Tribunal: TJES
Processo: 5004338-35.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-02-22

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004338-35.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: PERC CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA.
AUTOS DE INFRAÇÃO. LANÇAMENTOS FISCAIS. SUPOSTA AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. EMPRESA DEDICADA AO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL.
SÚMULA N.º 432, DO STJ. RELEVÂNCIA DOS MOTIVOS. PERIGO DE DANO. RECURSO PROVIDO.
1 – A Agravante é uma empresa que atua no ramo da construção civil e a Súmula n.º 432, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que “a
s empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
”. 2 - A simples impossibilidade de análise imediata de cada uma das notas fiscais que serviram de fundamento para a autuação questionada não pode inviabilizar o exercício pleno das atividades comerciais da Agravante. 3 – A checagem aleatória, entretanto, das notas fiscais demonstra, a princípio, materiais utilizados como insumos da construção civil. 4 - Agravo de Instrumento provido para suspender a exigibilidade do débito objeto dos Autos de Infração n.º 5071524, 5071544, 5071546, 5071545.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004338-35.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PERC CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004338-35.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: PERC CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão por meio da qual o MM Juiz indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado em Ação Anulatória.

O Agravante requer a reforma da decisão com os seguintes fundamentos: 1º) os autos de infração que pretende suspender a exigibilidade, foram lavrados em decorrência da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as mercadorias adquiridas para serem utilizadas como insumo das obras que realiza; 2º) a Súmula n.º 432, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”; 3º) as provas da qualidade de insumo das mercadorias adquiridas pela Agravante se encontram juntadas aos autos, quais sejam, as notas fiscais objeto dos autos de infração lavrados e que descrevem todas as mercadorias adquiridas; 4º) o conceito de insumo foi recentemente apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento da possibilidade de aproveitamento do crédito do PIS e da COFINS, tendo a Corte Superior, decidido no Recurso Especial de n. 1.221.170-PR, DJe: 24/04/2018, em sede de recurso repetitivo, que a mercadoria pode ser considerada como um insumo quando verificada a sua essencialidade ou importância para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte; 5º) sua principal atividade é a realização de obras de engenharia civil; 6º) a checagem por amostragem das notas fiscais trazidas pela mesma poderia e deveria ter sido feita pelo Juízo Monocrático para se confirmar que a Agravante atua com boa-fé para com o Juízo na afirmação de que as mercadorias são insumos da sua atividade empresarial; 7º) a impossibilidade de se conferir todas as notas fiscais não pode obstar o deferimento da liminar pleiteada; 8º) a autuação não narrou que a Agravante comercializou as mercadorias, de forma que não havendo intuito de comercializar as mercadorias adquiridas não há o que se falar em diferença de alíquota de ICMS, o que se aplica à hipótese dos autos, vez que a Agravante reconhecidamente não comercializa as mercadorias adquiridas, mas as utiliza para sua atividade empresarial.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi deferido (ID912002).

O Estado/Agravado não apresentou contrarrazões.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 28 de janeiro de 2022.

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATOR

Espacho

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004338-35.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: PERC CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão por meio da qual o MM Juiz indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado em Ação Anulatória.

A Agravante ajuizou Ação Ordinária Anulatória objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário materializado no Auto de Infração nº 5.071.524-4 (ID 899749, fls. 4-5), requerendo a concessão de medida liminar, uma vez que necessita de certidão negativa de débitos fiscais para participar de procedimento licitatório.

O MM Juiz indeferiu o pedido liminar destacando que:

Analisando os autos, entendo
prima facie
que não está presente o requisito da evidência da probabilidade do direito.

Isso porque, em que pese a matéria da exigibilidade do pagamento da diferença da alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços nas operações de aquisição, em outros estados, de material destinado a obras de construção civil estar pacificada na jurisprudência pátria (cf. REsp nº 1.135.489/AL e Súmula nº 432, STJ: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais), a documentação colacionada aos autos, sobretudo a indicação das notas fiscais no Plano de Auditoria Fiscal realizado pela SEFAZ-ES não permite concluir que as operações tributadas consistem em aquisição de insumos.

Ademais, não constam dos autos impugnação em face dos autos de infração apresentada no processo administrativo ou julgamento administrativo tributário da autuação fiscal, nos quais a questão das mercadorias constantes nas notas fiscalizadas serem materiais necessários à prestação do serviço poderia ser ventilada e decidida.

A Agravante formulou pedido de reconsideração, tendo o MM Juiz deixado para analisá-lo após o prazo de contestação como se vê do trecho da decisão abaixo transcrito:

Pois bem, a requerente após o indeferimento da tutela de urgência requereu a juntada de todas as notas fiscais indicadas nos autos de infração alegando que provariam que as operações consistem na aquisição de insumos, contudo, é humanamente impossível ao Juízo, em sede liminar, examinar as notas uma por uma a fim de verificar que as mercadorias adquiridas são de fato materiais necessários à prestação de serviço.

Portanto, nesse momento processual, a fim de instaurar o contraditório acerca da matéria fática que envolve a demanda, determino a intimação do Estado do Espírito Santo para se manifestar sobre os fatos narrados na inicial, sobretudo as operações descritas nas notas fiscais indicadas na autuação, no prazo da contestação.

Após, venham os autos conclusos para o exame do pedido de reconsideração.

Seguiu-se o presente Agravo de Instrumento.

A Agravante é uma empresa que atua no ramo da construção civil e a Súmula n.º 432, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que “a
s empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
”.

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS. COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1212551 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2020 PUBLIC 28-02-2020).

É certo que a análise de cada uma das notas fiscais que serviram de fundamento para a autuação questionada deve ser feita no curso da instrução processual.

Contudo a simples impossibilidade de sua análise imediata não pode inviabilizar o exercício pleno das atividades comerciais da Agravante, especialmente considerando que a verificação aleatória de algumas das notas fiscais juntadas aos autos já permite vislumbrar a presença de materiais que, aparentemente, são utilizados como insumos na construção civil.

A NE-e nº 000.381.169 (ID 899759) descreve a aquisição das seguintes mercadorias: acabamento válvula ABS; dobradiça; placa de gesso; broca; fechadura externa; tubo extensivo e azulejo.

Na NE-e nº 000.010.082 (ID 899763) se encontra descrita a aquisição de cantoneira lisa.

A NE-e nº 000.033.001 (ID 899762), por sua vez, registra a compra de abraçadeira, fita isolante, luva, lâmpada, curva pvc, caixa pvc, adaptador, conector e uniduto reto.

A análise dos materiais constantes nas mencionadas notas fiscais, selecionadas de forma aleatória, demonstra que, a princípio, materiais utilizados como insumos na construção civil podem estar incluídos nas autuações questionadas.

Acerca da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS em relação à aquisição de bens utilizados como insumos na construção civil ressalto os seguintes precedentes deste egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL MATÉRIA TRIBUTÁRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA - COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS INVIABILIDADE EMPRESA QUE OPERA NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL SÚMULA 432 DO STJ RECURSO IMPROVIDO
. 1. A obrigação tributária de recolhimento de ICMS, pelo consumidor final em operações relativas a bens e serviços oriundos de outro Estado, no tocante à diferença entre alíquota interna do Estado destinatário e alíquota interestadual, está prevista no art. 155, II, c/c § 2º, VII, da CF/88. 2 . Conforme orientação da Corte Superior, as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação, materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais '. 3. Recurso improvido. (TJES, Apelação, 024070106596, Relator: DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/12/2017, Data da Publicação no Diário: 15/12/2017).

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DA APELADA. INTEMPESTIVIDADE E DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADAS. PRELIMINAR DO APELANTE. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. LANÇAMENTOS FISCAIS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. EMPRESA DEDICADA AO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE CAMINHÕES PARA CONSECUÇÃO DA ATIVIDADE-FIM. INSUMOS. INEXIBILIDADE DO IMPOSTO ESTADUAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO
. [...] 4) Mérito. As empresas de construção civil não se sujeitam ao recolhimento de ICMS quando realizam operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização nas obras que executam. Precedentes do STF, STJ e TJES. 5) Devem ser invalidadas as autuações fiscais pautadas no descumprimento de obrigações acessórias relativas aos contribuintes do ICMS quando a empresa de construção civil autuada, contribuinte do ISS, adquiriu insumos utilizados em suas obras, afastando a sujeição ao imposto estadual e, consequentemente, os deveres de registro e emissão de nota fiscal de entrada de mercadoria. 6) Recurso desprovido. (TJES, Apelação, 024120062294, Relator: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/12/2017, Data da Publicação no Diário: 13/12/2017).

Desse modo, vislumbra-se a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial.

O perigo de dano sobressai à evidência em razões dos inúmeros inconvenientes decorrentes da autuação questionada no presente recurso.

DO EXPOSTO
, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para suspender a exigibilidade do débito objeto dos Autos de Infração n.º 5071524, 5071544, 5071546, 5071545.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004338-35.2020.8.08.0000

AGRAVANTE
: PERC CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA.
AUTOS DE INFRAÇÃO. LANÇAMENTOS FISCAIS. SUPOSTA AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. EMPRESA DEDICADA AO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL.
SÚMULA N.º 432, DO STJ. RELEVÂNCIA DOS MOTIVOS. PERIGO DE DANO. RECURSO PROVIDO.
1 – A Agravante é uma empresa que atua no ramo da construção civil e a Súmula n.º 432, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que “a
s empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
”. 2 - A simples impossibilidade de análise imediata de cada uma das notas fiscais que serviram de fundamento para a autuação questionada não pode inviabilizar o exercício pleno das atividades comerciais da Agravante. 3 – A checagem aleatória, entretanto, das notas fiscais demonstra, a princípio, materiais utilizados como insumos da construção civil. 4 - Agravo de Instrumento provido para suspender a exigibilidade do débito objeto dos Autos de Infração n.º 5071524, 5071544, 5071546, 5071545.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.