Tribunal: TJES
Processo: 5006511-61.2022.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Violação sexual mediante fraude
Data de julgamento: 2022-10-19

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE APELAÇÃO. NÃO CABIMENTO. NULIDADES. NÃO ALEGADAS NO MOMENTO OPORTUNO. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ PROCESSUAL. NÃO RECONHECIDAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTADA E PROPORCIONAL. REVISÃO CONHECIDA. JULGADA IMPROCEDENTE.

1.
A
revisão criminal não pode ser utilizada como

“se simples apelação fosse, para rediscutir amplamente e à luz dos elementos o resultado do julgamento primevo. Ao contrário, seu acolhimento é medida excepcional, quando demonstrado claramente o alegado erro cometido pelo Judiciário - o que, à luz dos elementos delineados pelo acórdão recorrido, soberano no exame de fatos e provas, não é possível concluir ter ocorrido no presente caso”
(AgRg no AREsp n. 2.079.054/AM, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022).
A
defesa, na verdade, deixou de interpôr o recurso cabível para questionar a condenação proferida pela Primeira Câmara Criminal, em sede de julgamento de recurso de apelação do Ministério Público, pretendendo, assim, utilizar a Revisão Criminal para alcançar a pretensão de rever integralmente a condenação, em evidente afronta às finalidades da presente ação penal
sui generis,
consoante entendimento da Corte Superior de Justiça, que veda sua utilização como mero sucedâneo recursal.

2.
A respeito das nulidades
alegadas
,
“c
onforme o art. 571, II, do CPP, eventual nulidade ocorrida até o encerramento da fase de instrução deve ser
arguida
por ocasião das alegações finais, sob pena de preclusão, com a imprescindível demonstração do efetivo prejuízo suportado pela parte, o que inocorreu nos autos, na medida em que havia disponibilidade da íntegra das transcrições e que o acusado havia confessado a prática criminosa”
(STJ, AgRg no HC n. 710.305/PB, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.). Entretanto, ao apresentar alegações finais o mesmo patrono não suscitou tese de nulidade das provas, fazendo-o, somente, em sede de revisão criminal, em total ofensa à boa-fé objetiva.
A jurisprudência d
o C.
STJ não tolera a chamada nulidade de algibeira - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

3. A defesa
apontou
a atipicidade da conduta, eis que para configurar o tipo penal seria pressuposto a conjunção carnal,
o
que não seria possível em relação homossexual.
Porém,
extrai-se da denúncia que a conduta delitiva imputada ao réu foi a de praticar ato libidinoso mediante grave ameaça e não
a prática de
conjunção carnal.
Assim,

configurando a prática de ato libidinoso,
amolda
n
d
o
sua conduta ao tipo penal do art. 215 do CPB.

4.
A respeito da dosimetria
, p
revalece na Corte Superior o entendimento de que
“salvo os casos de manifesta ilegalidade, é inadmissível o emprego da revisão criminal para modificar a reprimenda cominada, haja vista que, além do art. 59 do Código Penal não estabelecer regramento objetivo para fixação da pena, a dosimetria deve observar certa discricionariedade do órgão julgador”
(AgRg na RvCr n. 5.713/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 7/6/2022, DJe de 9/6/2022.).
Em análise
aos termos do acórdão revisionando, extrai-se que a negativação de três circunstâncias judicias, nos termos do art. 59 do CP, baseou-se em fundamentos concretos extraídos dos autos.

5.
No que concerne à alegação de desproporcionalidade da pena, c
onsiderando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

6
.
Pedido revisional conhecido e julgado improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006511-61.2022.8.08.0000
REVISÃO CRIMINAL (12394)
REQUERENTE: JONATHAS MACHADO DA COSTA
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de revisão criminal
interposta
por
JONATHAS MACHADO DA COSTA
, com fundamento no artigo 621, inc
iso

I
, do Código de Processo Penal.

Sustenta
o requerente
que a sentença foi contrária à lei, pois,
o fato seria atípico e não se amolda ao artigo 215 do CP; porque equivocadamente foi utilizado o procedimento da Lei nº 12431/2017 para oitiva da vítima; bem como prova ilícita obtida por gravação ilegal. Quanto ao acórdão, alega que contrariou o art. 383 do CPP por ter realizado
emendatio libelli
em grau recursal. Por fim, ilegal a dosimetria da pena, ao utilizar fundamentos inerentes ao tipo e majoração desproporcional.

L
iminar indeferida (id. 3004238).

Em cumprimento ao previsto no
artigo 625, § 5º do Código de Processo Penal,
os autos foram remetidos
à
Douta Procuradoria de Justiça
,
que emitiu o parecer
pela
parcial
procedência,
a fim de afastar a agravante da reincidência (id. 3
110950)
.

Eis o breve relatório. À Revisão.

Vitória, 19 de agosto de 2022.

SERGIO RICARDO DE SOUZA

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, tratam os autos
de revisão criminal
interposta
por
JONATHAS MACHADO DA COSTA
, com fundamento no artigo 621, inc
iso

I
, do Código de Processo Penal,
a fim de rescindir acórdão condenatório proferido na Ação Pe
nal nº
0000861-27.2018.8.08.0011.

A
revisão criminal tem suas hipóteses de incidência previstas taxativamente no artigo 621, do CPP:

Art. 621 - A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize a diminuição especial da pena.

Na Sentença de fls. 238/241, o réu Jonathas Machado da Costa foi condenado pelo crime do art. 243 da Lei 8069/90 e absolvido das imputações pelos crimes dos arts. 146 e 217-A, §1º, do CPB.

O Ministério Público interpôs apelação, a qual foi parcialmente provida pela Primeira Câmara Criminal, em voto de Relatoria do Des. Pedro Valls Feu Rosa, para condenar o réu pelo crime do art. 215 do CPB, após aplicação do art. 383 do CPP.

A defesa do réu, representada pelo mesmo patrono que apresentou a presente revisional, foi devidamente intimada do acórdão condenatório no DJe de 25/03/2022 (vide fl. 279-v), porém, não interpôs recurso, transitando em julgado em 11/04/2022.

No bojo desta Revisão Criminal,
o
revisionando
,
apontando adequação a
os termos do inc. I do art. 621 do CPP,
s
ustenta
que
o acórdão condenatório
foi contrári
o
à lei, pois,
a conduta a ele imputada seria
atípic
a
e
não se amolda ao artigo 215 do CP;
porque equivocadamente foi utilizado o procedimento da Lei nº 1
3.
431/2017 para oitiva da vítima,
tornando a
prova ilícita,
assim como aquela
obtida por gravação ilegal.
A
lega,
ainda,
que contrariou o art. 383 do CPP por ter realizado
emendatio libelli
em grau recursal. Por fim,
aponta

ilegal
idade
a dosimetria da pena, ao utilizar fundamentos inerentes ao tipo e majoração desproporcional.

Entretanto, cumpre ressaltar que
a revisão criminal não pode ser utilizada como

“se simples apelação fosse, para rediscutir amplamente e à luz dos elementos o resultado do julgamento primevo. Ao contrário, seu acolhimento é medida excepcional, quando demonstrado claramente o alegado erro cometido pelo Judiciário - o que, à luz dos elementos delineados pelo acórdão recorrido, soberano no exame de fatos e provas, não é possível concluir ter ocorrido no presente caso”
(AgRg no AREsp n. 2.079.054/AM, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022).

Em análise dos autos, resta evidenciado que a defesa, na verdade, deixou de interpôr o recurso cabível para questionar a condenação proferida pela Primeira Câmara Criminal, em sede de julgamento de recurso de apelação do Ministério Público, pretendendo, assim, utilizar a Revisão Criminal para alcançar a pretensão de rever integralmente a condenação, em evidente afronta às finalidades da presente ação penal
sui generis,
consoante entendimento da Corte Superior de Justiça, que veda sua utilização como mero sucedâneo recursal:

“
(...) 1. A revisão criminal tem o seu cabimento previsto no rol taxativo do art. 621, I, II e III, do Código de Processo Penal, não constituindo instrumento adequado para reabrir, a qualquer tempo, a discussão sobre questões decididas fundamentadamente e de forma definitiva, por simples irresignação ou descontentamento da parte em relação ao provimento jurisdicional transitado em julgado.2. A defesa busca o revolvimento dos fatos devidamente solucionados no âmbito da Ação Penal n. 382/RR,
evidenciando o intuito de submeter o julgamento da Corte Especial, transitado em julgado, a uma segunda instância, o que não é admissível.
Precedentes. (...) (AgRg na RvCr n. 5.713/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 7/6/2022, DJe de 9/6/2022.)

“(...) I - In casu, o eg. Tribunal de origem não conheceu do pedido suscitado na revisão criminal em virtude da ausência de possibilidade jurídica do pedido - indispensável para o exercício do direito de ação - uma vez que a mera rediscussão e/ou revaloração de fatos e provas não tem amparo no art. 621 do CPP. II - Com efeito,
visto que o pleito suscitado na revisão criminal não foi sequer objeto do recurso de apelação interposto pela Defesa após a condenação, há que se concluir não haver ilegalidade no v. acórdão, porquanto esta Corte Superior de Justiça tem entendido que a revisão criminal é medida excepcional, possível apenas quando presentes as condições dispostas pelo art. 621 do CPP, não servindo como sucedâneo recursal ou segunda apelação.
Precedentes. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 473.164/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 14/12/2018)

Assim, em homenagem ao princípio da ampla defesa, apresenta-se excepcionalmente cabível apenas a apreciação do acórdão condenatório a fim de identificar a alegada ocorrência de ilegalidade absoluta, o que, consoante será demonstrado, não restou verificado nestes autos.

A respeito da alegação de nulidade ocorrida no julgamento da apelação quanto à definição jurídica diversa dos fatos descritos na denúncia e imputados ao réu, diversamente do que sustentou o revisionando, nos termos do art. 617 do CPP, não há vedação à realização de
emendatio libeli
em sede recursal, mas
apenas
de
mutatio libelli,
conforme explicita
o seguinte julgado
do Colendo STJ
:

“
(...) Improcedência da pretensão. Nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal. O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado.
Como corolário da devolutividade recursal vertical ampla, inerente à apelação, desde que a matéria tenha sido devolvida em extensão, plenamente possível ao Tribunal realizar emendatio libelli para a correta aplicação da hipótese de incidência, desde que dentro da matéria devolvida e não implique reformatio in pejus, caso haja recurso exclusivo da defesa.
Precedentes. (...) (AgRg no HC n. 727.549/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (
STJ,
Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)

Inclusive, o Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa,
na qualidade de relator da Apelação,
fundamentou
exaustivamente
o cabimento do
emendatio
libelli, consoante o seguinte trecho:

“
(...)
De tal forma, constata-se que o acusado manteve conjunção carnal com a vítima, mediante fraude, o que se amolda perfeitamente ao tipo penal do art. 215 do CP.

Nessa toada, considerando que o acusado foi denunciado pelo art. 217-A do CP, aplico o instituto da emendatio libelli (art. 383 do CPP) e dou nova definição jurídica aos fatos narrados nos autos.

Salienta-se que nos termos do art. 617 do CPP, a emendatio libelli pode ser aplicada em segunda instância.
(...)”

No que concerne
à alegação defensiva de ausência de prova da materialidade e da autoria
ao
quando ao crime do art. 215 do CPB, extrai-se que, apreciando
as provas produzidas
em contraditório judicial,
houve o
adequado
reconhecimento d
e que
a prática delitiva descrita da denúncia
foi comprovada e
amold
ou-se
ao crime
de violação sexual mediante fraude
,
merecendo
transcr
ição os seguintes

excertos
do
v
oto
vencedor
:

“
(...)
Revela o presente inquérito policial que, no dia 21 de outubro de 2017, na Rua Ila Cozo Fonseca, bairro Bela Vista, nesta cidade, o Denunciado praticou ato libidinoso com a vitima Paulo André Neves de Souza (com 15 anos de idade à época dos fatos), que por conta de ingestão de bebida alcoólica não
pôde
oferecer a devida resistência. Narra, também, que no dia 22 de outubro de 2017, neste município, o Denunciado constrangeu a vitima P
aulo
André Neves de Souza, mediante grave ameaça, a não fazer o que a lei permite, se
g
undo as declarações sobreditas.

(...)

A meu ver, o recurso ministerial deve ser parcialmente provido, pelas razões que a seguir exponho.

A autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo boletim de ocorrência (fls. 11/12), cópias de conversas de aplicativo “whatsapp” (fls. 13/49).

Para melhor compreensão dos fatos colaciono alguns depoimentos:

que terminou o ensino médio ano passado; que é membro da igreja evangélica Deus do Impossível; que está aqui hoje porque quando tinha 15 anos aconteceu esse ocorrido com o declarante e sua mãe percebeu e preferiu levar para a justiça; que quando estava lá não foi obrigado, que fez mais por conta de estar com medo na hora; que conhece Jonathas Machado da Costa ele era uma pessoa muito especial e se espelhava nele; que todas as pessoas gostavam dele; que no dia Jonathas disse que o declarante devia fazer algo para quebrar uma barreira espiritual e ir numa viagem; que Jonathas disse que ele deveria beber; que o declarante resolveu beber para quebrar a barreira e ir na viagem; que como não era acostumado a beber não se lembra de muita coisa; que Jonathas pediu para que o declarante fizesse uma massagem nas costas e como tinham uma relação de pai e filho achou que era uma coisa normal; que Jonathas começou a indicar o que deveria fazer e começou a esfregar as suas partes íntimas nele e o declarante ficou excitado; que ficou com medo e por isso parou; que Jonathas lhe acalmou e disse que era uma coisa normal e já teria feito com outros meninos; que então fizeram sexo; que tomaram whisky, cerveja e energético; que o réu colocou um vídeo de sexo no celular para o declarante ficar excitado e praticar a relação; que o réu perguntou se o declarante queria que ele fizesse sexo oral, mas o declarante não quis; que no outro dia de manhã o réu disse que superariam juntos e não estaria escrito na testa dele que tinham cometido a relação; que o investigado disse que se contasse para alguém ele lhe mataria; que sua mãe descobriu porque o declarante passou a ficar estranho e sua mãe viu conversas no celular do declarante; que os fatos aconteceram na casa do investigado de noite; que acha que os pais do réu estavam em casa; que Embaixadores do Rei era um projeto da igreja Batista para tirar os jovens da rua; que o declarante frequentava a escolinha de futebol; que nenhum dos outros meninos conversou com o declarante que teriam sido abusados; que não usaram preservativo no ato sexual; que Jonathas disse em tom de brincadeira que já teria feito sexo com seus outros filhos se referindo a outros garotos do grupo; que entre beber e praticar o ato sexual foi uns 40 minutos; que ressalta que fez sexo porque estava com medo e queria ir na viagem; que era uma viagem para São Paulo de missão para ir orar; que não 'deu para o réu; que 'comeu' ele; que quis fazer o sexo, que foi de comum acordo; que ele não lhe obrigou ou forçou a fazer nada; que colocou seu órgão genital dentro da bunda de Jonathas; que Jonathas não Ihe penetrou; que se não tivesse bebido acha que teria feito sexo mais por medo, medo de que Jonathas fizesse alguma coisa; que quando chegou na casa do réu ele perguntou se sentia alguma atração por homem, mas o declarante negou dizendo que não. (depoimento da vítima Paulo André Neves de Souza, em juízo).

que con
f
irma seu depoimento em sede policial de Tis. Uruy apos ouvir sua
leitura
seu filho tinha 15 anos quando os fatos aconteceram; que ele tinha pernoitado uma única antes na casa do réu e isso foi alguns anos antes; que a vítima convivia com o réu desde anos nas atividades da igreja; que o réu fazia retiros de igreja e ele era o responsável jovens; que seu filho começou a apresentar mau rendimento na escola, parecer desanimo triste e por isso resolveu conversar com seu filho; que viu no celular do seu filho mensagem que ele dizia para o réu que não queria falar o que teria acontecido na casa do réu questionou o filho e ele disse que teria ingerido bebida alcoólica na casa do réu e teria embriagado; que questionou o réu e ele confirmou o fato de que tinham ingerido bebida alcoólica; que novamente conversou com a vítima e ele disse que tinha bebido Jhonny e que para que seu filho fosse numa viagem da Igreja para são Paulo deveria com Jhonny; que seu filho disse que apagou e dormiu e no outro dia levantou e não quis ir na Igreja com o réu e foi para casa; que como não tinha provas desses fatos começou a com o réu pelo celular puxando assunto; que pediu para a vítima falar para o réu estava com medo de doença e queria falar com ele no telefone; que o réu ligou e a declarante gravou a conversa; que seu filho disse que houve uma relação sexual e que filho teria penetrado no réu; que foi a Igreja relatar os fatos e sabe que o réu foi afastado das atividades da igreja; que o réu ainda tentou se aproximar da vítima indo no bairro e na onde moravam, mas depois que a declarante procurou advogado o obteve uma medida afastamento ele não procurou mais; que o réu tinha costume de levar jovens da igreja para dele; que seu filho relatou que o réu teria colocado um vídeo pornográfico heterossexual que ele ficasse excitado; que não tem ciência de que seu filho tenha dito ao réu que já tez relação sexual com a tia dele. (Depoimento de Andreia de Oliveira Neves de Souza, em juízo).

que confirma seu depoimento em sede policial de FIs. 141 após ouvir sua leitura; que conhece a vítima antes do projeto da Igreja; que a vitima não falou nada sobre os fatos, nem o réu que ficou sabendo por boatos, por pessoas, que o réu tinha sido afastado da igreja; que já dormiu umas 10 vezes na casa do réu, viam filme e bebiam; que dormiam lá entre 4 e 5 anos; que tinha 18 anos quando dormia lá, pois voltou pra igreja com 17 anos; que levavam bebida alcoólica para a casa do réu. (Depoimento de Nicolas Mancini da Silva, em juízo).

que confirma seu depoimento em sede policial após ouvir sua leitura; que tinha contato com o réu por causa da igreja; que sabe que ele mandou uma carta pedindo afastamento; que conhece a vítima, mas ela não lhe disse nada; que o depoente dormia com freqüência na casa do réu desde os 12 anos; até hoje freqüenta a casa dele pra jogar RPG e baralho; que já bebeu na casa do réu, mas levou a bebida na casa dele; que o réu bebia com os jovens que lá estava; que dormiam até 05 a 08 pessoas no quarto do réu e colocavam o colchão no chão; que nunca assistiu filme pornô na casa do réu; que o réu nunca se insinuou sexualmente para o depoente; que desconhece que o réu tenha mantido relação sexual com outros jovens; que já ouviu relatos de amigo que a vítima ingeria bebida alcoólica em festa. (depoimento de João Vitor de Melo Silva, em juízo).

Diante de tais depoimentos, devemos tecer algumas importantes considerações.

Em primeiro lugar, o depoimento da vítima colhido em juízo, revela-se rico em detalhes, bem como mostrou-se coerente com todas as alegações prestadas previamente em sede policial.

Ainda, as declarações prestadas pela vítima, encontram amparo na cópia das mensagens trocadas por meio do aplicativo “whatsapp”, e que evidenciam a existência de conjunção carnal entre Paulo André e Jonathas.

Importante esclarecer também que as testemunhas Nicolas Mancini e João Vitor de Melo, afirmaram que por diversas vezes dormiram na residência do acusado, sendo que lá ingeriram bebidas alcóolicas.

Pois bem. No caso dos autos, verifica-se que o acusado, utilizando-se da condição de integrante da igreja, induziu a vítima Paulo André a ingerir bebidas alcóolicas e manter conjunção carnal, sob argumento de que tais condutas eram necessárias para a quebra de uma barreira espiritual e, assim, participar de uma viagem ao Estado de São Paulo.

A própria vítima ao prestar depoimento em juízo afirma que manteve conjunção carnal com o réu porque quis, que foi de comum acordo, mas que assim agiu, pois queria muito ir na viagem, e que o réu disse que para que isso ocorresse, a relação sexual era indispensável para a quebra da barreira espiritual.

É importante salientar, que a palavra da vítima nos crimes sexuais possui especial relevância probatória, em especial por serem delitos, que em sua maioria, são cometidos sem a presença de testemunhas.

Ao me debruçar atentamente sobre o Código Penal, verifico que a conduta praticada pelo réu não pode se amoldar ao tipo penal do art. 217-A do CP, eis que a vítima não tinha menos de 14 anos à época dos fatos, e também não restou impossibilitada de oferecer resistência em decorrência da ingestão de bebida alcóolica.

O que resta explícito é que o acusado utilizou artifício para levar Paulo André a engano. Explico.

O acusado, utilizando-se do argumento de legitimidade espiritual/religiosa para a prática da relação sexual, cometeu verdadeiro expediente de enganação.

Jonathas iludiu a vítima, fazendo-a acreditar que mantendo relação sexual estaria quebrando uma barreira sexual e estaria, assim, apto a ir na viagem para o Estado de São Paulo.

De tal forma, constata-se que o acusado manteve conjunção carnal com a vítima, mediante fraude, o que se amolda perfeitamente ao tipo penal do art. 215 do CP.

(...)

Importante explicitar que não há qualquer possibilidade de classificação das condutas aqui narradas como incursas no art. 146 do CP, eis que não há qualquer prova de que o acusado teria usado ameaça ou violência para obrigar a vítima a fazer o que a lei proíbe ou se abster ao que ela permite.

Assim, por entender que o depoimento da vítima foi narrado com riqueza de detalhes e encontra respaldo em todo o conjunto probatório, CONDENO JONATHAS MACHADO DA COSTA como incurso no art. 215 do Código Penal.
(...)” (grifos nossos).

O requerente sustenta ilegalidade nas provas utilizadas pelo acórdão condenatório,
sob alegação de que o depoimento especial (previsto na Lei 13.431/2017) foi
utilizado equivocadamente a par da vítima não ser menor.

Entretanto,
consoante Termo de Audiência de fl. 201, a defesa requereu não fosse realizado o depoimento especial, porém, agiu com acerto o magistrado
a quo
quando indeferiu tal pleito,
fundamentando que
“

a suposta vítima fez 18 anos a pouco mais de 2 meses. Entretanto, os fatos teriam ocorrido quando ainda tinha 15 anos amoldando-se no conceito jurídico de adolescente. A Lei n° 12.431/2017 não foi clara ao ponto de vedar o depoimento especial para vítima que já tenham completado a maioridade quando do depoimento. Por cautela, visando preservar a integridade do jovem a ser ouvido e, constando não haver qualquer prejuízo ao direito de Defesa do réu, eis que o procedimento da Lei n° 12.431/2017 garante de forma completa e satisfatória o contraditório e ampla defesa, indefiro o pedido de defesa”.

Ademais,
a defesa
não
se irresign
ou em face de tal decisão
no momento adequado.

Além disso, em atenção aos termos do art. 563 do CPP que dispõe a respeito do princípio do
pás de nulitte sans grief,
o revisionando não se desincumbiu do ônus de demonstrar que houve afronta ao procedimento previsto no art. 12 da Lei nº 13431/17, eis que o legislador garantiu meios para exercício da ampla defesa e do contraditório pelas partes, ainda que as declarações das vítimas sejam tomadas por intermédio de profissionais especializados, ou que, em razão de qualquer outra circunstância tenha sofrido prejuízos ao exercício da defesa.

Alegou, ainda, a nulidade das provas em decorrência da suposta gravação clandestina realizada pela genitora da vítima. Entretanto, apesar de ser possível observar nas cópias juntadas à inicial a “foto” de uma mídia digital (fl. 50 dos autos originais), não há menção na denúncia, na sentença ou no acórdão condenatório quanto ao conteúdo e a utilização de tal prova, seja para acusar, seja para absolver ou para condenar o réu. Portanto, incabível o reconhecimento da nulidade do feito.

A respeito de tais nulidades, i
mportante observar que
“c
onforme o art. 571, II, do CPP, eventual nulidade ocorrida até o encerramento da fase de instrução deve ser
arguida
por ocasião das alegações finais, sob pena de preclusão, com a imprescindível demonstração do efetivo prejuízo suportado pela parte, o que inocorreu nos autos, na medida em que havia disponibilidade da íntegra das transcrições e que o acusado havia confessado a prática criminosa”
(STJ, AgRg no HC n. 710.305/PB, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

O patrono que apresentou a presente revisional também atuou como defensor do réu em toda a instrução processual, entretanto, em suas alegações finais de fls. 234/237 não se suscitou tese de nulidade das provas, fazendo-o, somente, em sede de revisão criminal, em total ofensa à boa-fé objetiva, configurando a vedada “nulidade de algibeira”.

Nesse sentido, vejamos a jurisprudência da Corte Superior de Justiça:

“
(...) 2. Nos termos do art. 571, II, do CPP, as nulidades ocorridas durante a instrução devem ser apontadas até as alegações finais, sob pena de preclusão.3. A jurisprudência deste STJ não tolera a chamada nulidade de algibeira - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. 4. Constatada na origem a existência de provas suficientes de autoria e materialidade delitivas, a absolvição dos réus esbarra na Súmula 7/STJ. 5. A suposta assimetria de oportunidades probatórias entre acusação e defesa não afasta tal conclusão, porque a argumentação defensiva se baseia, aqui, nas mesmas nulidades de algibeira decorrentes do indeferimento de diligências probatórias, sobre as quais já se consumou a preclusão. 6. Agravo regimental desprovido.(...)” (AgRg no AREsp n. 2.106.665/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.)

Além disso, apontou
a atipicidade da conduta, eis que para configurar o tipo penal seria pressuposto a conjunção carnal,
o
que não seria possível em relação homossexual.

De fato,
na lição de Guilherme de Souza Nucci,
"ato libidinoso é o ato voluptuoso, lascivo, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual, tais como o sexo oral ou anal, o toque em partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução na vagina dos dedos ou de outros objetos, dentre outros."
(NUCCI, 2015, p. 1.199).

Ocorre que,
extrai-se da denúncia que a conduta delitiva imputada ao réu foi a de praticar ato libidinoso mediante grave ameaça e não
a prá
tica de conjunção carnal.

Portanto, consoante fundamentado no acórdão rescindendo, restou provado que o réu manteve relação sexual com o menor Paulo André, consistente em sexo anal, já que decorrente de cópula sexual entre dois homens.

Assim, configurando a prática de ato libidinoso, amoldando sua conduta ao tipo penal do art. 215 do CPB, de modo que houve mero equívoco terminológico no acórdão rescindendo ao utilizar a expressão “conjunção carnal” para evidentemente tratar do sexo anal praticado pelo réu Jonathas com a vítima Paulo André.

Por fim, su
stenta que
“
foi condenado a uma pena muito desproporcional, isso porque apesar de primário foi imposta uma pena muito alta, utilizando da dosimetria elementos que compõe o próprio tipo do crime em evidente desproporcionalidade”

A respeito da
dosimetria, prevalece na Corte Superior o entendimento de que
“salvo os casos de manifesta ilegalidade, é inadmissível o emprego da revisão criminal para modificar a reprimenda cominada, haja vista que, além do art. 59 do Código Penal não estabelecer regramento objetivo para fixação da pena, a dosimetria deve observar certa discricionariedade do órgão julgador”
(AgRg na RvCr n. 5.713/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 7/6/2022, DJe de 9/6/2022.)

Em análise aos termos do acórdão revisionando, extrai-se que a negativação de três circunstâncias judicias, nos termos do art. 59 do CP, baseou-se em fundamentos concretos extraídos dos autos, nos seguintes termos:

“
(...)
A culpabilidade é elevada, eis que o réu atuou com cautela e premeditação, convidando a vítima para dormir em sua casa, aproveitando-se da confiança que lhe era conferida, tanto por Paulo André como por sua mãe.
(...)
As circunstâncias são elevadas eis que o acusado utilizando-se da condição de líder espiritual/religioso, sabendo que dificilmente desconfiariam de seus atos, induziu a vítima a manter conjunção carnal.
(...)
As consequências são desfavoráveis, pois a vítima após os fatos apresentou mau rendimento na escola, e passou a demonstrar tristeza e desânimo.
(...)”.

No que concerne à alegação de desproporcionalidade da pena, c
onsiderando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

Assim, diante de uma pena mínima de
2
(do
is
) anos de reclusão
e pena máxima de 6 (seis) anos
para o crime do art.
215
do CPB,
mostra-se
razoável a exasperação da pena
adotada no acórdão
em
6
(
seis
)
meses
para cada circunstância judicial negativa.

Portanto, nos termos da jurisprudência desta Corte,
“
(...)
A retificação na dosimetria da pena em sede de Revisão Criminal somente pode ser realizada quando demonstrada aparente ilegalidade e equívoco técnico do julgador, o que não é o caso, vez que toda a dosimetria da pena realizada pelo magistrado sentenciante, mantida pela c. Segunda Câmara Criminal em grau de recurso, fora pautada na legislação e jurisprudência pátrias.
(...)
(TJES, Classe: Revisão Criminal, 100210040950, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS , Data de Julgamento: 13/06/2022, Data da Publicação no Diário: 22/06/2022)

Ante o exposto,
conheço
do pedido revisional
e JULGO IMPROCEDENTE
,
mantendo irretocável a condenação da Requerente.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REVISÃO CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE APELAÇÃO. NÃO CABIMENTO. NULIDADES. NÃO ALEGADAS NO MOMENTO OPORTUNO. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ PROCESSUAL. NÃO RECONHECIDAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTADA E PROPORCIONAL. REVISÃO CONHECIDA. JULGADA IMPROCEDENTE.

1.
A
revisão criminal não pode ser utilizada como

“se simples apelação fosse, para rediscutir amplamente e à luz dos elementos o resultado do julgamento primevo. Ao contrário, seu acolhimento é medida excepcional, quando demonstrado claramente o alegado erro cometido pelo Judiciário - o que, à luz dos elementos delineados pelo acórdão recorrido, soberano no exame de fatos e provas, não é possível concluir ter ocorrido no presente caso”
(AgRg no AREsp n. 2.079.054/AM, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022).
A
defesa, na verdade, deixou de interpôr o recurso cabível para questionar a condenação proferida pela Primeira Câmara Criminal, em sede de julgamento de recurso de apelação do Ministério Público, pretendendo, assim, utilizar a Revisão Criminal para alcançar a pretensão de rever integralmente a condenação, em evidente afronta às finalidades da presente ação penal
sui generis,
consoante entendimento da Corte Superior de Justiça, que veda sua utilização como mero sucedâneo recursal.

2.
A respeito das nulidades
alegadas
,
“c
onforme o art. 571, II, do CPP, eventual nulidade ocorrida até o encerramento da fase de instrução deve ser
arguida
por ocasião das alegações finais, sob pena de preclusão, com a imprescindível demonstração do efetivo prejuízo suportado pela parte, o que inocorreu nos autos, na medida em que havia disponibilidade da íntegra das transcrições e que o acusado havia confessado a prática criminosa”
(STJ, AgRg no HC n. 710.305/PB, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.). Entretanto, ao apresentar alegações finais o mesmo patrono não suscitou tese de nulidade das provas, fazendo-o, somente, em sede de revisão criminal, em total ofensa à boa-fé objetiva.
A jurisprudência d
o C.
STJ não tolera a chamada nulidade de algibeira - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

3. A defesa
apontou
a atipicidade da conduta, eis que para configurar o tipo penal seria pressuposto a conjunção carnal,
o
que não seria possível em relação homossexual.
Porém,
extrai-se da denúncia que a conduta delitiva imputada ao réu foi a de praticar ato libidinoso mediante grave ameaça e não
a prática de
conjunção carnal.
Assim,

configurando a prática de ato libidinoso,
amolda
n
d
o
sua conduta ao tipo penal do art. 215 do CPB.

4.
A respeito da dosimetria
, p
revalece na Corte Superior o entendimento de que
“salvo os casos de manifesta ilegalidade, é inadmissível o emprego da revisão criminal para modificar a reprimenda cominada, haja vista que, além do art. 59 do Código Penal não estabelecer regramento objetivo para fixação da pena, a dosimetria deve observar certa discricionariedade do órgão julgador”
(AgRg na RvCr n. 5.713/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 7/6/2022, DJe de 9/6/2022.).
Em análise
aos termos do acórdão revisionando, extrai-se que a negativação de três circunstâncias judicias, nos termos do art. 59 do CP, baseou-se em fundamentos concretos extraídos dos autos.

5.
No que concerne à alegação de desproporcionalidade da pena, c
onsiderando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

6
.
Pedido revisional conhecido e julgado improcedente.

DECISÃO
À unanimidade, julgar improcedente a ação, nos termos do voto do Relator.