poderia dispor sobre outros requisitos para o desligamento dos militares matriculados no CHS.

5. - O edital ou as diretrizes do certame não têm aptidão para restringir direitos em situações em que a própria lei não o fez. A restrição de direitos somente pode existir se derivada de lei, que, por sua vez não pode ser interpretada extensivamente nesse sentido, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

6. - O critério de eliminação veiculado na diretriz em exame é restritivo de direito e, portanto, ilegal, por extrapolar o poder regulamentar do administrador, impondo aos candidatos já matriculados no certame em questão exigência não prevista em lei.

7. - Agravo de instrumento provido. Agravo interno julgado prejudicado.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio TJES,
À UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO E JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 12

de julho
de 202
2
.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003967-37.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FABIO RAMOS DE ALVARENGA
AGRAVADO: COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR e outros (2)
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
: 5003967-37.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
FABIO RAMOS DE ALVARENGA

A
GRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por FABIO RAMOS DE ALVARENGA contra a decisão
(fl. 83/87)
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do mandado de segurança nº
5013537-72.2021.8.08.0024 impetrado contra o COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, indeferiu o pedido de tutela de urgência objetivando, a sua manutenção no Curso de Habilitação de Sargentos – CHS/2020, independente do ingresso de candidatos sub judice e, caso já tenha sido desligado do certame em apreço, que seja reincluído no curso.

Sustenta: (1)
é Cabo da Policial Militar e que na intenção de ascender na graduação de Sargento, ingressou no Curso de Habilitação para Sargento – CHS/2020; (2) ocorre que a Diretriz de Instrução nº 001/2020 - BECG 027/2020, vinculada ao certame em questão, prevê no item 7.7.5 que “os militares eventualmente matriculados por força de ordem judicial também ocuparão vaga, salvo ordem expressa da autoridade judicante” e no item 10.6 prevê que “no caso de haver ordem judicial de matrícula, após a publicação do resultado final do processo seletivo, o militar já matriculado e que obteve pior colocação no critério de seleção pleiteado pelo impetrante da ordem judicial, será desligado do curso para ceder a vaga, salvo expressa disposição em contrário da autoridade judicante”; (3) ilegalidade da Diretriz nº: 001/2020, eis que esta concedeu uma condição definitiva a situações precárias (liminar) colocando em risco militares que tem o direito líquido e certo de participarem do certame; (4) assim, em razão de se encontrar na penúltima posição da tabela dos militares matriculados pelo critério de antiguidade, com o receio de ser desligado em razão de ingresso de candidatos por decisão judicial precária, ajuizou o presente mandado de segurança; (5) todavia, a liminar foi indeferida pelo MM. Juiz de Direito; e (6) necessidade de antecipação da tutela recursal.

Requer a antecipação da tutela recursal e ao final o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida e deferir o pedido de tutela de urgência para assegurar a sua manutenção no Curso de Habilitação de Sargentos – CHS/2020, independentemente do ingresso de candidatos sub judice, e caso, já tenha sido desligado, requer que seja reincluído no concurso público.

Decisão (fl. 91/108) deferindo o pedido de antecipação da tutela recursal para determinar à autoridade coatora que mantenha o agravante no Curso de Habilitação de Sargentos – CHC/2020 da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo e, caso já o tenha desligado, que o reinclua no aludido certame.

Contrarrazões (fl. 118/131) apresentadas pelo agravado requerendo o desprovimento do recurso alegando (1) inexistência de direito líquido e certo; (2) impossibilidade de concessão de tutela antecipada que esgote no todo ou em parte o objeto da ação; e (3) perigo de dano porque poderá ser comprometida a responsabilidade fiscal do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Agravo interno (fl. 132/149) interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO requerendo a revogação da decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões (fl. 117/186) ao agravo interno apresentada por FABIO RAMOS DE OLIVEIRA requerendo o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
: 5003967-37.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
FABIO RAMOS DE ALVARENGA

A
GRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
O agravante sustenta a ilegalidade da previsão contida
na Diretriz nº 001/20
20
-DRH, itens
7.7.5
e 10.6
, que assim dispõe
m
:

“
7.7.5. Os militares eventualmente matriculados por força de ordem judicial também ocuparão vaga, salvo ordem expressa da autoridade judicante.

10.6. No caso de haver ordem judicial de matrícula, após a publicação do resultado final do processo seletivo, o militar já matriculado e que obteve pior colocação no critério de seleção pleiteado pelo impetrante da ordem judicial, será desligado do curso para ceder a vaga, salvo expressa disposição em contrário da autoridade judicante.”

Tal

Diretriz permite, nos itens
7.7.5 e 10.6
, que determinado candidato que figur
e
na lista de classificados
do certame por seu próprio mérito
seja
eliminado
da seleção se outro
concorrente
obtiver ordem judicial de qualquer natureza – provisória ou definitiva – que o
rei
n
clua
no concurso.

Para além de malferirem o princípio da razoabilidade, ditas previsões materializam regras ilegais
por estabelecer
em

critério
s
eliminatório
s
de candidatos, e não apenas de reclassificação da ordem dos aprovados,
situação diversa daquela em que a jurisprudência afasta a existência de preterição decorrente de ordem judicial.

A
validação d
e t
a
i
s
regra
s
da Diretriz nº 001/20
20
-DRH,
portanto,

consistiria em legitimar

tal
critério de seleção,
ou seja, emprestar foros de legalidade
à regra
de
que
a reinclusão
de outro candidato
ao certame
pela via judicial te
nha
o condão de eliminar aquele que, sem ter figurado na
relação processual
,
alcançara classificação por mérito
.

É compreensível o anseio da Administração Pública de estabilizar, por intermédio da regra discutida, o número de vagas da seleção, todavia não se pode admitir que essa estabilização seja alcançada em detrimento de candidato que avança a outras fases do certame por seu próprio mérito.

E
xiste firme orientação do c. STJ de que o candidato “
sub judice
” continua no certame a título precário e, ao final da seleção, caso aprovado em todas as etapas, tem
direito à reserva de vaga
, que só será ocupada efetivamente com o trânsito em julgado, senão vejamos: “
[...] O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado. [...]
” (
STJ -
REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017).

E a regra inscrita no item 7.7.5 da Diretriz nº 001/2020 impõe uma restrição não prevista no art. 21 Lei Complementar nº 911/2019:

“
Art. 21. Será matriculado no CHS ou CAS o militar estadual que for classificado dentro dos limites de vagas previstas nos arts. 14 e 15 desta Lei Complementar e considerado apto no TAF, se atender, além do previsto no art. 16, os seguintes requisitos:

I - não estar agregado na forma do art. 75 da Lei nº 3.196, de 1978;

II - não estar respondendo a Conselho de Disciplina - CD;

III - ser considerado apto em Inspeção Toxicológica;

IV- não estar sub judice.

§ 1º O militar estadual que, a qualquer tempo, deixar de atender a quaisquer dos requisitos previstos nos incisos I, IV, V e VI do art. 16 desta Lei Complementar, bem como for agregado na forma da alínea “a” ou “c” do § 1º do art. 75 da Lei nº 3.196, de 1978, será desligado do curso.

§ 2º O militar estadual que estiver regularmente matriculado em curso de habilitação e for enquadrado ou agregado na forma da alínea “b” do § 1º do art. 75 da Lei nº 3.196, de 1978, terá o direito de continuar frequentando o curso ora matriculado até a passagem em definitivo para a reserva remunerada”

Conclui-se, portanto, que a norma prevista no 7.7.5 da Diretriz nº 001/2020 incide em flagrante violação ao princípio da legalidade.

E a

orientação d
a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça é “firme no sentido de que os atos normativos infralegais, como as instruções normativas, não podem inovar no ordenamento jurídico, impondo restrições que a Lei federal não previu ou autorizou, devendo manter-se subordinadas ao texto legal (AgRg no REsp 1230633/RN, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJe 29/03/2011)” (AgInt no REsp 1323295/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26-04-2016, DJe 11-05-2016) e que “(...) às portarias, regulamentos, decretos e instruções normativas não é dado inovar a ordem jurídica, mas apenas conferir executoriedade às leis, nos estritos limites estabelecidos por elas’ (REsp 872.169/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 13/5/2009)” (AgRg no RMS 17.920/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 28-05-2013).

Nesse sentido, a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, no julgamento do Agravo de Instrumento nº: 5002812-33.2020.8.08.0000, Relator para o acórdão o Desembargador Carlos Simões Fonseca, decidiu pela ilegalidade de semelhante regra contida na Diretriz nº 001/2019 do CHS/2019:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CURSO DE HABILITAÇÃO PARA SARGENTO – CHS/2019 – DIRETRIZ Nº 001/2019-DRH – ILEGALIDADE DA REGRA QUE ELIMINA CANDIDATO EM VIRTUDE DA RECLASSIFICAÇÃO DE OUTRO CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS POR FORÇA DE ORDEM JUDICIAL – URGÊNCIA FAVORÁVEL À IMPETRANTE – MANUTENÇÃO DA LIMINAR PROFERIDA NA ORIGEM – RECURSO DESPROVIDO.

1. A Diretriz nº 001/2019-DRH, nos itens 8.9.6 e 10.5., permite que determinado candidato que figura na lista de classificados do certame seja eliminado da seleção se outro candidato obtiver ordem judicial de qualquer natureza – provisória ou definitiva – que o restabeleça no concurso, o que soa desarrazoado por estabelecer critério eliminatório de candidatos, e não apenas de reclassificação da ordem dos aprovados. Com efeito, a regra debatida neste recurso permite o desligamento do candidato do concurso, e não apenas a sua reclassificação, tratando-se de situação diversa daquela em que a jurisprudência afasta a existência de preterição decorrente de ordem judicial.

2. Caso a regra constante da Diretriz nº 001/2019-DRH permitisse a reclassificação do candidato em virtude do reingresso de outro concorrente subjudice, seria o caso de avalizar o critério de seleção, mas o que se denota no presente caso é que o reingresso de outro candidato pela via judicial tem o condão de eliminar aquele candidato que, sem ter figurado na ação judicial, concorria sem qualquer embaraço.

3. É compreensível o anseio da Administração Pública de estabilizar, por intermédio da regra discutida, o número de vagas da seleção, todavia não se pode admitir que essa estabilização seja alcançada em detrimento sumário – já que até mesmo ordens judiciais provisórias podem acarretar a eliminação – de direitos individuais de pessoas que concorrem sem qualquer restrição ou amparo judicial.

4. Existe firme orientação do c. STJ de que o candidato “sub judice” continua no certame a título precário e ao final da seleção, caso aprovado em todas as etapas, tem direito à reserva de vaga, que só será ocupada efetivamente com o trânsito em julgado, senão vejamos: “[...] O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado. [...]” (REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017).

5. Prestigiar o candidato “sub judice”, que pode, a posteriori, ser desligado pela revogação da ordem judicial que assegura a sua participação no certame, em desfavor de candidatos que, como a impetrante, concorrem livremente, sem embaraços, é desarrazoado. 6. Em sentido similar deliberou a douta Terceira Câmara Cível no bojo do Agravo de Instrumento nº 50000985-84.2020.8.08.0000, sob a relatoria da Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Ademais, a douta Terceira Câmara Cível, desta vez no bojo do agravo de instrumento nº 5001393- 75.2020.8.08.0000 e sob a relatoria do eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, consignou que a Diretriz nº 001/2019-DRH, nos itens 8.9.6 e 10.5., estabelece critério restritivo não previsto em lei (art. 21, da Lei Complementar n.º 911/2019), o que atenta contra o princípio da legalidade.

7. Recurso desprovido.”

(TJES, Agravo de Instrumento nº 5002812-33.2020.8.08.0000, Relator p/o acórdão Desembargador Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, j. 06/07/2021)

Da mesma forma, a Terceira Câmara Cível no julgamento do Agravo de Instrumento nº 50000985-84.2020.8.08.0000, Relatora a Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, reconheceu a ilegalidade da Diretriz nº 001/2019 do CHS/2019:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – MILITAR – CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS – CHS/2019 – DECADÊNCIA – INOCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ACTIO NATA – FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – MATÉRIA NÃO ANALISADA NO JUÍZO DE 1º GRAU – INDEVIDA ANÁLISE PELO TRIBUNAL SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS – MÉRITO RECURSAL – CUMPRIMENTO DE ORDENS JUDICIAIS DE INCLUSÃO DE CANDIDATO – EXCLUSÃO DO QUE ESTIVER EM PIOR CLASSIFICAÇÃO NO CERTAME – DEFINITIVIDADE OU NÃO DA ORDEM JUDICIAL – INTERPRETAÇÃO CONTROVERTIDA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – REQUISITOS PRESENTES – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) A hipótese recomenda a aplicação do princípio da actio nata, uma vez que não se pode esperar que alguém ajuíze demanda judicial para reparação de danos antes da ciência de sua ocorrência.

2) O impetrante não se insurge contra o conteúdo genérico de itens do regulamento do CHS/2019, e sim, em face da consequência advinda de sua aplicação fática, sobretudo da regra que possibilita seu desligamento na hipótese de sobrevir ordem judicial de matrícula de outros candidatos, de modo que o cômputo do prazo decadencial deve ter como marco inicial a data em que tornou-se possível ao militar, enquanto titular do direito, reclamar contra a situação antijurídica, o que teria ocorrido somente com sua matrícula no curso em posição desfavorável na ordem de classificação.

3) A questão relacionada à citação de litisconsortes passivos necessários deve ser oportunamente analisada no Juízo de 1º grau, sob pena de indevida supressão de instância, por se tratar de questão que extrapola os limites impostos à cognição por parte deste Órgão ad quem, qual seja, a presença (ou não) dos requisitos indispensáveis à concessão da medida liminar na ação mandamental.

4) Em que pese a ausência de distinção, no texto da Diretriz nº 01/2019, entre ordens judiciais proferidas em caráter provisório ou definitivo, é razoável a interpretação conferida pela douta juíza de que o cumprimento de eventuais determinações judiciais, de natureza liminar, não devem resultar na imediata exclusão do impetrante, daí porque concedeu medida de urgência a fim de que o Ente Público estadual se abstenha de desligá-lo do certame “em virtude de decisão concessiva de tutela provisória que assegure a outros candidatos o direito de permanecer no curso” (ID 480148).

5) É inegável a possibilidade de ineficácia de eventual sentença concessiva da segurança – igualmente visualizada na decisão agravada – na hipótese de o impetrante ser eliminado do certame por força da superveniente matrícula de outro(s) candidato(s) mediante ordem judicial de natureza precária, já que a promoção almejada pelo militar somente poderia ser alcançada noutro curso de formação, porquanto estaria findo, certamente, o CHS/2019.

6) Agravo de instrumento desprovido.”

(TJES, Agravo de Instrumento nº 50000985-84.2020.8.08.0000, Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 07/07/2020)

Na mesma linha de entendimento também decidiu a Terceira Câmara Cível, no julgamento do agravo de instrumento nº 5001393-75.2020.8.08.0000, Relator o Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, e no Agravo de Instrumento nº 5000861-04.2020.8.08.0000, Relator o Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

“
EMENTA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. LIMINAR. CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS – CHS/2019. DESLIGAMENTO DE CANDIDATO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE. DIRETRIZ N.º 001/2019 – DHR. CRITÉRIO RESTRITIVO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR N.º 911/2019. ATO ILEGAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

1. É dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso de promoção, pois estes têm apenas expectativa de direito e a eventual concessão da ordem não afetará suas esferas jurídicas. Precedente do C. STJ.

2. A Diretriz n.º 001/2019 – DRH impôs um critério restritivo para a continuidade do candidato nas etapas do concurso interno da Polícia Militar do Espírito Santo, que não encontra amparo na Lei Complementar n.º 911/2019.

3. É possível o controle de legalidade do ato administrativo pelo Poder Judiciário, mormente quando verificada a violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na edição de critério atípico, que não deriva de lei, para a eliminação do candidato.

4. A ausência de fumus boni iuris e a falta de comprovação do perigo de risco pela manutenção da decisão agravada, justifica o desprovimento do recurso.

5. Recurso desprovido.”

(TJES, Agravo de Instrumento nº
5001393-75.2020.8.08.0000,
Relator Desembargador Samuel Meira Brasil J
u
nior,
Terceira Câmara Cível,
j. 15/12/2020)
.

“
EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA
. CURSO HABILITAÇÃO DE SARGENTOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INCLUSÃO DE CANDIDATO. DESLIGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. -
Em que pese o dispositivo 10.5 da Diretriz n. 001/2019 referir-se a “ordem judicial” não há em seu conteúdo qual o tipo de ordem judicial é tratada no dispositivo, ou seja, qual é a espécie da decisão, se sumária ou exauriente, para que se possa extrair suas consequências jurídicas, como os efeitos dela decorrentes, razão pela qual não há como se afirmar sua definitividade, não podendo, em cognição sumária, ser o candidato desligado de curso em que regularmente aprovado.

2. - Não obstante a norma inserida nos dispositivos que fundamentaram o desligamento do agravado, não há nem sequer, qual o motivo pelo qual ele foi desligado, notadamente em decorrência de que “ordem judicial” foi necessário o seu desligamento e inclusão de outro(s) candidato(s) bem como referente a qual processo judicial.

3. - A
orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é “firme no sentido de que os atos normativos infralegais, como as instruções normativas, não podem inovar no ordenamento jurídico, impondo restrições que a Lei federal não previu ou autorizou, devendo manter-se subordinadas ao texto legal (AgRg no REsp 1230633/RN, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJe 29/03/2011)” (AgInt no REsp 1323295/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26-04-2016, DJe 11-05-2016) e que “‘(...) às portarias, regulamentos, decretos e instruções normativas não é dado inovar a ordem jurídica, mas apenas conferir executoriedade às leis, nos estritos limites estabelecidos por elas’ (REsp 872.169/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 13/5/2009)” (AgRg no RMS 17.920/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 16-05-2013, DJe 28-05-2013), razão pela qual, em princípio, verifico que a Diretriz n. 001/2019 dispôs sobre conteúdo que estendeu as hipóteses de desligamento do curso previstas no artigo 21 da Lei Complementar Estadual n. 911/2019..

3. - Recurso desprovido.”

(TJES, Agravo de Instrumento nº 500861-04.2020.8.08.0000, Relator Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, j. 02/09/2020)

O mesmo entendimento foi proclamado pela Quarta Câmara Cível quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 0029559-04.2018.8.08.0024, Relator o Desembargador Manoel Alves Rabelo:

“
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS (CHS/2018) ELIMINAÇÃO DE MILITARES MATRICULADOS INCLUSÃO DE OUTROS MILITARES BENEFICIADOS POR ORDEM JUDICIAL PREVISÃO ESTABELECIDA PELA DIRETRIZ 001/2018/DHR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL LC 864/2017 MOTIVOS DE DESLIGAMENTO INTERPRETAÇÃO NÃO EXTENSIVA RESTRIÇÃO DE DIREITOS ATO ILEGAL RECURSOS PROVIDOS.

1. A Diretriz nº 001/2018-DHR que regulou o processo seletivo para o Curso de Habilitação de Sargentos da PMES do ano de 2018 previu expressamente uma limitação atípica que culmina no desligamento do militar efetivamente matriculado, que cederá a sua vaga para o ingresso de outro militar beneficiado por ordem judicial.

2. A imposição de critérios limitadores para a continuidade nas etapas do processo de promoção dos quadros da Polícia Militar, como no caso em exame, deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e somente podem ser aceitos se previstos em lei. Deste modo, se torna ilegítimo o ato administrativo que o faça, como na presente hipótese, em que militares que se submeteram as etapas do certame e foram matriculados para o CHS/2018, se viram obrigados a ceder sua vaga para outros militares beneficiados por decisão judicial.

3. Dos critérios legalmente estabelecidos pela LC 864/2017, nenhum trata do desligamento do militar por força de ordem judicial.

4. A legitimidade para estabelecer e avaliar os critérios para a promoção e desligamento dos militares é do legislador e não do próprio administrador, o que leva à conclusão de que a diretriz regulamentadora do CHS/2018 não poderia dispor sobre outros requisitos para o desligamento dos militares matriculados no CHS.

5. O edital ou as diretrizes do certame não se mostram aptos a restringir direitos em situações em que a própria lei não o fez. A restrição de direitos somente pode existir se derivada de lei, que, por sua vez não pode ser interpretada extensivamente nesse sentido, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

6. O critério de eliminação veiculado na diretriz em exame é restritivo de direito e, portanto, ilegal, por extrapolar o poder regulamentar do administrador, impondo aos candidatos já matriculados no certame em questão exigência não prevista em lei.

7. Recursos providos.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180259780, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/07/2020, Data da Publicação no Diário: 21/07/2020)

É perfeitamente possível verificar que o agravante corre risco de sofrer lesão a direito subjetivo, líquido e certo, eis que pode vir a ser desligado do Curso de Habilitação de Sargentos – CHS 2020 a qualquer momento como prevê o item 10.6 da
Diretriz nº 001/20
20
-DRH,
tendo em vista estar classificado na 166ª posição (penúltima colocação) pelo critério de antiguidade.

Noutra parte, presente o risco de dano grave de difícil ou impossível reparação, eis que a não concessão da liminar no mandado de segurança pode implicar, em tese, no desligamento do agravante do Curso de Habilitação de Sargentos – CHC/2020 a qualquer momento, caso exista a concessão de medidas liminares em favor de outros candidatos determinando suas respectivas matrículas no curso.

Registre-se, ainda, que não houve comprovação pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO de que o cumprimento da decisão liminar implicaria em comprometimento de sua responsabilidade fiscal e não existe impossibilidade de concessão da liminar que diversamente do alegado não esgota no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação, mesmo porque somente quando da prolação da sentença é que se poderá falar em reconhecimento do direito líquido e certo do agravante, destacando que a sentença ainda estará sujeito ao reexame necessário como condição de sua eficácia.

Consigne-se, ao final, que o julgamento do presente agravo de instrumento importa na perda de objeto do agravo interno interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal.

Por estas razões, dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e deferir o pedido de tutela de urgência para determinar à autoridade coatora que mantenha o agravante no Curso de Habilitação de Sargentos – CHC/2020 da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo e, caso já o tenha desligado, que o reinclua no aludido certame, mantendo a decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal.

Julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
: 5003967-37.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
FABIO RAMOS DE ALVARENGA

A
GRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

E
MENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS (CHS/20
20
) - ELIMINAÇÃO DE MILITARES MATRICULADOS - INCLUSÃO DE OUTROS MILITARES BENEFICIADOS POR ORDEM JUDICIAL - PREVISÃO ESTABELECIDA PELA DIRETRIZ 001/20
20
/DHR - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL LC 864/2017 - MOTIVOS DE DESLIGAMENTO - INTERPRETAÇÃO NÃO EXTENSIVA RESTRIÇÃO DE DIREITOS ATO ILEGAL – RECURSO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. - A Diretriz nº 001/2020-DRH que regulou o processo seletivo para o Curso de Habilitação de Sargentos da PMES do ano de 2020 previu expressamente uma limitação atípica que culmina no desligamento do militar efetivamente matriculado, que cederá a sua vaga para o ingresso de outro militar beneficiado por ordem judicial.

2. - A imposição de critérios limitadores para a continuidade nas etapas do processo de promoção dos quadros da Polícia Militar, como no caso em exame, deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e somente podem ser aceitos se previstos em lei. Deste modo, se torna ilegítimo o ato administrativo que o faça, como na presente hipótese, em que militares que se submeteram as etapas do certame e foram matriculados para o CHS/2020, se viram obrigados a ceder sua vaga para outros militares beneficiados por decisão judicial.

3. - Dos critérios legalmente estabelecidos pela LC nº 911/2019, nenhum trata do desligamento do militar por força de ordem judicial.

4. - A legitimidade para estabelecer e avaliar os critérios para a promoção e desligamento dos militares é do legislador e não do próprio administrador, o que leva à conclusão de que a diretriz regulamentadora do CHS/2020 não poderia dispor sobre outros requisitos para o desligamento dos militares matriculados no CHS.

5. - O edital ou as diretrizes do certame não têm aptidão para restringir direitos em situações em que a própria lei não o fez. A restrição de direitos somente pode existir se derivada de lei, que, por sua vez não pode ser interpretada extensivamente nesse sentido, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

6. - O critério de eliminação veiculado na diretriz em exame é restritivo de direito e, portanto, ilegal, por extrapolar o poder regulamentar do administrador, impondo aos candidatos já matriculados no certame em questão exigência não prevista em lei.

7. - Agravo de instrumento provido. Agravo interno julgado prejudicado.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio TJES,
À UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO E JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES,12
de julho
de 202
2
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PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.