Tribunal: TJES
Processo: 0000194-61.2015.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE – PENA-BASE – REDUÇÃO – NECESSIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS – DESCABIMENTO – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – VIABILIDADE – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Praticada uma das condutas previstas no artigo 33, "caput" da Lei nº 11.343/06, que se trata de um tipo penal misto alternativo, resta caracterizada a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. As provas dos autos comprovam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes com relação ao apelante.

2. Os depoimentos de policiais, mormente quando em consonância com o conjunto probatório, possuem validade probatória.

3. Não cabe falar em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida lei, eis que ausente à prova da exclusividade de uso próprio.

4. Necessária à redução da pena-base quando embora existentes circunstâncias judiciais negativas fora fixada de forma exacerbada.

5. Indevida a aplicação da causa de diminuição do §4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, quando demonstrada a dedicação do réu a atividades criminosas.

6. Restando a pena final em patamar inferior a 08 (oito) anos deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

7.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000194-61.2015.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO OTONI MOGNATO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator quanto ao parcial provimento do apelo.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0000194-61.2015.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO OTONI MOGNATO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: LEANDRO CASSIO MANTOVANI DE FREITAS - ES16934

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
LEONARDO OTONI MOGNATO
, face a irresignação com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a pena de 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa, em regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Narra à denúncia que:

“... no dia 21 de dezembro de 2014, por volta das 15h, na Giuseppe Testa, Bairro Bela Vista, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, mantinha em depósito, para fins de tráfico, 04 papelotes da droga conhecida como "cocaína", sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurado, a polícia militar abordou o cidadão Fernando Storch, e na ocasião, encontraram com o mesmo 03 papelotes da droga conhecida como "cocaína". Ao indagá-lo sobre a propriedade das drogas, ele afirmou que elas pertenciam ao denunciado Leonardo.

Dessa forma, a polícia dirigiu-se ate a residência de Leonardo, e, quando ele percebeu a presença da guarnição, tentou empreender fuga, dispensando uma sacola com 04 papelotes da droga conhecida como "cocaína". No entanto, os policiais lograram êxito em contê-lo.

Conforme consta nos autos, os policiais encontraram várias mensagens (fls. 31/33) no celular do denunciado, entre elas uma dizia claramente que ele iria vender bórico (gíria utilizada para identificar a cocaína, conforme depoimento de fl. 10), revelando o seu envolvimento com o tráfico de drogas e ainda, possível porte de armas.

Em posse do acusado, foi encontrada ainda, a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais)...”

Razões recursais da defesa onde requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso de entorpecentes, previsto no artigo 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base fixada, bem como pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

A materialidade restou comprovada conforme Auto de Apreensão, Auto de Constatação de Substância Entorpecente, bem como conforme Laudo de Exame Químico.

Quanto à autoria passo a tecer as considerações.

Cumpre registrar, que o crime de tráfico de entorpecentes é caracterizado ainda que não haja efetiva venda do tóxico, mas somente a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outra pessoa. Isso porque o bem jurídico protegido,
in casu
, é a incolumidade pública, mas especificamente, a saúde pública e a vida de cada indivíduo, visto como um ser que integra a sociedade, a coletividade.

São dezoito as condutas típicas descritas no artigo 33, "
caput
" da Lei 11.343/06, tratando-se, portanto, de um tipo penal misto alternativo. A realização de quaisquer verbos do tipo caracteriza o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

As provas coligidas são mais do que suficientes para garantir a certeza da autoria do fato criminoso atribuído ao recorrente.

As testemunhas de acusação, PM Paulo Eduardo Moreira Maia e PM Jomar Gonçalves Gomes, ao prestarem depoimento em juízo, conforme mídias acostadas aos autos e trechos reproduzidos em sede de sentença, declararam o seguinte:

“... o Militar PAULO EDUARDO MOREIRA MAIA prestou relatos em consonância com seu depoimento da esfera administrativa, esclarecendo, ainda, que:

I – o réu LEONARDO OTONI MOGNATO empreendeu fuga e dispensou uma sacola, dentro da qual encontraram cerca de 04 (quatro) a 05 (cinco) papelotes de cocaína;

II – encontraram a quantia de R$40,00 (quarenta reais) a R$50,00 (cinquenta reais) com o réu LEONARDO OTONI MOGNATO;

III – o acusado LEONARDO OTONI MOGNATO, na presença da mãe, autorizou o acesso ao seu aparelho celular, no qual constataram a existência de fotografia do réu ostentando arma de fogo e mensagem sobre transação de entorpecentes;

IV – esclareceu que o termo “bórico”, constante em uma das mensagens, é utilizado para se referir à droga do tipo cocaína;

V – acrescentou que já tinha a informação de que o réu LEONARDO OTONI MOGNATO estava envolvido no tráfico, principalmente no tráfico de cocaína.

De igual modo, o Policial Militar JOMAR GONÇALVES GOMES, em Juízo (mídia à fl. 181), também prestou relatos em consonância com seu depoimento da esfera administrativa, esclarecendo, ainda, que:

I – já tinha a informação de que o réu LEONARDO OTONI MOGNATO estava envolvido no tráfico de drogas;

II – o dono do veículo inicialmente abordado disse que conseguiu a droga com o réu LEONARDO OTONI MOGNATO;

III – a droga dispensada pelo réu era igual aos entorpecentes encontrados no veículo;

IV – no aparelho celular do réu, foram encontradas mensagens solicitando drogas e 01 (uma) fotografia de arma de fogo...”

Quanto ao valor probatório do depoimento de policial que participou da prisão do acusado, meu entendimento, assim como desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico, o depoimento do policial que efetuou a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes ser o único presente na cena do crime.

Válido é o depoimento do policial. A prova testemunhal obtida por depoimento deste agente não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com outras provas idôneas.

Embora o recorrente tenha negado os fatos nas oportunidades em que fora interrogado, a negativa destoa das demais provas constantes dos autos, mostrando-se isolada.

Dessa forma, no caso sob estudo não só a prova testemunhal deve ser valorada para embasar a condenação do apelante, mas também toda a situação na qual ocorrera a prisão.

Embora haja o pedido defensivo de desclassificação da conduta de tráfico de drogas para a de posse para consumo pessoal, não há como ser acolhida tal pretensão, é sabido que nada impede que possa coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente possa ser usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava a conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

As provas dos autos são contundentes no sentido da prática do tráfico de drogas pelo réu, não cabendo dessa forma falar em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida lei, eis que ausente à prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

No mesmo sentido é o parecer do douto Procurador de Justiça Sócrates de Souza:

“... há no presente caso fortes indícios da prática da mercancia por parte do acusado, não encontrando qualquer respaldo as declarações defensivas no sentido de que o mesmo seria apenas um usuário de drogas...”

Num segundo momento, no tocante a pena-base fixada, passo a tecer as considerações.

Infere-se que o magistrado sentenciante valorou as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal da seguinte forma:

“... Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é elevado, vez que, na prática do tráfico, o réu utilizava de mensagens telefônicas para a realização da venda dos entorpecentes, ou seja, aparato tecnológico que maximiza o comércio das substâncias e apontam para um maior grau de organização, planejamento e premeditação na ação delituosa. Em relação aos seus antecedentes, não há nos autos comprovação de serem maculados, ressaltando-se que, embora o réu tenha sido condenado na Ação Penal nº 0000058-89.2016.8.08.0051, pela prática do crime tipificado no art. 306, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, transitada em julgado em 09/09/2019, tal condenação diz respeito a fato posterior, motivo pelo qual não será valorada negativamente. A conduta social, assim compreendida como o comportamento do réu em seu ambiente familiar, do trabalho e na sociedade, merece reprovação, porquanto, conforme consta nos autos, o acusado, no meio social, mantinha laços estreitos com pessoas envolvidas na criminalidade e com acesso a armas de fogo, tendo os Militares noticiado (fls. 12/15) que encontraram fotografias de exibição de armas de fogo no aparelho celular do acusado e que este confidenciou que a arma era “de um colega dele e que ele tirou a foto com o armamento no dia que estava na casa deste colega apenas porque queria intimidar outras pessoas nas redes sociais”. Não há elementos para valorar negativamente a personalidade do acusado. O motivo do crime não foge à normalidade do tipo. As circunstâncias do delito são reprováveis, vez que o tráfico de drogas era cometido por volta das 15h, ou seja, em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente. As consequências do crime são inerentes ao tipo. O comportamento da vítima resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A natureza das drogas é desfavorável ao acusado, haja vista que se tratavam de cocaína, ou seja, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante. A quantidade de drogas não foge à normalidade do tipo...”

Diante da presença de algumas circunstâncias judiciais negativas o julgador aplicou um apenamento base de 10 (dez) anos de reclusão.

A meu ver, embora devidamente fundamentadas de forma concreta as circunstâncias judiciais negativadas, tenho que a pena-base fora estabelecida de forma exacerbada.

Foram consideradas desfavoráveis 03 (três) circunstâncias judiciais, quais sejam, culpabilidade, conduta social e circunstâncias do delito, bem como levado em consideração a natureza das drogas apreendidas (cocaína).

Destaco que a quantidade de droga apreendida fora ínfima (2,1 gramas de cocaína), conforme Laudo de Exame Químico constante dos autos.

Assim, mostra-se coerente, razoável e proporcional a fixação da pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Indo em frente, não cabe falar em aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas.

As circunstâncias apuradas na instrução criminal demonstram a dedicação do réu a atividades criminosas.

Os Policiais que prestaram depoimento nos autos frisaram que já tinham informação que o apelante estava envolvido no tráfico de drogas.

Ademais, conforme consultado pelo magistrado de 1º grau no SIEP e EJUD, o recorrente responde e já respondeu por outros crimes, senão vejamos:

I – foi condenado na Ação Penal nº 0000058-89.2016.8.08.0051, pela prática do crime tipificado no art. 306, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, transitada em julgado em 09/09/2019;

II – respondeu ao Termo Circunstanciado nº 0000461-38.2012.8.08.0006, sob imputação do crime tipificado no art. 129, caput, do Código Penal;

III – respondeu ao Termo Circunstanciado nº 0018703-45.2012.8.08.0006, sob imputação do crime tipificado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06;

IV – responde à Ação Penal nº 0004904-22.2018.8.08.0006, sob imputação do crime tipificado no art. 129, §9º, do Código Penal, na forma da Lei 11.340/06;

V – responde à Ação Penal nº 0003512-18.2016.8.08.0006, sob imputação do crime tipificado no art. 180, §3º, do Código Penal;

VI – respondeu ao Boletim de Ocorrência Circunstanciada nº 0001572-62.2009.8.08.0006

Assim, uma vez que não há como se aplicar a figura do tráfico privilegiado, nem se fazem presentes qualquer outra causa de diminuição ou aumento de pena, terno
DEFINITIVA
a pena em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Tendo em vista a pena final, fixo o regime inicial
semiaberto
de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para reduzir a pena-base fixada e modificar o regime inicial de cumprimento de pena, restando a pena em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto de cumprimento de pena
.

É como voto.

VOTO REVISOR
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE – PENA-BASE – REDUÇÃO – NECESSIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS – DESCABIMENTO – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – VIABILIDADE – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Praticada uma das condutas previstas no artigo 33, "caput" da Lei nº 11.343/06, que se trata de um tipo penal misto alternativo, resta caracterizada a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. As provas dos autos comprovam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes com relação ao apelante.

2. Os depoimentos de policiais, mormente quando em consonância com o conjunto probatório, possuem validade probatória.

3. Não cabe falar em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida lei, eis que ausente à prova da exclusividade de uso próprio.

4. Necessária à redução da pena-base quando embora existentes circunstâncias judiciais negativas fora fixada de forma exacerbada.

5. Indevida a aplicação da causa de diminuição do §4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, quando demonstrada a dedicação do réu a atividades criminosas.

6. Restando a pena final em patamar inferior a 08 (oito) anos deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

7.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000194-61.2015.8.08.0006, em que são partes as acima indicadas. ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Segunda Câmara Criminal), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.