Tribunal: TJES
Processo: 5029209-23.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade do Fornecedor; Abatimento proporcional do preço; Revisão de Tutela Antecipada Antecedente
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL –
PLANO SAÚDE
–
TRATAMENTO AMBULATORIAL NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS
PARA A ENFERMIDADE DO SEGURADO
–
UTILIZAÇÃO DE MEDICAÇÃO OFF-LABEL
–
ROL TAXATIVO
–
RECUSA LEGÍTIMA.
SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Sabe-se que o artigo 10, inciso VI, da Lei nº 9.656/1998, com redação dada pela Lei nº 12.880/2013, exclui da cobertura mínima obrigatória o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvados os medicamentos antineoplásicos orais (artigo 12, I, “c”, e II, “g”) e os medicamentos aplicados no serviço de internação domiciliar eventualmente oferecido pelo plano, incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS.

2.
Hipótese, contudo, que o medicamento prescrito ao apelado não é de uso domiciliar, sendo necessária infusão endovenosa contínua por duas horas, com medicação associada.

3.
O parecer da auditoria médica da apelante, entrementes, foi desfavorável ao procedimento solicitado, por se tratar de tratamento ambulatorial não contemplado pelo Rol da ANS, que prevê a cobertura obrigatória do uso de imunobiológico endovenoso e subcutâneo para patologias diversas da que acomete o apelado.

4.
A jurisprudência do STJ perfilhava a posição de que a lista de serviços da referida agência reguladora era meramente exemplificativa, contudo, recentes julgados das colendas Terceira e Quarta Turmas do Tribunal da Cidadania passaram a apontar para a superação desse entendimento.

5.
E, mais recentemente, a matéria foi submetida à Segunda Seção do Tribunal da Cidadania, no bojo do EREsp nº 1.886.929, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, com o intuito de ser pacificada, tendo sido fixada a tese de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é taxativo, com possibilidade de mitigação excepcional, desde que atendidos certos requisitos, não observáveis no presente caso.

6.
Não se considera abusiva a negativa de custear tratamento não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS para a doença apresentada pelo paciente segurado, assim como de custear medicamento fora dos parâmetros aprovados pela bula e registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, pois compelir os planos de saúde importaria em indevido desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

7
.
O medicamento Rituximabe 500 mg não está registrado para a finalidade a que pleiteia o autor/apelado (tratamento de Polirradiculoneurite Inflamatória Desmielinizante Crônica Grave), e a terapia imunobiológica endovenosa solicitada está fora da cobertura obrigatória do rol de procedimentos da ANS, de modo que a sua concessão não pode ser imposta à operadora do plano de saúde, ora apelante, o que foi em tempo identificada por seu setor de auditoria.

7.
Não se está a contestar a eficácia e/ou a adequação do recurso terapêutico prescrito pelo médico que acompanha o apelado, mas tão somente a preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda, notadamente porque o valor pago como contraprestação ao serviço é fixado em observância à sinistralidade que engloba custos preestabelecidos.

8.
Não restou evidenciada abusividade na limitação do fornecimento do tratamento ambulatorial não previsto no Rol da ANS, e o efeito da indicação do médico assistente, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, razão pela qual deve ser reformada a sentença atacada para julgar improcedente a pretensão autoral, invertendo os ônus sucumbenciais.

9
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5029209-23.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: JOE MANOEL BORGES
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5029209-23.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: JOE MANOEL BORGES

Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A
Advogado do(a) APELADO: BEATRIZ KAISER DO NASCIMENTO - PR87289-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO
em face da sentença de evento nº 2689691, proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da tutela antecipada requerida em caráter antecedente que lhe move
JOE MANOEL BORGES
, julgou procedentes os pleitos exordiais para condenar a requerida em obrigação de fazer, voltada à garantia de administração do medicamento RITUXIMAB (MABTERA), por todo o período que o especialista da saúde indicar sobre a necessidade de tal medicamento, tornando definitiva a liminar anteriormente concedida.

Em suas razões recursais acostadas ao evento nº 2689695, a apelante sustenta, em síntese, que:
(
I)

“
a
DUT 65 constante no Anexo II, da Resolução Normativa nº 465/2021 da ANS, trata da obrigatoriedade de cobertura de Tratamento Imunobiológico Endovenoso ou Subcutâneo, tal qual solicitado pelo médico assistente para o tratamento do paciente. Contudo, a referida DUT prevê a obrigatoriedade de fornecimento do medicamento para um pequeno elenco de doenças, dentre elas a Artrite Reumatóide, Artrite Psoriásica, Doença de Crohn e Espondilite anquilosante. Não consta arrolada a patologia citada pela médica assistente: Polirradiculoneuropatia sensitivo motora desmielinizante
”
;
(
II)

“
ante a ausência de previsão do tratamento do rol de procedimentos obrigatórios da ANS, segundo suas diretrizes de utilização, a Operadora demandada ficou impossibilitada de autorizar o fornecimento do medicamento solicitado, agindo
pautada na legislação atinente ao caso
.
”
;

(
III)
“
o Rol de Procedimento e Eventos em Saúde estabelecido pela Agência Nacional de Saúd
e
Suplementar é taxativo, razão pela qual aqueles procedimentos não previstos na referida lista não têm cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde
”
;

(
IV)
“não há qualquer irregularidade a ser observada na conduta desta Operadora de saúde, razão pela qual devem ser julgados improcedentes os pedidos autorais”.

Contrarrazões do apelado ofertadas evento nº 2689701, sustentando a incolumidade da sentença.

É o relatório
.

Solicito dia para julgamento, cumpra-se a determinação do artigo 934 do Código de Processo Civil
1
.

Desembargador Substituto
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

1
Art. 934. Em seguida, os autos serão apresentados ao presidente, que designará dia para julgamento, ordenando, em todas as hipóteses previstas neste Livro, a publicação da pauta no órgão oficial.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO
em face da sentença de evento nº 2689691, proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da tutela antecipada requerida em caráter antecedente que lhe move
JOE MANOEL BORGES
, julgou procedentes os pleitos exordiais para condenar a requerida em obrigação de fazer, voltada à garantia de administração do medicamento RITUXIMAB (MABTERA), por todo o período que o especialista da saúde indicar sobre a necessidade de tal medicamento, tornando definitiva a liminar anteriormente concedida.

Em suas razões recursais acostadas ao evento nº 2689695, a apelante sustenta, em síntese, que:
(
I)

“
a
DUT 65 constante no Anexo II, da Resolução Normativa nº 465/2021 da ANS, trata da obrigatoriedade de cobertura de Tratamento Imunobiológico Endovenoso ou Subcutâneo, tal qual solicitado pelo médico assistente para o tratamento do paciente. Contudo, a referida DUT prevê a obrigatoriedade de fornecimento do medicamento para um pequeno elenco de doenças, dentre elas a Artrite Reumatóide, Artrite Psoriásica, Doença de Crohn e Espondilite anquilosante. Não consta arrolada a patologia citada pela médica assistente: Polirradiculoneuropatia sensitivo motora desmielinizante
”
;
(
II)

“
ante a ausência de previsão do tratamento do rol de procedimentos obrigatórios da ANS, segundo suas diretrizes de utilização, a Operadora demandada ficou impossibilitada de autorizar o fornecimento do medicamento solicitado, agindo
pautada na legislação atinente ao caso
.
”
;
(
III)
“
o Rol de Procedimento e Eventos em Saúde estabelecido pela Agência Nacional de Saúd
e
Suplementar é taxativo, razão pela qual aqueles procedimentos não previstos na referida lista não têm cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde
”
;
(
IV)
“não há qualquer irregularidade a ser observada na conduta desta Operadora de saúde, razão pela qual devem ser julgados improcedentes os pedidos autorais”.

De maneira prévia ao enfrentamento das matérias suscitadas no recurso, cumpre historiar que
JOE MANOEL BORGES
ajuizou “tutela antecipada em caráter antecedente” em face da apelante, narrando que possui uma doença denominada Polirradiculoneurite Inflamatória Desmielinizante Crônica Grave e em razão disso submete-se a tratamento prolongado.

Aduziu em sua peça de ingresso que:

(...) embora a doença fosse descoberta no ano de 2011, A médica responsável pelo Autor, tentou diversos tratamentos, mas, que não surtiram efeito, ocasionando sua piora no quadro de saúde.

Após diversas tentativas, foi prescrito novo tratamento para a doença, esta, ocorreu no ano de 2014 com o tratamento de Imunoglobulina Humana mensal o que foi realizado por 06 (seis) anos, sendo este tratamento custeado TOTALMENTE pelo plano de saúde da Empresa Ré.

Entretanto, àquela época, a médica responsável, resolveu mudar a prescrição médica, por considerar que o tratamento não estava mais evoluindo, estava estagnado perante a doença, além do que, existia a preocupação da Médica com a vacina do COVID19, que deveria ser aplicada e por desconhecer reações adversas que poderiam causar ao Autor, ocorreu à suspensão desta medicação.

Após a suspensão, foi prescrito a aplicação de pulsoterapia com Metil
Prednisolona 1G ao dia por 3 a 5 dias, entretanto, a medicação prescrita, não surtiu efeito pretendido e causando agravamento do quadro clínico do Autor.

Devido esta piora em sua saúde, a Médica responsável, amparada pelo quadro clínico do Autor, optou em novamente tratar da doença do autor com a medicação Rituximab que é um anti CD20, que também é considerada uma Imunoglobulina, conforme descrito na negativa do plano de saúde.

Diante do elevado custo do medicamento, solicitou o seu fornecimento por parte do plano de saúde, porém, este negou o pedido, levando-o a propositura da demanda, com pedido de tutela provisória de urgência.

A liminar foi deferida no evento nº 2689655, decisão contra a qual a ora apelante interpôs agravo de instrumento, recebido sem efeito suspensivo. Referido agravou restou prejudicado em função da prolação da sentença recorrida.

Após o competente trâmite processual, as partes concordaram com o julgamento antecipado da lide, tendo sido proferida a sentença ora objurgada, julgando procedentes os pleitos exordiais sob o fundamento de que não se admite a exclusão de tratamento necessário à cura da moléstia, haja vista que cabe ao médico que acompanha o paciente eleger o tratamento adequado para cada doença, havendo ainda entendimento no âmbito do STJ acerca da não taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS.

Dito isso, verifico que a controvérsia recursal cinge-se a verificação da obrigatoriedade, por parte da apelante de custeio do medicamento RITUXIMAB, destinado ao tratamento da polirradiculoneurite inflamatória desmielinizante crônica grave que acomete o agravado.

Sabe-se que o artigo 10, inciso VI, da Lei nº 9.656/1998, com redação dada pela Lei nº 12.880/2013, exclui da cobertura mínima obrigatória o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvados os medicamentos antineoplásicos orais (artigo 12, I, “c”, e II, “g”) e os medicamentos aplicados no serviço de internação domiciliar eventualmente oferecido pelo plano, incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS.

Segundo já decidiu a Terceira Turma do C. Superior Tribunal de Justiça:
“
É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)
”
(REsp 1692938/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021).

A Quarta Turma do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento concluído em 08/06/2021, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão,

também
decidiu que:

“Não cabe ampliar a obrigação para além daquelas previstas em lei para que plano de saúde cubra medicamento para uso domiciliar quando não é antineoplásico oral ou não constante do rol da ANS para essa finalidade”
(
REsp 1883654
).

Ocorre que o medicamento prescrito ao apelado não é de uso domiciliar, sendo necessária aplicação endovenosa contínua por duas horas, com medicação associada, conforme prescrição de evento nº 2689650.

Entrementes, a auditoria médica da apelante emitiu parecer desfavorável ao procedimento solicitado, por se tratar de tratamento não contemplado pelo Rol da ANS, que prevê a cobertura obrigatória do uso de imunobiológico endovenoso e subcutâneo para moléstias distintas daquela que acomete o apelado.

A jurisprudência do STJ perfilhava a posição de que a lista de serviços da referida agência reguladora era meramente exemplificativa, contudo, recentes julgados das colendas Terceira e Quarta Turmas do Tribunal da Cidadania passaram a apontar para a superação desse entendimento, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 10, III, LEI 9.656/98. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. TÉCNICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO. 1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 02/08/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 28/08/2018 e encaminhado ao gabinete em 05/11/2019. 2. O propósito recursal consiste em dizer da interpretação do art. 10, III, da Lei 9.656/98, pontualmente se ao excluir a inseminação artificial do plano-referência também deve ser compreendida, ou não, a exclusão da técnica de fertilização in vitro. 3. Apesar de conhecida a distinção conceitual de diversos métodos de reprodução assistida, referida diversificação de técnicas não importa redução do núcleo interpretativo do disposto no art. 10, III, da Lei dos Planos de Saúde, ao autorizar a exclusão do plano-referência da inseminação artificial.
4. Ao exercer o poder regulamentar acerca das exclusões do plano-referência (Resolução Normativa 387/2015), a ANS atuou nos exatos termos do disposto no art. 10, § 1º, da Lei 9.656/98, não havendo, portanto, inovação da ordem jurídica nem ampliação do rol taxativo, mas a sua materialização na linha do disposto e autorizado expressamente pela lei de regência.
5. A inseminação artificial compreende a fertilização in vitro, bem como todas as técnicas médico-científicas de reprodução assistida, sejam elas realizadas dentro ou fora do corpo feminino. 6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1794629/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 10/03/2020)

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.
4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.
5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.
7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido.(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVO. PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA. RECUSA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE COPARTICIPAÇÃO. LICITUDE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes.
2. Não é abusiva a cláusula do contrato de plano de saúde que prevê a coparticipação do segurado para as sessões que excedem os limites pactuados.3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp 1646143/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 27/11/2020)

E, mais recentemente, a matéria foi submetida à Segunda Seção do Tribunal da Cidadania, no bojo do EREsp nº 1.886.929, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, com o intuito de ser pacificada, tendo sido fixada a tese de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é taxativo
1
, com possibilidade de mitigação excepcional, desde que atendidos certos requisitos, não observáveis no presente caso.

Vê-se, portanto, a importância de respeitar e fazer cumprir o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do rol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Raciocínio similar também deve ser aplicado ao uso de medicamentos fora dos parâmetros aprovados pela bula e registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, pois compelir os planos de saúde importaria em indevido desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Isto porque, impor às operadoras de planos de saúde o fornecimento irrestrito de fármacos – leia-se: mediante simples prescrição médica – romperia a lógica do mercado inerente à própria formação do preço da mensalidade do plano, afinal, ela leva em consideração a probabilidade da disponibilização dos remédios aos usuários, sobretudo aqueles reconhecidamente de alto custo.

Nesta mesma linha de raciocínio, rememoro que, ao analisar a obrigatoriedade de o poder público fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, o colendo Superior Tribunal de Justiça deu provimento aos embargos de declaração opostos em face de acórdão lavrado em recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos para o fim de
“esclarecer que o requisito do registro na ANVISA afasta a possibilidade de fornecimento de medicamento para uso off label, salvo caso autorizado pela ANVISA”.

Dito isso, assim restou firmada a tese após o julgamento dos aclaratórios:

TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento repetitivo passa a ser:

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018. (EDcl no REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 12/09/2018, DJe 21/09/2018).

Se o poder público que possui o
dever geral de assegurar o acesso universal à saúde
(CRFB/88, art. 196) está desobrigado de conceder medicamentos para uso diverso daquele autorizado pela ANVISA, com muito mais razão a operadora do plano de saúde, vez que esta mantém com o usuário uma relação obrigacional pautada pelo compromisso assumido quando da celebração contrato de prestação de serviços médicos.

Sendo assim, levando-se em consideração que o Rituximabe 500 mg não está registrado para a finalidade a que pleiteia o autor/apelado (tratamento de Polirradiculoneurite Inflamatória Desmielinizante Crônica Grave), e que a terapia imunobiológica endovenosa solicitada está fora da cobertura obrigatória do rol de procedimentos da ANS, a sua concessão não pode ser imposta à operadora do plano de saúde, ora apelante, o que foi em tempo identificada por seu setor de auditoria, sendo legítima a negativa.

Registro, com isso, que não se está a contestar a eficácia e/ou a adequação do recurso terapêutico prescrito pelo médico que acompanha o apelado, mas tão somente a preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda, notadamente porque o valor pago como contraprestação ao serviço é fixado em observância à sinistralidade que engloba custos preestabelecidos.

Em vista disso, tenho que não restou evidenciada abusividade na limitação do fornecimento do tratamento ambulatorial previsto no Rol da ANS, e o efeito da indicação do médico assistente, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, razão pela qual entendo que deve ser reformada a sentença atacada.

Posto isso,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e no mérito,
DOU-LHE
PROVIMENTO
para reformar integralmente a r. sentença objurgada, julgando improcedente a pretensão autoral, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

É como voto.

1
O acórdão ainda não se encontra publicado, porém as teses fixadas estão disponíveis para acesso no sítio eletrônico do STJ no
link

https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/08062022-Rol-da-ANS-e-taxativo--com-possibilidades-de-cobertura-de-procedimentos-nao-previstos-na-lista.aspx

EMENTA

APELAÇÃO
CÍVEL –
PLANO SAÚDE
–
TRATAMENTO AMBULATORIAL NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS
PARA A ENFERMIDADE DO SEGURADO
–
UTILIZAÇÃO DE MEDICAÇÃO OFF-LABEL
–
ROL TAXATIVO
–
RECUSA LEGÍTIMA.
SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Sabe-se que o artigo 10, inciso VI, da Lei nº 9.656/1998, com redação dada pela Lei nº 12.880/2013, exclui da cobertura mínima obrigatória o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvados os medicamentos antineoplásicos orais (artigo 12, I, “c”, e II, “g”) e os medicamentos aplicados no serviço de internação domiciliar eventualmente oferecido pelo plano, incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS.

2.
Hipótese, contudo, que o medicamento prescrito ao apelado não é de uso domiciliar, sendo necessária infusão endovenosa contínua por duas horas, com medicação associada.

3.
O parecer da auditoria médica da apelante, entrementes, foi desfavorável ao procedimento solicitado, por se tratar de tratamento ambulatorial não contemplado pelo Rol da ANS, que prevê a cobertura obrigatória do uso de imunobiológico endovenoso e subcutâneo para patologias diversas da que acomete o apelado.

4.
A jurisprudência do STJ perfilhava a posição de que a lista de serviços da referida agência reguladora era meramente exemplificativa, contudo, recentes julgados das colendas Terceira e Quarta Turmas do Tribunal da Cidadania passaram a apontar para a superação desse entendimento.

5.
E, mais recentemente, a matéria foi submetida à Segunda Seção do Tribunal da Cidadania, no bojo do EREsp nº 1.886.929, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, com o intuito de ser pacificada, tendo sido fixada a tese de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é taxativo, com possibilidade de mitigação excepcional, desde que atendidos certos requisitos, não observáveis no presente caso.

6.
Não se considera abusiva a negativa de custear tratamento não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS para a doença apresentada pelo paciente segurado, assim como de custear medicamento fora dos parâmetros aprovados pela bula e registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, pois compelir os planos de saúde importaria em indevido desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

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O medicamento Rituximabe 500 mg não está registrado para a finalidade a que pleiteia o autor/apelado (tratamento de Polirradiculoneurite Inflamatória Desmielinizante Crônica Grave), e a terapia imunobiológica endovenosa solicitada está fora da cobertura obrigatória do rol de procedimentos da ANS, de modo que a sua concessão não pode ser imposta à operadora do plano de saúde, ora apelante, o que foi em tempo identificada por seu setor de auditoria.

7.
Não se está a contestar a eficácia e/ou a adequação do recurso terapêutico prescrito pelo médico que acompanha o apelado, mas tão somente a preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda, notadamente porque o valor pago como contraprestação ao serviço é fixado em observância à sinistralidade que engloba custos preestabelecidos.

8.
Não restou evidenciada abusividade na limitação do fornecimento do tratamento ambulatorial não previsto no Rol da ANS, e o efeito da indicação do médico assistente, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada, razão pela qual deve ser reformada a sentença atacada para julgar improcedente a pretensão autoral, invertendo os ônus sucumbenciais.

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Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.