Tribunal: TJES
Processo: 0001825-15.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-22

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
Nº 11.343/2006.
RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO
COMPROVADAS.
CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, INCISO VI, LEI DE DROGAS. RECONHECIMENTO. ENVOLVIMENTO DO ADOLESCENTE.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
§4º DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS.
AFASTAMENTO
.
CONCURSO DE AGENTES
.
DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS.

DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A consumação do crime descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, ocorre com a efetiva associação entre duas ou mais pessoas, com um mínimo de estabilidade e permanência, com o objetivo de praticar os delitos previstos nos arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos, sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio.

2.
Não há nada na conduta narrada na denúncia e das provas colacionadas aos autos, que possa demonstrar a associação estável e permanente entre o apelado e o menor Bryron, visando à traficância das substâncias entorpecentes, ainda que se extraia uma possível divisão de tarefas entre eles na prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

3
.
Para a configuração da causa de aumento da pena descrita no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente foi corrompida, bastando para tanto que o denunciado pratique os crimes dispostos nos artigos 33 a 37, da Lei nº 11.343/06 em companhia de criança ou adolescente.

4.
Suficientemente demonstrado que o adolescente estava envolvido na prática do delito de tráfico de drogas apurado nos presentes autos, seja pela apreensão de parte dos entorpecentes em seu poder, pelos diversos depoimentos prestados em juízo e, ainda, com especial relevância, mediante a confissão do próprio menor prestada perante o Juízo do CIASE, nos autos do Procedimento de Apuração de Ato Infracional nº 0015376-91.2019.8.08.0024 (fl. 237), que evidenciam a prática de ato infracional análogo ao crime disposto no
caput,
do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

5.
A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Sob tal perspectiva, os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

6
.
Nada obstante o recentíssimo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não ser possível, isoladamente, utilizar a natureza e a quantidade de droga para afastar a incidência da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, eis que representam circunstâncias preponderantes e devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, o caso em questão foi praticado em concurso de agentes, o que demonstra maior organização e estruturação na conduta delituosa, além da forma que as drogas estavam acondicionadas, isto é, individualizadas em buchas, papelotes e pedras, prontas para a comercialização, evidenciando maior envolvimento e dedicação ao tráfico de drogas, sendo de rigor o afastamento da referida benesse.

7
.
Apelação ministerial: recurso conhecido e parcialmente provido para o fim de reconhecer a causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, bem como para afastar a incidência da causa especial de diminuição, insculpida no §4º, do artigo 33, ambas da Lei nº 11.343/2006, em relação ao apelado Luan Gomes Marvila.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001825-15.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: LUAN GOMES MARVILA
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Revisor / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da r. sentença (fls. 259/262-v) prolatada pelo
MM. Ju
iz

de Direito da
10
ª
Vara Criminal d
e Vitória
,
que julgou
parcialmente
procedente
a pretensão punitiva estatal, para o fim de condenar
LUAN GOMES MARVILA
nas sanções do
art
igo
33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
à pena de 01 (um) ano e 08 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, sendo tal reprimenda substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de finais de semana e ao pagamento de 500 (quinhentos dias-multa) no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, absolvendo-o da acusação de prática do crime previsto no artigo 35, da mesma Lei, com base no disposto no artigo 386, VII, do CPP.

Nas razões recursais sediadas às fls. 272/289, o
parquet
pugnou:
(I)
pela condenação de Luan, nas iras do artigo 35
,
da Lei nº 11.343/2006;
(II)
pelo reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da mesma lei;
(III)
pela inaplicabilidade da causa especial de diminuição, elencada no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006; e, por fim,
(IV)
pelo prequestionamento dos referidos dispositivos legais.

Contrarrazões às fls. 293/295-v, pela manutenção da r. sentença em todos os seus termos.

A douta Procuradoria de Justiça no (id 3020868), opinou pelo provimento do recurso ministerial.

É o relatório.

À revisão.

Vitória, 29 de agosto de 2022.

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHO O RELATOR PARA CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
VOTO VENCEDOR
Trata-se de apelação criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da r. sentença (fls. 259/262-v) prolatada pelo
MM. Ju
iz

de Direito da
10
ª
Vara Criminal d
e Vitória
, que julgou
parcialmente
procedente
a pretensão punitiva estatal, para o fim de condenar
LUAN GOMES MARVILA
nas sanções do
art
igo
33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
à pena de 01 (um) ano e 08 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, sendo tal reprimenda substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de finais de semana e ao pagamento de 500 (quinhentos dias-multa) no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, absolvendo-o da acusação de prática do crime previsto no artigo 35, da mesma Lei, com base no disposto no artigo 386, VII, do CPP.

Dito isso, a denúncia oferecida às fls. 02/04, narrou, em resumo, que:

“
...no dia 20 de janeiro de 2017, em horário não preciso nos autos, na rua Mário Rosino, no
p
onto conhecido como P
edra do Bode
, bairro Bela Vista, Vitória, local conhecido pelas intensas atividades relacionadas ao tráfico de drogas, o denunciado LUAN GOMES MARVILA associou-se ao adolescente BRYRON JEFF DE JESUS NASCIMENTO LIRA (15 anos de idade) para transportar/ocultar 30
(trinta)
pedras da substância semelhante à
crack
e 07
(sete)
pinos da substância semelhante à
cocaína
– tudo destinado ao consumo de terceiros, em típica atividade de tráfico de drogas, conforme auto de apreensão.

Narra a peça informativa que no dia e local mencionados, P
oliciais Militares
em patrulhamento preventivo avistaram um grupo de indivíduos em atitudes suspeitas, que ao notarem a aproximação da guarnição policial, empreenderam fuga em direção a um beco, porém foram perseguidos e abordados.

Ato contínuo, os indivíduos foram identificados como LUAN GOMES MARVILA (denunciado), FABRÍCIO MENDES DE OLIVEIRA, PETERSON LUCAS DA SILVA BATISTA e os adolescentes BRYRON JEFF DE JESUS NASCIMENTO LIRA, HERICSON FELIPE XAVIER MARTINS DOS SANTOS e KEVILIN NASCIMENTO AURÉLIO.

Ao revistar os indivíduos abordados, os policiais apreenderam em poder do adolescente BRYRON,
20

(
vinte
)
pedras de substância semelhante a
crack
e em poder do denunciado LUAN 10
(dez)
pedras da mesma substância e 07
(sete)
pinos da substância semelhante à
cocaína
, além da quantia de
R$ 30,00
(
trinta reais
)
em espécie – proveniente da ostensiva comercialização de drogas.

Dando continuidade às revistas, os policiais apreenderam em poder de FABRÍCIO 03
(três)
pedras da substância semelhante à
crack
que, segundo ele, foram adquiridas do denunciado LUAN e do adolescente BRYRON que estavam no local comercializando entorpecentes para qualquer interessado. Porém, ao ser ouvido na Delegacia, FABRÍCIO preferiu alterar sua versão sobre os fatos, dizendo que havia adquirido drogas apenas do adolescente BRYRON.

Os policiais apreendera
m
, ainda, em poder do adolescente HERICSON 11
(onze)
buchas da substância semelhante à
maconha,
destinadas ao consumo de terceiros e a quantia de R$ 65,10
(sessenta e cinco reais e dez centavos)
.

Por fim, os policiais apreenderam em poder de PETERSON e do adolescente KEVILIN
01 (
uma
)
bucha da substância semelhante à
maconha
e a quantia de
R$ 5,00 (
cinco reais
)
em espécie, sendo que ambos admitiram que estavam no local onde foram abordados, para consumir/fazer uso de
maconha
. PETERSON afirmou, ainda, que o local da abordagem é conhecido como ponto de venda e consumo de entorpecentes. Questionado, o adolescente BRYRON confirmou que estava vendendo drogas ilícitas no momento da intervenção policial. Nota-se que o denunciado envolveu o adolescente na prática delituosa, praticando com ele as condutas.
(
...
)
”

Feita essa breve introdução, em suas razões recursais, o
parquet
pugnou:
(I)
pela condenação de Luan, nas iras do artigo 35
,
da Lei nº 11.343/2006;
(II)
pelo reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da mesma lei;
(III)

pela inaplicabilidade da causa especial de diminuição, elencada no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006; e, por fim,
(IV)
pelo prequestionamento dos referidos dispositivos legais.

Especificamente em relação ao pleito de condenação do recorrido quanto à prática do delito de associação para o tráfico de drogas, sustentou o órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição que o juízo
a quo
não considerou as provas colhidas ao longo da instrução, tais como os depoimentos dos policiais que participaram da ocorrência.

Asseverou o
parquet,
“que as testemunhas PM RAYAT LENON PASSOS NASCIMENTO e PM JOSÉ CARLOS DOS SANTOS SOUZA, declararam, em Juízo, conforme mídia audiovisual acostada às fls. 214, terem visto o apelado associado ao adolescente, várias vezes, em situações que demonstravam que ambos comercializavam entorpecentes juntos”.

Nesse contexto, cabe salientar que configura-se o delito descrito no art. 35, da Lei 11.343/2006, da seguinte forma:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1
o
, e 34 desta Lei [...]”.

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Ainda sobre o tema, leciona Renato Brasileiro de Lima, (Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed., p. 754, Salvador: JusPODIVM), que:

“Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim em comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar.

Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça o uso da expressão 'reiteradamente ou não' a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (
societas sceleris
), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).”

Em outros termos:
a consumação do crime
descrito
no artigo 35, da Lei
nº 11.343/2006
, ocorre com a efetiva associação
entre duas ou mais pessoas
, com um mínimo de estabilidade
e permanência,

com o objetivo de praticar os
delitos
previstos nos arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos, sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio
.

Desse modo, a partir da transcrição de excertos dos referidos depoimentos dos policiais militares, a despeito de revelar-se inegável o envolvimento do menor infrator na prática delituosa, a meu sentir, não houve a demonstração da estabilidade e permanência para fins de caracterização do delito de associação para o tráfico de drogas no caso em comento.

A propósito, eis a prova testemunhal da qual me refiro:

PMES JOSÉ CARLOS DOS SANTOS SOUZA
: “Que se recorda dos fatos, que já conhecia o acusado, já conhecendo o local como de intenso tráfico de drogas, [...]; Que no momento que viu o acusado, ele estava descendo a escadaria junto com o adolescente Bryron, que acha que a droga estava com Luan, e que havia droga no bolso da camisa do adolescente Bryron, que Bryron confirmou que estava traficando, vendendo droga, que Fabrício falou que comprou droga com LUAN [...] Que o local dos fatos é conhecido como ponto de intenso tráfico, que já viu o acusado lá várias outras vezes, inclusive após a apreensão desta ocorrência, que viu várias vezes o adolescente Bryron com LUAN, em situação que demonstrava que estavam vendendo drogas; [...]”.

PMES RAYAT LENON PASSOS NASCIMENTO
: “Que se recorda dos fatos, que já conhecia o acusado, que viu pessoalmente a droga ser encontrada em poder do acusado e de Bryron, que conhece o local pelo comércio de drogas, que é mentira o que alega o acusado que alguém jogou a droga perto dele, que a droga estava com LUAN e com Bryron mas não se lembra em que parte do corpo, que encontrou drogas em quantidade de uso com Hericsson e Fabrício e confirmaram que compraram droga com LUAN e com Bryron, que sempre vê LUAN com o adolescente Bryron, que os dois traficam juntos; [...].”

Nessa linha intelectiva, diversamente do que sustenta o
Parquet
, não há evidência suficiente na conduta narrada na denúncia e nas provas colacionadas aos autos, que possa demonstrar a associação estável e permanente entre o apelado e o menor Bryron, visando à mercancia das substâncias entorpecentes, ainda que se extraia uma possível divisão de tarefas entre eles na prática do delito de tráfico de drogas.

Por sinal, em idêntica orientação, a jurisprudência desta egrégia Câmara enuncia que é “inviável o acolhimento da insurgência ministerial de condenação dos agentes no crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, Lei nº 11.343/06), quando as provas amealhadas na esfera judicial são frágeis, não conseguindo demonstrar a estabilidade e permanência, nem o dolo específico dos recorrentes com o fim de praticar o crime de tráfico de drogas em conjunto, requisitos indispensáveis à caracterização do delito.” (TJES; APL 0003190-08.2015.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 28/09/2016; DJES 05/10/2016).

Dessa forma, não estando provadas, de forma indene de dúvidas, a estabilidade e a permanência do vínculo mantido entre o apelado e o menor infrator, com o fim de associação para praticar o delito de tráfico de drogas, não há que se falar em condenação de Luan pelo crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual a respeitável sentença, no particular, merece ser mantida.

De toda sorte, o que estou a pontuar é que, conforme descrito no judicioso parecer ministerial, “dos depoimentos dos policiais militares é possível extrair pelo menos 3 (três) constatações indenes de dúvidas: 1ª) o local dos fatos é conhecido como ponto de venda de drogas; 2ª) foi apreendida droga em poder do recorrido; 3ª) se não todos, pelo menos o acusado Luan e o adolescente infrator Bryron Jeff de Jesus Nascimento estavam associados entre si e certamente a terceiros para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes.”

Dessa forma, ressoa suficientemente demonstrado que o adolescente estava envolvido na prática do delito de tráfico de drogas apurado nos presentes autos, seja pela apreensão de parte dos entorpecentes em seu poder, pelos diversos depoimentos prestados em juízo e, ainda, com especial relevância, mediante a confissão do próprio menor prestada perante o Juízo do CIASE, nos autos do Procedimento de Apuração de Ato Infracional nº 0015376-91.2019.8.08.0024 (fl. 237), que evidenciam a prática de ato infracional análogo ao crime disposto no
caput,
do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Nessa ordem de ideias, sabe-se que para a configuração da causa de aumento da pena descrita no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente foi corrompida, bastando para tanto que o denunciado pratique os crimes dispostos nos artigos 33 a 37, da Lei nº 11.343/06 em companhia de criança ou adolescente.

Nesse sentido:

(...). 2. De acordo com a interpretação do artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, deve-se impor aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente, a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto, sendo desnecessária a análise de eventual corrupção prévia. 3. Majorante aplicada na fração máxima, por envolver dois menores, circunstância esta que justifica uma maior reprimenda, pois representa o desvirtuamento da conduta não de uma, mas de duas vidas que estão a iniciar a fase adulta. 7. Recurso do Ministério Público provido e da defesa improvido. (TJES; APCr 0000647-35.2020.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022).

(...). 3. O aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que ‘de acordo com o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente’, sendo caso de se impor a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto". Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.895.621; Proc. 2020/0237396-2; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 14/09/2021; DJE 20/09/2021).

Assim, conforme descrito alhures, tenho como certo o reconhecimento da causa de aumento de pena insculpida no inciso VI, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, em desfavor do ora apelado.

Prosseguindo, pugnou, ainda, o Ministério Público Estadual, pelo afastamento do reconhecimento da benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência:

§ 4º: Nos delitos definidos no
caput
e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sendo assim, a regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão.

No caso em apreço, nada obstante o recentíssimo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, que enuncia não ser possível, isoladamente, utilizar a natureza e a quantidade de droga para afastar a incidência da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, eis que representam circunstâncias preponderantes e devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, nota-se que o caso em questão foi praticado em concurso de agentes, o que demonstra maior organização e estruturação na conduta delituosa, além da forma que as drogas estavam acondicionadas, isto é, individualizadas em buchas, papelotes e pedras, prontas para a comercialização, evidenciando maior envolvimento e dedicação ao tráfico de drogas, sendo de rigor o afastamento da referida benesse.

Nesse sentido:

(...). 6.
Os fatos demonstram que a condição dos Recorrentes não se adéqua ao privilégio, não apenas pela natureza, mas também pela quantidade de entorpecentes e outros objetos apreendidos; o concurso de agentes, envolvendo inclusive uma menor gestante, e o tráfico intermunicipal. 7. Recursos parcialmente providos.
(TJES; APCr 0000162-13.2017.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 24/02/2021; DJES 08/03/2021).

Nessa mesma vertente, o judicioso parecer ministerial assentou que “2 (dois) meses após a prática dos fatos apurados neste feito, o acusado foi novamente preso em flagrante delito no dia 24 de março de 2017, no mesmo local, qual seja, Rua Mario Rosendo, bairro Bela Vista, município de Vitória/ES, juntamente com os adolescentes infratores Kevilin Nascimento Aurélio (este adolescente também foi apreendido no contexto ora analisado) e Paulo Júnior Conceição Moreira, também pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, vindo a ser condenado por sentença ainda não transitada em julgado (ação penal nº 0007536-98.2017.8.08.0024 e procedimento de apuração de ato infracional nº 0007624-39.2017.8.08.0024).”

Ou seja, também em razão disso e por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, viável o afastamento da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, assim como pleiteado pelo Ministério Público Estadual.

À luz do exposto,
D
OU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso ministerial
para o fim de
reconhecer a causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, bem como para afastar a
incidência da
causa especial de diminuição, insculpida no §4º, do artigo 33, amb
a
s da Lei nº 11.343/2006, em relação ao apelado Luan Gomes Marvila
.

Em respeito ao princípio da individualização da pena, previsto no art. 5° XLVI, da CF, e do art. 68 do Código Penal, passo a dosar a nova pena do recorrido.

A partir do preceito secundário do delito de tráfico de drogas, insculpido no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, cuja pena deve ser estabelecida entre 5 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa,
mantenho
a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

A despeito de o acusado fazer jus à atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, deixo de reduzir a pena por expressa determinação constante no verbete da Súmula nº 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça, e por ausentes quaisquer outras circunstâncias atenuantes ou agravantes, mantenho a pena intermediária no mínimo legal.

Afastada a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, mas presente a causa de aumento insculpida no inciso VI, do artigo 40, ambos da Lei nº 11.343/2006, elevo a pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), tornando-a
definitiva em 05 (cinco) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão e 5
9
0 (quinhentos
e noventa
) dias-multa, fixando-lhe o valor do dia multa em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Por força do disposto no artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal, o regime de cumprimento de pena inicial será o semiaberto, permanecendo as demais prescrições delimitadas na r. sentença que não foram expressamente alteradas neste julgamento.

Após o trânsito em julgado, expeça-se o competente mandado de prisão com a respectiva expedição da guia de execução definitiva em desfavor do acusado Luan Gomes Marvila.

É como voto.

VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA
ACÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
Nº 11.343/2006.
RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO
COMPROVADAS.
CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, INCISO VI, LEI DE DROGAS. RECONHECIMENTO. ENVOLVIMENTO DO ADOLESCENTE.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
§4º DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS.
AFASTAMENTO
.
CONCURSO DE AGENTES
.
DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS.

DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A consumação do crime descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, ocorre com a efetiva associação entre duas ou mais pessoas, com um mínimo de estabilidade e permanência, com o objetivo de praticar os delitos previstos nos arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos, sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio.

2.
Não há nada na conduta narrada na denúncia e das provas colacionadas aos autos, que possa demonstrar a associação estável e permanente entre o apelado e o menor Bryron, visando à traficância das substâncias entorpecentes, ainda que se extraia uma possível divisão de tarefas entre eles na prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

3
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Para a configuração da causa de aumento da pena descrita no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente foi corrompida, bastando para tanto que o denunciado pratique os crimes dispostos nos artigos 33 a 37, da Lei nº 11.343/06 em companhia de criança ou adolescente.

4.
Suficientemente demonstrado que o adolescente estava envolvido na prática do delito de tráfico de drogas apurado nos presentes autos, seja pela apreensão de parte dos entorpecentes em seu poder, pelos diversos depoimentos prestados em juízo e, ainda, com especial relevância, mediante a confissão do próprio menor prestada perante o Juízo do CIASE, nos autos do Procedimento de Apuração de Ato Infracional nº 0015376-91.2019.8.08.0024 (fl. 237), que evidenciam a prática de ato infracional análogo ao crime disposto no
caput,
do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

5.
A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Sob tal perspectiva, os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

6
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Nada obstante o recentíssimo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não ser possível, isoladamente, utilizar a natureza e a quantidade de droga para afastar a incidência da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, eis que representam circunstâncias preponderantes e devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, o caso em questão foi praticado em concurso de agentes, o que demonstra maior organização e estruturação na conduta delituosa, além da forma que as drogas estavam acondicionadas, isto é, individualizadas em buchas, papelotes e pedras, prontas para a comercialização, evidenciando maior envolvimento e dedicação ao tráfico de drogas, sendo de rigor o afastamento da referida benesse.

7
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Apelação ministerial: recurso conhecido e parcialmente provido para o fim de reconhecer a causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, bem como para afastar a incidência da causa especial de diminuição, insculpida no §4º, do artigo 33, ambas da Lei nº 11.343/2006, em relação ao apelado Luan Gomes Marvila.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.