Tribunal: TJES
Processo: 0012293-83.2018.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Serviços Hospitalares
Data de julgamento: 2022-10-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. MENOR IMPÚBERE, PORTADORA DE DISPLASIA COM CRISES DE EPILEPSIA. TRATAMENTO COM TERAPIA OCUPACIONAL. AUSÊNCIA DE PRESTADOR CREDENCIADO NO MUNICÍPIO DE RESIDÊNCIA. DISPONIBILIZAÇÃO DE PRESTADOR CREDENCIADO EM MUNICÍPIO LIMÍTROFE COM DISTÂNCIA CONSIDERÁVEL DA RESIDÊNCIA DA SEGURADA, INVIABILIZANDO A REALIZAÇÃO DO TRATAMENTO. REEMBOLSO DEVIDO. LIMITAÇÃO À TABELA DE REFERÊNCIA. DANO MORAL CONFIGURADO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO ALTERADOS – TAXA SELIC. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS DA SUCUMÊNCIA MANTIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
De acordo com a Resolução nº. 259 da ANS de 17.06.2011, o prestador de plano de saúde deve garantir rede assistencial dentro do Município de abrangência, e subsidiariamente, pode disponibilizar prestador (credenciado ou não) nos municípios limítrofes a este.

2.
Na hipótese, em razão da longa distância entre o único prestador credenciado na especialidade requerida e a residência da apelada, aliada às condições desta de saúde e limitadoras de sua locomoção, não tendo a ré assegurado nem mesmo o transporte seguro da apelada e sua acompanhante, sequer notificado previamente a mesma sobre a alteração de uma situação que já perdurava por anos, deve ser mantida a disponibilização e custeio de prestador (credenciado ou particular) no município da residência da requerente, uma vez que, na verdade, não há como considerar que foi realmente disponibilizado prestador credenciado apto em município limítrofe sem prejudicar o tratamento requerido, não havendo aqui se excogitar em livre escolha da apelada. Precedentes.

3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem orientação no sentido de que o reembolso das despesas efetuadas em hospital/clínica/prestador não conveniado seja limitado ao valor previsto na tabela do plano de saúde contratado. Precedentes citados.

4.
Configurado o dano moral, estando presentes os elementos a justificar a responsabilização civil, quais sejam, ação em sentido amplo, nexo causal e prejuízo, tendo o réu falhado na prestação do serviço. A presente hipótese não pode ser tratada como mero inadimplemento contratual, uma vez que patente a ofensa à dignidade da apelada, em claro abuso de direito, por restringir direito fundamental inerente à natureza do contrato, atingindo o seu objeto, afinal, o embaraço do tratamento de uma pessoa transborda o mero aborrecimento, sendo capaz de causar abalo a direitos da personalidade e configurando o dano moral indenizável.

5.
O
quantum
estabelecido de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por dano moral mostra-se razoável aos deslindes fáticos apresentados e consentâneo aos patamares deste Sodalício.

6.
O posicionamento prevalecente na jurisprudência atualmente é o de que o art. 406 do CC faz menção à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais. E, como se sabe, no cálculo da Selic, além de um percentual a título de juros moratórios, já é embutida a taxa de inflação estimada para o período, o que impede a sua cumulação com correção monetária, sob pena de incorrer em
bis in idem
. Assim, no caso concreto, em se tratando de indenização por dano moral decorrente de relação contratual, a Taxa Selic deve incidir sobre o
quantum
arbitrado a título de dano moral, a contar da citação. Quanto ao valor desembolsado pela apelada pelas sessões de terapia ocupacional custeadas ou reembolsadas, deverá incidir exclusivamente a taxa Selic, a contar da data do efetivo desembolso.

7.
Na linha da jurisprudência do c. STJ: “o valor da condenação, a qual deve ser entendida como o valor do bem pretendido pelo demandante, ou seja, o montante econômico da questão litigiosa conforme o direito material”; e “Nos conflitos de direito material entre operadora de plano de saúde e seus beneficiários, acerca do alcance da cobertura de procedimentos médico-hospitalares, é inegável que a obrigação de fazer determinada em sentença não só ostenta natureza condenatória como também possui um montante econômico aferível”, inexistindo óbices à manutenção da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais na forma disposta no édito atacado, ou seja, sobre a condenação.

8.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012293-83.2018.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: L. M. F.
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pela
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
contra sentença de fls. 147/255-v, proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível e Comercial de Linhares que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenizatória movida por L. M. F, menor impúbere representada por seu genitores, julgou procedente o pedido autoral para: a) determinar à requerida o custeio da terapia ocupacional na cidade de Linhares-ES, nos moldes com prescrito, bem como o ressarcimento das despesas realizadas pela parte autora para custeio da aludida terapia, corrigidas monetariamente desde o desembolso (índice do CGJES) e juros de mora de 1% ao mês desde a citação; b) reparação dos danos morais, mediante indenização em R$ 5.000,00, com correção monetária e juros; c) pagamento das custas e honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora de 15% sobre a condenação.

Apelação interposta pela Unimed sustentando, em suma:
1
)
é indiscutível que a ré Possui rede credenciada em São Mateus para atendimento em terapia ocupacional. No entanto, em sede de sentença, foi determinado pagamento de valores a prestadores de Linhares independentemente de credenciamento;
2)
A consulta com terapeuta ocupacional pode ser garantida pela rede credenciada da operadora, a qual não é inapta. Havendo possibilidade de custear cobertura pelo plano de saúde em rede credenciada, aplica-se o artigo 4º , inciso II da RN 259 da ANS;
3)
Sendo a área de abrangência nacional do contrato firmado, é possível a prestação de serviços em município limítrofe, artigo 4º , inciso II da RN 259 da ANS;
4)
Se a autora não aceitou a rede credenciada e resolveu continuar utilizando rede não credenciada, então ela deve aceitar o ônus de sua escolha;
5)
não resta configurado dano moral na hipótese, já que não houve negativa de autorização de cobertura ou de prestação de serviço, inexistindo ato ilícito in casu;
6)
pelo princípio da eventualidade, o reembolso não deve ser integral como determinado, mas à luz do art. 12, VI da Lei 9.656/98, e da cláusula 17, nos limites da tabela da ré;
7)
necessidade de substituição da correção monetária e jurps de mora pela taxa SELIC;
8)
A fixaçãod e honorários sobre o valor da condenação, neste caso concreto, viola o artigo 85, parágrafo 2º do CPC/2015, porque parte de sentença com condenação ilíquida, devendo ser fixado sobre valor da causa;
9)
Caso não seja acolhido pedido acerca da taxa SELIC, requer sejam alterada a data de incidência inicial dos juros de mora na condenação em danos morais para a citação.

Contrarrazões
apresentadas pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pela
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
contra sentença de fls. 147/255-v, proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível e Comercial de Linhares que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenizatória movida por L. M. F, menor impúbere representada por seu genitores, julgou procedente o pedido autoral para: a) determinar à requerida o custeio da terapia ocupacional na cidade de Linhares-ES, nos moldes com prescrito, bem como o ressarcimento das despesas realizadas pela parte autora para custeio da aludida terapia, corrigidas monetariamente desde o desembolso (índice do CGJES) e juros de mora de 1% ao mês desde a citação; b) reparação dos danos morais, mediante indenização em R$ 5.000,00, com correção monetária e juros; c) pagamento das custas e honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora de 15% sobre a condenação.

Apelação interposta pela Unimed sustentando, em suma:
1
)
é indiscutível que a ré Possui rede credenciada em São Mateus para atendimento em terapia ocupacional. No entanto, em sede de sentença, foi determinado pagamento de valores a prestadores de Linhares independentemente de credenciamento;
2)
A consulta com terapeuta ocupacional pode ser garantida pela rede credenciada da operadora, a qual não é inapta. Havendo possibilidade de custear cobertura pelo plano de saúde em rede credenciada, aplica-se o artigo 4º , inciso II da RN 259 da ANS;
3)
Sendo a área de abrangência nacional do contrato firmado, é possível a prestação de serviços em município limítrofe, artigo 4º , inciso II da RN 259 da ANS;
4)
Se a autora não aceitou a rede credenciada e resolveu continuar utilizando rede não credenciada, então ela deve aceitar o ônus de sua escolha;
5)
não resta configurado dano moral na hipótese, já que não houve negativa de autorização de cobertura ou de prestação de serviço, inexistindo ato ilícito in casu;
6)
pelo princípio da eventualidade, o reembolso não deve ser integral como determinado, mas à luz do art. 12, VI da Lei 9.656/98, e da cláusula 17, nos limites da tabela da ré;
7)
necessidade de substituição da correção monetária e jurps de mora pela taxa SELIC;
8)
A fixaçãod e honorários sobre o valor da condenação, neste caso concreto, viola o artigo 85, parágrafo 2º do CPC/2015, porque parte de sentença com condenação ilíquida, devendo ser fixado sobre valor da causa;
9)
Caso não seja acolhido pedido acerca da taxa SELIC, requer sejam alterada a data de incidência inicial dos juros de mora na condenação em danos morais para a citação.

Contrarrazões
apresentadas pugnando pelo desprovimento do apelo.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade da apelação, passo ao exame do mérito recursal.

De acordo com a Resolução nº. 259 da ANS de 17.06.2011 (que dispõe sobre a garantia de atendimento dos beneficiários de plano privado de assistência à saúde), o prestador de plano de saúde deve garantir rede assistencial
dentro do Município de abrangência
, e subsidiariamente, nos municípios limítrofes a este, a conferir pelos dispositivos a seguir transcritos:

“Art. 2º A operadora deverá garantir o acesso do beneficiário aos serviços e procedimentos definidos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS para atendimento integral das coberturas previstas nos arts. 10, 10-A e 12 da Lei n° 9.656, de 3 de junho de 1998,
no município onde o beneficiário os demandar
, desde que seja integrante da área geográfica de abrangência e da área de atuação do produto.

(...)

Art. 4º
Na hipótese de indisponibilidade de prestador integrante da rede assistencial que ofereça o serviço ou procedimento demandado, no município
pertencente à área geográfica de abrangência e à área de atuação do produto, a operadora deverá garantir o atendimento em: (Redação dada pela RN nº 268, de 02/09/2011)

I -
prestador não integrante da rede assistencial no mesmo município; ou
(Redação dada pela RN nº 268, de 02/09/2011)

II -
prestador integrante ou não da rede assistencial nos municípios limítrofes a este.
(Redação dada pela RN nº 268, de 02/09/2011)

§ 1º
No caso de atendimento por prestador não integrante da rede assistencial, o pagamento do serviço ou procedimento será realizado pela operadora ao prestador do serviço ou do procedimento, mediante acordo entre as partes.
(Redação dada pela RN nº 268, de 02/09/2011)

§ 2º
Na indisponibilidade de prestador integrante ou não da rede assistencial no mesmo município ou nos municípios limítrofes a este, a operadora deverá garantir o transporte do beneficiário até um prestador apto a realizar o devido atendimento, assim como seu retorno à localidade de origem
, respeitados os prazos fixados no art. 3º. (Redação dada pela RN nº 268, de 02/09/2011)

§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º se aplica ao serviço de urgência e emergência, sem necessidade de autorização prévia, respeitando as Resoluções CONSU nº 8 e 13, ambas de 3 de novembro de 1998, ou os normativos que vierem a substituí-las. (Redação dada pela RN nº 268, de 02/09/2011).

Portanto, extrai-se da citada norma que, inexistindo prestador credenciado apto a atender o segurado em seu município, deverá a operadora de saúde garantir o atendimento mediante prestador não credenciado neste município (primeiro), ou então, deverá garantir prestador apto (credenciado ou não) em algum município limítrofe.

A jurisprudência nacional segue tal intelecção. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Cumprimento da tutela de urgência. Vedação do tratamento em clínica particular específica. Inconformismo do autor. Acolhimento.
Seguradora deverá garantir o atendimento em prestador não integrante da rede assistencial no mesmo município, ou em município limítrofe, com distância que não inviabilize o tratamento (Resolução nº 259 da ANS, art. 4º, incisos I e II). Requerida que não demonstrou a existência de prestadores de serviços na rede credenciada da seguradora que atendessem tais critérios.

Cobertura do tratamento que, portanto, deve ser realizada na clínica indicada pelo segurado, fato que não decorre de opção deste, mas da necessidade, em razão da omissão do seguro saúde em não contar com profissionais aptos a realizar o tratamento prescrito no município de residência do segurado ou município limítrofe
. Reembolso das despesas que, por isso, deve ser integral. Obrigação que perdurará até que a seguradora disponibilize profissionais especializados na área, em sua rede credenciada, no município de residência do segurado ou município limítrofe. Precedente desta Câmara. RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - AI: 22743723820198260000 SP 2274372-38.2019.8.26.0000, Relator: Ana Maria Baldy, Data de Julgamento: 08/06/2020, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/06/2020).

APELAÇÃO - PLANO DE SAÚDE –
REEMBOLSO DE DESPESAS COM CIRURGIA
- SENTENÇA PROCEDENTE – INCONFORMISMO DA RÉ - AUTOR PORTADOR DE DESCOLAMENTO DE RETINA - EXPRESSA PRESCRIÇÃO MÉDICA PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA –
INEXISTÊNCIA DE PRESTADOR DE SERVIÇOS NOS MUNICÍPIOS LIMÍTROFES –
AUTOR RESIDE NO MUNICÍPIO DE GUARUJÁ –
ALEGAÇÃO DE INDICAÇÃO DE CLÍNICA EM SÃO PAULO, DISTÂNCIA DE QUASE 100 KM –
FATO INCONTROVERSO –
PLANO DE SAÚDE QUE CONFESSA INEXISTIR REDE CREDENCIADA NA COMARCA EM QUE RESIDIA O AUTOR - RESOLUÇÃO Nº 259, ARTIGO 4º, INCISO I E II DA ANS DISPÕE QUE, NA HIPÓTESE DE INDISPONIBILIDADE DE PRESTADOR INTEGRANTE DA REDE ASSISTENCIAL QUE OFEREÇA O SERVIÇO OU PROCEDIMENTO DEMANDADO, NO MUNICÍPIO

PERTENCENTE À ÁREA GEOGRÁFICA DE ABRANGÊNCIA E À ÁREA DE ATUAÇÃO DO PRODUTO, A OPERADORA DEVERÁ GARANTIR O ATENDIMENTO EM PRESTADOR NÃO INTEGRANTE DA REDE ASSISTENCIAL NO MESMO MUNICÍPIO OU EM COMARCA LIMÍTROFE COM DISTÂNCIA QUE NÃO INVIABILIZE O TRATAMENTO
– INEXISTÊNCIA DE REDE CREDENCIADA NA COMARCA DO AUTOR, BEM COMO NOS MUNICÍPIOS LIMÍTROFES - CIRURGIA REALIZADA DE FORMA PARTICULAR, DIANTE DO RISCO DE PERDA DA VISÃO –
REEMBOLSO DEVIDO
– NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO (TJ-SP - AC: 10121357620198260223 SP 1012135-76.2019.8.26.0223, Relator: Silvério da Silva, Data de Julgamento: 31/08/2021, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/08/2021)

Aliás, embora, a regra geral seja possibilitar que a operadora de saúde possa até disponibilizar ao segurado um prestador de serviços (credenciados ou não) apto ao atendimento do segurado em município limítrofe ao de sua residência, isso, claro, desde que não se inviabilize o tratamento perseguido, como se observa da jurisprudência colacionada supra.

Na hipótese, muito embora reste incontroverso que a apelante passou a dispinibilizar um único prestador credenciado de sua rede, na especialidade necessária ao tratamento da parte autora, em município limítrofe, o contexto demonstrado nos autos levam a crer que tal fato inviabiliza o tratamento da requerente, e neste caso, restaria autorizado o custeio do tratamento com prestador (ainda que não credenciado) no município da residência desta e reembolso das despesas já efetuadas. Explico:

Narra a requerente, menor impúbere, representada por seus genitores, que no ano de 2011 (quando possuía dois anos de vida) foi diagnosticada com Displasia – uma má formação do cérebro – que acaba originando seguidas crises de epilepsia, e a partir de então iniciou tratamento médico com a médica credenciada da apelada, a Dra. Pasqualina Magliano.

Segue narrando que, mesmo durante dois anos de tratamento com a Dra Pasqualina em politerapias, as crises convulsivas mantiveram-se persistentes e frequentes, quase sem melhoras. Em virtude desse quadro, a referida médica optou por encaminhar a menor e apelada para ser avaliada por equipe de neurocirurgia de outro Estado, e após, passou a prescrever outros tratamentos, mormente, mediante fonoaudiologia e terapia ocupacional – tratamentos contínuos e indeterminados.

Como não havia prestador credenciado da ré no Município da apelada (
Linhares
), e nem mesmo nos municípios limítrofes, as sessões de terapia ocupacional eram realizadas perante prestador particular - não credenciado-, e a parte autora solicitava o reembolso posteriormente, que sempre foi autorizado pela operadora de saúde., nos termos da Resolução Normativa supracitada.

Ocorre que, ultrapassados mais de três anos dessa dinâmica, em janeiro de 2018, a solicitação de reembolso da requerente acabou
negada
, ao fundamento de que dentro da área de abrangência do contrato e em um Município limítrofe ao da residência da autora (
em São Mateus/ES
) passou a existir prestador de serviço apto a realizar as sessões de terapia ocupacional necessárias
.

Em que pese Linhares e São Mateus serem realmente limítrofes, a distância entre referidos municípios é de mais de 80Km, ou seja, apelada necessitaria realizar, toda semana, uma viagem de, aproximadamente, 1 hora e 20 minutos (sem trânsito) para ir, e mais 1h:20m para voltar.

Ocorre que,
in casu
, através do laudo médico anexado à fl.13 que atesta o quadro da infante é possível observar que a terapia ocupacional foi prescrita para tratar não apenas as suas crises convulsivas generalizadas, mas notadamente as
alterações de sua coordenação motora advindas das sucessivas quedas
, existindo, assim, uma clara
restrição à locomoção da apelada que não se deve ignorar.

Logo, em razão da longa distância entre o único prestador credenciado na especialidade requerida e a residência da apelada, aliada às condições desta de saúde e limitadoras de sua locomoção, não tendo a ré assegurado nem mesmo o transporte seguro da apelada e sua acompanhante, sequer notificado previamente a mesma sobre a alteração de uma situação que já perdurava por anos, entendo deva ser mantida a disponibilização e custeio de prestador (credenciado ou particular) no município da residência da requerente, uma vez que, na verdade, não há como considerar que foi realmente disponibilizado prestador credenciado apto em município limítrofe sem prejudicar o tratamento requerido, não havendo aqui se excogitar em livre escolha da apelada.

A propósito, seguindo esta mesmo linha, cito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. PLANO DE SAÚDE. MENOR IMPÚBERE, PORTADOR DE PARALISIA CEREBRAL TIPO QUADRIPLEGIA ESPÁTICA. TUTELA ANTECIPADA ANTERIOR DETERMINANDO O FORNECIMENTO DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR AO RECORRENTE. CLÍNICA CREDENCIADA EM OUTRO MUNICÍPIO, DISTANTE DA RESIDÊNCIA DO ENFERMO CERCA DE 63KM, QUE INVIABILIZA A REALIZAÇÃO DO TRATAMENTO.
Indeferimento do pedido da autora para que o plano de saúde agravado providencie tratamento médico ao recorrente em local próximo de sua residência. Presença do fumus boni iuris e periculum in mora. Alegação de que o agravante não tem condições de suportar viagens diárias de longa distância, e congestionamentos, devido ao seu delicado estado de saúde, conforme atestado médico. Constatação de que a clínica disponibilizada para o tratamento pela agravada está situada em local muito distante da residência do agravante, cerca de 63Km de distância. Fato que dificulta, e muito, o seu regular tratamento. O tratamento médico fornecido pelo plano de saúde deve ser prestado próximo a residência do beneficiário, mormente, quando este se encontra em situação de deficiência física, como é o caso do agravante, sendo desarrazoado exigir que este seja obrigado a deslocarse cerca de 63 km para lograr o tratamento médico as suas expensas e enfrentando congestionamento diários, intermináveis. Não havendo clínica credenciada capaz de realizar o tratamento multidisciplinar que o agravante necessita no município onde reside, dever ser garantido o atendimento em prestador particular nos municípios limítrofes. Operadora de plano de saúde deve ser compelida a custear tratamento na Clínica indicada, por estar localizada em local mais próximo à residência do agravante. Não há perigo de irreversibilidade da tutela em desfavor da agravante uma vez que, porventura julgados improcedentes os pedidos, poderá cobrar pela via própria os gastos com o fornecimento dos tratamentos. Presença dos requisitos previstos no artigo 300 do código de processo civil. DASE PROVIMENTO DO RECURSO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 0059057-17.2018.8.19.0000 - Des(a). JDS. ANA CÉLIA MONTEMOR SOARES RIOS GONÇALVES - Julgamento: 11/12/2018 - NONA CÂMARA CÍVEL).

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR PARA AUTISMO (TEA). TERAPIAS QUE INTEGRAM O PRÓPRIO TRATAMENTO. COBERTURA OBRIGATÓRIA. DISTÂNCIA DO PRESTADOR. MUNICÍPIO LIMÍTROFE. DESCABIMENTO. LAUDO QUE ATESTA NECESSIDADE DE PROXIMIDADE DA CLÍNICA POR RESTRIÇÃO DE LOCOMOÇÃO. LIMITAÇÃO DE SESSÕES POR ANO. ABUSIVIDADE. DANO MORAL COGENTE. VALOR MANTIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO PELO VALOR DA CONDENAÇÃO. Sentença julgando procedentes em parte o pedido para ratificar a tutela antecipada que determinou o custeio de todo o tratamento multidisciplinar para TEA (Transtorno de Espectro Autista) indicado no Município de residência do paciente, sem limitação de sessões, bem como condenou o réu no pagamento de R$ 6.000,00 por indenização de danos morais, custas e honorários de 10% do valor do benefício econômico auferido. Limitação de cobertura contratual. O contrato firmado pelas operadoras do plano de saúde é tipicamente um contrato de adesão, razão pela qual, o consumidor, necessitando da salvaguarda de sua saúde, adere ao contrato da forma como este lhe é imposto. Outrossim, o contrato é negócio jurídico que deve estar baseado no princípio da boa-fé, em que se exige dos contratantes um comportamento adequado a inspirar legítima e razoável confiança para a validade do contrato, agindo com boa-fé, lealdade e veracidade e uma atuação permanente de probidade no especial interesse de preservar o contrato em sua firmeza obrigacional. In casu, conforme laudo médico, a parte autora sofre de Transtorno Espectro Autista (TEA), necessitando do tratamento com "Psicomotricista, Psicologia, Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, Terapia Ocupacional com Interação Sensorial e Psicopedagogia". Como cediço, no tratamento de paralisia, os materiais e terapias integram o próprio procedimento de tratamento do quadro clínico. O próprio réu alega que não houve recusa do tratamento indicado, mas cobertura na rede credenciada em Município limítrofe do paciente, com limitações de sessões. Distância do prestador. Segundo a Resolução nº. 259 da ANS, o prestador de plano de saúde deve garantir rede assistencial dentro do Município de abrangência e subsidiariamente na Região de Saúde em que o Município estiver localizado, na forma do art. 2º da referida Resolução. Não sendo disponibilizado prestador apto no local, o segurador deve, então, arcar com custeio do serviço fora da rede credenciada, ainda que em Município limítrofe. Por fim, inexistindo prestador capaz sequer na Região de Saúde competente, o fornecedor do plano possui a obrigação de transportar o paciente até unidade médica hábil a realizar o atendimento devido, consoante art. 4º da Resolução nº. 259 da ANS. Todavia, trata-se de regra geral, podendo ser mitigada no caso concreto, notadamente na hipótese de a locomoção do paciente prejudicar o próprio tratamento. In casu, a prescrição médica atesta a necessidade de a autora ser submetida ao tratamento em clínica próxima à sua residência em razão de sua condição de restrição de locomoção. Cobertura fora da Rede credenciada. Como cediço, o contrato de plano de saúde assegura a cobertura de serviços que integram a rede credenciada. Nesse diapasão, em regra, não é possível a escolha de profissionais específicos pelo consumidor fora da rede credenciada, exceto se inexistir oferta de profissionais capacitados no quadro credenciado. Logo, não disponibilizada unidade clínica da rede credenciada capaz de realizar os serviços que deveriam ser cobertos pelo plano, impõe-se o custeio diretamente pelo réu, pagando aos prestadores particulares ou reembolsando os pagamentos efetuados pelo autor. Na hipótese dos autos, o seguro saúde não indicou prestador apto na localidade do autor, mas em Município diverso. Portanto, cogente o dever de custeio de rede particular fora da rede credenciada caso necessário. Limitação de Sessões. Como cediço, no tratamento de reabilitação neurofuncional, as terapias integram o próprio procedimento de tratamento do quadro clínico. Nesse sentido, certo é que a jurisprudência dos Tribunais vem afastando a conduta de negativa de coberturas de sessões por limitação anual, uma vez que a sua necessidade, devidamente prescrita pelo médico responsável, consiste em desdobramento do próprio serviço médico-hospitalar segurado. É dever do plano cobrir os meios necessários ao melhor atendimento do paciente, conforme enunciado de súmula nº. 340 deste Tribunal de Justiça. Sendo assim, a limitação de sessões terapêuticas inseridas no tratamento consiste em recusa ao próprio tratamento previsto na cobertura contratual, o que se reputa abusivo. Jurisprudência do STJ. Dano moral. Exsurge evidente, portanto, que a presente hipótese não pode ser tratada como mero inadimplemento contratual, uma vez que patente a ofensa a dignidade do paciente, em claro abuso de direito, por restringir direito fundamental inerente à natureza do contrato, atingindo o seu objeto. Aplicação do enunciado de súmula nº. 339 desta Corte de Justiça. Valor arbitrado em R$ 6.000,00, que se mostra inclusive aquém das quantias arbitradas em nossos precedentes em casos semelhantes no importe de R$ 10.000,00, não carecendo de redução. Honorários advocatícios. O parâmetro principal da condenação da verba honorária é o valor da condenação. Não existindo valor de condenação, os honorários serão arbitrados com base no proveito econômico obtido, que se não forem mensuráveis, ensejará na fixação dos honorários pelo valor da causa. Na hipótese em tela, há valor de condenação por danos morais, devendo ser este o parâmetro da verba honorária. O benefício econômico da cobertura do tratamento não foi apurado, sequer constando do valor fixado na causa, que se restringiu ao pedido indenizatório por danos morais. Logo, merece provimento o recurso para fixação dos honorários advocatícios em 10% do valor da condenação, por se tratar de demanda singela, sem dilação probatória. Recurso parcialmente provido. (TJ-RJ - APL: 00211131420208190031, Relator: Des(a). RENATA MACHADO COTTA, Data de Julgamento: 11/05/2022, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/05/2022).

Não obstante, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem orientação no sentido de que o reembolso das despesas efetuadas em hospital/clínica/prestador não conveniado seja
limitado ao valor previsto na tabela do plano de saúde contratado
, havendo inclusive julgado no qual a Corte estendeu a interpretação, para que esta também seja aplicada: “quando o tratamento é efetuado em rede credenciada em virtude de recusa indevida ou demora na concessão da autorização” . Cito o mais recente: (AgInt no AREsp n. 2.029.152/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 15/8/2022.); e (AgInt no AgInt no AREsp 1.596.770/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 4/10/2021, DJe 8/10/2021).

Outrossim, reputo por
configurado o dano moral
. Não há como negar estarem presentes os elementos a justificar a responsabilização civil, quais sejam, ação em sentido amplo, nexo causal e prejuízo, tendo o réu falhado na prestação do serviço.

A presente hipótese não pode ser tratada como mero inadimplemento contratual, uma vez que patente a ofensa à dignidade da apelada, em claro abuso de direito, por restringir direito fundamental inerente à natureza do contrato, atingindo o seu objeto, afinal, o embaraço do tratamento de uma pessoa transborda o mero aborrecimento, sendo capaz de causar abalo a direitos da personalidade e configurando o dano moral indenizável.

O
quantum
estabelecido de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por dano moral mostra-se razoável aos deslindes fáticos apresentados e consentâneo aos patamares deste Sodalício
1
.

Em relação aos
consectários da condenação
, também impugnados, notadamente quanto aos juros legais, é cediço que o tema é regulado pelo art. 406 do Código Civil, o qual assim dispõe: “
Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.”

Conquanto não seja meu entendimento pessoal, o posicionamento que vem prevalecendo neste Sodalício e na Corte de Cidadania é o de que o supratranscrito art. 406 faz menção à
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC)
, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais.

E, como se sabe, no cálculo da Selic, além de um percentual a título de juros moratórios, já é embutida a taxa de inflação estimada para o período, o que
impede a sua cumulação com correção monetária
, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Assim, no caso concreto, em se tratando de indenização por dano moral decorrente de relação contratual, a Taxa Selic deve incidir sobre o
quantum
arbitrado a título de dano moral, a contar da citação.

Quanto ao valor desembolsado pela apelada pelas sessões de terapia ocupacional custeadas ou reembolsadas, deverá incidir exclusivamente a taxa Selic, a contar da data do efetivo desembolso.

Finalmente, acerca dos honorários de sucumbência, a apelante afirma equívoco ao se estabelecer como base de cálculo o valor da condenação, porquanto ilíquida a sentença, e assim, requereu fosse alterada a base de cálculo para o valor da causa.

A Terceira Turma do STJ possui precedente no sentido de que o Código Processual Civil “
estipula que os honorários de advogado, quando procedente o pedido da inicial, serão fixados entre dez por cento (10%) e vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, a qual deve ser entendida como o valor do bem pretendido pelo demandante, ou seja, o montante econômico da questão litigiosa conforme o direito material”.
(REsp 1367212/RR, DJe 01/08/2017). Partindo dessa premissa, no julgamento do REsp 1.738.737/RS, o mesmo órgão julgador orientou o seguinte:

“
(...)
nos conflitos de direito material entre operadora de plano de saúde e seus beneficiários, acerca do alcance da cobertura de procedimentos médico-hospitalares, é inegável que a obrigação de fazer determinada em sentença
não só ostenta natureza condenatória como também possui um montante econômico aferível
.

Desse modo,
o título judicial que transita em julgado com a procedência dos pedidos de natureza cominatória (fornecer a cobertura pleiteada) e de pagar quantia certa (valor arbitrado na compensação dos danos morais)

deve ter a sucumbência calculada sobre ambas condenações
. Nessas hipóteses,
o montante econômico da obrigação de fazer se expressa pelo valor da cobertura indevidamente negada
. (...)” Grifei. (REsp n. 1.738.737/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/10/2019, DJe de 11/10/2019.)

Portanto, não há óbices à manutenção da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais na forma disposta no édito atacado, ou seja, sobre a condenação.

Pelo exposto, conheço da apelação cível, para em seu mérito,
dar-lhe parcial provimento
, a fim de reformar a sentença, determinando-se que: (a) a condenação ao ressarcimento das despesas realizadas pela parte autora para custeio da terapia ora discutida seja limitada ao(s) valor(s) previsto(s) na tabela do plano de saúde contratado, devendo incidir sobre esta, exclusivamente, a taxa SELIC, a contar da data do efetivo desembolso; e (b) sobre o
quantum
arbitrado a título de dano moral, deverá incidir apenas a taxa SELIC, a contar da citação.

A reforma de parte do édito ora sugerida não tem o condão de gerar a alteração da distribuição dos ônus da sucumbência.

O parcial provimento do recurso não enseja a majoração prevista no art. 85, §11, CPC, os chamados “honorários recursais.

É como voto.

1
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170307847, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/08/2020, Data da Publicação no Diário: 21/10/2020); (TJES, Classe: Apelação, 048160134572, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/12/2018, Data da Publicação no Diário: 14/12/2018).

VOTOS VOGAIS

022 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. MENOR IMPÚBERE, PORTADORA DE DISPLASIA COM CRISES DE EPILEPSIA. TRATAMENTO COM TERAPIA OCUPACIONAL. AUSÊNCIA DE PRESTADOR CREDENCIADO NO MUNICÍPIO DE RESIDÊNCIA. DISPONIBILIZAÇÃO DE PRESTADOR CREDENCIADO EM MUNICÍPIO LIMÍTROFE COM DISTÂNCIA CONSIDERÁVEL DA RESIDÊNCIA DA SEGURADA, INVIABILIZANDO A REALIZAÇÃO DO TRATAMENTO. REEMBOLSO DEVIDO. LIMITAÇÃO À TABELA DE REFERÊNCIA. DANO MORAL CONFIGURADO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO ALTERADOS – TAXA SELIC. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS DA SUCUMÊNCIA MANTIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
De acordo com a Resolução nº. 259 da ANS de 17.06.2011, o prestador de plano de saúde deve garantir rede assistencial dentro do Município de abrangência, e subsidiariamente, pode disponibilizar prestador (credenciado ou não) nos municípios limítrofes a este.

2.
Na hipótese, em razão da longa distância entre o único prestador credenciado na especialidade requerida e a residência da apelada, aliada às condições desta de saúde e limitadoras de sua locomoção, não tendo a ré assegurado nem mesmo o transporte seguro da apelada e sua acompanhante, sequer notificado previamente a mesma sobre a alteração de uma situação que já perdurava por anos, deve ser mantida a disponibilização e custeio de prestador (credenciado ou particular) no município da residência da requerente, uma vez que, na verdade, não há como considerar que foi realmente disponibilizado prestador credenciado apto em município limítrofe sem prejudicar o tratamento requerido, não havendo aqui se excogitar em livre escolha da apelada. Precedentes.

3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem orientação no sentido de que o reembolso das despesas efetuadas em hospital/clínica/prestador não conveniado seja limitado ao valor previsto na tabela do plano de saúde contratado. Precedentes citados.

4.
Configurado o dano moral, estando presentes os elementos a justificar a responsabilização civil, quais sejam, ação em sentido amplo, nexo causal e prejuízo, tendo o réu falhado na prestação do serviço. A presente hipótese não pode ser tratada como mero inadimplemento contratual, uma vez que patente a ofensa à dignidade da apelada, em claro abuso de direito, por restringir direito fundamental inerente à natureza do contrato, atingindo o seu objeto, afinal, o embaraço do tratamento de uma pessoa transborda o mero aborrecimento, sendo capaz de causar abalo a direitos da personalidade e configurando o dano moral indenizável.

5.
O
quantum
estabelecido de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por dano moral mostra-se razoável aos deslindes fáticos apresentados e consentâneo aos patamares deste Sodalício.

6.
O posicionamento prevalecente na jurisprudência atualmente é o de que o art. 406 do CC faz menção à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais. E, como se sabe, no cálculo da Selic, além de um percentual a título de juros moratórios, já é embutida a taxa de inflação estimada para o período, o que impede a sua cumulação com correção monetária, sob pena de incorrer em
bis in idem
. Assim, no caso concreto, em se tratando de indenização por dano moral decorrente de relação contratual, a Taxa Selic deve incidir sobre o
quantum
arbitrado a título de dano moral, a contar da citação. Quanto ao valor desembolsado pela apelada pelas sessões de terapia ocupacional custeadas ou reembolsadas, deverá incidir exclusivamente a taxa Selic, a contar da data do efetivo desembolso.

7.
Na linha da jurisprudência do c. STJ: “o valor da condenação, a qual deve ser entendida como o valor do bem pretendido pelo demandante, ou seja, o montante econômico da questão litigiosa conforme o direito material”; e “Nos conflitos de direito material entre operadora de plano de saúde e seus beneficiários, acerca do alcance da cobertura de procedimentos médico-hospitalares, é inegável que a obrigação de fazer determinada em sentença não só ostenta natureza condenatória como também possui um montante econômico aferível”, inexistindo óbices à manutenção da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais na forma disposta no édito atacado, ou seja, sobre a condenação.

8.
Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.