Tribunal: TJES
Processo: 0016514-50.2021.8.08.0048
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG, ainda prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016514-50.2021.8.08.0048
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: ANTONIO JOSE AUGUSTO PEKIM
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de
recurso em sentido estrito
interposto pelo
Ministério Público Estadual
em razão da decisão do MM. Juiz da 2ª Vara Criminal de Serra que rejeitou a denúncia ajuizada, por considerar atípica a conduta do agente consistente em possuir 01 (um) pino de cocaína
.

Em suas razões o Ministério Público sustente que
a despeito da despenalização da conduta prevista no art. 28 da Lei n° 11.343/06, há tipicidade capaz de ensejar o recebimento da denúncia
.

O recorrido, nas contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso.

Decisão mantida pelo Juízo a quo.

Parecer ministerial pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Sem revisão.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)0016514-50.2021.8.08.0048

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se
Recurso em sentido estrito
interposto pelo
Ministério Público Estadual
em razão da decisão do MM. Juiz da 2ª Vara Criminal de Serra que rejeitou a denúncia ajuizada, por considerar atípica a conduta do agente consistente em possuir 01 (um) pino de cocaína
.

Em suas razões o Ministério Público sustenta que
a despeito da despenalização da conduta prevista no art. 28 da Lei n° 11.343/06, há tipicidade capaz de ensejar o recebimento da denúncia
.

É o breve relato. Passo a decidir.

Consta na denúncia, em síntese, que no dia 22 de junho de 2019, por volta das 18:20 horas, o ora recorrido estava em frente a sua residência, bairro Serra Dourada II, neste município de Serra/ES, e portava dentro de uma sacola, 01 (uma) pistola de calibre 9mm, marca Taurus (BRASIL), modelo PT809, numeração raspada, além de 02 (dois) carregadores contendo o total de 16 (dezesseis) projéteis de mesmo calibre, e, ainda, tinha em depósito no interior do imóvel supramencionado 01 (uma) espingarda de fabricação caseira, calibre .221-R, 08 (oito) munições de calibre .40 SW, 02 (duas) munições de calibre .380 ACP e 01 (um) "pino" de substância ilícita conhecida por "COCAÍNA», quando foi flagrado em seu ato por Policiais Militares.

Após detido reexame da matéria, entendo que o presente recurso
merece acolhimento
, pedindo vênia para reportar-me à fundamentação que há muito despendida pelo STJ acerca da questão:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. CONDUTA TÍPICA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2.
É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
.
Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte
, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG, ainda prevalece neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização
, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator ((HC n. 453.437/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/10/2018; HC 478.757/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 11/2/2019).

3. As Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, têm decido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a infringência do referido dispositivo legal não acarreta a aplicação de pena privativa de liberdade e a sua constitucionalidade está sendo debatida no STF.

4. Hipótese em que as instâncias ordinárias negaram o tráfico privilegiado, em razão unicamente da reincidência do réu pelo cometimento anterior do delito de posse de droga para uso próprio.

Logo, não sendo significativa a quantidade de entorpecente apreendida e verificada a primariedade do réu, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo.

5. Estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 anos, verificada a primariedade do agente e a análise favorável das circunstâncias judiciais, o regime aberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.

6. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não significativa de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de primeiro grau 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de redimensionar a pena do paciente, tão somente em relação à Ação Penal n. 2011.01.1.236994-8, para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais pagamento de 166 dias-multa, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais.

(HC 535.785/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 16/12/2019)

Nesta linha, em se tratando da conduta prevista no
art. 28 da Lei n° 11.343/06
, é incabível a rejeição da denúncia ao auspício do
princípio da insignificância
, notadamente quando verificada a
despenalização
da norma penal, estando mantida sua
tipicidade
.

Nesse mesmo sentido, vejamos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive de minha relatoria:

PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO. 1. É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG, ainda prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator. (TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 048198744442, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/07/2021, Data da Publicação no Diário: 02/08/2021)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA MATERIALIDADE E INDICIOS DE AUTORIA - REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CP PRESENTES - RECURSO PROVIDO. 1. Na esteira do posicionamento atualmente externado pelo Supremo Tribunal Federal (Questão de Ordem no Recurso Extraordinário n.º 430.105-9/RJ), perfilho do entendimento de que, com o advento da Lei nº 11.343/2006, não ocorreu a descriminalização (abolitio criminis) da conduta de posse de substância entorpecente para consumo pessoal, mas, tão somente, a mera despenalização, pelo fato de o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não impor pena privativa de liberdade ao usuário de drogas, devendo a questão da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659, não cabendo, por ora, presumir a incompatibilidade do dispositivo legal em questão com a Constituição Federal. 2. CONHEÇO DO RECURSO e lhe DOU PROVIMENTO para determinar que o Juízo de primeiro grau dê regular tramitação à ação penal em apreço, recebendo a denúncia. 3. RECURSO PROVIDO
(TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 048180238692, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021)

Sem maiores delongas,
conheço do recurso para, no mérito, dar-lhe provimento
, a fim de receber a exordial acusatória quanto à imputação constante do
art. 28 da Lei n° 11.343/06
.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG, ainda prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.