Tribunal: TJES
Processo: 5006122-13.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2022-08-04

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006122-13.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: RAFAEL PERIN DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO
ORDINÁRIA -
ACUMULABILIDADE DE CARGOS PÚBLICOS – CARGOS DE PROFESSOR EM FUNÇÃO PEDAGÓGICA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA - REGÊNCIA EM SALA DE AULA - COMPROVAÇÃO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 37, XVI, LETRA B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. O artigo 37 da Constituição Federal veda expressamente, a possibilidade de cumulação de cargos públicos, excetuando apenas as hipóteses de acumulação de dois cargos de professor; ou um de professor e outro de natureza técnica/científica; e, por fim, nos casos de dois cargos privativos de profissionais da saúde.

2. O exercício das atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a função de magistério, que não se limita tão somente ao trabalho em sala de aula. Precedentes do STF.

3. O tratamento isonômico imposto pela Lei Federal nº 9.394/1996 entre os professores e os que desempenham as atividades de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico, autoriza que o agravado acumule os 02 (dois) cargos públicos de Professor Pedagogo, sendo um na rede de ensino do Município de Presidente Kennedy e outro na rede de ensino do Município de Itapemirim.

4. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas
,
NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória/ES, 02 de agosto de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006122-13.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADO: RAFAEL PERIN DOS SANTOS
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006122-13.2021.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:

MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: RAFAEL PERIN DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Itapemirim contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Itapemirim, que, nos autos da ação ordinária autuada sob nº 5001152-86.2021.8.08.0026 que lhe move Rafael Perin dos Santos, deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar a suspensão do ato que impôs o prazo de opção de um dos cargos, determinando a manutenção do agravado no cargo de Professor III – Especialista em Educação no Município de Itapemirim, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Sustenta o agravante que: (1) o agravado exerce, cumulativamente, o cargo de Professor III – Especialista em Educação no Município de Itapemirim, com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, e o cargo de Professor MaMPP no Município de Presidente Kennedy, com carga horária de 25 (vinte e cinco) horas semanais; e (2) pelas atribuições contidas na legislação dos Municípios de Presidente Kennedy e de Itapemirim para os cargos em comento, resta comprovada a natureza técnico-científica dos mesmos, não se confundindo com as atribuições inerentes ao cargo de professor, sendo, portando, configurada a acumulação ilegal. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento.

Na decisão contida no Id. 1820753 foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo ao recurso.

A despeito de devidamente intimado, o agravado não apresentou contrarrazões, conforme certidão de Id. 2330330.

É o relatório.

Em pauta para votação.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente Relator - Sessão do dia 02/08/2022.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006122-13.2021.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:

MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: RAFAEL PERIN DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3772/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, Rel. p/ acórdão Min. Ricardo Lewandowski, publicado em 29/10/2009, assim decidiu:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, §5º, E 201, §8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME.

I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar.

II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal.

III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra”.

(STF, ADI 3772, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Relator p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2008, DJe-059 DIVULGADO EM 26-03-2009 E PUBLICADO EM 27-03-2009 - REPUBLICAÇÃO: DJe-204 DIVULGADO EM 28-10-2009 - PUBLICADO EM 29-10-2009)

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, julgando o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 813.081/ES, publicado em 05/11/2015, manteve, por unanimidade, o acórdão deste E. TJES, proferido pelo Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas no mandado de segurança nº 0002916-28.2011.8.08.0000, que reconheceu lícita A acumulação de cargos de magistério de professor em função pedagógica, reportando-se à citada ADI 3772.

Eis a ementa do acórdão proferido no aludido mandado de segurança:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFESSOR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. BOA-FÉ. CIÊNCIA DADA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICO. DECADÊNCIA. SITUAÇÃO EXISTENTE HÁ MAIS DE QUINZE ANOS. ART. 37, XVI, “b” CF/88. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O artigo 37 da Constituição Federal veda, expressamente, a possibilidade de cumulação de cargos públicos, excetuando apenas as hipóteses de acumulação de dois cargos de professor; ou um de professor e outro de natureza técnica/científica; e, por fim, nos casos de dois cargos privativos de profissionais da saúde.

2. A fisionomia de cargo técnico que a Administração vem imprimindo ao exercício das funções pedagógicas, com lastro na nova redação que a Lei n.º 12.014/2009 atribuiu ao art. 61 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, além de não encontrar amparo na legislação estadual que regulamenta a matéria (Lei n.º 5.580/98, art. 17), destoa, tanto da previsão contida no § 2º do art. 67 deste diploma federal, que considera como funções de magistério o exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico, quanto da compreensão que o Supremo Tribunal Federal fez da matéria, ao se pronunciar na ADI 3.772/DF

3. Contudo, deve-se ter em mente que a revisão do referido ato encontra-se alcançada pelo lustro decadencial, haja vista o decurso do de mais de cinco anos da data da ciência pela Administração da cumulação dos cargos da impetrante.

4. Ademais, quadra salientar que a Administração anuiu com a cumulação dos cargos da autora, uma vez que fora cientificada acerca de tal fato, o que demonstra a boa-fé desta.

5.Segurança concedida.

6. Sendo realizado, nesta oportunidade, o juízo de cognição exauriente sobre a matéria impugnada através do enfrentamento meritório deste mandamus, entendo que torna-se definitiva a decisão sobre a tutela de urgência, afastando-se o interesse recursal quanto ao agravo regimental, implicando no esvaziamento de seu objeto, razão porque julgo-o prejudicado”.

(TJES, Agravo Regimental no MS nº 100110029160, Rel. Des. CARLOS ROBERTO MIGNONE - Relator Substituto: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2º GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, julgado em 14/11/2012, publicado no Diário em 20/03/2013)

Outrossim, no julgamento do RE nº 1.039.644/RG, Relator Min. Alexandre de Moraes, apreciado sob a sistemática da repercussão geral, julgado em 12/10/2017, o Tribunal Pleno do STF decidiu que, para fins do cômputo de aposentadoria especial de professor, conforme estabelecido no art. 40, § 5º, da Constituição Federal de 1988, deve ser levado em conta que a função de magistério não está restrita exclusivamente aos serviços prestados em sala de aula, abrangendo as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico.

Eis a ementa do referido precedente:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS PROFESSORES (CONSTITUIÇÃO, ART. 40, § 5º). CONTAGEM DE TEMPO EXERCIDO DENTRO DA ESCOLA, MAS FORA DA SALA DE AULA.

1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a questão acerca do cômputo do tempo de serviço prestado por professor na escola em funções diversas da docência para fins de concessão da aposentadoria especial prevista no art. 40, §5º, da Constituição.

2. Reafirma-se a jurisprudência dominante desta Corte nos termos da seguinte tese de repercussão geral: Para a concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 5º, da Constituição, conta-se o tempo de efetivo exercício, pelo professor, da docência e das atividades de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que em estabelecimentos de educação infantil ou de ensino fundamental e médio.

3. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC. Jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmada, nos termos do art. 323-A do Regimento Interno.”

(STF - RE 1039644 RG, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 12/10/2017, REPERCUSSÃO GERAL - DJe-257 DIVULGADO EM 10-11-2017 PUBLICADO EM 13-11-2017)

Esse entendimento também foi proclamado pela Primeira Turma do STF no julgamento do MS nº 33976, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/11/2017, publicado em 12/12/2017, ao decidir que a função de Auxiliar de Ensino enquadra-se no exercício das funções de magistério para os fins previstos no art. 8º, § 4º, da EC 20/98, pois a aposentadoria especial garantida pela Constituição Federal visa resguardar a atividade-fim da docência.

Confira-se:

“AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. REGISTRO DE APOSENTADORIA. EXCLUSÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA RECONHECIDA POR DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. URP DE FEVEREIRO/1989. 26,05%. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS VERBAS RECEBIDAS. PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ DECORRENTE DE IRRESIGNAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PERANTE O TCU. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO COMO AUXILIAR DE ENSINO. BÔNUS PREVISTO NO ART. 8º, § 4º, DA EC 20/98. TEMPO EXCLUSIVO NO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE MAGISTÉRIO. PROVA INEQUÍVOCA DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELO IMPETRANTE NO PERÍODO EM DISCUSSÃO. ADI 3.772/DF. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE DOCENTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. As quantias percebidas pelos servidores em razão de decisão administrativa dispensam a restituição quando: (i) auferidas de boa-fé; (ii) há ocorrência de errônea interpretação da Lei pela Administração; (iii) ínsito o caráter alimentício das parcelas percebidas, e (iv) constatar-se o pagamento por iniciativa da Administração Pública, sem participação dos servidores. Precedentes: MS 34.243 AgR, Relator Min. Edson Fachin, Segunda Turma, 16.03.2017; AI 490.551-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 03.09.2010, e MS 26.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 13.06.2008.

2. A função de Auxiliar de Ensino enquadra-se no exercício das funções de magistério, para os fins previstos no art. 8º, § 4º, da EC 20/98, mormente porque a aposentadoria especial garantida pela Constituição da República visa resguardar a atividade-fim da docência.

3.
In casu
, restou comprovado, inequivocamente, que o trabalho desenvolvido pelo agravado, quando exercia a atribuição de Auxiliar de Ensino, em nada se distancia das funções conferidas a quem exerce o cargo de Professor – mormente por ter ministrado aulas, conforme declarações constantes dos autos – e, portanto, se enquadra nos critérios utilizados pela EC 20/98 para conferir especial proteção àqueles que dedicaram-se, exclusivamente, ao ofício do magistério.

4. Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO.”

(STF - MS 33976 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULGADO EM 11-12-2017 PUBLICADO EM 12-12-2017)

No mesmo sentido, a Quarta Câmara deste Egrégio TJES tem precedente admitindo a acumulação de dois cargos de diretor:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ACÚMULO DE CARGOS. MAGISTÉRIO. POSSIBILIDADE. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE DIREÇÃO COMPROVADO. DEVER DE PAGAMENTO. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. REMESSA PREJUDICADA.

1. A carreira do magistério não se restringe ao professor que atua em sala de aula. Diante de permissão de acúmulo de cargos de magistério - artigo 37, XVI, da CF, desde que haja horários compatíveis, o reconhecimento do acúmulo de cargos é medida que se impõe.

2. Comprovada legalidade da cumulação e o efetivo exercício da função de diretor escolar é devida a gratificação correspondente. Sentença mantida.

3. Prejudicada a remessa necessária.”

(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 048070066286, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/07/2016, Data da Publicação no Diário: 25/07/2016)

Deste juízo cito, ainda, precedente do 2º Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas deste Egrégio TJES, assim ementado:

“ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA – EXERCÍCIO DA AUTOTUTELA – INVESTIGAÇÃO SOBRE A ACUMULABILIDADE DE CARGOS PÚBLICOS – ALEGAÇÃO DE PRECLUSÃO DA REVISIBILIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO ACOLHIDA - CARGOS DE PROFESSOR EM FUNÇÃO PEDAGÓGICA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA - REGÊNCIA EM SALA DE AULA - COMPROVAÇÃO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 37, XVI, LETRA B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1 – O colendo Superior Tribunal de Justiça “firmou a compreensão de que a Administração não perde, pelo decurso de prazo, a possibilidade de adotar procedimento para rever ilegal acumulação de cargos públicos” (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 498.224⁄ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marque, Segunda Turma, DJ: 1802-2015).

2. - É possível a acumulação de cargos públicos quando comprovada a exceção prevista na Constituição Federal. No caso, o ingresso da impetrante no serviço público se deu no cargo de professora pedagoga com atribuições de docência (que ela exerceu durante anos), sendo que seu aproveitamento – por motivo de interesse da Administração - como professora orientadora educacional e em função pedagógica, não a fez afastar-se das atribuições do magistério, circunstâncias que, por interpretação segundo o método da lógica do razoável (cf. Luis Recaséns Siches) e aplicação do princípio da isonomia (Recurso Especial n. 1.485.808-ES), atrai a exceção prevista no artigo 37, XVI, letra 'B', da Constituição Federal.

3. - O cargo de professor em função pedagógica (tanto o primeiro quanto o segundo, exercidos mediante provimentos originário e derivado pela impetrante) se subsume ao disposto no artigo 37, inciso XVI, alienas 'a' e 'b', da Constituição Federal, sendo permitida a acumulabilidade, de modo que a impetrante não precisa abdicar de seus proventos (referente ao cargo em que se aposentou) e muito menos dos seus vencimentos advindos do cargo em atividade.

4. - O excelso Supremo Tribunal Federal, por decisão monocrática do eminente Ministro Gilmar Mendes no ARE n. 813081, manteve venerando acórdão deste egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo que reconheceu lícita acumulação de cargos de magistério de professor em função pedagógica.

5. - O exercício das atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a função de magistério, que não se limita tão somente ao trabalho em sala de aula.

6. - Segurança concedida.”

(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100110041686, Relator Designado: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 03/02/2016, Data da Publicação no Diário: 11/03/2016)

À vista desse entendimento, destaco que o art. 61,
caput
, incisos I e II, da Lei Federal nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Base da Educação), em sua redação original, tinha o seguinte conteúdo:

“Art. 61. A formação de profissionais da educação, de modo a atender aos objetivos dos diferentes níveis e modalidades de ensino e as características de cada fase do desenvolvimento do educando, terá como fundamentos:

I - a associação entre teorias e práticas, inclusive mediante a capacitação em serviço;

II - aproveitamento da formação e experiências anteriores em instituições de ensino e outras atividades.”

Todavia, posteriormente, a Lei Federal nº 12.014/2009 alterou os incisos I e II, do referido dispositivo legal e lhe acrescentou o inciso III, que passou a ter a seguinte redação:

“Art. 61. Consideram-se profissionais da educação escolar básica os que, nela estando em efetivo exercício e tendo sido formados em cursos reconhecidos, são: (Redação dada pela Lei nº 12.014, de 2009)

I – professores habilitados em nível médio ou superior para a docência na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio;(Redação dada pela Lei nº 12.014, de 2009);

II – trabalhadores em educação portadores de diploma de pedagogia, com habilitação em administração, planejamento, supervisão, inspeção e orientação educacional, bem como com títulos de mestrado ou doutorado nas mesmas áreas; (Redação dada pela Lei nº 12.014, de 2009)

III – trabalhadores em educação, portadores de diploma de curso técnico ou superior em área pedagógica ou afim.(Incluído pela Lei nº 12.014, de 2009);
” - destaquei

Na hipótese, o agravado foi contratado mediante aprovação nos processos seletivos nº 004/2020 e nº 001/2021/PSS, respectivamente, dos Municípios de Itapemirim e de Presidente Kennedy, nos cargos de Professor III (carga horária de 40 horas semanais) e de Professor MaMPP (carga horária de 25 horas semanais).

Após denúncia anônima junto à Ouvidoria do Município de Itapemirim sobre acúmulo ilegal de 02 (dois) cargos de Professor Pedagogo, fora aberto o processo administrativo nº 7.706/2021, tendo sido proferida decisão para que o agravado, no prazo de 05 (cinco) dias, optasse por um dos cargos.

A Lei do Município de Presidente Kennedy nº 500 de 1998 dispõe em seu artigo 6º que:

“III- Professor P - função de pedagogo na especialidade de sua formação no âmbito da educação infantil e ensino fundamental, em unidades escolares e órgãos ou unidade técnica da Secretaria Municipal de Educação”.

Já a Lei Complementar nº 185, alterada pela Lei nº 224/2018 do Município de Itapemirim, dispõe que:

“Art. 5º [...]

XIV - Professor Técnico Pedagógico – grupo de profissionais do magistério, especialistas em educação, cujas funções exigem formação específica na área pedagógica, que desempenham atribuições de coordenação, orientação, supervisão, administração, supervisão, inspeção, planejamento, avaliação e assessoramento em assuntos educacionais, ensino e pesquisa na Unidade de Ensino de Educação Básica ou Superior, órgãos e Secretaria Municipal de Educação.”

Deste modo, não cabe ao julgador fazer juízo de ponderação se as funções do recorrido são ou não enquadradas como professor, porque, por expressa disposição legal, consideram-se profissionais da educação escolar básica os que estejam em efetivo exercício e estejam formados em cursos reconhecidos, os trabalhadores em educação, portadores de diploma de curso técnico ou superior em área pedagógica ou afim.

Importante ressaltar que a própria Procuradoria Geral de Presidente Kennedy, em parecer datado de 11/06/2021, entendeu que a natureza da função do profissional no Município
“é a de Professor, sendo permitido, portanto, cumulação com outro cargo de natureza idêntica ou de natureza técnica ou científica, conforme prevê o art. 37, XVI da Constituição Federal
”.

Além disso, o recorrido comprovou, por meio de fotos, que ministra aulas no Município de Itapemirim, na qualidade de professor regente de classe substituto.

Frise-se, ainda, que o agravado comprovou a inexistência de incompatibilidade de horários em relação aos cargos exercidos, conforme declarações emitidas pelas secretarias municipais de educação dos Municípios de Presidente Kennedy e Itapemirim.

A negativa do direito do agravado viola a disposição legal do art. 61, inciso III, da Lei Federal nº 9.394/1996, com a redação dada pela Lei Federal nº 12.014/2009, e contraria o entendimento firmado pelo STF no RE nº 1.039.644/RG, apreciado sob a sistemática da repercussão geral, que reconheceu que a função de magistério não está restrita exclusivamente aos serviços prestados em sala de aula, abrangendo também as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico.

Sem que exista distinção entre o caso em julgamento e o apreciado pelo STF em repercussão geral, no que se refere à definição das funções de magistério, o indeferimento do pedido liminar importa em violação do art. 927, III, do CPC, que dispõe que os juízes e os tribunais observarão os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial, repetitivos.

Além disso, o § 2º, do art. 67, da Lei Federal nº 9.394/1996 dispõe que:

“Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público:

[...]

§ 2º Para os efeitos do disposto no §5º do art. 40 e no
§8
º

do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico. (Incluído pela Lei nº 11.301, de 2006)”.

Em síntese, é a própria Lei nº 9.394/1996 que reconhece como funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as atividades de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.

Destarte, o tratamento isonômico imposto pela Lei Federal nº 9.394/1996 entre os professores e os que desempenham as atividades de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico, autoriza que o agravado acumule os 2 (dois) cargos públicos de Professor Pedagogo, sendo um na rede de ensino do Município de Presidente Kennedy e outro na rede de ensino do Município de Itapemirim.

Nesse sentido decidiu este Egrégio Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas ao julgar o Mandado de Segurança nº 0007746-90.2018.8.08.0000, de relatoria do Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, no qual o Eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira designado relator para a elaboração do acórdão.

Eis a ementa do referido julgado:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ACUMULABILIDADE DE CARGOS PÚBLICOS – CARGOS DE PROFESSOR EM FUNÇÃO PEDAGÓGICA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA - REGÊNCIA EM SALA DE AULA - COMPROVAÇÃO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 37, XVI, ALÍNEAS “A” E “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 3772/DF, rel. Min. Carlos Britto, DJe 29.10.2009, decidiu, com efeito
erga omnes,
que a função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. Bem com que as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, §5º, e 201, §8º, da Constituição Federal.

2. - No julgamento do RE nº 1.039.644 RG, Relator Min. Alexandre de Moraes, apreciado sob a sistemática da repercussão geral, julgado em 12/10/2017, o Tribunal Pleno do STF decidiu que, para fins do cômputo de aposentadoria especial de professor, conforme estabelecido no art. 40, §5º, da Constituição Federal de 1988, deve ser levado em conta que a função de magistério não está restrita exclusivamente aos serviços prestados em sala de aula, abrangendo as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico.

3. - O artigo 37 da Constituição Federal veda expressamente, a possibilidade de cumulação de cargos públicos, excetuando apenas as hipóteses de acumulação de dois cargos de professor; ou um de professor e outro de natureza técnica/científica; e, por fim, nos casos de dois cargos privativos de profissionais da saúde.

4. - A natureza de cargo técnico que a Administração vem conferindo à função pedagógica, com lastro na nova redação que a Lei nº 12.014/2009 atribuiu ao art. 61 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, além de não encontrar amparo na legislação estadual que regulamenta a matéria (Lei nº 5.580/98, art. 17) destoa, tanto da previsão contida no § 2º do art. 67 deste diploma federal, que considera como funções do magistério o exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico quanto da compreensão que o Supremo tribunal Federal fez da matéria, ao se pronunciar na ADI nº 3.772/DF.

5. - O cargo de professor em função pedagógica se subsume ao disposto no artigo 37, inciso XVI, alienas “a” e “b”, da Constituição Federal, sendo permitida a acumulabilidade.

6. - O Excelso Supremo Tribunal Federal, por decisão monocrática do Eminente Ministro Gilmar Mendes no ARE n. 813081, manteve venerando acórdão deste egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo que reconheceu lícita acumulação de cargos de magistério de professor em função pedagógica.

7. - O exercício das atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a função de magistério, que não se limita tão somente ao trabalho em sala de aula.

8. - Segurança concedida.

(TJES – MS nº 0007746-90.2018.8.08.0000, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Rel. para acórdão Des. Fabio Clem de Oliveira, julgado em 04/02/2019)

Por fim, não foi demonstrado qualquer prejuízo para os Municípios de Itapemirim e de Presidente Kennedy em razão da acumulação, tendo em vista a compatibilidade das cargas horárias.

Por tais razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006122-13.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: RAFAEL PERIN DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO
ORDINÁRIA -
ACUMULABILIDADE DE CARGOS PÚBLICOS – CARGOS DE PROFESSOR EM FUNÇÃO PEDAGÓGICA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA - REGÊNCIA EM SALA DE AULA - COMPROVAÇÃO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 37, XVI, LETRA B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. O artigo 37 da Constituição Federal veda expressamente, a possibilidade de cumulação de cargos públicos, excetuando apenas as hipóteses de acumulação de dois cargos de professor; ou um de professor e outro de natureza técnica/científica; e, por fim, nos casos de dois cargos privativos de profissionais da saúde.

2. O exercício das atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a função de magistério, que não se limita tão somente ao trabalho em sala de aula. Precedentes do STF.

3. O tratamento isonômico imposto pela Lei Federal nº 9.394/1996 entre os professores e os que desempenham as atividades de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico, autoriza que o agravado acumule os 02 (dois) cargos públicos de Professor Pedagogo, sendo um na rede de ensino do Município de Presidente Kennedy e outro na rede de ensino do Município de Itapemirim.

4. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas
,
NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória/ES, 02 de agosto de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.