Tribunal: TJES
Processo: 5003752-61.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2022-02-18

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5003752-61.2021.8.08.0000

EMBARGANTE:
BEST SENIOR OPERADORA DE SAÚDE LTDA.

EMBARGADO:
MARCELO VARGAS

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – PREQUESTIONAMENTO – INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO – RECURSO DESPROVIDO
.

1. Os embargos de declaração, mesmo com a finalidade de prequestionamento, destinam-se a suprir omissão, obscuridade, contradição ou corrigir eventual erro material constante do
decisum
embargado, não se prestando a reabertura de discussões sobre questões já decididas.

2. A
questão que se quer ver analisada pelos Tribunais Superiores não necessita ser explícita, podendo ocorrer implicitamente quando o tribunal atacado, embora não mencione de forma expressa o texto ou o número do dispositivo legal tido como afrontado, se pronuncie sobre a matéria controvertida.

3.
Diante da inexistência de qualquer omissão a ser sanada no acórdão recorrido, o desprovimento dos embargos de declaração é medida que se impõe.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003752-61.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BEST SENIOR OPERADORA DE SAUDE LTDA
AGRAVADO: MARCELO VARGAS
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5003752-61.2021.8.08.0000

EMBARGANTE:
BEST SENIOR OPERADORA DE SAÚDE LTDA.

EMBARGADO:
MARCELO VARGAS

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATÓRIO

BEST SENIOR OPERADORA DE SAÚDE LTDA.
embarga de declaração do acórdão de ID nº 1758497, por meio do qual esta e. 2ª Câmara Cível Vara Cível negou provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto em face da decisão proferida pela 2ª Vara Cível de São Mateus/ES que deferiu pedido liminar formulado nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por
MARCELO VARGAS
, ora embargado, compelindo o embargante a liberar, imediatamente, a cobertura para o atendimento e tratamento prescrito por médico, em favor do autor/agravado, para fins de tratamento de COVID, incluindo UTI e exames específicos para o caso, independentemente do cumprimento do prazo de carência de 90 (noventa) dias, considerando-se a urgência do caso.

Em suas razões, o embargante sustenta, em suma, que este recurso tem a finalidade de prequestionamento da matéria, pelo que requer manifestação quanto a contradição havida no v. acórdão relativa à abusividade da Resolução nº 13 da CONSU.

Sem contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 18 de janeiro de 2022.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5003752-61.2021.8.08.0000

EMBARGANTE:
BEST SENIOR OPERADORA DE SAÚDE LTDA.

EMBARGADO:
MARCELO VARGAS

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do presente agravo e passo a análise do mérito recursal.

Considerando a presença dos requisitos de sua admissibilidade,
CONHEÇO
deste recurso, todavia adianto que não assiste razão à embargante, pois o acórdão embargado não possui quaisquer dos vícios listados no art. 1.022 do CPC/15, e explico.

Os embargos de declaração, mesmo que interpostos com a finalidade de prequestionamento, tal como na presente hipótese, destinam-se a suprir omissão, obscuridade, contradição ou a corrigir eventual erro material de que padeça o
decisum
atacado.

Ocorre que,
in casu
, não vislumbro no acórdão hostilizado qualquer omissão acerca de ponto sobre o qual deveria esta Câmara ter que se pronunciar, muito menos obscuridade, contradição ou erro material capaz de impedir a sua devida compreensão, mas, ao contrário, observo que as razões de decidir foram devidamente evidenciadas no julgamento do agravo de instrumento interposto pelo embargante, ocasião em que firmou-se o entendimento, já prestigiado por este e. Tribunal de Justiça, no sentido de que
há abusividade na cláusula que restringe o atendimento de urgência/emergência face ao prazo de carência do contrato, abrangendo tanto as situações de
emergência
quanto as situações de
urgência
.

O aresto ora recorrido restou assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – INTERNAÇÃO HOSPITALAR – UNIDADE DE TRATAMENTO INTENSIVO – PACIENTE COM COVID-19 – SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA DEMONSTRADA – PRAZO DE CARÊNCIA AFASTADO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O art. 12, incisos II,
b
e V da Lei n.º 9.656/1998, por sua vez, dispõe que a cobertura dos casos de urgência e emergência deve respeitar carência de apenas 24 (vinte e quatro) horas
.

2.
Diante de caso de urgência/emergência, a cobertura pelo plano de saúde é obrigatória, devendo custear a internação hospitalar à convalescença do paciente segurado conforme critério do médico, observando-se, apenas, o prazo de carência de vinte e quatro horas a partir da contratação.

3.
Nesse sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça há tempos manifesta o entendimento de que há abusividade na cláusula que restringe o atendimento de urgência/emergência face ao prazo de carência do contrato, abrangendo tanto as situações de
emergência
quanto as situações de
urgência.

4.
Demonstrada a situação de emergência do quadro de saúde do agravado – decorrente de complicações do COVID-19 e solicitação de sua imediata internação em Unidade de Terapia Intensiva, e fixada a premissa de que não há que se cogitar de prazo de carência superior a 24 (vinte e quatro horas) quando verificada a hipótese de atendimento de urgência ou de emergência, reputa-se acertada a decisão recorrida, porquanto indevida a negativa de cobertura de internação do agravado.

5.
Recurso desprovido.

Por oportuno, transcrevo trecho do respectivo julgado acerca da aplicação das diretrizes da Resolução nº 13 da CONSU:

“
Nessa mesma esteira de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar caso similar, manifestou-se acerca da Resolução CONSU nº 13, consignando que “
Não fosse a falta de cumprimento dos pressupostos de admissibilidade do presente recurso especial, ainda assim
não prosperaria a pretensão da recorrente no sentido de limitar a indenização por danos materiais ao que foi despendido apenas nas primeiras doze horas de tratamento da emergência
, mediante aplicação da citada resolução, tendo em vista o disposto na súmula 302 do STJ: 'É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado'
. [...] (AgRg no REsp 1197029/CE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. em 16.11.2010 pela 4ª T.).

Colaciono precedente deste e. Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR AGRAVO DE INSTRUMENTO PLANO DE SAÚDE AMBULATORIAL LIMITAÇÃO DE DOZE HORAS NO PERÍODO DE OBSERVAÇÃO ABUSIVIDADE RISCO DE DANO GRAVE LESÃO DA RETINA POSSIBILIDADE DE PERDA DA VISÃO MANUTENÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
A jurisprudência desta egrégia Corte vem se posicionando no sentido de que a limitação de 12h (doze horas) do período de observação, à qual se submetem os planos de saúde ambulatoriais, é abusiva, devendo prevalecer a disposição do art. 35-C, inc. I da Lei n. 9.656/98, que tornou obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de emergência
.

2 No caso analisado, a lesão na retina do agravado decorreu de acidente doméstico com equipamento elétrico, laborando o risco de dano grave em seu favor, eis que pode perder a visão caso não conte com a cobertura do plano de saúde.

3. Recurso conhecido e desprovido, mantendo-se a decisão que deferiu a tutela de urgência na origem.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199002524, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 11/10/2019)

Ademais, não se pode olvidar de que a relação travada entre as partes litigantes é eminentemente consumeirista, estando, pois, submetida à égide do Código de Defesa do Consumidor, que traz maior proteção à parte vulnerável da relação e, nesse contexto, elucidativas as palavras do e. Des. Manoel Alves Rabelo, quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 035099000339, cuja ementa foi transcrita acima:

Deve-se ressaltar, somente a título de esclarecimento, tratar-se a relação estabelecida entre as partes litigantes de relação de consumo, estando, pois, submetida à égide do estatuto consumeirista que veio para trazer maior proteção à parte vulnerável nesta relação, ou seja, ao consumidor, sendo que basta a existência de sua figura e de sua vulnerabilidade para o julgador aplicar, no campo dos contratos, os instrumentos eficazes a seu favor.

Desta forma, embora a empresa agravante (fornecedora de serviço - art. 3º CDC) saliente a legalidade e validade da cláusula contratual que limita a 180 (cento e oitenta) dias o período de carência para cobertura de internação clínica e cirúrgica (cláusula 17.1, item “e”), não havendo que se cogitar em abusividade e desrespeito à legislação consumeirista, há que se esclarecer que em situações “emergenciais” tal assertiva deve ser flexibilizada.

Isto porque, a cláusula contratual que impõe período de carência para procedimentos médicos, hospitalares e cirúrgicos emergenciais, não encontra fundamento de validade no princípio da vulnerabilidade do consumidor, além de priorizar a observância contratual (pacta
sunt servanda
) em detrimento do bem da vida, ou seja, revela-se totalmente abusiva e ilegal qualquer limitação contratual aos atendimentos emergenciais e de urgência, afigurando-se nulo de pleno direito o dispositivo contratual que, em relação os princípios da equidade e da boa-fé, coloca o consumidor em desvantagem exagerada.

[...]

Ademais, não se confere aplicabilidade à Resolução nº 13 da CONSU (Conselho de Saúde Suplementar), a qual exclui a cobertura para os casos de internação em situações de emergência, ocorridas durante o prazo de carência previsto para determinados tipos de tratamento médico-cirúrgico.

[...]

Diante do exposto, demonstrada a situação de emergência do quadro de saúde do agravado e fixada a premissa de que não há que se cogitar de prazo de carência superior a 24 (vinte e quatro horas) quando verificada a hipótese de atendimento de urgência ou de emergência, reputo acertada a decisão recorrida, porquanto indevida a negativa de cobertura de internação do agravado.”

Denota-se, pois, que ao contrário do aduzido pela embargante o acórdão embargado não padece de contradição, escorando-se em entendimento hodierno do Superior Tribunal de Justiça.

Sobreleva destacar que é desnecessário que o julgador se manifeste sobre cada um dos artigos constitucionais e infraconstitucionais indicados pela embargante em seus aclaratórios com o objetivo de prequestioná-los, tendo em vista que com o advento do art. 1.025, do novo CPC, “
consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade
”.

Deveras, a questão que se quer ver analisada pelos Tribunais Superiores não necessita ser explícita, podendo ocorrer implicitamente quando o tribunal atacado, embora não mencione de forma expressa o texto ou o número do dispositivo legal tido como afrontado, se pronuncie sobre a matéria controvertida (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meio de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 256.)

Para corroborar tal entendimento, confiram-se os seguintes julgados sobre o tema:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CRÉDITOS DECORRENTES DO PROGRAMA REINTEGRA, DESTINADO AO FOMENTO DAS EXPORTAÇÕES. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE DISCUSSÃO, NO ACÓRDÃO RECORRIDO, ACERCA DA QUESTÃO FEDERAL SUSCITADA. SUFICIÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I.
Não é de exigir-se, de modo a que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, o denominado prequestionamento numérico. Basta que a questão federal suscitada, no Recurso Especial, tenha sido efetivamente versada, no acórdão objurgado. O que se prequestiona é a matéria jurídica, não o número do dispositivo de lei. Nos termos da jurisprudência deste STJ, "não (se) exige o chamado prequestionamento numérico para o conhecimento da questão federal, ou seja, aquele em que necessariamente o acórdão recorrido deve registrar o artigo de lei federal que a parte quer debater. Basta que o Tribunal de origem julgue a matéria federal, explicitamente, ainda que não indique o artigo de lei, que é facilmente identificável" (STJ, AgRg no AgRg no Ag 416.406/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/04/2008).
(...) (AgRg no REsp 1417199/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 15/09/2015)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. INTUITO EXCLUSIVO DE REABRIR DISCUSSÃO SOBRE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. VEDAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
Os embargos de declaração, mesmo com a finalidade de prequestionamento, destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada,
não se prestando à mera reabertura da discussão sobre questões já decididas. (Embargos de Declaração Rem Ex-officio nº 24970022497,

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/04/2005, Data da Publicação no Diário: 16/06/2005, Relator: ARNALDO SANTOS SOUZA).

Por fim, deve-se ter em mente que não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de a matéria não ter sido analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a
quaestio
foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame.

Desse modo, não vislumbro qualquer vício de omissão, obscuridade ou contradição que deva ser sanado e sim que o acórdão ora impugnado analisou suficientemente a matéria trazida ao exame, de sorte que, se o embargante não concorda com o resultado do julgamento, deve valer-se do recurso adequado previsto na legislação processual.

Diante de tais considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS

011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5003752-61.2021.8.08.0000

EMBARGANTE:
BEST SENIOR OPERADORA DE SAÚDE LTDA.

EMBARGADO:
MARCELO VARGAS

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – PREQUESTIONAMENTO – INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO – RECURSO DESPROVIDO
.

1. Os embargos de declaração, mesmo com a finalidade de prequestionamento, destinam-se a suprir omissão, obscuridade, contradição ou corrigir eventual erro material constante do
decisum
embargado, não se prestando a reabertura de discussões sobre questões já decididas.

2. A
questão que se quer ver analisada pelos Tribunais Superiores não necessita ser explícita, podendo ocorrer implicitamente quando o tribunal atacado, embora não mencione de forma expressa o texto ou o número do dispositivo legal tido como afrontado, se pronuncie sobre a matéria controvertida.

3.
Diante da inexistência de qualquer omissão a ser sanada no acórdão recorrido, o desprovimento dos embargos de declaração é medida que se impõe.

4. Recurso desprovido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.