Tribunal: TJES
Processo: 0017707-37.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Violência Doméstica Contra a Mulher; Ameaça; Violação de domicílio; Dano Qualificado
Data de julgamento: 2022-07-26

Ementa:
APELAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO QUALIFICADO. MARIA DA PENHA. ABSOLVIÇÃO. INIMPUTABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Demonstradas a materialidade e autoria do crime, a condenação é medida que se mantém. 2.
O consumo de substância entorpecente, de forma voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade penal.

3.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017707-37.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ERISVALDO DA SILVA REGIS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal / 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
ERISVALTER DA SILVA REGIS
em face da sentença o condenou à pena de 01 (um) ano, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção em regime aberto, pela prática do crime previsto nos artigos 150, § 1º, e 163, § único, inciso I, todos do Código Penal na forma da Lei 11.340/2006.

Em suas razões a defesa postula, preliminarmente, a anulação da sentença por aplicação errônea da
emendatio libelli
(artigo 383 do CPP), sob o argumento de que no presente caso se aplica a
mutatio libelli.

No mérito almeja absolver réu, em relação ao crime previsto no artigo 163, § único, inciso I, do Código Penal, pela atipicidade. Também pugna pela diminuição de pena em decorrência de suas dependências química.

Almeja o redimensionamento do valor indenizatório fixado na sentença, redimensionando-o para o quantum de R$ 1.000,00 (mil reais).

Também requer que seja concedido o benefício da gratuidade de justiça com a isenção do pagamento das custas processuais em favor do Recorrente.

Contrarrazões pelo improvimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo improvimento.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR APLICAÇÃO ERRÔNEA DA
EMENDATIO LIBELLI
(ARTIGO 383 DO CPP).

A defesa alega a falta de correlação fática entre o que foi imputado pela acusação e a sentença. Diante disto, requer a nulidade da decisão pela não observância ao disposto no artigo 384 do Código de Processo Penal, vez que a denúncia narra um crime cujo elemento essencial é diverso do praticado pelo acusado.

Suscita que o caso amolda-se a
mutatio libelli
e diante do vício insanável requerer a anulação da sentença, para que o Ministério Público ofereça aditamento à denúncia, com fulcro no artigo 384, do Código de Processo Penal.

Vislumbro que tais questões se confundem com a questão meritória do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tais questões de modo conjunto com os demais argumentos de mérito:

1. "É razoável deixar o exame de preliminar que se confunde com o mérito para o exame conjunto." Precedente. (REsp 135.791/SP). [...]; 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag nº 794398/RJ, Rel. Min. CARLOS FERNANDO MATHIAS, Quarta Turma, DJ 17.11.2008).

Assim, por se confundir com o exame do mérito, NÃO CONHEÇO das preliminares suscitadas.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia:

Consta do Inquérito Policial anexo, que ,no dia 29 de outubro de 2020, por volta das 18h00rnin, na Rua Recife, no 10, São Marcos II, Serra/ES, o denunciado, de forma livre e voluntária, invadiu o domicílio da vitima Eliete Fonseca da Silva Maria, sua ex-companheira, destruiu seus pertences, bem como ameaçou causar-lhe mal injusto e grave.

A vítima relata que conviveu com o denunciado durante aproximadamente 15 (quinze) anos e não tiveram filhos, sendo que na data dos fatos já haviam terminado ha dois meses. Aduz, ainda, que o denunciado é usuário de drogas e ingere bebida alcóolica com frequência, além de não aceitar o fim do relacionamento.

Extrai-se dos autos que, na data dos fatos, a vítima estava em casa quando foi surpreendida pelo denunciado invadindo sua residência.

Nesse contexto, de acordo com a declaração da vitima colhida na esfera policial (fls. 10), o denunciado, pulou o muro da residência da vítima e entrou em sua casa sem permissão, momento em que a vítima falou para ele sair, tendo o denunciado dito que "não iria embora e que queria ver quem iria tirá-lo de dali".

Ato contínuo, a vítima disse que acionaria a polícia, momento em que o denunciado começou a destruir alguns móveis e objetos dentro da residência da vítima, como um fogão, depurador (sugar) e um ventilador de parede, conforme descrito pela vítima a fls.10. Bem como a injuriou, chamando-a de "desgraça e demônio".

Por fim, a vitima saiu correndo para a casa da vizinha, a fim de pedir socorro, quando acionou a polícia. No momento em que o denunciado tomou conhecimento de que a vítima havia acionado a polícia, ameaçou-a dizendo, "chamou a policia?", "você me paga, você me paga".

A guarnição compareceu ao local e autuou o denunciado em flagrante delito.

A vítima manifestou o desejo de representar criminalmente em desfavor do denunciado, conforme consta nas fls. 10.

Inicialmente, a defesa alega a falta de correlação fática entre o que foi imputado pela acusação e a sentença. Diante disto, requer a nulidade da decisão pela não observância ao disposto no artigo 384 do Código de Processo Penal, vez que a denúncia narra um crime cujo elemento essencial é diverso do praticado pelo acusado.

Suscita que o caso amolda-se a
mutatio libelli
e diante do vício insanável requerer a anulação da sentença, para que o Ministério Público ofereça aditamento à denúncia, com fulcro no artigo 384, do Código de Processo Penal.

Vejamos a redação do artigo 150 do Código Penal:

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.

É cediço que a
mutatio libelli
ocorre, quando durante a instrução criminal, estiver evidenciada a prática de ilícitos cujos dados elementares do tipo não foram descritos, nem sequer de modo implícito, na peça de denúncia.

Nos presentes autos o douto magistrado condenou o apelante pela prática do crime de violação de domicílio qualificado, previsto no artigo 150, § 1° do Código Penal, tendo e vista que o crime ocorreu durante a noite.

Em sede policial a vítima prestou depoimento declarando que: “[...] que na data de hoje, havia acabado de escurecer e passava das 18 horas quando foi surpreendida com a presença de Erisvalter dentro de sua casa, completamente alterado [...]”.

Em consonância a isto o Boletim unificado n° 435102552 descreve que os fatos se deram às 19h09 do dia 29 de outubro de 2020.

Diante disto, trata-se, indubitavelmente, de
emendatio libelli.

Ademais, segundo o
Princípio da livre dicção do direito, o Magistrado conhece o direito e pode aplicar quando visualizar a capitulação diversa dos fatos. O réu não se defende da capitulação presente na peça exordial, mas sim pela descrição fática, dos fatos nela narrados.

Portanto, não aprecio alterações fáticas que demandem a remessa dos presentes autos ao Ministério Público para aditamento da denúncia, sendo tal providência típica do instituto da
mutattio libelli
, logo, não sendo o caso dos autos.

Nestes termos, afasto a tese defensiva.

Dando continuidade, busca a defesa a absolvição do réu quanto ao crime previsto no artigo 163, § único, inciso I, do Código Penal, pela atipicidade de conduta.

Vejamos a redação do artigo 163 do Código Penal:

Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Dano qualificado

Parágrafo único - Se o crime é cometido:

I - com violência à pessoa ou grave ameaça;

II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave.

Ainda, importante esclarecer que quando da realização do interrogatório do réu, este afirmou ter invadido a residência da vítima e que teria danificado um aparelho exaustor (“suggar") da residência.

Em Juízo a vítima
Eliete Fonseca da Silva Maria declarou:

[...] que residiam numa casa própria, que pertence a declarante;
que estão separados ha dois meses;
[...] que então a depoente disse que iria chamar a polícia, momento em que Erisvalter quebrou vários pertences da depoente (fogão, sugar, ventilador de parede); que ele jogava as coisas no chão e xingava alto 'desgraça e demônio'[...]"

Resta evidente, pela análise das provas coligidas, que a casa e os bens pertenciam à vítima, motivo pelo qual a alegação de que os bens seriam do réu e, portanto, atípica a conduta do réu, não deve prosperar.

Outrossim, a palavra da vítima está em consonância com os demais elementos acostados aos autos.

Saliento que nos crimes de violência doméstica, porquanto incomum a presença de testemunhas,
a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos
, gozando de especial credibilidade quando em harmonia e coerência com o conjunto de provas carreado aos autos.

Ainda pugna, a defesa,
a diminuição de pena em decorrência de suas dependências química. Mais uma vez o pleito não merece prosperar.

O artigo 45 da Lei 11.343/2006 dispõe:

Art. 45.
É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único
. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Salienta-se que para aplicação de referido dispositivo legal, não basta que o agente seja dependente químico, devendo estar demonstrado que, em razão disto, no momento da ação ou omissão, tal condição o impedia de entender o caráter ilícito da conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Por esta razão, a tese defensiva deve, imprescindivelmente, vir demonstrada por perícia, tendo em conta que a inimputabilidade não é presumida.

Ademais, não é excesso de zelo lembrar que o consumo de substância entorpecente, de forma voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade penal.

A defesa almeja ainda o redimensionamento do valor indenizatório fixado na sentença para R$ 1.000,00 (mil reais).

Saliento que ausente o parâmetro
objetivo para a fixação da indenização por danos morais, cabe ao julgador faze-lo consoante critérios da proporcionalidade, atendendo às peculiaridades de cada caso concreto, de forma que o valor encontrado não represente o enriquecimento sem causa do ofendido, nem a impunidade do agressor.

Na sentença o Douto Magistrado pontuou a necessidade da ponderação e da proporcionalidade do valor, para que não haja o enriquecimento sem causa, fixando o valor indenizatório em
R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais).

Não vejo motivos pelos quais deva acolher o pedido de redução do montante imposto pelo juízo sentenciante, vez que o réu causou diversos prejuízos à vítima ao destruir alguns móveis e objetos dentro da residência da vítima, como um fogão, depurador (sugar) e um ventilador de parede, conforme descrito pela vítima.

Por fim, a defesa requer que seja concedido o benefício da gratuidade de justiça com a isenção do pagamento das custas processuais em favor do Recorrente.

Em que pese as alegações, entendo que este não é o momento adequado a se discutir isenção das custas processuais, conforme entendimento há muito adotado por esta Corte, segundo o qual
“a condenação ao pagamento das custas processuais é consectário lógico da sentença penal condenatória, cabendo ao juízo da execução avaliar a necessidade, ou não, de suspensão da exigibilidade
”
(
TJ-ES - APL: 00376756720168080024, Relator: WILLIAN SILVA, Data de Julgamento: 05/06/2019, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/06/2019
).

Por esses argumentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

EMENTA

APELAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO QUALIFICADO. MARIA DA PENHA. ABSOLVIÇÃO. INIMPUTABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Demonstradas a materialidade e autoria do crime, a condenação é medida que se mantém. 2.
O consumo de substância entorpecente, de forma voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade penal.

3.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.