Tribunal: TJES
Processo: 0000024-15.2014.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão julgador: ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ARTIGOS 33,
CAPUT,
E 35, AMBOS DE LEI N.º 11.343/06.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL.
PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE.
IMPOSSIBILIDADE.
FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO POSTERIOR AO CRIME APURADO NOS AUTOS.
RECURSO
CONHECIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas quando a autoria e a materialidade se encontrarem sobejamente comprovadas. O depoimento de policiais pode servir de referência na verificação da materialidade e da autoria delitivas, bem como funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando for colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.

2.

Mantida a condenação do apelante pelo delito do art. 35, da Lei n. 11.343/2006, é inaplicável a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois está demonstrada a dedicação do apenado à atividade criminosa. Precedentes. STJ.

3.

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

4.

In casu,
a exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, diante da natureza e quantidade de drogas apreendidas.

5
.

E
mbora o réu possua 03 (três) condenações, em nenhuma delas o trânsito em julgado ocorreu antes dos fatos apurados nestes autos. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento de que o réu é tecnicamente primário, devendo ser afastada a agravante da reincidência, com a consequente diminuição das penas aplicadas.

6. Recurso conhecido
e parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000024-15.2014.8.08.0042
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUTIERRE SOUZA DIAS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Relator / 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0000024-15.2014.8.08.0042
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUTIERRE SOUZA DIAS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO LIMA DE ARAUJO - ES33534-A

RELATÓRIO

Trata-se
de recurso de
Apelação Criminal
interposto
por
GUTIERRE SOUZA DIAS
,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo
MM. Juiz de Direito da Vara Única de Rio Novo do Sul
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condena-lo pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput,
e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 1600 (mil e seiscentos) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais
,
a defesa pleiteia a
absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, sob a alegação de insuficiência de prova segura a respaldar a condenação decretada. Subsidiariamente, requer o redimensionamento das penas-base para o patamar mínimo previsto e a aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

O Ministério Público Estadual apresentou contrarrazões opinando pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, no parecer de lavra do Dr. Adonias Zam, manifestou-se pelo improvimento do recurso, pugnando, contudo, pelo afastamento da agravante da reincidência, de ofício, com a consequente diminuição das penas aplicadas.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ADALTO DIAS TRISTÃO

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0000024-15.2014.8.08.0042
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUTIERRE SOUZA DIAS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO LIMA DE ARAUJO - ES33534-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se
de recurso de
Apelação Criminal
interposto
por
GUTIERRE SOUZA DIAS
,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo
MM. Juiz de Direito da Vara Única de Rio Novo do Sul
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condena-lo pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput,
e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 1600 (mil e seiscentos) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Narra a denúncia que:

“(...) no dia 26 de outubro de 2012, no turno matutino, na Rua Antônio Brandão, Bairro Santo Antônio, nesta cidade e Comarca, o denunciado expunha à venda, vendia e guardava drogas, estando também associado a outras pessoas para a prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Com efeito, na data, horário e local acima referidos, após receber informações de que bandidos estariam andando fortemente armados aterrorizando os moradores do Bairro Santo Antônio, a Polícia Militar realizou incursão no local e fizeram várias abordagens, momento em que lograram êxito em localizar em um terreno próximo à quadra de esportes um tablete de aproximadamente 450g (quatrocentos e cinquenta gramas) de maconha e uma caderneta contendo anotações de controle de venda de drogas.

Com as investigações encetadas pela Polícia Civil, foi possível comprovar que a droga apreendida naquela oportunidade pertencia ao denunciado e aos adolescentes Rayllan Ferreira Martins e Vinícius Silva Sartório, os quais confirmaram que vendiam drogas nesta cidade. [...]”

Nas razões recursais
,
a defesa pleiteia a
absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, sob a alegação de insuficiência de prova segura a respaldar a condenação decretada. Subsidiariamente, requer o redimensionamento das penas-base para o patamar mínimo previsto e a aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

O Ministério Público Estadual apresentou contrarrazões opinando pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, no parecer de lavra do Dr. Adonias Zam, manifestou-se pelo improvimento do recurso, pugnando, contudo, pelo afastamento da agravante da reincidência, de ofício, com a consequente diminuição das penas aplicadas.

Pois bem
, a
ntes de adentrar na específica insurgência recursal, passo a digressar brevemente sobre os delitos em espeque.

O crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, visa punir condutas associadas à mercância de entorpecentes. Possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O delito de tráfico ilícito de drogas é tipo misto alternativo, de ação múltipla, que possui como núcleos verbais as seguintes condutas: "importar", "exportar", "adquirir", "guardar", dentre outras
. [...]” (HC 199.121/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 04/09/2013).

Não se exige que todos os núcleos de conduta, ou conjunto deles, se façam presentes para a consumação do delito, bastando que
uma
das condutas listadas no
caput
do artigo, ou mesmo no seu §1º, esteja presente para estar o réu sujeito a uma pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. O legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento. Nesse sentido, “
O crime de tráfico de drogas é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06
” (HC 316.729/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016).

Outro ponto digno de nota é a
natureza permanente
do crime de tráfico de drogas, isto é, trata-se de figura típica em que sua consumação se protrai no tempo, estando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência. A esse respeito, “
Segundo reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar o tráfico de drogas de delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, a fim de fazer cessar a atividade criminosa, conforme ressalva prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal (prisão em flagrante)
” (HC 349.248/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 19/05/2016).

Por sua vez, o crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como associação para o tráfico de drogas, exige para sua configuração que esteja demonstrado o vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional ou esporádica. Nesse sentido:
“
O verbo núcleo do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica.”

(HC 124164, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014). No mesmo sentido:
“
Reconhecido pelo acórdão atacado que não há ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas esporádico (eventual), a condenação ratificada no Tribunal de origem, quanto ao crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, é ilegal, ante a atipicidade da conduta.”
(HC 139.942/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2012, DJe 26/11/2012).

Feitas essas considerações prévias, importantes ao desate do recurso, e presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação e passo à análise do mérito.

A defesa, inicialmente, alega que não existem nos autos provas aptas a sustentar o juízo condenatório pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. Nesse sentido, sustenta que a denúncia e a sentença se baseiam somente em elementos de informações trazidos no inquérito policial, que não foram encontradas drogas com o apelante e que os policiais que realizaram a prisão afirmaram em juízo que não se lembravam dos fatos.

Entendo, contudo, que a tese defensiva não merece prosperar.

Ao contrário do alegado pela defesa, a sentença condenatória não se baseou
exclusivamente
em elementos de convicção colhidos durante a fase do inquérito policial, mas também em farto acervo probatório colhido durante a instrução processual.

A materialidade e a autoria delitiva restaram comprovadas pelo inquérito policial, pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo laudo de exame químico, pelas provas orais, bem como pelos demais elementos de prova constantes dos autos.

Nesse sentido, a testemunha Alexandro, policial militar que participou da prisão em flagrante, ao prestar depoimento em juízo afirmou recordar-se vagamente dos fatos, contudo, confirmou que foi ele mesmo quem localizou as drogas apreendidas e que estas estavam em um terreno baldio. Após encontrar as drogas, o depoente as entregou para o Sgt Lúcio. A testemunha também confirmou o depoimento prestado perante a autoridade policial.

Quanto ao argumento defensivo em
relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram das investigações, o meu entendimento,
assim como o desta Colenda Segunda Câmara Criminal
, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse
modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal
desses
servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em recente julga
do
, senão vejamos:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer "impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade
" (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021)

Por sua vez, a testemunha Rayllan Ferreira, em sede judicial, ratificou parcialmente o depoimento prestado em sede policial, declarando conhecer a pessoa do acusado e que estava na companhia do mesmo no dia dos fatos. A testemunha afirmou que se deslocou para Rio Novo do Sul juntamente com o réu e outra pessoa de prenome Vinícius, tendo se hospedado na casa deste por dois dias. Em juízo, a testemunha negou a venda de substâncias entorpecentes.

Lado outro, na esfera policial a testemunha Rayllan afirmou que foi para a cidade de Rio Novo do Sul porque Vinicius o convidou para traficar, sendo que sua função no grupo era apenas de vender as drogas entregues por Vinícius. Segundo a testemunha, o ora apelante tinha a mesma função que ele no grupo, qual seja, vender drogas.

Corroborando os fatos narrados na inicial acusatória, a testemunha Vinícius Sila Sartório, em sede policial, afirmou que no dia dos fatos a Policia Militar subiu o morro, ocasião em que o acusado Gutierre se assustou com a aproximação dos policiais, saiu correndo e jogou uma sacola plástica de cor verde contendo aproximadamente 500 (quinhentas) gramas de maconha prensada e sua caderneta de anotações do tráfico.

O réu, ao ser interrogado em juízo, negou que estivesse na posse de substâncias entorpecentes no dia dos fatos, contudo, confirmou que foi para a cidade de Rio Novo do Sul para se hospedar na casa de Vinicius e que praticou o tráfico de drogas em Rio Novo do Sul na companhia de Vinícius.

Corroborando mais uma vez os fatos narrados na inicial acusatória, em sede policial o acusado Gutierre narrou que foi para a cidade de Rio Novo do Sul porque Vinícius o convidou para traficar. Consta que Vinícius lhe entregava cargas de 70 (setenta) pedras de craque para vender e que cada pedra era vendida por R$ 10,00 (dez reais), sendo que do lucro de R$ 700,00 (setecentos reais), R$ 200,00 (duzentos reais) eram do declarante e R$ 500,00 (quinhentos) reais ficavam com Vinicius.

No caso, a confissão do recorrente em sede policial, a despeito de parcialmente retratada em juízo, ainda tem o condão de pautar o juízo condenatório, porquanto se trata de relato extrajudicial prestado no calor do momento, no qual o acusado, sem qualquer indicativo de coação, assumiu que estava associado com Vinícius para praticar o tráfico de drogas, assim como estava efetivamente praticando o tráfico de drogas. Neste sentido: "
a retratação de confissão extrajudicial, do corréu, em Juízo, por si só, não tem o condão de retirar o valor de seus depoimentos extrajudiciais, notadamente se estes são compatíveis com depoimentos testemunhais, colhidos à luz do contraditório, como esclarece o acórdão de 2º Grau
" (AgRg no AREsp. 277.963/PE, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, Sexta Turma, DJe 7/5/2013). No mesmo sentido: REsp. 957.796/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, DJe 29/6/2009 e HC 115.255/MS, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 9/8/2010).

Não ignoro que a confissão do réu possui força probatória
relativa
, como bem alerta Norberto Avena: “
ao contrário do que se possa imaginar, esse meio de prova [confissão], mesmo colhido judicialmente e na presença de defensor, não tem força probatória absoluta, exigindo-se, para o fim de fundamentar sentença condenatória, que seja confrontada e confirmada pelas demais provas existentes nos autos
”. (AVENA, Norberto. Manual de Processo Penal. 3ª ed. rev., atual. E ampl. São Paulo: Método, 2015, pg. 300/301.)

Para respaldar a condenação, assim,
a confissão deve estar
em sintonia com as demais provas produzidas nos autos
,
a exemplo do que ocorre com o depoimento do policial condutor valorado na condenação, que também precisa estar em sintonia com as demais provas dos autos.

No particular, as provas consistentes na confissão, nos depoimentos das testemunhas, no auto de apreensão e no laudo de exame químico
servem para respaldar o édito condenatório, e estão em sintonia com as demais provas dos autos.

Dessa forma, entendo que restou devidamente comprovado nos autos que o réu estava associado, com vínculo de estabilidade, para a prática do crime de tráfico de drogas, assim como estava efetivamente praticando o tráfico de drogas,
não merecendo prosperar o pleito absolutório.

Continuando, a defesa pleiteia
a aplicação do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Contudo, considerando que o recorrente foi condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, o que demonstra a dedicação do mesmo às atividades criminosas, é impossível o reconhecimento do privilégio, conforme jurisprudência consolidada do c. STJ, senão vejamos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE APONTADO COMO MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA: TERCEIRO COMANDO. NULIDADE. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. FUNDADA SUSPEITA: ADPF N. 635 - MC/ED DO STF. CONFISSÃO INFORMAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. REVOLVIMENTO INVIÁVEL. PRECEDENTES DESTE STJ. DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.
REGIME INICIAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. PEDIDOS PREJUDICADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia prévia denúncia anônima sobre a atividade criminosa dos autos.

III - No julgamento da ADPF n. 635 - MC/ED, tema do Informativo de Jurisprudência n. 1042/STF, a col. Suprema Corte firmou o entendimento de que: "no caso de buscas domiciliares por parte das forças de segurança (...), sejam observadas as seguintes diretrizes constitucionais, sob pena de responsabilidade: (...) (ii) a diligência, quando feita sem mandado judicial, pode ter por base denúncia anônima; (...)" (ADPF n. 635 MC ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/2/2022, pendente de publicação).

IV - In casu, havia prévia denúncia anônima sobre indivíduos praticando tráfico de drogas nas proximidades de uma igreja evangélica, localizada em área dominada pela facção criminosa denominada "Terceiro Comando". Após a tentativa de abordagem policial em via pública, o paciente e seu comparsa empreenderam fuga para uma residência próxima. Da residência, arremessaram uma sacola com drogas pela janela, o que foi visto pelos policiais ainda de fora, momento em que apreenderam as drogas na parte externa da residência, tudo, conforme assentado no v. acórdão. Destaca-se que ainda houve a confissão informal do paciente e de seu comparsa nesse momento, acerca de terem migrado para a facção criminosa acima.

Ademais, as drogas efetivamente apreendidas (27g de maconha, distribuídos em 14 plásticos transparentes) somente reforçaram a necessidade da atuação estatal.

V - Apesar de a d. Defesa alegar a necessidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06, o paciente restou condenado com amparo em claras provas de autoria e materialidade do art. 33, caput.

VI - Do v. acórdão de origem, pode-se extrair perfeitamente a atividade criminosa em associação, bem como há a devida descrição e comprovação da estabilidade e permanência, que ensejaram a condenação pelo delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

Aliás, esta Corte Superior entende pela impossibilidade de amplo revolvimento de fatos e provas nestes aspectos.

VII - Na dosimetria, foi utilizada para afastar a minorante do privilégio a dedicação a atividades criminosas pelo paciente, sobretudo por também ter sido condenado pelo crime de associação para o tráfico. Com efeito, "Consoante jurisprudência deste Superior Tribunal, a condenação pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes demonstra a dedicação dos acusados a atividades ilícitas e a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão de que não estão preenchidos os requisitos legalmente exigidos para a concessão do benefício do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.3434/2006" (HC n. 320.669/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/11/2015).

VIII - Inalteradas as penas impostas, prejudicados, pois, os pedidos sobre o regime inicial e a possibilidade de substituição das reprimendas.

Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 719.748/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 35, CAPUT, C.C. ART. 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/2006.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. INCOMPATÍVEL COM A CONDENAÇÃO PELO TIPO CRIMINAL DO ART. 35, DA LEI N. 11.343/2006.
DEMONSTRAÇÃO DA HABITUALIDADE DELITIVA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS. ADOLESCENTE ENVOLVIDO NO DELITO NÃO ERA NEÓFITO. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DA MAJORANTE. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. RECOMENDADO PARA O QUANTUM DA PENA IMPOSTA. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO OBJETIVO DA MEDIDA NÃO CUMPRIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- No crime de associação para o tráfico de drogas, há um vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar, especificamente, o tráfico de drogas, por meio de uma estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros.

- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "[...] para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.972/RJ, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018).

- No caso concreto, o Juiz singular concluiu que a ora agravante e o adolescente "compartilhavam a vida amorosa e a prática de delito" (fl. 17) e chegou a essa conclusão pelo fato de que "a ré tinha pleno conhecimento da existência de drogas na mochila do casal" (fl. 16) e, "tão logo a polícia militar chegou, atendeu pedido do adolescente e tentou se desfazer das drogas" (fl. 16).

- A Corte local, por sua vez, entendeu que estaria demonstrado o vínculo associativo para a prática da mercancia ilícita pelas "[...] circunstâncias em que se deram os fatos, sendo importante destacar que a quantidade de droga apreendida só não foi maior porque não se sabe ao certo o quanto foi dispensado pela apelante, as mensagens de fls. 99/111, as denúncias prévias recebidas pelos policiais indicando o casal como traficantes, a apreensão da balança de precisão, petrecho típico de traficantes, em bolsa que pertencia ao casal, evidenciam que havia entre ambos, LUANA e A., não apenas uma dedicação habitual ao tráfico de drogas, como também o faziam em associação criminosa" (fl. 51). O Tribunal local anotou também que, tanto a ora agravante quanto o adolescente, confessaram informalmente a prática habitual do tráfico de drogas.

- Se os julgadores da origem entenderam que "restou comprovado que a apelante se associou ao adolescente com estabilidade e permanência e nítida divisão de tarefas, com o fim de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes" (fls. 51/52), é inviável a reforma desse juízo na via estreita de cognição sumária do writ, que não se presta a reexame fático-probatório.

- Mantida a condenação da agravante pelo delito do art. 35, da Lei n. 11.343/2006, é inaplicável a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois está demonstrada a dedicação da apenada à atividade criminosa.

- Para a configuração da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, não importa se o adolescente envolvido na prática da mercancia ilícita não era neófito no mundo do crime.

- A pena definitiva imposta à agravante somente é compatível com a modalidade carcerária mais gravosa, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea 'a', do Código Penal. Não cumprido o requisito objetivo para a substituição da prisão por penas alternativas, previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 739.533/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

Assim, mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, é impossível o reconhecimento do tráfico privilegiado.

No que tange à
dosimetria
, a defesa pleiteia a fixação das penas de ambos os crimes no mínimo legal, sob o fundamento de que as circunstâncias do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao recorrente.

Entendo, no caso, que não assiste razão ao recorrente.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do art. 59, do Código Penal,
não se dá conforme operação aritmética
, tratando-se, na verdade, de
exercício de discricionariedade vinculada
do Magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o Magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao Magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

1.

Do Crime de Tráfico de Drogas

Relembro, por oportuno, que o crime é apenado com reclusão, de 05 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.

Na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias do crime foram corretamente desvaloradas, considerando-se a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, qual seja, um tablete de maconha prensada pesando aproximadamente 450 gramas.

Neste ponto, relembro que, de acordo com o art. 42 da Lei n.º 11.343/06, a natureza e a quantidade de drogas devem ser levadas em consideração com preponderância (maior peso) para a fixação da pena-base.

As demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal não foram desvaloradas, tendo sido a pena-base proporcionalmente fixada em 07 (sete) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a incidência da agravante da reincidência. Contudo, como bem observado pela douta Procuradoria de Justiça, embora o réu possua 03 (três) condenações com trânsito em julgado, duas dizem respeito a fatos ocorridos depois dos fatos apurados nestes autos, enquanto a outra, apesar de tratar de fato anterior, transitou em julgado depois dos fatos apurados nestes autos. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento de que o réu é tecnicamente primário, devendo ser afastada a agravante da reincidência.

Assim, não havendo outras agravantes ou atenuantes, mantenho a pena intermediária em 07 (sete) anos de reclusão.

Na terceira fase, não havendo causas de aumento ou de diminuição, torno definitiva e pena de 07 (sete) anos de reclusão.

No que diz respeito à aplicação da pena de
multa
, entendo que deve ser realizado um juízo de proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, razão pela qual mantenho a pena pecuniária em 700 (setecentos) dias-multa.

2.

Do Crime de Associação para o Tráfico de Drogas

Relembro, por oportuno, que o crime é apenado com reclusão, de 03 a 10 anos, e pagamento de 700 a 1200 dias-multa.

Na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias do crime foram corretamente desvaloradas, considerando-se a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, qual seja, um tablete de maconha prensada pesando aproximadamente 450 gramas.

Neste ponto, relembro que, de acordo com o art. 42 da Lei n.º 11.343/06, a natureza e a quantidade de drogas devem ser levadas em consideração com preponderância (maior peso) para a fixação da pena-base.

As demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal não foram desvaloradas, tendo sido a pena-base proporcionalmente fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a incidência da agravante da reincidência. Contudo, como bem observado pela douta Procuradoria de Justiça, embora o réu possua 03 (três) condenações, em nenhuma delas o trânsito em julgado ocorreu antes dos fatos apurados nestes autos. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento de que o réu é tecnicamente primário, devendo ser afastada a agravante da reincidência.

Assim, não havendo outras agravantes ou atenuantes, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase, não havendo causas de aumento ou de diminuição, torno definitiva e pena de 05 (cinco) anos de reclusão.

No que diz respeito à aplicação da pena de
multa
, entendo que deve ser realizado um juízo de proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, razão pela qual mantenho a pena pecuniária em 900 (novecentos) dias-multa.

Considerando que os crimes foram cometidos em concurso material (art. 69, CP), realizo o somatório das penas aplicadas para cada um dos delitos, encontrando a
pena total definitiva de 12 (doze) anos de reclusão e 1600 (mil e seiscentos) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto ao
regime inicial
, considerando o
quantum
de pena aplicada, impõe-se o regime
fechado,
nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal.

Impossível a substituição por penas restritivas de direitos, pois não atendidos os requisitos do art. 44, do CP.

Outro não foi o entendimento da douta Procuradoria de Justiça, no parecer de lavra do Dr. Adonias Zam:

“[...] Consoante relatado, busca o Recorrente a reforma da decisão para o fim de se ver absolvido, sob o argumento de inexistência nos autos de provas suficientes de autoria delitiva que recaiam sobre a sua pessoa.

(...)

Assim, se a conjugação de fatores oriundos não somente da investigação, mas também da instrução processual, resultam na certeza de que o Réu praticou os crimes descritos na denúncia, não há qualquer vedação a que se julgue procedente a pretensão acusatória.

Dessa forma, após minucioso exame de tudo que contém o processado, conclui-se que a tese absolutória sustentada não merece prosperar, porquanto a sentença hostilizada analisou corretamente a conduta do Apelante e está respaldada no acervo probatório produzido sob o crivo do contraditório, o qual, por sua vez, permitiu formar a convicção de que o mesmo efetivamente praticou os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico reconhecidos na sentença.

(...)

Na sequência, busca o Apelante o redimensionamento das penas-base a seus patamares mínimos, desiderato que não está a comportar provimento.

No caso focado
,
do resultado do exame do dispositivo supracitado o Recorrente teve para si definida a pena-base de 7 (sete) anos de reclusão, para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, e 5 (cinco) anos, para o delito de associação, não merecendo a sentença o mais ínfimo reparo, diante da elevada quantidade de drogas apreendidas, a saber, um tablete de maconha prensada pesando aproximadamente 450g

(quatrocentos e cinquenta gramas), o que foi devidamente considerado pelo MM. Juiz
a quo
na primeira fase do processo dosimétrico em relação ao Apelante.

(...)

A majoração das penas-base, portanto, foi proporcional aos dados concretos do processo e à gravidade dos crimes, evidenciando-se adequada e necessária às finalidades da sanção sem ultrapassar os limites impostos pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

(...)

No que toca à segunda fase do processo dosimétrico, apesar de não questionado pela Defesa, observa-se que a r. Sentença condenatória padece de vício sanável por esse egrégio Tribunal, consubstanciado no aumento da pena em razão da aplicação da circunstância agravante da reincidência.

Em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, constata-se que o Apelante ostenta três condenações transitadas em julgado em seu desfavor, as quais foram unificadas sob o nº 0008844-42.2013.8.08.0047.

Observa-se, todavia, que os crimes que ensejaram as condenações de nº 0000200-13.2013.8.08.0047 e 0005201-03.2018.8.08.0047 foram praticados após os fatos apurados neste processo, respectivamente nos anos de 2013 e 2018, ao passo que o delito que originou a presente ação penal foi cometido em 26/10/2012. Já no que diz respeito à condenação de nº 0001185-93.2011.8.08.0065, o seu trânsito em julgado ocorreu apenas em 05/11/2013, o que igualmente impossibilita o reconhecimento da reincidência nestes autos.

Assim, pugna esta Procuradoria de Justiça Especial pelo afastamento da referida circunstância agravante.

(...)

Já no que diz respeito à pretendida aplicação da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, ao fundamento de preencher todos os requisitos encartados no aludido dispositivo legal, melhor sorte não socorre ao Apelante.

(...)

Em razão do exposto, o Ministério Público Estadual se manifesta pelo conhecimento do recurso de apelação interposto, e, no mérito, por seu
DESPROVIMENTO
, pugnando, de ofício, pelo redimensionamento das penas com o afastamento da agravante da reincidência. [...]”

Diante dos argumentos exarados, trilhando o entendimento da douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
para afastar a reincidência e reduzir a pena total definitiva aplicada ao recorrente para
12
(doze) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 1600 (mil e seiscentos) dias-multa
, mantendo inalterados os demais fundamentos da r. sentença condenatória.

É
como voto.

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ARTIGOS 33,
CAPUT,
E 35, AMBOS DE LEI N.º 11.343/06.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL.
PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE.
IMPOSSIBILIDADE.
FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO POSTERIOR AO CRIME APURADO NOS AUTOS.
RECURSO
CONHECIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas quando a autoria e a materialidade se encontrarem sobejamente comprovadas. O depoimento de policiais pode servir de referência na verificação da materialidade e da autoria delitivas, bem como funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando for colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.

2.

Mantida a condenação do apelante pelo delito do art. 35, da Lei n. 11.343/2006, é inaplicável a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois está demonstrada a dedicação do apenado à atividade criminosa. Precedentes. STJ.

3.

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

4.

In casu,
a exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, diante da natureza e quantidade de drogas apreendidas.

5
.

E
mbora o réu possua 03 (três) condenações, em nenhuma delas o trânsito em julgado ocorreu antes dos fatos apurados nestes autos. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento de que o réu é tecnicamente primário, devendo ser afastada a agravante da reincidência, com a consequente diminuição das penas aplicadas.

6. Recurso conhecido
e parcialmente provido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.