Tribunal: TJES
Processo: 5002594-35.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa; ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2022-04-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002594-35.2017.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: ALIANZA ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS LTDA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL
– APELAÇÃO CÍVEL –
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – CABIMENTO - ITBI – FATO GERADOR – TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE – OCORRÊNCIA MEDIANTE REGISTRO DO TÍTULO TRANSLATIVO NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS – HONORÁRIOS – REDUÇÃO – CUSTAS PROCESSUAIS INDEVIDAS PELO MUNICÍPIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal, relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula nº. 393, do Colendo Superior Tribunal de Justiça).

2. O
fato

gerador
do Imposto Sobre Transmissão I
nter Vivos
de Bens Imóveis (
ITBI
) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro do título translativo no cartório
d
e registro imobiliário competente.

3. Aplica-se o disposto no art. 39, parágrafo único, da Lei Federal nº 6.830/80, em favor da Fazenda Pública Municipal, que deverá ressarcir a parte contrária apenas as custas eventualmente adiantadas por esta.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de apelação em que é Apelante MUNICÍPIO DE VITÓRIA e Apelada ALIANZA ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS LTDA;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002594-35.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: ALIANZA ATIVIDADES IMOBILIARIAS LTDA
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002594-35.2017.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: ALIANZA ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS LTDA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

R
E
LATÓRIO

Cuidam os autos de “ação de execução fiscal” ajuizada pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, ora Apelante, em face de ALIANZA ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS LTDA. com base na CDA nº 4005/2016.

Pela sentença id 1855846, a MMª. Juíza de Direito
a qu
o
acolheu exceção de pré-executividade oposta pela Apelada e declarou a nulidade da CDA nº 4005/2016, extinguindo a ação executiva. Ao final, condenou o Apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (id 1855851), sustenta o Apelante, em síntese, (a) que o reconhecimento da não ocorrência do fato gerador do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) não poderia se dar em sede de exceção de pré-executividade, porquanto tal incidente não admite dilação probatória; (b) a sentença não explicitou os parâmetros utilizados para justificar a fixação dos honorários sucumbenciais no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa e (c) os Municípios são isentos do pagamento de custas processuais em execução fiscal.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais (id 1855854), pugnando seja negado provimento ao recurso de apelação interposto.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 10 de Março de 2022.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002594-35.2017.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: ALIANZA ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Cinge-se a controvérsia em analisar se agiu com acerto, ou não, o MM. Juiz de Direito
a quo
ao extinguir a presente ação de execução fiscal por reconhecer a inexistência de fato gerador do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis, doravante denominado ITBI, ante a ausência de registro da transferência imobiliária e condenou o Apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais, no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (id 1855851), sustenta o Apelante, em síntese, que (a) o reconhecimento da não ocorrência do fato gerador do ITBI não poderia se dar em sede de exceção de pré-executividade, porquanto tal incidente não admite dilação probatória; (b) a sentença não explicitou os parâmetros utilizados para justificar a fixação dos honorários sucumbenciais no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa e (c) os Municípios são isentos do pagamento de custas processuais em execução fiscal.

Pois bem.

Inicialmente, alega o Apelante a impossibilidade de apreciação da matéria em sede de exceção de pré-executividade.

Sobre a questão, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula nº. 393, firmou entendimento no sentido de que “a
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

Explicitando a intelecção do referido enunciado sumular, o próprio Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que não há que se falar em dilação probatória quando o executado apresenta, de plano, os documentos necessários a embasar a defesa suscitada, sendo permitida, portanto, a denominada “prova pré-constituída”.

Neste sentido ilustra o julgamento do recurso especial nº. 1912277, do qual foi Relatora a Exmª. Srª. Ministra Nancy Andrighi, ocorrido em 18.05.2021:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.

(...)

3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

4. Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída.

5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade.

6. Recurso especial conhecido e desprovido.

(REsp 1912277/AC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021)

Assim, o simples fato da questão suscitada envolver matéria fática não impede, de
per si
, o conhecimento da questão de ordem pública, sendo vedado, por outro lado, a produção de provas, eis que a via adequada para tal dilação seriam os embargos à execução. No entanto, se a matéria, ainda que fática, puder ser conhecida desde logo pelo magistrado, à luz dos documentos constantes dos autos, não haverá impedimento ao exame das questões ventiladas pela parte.

No caso vertente, a alegação defensiva encontra-se alicerçada na inexigibilidade do título executivo em decorrência da inexistência de fato gerador do ITBI, que ocorre com o registro do negócio de compra e venda no Cartório de Registro Imobiliário competente.

A análise do referido fato é passível de ser realizada a partir do exame da certidão imobiliária expedida pela serventia extrajudicial competente, documento este trazido pela Apelada com a petição da exceção de pré-executividade, dispensando, portanto, dilação probatória.

Afastada a alegação processual, passo ao exame da questão substancial, relativa à ocorrência, ou não, do fato gerador do ITBI.

Como decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, o fato gerador do ITBI é a efetiva transmissão da propriedade, que somente se aperfeiçoa, segundo o art. 1.245, do Código Civil, através do efetivo registro do título translativo perante o Cartório de Registro de Imóveis competente.

Ante a multiplicidade de processos envolvendo a matéria, aquela Excelsa Corte decidiu a controvérsia em regime de repercussão geral, com a fixação do Tema 1124, cuja tese consigna que “o
fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.

No caso vertente, todavia, o próprio Apelante afirma, em suas razões recursais, que “c
onforme se verifica da documentação anexa, houve Declaração de Transmissão do imóvel em questão para a Exci
pi
ente, sendo esse o motivo da alteração do cadastro do imóvel que fez constar o Excipiente como responsável fiscal. De igual modo, o lançamento do ITBI se deu em razão da Declaração de Transimissão já mencionada, ensejando assim o lançamento do referido tributo
”.

Observa-se, assim, que o próprio Apelante afirma que o lançamento do tributo não teve por base fática o registro do título translativo, mas a mera comunicação administrativa, por parte do particular, do negócio jurídico entabulado entre adquirente e alienante.

No entanto, medidas de cunho meramente administrativo, como a denominada “declaração de transmissão” mencionada pelo Apelante não se revelam hábeis, por si sós, a substituir a eficácia jurídica conferida apenas ao registro do título de compra e venda perante o cartório competente.

Ainda que a “declaração de transmissão” seja prestada pelo particular, tal circunstância não desonera a Administração Pública da obrigação legal de apurar a efetiva ocorrência do fato gerador, seja mediante exigência de apresentação de documentos pelo particular (por ex., a certidão de registro imobiliário), seja por apuração
ex officio.
Isto porque, além do lançamento tributário ser atividade vinculada e obrigatória, a Administração Pública não pode atuar
contra legem
, realizando exação de tributo cuja hipótese de incidência não se aperfeiçoou no plano fático, pena de incorrer em enriquecimento sem causa.

Veja-se, a propósito, o disposto no art. 142 e o respectivo parágrafo único, do Código Tributário Nacional:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Ademais, o teor da certidão emitida pelo Cartório de Registro de Imóveis da 3ª Zona de Vitória (id 1855817) demonstra que não houve efetiva transferência de domínio do imóvel ao promissário adquirente, haja vista que, embora lavrada escritura pública de promessa de compra e venda (id 1855816), o referido negócio jurídico não foi levado a efetivo registro junto à matrícula do imóvel, como exige a lei.

Por tal razão, inexistindo registro do título translativo junto à serventia extrajudicial competente, não há a efetiva ocorrência do fato gerador do ITBI, na esteira do supracitado entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Por tal razão, agiu com acerto a MMª. Juíza de Direito
a quo
ao acolher a exceção de pré-executividade oposta pela Apelada e declarar a nulidade da CDA nº 4005/2016.

Alega o Apelante, ainda, que a sentença não explicitou os parâmetros utilizados para justificar a fixação dos honorários sucumbenciais no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

De fato, ao fixar a verba honorária sucumbencial, a MMª. Juíza de Direito
a quo
limitou-se a consignar que “
Condeno
,
ainda, o Município de Vitória ao pagamento de honorários advocatícios que, com base no art. 85, §3°, inciso I do CPC, arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa
”.

No entanto, depreende-se dos autos que a presente demanda não guarda complexidade, tampouco exigiu extraordinária atividade laborativa por parte do patrono da Apelada que justifique a fixação da verba honorária acima do percentual mínimo previsto na legislação processual, sobretudo ao considerar que houve apenas a oposição de exceção de pré-executividade, que sequer demandou dilação instrutória.

Deste modo, considerando os parâmetros previstos no § 2º, do art. 85, do Código de Processo Civil, entendo por bem reduzir o percentual da verba honorária para 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do § 3º, do art. 85, do Código de Processo Civil.

Por fim, o Apelante pretende seja excluída a sua condenação ao pagamento de custas processuais à vista do disposto no art. 39, da Lei Federal nº 6.830/1980.

Acerca da matéria, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, interpretando dispositivos infraconstitucionais que regem a matéria, notadamente o art. 39, da Lei Federal nº 6.830/1980, por ocasião do julgamento do recurso especial nº. 1.107.543, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fixou entendimento de que a Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é isenta do recolhimento de custas efetivamente estatais, cuja natureza jurídica é de taxa judiciária.

Assim, no presente caso, em sendo sucumbente a Fazenda Pública, a condenação ao pagamento de custas limita-se à restituição daquelas eventualmente adiantadas pela Apelada.

Neste sentido já decidiu a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do recurso de apelação nº 024.070.273.206, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO EM FACE DE PESSOA JÁ FALECIDA. REDIRECIONAMENTO E SUBSTITUIÇÃO DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 392 STJ. INSCRIÇÃO VÍCIO FORMAL. NULIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIZAÇÃO DA CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 7. Nas hipóteses em que houver sucumbência da Fazenda Pública nos embargos à execução fiscal, aplicar-se-á a norma disposta no art. 39, parágrafo único, da Lei 6.830/80, devendo apenas ressarcir se vencida na demanda, o valor das despesas processuais eventualmente feitas pela parte contrária. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para afastar a condenação do Município apelante ao pagamento das custas processuais.” (grifei)

Portanto, merece acolhida, no ponto, a insurgência recursal do Apelante, havendo que se reformar a sentença para excluir sua condenação ao pagamento de custas processuais, devendo restituir apenas as eventualmente adiantadas pelo Apelado.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para (a) reduzir a verba honorária para 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa e (b) para excluir a condenação do Apelante ao pagamento de custas processuais, devendo restituir aquelas (custas) adiantadas pela Apelada.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002594-35.2017.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: ALIANZA ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS LTDA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL
– APELAÇÃO CÍVEL –
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – CABIMENTO - ITBI – FATO GERADOR – TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE – OCORRÊNCIA MEDIANTE REGISTRO DO TÍTULO TRANSLATIVO NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS – HONORÁRIOS – REDUÇÃO – CUSTAS PROCESSUAIS INDEVIDAS PELO MUNICÍPIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal, relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula nº. 393, do Colendo Superior Tribunal de Justiça).

2. O
fato

gerador
do Imposto Sobre Transmissão I
nter Vivos
de Bens Imóveis (
ITBI
) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro do título translativo no cartório
d
e registro imobiliário competente.

3. Aplica-se o disposto no art. 39, parágrafo único, da Lei Federal nº 6.830/80, em favor da Fazenda Pública Municipal, que deverá ressarcir a parte contrária apenas as custas eventualmente adiantadas por esta.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de apelação em que é Apelante MUNICÍPIO DE VITÓRIA e Apelada ALIANZA ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS LTDA;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.