Tribunal: TJES
Processo: 5013649-08.2021.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Fornecimento de Energia Elétrica; Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2022-12-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5013649-08.2021.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: ZENILDA LEAL BRITO
RELATOR(A
):GISELLE ONIGKEIT

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento divergência quanto ao voto proferido.

Analisando o acervo fático probatório dos autos, entendo que não devo proceder à análise do mérito no presente caso, devendo ser extinto o feito, sem a resolução do mérito.

Isso porque reconheço, no presente caso, a incompetência absoluta decorrente da complexidade da discussão aventada, tendo em vista ser materialmente incompatível com o rito do Juizado Especial Cível.

Esta complexidade deflui do fato de que a recorrente juntou Termo de Ocorrência e Inspeção e Comunicação de Deficiência (ID 2957521), onde assina o documento seu parente, que presenciou a vistoria e lhe comunicou o fato, confirmando a sua plena ciência do procedimento e das irregularidades apontadas.

Diante disso, infere-se que foi devidamente observado o contraditório, tendo sido oportunizado o acompanhamento do procedimento e a defesa. Logo, não há irregularidade quanto ao procedimento de elaboração do TOI.

Uma vez reconhecida a regularidade do procedimento, a resolução da presente demanda passa a estar condicionada tão somente à análise da origem do desvio de energia ou de consumo irregular.

Entretanto, não é possível, a este juízo, carente de conhecimentos especializados, afirmar se a deficiência do registro de energia, caso exista, é capaz de influir ou não na medição da unidade consumidora, assim como não é possível concluir que tenha sido ocasionada por interferência humana.

O presente caso é completamente diferente da grande maioria das situações semelhantes que são trazidas a este juízo, onde o processo de elaboração do TOI é arbitrário e defeituoso, funcionando, o referido instrumento, tão somente para legitimar a ação abusiva da concessionária, o que aqui não verifico.

Por tudo que foi dito, existindo dúvida razoável no caso concreto acerca da existência de fraude no medidor do recorrido, que não pode ser resolvida pela simples análise
documental por parte do julgador, ante a exigência de conhecimentos técnicos específicos, seria deveras temerário manter o processamento do feito no Juizado Especial Cível, existindo flagrantes prejuízos a ambas as partes da demanda que levam à quase certeza de uma injustiça na prolação de decisão, sem o necessário esclarecimento sobre a verdade dos fatos. Assim, a consequência que se faz necessária é a extinção do feito, sem a resolução do mérito.

Diante da incompetência deste juízo, resta prejudicado o recurso da autora.

Por todo o exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto pela requerida e DOU-LHE PROVIMENTO, acolhendo preliminar de incompetência do Juizado Especial Cível, extinguindo o feito sem resolução do mérito, na forma do art. 51, II da Lei nº 9.099/95. Sem condenação do requerido em custas e honorários advocatícios, ante o resultado do julgamento, na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95, revogando-se a tutela de urgência conferida. É como voto.

VOTO VENCEDOR

SESSÃO DE JULGAMENTO DO DIA 13/12/2022

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5013649-08.2021.8.08.0035

RECORRENTE:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RECORRIDO:
ZENILDA LEAL BRITO

JUIZ SENTENCIANTE:
DR. ABIRACI SANTOS PIMENTEL

JUÍZA RELATORA: DRA. GISELLE ONIGKEIT

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. INSTALAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. PRESUNÇÃO NÃO ABSOLUTA. COBRANÇA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IRREGULARIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PUNIÇÃO DO CONSUMIDOR. NULIDADE DO TERMO. INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1o, da Lei no 9.099/95, somente em seu efeito devolutivo, uma vez que não presente requisito para concessão de efeito suspensivo.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, o presente caso trata-se de cobrança de consumo irregular de energia realizado no imóvel da autora, com base em Termo de Ocorrência e Inspeção.

Observa-se que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, razão pelo qual a facilitação da defesa dos direitos da consumidora é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC, ante a sua hipossuficiência e a verossimilhança de suas alegações.

De plano, rejeito a preliminar de incompetência do Juizado Especial Cível para apreciar a matéria, vez que o conjunto probatório dos autos é suficiente para o julgamento da lide, de modo que se mostra absolutamente desnecessária a produção de prova pericial técnica.

Nesse sentido, registro que coaduno com o entendimento do magistrado sentenciante, uma vez que o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, elaborado pela distribuidora de energia elétrica EDP, não se reveste de presunção de veracidade, ou seja, a presunção de legalidade do procedimento não é absoluta. Como bem fundamentado, a sua lavratura, por si só, não é suficiente para comprovar a irregularidade apontada, pois pode ser elidida caso haja prova em contrário.

Vejamos julgamento de caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029385-25.2019.8.08.0035 APELANTE: ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS EDP ESCELSA APELADA: SILVIA MARIA GONCALVES RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS COBRANÇAS INDEVIDAS DÉBITO INEXISTENTE RECURSO IMPROVIDO. 1. Hipótese em que restou incontroverso nos autos que o consumidor foi compelido pela concessionária de energia elétrica a obrigação de pagar valores que entende ter havido com base em Termo de Ocorrência e Irregularidade realizado sem a análise dos preceitos normativos vigentes. 2. É cediço que em decorrência do princípio contratual, o pagamento a menor importa em enriquecimento ilícito, sendo este vedado no ordenamento jurídico pátrio. No entanto, para se apurar o valor devido, visando à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, se porventura o usuário venha a discordar, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, prevê a instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º).
Vale salientar que é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo.
3. No caso em análise a concessionária de energia não efetivou o contraditório possibilitando e dando ciência de todos os atos do processo administrativo lavrado após a inspeção que culminou com o TOI vergastado. A inspeção e conclusão se deu de forma unilateral, sem o atendimento do Princípio da Ampla Defesa e Contraditório, a respaldar a cobrança que se seguiu em razão da recuperação implementada. 4. Houve claro cerceamento à defesa ao consumidor, pois embora tenha sido registrada sua ausência no momento da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade não lhe foi dado ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelada no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, especialmente em seu §1º, II e §§ 4º e 5º. 5. O titular da unidade não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL o que implica na manutenção da sentença de 1º grau que acolheu o pleito declaratório de inexistência do débito. 6. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, por unanimidade , NEGAR PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 16 de novembro de 2021. DES. PRESIDENTE/DES. RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190277687, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 25/11/2021)

Em que pese a alegação de que a vistoria realizada na unidade de consumo do consumidor observar a normativa da Resolução nº 414/2010 da Aneel, que prevê um rigoroso procedimento a ser observado pela concessionária de energia elétrica quando da elaboração do Termo de Ocorrência e Inspeção, a realização da vistoria, mesmo com a presença do consumidor, não é suficiente para a imposição do débito apurado no demonstrativo de cálculo de consumo irregular, pois a legalidade do novo cálculo de consumo de energia ampara-se na identificação de dois pilares: a irregularidade no aparelho medidor de energia elétrica e a ocorrência de variação substancial do perfil de consumo no período da apontada irregularidade.

Ressalta-se que nenhum dos pilares supracitados foi identificado no caso, constando no TOI apenas a necessidade de instalação da tampa do relógio medidor. Não há demonstração de irregularidade, tampouco há apuração e comprovação de variação substancial no consumo.

Como bem fundamentado pelo juízo
a quo
, a Recorrente não comprovou, de forma segura e certa, a irregularidade que originou a confecção do referido Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI e a legalidade da cobrança realizada, ônus lhe incumbia (art. 373, II, CPC).

Neste sentido:

PARAFISCAL. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. CASO CONCRETO. DEFEITOS NO MEDIDOR. VARIAÇÃO DE CONSUMO. INDEFINIÇÃO PROBATÓRIA. ARTIGO 6.º, VIII, CDC. Nas demandas que envolvem a denominada recuperação de consumo, afigura-se fundamental definir dois fatores: (1) a existência de defeitos no equipamento de medição e (2) a variação substancial do perfil de consumo no período da apontada irregularidade.
Apresentando-se um e outro indefinidos, não há como reconhecer a existência de crédito em favor da concessionária, até por estar esta submissa ao ônus de provar, na forma do artigo 6.º, VIII, CDC
. (Apelação
Cível, Nº 70052782422,
Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 30-01-2013)

Ademais, coaduno com fundamento apresentado pelo juízo singular, nestes termos:

“(...)
Assim, tendo em vista a irregularidade do registro do TOI, de direito é a declaração de sua nulidade, bem como a desconstituição do débito questionado pela requerente, no valor de R$ 9.541,91 (nove mil, quinhentos e quarenta e um reais e noventa e um centavos).

De mais a mais, não é razoável a alegação da requerida de que houve desvio de energia desde março de 2019, haja vista que todos os meses, por meio de seu funcionário preposto, realiza leitura do consumo de energia na unidade consumidora da residência da parte autora, de modo que não é crível que demoraria este tempo
todo para detectar a suposta irregularidade
.”

Acresça-se que, em que pese a alegação de que possa ter sido provocada por intervenção de terceiros, não foi apresentado nos autos qualquer prova concreta de que a parte autora é responsável por tal intervenção.

Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA DAR PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude.
Incidência da Súmula 83 do STJ. 2. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt no AREsp 1435885 / RS. Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA. Data do julgamento: 30/05/2019, Dje: 03/06/2019)

Assim, considerando a ilegalidade do Termo de Ocorrência, ante a impossibilidade de presumir-se a veracidade do mesmo para comprovar a irregularidade, entendo que as razões recursais apresentadas pela EDP não merecem prosperar, razão pelo qual o referido TOI deve ser considerado nulo, o que torna, consequentemente, indevidos e inexigíveis. todos os débitos do Demonstrativo de Cálculo de Cobrança dele provenientes.

Por esta razão, entendo que não há de se falar em procedência do pedido contraposto, vez que os débitos cobrados do consumidor são indevidos.

Por fim, tenho que resta configurado o dano moral do consumidor, ante a cobrança indevida de multa no valor de R$ 9.541,91 (oito mil, vinte e um reais e sessenta e um centavos), quantia considerável que além de ter sido apurada indevidamente é suficiente para causa abalo a direto personalíssimo do autor.

O montante indenizatório de R$ 3.000,00, fixado em sentença, é condizente com a gravidade da conduta da recorrida, com a extensão dos danos experimentados pela parte autora e com a capacidade econômica das partes, objetivando, assim, amenizar a dor e o sofrimento do consumidor, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir a recorrida a adotar uma postura menos discricionária e mais eficiente na prestação dos seus serviços
.

ISTO POSTO, tendo como base fundamentação supra, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

Condeno a Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

GISELLE ONIGKEIT

Relatora

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.