Tribunal: TJES
Processo: 5003686-97.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003686-97.2022.8.08.00418

A
PTE
:
BANCO ITAUCARD S.A

A
PDO
:
FABIANO GONÇALVES MACHADO

RELATOR:
DES. CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

E
MENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO ENVIADA POR CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO. RETORNO NEGATIVO. MOTIVO “AUSENTE”. IRREGULARIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA DEMANDA. INÉPCIA DA INICIAL. SENTENÇA MANTIDA.

1. Nos termos do Art. 2º, §2º, do Decreto-Lei nº 911/69, a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

2. Caso concreto em que a notificação enviada por carta registrada e com aviso de recebimento para o endereço do devedor constante do contrato não lhe foi entregue ao pelo motivo “AUSENTE”, configurando, assim, na inexistência de comprovação de prévia constituição do devedor em mora.

3. Ausência de condição de procedibilidade da demanda que impõe a sua extinção na forma do Art. 485, incisos I e VI, do CPC. Sentença mantida.

4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003686-97.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
APELADO: FABIANO GONCALVES MACHADO
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003686-97.2022.8.08.00418

A
PTE
:
BANCO ITAUCARD S.A.

A
PDO
:
FABIANO GONÇALVES MACHADO

RELATOR:
DES. CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Cível
interposta por
BANCO ITAUCARD S.A.,
em face da sentença constante do evento nº 3179909,

que indeferiu a petição inicial da ação de busca e apreensão ajuizada em face de
FABIANO GONÇALVES MACHADO
, ao fundamento de que o Apelado não foi constituído em mora.

Aduz o recorrente que com o envio da carta registrada ao endereço do Apelado ocorreu sua notificação extrajudicial e a constituição em mora, sendo desnecessário o seu recebimento pessoal, não podendo ser penalizado pelo fato do devedor estar ausente no ato da entrega da missiva.

Ausentes contrarrazões, porquanto o Apelado sequer fora citado.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 31 de agosto de 2022.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

DESEMBARGADOR CONVOCADO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003686-97.2022.8.08.00418

A
PTE
:
BANCO ITAUCARD S.A.

A
PDO
:
FABIANO GONÇALVES MACHADO

RELATOR:
DES. CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
Apelação Cível
interposta por
BANCO ITAUCARD S.A.,
em face da sentença constante do evento nº 3179909,

que indeferiu a petição inicial da ação de busca e apreensão ajuizada em face de
FABIANO GONÇALVES MACHADO
, ao fundamento que o Apelado não foi constituído em mora.

Aduz o recorrente que com o envio das cartas registradas ao endereço do Apelado ocorreu sua notificação extrajudicial e constituição em mora, sendo desnecessário o seu recebimento pessoal, não podendo ser penalizado pelo fato do devedor estar ausente no ato da entrega da missiva.

Como é cediço, na Ação de Busca e Apreensão regida pelo Decreto-Lei Nº 911/1969, a constituição do devedor em mora é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo.

Nos termos da nova redação do §2º, do Art. 2º, do referido Decreto-Lei 911/69, a constituição da mora pode ser feita através de notificação por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura exarada no referido aviso seja do próprio destinatário, senão vejamos:

Art. 2º. (...)

§2º - A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

Tal comprovação faz-se imprescindível para a concessão da busca e apreensão, em conformidade com a disposição da Súmula n.° 72, do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe:
”A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

No caso dos autos, assim como entendeu o togado primevo, entendo que não foi comprovada a constituição em mora do devedor.

De fato, demonstrou a agravante o envio da notificação para o endereço constante do contrato, todavia não obteve êxito em constituir o devedor em mora, porquanto ela, a notificação, não foi entregue, pois inexiste assinatura de recebedor, sendo registrada a informação "ausente".

Com efeito, muito embora não se exija a assinatura do próprio devedor no AR, indubitavelmente necessário o recebimento da correspondência no endereço, sendo claramente insuficiente o AR que retorna com a informação "ausente".

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO QUE NÃO FOI RECEBIDA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR PORQUE AUSENTE. MORA NÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Esta Corte tem entendimento de que a entrega da notificação no endereço do devedor fornecido no contrato, ainda que recebida por terceira pessoa, é bastante para constituí-lo em mora.
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte,"a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega" (AgInt no REsp 1.929.336/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe de 1º/12/2021). 3. Na hipótese, a notificação não foi recebida porque o devedor estava ausente, inexistindo qualquer outra pessoa no imóvel.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.003.589/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 13/5/2022).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. MOTIVO DE AUSÊNCIA. NECESSIDADE DE EFETIVA ENTREGA DA NOTIFICAÇÃO NO ENDEREÇO CADASTRADO DO DEVEDOR. MORA NÃO CONFIGURADA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. No caso, o Tribunal estadual consignou que a notificação extrajudicial expedida ao endereço constante no contrato, para fins de comprovação da mora do devedor, foi devolvida com a anotação "ausente", concluindo, por esse motivo, que o procedimento foi insuficiente para alcançar a finalidade pretendida pelo credor, já que a carta não foi efetivamente entregue no endereço do destinatário. 2. O entendimento mais recente da Terceira Turma do STJ é no sentido de que, nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral
. [...].(AgInt no REsp 1927803/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 05/05/2021).

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO.
1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente".
2. Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário". 3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora. 4. Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente". 5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva. 6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se". 7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência
. 8. Invalidade da notificação no caso em tela. 9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1848836/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)

No mesmo sentido, este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL BUSCA E APREENSÃO CONSTITUIÇÃO EM MORA NOTIFICAÇÃO NÃO RECEBIDA EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - RECURSO DESPROVIDO
. 1. O ajuizamento da ação de busca e apreensão, nos contratos com alienação fiduciária em garantia, demanda a prévia constituição em mora do devedor, segundo a exegese do art. 3º, caput, do Decreto-Lei n° 911/69.
2. Esclareceu o STJ que nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, osimples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral. 3. Ou seja, além do envio da notificação ao endereço constante do contrato, deve haver o seu efetivo recebimento no local, ainda que por terceira pessoa.
4. A matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: "A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente" (Súmula 72). 5. Consoante entendimento sedimentado por este TJES em Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0014805-89.2012.8.08.0049, a constituição da mora deve ser anterior ao ajuizamento da demanda de busca e apreensão. 6. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048170216120, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/11/2021, Data da Publicação no Diário: 10/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DEVOLVIDA SEM RECEBIMENTO DO DEVEDOR. ÔNUS DO CREDOR FIDUCIÁRIO EM COMPROVAR O ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MORA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O apelante não comprovou a constituição do devedor em mora, pois as cartas registradas (fls 08 e ss.) não foram entregues em seu domicílio, pelo motivo ausente. 2. Diante do cenário supra, deveria o agente financeiro ter buscado outros meios de constituir o devedor em mora, o que, todavia, não foi feito.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 062190006437, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 11/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL N. 0028013-70.2019.8.08.0048. APELANTE: BANCO SANTANDER BRASIL S. A. APELADO: DEVANILDO SOARES PEREIRA. RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA. A C Ó R D Ã O EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. CONDIÇÃO ESPECÍFICA DA AÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. - A constituição do devedor em mora é condição específica da ação de busca e apreensão regida pelo Decreto-Lei n. 911, de 1º de outubro de 1969.
2. - Se a notificação não foi entregue no destino porque o devedor se encontrava ausente, a mora não resta comprovada.
3. - A comprovação da mora pode ser efetuada pelo protesto do título por edital, desde que, à evidência, sejam esgotados todos os meios de localização do devedor. Precedente do STJ. (TJES, Classe: Apelação, 048170247646, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 01/11/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVA ENTREGA DA CARTA NOTIFICATÓRIA NO DOMICÍLIO DO DEVEDOR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Embora na alienação fiduciária se exija, apenas e tão somente, comprovação da mora (§ 2º do artigo 2º do Decreto-Lei 911/69), é necessária a notificação extrajudicial, por carta registrada para o endereço do devedor.
2. Na hipótese, ainda que demonstrada a existência de notificação (fl. 34), não há comprovação de que a mesma tenha sido recebida pelo próprio réu ou por terceiro, já que na certidão expedida pelo Cartório consta que apelado não foi notificado, sendo o motivo da não entrega: AUSENTE
. [...]. (TJES, Classe: Apelação, 021180003994, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 14/10/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO . AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. SÚMULA 72/STJ. AVISO DE RECEBIMENTO COM STATUS AUSENTE. RECURSO DESPROVIDO.
1) A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula n.º 72 do c. STJ), não tendo sido constituída em mora a ré corretamente, não há como deferir o pedido liminar para busca e apreensão do veículo alienado.
2) Na hipótese, a devedora/agravada não foi devidamente constituída em mora, uma vez que a Notificação Extrajudicial emitida pelo agravante não foi entregue à destinatária (pessoalmente ou por terceiro), já que o Aviso de Recebimento retornou com o status ausente - ausência temporária, sem que houvesse nova tentativa de notificação.
3) Liminar de busca e apreensão do veículo alienado fiduciariamente devidamente revogada à luz do Decreto-Lei 911/63. 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199001156, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 04/10/2019)

Por todo o exposto,
nego provimento ao recurso
, para manter na íntegra a sentença recorrida
.

É
como voto.

VITÓRIA/ES., 31 DE AGOSTO DE 2022

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

DESEMBARGADOR CONVOCADO

RELATOR

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003686-97.2022.8.08.00418

A
PTE
:
BANCO ITAUCARD S.A

A
PDO
:
FABIANO GONÇALVES MACHADO

RELATOR:
DES. CONV. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

E
MENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO ENVIADA POR CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO. RETORNO NEGATIVO. MOTIVO “AUSENTE”. IRREGULARIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA DEMANDA. INÉPCIA DA INICIAL. SENTENÇA MANTIDA.

1. Nos termos do Art. 2º, §2º, do Decreto-Lei nº 911/69, a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

2. Caso concreto em que a notificação enviada por carta registrada e com aviso de recebimento para o endereço do devedor constante do contrato não lhe foi entregue ao pelo motivo “AUSENTE”, configurando, assim, na inexistência de comprovação de prévia constituição do devedor em mora.

3. Ausência de condição de procedibilidade da demanda que impõe a sua extinção na forma do Art. 485, incisos I e VI, do CPC. Sentença mantida.

4. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.