Tribunal: TJES
Processo: 5005792-16.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário
Data de julgamento: 2022-03-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. MEDIDA EXTREMA E EXCEPCIONAL. INDÍCIOS MÍNIMOS DE MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO
FUMUS BONI IURIS
. CONDUTA DO AGENTE PÚBLICO QUE NÃO INDICA A INTENÇÃO DE DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DECISÃO mantida. RECURSO desPROVIDO.

1)
A adoção da medida cautelar de indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa, antes da entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, dependia da identificação de suficientes indícios da prática de ato ímprobo (
fumus boni iuris
), sendo dispensada a verificação do
periculum in mora
(REsp nº 1.366.721/BA, Tema Repetitivo nº 701/STJ). Por sua vez, atualmente, a nova redação do art. 16, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.429/92, veda a decretação de indisponibilidade de bens quando não for demonstrada a efetiva existência de perigo de dano ou ao resultado útil do processo, não podendo a urgência ser presumida, como era a orientação anterior da jurisprudência.

2)
Por se tratar de uma medida cautelar de caráter deveras invasivo, o órgão acusador deve demonstrar a alta plausibilidade do direito alegado quanto à existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato ímprobo a fim de justificar a indisponibilidade de bens no curso de uma ação de improbidade administrativa, de modo que revela-se imprescindível a indicação da má-fé, do dolo, do intuito de praticar atos lesivos ao Erário, na conduta perpetrada pelo agente político.

3)
No caso, não obstante os atos narrados na exordial devam ser, a princípio, averiguados durante futura instrução processual, o julgador monocrático agiu com acerto ao indeferir o pedido de indisponibilidade de bens dos agravados, tendo em vista que as irregularidades descritas não se mostram suficientes à determinação de bloqueio dos seus bens, especialmente diante da existência de precedentes desta Corte de Justiça nesse sentido, quando analisados outros contratos administrativos que foram celebrados nas mesmas condições fáticas e temporal e que foram objeto de apuração da mesma auditoria do Tribunal de Contas capixaba, conforme bem sinalizado na decisão objurgada.

4
)
O julgador monocrático não se valeu de argumentos genéricos e, ao invocar precedentes que trataram de contratos administrativos objeto da mesma auditoria que analisou o contrato aqui em exame, identificou que os motivos que ensejaram o reconhecimento da dispensa de licitação naquelas hipóteses se ajustavam exatamente ao caso em análise, de forma que revela-se inviável reconhecer a nulidade da decisão hostilizada por ausência de fundamentação.

5
)
Na hipótese, a simples leitura da decisão objurgada atrai a conclusão de que ela foi e somente poderia ter sido utilizada para a demanda que originou este recurso, além de ter, ainda que indiretamente, rechaçado os argumentos expostos na inicial pelo Ministério Público Estadual, ao menos de maneira suficiente para, em sede de cognição sumária, rechaçar o pedido cautelar de indisponibilidade de bens dos agravados.

6
)
Ao menos nesta fase preambular em que se encontra a demanda originária, muito embora possa ter havido irregularidades na contratação direta da empresa agravada, as quais deverão ser objeto de detida análise durante a instrução processual, não vislumbra-se, por ora, a existência de fortes indícios de que os recorridos tenham agido com má-fé e desonestidade, no intuito de se beneficiarem, com a contratação direta, por dispensa de licitação, tornando temerária a adoção de medida tão excepcional como é a constrição patrimonial antes mesmo do recebimento da exordial.

7
)
Em relação ao Contrato nº 07/2007, também objeto do Relatório de Auditoria nº RA-E 25/2013 do Tribunal de Contas Estadual, a colenda Segunda Câmara Cível deste Sodalício recentemente confirmou decisão proferida pelo juízo
a quo
que indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens do agravado Eduardo e da empresa contratada sem licitação, justamente por não vislumbrar indícios de ato de improbidade administrativa suficientes para permitir a constrição patrimonial dos requeridos (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199013814, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 06/10/2020).

8
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005792-16.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: EDUARDO ANTONIO MANNATO GIMENES e outros (2)
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Ministério Público Estadual
em face da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 1756101), integrada pela decisão ID 1756099, que, nos autos da
ação
civil pública por ato de improbidade administrativa

(nº
0014304-69.2019.8.08.0024
) ajuizada em desfavor de
Eduardo Antônio Mannato Gimenes
e
Construtora Roma Ltda.
, indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens dos requeridos formulado na exordial.

Em suas razões recursais (ID 1756084), o
parquet
alega, em síntese, que:
i)
a
decisão ora impugnada é nula por ausência de fundamentação, na medida em que limitou-se a utilizar como fundamento que o caso em análise se assemelha aos autos das ações de nº 0008961-39.2012.8.08.0024, 0018423-88.2010.8.08.0024 e 0010686-19.2019.8.08.0024, em que se reconheceu a situação emergencial da contratação de empresas sem prévio procedimento licitatório;
ii)
as razões de decidir invocadas na decisão agravada são fatos estranhos ao processo em análise e que dizem respeito a outros contratos, sem semelhança fática com o caso concreto;
iii)
o
decisum
não enfrentou os argumentos e provas deduzidos nos autos capazes de infirmar a conclusão relativa ao indeferimento da liminar pleiteada de constrição de bens, especialmente no que tange à inobservância dos requisitos pertinentes ao procedimento de dispensa de licitação – ausência de projeto básico prévio e de justificativa para a escolha da empresa contratada;
iv)
os fatos e provas acima referidos demonstram a probabilidade do direito a ensejar a concessão da tutela de urgência recursal no sentido de tornar indisponível os bens dos demandados suficientes para garantia do resultado útil do processo e deviam ter sido enfrentados pelo juízo de primeiro grau;
v)
a Corte Especial do STJ (REsp nº 1.215.368/ES) permite a utilização da teoria da causa madura ao agravo de instrumento, sendo possível a apreciação da indisponibilidade de bens diretamente pelo TJES, nos termos do art. 927, inciso V, c/c art. 1.013, § 3º, incisos I, III e IV, ambos do CPC/2015;
vi)
o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo decorre da gravidade dos fatos e da possibilidade de dilapidação dos haveres por parte dos requeridos no curso da presente ação, obstaculizando a efetivação das sanções legais que lhes venham a ser impostas por ocasião do julgamento definitivo da demanda;
vii)
o STJ, por meio do Tema Repetitivo nº 701, firmou o precedente vinculante no sentido que o
periculim in mora
é presumido nas medidas cautelares próprias das ações de improbidade administrativa.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja atribuído efeito ativo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, para que sejam antecipados os efeitos da tutela recursal e, com isso, determinada a indisponibilidade dos bens dos agravados em montante suficiente para assegurar a futura pretensão de ressarcimento dos prejuízos causados, o que deve ser confirmado no julgamento definitivo deste agravo de instrumento.

Em sede de cognição sumária (ID 1762590), proferi decisão indeferindo o pedido de atribuição de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por não vislumbrar a probabilidade de provimento deste recurso.

Nas contrarrazões (ID 2125526), os requeridos, ora agravados, pugnaram pelo desprovimento do recurso, afastando as teses apresentadas pelo recorrente, asseverando, em resumo, que:
i)
dias depois da interposição do presente recurso, especificamente em 26 de outubro de 2021, foi publicada a Lei nº 14.230/2021, que trouxe alterações significativas no regime jurídico das ações de improbidade administrativa, modificações essas que são aplicáveis aos processos em curso, algumas delas inclusive com aplicação retroativa, considerada a retroatividade benéfica em matéria de Direito Sancionador –
novatio legis in mellius
;
ii)
embora a pretensão punitiva já estivesse prescrita também no regime jurídico anterior, tal como demonstrado na defesa prévia ofertada na origem, o novo regime de prescrição instaurado pelo Lei nº 14.230/2021 deixa essa análise ainda mais clara à luz da nova redação do art. 23 da Lei nº 8.429/92, visto que o ato ímprobo teria sido praticado em 29/05/2007 e a propositura da demanda somente ocorreu em 24/05/2019;
iii)
a exordial da demanda de origem limita-se a questionar tecnicismos formais de uma contratação emergencial com dispensa de licitação, não explorando e nem demonstrando a ocorrência de “perda patrimonial efetiva”, pressuposto exigido pela nova redação do art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, o que é mais um motivo para a rejeição da pretensão recursal em questão;
iv)
diferentemente do que prevalecia na jurisprudência pátria firmada à luz da lei antiga, a nova redação legal (art. 16, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.429/92) veda a decretação de indisponibilidade de bens quando não demonstrada a efetiva existência de perigo de dano ou ao resultado útil do processo, não podendo a urgência ser presumida;
v)
a partir da vigência da Lei nº 14.230/2021, não é mais possível que a indisponibilidade recaia sobre bens ou valores a serem eventualmente utilizados para adimplemento de multa civil ou referente ao acréscimo patrimonial resultado do ato ímprobo, circunstância que influência no
quantum
do pedido de indisponibilidade;
vi)
o bloqueio de contas bancárias atualmente é medida excepcional, só devendo ser adotada nos casos de inexistência dos bens elencados pela lei (art. 16, § 11, da Lei nº 8.429/92);
vii)
o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento que o julgador não se encontra vinculado a todos os argumentos que as partes entendem relevantes, não sendo necessário que os enfrente em sua totalidade quando já houver encontrado motivos suficientes para firmar sua decisão;
viii)
diante da conclusão quanto a regularidade das contratações diretas alcançada em casos análogos, que também possuíam como causa de pedir a suposta dispensa indevida de licitação para celebração dos mencionados contratos, no mesmo contexto fático de decretação de estado de emergência em razão de chuvas torrenciais no Estado do Espírito Santo, não há nenhuma dúvida que a decisão recorrida foi acertada ao entender, em sede de cognição sumária, não estar configurada a probabilidade do direito do autor;
ix)
a arguição de irregularidade diante da ausência de projeto básico se faz equivocada no caso em apreço, por se tratar de contrato administrativo que possui como objeto a realização de obra emergencial;
x)
a ausência de projeto básico, por si só, se trata de mera irregularidade, não sendo capaz de inferir a prática de conduta ímproba por parte do agente ou de caracterizar “perda patrimonial efetiva”, tal como exige o novo art. 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade;
xi)
a escolha da empresa agravada não foi feita por acaso ou de forma aleatória, menos ainda havendo que se cogitar o direcionamento da contratação emergencial à empresa.

A douta Procuradoria de Justiça, por meio de parecer (ID 2154547), opina pela irretroatividade da Lei nº 14.230/2021 e, consequentemente, se manifesta pelo provimento do recurso de agravo de instrumento, para que seja reformada a decisão objurgada.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Acompanho o voto proferido pela e. Relatora.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Ministério Público Estadual
em face da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 1756101), integrada pela decisão ID 1756099, que, nos autos da
ação
civil pública por ato de improbidade administrativa

(nº
0014304-69.2019.8.08.0024
) ajuizada em desfavor de
Eduardo Antônio Mannato Gimenes
e
Construtora Roma Ltda.
, indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens dos requeridos formulado na exordial.

Depreende-se dos elementos probatórios contidos nos autos eletrônicos que o Ministério Público Estadual, ora agravante, ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em desfavor de Eduardo Antônio Mannato Gimenes, então Diretor do DER/ES, e Construtora Roma Ltda., ora agravados, em virtude da ocorrência de possíveis irregularidades no processo administrativo nº 36551384, que culminaram na contratação direta, por dispensa de licitação, entre o DER/ES e a Construtora Roma Ltda., em 29/05/2007, pelo valor de R$ 1.033.443,26 (um milhão, trinta e três mil, quatrocentos e quarenta e três reais e vinte e seis centavos)
1
, para
“execução de obras e serviços emergenciais na Rodovia ES-487, trecho Itapemirim – Rio Novo do Sul (BR 101) – Itapemirim (proteção dos aterros dos encontros das pontes); ES-487 (recuperação de abatimento da pista), trecho Itapemirim – Barra do Itapemirim; ES-482 (recuperação de abatimento de pista), trecho Cachoeiro de Itapemirim – Jerônimo Monteiro”
(Contrato nº 08/2007) [ID's 1756088 – pg. 21 –, 1756089 e 1756090 – pgs. 31/46].

Sustenta o
parquet
que, com base nos Decretos Municipais de Itapemirim-ES e de Cachoeiro de Itapemirim-ES, além de diversos documentos, cujos fundamentos são referentes às enxurradas e alagamentos que atingiram os citados municípios, houve a dispensa de licitação em razão da situação emergencial com inobservância dos requisitos procedimentais exigidos por lei.

No entender do Ministério Público Estadual, o processo administrativo de contratação nº 36551384 do DER/ES não teria apresentado nenhuma justificativa quanto à escolha da empresa contratada, sendo apenas endereçado, na ocasião, ofício à pessoa jurídica agravada solicitando que informasse o seu interesse em participar da licitação, o que foi materializado com o aceite da empresa no dia seguinte.

Relata, ainda, que a obra teria sido realizada sem os projetos básico e executivo completos e prévios à contratação, não constando na planilha o detalhamento do serviço, além de não haver no procedimento estudos de tráfego, geológico (estudo de jazidas), geotécnicos (sondagem e ensaios), topográficos, hidrológicos e de elementos de segurança.

Ampara os pedidos iniciais a Auditoria nº RA-E 25/2013 do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (Processo nº 7.765/2007-1), que em relação ao aludido contrato, apontou, no que pertine ao que foi narrado na ação originária, a dispensa irregular de licitação, a escolha injustificada do fornecedor e a falta de apresentação de projeto básico, o que ensejou supostamente o pagamento indevido à empresa contratada da quantia, atualizada até 2019, de R$ 11.194,53 (onze mil, cento e noventa e quatro reais e cinquenta e três reais) [ID 1756087], acarretando a propositura da ação civil pública por ato de improbidade administrativa em desfavor dos agravados e o pedido liminar de indisponibilidade de seus bens em valor suficiente para resguardar o futuro ressarcimento ao erário.

Por considerar que outros 02 (dois) contratos celebrados pelo DER/ES, naquele mesmo período e sob as mesmas condições de dispensa de licitação, que também foram objeto da Auditoria nº RA-E 25/2013 do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (Processo nº 7.765/2007-1), já tiveram reconhecida a legalidade da situação emergencial de contratação das empresas sem prévio procedimento licitatório pelo Poder Judiciário capixaba nas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa nº 0008961.39.2012.8.08.0024 (Contrato nº 06/2007) e nº 0018423-88.2010.8.08.0024 (Contrato nº 14/2007), ocasiões em que as sentenças de improcedência foram confirmadas pela colenda Terceira Câmara Cível deste Sodalício, sob a relatoria do eminente Des. Dair José Bregunce de Oliveira, já tendo os feitos transitado em julgado, bem como em virtude de o pedido de indisponibilidade de bens dos requeridos na ação civil pública por ato de improbidade administrativa nº 0010686-19.2019.8.08.0024, também originada de contrato (nº 07/2007) fiscalizado na mencionada auditoria da Corte de Contas, ter sido indeferido, mediante confirmação da colenda Segunda Câmara Cível deste Sodalício, sob a relatoria do insigne Des. Fernando Estevam Bravin Ruy (AI nº 0028073-47.2019.8.08.0024), o magistrado
a quo
indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado pelo
parquet
na demanda originária, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento.

Na decisão preliminar deste recurso, indeferi o pedido de atribuição de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por não vislumbrar a probabilidade de provimento deste agravo de instrumento. E, após reapreciar a questão em conjunto com as contrarrazões apresentadas pelos requeridos e o parecer emitido pela douta Procuradoria de Justiça, não vejo motivos para alterar o posicionamento exposto naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a reexame desta instância revisora cinge-se em aferir se a decisão objurgada apresentou fundamentação idônea para rejeitar o pedido liminar de indisponibilidade de bens dos requeridos efetuado pelo Ministério Público Estadual em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

Registro, inicialmente, que à época em que fora proferida a decisão objurgada ainda não estava em vigor a Lei nº 14.230/2021, que inseriu profundas alterações na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), de forma que o exame da alegada ausência de fundamentação do
decisum
terá que se pautar nas normas vigentes naquela oportunidade.

Frisado este ponto, temos que o revogado art. 5º da Lei nº 8.429/92, ao estabelecer que
“ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano”
, o causador da conduta ímproba tem o dever de repor o
status
quo ante
do erário, respondendo, para tanto, com a integralidade de seus bens, normatização esta que vai ao encontro do previsto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988.

Nesse contexto, a Lei de Improbidade Administrativa previa 02 (duas) medidas de urgência de cunho patrimonial, quais sejam, a indisponibilidade e o sequestro de bens dos investigados, previstas, respectivamente, nos revogados arts. 7º e 16, ambos da Lei nº 8.429/92
2
.

No que diz respeito aos requisitos para a concessão da indisponibilidade de bens, tem-se que o
fumus boni iuris
consiste na probabilidade de ser reconhecida, na ação civil de improbidade administrativa a ser ajuizada (ação cautelar preparatória) ou já ajuizada (cautelar incidental), a existência de um ato de improbidade catalogado no art. 9° (enriquecimento ilícito), no art. 10 (lesão ao erário) ou no art. 11 (ofensa aos princípios da Administração Pública). De outro lado, o
periculum in mora
se identifica com a necessidade de garantir condições que assegurem a futura execução do comando condenatório de provável superveniência.

Aqui, convém destacar que, até a entrada em vigor da Lei nº 14.230/21,
a decretação de
indisponibilidade de bens

independ
ia
da demonstração de que o réu est
ivesse
, de fato, depauperando seu patrimônio
, visto que o revogado art. 7º da Lei nº 8.429/92 admitia expressamente a tutela de evidência. O pressuposto para o deferimento da cautelar de indisponibilidade de bens consistia na necessidade de reservar garantias que assegurassem a reparação da lesão a que o erário foi submetido, diante da conduta que o réu poderá adotar para defraudá-lo no transcurso da marcha processual.

Nesse sentido, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.366.721/BA, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou o precedente vinculante (Tema Repetitivo nº 701/STJ) no sentido que
“
É possível a decretação da
'
indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro.
'”
(REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014, STJ).

Por sua vez, atualmente, a nova redação do art. 16, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.429/92
3
, veda a decretação de indisponibilidade de bens quando não for demonstrada a efetiva existência de perigo de dano ou ao resultado útil do processo, não podendo a urgência ser presumida, como era a orientação anterior da jurisprudência.

Independentemente de o sistema de improbidade disciplinado pela Lei nº 8.429/92 se submeter aos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º) e, consequentemente, permitir uma aproximação com o princípio insculpido no art. 5º, inciso XL, da Constituição da República, segundo o qual
“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”
4
, é certo que a resolução do presente recurso não passa pela comprovação, ou não, da situação de urgência (
periculum in mora
), conforme exigido pela “nova lei de improbidade administrativa” (Lei nº 14.230/21), visto que o indeferimento do pedido de indisponibilidade de bens pelo magistrado
a quo
se deu com base na ausência de fortes indícios da prática de ato ímprobo pelos agravados capaz de lesar o Erário (
fumus boni iuris
).

Com efeito, o perfunctório exame dos elementos probatórios que instruem o feito, inerente à fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, atrai a conclusão que, não obstante os atos narrados na exordial devam ser, a princípio, averiguados durante futura instrução processual, o julgador monocrático agiu com acerto ao indeferir o pedido de indisponibilidade de bens dos agravados, tendo em vista que
as irregularidades descritas não se mostram suficientes à determinação de bloqueio dos seus bens
, especialmente diante da existência de precedentes desta Corte de Justiça nesse sentido, quando analisados outros contratos administrativos que foram celebrados nas mesmas condições fáticas e temporal e que foram objeto de apuração da mesma auditoria do Tribunal de Contas capixaba, conforme bem sinalizado na decisão objurgada.

Aliás, a este respeito, desde já,
refuto a alegação do Ministério Público Estadual no sentido que a decisão hostilizada seria
nula por ausência de fundamentação
, visto que ao utilizar como fundamento que o caso em análise se assemelha às hipóteses descritas nas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa nº 0008961-39.2012.8.08.0024, nº 0018423-88.2010.8.08.0024 e nº 0010686-19.2019.8.08.0024, em que se reconheceu a ausência de ato ímprobo pelos requeridos ao efetuarem as contratações diretas das empresas, por dispensa de licitação, em vista da situação emergencial, o julgador monocrático, ainda que indiretamente, rechaçou as teses expostas pelo
parquet
no sentido que a contratação direta seria ilegal por ausência de prévia justificativa para escolha da pessoa jurídica contratada e por falta de prévia elaboração de projetos básico e executivo que pudessem delimitar corretamente o preço do serviço.

Ademais, o magistrado
a quo
não se limitou a referenciar ditas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, na medida em que fez a subsunção dos fundamentos expostos naquelas demandas com o caso concreto descrito na ação que originou este agravo de instrumento, tendo enfatizado que em sede cognição sumária não haveria indícios de responsabilidade dos réus suficientes para autorizar a constrição de seus patrimônios, devendo ser aguardada a instrução processual, senão vejamos trecho da decisão objurgada:

“Recentemente, o MP/ES ajuizou outra Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa sob o nº 0010686-19.2019.8.08.0024, também com amparo no Relatório de Auditoria nº RA-E 25/2013 do TCE/ES, pleiteando a concessão de medida liminar, a fim de indisponibilizar os bens dos requeridos, inclusive os ativos financeiros em contas bancárias.

No entanto,
este Juízo indeferiu a liminar pleiteada
pois, de acordo com as informações prestadas pelo réu Eduardo Antônio Mannato Gimenes, “
a urgência da contratação era evidente, em razão das fortes chuvas que atingiram a região à época da contratação
”, conforme demonstram os Decretos Municipais e do próprio Governo do Estado do Espírito Santo, o que motivou a intervenção imediata e tempestiva da contratação direta, com a execução da obra, ante a caracterização da situação emergencial.

O caso em análise não é diverso, já que o contrato nº 08/2007 em discussão foi objeto de fiscalização e encontra-se no Relatório de Auditoria nº RA-E 25/2013 do TCE/ES, por supostas irregularidades na contratação em caráter emergencial da empresa Construtora Roma Ltda., justificando a sua formalização as fortes chuvas que atingiram o Estado do Espírito Santo.

Assim, em sede de cognição sumária,
não verifico fundado indício de responsabilidade dos réus capaz de deferir a liminar constritiva
, no intuito de permitir a preservação do ressarcimento do ente estatal, devendo, em cognição exauriente, com a devida instrução probatória, analisar a prática ou não de ato de improbidade administrativa.”

É verdade que o art. 489, § 1º, incisos III, IV e V, do Código de Processo Civil, regulamentando o princípio da motivação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX, da CF/88), dispõe que não será fundamentada a decisão judicial que
“invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão”
,
“não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”
e
“se limitar a invocar precedente (...), sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”
.

Ocorre que, no caso, verifica-se que o julgador monocrático não se valeu de argumentos genéricos e, ao invocar precedentes que trataram de contratos administrativos objeto da mesma auditoria que analisou o contrato aqui em exame, identificou que os motivos que ensejaram o reconhecimento da dispensa de licitação naquelas hipóteses se ajustavam exatamente ao caso em análise, de forma que revela-se inviável reconhecer a nulidade da decisão hostilizada por ausência de fundamentação.

Como brilhantemente esclareceu o ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence,
“A melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial – que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular – é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.”
(STF, HC 78.013, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 24/11/1998).

Na hipótese, a simples leitura da decisão objurgada atrai a conclusão de que ela foi e somente poderia ter sido utilizada para a demanda que originou este recurso, além de ter, ainda que indiretamente, rechaçado os argumentos expostos na inicial pelo Ministério Público Estadual, ao menos de maneira suficiente para, em sede de cognição sumária, rechaçar o pedido cautelar de indisponibilidade de bens dos agravados.

Superada esta questão, é válido enfatizar que o Ministério Público Estadual solicitou ao Tribunal de Contas do Estado a realização de auditoria especial para apuração de indícios de irregularidades em procedimentos de contratação direta efetuados pelo Departamento de Estrada de Rodagens do Estado (DER) – antigo DERTES –, que originaram os contratos administrativos nº 02/2006, nº 06/2007, nº 07/2007, nº 08/2007 e nº 14/2007.

Em atendimento ao Plano de Fiscalização nº 027/2013, foi realizado procedimento fiscalizatório do qual restou elaborado o Relatório de Auditoria Especial RA-E nº 25/2013, cujo teor serviu de base para a Instrução Técnica Inicial nº 945/2013, com a descrição de supostas irregularidades nos aludidos contratos administrativos que teriam resultado em prejuízo ao erário, tendo o Tribunal de Contas do Estado convertido o feito em Tomada de Contas Especial (Processo nº 7.765/2007-1), que se encontra pendente de julgamento, consoante informação extraída do sistema de acompanhamento processual daquela Corte de Contas.

Com fulcro no referido Relatório de Auditoria Especial RA-E nº 25/2013, que, especificamente em relação ao Contrato nº 08/2007, firmado entre a empresa agravada e o DER/ES, à época conduzido pelo recorrido, concluiu haver o pagamento indevido à contratada do valor atualizado, até 2019, de R$ 11.194,53 (onze mil, cento e noventa e quatro reais e cinquenta e três reais) [ID 1756087], o Ministério Público Estadual propôs ação civil pública por ato de improbidade administrativa e solicitou a indisponibilidade dos bens dos recorridos.

Entretanto, ao menos nesta fase preambular em que se encontra a demanda originária, muito embora possa ter havido irregularidades na contratação direta da empresa agravada, as quais deverão ser objeto de detida análise durante a instrução processual, não vislumbro, por ora, a existência de fortes indícios de que os recorridos tenham agido com má-fé e desonestidade, no intuito de se beneficiarem, com a contratação direta, por dispensa de licitação, tornando temerária a adoção de medida tão excepcional como é a constrição patrimonial antes mesmo do recebimento da exordial.

Digo isso porque não desconheço a iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual
“
a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé”
(AgRg nos EDcl no AREsp 714.753/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 19/05/2016), bem como no sentido que
“
não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.”
(AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, dje 28/09/2011, STJ).

No caso, ainda que a escolha da empresa agravada para executar o serviço contratado possa não ter sido precedida da devida justificativa (ID 1756092 – pgs. 9/19) e o detalhamento do objeto possa ter comprometido a delimitação do valor da contratação, circunstâncias que deverão ser devidamente avaliadas durante a instrução processual, ao menos neste momento em que a ação civil pública por ato de improbidade administrativa está germinando, a meu ver, não há indicativos suficientes de que os agravados tenham celebrado a contratação direta, por dispensa de licitação, imbuídos de má-fé a ponto de amparar a adoção de uma medida tão grave quanto à indisponibilidade de seus bens, principalmente porque os órgãos de controle confirmaram que o serviço foi regularmente prestado e que, no máximo, teria havido prejuízo ao erário no valor atualizado, até 2019, de R$ 11.194,53 (onze mil, cento e noventa e quatro reais e cinquenta e três reais), considerando o pagamento total da contratação, após medição, de R$ 587.879,10 (quinhentos e oitenta e sete mil, oitocentos e setenta e nove reais e dez centavos) [ID 1756086 – pg. 3].

Não fosse o bastante, além de a legalidade da contratação direta ter sido reconhecida em manifestação do Chefe da Procuradoria Jurídica do DER/ES durante o procedimento administrativo (ID 1756090 – pgs. 21/27), observa-se que a mesma somente foi implementada em decorrência do recebimento da solicitação do Superintendente Regional de Operações II do DER/ES indicando a necessidade, em caráter de emergência, do serviço de recuperação de seguimentos em várias rodovias estaduais (ID 1756096), cujas deteriorações foram causadas pelas enxurradas e enchentes ocorridas no final de 2006 e início de 2007 nos municípios de Itapemirim-ES e Cachoeiro de Itapemirim-ES, que, inclusive, resultaram na edição do Decreto Municipal nº 3.311/2007 de Itapemirim-ES (ID 1756093 – pgs. 9/27) e do Decreto Municipal nº 17.087/2006 de Cachoeiro de Itapemirim-ES (ID 1756094 – pgs. 3/9), declarando situação anormal, caracterizada como emergência, nas áreas dos municípios afetadas pelas chuvas e inundações bruscas, os quais foram homologados pelo Decreto Estadual nº 030-S/2007 (ID 1756092 – pgs. 5/7), configurando, aparentemente, a hipótese legal de dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93
5
.

Aliás, como bem sopesou o julgador monocrático na decisão objurgada, em relação aos Contratos nº 06/2007 e nº 14/2007, que também foram objeto do Relatório de Auditoria nº RA-E 25/2013 do Tribunal de Contas Estadual, a colenda Terceira Câmara Cível deste Sodalício confirmou as sentenças de improcedência proferidas nas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa nº 0008961-39.2012.8.08.0024
6
e nº 0018423-88.2010.8.08.0024
7
,
oportunidade em que foi reconhecida a ausência de ato ímprobo do agravado Eduardo na celebração de contratações diretas com empresas
, em virtude da situação emergencial aqui narrada, a fim de permitir a manutenção do tráfego de veículos e dar segurança aos usuários da via pública, tendo estes
decisum
transitado em julgado.

Antes de concluir, vale registrar que em relação ao Contrato nº 07/2007, também objeto do Relatório de Auditoria nº RA-E 25/2013 do Tribunal de Contas Estadual, a colenda Segunda Câmara Cível deste Sodalício recentemente confirmou decisão proferida pelo juízo
a quo
que indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens do agravado Eduardo e da empresa contratada sem licitação,
justamente por não vislumbrar indícios de ato de improbidade administrativa suficientes para permitir a constrição patrimonial dos requeridos
, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA LESÃO AO ERÁRIO (...) DISPENSA DE LICITAÇÃO CIRCUNSTÂNCIA EMERGENCIAL APARENTEMENTE DEMONSTRADA PREÇO AJUSTADO SEGUNDO O VALOR DE MERCADO FALTA DE PROJETO BÁSICO CIRCUNSTÂNCIA INSUFICIENTE, ISOLADAMENTE, DE CONFIGURAR O ALEGADO DANO AO ERÁRIO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. (...).
4. Sobre a situação de emergência, em razão de fortes chuvas, que ensejou a dispensa, consta, nesse sentido, do presente instrumento decreto municipal assinado pelo Prefeito de Muniz Freire, datado de 29 de dezembro de 2006 (fls. 38/39), homologado pelo Governo do Estado do Espírito Santo, também por decreto, em 15 de janeiro de 2007. 5. O estudo elaborado pelo Tribunal de Contas que arrima a ação originária concluiu pela inexistência de sobrepreço na análise execução, comparando o orçamento elaborado para a obra com os preços que representam os valores de mercado (fl. 52-verso). 6. No que tange à ausência de projeto básico, trata-se de irregularidade, insuficiente, isoladamente, para revelar eventual dano ao erário decorrente da contratação sob análise, e que, por conseguinte, não conduz, necessariamente, à configuração de ato de improbidade administrativa em escala suficiente à determinação de bloqueio de bens dos requeridos.
7. Recurso conhecido e improvido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199013814, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 06/10/2020).

A indisponibilidade de bens do acusado de ato de improbidade administrativa, por ser uma medida extremamente invasiva e grave, que mitiga os direitos fundamentais do cidadão à privacidade e à propriedade, pressupõe a presença de fortes indícios de responsabilização do agente público. Se a conduta relatada pelo
parquet
e as provas até então trazidas aos autos não expõem fortes indícios da má-fé e desonestidade dos agravados, especialmente diante de precedentes envolvendo casos de contratações diretas similares, não há como justificar a constrição de seu patrimônio em fase tão preambular da ação, devendo ser aguardada a instrução processual para se aferir a intenção dos recorridos na entabulação do contrato administrativo.

Assim, embora reconheça a possibilidade da existência de aparentes irregularidades no procedimento administrativo de contratação direta da empresa agravada e o possível prejuízo gerado ao erário estadual, a ausência de fortes indicativos no sentido de que os recorridos teriam assim agido visando um fim escuso e a demonstração de que não possuem a mínima intenção de se desfazer de seu patrimônio tornam temerário o deferimento da indisponibilidade de seus bens, medida judicial esta que somente deve ser adotada em situações excepcionais, sob pena de banalizar tal instituto.

Enfatizo que a presente conclusão não significa antecipação do juízo de mérito da demanda e não obsta o Ministério Público Estadual de, coligindo novos elementos de prova que subsidiem à postulação cautelar, renovar o pedido de medida assecuratória na origem.

Antes de concluir, ressalto que as questões afetas à aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021, concernentes na declaração da prescrição da pretensão punitiva e na exigência de comprovação da “perda patrimonial efetiva” para caracterizar o ato ímprobo descrito no art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, são matérias que foram suscitadas na demanda originária pelos agravados, mas que ainda não foram enfrentadas pelo magistrado
a quo
, o que obsta sua apreciação imediata por esta Corte de Justiça, sob pena de caracterizar a vedada supressão de instância.

Ademais, os agravados suscitaram tais questões em sede de contrarrazões exclusivamente para reforçar a ausência de
fumus boni iuris
como pressuposto para a indisponibilidade de bens almejada pelo
parquet
, o que reforça a desnecessidade de seu enfrentamento nesta oportunidade, visto que a medida cautelar postulada já fora indeferida por outros fundamentos.

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso, para
lhe
negar
provimento
, a fim de preservar a decisão objurgada.

É como voto.

1
Após a medição dos serviços prestados, o DER/ES pagou à empresa contratada a quantia de R$ 587.879,10 (quinhentos e oitenta e sete mil, oitocentos e setenta e nove reais e dez centavos) [ID 1756086 – pg. 3].

2
Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. § 1º. O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. § 2º. Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

3
Art. 16. Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito. § 3º O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias. § 4º A indisponibilidade de bens poderá ser decretada sem a oitiva prévia do réu, sempre que o contraditório prévio puder comprovadamente frustrar a efetividade da medida ou houver outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar, não podendo a urgência ser presumida.

4
“A norma administrativa mais benéfica, no que deixa de sancionar determinado comportamento, é dotada de eficácia retroativa” (REsp 1402893/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019, STJ).

5
Art. 24. É dispensável a licitação: (...); IV – IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

6
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024120089610, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/06/2019, Data da Publicação no Diário: 19/06/2019.

7
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024100184233, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/06/2013, Data da Publicação no Diário: 05/07/2013.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. MEDIDA EXTREMA E EXCEPCIONAL. INDÍCIOS MÍNIMOS DE MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO
FUMUS BONI IURIS
. CONDUTA DO AGENTE PÚBLICO QUE NÃO INDICA A INTENÇÃO DE DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DECISÃO mantida. RECURSO desPROVIDO.

1)
A adoção da medida cautelar de indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa, antes da entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, dependia da identificação de suficientes indícios da prática de ato ímprobo (
fumus boni iuris
), sendo dispensada a verificação do
periculum in mora
(REsp nº 1.366.721/BA, Tema Repetitivo nº 701/STJ). Por sua vez, atualmente, a nova redação do art. 16, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.429/92, veda a decretação de indisponibilidade de bens quando não for demonstrada a efetiva existência de perigo de dano ou ao resultado útil do processo, não podendo a urgência ser presumida, como era a orientação anterior da jurisprudência.

2)
Por se tratar de uma medida cautelar de caráter deveras invasivo, o órgão acusador deve demonstrar a alta plausibilidade do direito alegado quanto à existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato ímprobo a fim de justificar a indisponibilidade de bens no curso de uma ação de improbidade administrativa, de modo que revela-se imprescindível a indicação da má-fé, do dolo, do intuito de praticar atos lesivos ao Erário, na conduta perpetrada pelo agente político.

3)
No caso, não obstante os atos narrados na exordial devam ser, a princípio, averiguados durante futura instrução processual, o julgador monocrático agiu com acerto ao indeferir o pedido de indisponibilidade de bens dos agravados, tendo em vista que as irregularidades descritas não se mostram suficientes à determinação de bloqueio dos seus bens, especialmente diante da existência de precedentes desta Corte de Justiça nesse sentido, quando analisados outros contratos administrativos que foram celebrados nas mesmas condições fáticas e temporal e que foram objeto de apuração da mesma auditoria do Tribunal de Contas capixaba, conforme bem sinalizado na decisão objurgada.

4
)
O julgador monocrático não se valeu de argumentos genéricos e, ao invocar precedentes que trataram de contratos administrativos objeto da mesma auditoria que analisou o contrato aqui em exame, identificou que os motivos que ensejaram o reconhecimento da dispensa de licitação naquelas hipóteses se ajustavam exatamente ao caso em análise, de forma que revela-se inviável reconhecer a nulidade da decisão hostilizada por ausência de fundamentação.

5
)
Na hipótese, a simples leitura da decisão objurgada atrai a conclusão de que ela foi e somente poderia ter sido utilizada para a demanda que originou este recurso, além de ter, ainda que indiretamente, rechaçado os argumentos expostos na inicial pelo Ministério Público Estadual, ao menos de maneira suficiente para, em sede de cognição sumária, rechaçar o pedido cautelar de indisponibilidade de bens dos agravados.

6
)
Ao menos nesta fase preambular em que se encontra a demanda originária, muito embora possa ter havido irregularidades na contratação direta da empresa agravada, as quais deverão ser objeto de detida análise durante a instrução processual, não vislumbra-se, por ora, a existência de fortes indícios de que os recorridos tenham agido com má-fé e desonestidade, no intuito de se beneficiarem, com a contratação direta, por dispensa de licitação, tornando temerária a adoção de medida tão excepcional como é a constrição patrimonial antes mesmo do recebimento da exordial.

7
)
Em relação ao Contrato nº 07/2007, também objeto do Relatório de Auditoria nº RA-E 25/2013 do Tribunal de Contas Estadual, a colenda Segunda Câmara Cível deste Sodalício recentemente confirmou decisão proferida pelo juízo
a quo
que indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens do agravado Eduardo e da empresa contratada sem licitação, justamente por não vislumbrar indícios de ato de improbidade administrativa suficientes para permitir a constrição patrimonial dos requeridos (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199013814, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 06/10/2020).

8
)
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.