Tribunal: TJES
Processo: 5007330-32.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-11-24

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE DIALETICIDADE – AFASTADA - EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCLUSÃO DO SÓCIO – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA –– TEMA 961 DO C. STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada.

2.
O Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN.

3.
Entretanto, para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN, é necessário que este participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses.

4.
“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.” (Súmula 435-STJ).

5.
No caso restou demonstrado, por meio de diligência do oficial de justiça, de que a empresa deixou de funcionar em seu domicílio fiscal sem informar ao fisco, o que configura infração e legitima o redirecionamento da execução para o sócio gerente.

6. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007330-32.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BEATRIZ LOBO GONCALVES GOMES
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5007330-32.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BEATRIZ LOBO GONÇALVES GOMES

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a decisão ID 1962563 que acolheu a exceção de pré-executividade manejada por
BEATRIZ LOBO GONÇALVES GOMES,
nos autos da
ação de execução fiscal
nº 0024943-93.2012.8.08.0024.

Em suas razões, ID 1962549, o ente público afirma que a recorrida foi notificada do processo administrativo, tendo permanecido inerte, o que não configura cerceamento do direito de defesa.

Sustenta, ainda, a possibilidade de redirecionamento da execução para o sócio administrador nas hipóteses do art. 135, do CTN, uma vez que comprovada a dissolução irregular da sociedade empresária.

Contrarrazões, ID 2071689, mediante a qual a agravada afirma que o recurso não deve ser conhecido em razão da ausência de dialeticidade recursal. No mérito pugna pelo seu desprovimento.

Manifestação ID 3018271 acerca da preliminar de dialeticidade recursal.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 11 de outubro de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTO PRELIMINAR

DIALETICIDADE

Conforme relatado, em contrarrazões, a parte recorrida aduz que o recurso é inadmissível porquanto as razões não impugnam, especificamente, a sentença.

A impugnação da sentença – requisito de admissibilidade recursal – é, em verdade, a indicação, seja por alegações de fato ou de direito, de que o ato judicial está eivado de
errores in judicando
ou
in procedendo
.

Trata-se de requisito cuja finalidade é a delimitação do contraditório e a definição de qual matéria está sendo atacada e de que maneira ela deverá ser reformada ou anulada.

A análise do citado requisito deve ser feita pautada nos Princípios da Primazia do Julgamento do Mérito e da Instrumentalidade das Formas, a fim de evitar que a forma processual se sobreponha ao conteúdo do direito material.

Nesta esteira, os casos de inadmissão deveriam limitar-se àqueles em que não é possível delimitar a extensão do recurso, bem como naqueles em que as razões são completamente dissociadas do objeto litigioso.

Flávio Cheim Jorge, ao tratar especificamente dos requisitos de admissibilidade recursal, assim menciona:

(...) uma vez possibilitada a exata compreensão da demanda e as razões pelas quais a decisão merece ser reformada, preenchido estará o requisito referente à fundamentação. Pensamos que, não há, de fato, rigor quanto à necessidade de as razões recursais serem deduzidas a partir da decisão. Se a forma exposta pelo requerente permitir ao Tribunal a compreensão exata da controvérsia (...) tampouco tem relevância o fato do recorrente se reportar a argumentos anteriores, constantes da petição inicial ou da contestação (...)

(JORGE, Flávio Cheim.
Teoria Geral dos Recursos Cíveis
. 3ª ed. 2007. p. 146.)

No caso, as razões recursais mostram-se pertinentes à demanda, em especial ao que restou decidido, em especial a higidez da execução direcionada à sócia agravada.

Por estas razões
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto
.

VOTO DE MÉRITO

Como relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a decisão ID 1962563 que acolheu a exceção de pré-executividade manejada por
BEATRIZ LOBO GONÇALVES GOMES,
nos autos da
ação de execução fiscal
nº 0024943-93.2012.8.08.0024.

Em suas razões, ID 1962549, o ente público afirma que a recorrida foi notificada do processo administrativo, tendo permanecido inerte, o que não configura cerceamento do direito de defesa.

Sustenta, ainda, a possibilidade de redirecionamento da execução para o sócio administrador nas hipóteses do art. 135, do CTN, uma vez que comprovada a dissolução irregular da sociedade empresária.

Contrarrazões, ID 2071689, mediante a qual pugna pelo seu desprovimento.

Pois bem.

Não há dúvida sobre a possibilidade/cabimento da exceção de pré-executividade com o fim de insurgir-se, o executado, diretamente contra os pilares de sustentação da execução, ligada à ausência de pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, desde que possam ser verificados de plano, vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos.

Tal circunstância foi externada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, que sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

No que concerne à extensão da responsabilidade pelo inadimplemento de dívida tributária aos sócios da pessoa jurídica, revela-se necessária à comprovação de alguma das hipóteses constantes no art. 135, do CTN:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Sobre o tema, o Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN. Vale dizer, ainda, que referido posicionamento vem sendo reiteradamente aplicado naquela Corte:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. REGULARIDADE DA CDA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. [...]

3
. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, se a Execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, de que não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos"
. A propósito, tal entendimento ficou consolidado pela Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.104.900/ES sob o rito dos recursos repetitivos.

4. Verifica-se que a análise da controvérsia demanda o necessário reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

5. Agravo Interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp 960.550/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017)

Tal entendimento se pauta no fato de que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza; presunção essa que, por ser relativa, pode ser desconstituída mediante produção de prova cabalmente capaz de apontar eventuais irregularidades do título.

Entretanto,
para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN, é necessário que este participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal
, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses.

Afinal, o contraditório e a ampla defesa constituem direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LV do art. 5º da Carta Magna segundo o qual
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
.

Inexistindo participação do sócio da pessoa jurídica no processo administrativo fiscal que imputou-lhe a responsabilidade tributária, deve ser considerada nula a inclusão do sócio na Certidão de Dívida Ativa, devendo, portanto, ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

A propósito, é assente o entendimento deste Sodalício nesse sentido:

(...) 2. – Em relação à responsabilidade tributária imputada ao impetrante a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que
é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação direta das garantias constitucionais
(Apelação n. 0010903-83.2005.8.08.0014, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 23-02-2016, data da publicação no Diário: 09-03-2016). Assim, certo é que o agravado conseguiu demonstrar os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada no mandado de segurança. 3. - A alegação de que houve encerramento irregular das atividades da empresa devedora não está suficientemente provada no recurso. 4. - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.
(TJES; AI 0025854-61.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 31/08/2021; DJES 17/09/2021)

Ao que se denota dos documentos que compõe o processo, a pessoa jurídica devedora foi devidamente notificada no processo administrativo, tendo recebido a comunicação, com aviso de recebimento. Ou seja, não há qualquer mácula no procedimento administrativo instaurado
em face da pessoa jurídica
.

Não há, todavia, como reconhecido pelo Julgador
a quo,
prova de que a sócia da empresa ora agravada tenha sido, pessoalmente, notificada para exercer a sua defesa (pessoal) no processo administrativo, de modo que não se pode presumir que ela teria praticado algum dos atos descritos no art. 135, do CTN.

Ultrapassada essa questão, volto-me a analisar a irresignação relativa a suposta dissolução irregular da sociedade empresária e o consequente redirecionamento da execução fiscal para a sócia recorrida.

O Estado afirma que tal circunstância estaria provada por não ser ter sido a pessoa jurídica encontrada no endereço informado ao fisco.

Efetivamente o oficial de justiça certificou (ID 1962554) que a empresa não estaria funcionando no endereço cadastrado no fisco.

Sobre o tema, o C. STJ tem posicionamento firmado em súmula representativa de controvérsia, senão vejamos:

Súmula 435-STJ
: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

Segundo explica o Ministro Mauro Campbell Marques ao comentar a origem da súmula,
“o sócio-gerente tem o dever de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à localização da empresa
e a sua dissolução. Ocorre aí uma presunção da ocorrência de ilícito. Este ilícito é justamente a não obediência ao rito próprio para a dissolução empresarial (...)”
(REsp 1.371.128-RS).

Sobre o tema, cito precedentes análogos:

EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. MUDANÇA DE ENDEREÇO. Redirecionamento da execução para a sócia-administradora. Nos termos da jurisprudência uniformizada do STJ, presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (verbete sumular nº 435). De fato, constitui obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade.
Desobediência que caracteriza infração à Lei. No caso dos autos a não localização da sociedade no endereço cadastrado nos órgãos oficiais gera a presunção de dissolução irregular, autorizando o redirecionamento da execução para a sócia-administradora, na forma do art. 135, III, do CTN
. Recurso a que se dá provimento.
(TJRJ; AI 0059705-89.2021.8.19.0000; Rio de Janeiro; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Henrique de Oliveira Marques; DORJ 10/05/2022; Pág. 288)

__________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE ANGULARIZAÇÃO PROCESSUAL NO PRIMEIRO GRAU. DISPENSÁVEL A OFERTA DE CONTRARRAZÕES. PRECEDENTES DO STJ.
Tentativa frustrada de citação em virtude de mudança de endereço da empresa executada. Presunção de dissolução irregular. Súmula nº 435 do STJ. Pleito de redirecionamento da execução para à pessoa do sócio ou representante legal informado no cadastro do fisco. Possibilidade. Artigo 135, II do Código Tributário Nacional. Prescrição não verificada. Tese firmada pelo STJ
. Tema repetitivo 444. Recurso conhecido e provido para reformar a decisão combatida e deferir o pleito.
(TJAL; AI 0802629-82.2020.8.02.0000; Maceió; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Alcides Gusmão da Silva; DJAL 09/05/2022; Pág. 100)

Há, ainda, a identificação da qualidade de sócia administradora da agravada, o que demonstra, também, no precedente qualificado do C. STJ. Veja-se:

O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN. (STJ. 1ª Seção. REsp 1.645.333-SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 25/05/2022 - Recurso Repetitivo – Tema 981).

Desse modo, diante da evidência de infração legal que configura dissolução irregular da sociedade empresária, correto o redirecionamento da execução fiscal em face da sócia administradora, cabendo a ela, diante da presunção de legitimidade da CDA, demonstrar que não agiu irregularmente.

Assim, deve ser reconhecida a legitimidade da agravada para figurar na lide, com a sua consequente manutenção no polo passivo da demanda.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para
DAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE DIALETICIDADE – AFASTADA - EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCLUSÃO DO SÓCIO – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA –– TEMA 961 DO C. STJ – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada.

2.
O Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN.

3.
Entretanto, para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN, é necessário que este participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses.

4.
“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.” (Súmula 435-STJ).

5.
No caso restou demonstrado, por meio de diligência do oficial de justiça, de que a empresa deixou de funcionar em seu domicílio fiscal sem informar ao fisco, o que configura infração e legitima o redirecionamento da execução para o sócio gerente.

6. Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.