Tribunal: TJES
Processo: 5000813-18.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; Compensação; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-03-09

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000813-18.2021.8.08.0030

REMETENTE: JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, ESTADUAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE LINHARES

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO: PASSOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA
E APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO –
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO -
INOCORRÊNCIA
– ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
A teor do entendimento sufragado pelo E. Pretório,

“as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta.”
(ARE 1099233 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 24-05-2018 PUBLIC 25-05-2018).

2.
Acerca do tema em questão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
“não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que se a construção é realizada por ele próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador”
(AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 11/06/2014).

3.
Nesse sentido, como bem consignado pelo julgador ao deferir a tutela de urgência vindicada nos autos, a escritura pública (evento 6297598) atesta que a impetrante é proprietária do terreno em questão, bem como seu contrato social (evento 6297569) aponta que a impetrante tem como objeto social justamente a incorporação imobiliária, o que revela, em meu sentir, a inexistência do fato gerador do tributo em análise, qual seja, a prestação do serviço.

4.
O direito reconhecido da restituição do indébito, além de ser decorrência lógica do reconhecimento da indevida cobrança, possui previsão legal (arts. 58 a 64 da Lei Municipal nº 2.662/06), de forma que também nesta parte não observo razões para modificar o entendimento adotado em primeiro grau de jurisdição.

5.
Recurso desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000813-18.2021.8.08.0030
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: PASSOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - ME
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000813-18.2021.8.08.0030

REMETENTE: JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, ESTADUAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE LINHARES

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO: PASSOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE LINHARES
em face da r. sentença lançada no evento 1899955 e integrada no evento 1899963 que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por
PASSOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA ME
,
concedeu a segurança pleiteada para determinar que a autoridade coatora
“
forneça à parte impetrante alvará de licença de habite-se, assim como certidão positiva com efeito de negativa relativa ao crédito tributário versado nestes autos”.

Na mesma oportunidade, após manejo da via integrativa, fora reconhecido o direito da impetrante em não recolher o ISSQN sobre suas atividades de incorporação direta e, também, o direito da impetrante de promover a compensação do indébito corresponde, nos moldes dos arts. 58 a 64 da Lei Municipal nº 2.662/06.

Em suas razões (evento 1899961), aduz o município recorrente, em síntese, que: (i) a sentença é nula por fundamentação deficiente e (ii) inexiste prova pré constituída apta a respaldar a pretensão mandamental.

Contrarrazões no evento 1899967 pelo desprovimento do recurso, bem como pela condenação da parte apelante por litigância de má-fé.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000813-18.2021.8.08.0030

REMETENTE: JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, ESTADUAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE LINHARES

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO: PASSOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE LINHARES
em face da r. sentença lançada no evento 1899955 e integrada no evento 1899963 que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por
PASSOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA ME
,
concedeu a segurança pleiteada para determinar que a autoridade coatora
“
forneça à parte impetrante alvará de licença de habite-se, assim como certidão positiva com efeito de negativa relativa ao crédito tributário versado nestes autos”.

Na mesma oportunidade, após manejo da via integrativa, fora reconhecido o direito da impetrante em não recolher o ISSQN sobre suas atividades de incorporação direta e, também, o direito da impetrante de promover a compensação do indébito corresponde, nos moldes dos arts. 58 a 64 da Lei Municipal nº 2.662/06.

Em suas razões (evento 1899961), aduz o município recorrente, em síntese, que: (i) a sentença é nula por fundamentação deficiente e (ii) inexiste prova pré constituída apta a respaldar a pretensão mandamental.

Contrarrazões no evento 1899967 pelo desprovimento do recurso, bem como pela condenação da parte apelante por litigância de má-fé.

Pelo que denoto dos autos,
PASSOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA ME
impetrou mandado de segurança tendo por base alegado ato coator praticado pelo Secretário de Finanças do Município de Linhares.

Sustenta, em síntese, que é empresa de construção civil que atua no ramo de incorporação imobiliária direta, é dizer, compra o terreno, efetua a obra com recursos próprios e depois de pronta a edificação, vende as unidades habitacionais para terceiros.

Em razão de sua atividade, entende que não existe fato gerador de ISSQN conforme sustentado pelo Município, razão pela qual requer a nulidade do auto de infração, bem como seja reconhecido o direito ao não recolhimento do citado tributo sobre as atividades de incorporação direta e, ainda, o direito de promover a compensação do indébito correspondente.

Após o trâmite processual inerente ao
mandamus
, sobreveio a r. sentença objurgada, oportunidade na qual o juízo primevo compreendeu, em suma, que o auto de infração nº 1108/19, lavrado pelo Município de Linhares, considerou a atividade de incorporação exercida pela impetrante como fato gerador do ISSQN, entendimento este que não guarda respaldo na jurisprudência pátria.

Ademais, após manejo da via integrativa, ao reconhecer a existência de omissão no
decisum
embargado, a instância primeva considerou que os demais pedidos formulados na exordial se tratavam de mero desdobramento da segurança já concedida, sendo, então, integrada a r. sentença para reconhecer o direito da impetrante ao não recolhimento do ISSQN sobre as atividades de incorporação direta, bem como para reconhecer/declarar o direito da impetrante de promover a respectiva compensação do indébito correspondente.

Irresignado, apela o Município de Linhares (evento 1899961) alegando, em suma, que: (i) a sentença é nula por fundamentação deficiente e (ii) inexiste prova pré constituída apta a respaldar a pretensão mandamental.

Pois bem.

Acerca do primeiro argumento, não observo qualquer nulidade na r. sentença por ausência de fundamentação.

Na oportunidade, o magistrado singular, ainda que de forma breve, tratou da questão posta, externando as razões pelas quais entendeu por bem conceder a segurança pleiteada na vestibular.

Nessa toada, vale registrar que, a teor do entendimento sufragado pelo E. Pretório,

“as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta.”
(ARE 1099233 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 24-05-2018 PUBLIC 25-05-2018).

Superado tal ponto, acerca do tema em questão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
“não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que se a construção é realizada por ele próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador”
(AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 11/06/2014).

Outro não é o entendimento sufragado neste Tribunal:

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL ISSQN CONSTRUÇÃO CIVIL - DOCUMENTOS ANTECIPAÇÃO DA TUTELA SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECISÃO MANTIDA. 1.
O C. STJ tem firme entendimento no sentido de que não incide ISSQN nos serviços de incorporação imobiliária por contratação direta entre construtores e adquirente, porquanto o incorporador não presta serviço ao adquirente, mas firma compromisso de entrega de bem pronto (imóvel decorrente da construção). 2. Sentença mantida.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 021150000947, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação no Diário: 14/09/2018)

_____

(...) I.
Não incide ISSQN nas hipóteses em que a construção é feita pelo próprio incorporador, sob sua conta e risco, em terreno de sua propriedade, nos termos da Lei 4591/64, evidenciando, portanto, a ausência da figura do tomador e a ululante descaracterização, tanto da prestação do serviço em favor de terceiro, quanto da incidência do tributo em voga. Precedentes do e. STJ.
(...) (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 021140004785, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto : GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/12/2017, Data da Publicação no Diário: 10/01/2018)

Nesse sentido, como bem consignado pelo julgador ao deferir a tutela de urgência vindicada nos autos, a escritura pública (evento 6297598) atesta que a impetrante é proprietária do terreno em questão, bem como seu contrato social (evento 6297569) aponta que a impetrante tem como objeto social justamente a incorporação imobiliária, o que revela, em meu sentir, a inexistência do fato gerador do tributo em análise, qual seja, a prestação do serviço.

O direito reconhecido da restituição do indébito, além de ser decorrência lógica do reconhecimento da indevida cobrança, possui previsão legal (arts. 58 a 64 da Lei Municipal nº 2.662/06), de forma que também nesta parte não observo razões para modificar o entendimento adotado em primeiro grau de jurisdição.

Ademais, tão somente como reforço argumentativo, vale registrar que, também na esteira do entendimento sufragado neste Sodalício,
“e
ventuais irregularidades da incorporação imobiliária, como a venda das unidades antes do término da obra, demora de regularidade do registro imobiliário, ausência de certidão de incorporação, embora passíveis de sanções administrativas, não tem o condão de transmudar a natureza da atividade”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 021150000103, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019).

Por fim, não vejo como acolher, neste momento processual, a pretendida condenação do ente apelante ao pagamento de multa por desonestidade processual, uma vez que, em meu sentir, o Município apelante tão somente fez uso de recurso previsto na legislação processual, não demonstrando, assim, qualquer comportamento protelatório ou contrário à boa-fé processual.

Diante de tais ponderações,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a r. sentença em sede de
REMESSA NECESSÁRIA.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000813-18.2021.8.08.0030

REMETENTE: JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, ESTADUAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE LINHARES

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO: PASSOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA
E APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO –
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO -
INOCORRÊNCIA
– ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
A teor do entendimento sufragado pelo E. Pretório,

“as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta.”
(ARE 1099233 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 24-05-2018 PUBLIC 25-05-2018).

2.
Acerca do tema em questão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
“não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que se a construção é realizada por ele próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador”
(AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 11/06/2014).

3.
Nesse sentido, como bem consignado pelo julgador ao deferir a tutela de urgência vindicada nos autos, a escritura pública (evento 6297598) atesta que a impetrante é proprietária do terreno em questão, bem como seu contrato social (evento 6297569) aponta que a impetrante tem como objeto social justamente a incorporação imobiliária, o que revela, em meu sentir, a inexistência do fato gerador do tributo em análise, qual seja, a prestação do serviço.

4.
O direito reconhecido da restituição do indébito, além de ser decorrência lógica do reconhecimento da indevida cobrança, possui previsão legal (arts. 58 a 64 da Lei Municipal nº 2.662/06), de forma que também nesta parte não observo razões para modificar o entendimento adotado em primeiro grau de jurisdição.

5.
Recurso desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.