Tribunal: TJES
Processo: 0005681-81.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. CONTEXTO FÁTICO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

2. Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

3. O contexto fático anterior justificou o ingresso dos policiais militares no domicílio, tornando, prescindível, portanto, a autorização para tanto.

4. De mais a mais, vale consignar que “a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada ́nulidade de algibeira ́ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.” (AgRg no HC n. 732.642/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDF), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).

5. Analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, natureza, quantidade, local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoas, conduta e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005681-81.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRENO DA SILVA ALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por BRENO DA SILVA ALVES contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou a ora recorrente nas iras do art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, a 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, a serem cumpridos, inicialmente, em regime semiaberto) e ao pagamento de 500 (quinhentos) dia-multa.

Em razões recursais, a defesa pretende a decretação de nulidade do feito em razão de violação de domicílio.

Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime para o sediado no art. 28 da Lei 11.343/06 e a condenação do ora recorrente nas penas do art. 12 da Lei 10.826/03.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por BRENO DA SILVA ALVES contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou a ora recorrente nas iras do art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, a 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, a serem cumpridos, inicialmente, em regime semiaberto) e ao pagamento de 500 (quinhentos) dia-multa.

Em razões recursais, a defesa pretende a decretação de nulidade do feito em razão de violação de domicílio.

Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime para o sediado no art. 28 da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Narra a peça acusatória que:

(...) no dia 28 de maio de 2021, por volta das 08:30 horas, na Rua Maçã, no 84, bairro Santana, neste município, as denunciados Breno da Silva Alves e Jonathan Izabel Santos, agindo associados para a prática do crime de tráfico de drogas, tinham em depósito 28 (vinte e oito) "buchas de maconha", conforme auto de constatação de substância entorpecente de fls. 12.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço acima delineadas, as denunciados possuíam, sem autorização e em com determinação legal, uma arma de fogo do tipo submetralhadora, calibre .380, de fabricação artesanal, sem numeração; 21 (vinte e uma) munições calibre .380 intactas e 02 (dois) carregadores alongados, consoante auto de apreensão de fls. 11.

Revelam os autos que, em cumprimento a um mandado de busca e apreensão expedido - nos autos 0000407-39.2021.8.08.0012, atrelado a "Operação Sentinela", Policiais Militares se deslocaram até o supracitado endereço, atribuído ao nacional Vinícius Domingos Lopes, vulgo "Cara de Vaca", que é apontado como chefe da organização criminosa atuante no "Morro do Quiabo", no bairro Porto Novo, e que exerce o domínio do tráfico de drogas em outros bairros deste Município também.

Chegando ao local, os agentes da lei realizaram cerco tático ao redor do imóvel e, embora do alvo do mandado não estivesse na casa, os militares lograram êxito em deter os denunciados BRENO e JONATHAN, que lá estavam e tentaram empreender fuga, tendo sido arrecadados na posse de ambos as drogas, arma de fogo, munições e acessórios bélicos já descritos.

Na mesma ocasião, foram também apreendidas: 01 (urna) balança digital de precisão; embalagens de plástico do tipo sacolé" e uma sacola, com "pinos" vazios, todos destinados ao acondicionamento de drogas; 01 (uma) balaclava, conhecida vulgarmente corno "toca ninja"; a quantia de R$ 514,00 (quinhentos e quatorze reais) em espécie, além 01(um) aparelho celular da marca "LG".

Consta, ainda, que o denunciado BRENO já era conhecido pela guarnição por integrar a facção criminosa liderada por Vinícius Domingos Lopes, exercendo, na hierarquia do grupo, a função de "gerente do tráfico" praticado no bairro Santana, uma das regiões que está sob o domínio da organização.

Denota-se, ademais, pelas circunstâncias da apreensão e pelas informações precedentes com que se tinha sobre denunciados, que ambos agiram associados para o tráfico de drogas e que as substâncias entorpecentes arrecadadas eram destinadas à comercialização.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados aos autos.

Assim agindo, encontram-se os denunciados BRENO DA SILVA ALVES e JONATHAN IZABEL SANTOS incursos nas sanções penais descritas no artigo 33 c/c artigo 35, ambos da Lei 11.343/06, e no artigo 14 da Lei 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal Brasileiro.

Rememorados os fatos, importante registrar que o magistrado de piso, utilizando-se da técnica da emendatio libelli (art. 383, CPP), em razão do uso de arma de fogo no contexto da mercancia ilícita, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para absolver o ora recorrente (Breno da Silva Alves) em relação ao delito sediado no art. 35 da Lei 11.343/06 e para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV ambos da Lei 11.343.

O corréu Jonathan Izabel dos Santos foi absolvido, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP, de todos os delitos imputados na denúncia.

I. DA TESE DE NULIDADE EM RAZÃO DE INVASÃO DE DOMICÍLIO:

Dito isso,
passo a análise da
pretensão recursal relativa à decretação de nulidade do feito em razão da invasão de domicílio
.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

Ainda, restou consignado no v. acórdão que “
não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso
, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.
Todavia, somente quando o
contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência
é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
(RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

E é justamente a realidade dos autos. O ingresso na residência do ora recorrente deu-se
após a autoridade policial
, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido - nos autos 0000407-39.2021.8.08.0012, relativo à "Operação Sentinela", em que figura VINICIUS DOMINGOS LOPES, vulgo “cara de vaca”, chefe da organização criminosa do Morro do Quiabo, que domina diversos bairros no Município de Cariacica/ES,
ter visualizado o ora recorrente, apontado como gerente do tráfico de drogas, empreender fuga pelo telhado da residência portando uma submetralhadora
.

Somente após tal fato, houve o ingresso no local, constatando, na oportunidade, que o imóvel seria residência do ora recorrente, sendo encontrado no local, além de uma submetralhadora semi-industrial, sem numeração, calibre .380, 21 munições intactas calibre .380, 02 carregadores alongados, 28 buchas de substância similar a maconha; 01 balança digital de precisão, 01 sacola de pinos vazios, diversas embalagens de plástico para embalo de entorpecentes, 01 balaclava (toca ninja), R$ 514,00 em espécie, 01 aparelho celular marca LG preto.

Tais fatos podem ser extraídos dos
depoimentos firmes e detalhados prestados
, tanto na esfera policial, quanto em juízo, pelos policiais militares Celiomar Calmon Sanderhus e Fábio Lourenço Barbosa.

Aliás, em interrogatório judicial, o ora recorrente confessou parcialmente os fatos, confirmando a propriedade da arma e da droga (maconha), que seria para consumo próprio.

Assim, diferentemente do que aponta a defesa, não tem relevância o fato de não ter sido encontrado no local VINICIUS DOMINGOS LOPES, vulgo “cara de vaca”, apontado como chefe de organização criminosa, dominante em vários bairros do Município de Cariacica/ES, como já anunciado, considerando que o ingresso no domicílio ocorreu após o policial militar ter avistado o ora recorrente empreendendo fuga pelo telhado portando submetralhadora em punho.

Nessa ordem de ideia, o contexto fático anterior justificou o ingresso dos policiais militares no domicílio do ora recorrente, tornando, prescindível, portanto, a autorização para tanto.

E, ainda, a suposta divergência de endereços alegado pela defesa no mandado de busca apreensão relativo a outro processo não pode ser evidenciada, em razão da ausência de cópia do documento nos autos eletrônicos em análise.

De mais a mais,

vale consignar que “a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada ́
nulidade de algibeira
́ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.” (AgRg no HC n. 732.642/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDF), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

Ao compulsar detidamente os autos, é possível verificar que a tese de nulidade ora sustentada não fora ventilada pelo ora recorrente perante o juiz de piso, em nítido conflito com a boa-fé processual.

Posto isso,
REJEITO
a preliminar de nulidade da nulidade do feito em razão da violação de domicílio.

II. DA TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO:

Noutro giro,
não assiste razão o ora recorrente quanto ao pedido de
desclassificação do crime
sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06
para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

Isso porque, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, natureza, quantidade, local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoas, conduta e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Apesar de terem sido apreendidas 28 buchas de maconha, conforme autos de apreensão e de constatação de substância química, havia no local, como já anunciado, 01 balança digital de precisão, 01 sacola de pinos vazios, diversas embalagens de plástico para embalo de entorpecentes, 01 balaclava (toca ninja), R$ 514,00 em espécie.

Além disso, o ora recorrente portava arma de fogo e responde a outro processo por tráfico de drogas e ato infracional relacionado ao tema.

Logo, é forçoso concluir que a droga não se destinava a consumo pessoal, o que enseja a manutenção da condenação pelo crime sediado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Por derradeiro, ao proceder a análise de ofício, não verifico qualquer equívoco na dosimetria realizada pelo magistrado de piso, razão pela qual mantenho, sem qualquer retoque, a pena definitiva fixada na sentença objurgada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. CONTEXTO FÁTICO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

2. Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

3. O contexto fático anterior justificou o ingresso dos policiais militares no domicílio, tornando, prescindível, portanto, a autorização para tanto.

4. De mais a mais, vale consignar que “a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada ́nulidade de algibeira ́ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.” (AgRg no HC n. 732.642/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDF), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).

5. Analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, natureza, quantidade, local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoas, conduta e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

6. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.