Tribunal: TJES
Processo: 5002144-55.2022.8.08.0012
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Classificação e Organização de Documentos no Sistema
Data de julgamento: 2022-09-14

Ementa:
ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO SELETIVO. PROFESSOR DA REDE ESTADUAL. RECLASSIFICAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA CÍVEL.

AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. TEMA 838 DO STF. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
SEGURANÇA CONCEDIDA.

1)
Segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 838, os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material.

2)
Diante do esclarecimento de que a ausência de apresentação de certidão negativa cível se deu em virtude da existência de demanda indenizatória, que nada interfere na atividade docente a ser prestada ao ente público, configura-se a afronta aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e boa-fé. Precedentes.

3)
Segurança concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002144-55.2022.8.08.0012
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: ANTONIO SUELIO RODRIGUES PAIVA
COATOR: SECRETARIO DE ESTADO DA EDUCACAO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de
mandado de segurança
, com pedido de liminar, por meio do qual pretende
Antonio
Suelio Rodrigues Paiva

(
Id. 12193191
)
, ver sanados supostos atos coatores perpetrados pela
Superintendente Regional de Educação de Cariacica
e pelo
Secretário de Estado d
a
Educação,
que o reclassificou em processo seletivo simplificado para o cargo de professor (Edital nº 30/2021), tendo em vista a não apresentação de certidão negativa cível, uma vez que figura como réu em processo judicial.

O impetrante aduz, em síntese: i) exerceu as funções de professor e coordenador de escolas estaduais e municipais por 17 anos, como contratado por designação temporária; ii) inscreveu-se no processo seletivo simplificado regido pelo Edital nº 30/2021, para o cargo de professor MAP-1, obtendo aprovação dentro do número de vagas, na 3ª colocação; iii) não apresentou certidão negativa cível em razão da existência de uma ação indenizatória em que figura como réu, envolvendo fatos de natureza cível e particular que em nada desabonam a conduta profissional ou apresentam risco aos alunos e à sociedade, conforme comprovado por certidão de objeto e pé emitida pela serventia da 4ª Vara Cível de Vila Velha; iv) ostenta idoneidade moral, capacidade intelectual, formação acadêmica e larga experiência na educação; v) a reclassificação configura ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia.

Informações prestadas pela autoridade coatora pela denegação da segurança (Id. 2673837).

Parecer ministerial pela desnecessidade de intervenção (Id. 2820619).

É o relatório. Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Vitória, 22 de julho de 2022.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar. Sessão Dia 05/09/2022.

Vogal: Desembargador Substituto Lyrio Régis de Souza Lyrio.

VOTO VENCEDOR

A controvérsia se cinge à reclassificação do impetrante em processo seletivo simplificado unicamente em virtude da não apresentação de certidão negativa cível, conforme previsão editalícia, motivada pela tramitação de ação de indenização por danos morais e materiais em que figura como réu.

Como cediço, é vedado ao o Poder Judiciário interferir no mérito administrativo, cabendo, tão somente, analisar se o ato foi realizado sob o amparo dos princípios da legalidade, da razoabilidade, da impessoalidade, da proporcionalidade e da isonomia.

Sob esse prisma, segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 838,
os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 838 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TATUAGEM. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. REQUISITOS PARA O DESEMPENHO DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI FORMAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 37, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE. IMPEDIMENTO DO PROVIMENTO DE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA DECORRENTE DA EXISTÊNCIA DE TATUAGEM NO CORPO DO CANDIDATO. REQUISITO OFENSIVO A DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADÃOS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DA PROPORCIONALIDADE E DO LIVRE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA ESTATAL DE QUE A TATUAGEM ESTEJA DENTRO DE DETERMINADO TAMANHO E PARÂMETROS ESTÉTICOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5º, I, E 37, I E II, DA CRFB/88. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. RESTRIÇÃO. AS TATUAGENS QUE EXTERIORIZEM VALORES EXCESSIVAMENTE OFENSIVOS À DIGNIDADE DOS SERES HUMANOS, AO DESEMPENHO DA FUNÇÃO PÚBLICA PRETENDIDA, INCITAÇÃO À VIOLÊNCIA IMINENTE, AMEAÇAS REAIS OU REPRESENTEM OBSCENIDADES IMPEDEM O ACESSO A UMA FUNÇÃO PÚBLICA, SEM PREJUÍZO DO INAFASTÁVEL JUDICIAL REVIEW. CONSTITUCIONALIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM OS VALORES ÉTICOS E SOCIAIS DA FUNÇÃO PÚBLICA A SER DESEMPENHADA. DIREITO COMPARADO. IN CASU, A EXCLUSÃO DO CANDIDATO SE DEU, EXCLUSIVAMENTE, POR MOTIVOS ESTÉTICOS. CONFIRMAÇÃO DA RESTRIÇÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRARIEDADE ÀS TESES ORA DELIMITADAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. (...)
As teses objetivas fixadas em sede de repercussão geral são: (i) os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material,
(ii) editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais. 19. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou que “a tatuagem do ora apelado não atende aos requisitos do edital. Muito embora não cubra todo o membro inferior direito, está longe de ser de pequenas dimensões. Ocupa quase a totalidade lateral da panturrilha e, além disso, ficará visível quando utilizados os uniformes referidos no item 5.4.8.3. É o quanto basta para se verificar que não ocorreu violação a direito líquido e certo, denegando-se a segurança”. Verifica-se dos autos que a reprovação do candidato se deu, apenas, por motivos estéticos da tatuagem que o recorrente ostenta. 19.1.
Consectariamente o acórdão recorrido colide com as duas teses firmadas nesta repercussão geral: (i) a manutenção de inconstitucional restrição elencada em edital de concurso público sem lei que a estabeleça;
(ii) a confirmação de cláusula de edital que restringe a participação, em concurso público, do candidato, exclusivamente por ostentar tatuagem visível, sem qualquer simbologia que justificasse, nos termos assentados pela tese objetiva de repercussão geral, a restrição de participação no concurso público. 19.2. Os parâmetros adotados pelo edital impugnado, mercê de não possuírem fundamento de validade em lei, revelam-se preconceituosos, discriminatórios e são desprovidos de razoabilidade, o que afronta um dos objetivos fundamentais do País consagrado na Constituição da República, qual seja, o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV). 20. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.

(RE 898450, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-114 DIVULG 30-05-2017 PUBLIC 31-05-2017)

Na hipótese,
não
há
autorização legal para exigência de certidão negativa cível
na legislação estadual, o que torna viciado o ato coator que reclassificou o impetrante para a último posição da lista
.

Ademais, a exigência editalícia deve concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Sob esse prisma, constata-se a desconformidade da conduta da Administração, haja vista o esclarecimento de que a ausência da certidão se deu em virtude da existência de demanda indenizatória, que nada interfere na atividade docente a ser prestada ao ente público.

Nesse sentido é farta a jurisprudência dos Tribunais Superiores, que afasta a valoração negativa da existência de processos em curso e ressalta a presunção de inocência em casos mais graves, afetos à esfera penal:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. ATO ILEGAL RECONHECIDO. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal, ao julgar o paradigma em repercussão geral (RE 560.900 – Tema 22, de minha relatoria), fixou a seguinte tese: “Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.
2. O acórdão recorrido não divergiu desse entendimento. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1135779 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-156 DIVULG 22-06-2020 PUBLIC 23-06-2020)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXISTÊNCIA DE TRANSAÇÃO PENAL E DE DUAS OCORRÊNCIAS POLICIAIS SEM DESDOBRAMENTOS. ELIMINAÇÃO. ILEGALIDADE.

1. É firme a jurisprudência do STF, bem como desta Corte, no sentido de que, como regra, em respeito ao princípio da presunção de inocência, "a existência de inquérito, ação penal, ou registro em cadastro de serviço de proteção ao crédito não são capazes de provocar a eliminação de candidato na fase de investigação social do concurso. Respeito ao princípio da presunção de inocência" (AgRg no RMS 24.283/RO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 8/6/2012).

2. No caso, o candidato possui três registros de ocorrências policiais, dentre elas de lesão corporal, calúnia, injúria e ameaça, sendo que há relato de uma transação penal e, nos dois procedimentos restantes, não houve desdobramentos relevantes.

3. Nesse diapasão, conclui-se que os fatos apurados pela Comissão Processante, por si só, não ensejam gravidade suficiente para afastar o entendimento desta Corte de que a mera existência de inquéritos policiais ou, ainda, a realização de transação penal, não justificariam a eliminação do candidato.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS 54.076/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 04/04/2019)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DO CANDIDATO. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E DE TERMOS CIRCUNSTANCIADOS DE OCORRÊNCIA. AÇÃO PENAL. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO DE EXCLUSÃO. NECESSIDADE DE CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. PROTEÇÃO AO PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA. ESTADO ATUAL DA JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STF E DO STJ. PERSPECTIVA DE ALTERAÇÃO AINDA BENÉFICA AO CANDIDATO.

1.
A mera instauração de inquérito policial, de termo circunstanciado de ocorrência ou de ação penal contra o cidadão não pode implicar, em fase de investigação social de concurso público, a sua eliminação da disputa, sendo necessário para a configuração de antecedentes o trânsito em julgado de eventual condenação criminal. Jurisprudência remansosa do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

2. O estado atual da jurisprudência dominante sobre o tema protege o direito do recorrente e obriga que o Superior Tribunal de Justiça, diante de situação que se amolda com exatidão à tese, decida o caso concreto de maneira uniforme a esse entendimento, pena de impor ao interessado uma decisão discriminatória desarrazoada.
(...) (RMS 48.726/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 06/11/2019)

Vale registrar ainda a ausência de má-fé no comportamento da impetrante, conforme salienta a jurisprudência desta Corte:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO DE PROCESSO SELETIVO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. OMISSÃO DE INFORMAÇÃO QUANTO À EXISTÊNCIA DE TERMO CIRCUNSTANCIADO. EQUÍVOCO JUSTIFICADO. DIFICULDADE EM TER CONHECIMENTO ACERCA DO PROCEDIMENTO CRIMINAL. INOCORRÊNCIA DE PRISÃO EM FLAGRANTE E CERTIDÃO NEGATIVA DE NADA CONSTA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À REGRA DO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA. 1) De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, a omissão em prestar informações ou a prestação de informações inverídicas ou inexatas, conforme solicitado no edital, na fase de investigação social ou criminal, acarreta a eliminação do candidato do certame. 2)
Não se revela razoável eliminar candidato de processo seletivo quando a omissão da informação é involuntária ou na hipótese de não se evidenciar a má-fé na prestação de informações inexatas. 3) Se o edital que serviu de substrato para a eliminação do candidato não exige que este informe, na fase de investigação criminal e social, a ocorrência de uma mera detenção pela Polícia e a existência de um Termo Circunstanciado lavrado pela prática do crime de posse ilegal de droga, não há como falar que houve omissão, sob pena de ofensa ao princípio vinculação ao instrumento convocatório. 4) Muito embora tenha sido detido e conduzido à repartição policial, como o candidato assumiu o compromisso de comparecer ao Juizado para responder a um eventual processo, não lhe fora imposta a prisão em flagrante delito, conforme determina o art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, razão pela qual também não havia a necessidade de descrever tal fato na fase de investigação social do concurso público, consoante determinado pelo edital. 5) Revela-se aceitável que o candidato tenha deixado de mencionar, durante o certame que estava prestando no ano de 2008, a existência de um Termo Circunstanciado no qual teve sua transação penal homologada no ano de 2002 e extinta a punibilidade em 2003, visto que ele tinha a plena convicção que aquele fato havia sido desconsiderado de seu passado com a aceitação do acordo.
6) Recurso desprovido e sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024090317215, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/05/2018, Data da Publicação no Diário: 17/08/2018)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
concedo a segurança pleiteada a fim de cassar o ato coator, determinando a imediata reclassificação do impetrante segundo o resultado obtido no certame.

Custas
ex lege.
Honorários
advocatícios
incabíveis por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

EMENTA

ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO SELETIVO. PROFESSOR DA REDE ESTADUAL. RECLASSIFICAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA CÍVEL.

AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. TEMA 838 DO STF. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
SEGURANÇA CONCEDIDA.

1)
Segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 838, os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material.

2)
Diante do esclarecimento de que a ausência de apresentação de certidão negativa cível se deu em virtude da existência de demanda indenizatória, que nada interfere na atividade docente a ser prestada ao ente público, configura-se a afronta aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e boa-fé. Precedentes.

3)
Segurança concedida.

DECISÃO
ACORDA o Egrégio Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conceder a segurança.