Tribunal: TJES
Processo: 5003426-67.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Processo Administrativo Fiscal
Data de julgamento: 2022-12-19

Ementa:
AG
RAVO DE INSTRUMENTO N.º 5
00
3426-67
.2022
.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
GLOBO FÓRMULAS LTDA ME

RELATOR
A
:
DESEMBARGADOR
A MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AUTO DE INFRAÇÃO – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – DIFERENÇA
ENTRE AS OPERAÇÕES REGISTRADAS E AS INFORMAÇÕES FORNECIDAS PELAS ADMINISTRADORAS
DE CARTÃO DE CRÉDITO
E DÉBITO - A
PLICABILIDADE DO RICMS NA HIPÓTESE DE OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE SOBRE AS OPERAÇÕES AUTUADAS INCIDIRIA ISS -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Autuação fiscal baseada na d
iferença dos valores relativos às operações efetuadas registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, indicando a ocorrência de omissão de receita, com presunção legal de que houve saída de mercadorias/prestação de serviços sem a respectiva emissão de nota fiscal.

2. O auto de infração goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, cabendo a parte autuada/agravada o ônus de comprovar a realização regular das operações como fato constitutivo do seu direito.

A

agravada não
comprovou que sobre as operações autuadas incidiu o ISSQN (e o seu devido recolhimento) e não o ICMS, de modo a afastar a exigibilidade dos autos de infração
lavrados,
bem como
não provou que
o débito tributário objeto do parcelamento realizado diz respeito às operações autuadas, sobretudo, no que concerne a valores referentes ao ICMS.

3.
No caso de
omissão de receita, mesmo as empresas optantes pelo simples nacional se submetem ao RICMS/ES, nos termos do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006.

4
.
Recurso
conhecido e
p
rovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
dar
provimento ao recurso, nos termos do voto d
a
Relator
a
.

Vitória, 19 de outubro de 2022.

RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003426-67.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: GLOBO FORMULAS LTDA
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5
00
3426-67
.2022
.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
GLOBO FÓRMULAS LTDA ME

RELATOR
A
:
DESEMBARGADOR
A MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANT
O

contra a r. decisão proferida

pelo MM. Juízo da
3ª
Vara
da Fazenda Pública
Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de
Vitória

nos autos d
a
ação anulatória com pedido de tutela de urgência

nº
5009466-90.2022.
8.08.0024

ajuizada
po
r

GLOBO FORMULAS LTDA – ME (Id 2481592)
,
que
deferiu o pedido d
e tutela provisória de urgência para determinar a suspensão imediata da exigibilidade do crédito tributário contido nos Autos de Infração nºs 5.053.389-9
e
5.053.37-1, bem como
realizar a baixa das pendências constantes no relatório de pendências do Simples Nacional, tanto da matriz quanto da filial da requerente, sob pena de multa diária.

Em suas razões

(Id 2481526
), postula o Estado agravante, em síntese, a reforma da decisão sob o fundamento de que a empresa agravada não faz nenhuma prova capaz de infirmar a autuação realizada, de modo que conforme entendimento do E. TJES, dada a diferença dos valores relativos às operações efetuadas registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, indicando a ocorrência de omissão de receita, afasta-se a condição benéfica do SIMPLES para se aplicar a legislação inerente ao tributo sonegado.

Sustenta que a exação lançada pelo Fisco possui um único fundamento: o fato de a empresa ter efetuado vendas por meio do cartão de crédito/débito superiores ao que declarava à Receita Federal constatado por meio dos documentos e cálculos lançados no processo administrativo fiscal, motivo pelo qual, concluiu o Fisco que houve saída de mercadorias/prestação de serviços sem a respectiva emissão de nota fiscal.

Aduz que a própria Lei Complementar nº 123/2006 determina que na hipótese de operação ou prestação tributável desacobertada de nota fiscal, seja aplicada a legislação estadual do ICMS, consoante artigo 13, §1º, inciso XIII, alíneas “e” e “f”.

Alega que ao analisar os documentos constantes dos Autos de Infração lavrados e apresentados pela própria agravada, nota-se que esta exerceu atividades tributáveis por ICMS em todos os meses, mas nem sempre tributáveis por ISS, o que corrobora completamente com as afirmações da peça recursal.

Destaca que, de acordo com a previsão do art. 29, II, da LC 123/2006, o ilícito fiscal pelo qual a empresa agrava foi autuado (deixar de emitir documentos fiscal) importa em sua exclusão do sistema do Simples Nacional.

Decisão proferida no Id 2508553 deferindo a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões em que a parte agravada suscita a revelia na ação principal, e no mérito, requer o desprovimento do recurso defendendo a incidência do ISSQN sobre a atividade econômica do comércio varejista de produtos farmacêuticos com manipulação de fórmulas, a incompetência da receita estadual para a cobrança do tributo e lavratura do auto de infração, a bitributação e a impossibilidade de sonegação de ICMS (Id 2532579).

Embargos de Declaração opostos pela parte agravada (Id 2533442) sustentando a ocorrência de “grave erro de fato” e de “grave contradição” uma vez que o agravo de instrumento versa sobre fatos e fundamentos diferentes daqueles constantes na petição inicial, bem como por ter se baseado em fatos que não condizem com o que resta incontroverso no caso.

Despacho proferido determinando a intimação do embargado para apresentar contrarrazões nos termos do art. 1.023, §2º, do CPC (Id 2554925).

Contrarrazões aos Embargos de Declaração apresentadas pelo Estado no Id 2636779 pugnando pelo não cabimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 11 de julho de 2022.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora Relatora

NOTAS ORAIS

SESSÃO DO DIA: 20/096/2022

A SRª ADVOGADA GALIMBERTI DE SOUZA PIMENTA:-

Boa tarde a todos.

Cumprimento à tribuna e os colegas advogados.

Trata-se de um Agravo de Instrumento.

Estou pela agravada, Empresa Globo Fórmulas Limitada, que é uma empresa de manipulação de produtos farmacêuticos, não é uma drogaria, presta serviços farmacêuticos.

Tivemos uma liminar concedida pela 3ª Vara da Fazenda, por conta de alguns autos de infração que foram lavrados contra a empresa e que causaram a sua exclusão no Simples Nacional, pelo Estado do Espírito Santo.

Em suma, essa empresa presta serviços farmacêuticos e teve algumas receitas que não foram declaradas pelo Simples Nacional. Então, ao sermos notificados, prestamos a autorregularização desse tributo, dessa declaração, e recolhemos os tributos municipais, por conta da existência de ISS. Houve, então, o parcelamento e a confissão desse tributo incidente sobre a receita identificada. Mas a Fazenda Estadual não reconheceu esse parcelamento, porque disse que incide o tributo de ICMS.

Como confessamos o tributo municipal, não poderíamos fazer, também, o parcelamento estadual; haveria uma bitributação nesse caso. Então ingressamos com a ação, pedindo a suspensão desses autos, até que fosse decidido, em última instância, qual é o tributo realmente incidente sobre essa receita específica.

Ocorre que a liminar que foi concedida, suspendendo a exigibilidade desses autos, reconheceu a multa como tendo um caráter confiscatório, porque a multa ultrapassa em 170% (cento e setenta por cento) o tributo que está sendo cobrado.

O estado, então, agravou, pedindo a suspensão dos efeitos dessa liminar, mas a decisão, ao invés de adentrar no mérito do que foi decidido na decisão agravada, analisou questões externas a essa decisão e não adentrou a questão principal, que foi o argumento de que o excelentíssimo Juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública se utilizou para conceder a nossa liminar.

Então estamos alegando (além da decisão surpresa, por trazer questões que sequer foram abordadas no Agravo e na própria contestação da Fazenda), também, a supressão da instância; o Agravo tem efeito devolutivo limitado, então pedimos que essa decisão seja anulada, a fim de retornarmos aos efeitos da nossa liminar, especialmente porquanto a decisão da ilustre Relatora anexou uma ementa, contraditoriamente ao que foi apresentado em Embargos, que aduz que as multas que superem o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal possuem, sim, caráter confiscatório (Ementa do Tribunal de Justiça, Agravo de Instrumento do ano de 2018, julgamento em 2019, de relatoria do Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama). Além disso, essa é a jurisprudência pacificada nos tribunais superiores, do caráter confiscatório dessa multa.

Então, tendo em vista que tivemos uma decisão que ultrapassou o mérito do que foi analisado na liminar concedida na 1ª instância, pedimos que esse ponto seja reconsiderado e pedimos a improcedência do Agravo de Instrumento bem como sejam retomados os efeitos da liminar original.

É importante considerar que os serviços farmacêuticos estão incluídos no anexo da Lei Complementar 123/06. Então a atividade principal da nossa empresa está listada na Lei Complementar que trata do Simples Nacional como fato gerador de ISS, e não ICMS, e estamos arcando hoje com o ISS incidente sobre essa receita.

Então, para que não tenhamos que fazer um novo parcelamento que impediria o questionamento de qual o tributo devido, o que geraria uma bitributação sobre essa receita, pedimos apenas que essa suspensão do Simples, que os autos de infração tenham o efeito suspenso até que seja decidido qual é o tributo incidente sobre essa receita, para que a empresa não tenha que arcar com dois tributos sobre a mesma receita.

Além disso, oferecemos, nos autos da ação, uma calção que supera o valor principal; se houvesse uma execução fiscal hoje, poderíamos garantir esse tributo e esses autos teriam a exigibilidade suspensa, mas não há uma execução fiscal, isso está impedindo a empresa de adotar outras medidas, por isso que ingressamos com a ação anulatória e oferecemos calção nos autos da ação, para que esse debate possa ser travado com mais profundidade.

É isso.

*

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Presidente;

Considerando os argumentos lançados pela advogada nesta sessão, peço o retorno
dos autos.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 20/09/2022.

Des. Subst. Lyrio Régis de Souza Lyrio:
Acompanhar

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme narrado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANT
O

contra a r. decisão proferida

pelo MM. Juízo da
3ª
Vara
da Fazenda Pública
Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de
Vitória

nos autos d
a
ação anulatória com pedido de tutela de urgência

nº
5009466-90.2022.
8.08.0024

ajuizada
po
r

GLOBO FORMULAS LTDA – ME (Id 2481592)
,
que
deferiu o pedido d
e tutela provisória de urgência para determinar a suspensão imediata da exigibilidade do crédito tributário contido nos Autos de Infração nºs 5.053.389-9
e
5.053.37-1, bem como
realizar a baixa das pendências constantes no relatório de pendências do Simples Nacional, tanto da matriz quanto da filial da requerente, sob pena de multa diária.

Em suas razões, postula o agravante, em síntese, a reforma da decisão sob o fundamento de que a empresa agravada não faz nenhuma prova capaz de infirmar a autuação realizada, dada a diferença dos valores relativos às operações efetuadas registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, indicando a ocorrência de omissão de receita, afasta-se a condição benéfica do SIMPLES para se aplicar a legislação inerente ao tributo sonegado.

Sustenta que a exação lançada pelo Fisco possui um único fundamento: o fato de a empresa ter efetuado vendas por meio do cartão de crédito/débito superiores ao que declarava à Receita Federal constatado por meio dos documentos e cálculos lançados no processo administrativo fiscal, motivo pelo qual, concluiu o Fisco que houve saída de mercadorias/prestação de serviços sem a respectiva emissão de nota fiscal.

Aduz que a própria Lei Complementar nº 123/2006 determina que na hipótese de operação ou prestação tributável desacobertada de nota fiscal, seja aplicada a legislação estadual do ICMS, consoante artigo 13, §1º, inciso XIII, alíneas “e” e “f”.

Alega que ao analisar os documentos constantes dos Autos de Infração lavrados e apresentados pela própria agravada, nota-se que esta exerceu atividades tributáveis por ICMS em todos os meses, mas nem sempre tributáveis por ISS, o que corrobora completamente com as afirmações da peça recursal.

Destaca que, de acordo com a previsão do art. 29, II, da LC 123/2006, o ilícito fiscal pelo qual a empresa agrava foi autuado (deixar de emitir documentos fiscal) importa em sua exclusão do sistema do Simples Nacional.

Inicialmente, vale esclarecer que, na origem,
o único fundamento utilizado pelo juízo de 1º grau para suspender a exigibilidade do débito tributário referente à autuação em exame consiste na “
discrepância entre os valores questionados pela
consumidora
e o patamar de aplicação da multa pelo requerido, o que, num juízo preliminar, pode configurar violações ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.
”.

Ocorre que, diante da extensão e profundidade do efeito devolutivo do recurso de agravo de instrumento, o mérito deve ser examinado de acordo com os argumentos manejados na peça recursal em contraponto com a causa de pedir
relativa à tutela provisória de urgência
e o
respectivo
pedido
liminar
constante da petição inicial da ação, sem esvaziar o julgamento de mérito da demanda originária ou incorrer em supressão de instância.

Assim sendo,
as alegações dispendidas em sede de Contrarrazões não infirmam as conclusões exaradas por ocasião do deferimento do efeito suspensivo ao presente recurso, sobretudo porque
se limita
m
a
reprodu
zir
os argumentos da petição inicial da ação originária,
não impugna
ndo especificamente aos fundamentos daquela decisão
.

A

agravada não
comprovou que sobre as operações autuadas incidiu o ISSQN (e o seu devido recolhimento) e não o ICMS, de modo a afastar a exigibilidade dos autos de infração
lavrados pela constatação da
diferença entre o montante registrado pela empresa relativo às operações
escrituradas
e os valores informados pelas
administradoras de cartões de crédito e débito.

Outrossim, igualmente a parte agravada não provou que
o débito tributário objeto do parcelamento realizado diz respeito às operações autuadas, sobretudo, no que concerne a valores referentes ao ICMS.

Ademais, conforme consignado, o caso dos autos
se trata d
e
omissão de receita

de modo que se
aplica o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional).

I
mporta salientar que o argumento da revelia da parte agravante nos autos da ação principal não será analisado por se tratar de matéria
afeta ao julgamento de mérito da ação, que não interfere nos requisitos a serem preenchidos para o deferimento da tutela provisória de urgência.

Por fim, c
om relação a
o argumento apresentado em sede de Contrarrazões sobre o
caráter confiscatório da multa aplicada
por ultrapassar 100% do tributo devido, por não ter sido alegado como causa de pedir na petição inicial da ação originária, incabível a sua apreciação nos autos do agravo de instrumento.

Por todo
o exposto,
CONHEÇO

e
D
O
U
PROVIMENTO

ao recurso
para reformar a decisão agravada e indeferir o pedido de tutela provisória de urgência.

Julgo prejudicados os embargos de declaração opostos em face da decisão que concedeu efeito suspensivo.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AG
RAVO DE INSTRUMENTO N.º 5
00
3426-67
.2022
.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
GLOBO FÓRMULAS LTDA ME

RELATOR
A
:
DESEMBARGADOR
A MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AUTO DE INFRAÇÃO – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – DIFERENÇA
ENTRE AS OPERAÇÕES REGISTRADAS E AS INFORMAÇÕES FORNECIDAS PELAS ADMINISTRADORAS
DE CARTÃO DE CRÉDITO
E DÉBITO - A
PLICABILIDADE DO RICMS NA HIPÓTESE DE OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE SOBRE AS OPERAÇÕES AUTUADAS INCIDIRIA ISS -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Autuação fiscal baseada na d
iferença dos valores relativos às operações efetuadas registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, indicando a ocorrência de omissão de receita, com presunção legal de que houve saída de mercadorias/prestação de serviços sem a respectiva emissão de nota fiscal.

2. O auto de infração goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, cabendo a parte autuada/agravada o ônus de comprovar a realização regular das operações como fato constitutivo do seu direito.

A

agravada não
comprovou que sobre as operações autuadas incidiu o ISSQN (e o seu devido recolhimento) e não o ICMS, de modo a afastar a exigibilidade dos autos de infração
lavrados,
bem como
não provou que
o débito tributário objeto do parcelamento realizado diz respeito às operações autuadas, sobretudo, no que concerne a valores referentes ao ICMS.

3.
No caso de
omissão de receita, mesmo as empresas optantes pelo simples nacional se submetem ao RICMS/ES, nos termos do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006.

4
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Recurso
conhecido e
p
rovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
dar
provimento ao recurso, nos termos do voto d
a
Relator
a
.

Vitória, 19 de outubro de 2022.

RELATOR
A

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.