Tribunal: TJES
Processo: 5005231-81.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – SUPOSTA FRAUDE BANCÁRIA – PEDIDO NA PETIÇÃO INICIAL DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REITERAÇÃO DO PEDIDO EM RÉPLICA – OMISSÃO NA R. SENTENÇA ACERCA DE TAIS PONTOS – JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO – DECLARADA, DE OFÍCIO, A NULIDADE DA R. SENTENÇA – EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO – APELAÇÃO PREJUDICADA, A QUAL VEICULOU TÃO SOMENTE O PEDIDO DE REFORMA.

1.
Na petição inicial, os apelantes pugnaram pela inversão do ônus da prova, em razão da alegada incidência do Código de Defesa do Consumidor. Tal pedido foi reiterado em réplica;

2.
Contudo, o d. Juízo de origem não apreciou a questão antes de inaugurar a fase instrutória, pois não saneou o processo, tão somente prolatou o seguinte despacho: “
Informem as partes se pretendem produzir outras provas, especificando-se, em 10 dias
”. Nesse ponto, indaga-se como as partes poderiam dizer quais provas pretendiam produzir, se era incerta a própria distribuição do ônus probatório;

3.
Após as manifestações de ambas as partes, que não requereram a produção de outras provas, o d. Juízo de origem proferiu a r. sentença ora recorrida, nada dizendo acerca do pedido de inversão do ônus e nem mesmo sobre a aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor ao caso, ponto tão debatido pelas partes, até mesmo nessa instância recursal. Por conta disso, para decidir o mérito, valeu-se da distribuição estática, regra em nosso ordenamento jurídico (CPC, art. 373, inc. I e II), julgando totalmente improcedentes os pedidos iniciais;

4.
Sendo assim, a r. sentença ora recorrida é nula por ter cerceado o direito de defesa dos apelantes. Também assim entendem diversos e. Tribunais pátrios, que vêm reconhecendo a referida nulidade até mesmo de ofício. Precedentes;

5.
Declarada, de ofício, a nulidade da r. sentença, com a ordem de retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição, para que seja decidido o pedido de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e de inversão do ônus da prova, sendo oportunizado que as partes se desincumbam de seus respectivos ônus;

6.
Prejudicado o recurso de apelação;

7.
Nos termos da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, “
não são cabíveis honorários recursais na hipótese de recurso que reconhece 'error in procedendo' e que anula a sentença, uma vez que essa providência torna sem efeito também o capítulo decisório referente aos honorários sucumbenciais e estes, por seu turno, constituem pressuposto para a fixação ('majoração') do ônus em grau recursal
” (TJES, Apelação n. 035110171085, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Rel. Substituto VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 07/08/2018, p. 17/08/2018).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005231-81.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CIRURGICA MOSQUEIRA LTDA e outros
APELADO: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5005231-81.2021.8.08.0035

APELANTES:
CIRÚRGICA MOSQUEIRA LTDA EPP e LEÔNIDAS DIAS MOSQUEIRA

APELADO:
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – BANESTES S/A

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
CIRÚRGICA MOSQUEIRA LTDA EPP
e
LEÔNIDAS DIAS MOSQUEIRA
contra a r. sentença de id. 3356117, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível de Vila Velha, que julgou improcedentes os pedidos formulados pelos apelantes em face do
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – BANESTES S/A
.

Em suas
razões recursais
, aduz o apelante que a r. sentença deve ser reformada, haja vista que incide no caso o Código de Defesa do Consumidor, devendo o apelado ser objetivamente responsabilizado pela fraude bancária viabilizada pela falha na prestação do serviço, notadamente porque não forneceu seus dados a terceiros (id. 3356120).

O apelado ofertou
contrarrazões
, indicando que não deve incidir no caso o Código de Defesa do Consumidor e que os apelantes não comprovaram minimamente os fatos constitutivos de seu direito, tendo sido demonstrado que os dados bancários foram fornecidos a terceiros e que não houve falha na prestação do serviço. À vista disso, pugnou pelo desprovimento do recurso (id. 3356126).

Proferi despacho, com fulcro no art.
10 do Código de Processo Civil, determinando a intimação das partes para que se manifestassem acerca do fato de que o d. Juízo de origem julgou antecipadamente o mérito sem antes decidir sobre o pedido de inversão do ônus da prova (id. 3394087).

Manifestaram-se as partes (id. 3417164 e 3430306).

É o breve
relatório
.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Diligencie-se.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5005231-81.2021.8.08.0035

APELANTES:
CIRÚRGICA MOSQUEIRA LTDA EPP e LEÔNIDAS DIAS MOSQUEIRA

APELADO:
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – BANESTES S/A

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
CIRÚRGICA MOSQUEIRA LTDA EPP
e
LEÔNIDAS DIAS MOSQUEIRA
contra a r. sentença de id. 3356117, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível de Vila Velha, que julgou improcedentes os pedidos formulados pelos apelantes em face do
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – BANESTES S/A
.

Em suas
razões recursais
, aduzem os apelantes que a r. sentença deve ser reformada, haja vista que incide no caso o Código de Defesa do Consumidor, devendo o apelado ser objetivamente responsabilizado pela fraude bancária viabilizada pela falha na prestação do serviço, notadamente porque não forneceram seus dados a terceiros (id. 3356120).

O apelado ofertou
contrarrazões
, indicando que não deve incidir no caso o Código de Defesa do Consumidor e que os apelantes não comprovaram minimamente os fatos constitutivos de seu direito, tendo sido demonstrado que os dados bancários foram fornecidos a terceiros e que não houve falha na prestação do serviço. À vista disso, pugnou pelo desprovimento do recurso (id. 3356126).

Proferi despacho, com fulcro no art. 10 do Código de Processo Civil, determinando a intimação das partes para que se manifestassem acerca do fato de que o d. Juízo de origem julgou antecipadamente o mérito sem antes decidir sobre o pedido de inversão do ônus da prova (id. 3394087).

Manifestaram-se as partes (id. 3417164 e 3430306).

Feita essa breve apresentação, passo a tratar de
questão de ordem pública
, identificada a partir do efeito translativo que possui o recurso de apelação.

Analisando detidamente os autos, vejo que, na petição inicial, os ora apelantes
pugnaram pela inversão do ônus da prova
, em razão da alegada incidência do Código de Defesa do Consumidor (id. 3356048). Tal pedido foi
reiterado
em réplica (id. 3356099).

Contudo, o d. Juízo de origem não apreciou a questão antes de inaugurar a fase instrutória, pois não saneou o processo, tão somente prolatou o seguinte despacho: “
Informem as partes se pretendem produzir outras provas, especificando-se, em 10 dias
” (id. 3356111). Nesse ponto, indago: como as partes poderiam dizer quais provas pretendiam produzir, se era incerta a própria distribuição do ônus probatório?

Após as manifestações de ambas as partes, que não requereram a produção de outras provas (id. 3356114 e 3356116), o d. Juízo de origem proferiu a r. sentença ora recorrida,
nada dizendo
acerca do pedido de inversão do ônus e nem mesmo sobre a aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor ao caso, ponto tão debatido pelas partes, até mesmo nessa instância recursal.

Por conta disso, para decidir o mérito, valeu-se da distribuição estática, regra em nosso ordenamento jurídico (CPC, art. 373, inc. I e II
1
), julgando totalmente improcedentes os pedidos iniciais. Notemos, em suas palavras:

“
Na hipótese dos autos verifica-se que
a parte autora não se desincumbiu da exigência do artigo 373, inciso I, do NCPC, provando o fato constitutivo de seu direito
. Por fato constitutivo deve-se entender aquele que originou a relação jurídica deduzida em juízo. É o suporte fático que, enquadrado em dada hipótese normativa, constitui uma situação jurídica cuja titularidade é reivindicada pelo autor. Ou como dizia CHIOVENDA, são os fatos ‘que dão vida a uma vontade concreta da lei e à expectativa de um bem por parte de alguém’. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Volume I. Campinas: Bookseller, 2000, p. 22).
Incabível, por conseguinte, qualquer pretensão reparatória.
” (id. 3356117 – pág. 5 e 6)

Sendo assim, noto que a r. sentença ora recorrida é nula por ter cerceado o direito de defesa dos apelantes. Também assim entendem diversos e. Tribunais pátrios, que vêm reconhecendo a referida nulidade até mesmo de ofício:

Ação indenizatória.
Ausência de análise do pedido de inversão do ônus da prova em saneamento do feito que permite o conhecimento de ofício da matéria de ordem pública
, mesmo quando ausente pedido neste sentido. Ausência, no caso, de preclusão consumativa sobre a matéria de ordem pública.
Inversão do ônus da prova por ocasião do julgamento que caracterizou inegável cerceamento de defesa
. Provas produzidas pelo autor que por si só não conduziriam, em análise superficial da demanda, à procedência dos pedidos. Sentença anulada
ex ofício
, que não configura decisão
extra petita
.
Sentença anulada de ofício, com determinação. Recurso prejudicado
. (
TJSP
, Apelação Cível n. 1000934-45.2018.8.26.0022, Rel. Des. RODOLFO CÉSAR MILANO, 35ª Câmara de Direito Privado, j. 11/06/2022, p. 11/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO BANCÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO.
NULIDADE DA R. SENTENÇA. DECLARAÇÃO
EX OFFICIO
. RECURSO PREJUDICADO
. 1.
Extrai-se que o pedido de inversão do ônus da prova, formulado pela autora em sua inicial, não foi apreciado pelo D. Juízo, o que torna nula a R. Sentença
. 2.
A potencial inversão do ônus probatório poderá influenciar, diretamente, no resultado desta demanda
. Isso porque, ainda que esta Eg. Câmara Cível venha a entender que a parte autora fez prova mínima dos fatos narrados, não necessariamente restará comprovado o fato constitutivo do direito invocado na inicial, a teor do artigo 373, I, do Código de Processo Civil. 3. Porém, invertido o ônus probatório, passará a ser da ré o dever de comprovar que inexistiu falha no serviço prestado e, via de consequência, somente se ela lograr êxito em se desincumbir do ônus imposto é que ficará isenta de responsabilidade. 4.
Logo, imprescindível que antes de que seja prolatada a R. Sentença no presente feito, seja analisado o pedido de inversão do ônus probatório, tal como requerido expressamente pelo autor
. 5. [...]. 8.
Nulidade da R. Sentença que se reconhece, de ofício, prejudicado o recurso interposto
. (
TJRJ
, Apelação Cível n. 0004050-45.2020.8.19.0202, Rel. Des. GILBERTO CLÓVIS FARIAS MATOS, 15ª CÂMARA CÍVEL, j. 04/05/2021)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE NA FASE INSTRUTÓRIA. ERROR IN PROCEDENDO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. SENTENÇA CASSADA. 1. [...]. 2.
A ausência de apreciação do pedido de inversão do ônus da prova no momento oportuno – durante a fase instrutória – configura
error in procedendo
capaz de acarretar nulidade do julgamento por cerceamento de defesa. 3. O cerceamento de defesa constitui matéria de ordem pública, sendo cognoscível de ofício. 4. Sentença cassada
. (
TJDFT
, Apelação Cível n. 0704493-55.2020.8.07.0018, Rel. Des. SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível, j. 07/04/2021, p. 13/04/2021)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. SENTENÇA PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES.
PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO EM GRAU RECURSAL. REGRA DE INSTRUÇÃO. SENTENÇA CASSADA DE OFÍCIO.
OPORTUNIZAÇÃO AS PARTES DE MANIFESTAÇÃO.
APELOS PREJUDICADOS.
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL PREJUDICADOS. (
TJPR
, Apelação Cível n. 0006916-65.2018.8.16.0077, Rel. Des.ª ROSANA ANDRIGUETTO DE CARVALHO, 13ª Câmara Cível, j. 26/06/2020)

APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA E SENTENÇA
CITRA PETITA
.
Ausente análise do requerimento de inversão do ônus da prova restam violados os princípios do contraditório e da ampla defesa.
A ausência de análise pelo juízo de origem de todo os pedidos formulados pela parte autora configura sentença
citra petita
.
Hipóteses de nulidade da sentença. Desconstituição de ofício. Considerando que o feito não se encontra em condições de julgamento, porquanto necessária a análise do requerimento de inversão do ônus da prova, a dilação probatória e a restauração do contraditório, inaplicável o disposto no art. 1.013, caput e §3º do CPC
. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA, DE OFÍCIO. APELOS PREJUDICADOS. (
TJRS
, Apelação Cível n. 70076408541, Rel. Des. CLÁUDIO LUÍS MARTINEWSKI, PRIMEIRA CÂMARA ESPECIAL CÍVEL, j. 11/12/2018)

Por tudo isso, valendo-me do efeito translativo que possui o recurso de apelação,
DECLARO DE OFÍCIO A NULIDADE da r. sentença, devendo os autos serem restituídos ao primeiro grau de jurisdição, para que seja decidido o pedido de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e de inversão do ônus da prova, sendo oportunizado que as partes se desincumbam de seus respectivos ônus.

Julgo
PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO
, que veiculou tão somente pedido de reforma.

Em que pese o teor do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil,
deixo de majorar os honorários sucumbenciais
nos termos da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, segundo a qual “
não são cabíveis honorários recursais na hipótese de recurso que reconhece 'error in procedendo' e que anula a sentença, uma vez que essa providência torna sem efeito também o capítulo decisório referente aos honorários sucumbenciais e estes, por seu turno, constituem pressuposto para a fixação ('majoração') do ônus em grau recursal
” (TJES, Apelação n. 035110171085, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Rel. Substituto VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 07/08/2018, p. 17/08/2018).

É como voto.

1

Art. 373.
O ônus da prova incumbe:
I –
ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II –
ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – SUPOSTA FRAUDE BANCÁRIA – PEDIDO NA PETIÇÃO INICIAL DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REITERAÇÃO DO PEDIDO EM RÉPLICA – OMISSÃO NA R. SENTENÇA ACERCA DE TAIS PONTOS – JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO – DECLARADA, DE OFÍCIO, A NULIDADE DA R. SENTENÇA – EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO – APELAÇÃO PREJUDICADA, A QUAL VEICULOU TÃO SOMENTE O PEDIDO DE REFORMA.

1.
Na petição inicial, os apelantes pugnaram pela inversão do ônus da prova, em razão da alegada incidência do Código de Defesa do Consumidor. Tal pedido foi reiterado em réplica;

2.
Contudo, o d. Juízo de origem não apreciou a questão antes de inaugurar a fase instrutória, pois não saneou o processo, tão somente prolatou o seguinte despacho: “
Informem as partes se pretendem produzir outras provas, especificando-se, em 10 dias
”. Nesse ponto, indaga-se como as partes poderiam dizer quais provas pretendiam produzir, se era incerta a própria distribuição do ônus probatório;

3.
Após as manifestações de ambas as partes, que não requereram a produção de outras provas, o d. Juízo de origem proferiu a r. sentença ora recorrida, nada dizendo acerca do pedido de inversão do ônus e nem mesmo sobre a aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor ao caso, ponto tão debatido pelas partes, até mesmo nessa instância recursal. Por conta disso, para decidir o mérito, valeu-se da distribuição estática, regra em nosso ordenamento jurídico (CPC, art. 373, inc. I e II), julgando totalmente improcedentes os pedidos iniciais;

4.
Sendo assim, a r. sentença ora recorrida é nula por ter cerceado o direito de defesa dos apelantes. Também assim entendem diversos e. Tribunais pátrios, que vêm reconhecendo a referida nulidade até mesmo de ofício. Precedentes;

5.
Declarada, de ofício, a nulidade da r. sentença, com a ordem de retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição, para que seja decidido o pedido de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e de inversão do ônus da prova, sendo oportunizado que as partes se desincumbam de seus respectivos ônus;

6.
Prejudicado o recurso de apelação;

7.
Nos termos da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, “
não são cabíveis honorários recursais na hipótese de recurso que reconhece 'error in procedendo' e que anula a sentença, uma vez que essa providência torna sem efeito também o capítulo decisório referente aos honorários sucumbenciais e estes, por seu turno, constituem pressuposto para a fixação ('majoração') do ônus em grau recursal
” (TJES, Apelação n. 035110171085, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Rel. Substituto VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 07/08/2018, p. 17/08/2018).

DECISÃO
À unanimidade, conhecer de ofício a nulidade da r. sentença, julgando prejudicado o recurso de apelação, nos termos do voto do eminente Relator.