Tribunal: TJES
Processo: 5004849-24.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Consórcio; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-08-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004849-24.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA.
RECORRIDO: MIRENE JESUS DOS SANTOS e outros (2)
RELATOR(A
):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5004849-24.2021.8.08.0024

RECTE.: CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA.

RECDOS.: MIRENE JESUS DOS SANTOS E OUTRO.

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. GRUPO DE CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O PERÍODO EFETIVAMENTE ADMINISTRADO. PREJUÍZOS NÃO PRESUMIDOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA E RETENÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE SEGURO SEM A CORRESPONDENTE CONTRATAÇÃO. DANO MORAL INEXISTENTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Tese da parte autora

Os autores alegam, em síntese, que contrataram consórcio junto à empresa requerida, mediante suposta promessa de contemplação, pagando o valor de entrada de R$12.103,95, o qual foi obtido através da venda do veículo automotor do autor RUIVALDO. Todavia, foram surpreendidos com diversas cobranças, taxas e valores não informados pela requerida no momento da contratação e, por este motivo, buscaram o cancelamento da cota adquirida, momento em que foram informados do período de 180 meses para restituição do valor. Por este motivo, requerem o cancelamento do contrato, a restituição integral e imediata do valor pago, declaração de nulidade da cláusula penal e indenização a título de danos morais.

Deixou de apresentar contrarrazões recursais.

Tese da ré

A ré apresentou Recurso Inominado (ID. 2036500), alegando, preliminarmente, a incompetência do juízo em razão do real valor da causa; e, a ilegitimidade ativa do autor RUIVALDO DA CONCEIÇÃO SILVA. No mérito, pugna pela reforma da sentença, diante da ausência de vícios na contratação, da impossibilidade de restituição imediata de valores, da legalidade na cobrança da taxa de administração e da contratação do seguro de vida, da possibilidade de incidência da cláusula penal e, por fim, da inexistência de danos morais.

Sentença

A sentença proferida pelo juízo singular (ID 2036497) dispôs que: “POSTO ISSO, nos autos do Processo nº. 5004849-24.2021.8.08.0024, Requerentes: MIRENE JESUS DOS SANTOS e RUIVALDO DA CONCEIÇÃO SILVA, 1ª Requerida: CNK ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA, 2ª Requerida: SELECT NEGÓCIOS FINANCEIROS E INVESTIMENTOS LTDA, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, resolvendo o mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, pelo que: a) DECRETO A NULIDADE do contrato de adesão a consórcio nº. 301098, grupo 0701, cota 554, situação 0, celebrado junto à CNK ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA em nome da requerente MIRENE JESUS DOS SANTOS. b) CONDENO SOLIDARIAMENTE a 1ª Requerida: CNK ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA e a 2ª Requerida: SELECT NEGÓCIOS FINANCEIROS E INVESTIMENTOS LTDA a pagarem aos autores indenização por danos materiais aos Requerentes: MIRENE JESUS DOS SANTOS e RUIVALDO DA CONCEIÇÃO SILVA no valor de R$ 18.851,35, (dezoito mil oitocentos e cinquenta e um reais e trinta e cinco centavos), com a incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (artigo 397, parágrafo único c/c artigo 405, ambos do Código Civil), e corrigido monetariamente, pelo índice da Corregedoria Local, a contar do evento danoso, 08/02/2021; e c) CONDENO SOLIDARIAMENTE a 1ª Requerida: CNK ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA e a 2ª Requerida: SELECT NEGÓCIOS FINANCEIROS E INVESTIMENTOS LTDA a pagarem aos autores indenização por danos morais aos Requerentes: MIRENE JESUS DOS SANTOS e RUIVALDO DA CONCEIÇÃO SILVA o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada autor, com a incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação (artigo 397, parágrafo único c/c artigo 405, ambos do Código Civil), e corrigido monetariamente pelo índice da Corregedoria Local a contar do arbitramento. Sem custas e honorários, por força do que dispõe o artigo 55, caput, da Lei 9.099/95, razão pela qual deixo de apreciar eventual pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita”.

Voto

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

No tocante a preliminar de incompetência deste juízo em razão do incorreto valor da causa dado pela parte recorrida, que deveria corresponder ao valor do contrato, importante frisar que a presente demanda visa a apenas a declaração de nulidade parcial do contrato (cláusulas) e não a integralidade do ajuste, razão pela qual acabara fixada dentro de seu patamar controvertido (art. 292, II, do CPC), motivo pelo qual rejeito a indicada preliminar.

Ainda em sede preliminar, a recorrente alegou a ilegitimidade ativa de RUIVALDO DA CONCEIÇÃO SILVA. Tal preliminar não deve prosperar, a espelho do que indicou a sentença recorrida, visto que restou devidamente comprovado que, apesar de o contrato estar firmado em nome apenas de sua esposa, o autor participou ativamente do negócio jurídico, tendo inclusive contribuído com a entrega do automóvel de sua titularidade para a quitação de parcelas do consórcio, inclusive sob a alegação de que sofrera dano moral.

Diante do exposto, no caso em análise, o autor equipara-se a consumidor, conforme conceito previsto no art. 2º do CDC, sendo também vítima do evento (art. 17, CDC). Por este motivo, REJEITO a preliminar arguida.

Pois bem. Quanto ao mérito, analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser caso de reforma parcial da sentença.

De início, saliento que o caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre recorrente e recorrido, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Realmente, a sentença acabou reconhecendo uma situação que sequer consta da narrativa da inicial e dos pedidos (hipótese de sentença extra petita). Em nenhum momento fora prometido aos autores a contemplação de forma imediata, mas, tão somente, uma contemplação "rápida", caso houvesse o oferecimento de lance elevado (entrada expressiva), situação corriqueira praticada pelos que intermediam este tipo de ajuste.

Da mesma forma, não há prova nos autos de que fora garantida a devolução dos valores no prazo de 7 (sete) dias, em caso de desistência, circunstância esta que não se presume, haja vista ser normal, em toda relação contratual, a cobrança de algum tipo de compensação para aquele que desiste do ajuste.

Portanto, a sentença deve ser reformada neste ponto para se reconhecer a validade do ajuste, em razão da inexistência de erro substancial. Contudo, a demanda também possui causa de pedir e pedido voltado a restituição dos valores de forma imediata, na forma de desistência.

Dito isso, a hipótese dos autos é de desistência do consorciado, que enseja a restituição dos valores pagos, mas não da integralidade, diferentemente dos casos de rescisão culposa por parte do grupo de consórcio. O desconto da taxa de administração deve ocorrer de forma proporcional, já que ela se apresenta como remuneração dos serviços prestados pela administradora, o que de fato ocorreu apenas enquanto a parte recorrida integrou o grupo de consórcio, não havendo que se falar em remuneração posterior.

Importante frisar que não há abusividade na cláusula que prevê a cobrança de taxa de administração, pois encontra seu amparo legal no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a taxa de administração, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade dela, ainda que fixada em patamar superior a 10%. Este entendimento se encontra pacificado na Súmula 538/STJ. Reverberando este posicionamento, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo já decidiu:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. DESISTÊNCIA DE CONSÓRCIO. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA PELO CONSORCIADO APENAS APÓS 30 DIAS DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. DEDUÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PARTICIPAÇÃO NO CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 30 DA LEI 11.795/2008. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. DO APELO INTERPOSTO PELO AUTOR. [...] 1.3. A taxa de administração deverá ser deduzida dos valores a serem devolvidos, como requerido pelo autor, de forma proporcional ao tempo de permanência no consórcio, conforme admitido por esta Corte: TJES, Classe: Reclamação, 100160028468, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017. [...]

(TJES, Classe: Apelação, 24151533445, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/03/2018, Data da Publicação no Diário: 21/03/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2. As administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177 ?91 e da Circular nº 2.766?97 do Banco Central, não havendo falar em ilegalidade ou abusividade da taxa contratada superior a 10% (dez por cento)" (Rcl 12.836?BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09?10?2013, DJe 16?10?2013). É cabível, portanto, a dedução do valor correspondente ao percentual estabelecido contratualmente a título de taxa de administração, porquanto se destina à remuneração dos serviços efetivamente prestados pela administradora de consórcio. [...]

(TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

A orientação adotada pelo Egrégio Tribunal em questão, acerca da aplicação da cláusula penal e eventuais despesas que a recorrente pretenda reter como o fundo de reserva e taxa de adesão, é de que seria imprescindível a comprovação de real prejuízo à administradora, que não fosse acobertado pela taxa de administração, conferindo-lhe verdadeira função garantidora:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3. É indevida a aplicação da cláusula penal à míngua de demonstração do efetivo prejuízo (CDC, Art. 53, § 2º). Ademais, ausente a comprovação de que a desistência tenha ocasionado, em desfavor da administradora, despesas extraordinárias cuja reparação não seja assegurada pela taxa de administração.

[...] (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. COBRANÇA DE CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO AO GRUPO. PROVA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio." (REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008). [...] 3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012)

Desta forma, afasta-se de plano que se trataria de prejuízo presumido em razão da cessação de contribuição mensal do consorciado, que repercutiria nos demais integrantes do grupo, eis que a jurisprudência entende ser a taxa de administração justamente um dos mecanismos disponíveis para lidar com variações na saúde financeira do grupo.

E, ainda sobre a taxa de administração, justamente pela função de garantia que desempenha, deve haver comprovação de que será insuficiente para arcar com o prejuízo sofrido. O valor fixado corresponde à proporcionalidade dos serviços prestados, de forma que não há como presumir a necessidade de valores adicionais, seja por multa de cancelamento, seja por outro critério de fixação da taxa de administração, sem a demonstração por parte da recorrente.

Quanto ao prazo de restituição, há entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento de recurso repetitivo de que a restituição deve ser feita em até 30 dias após o encerramento do grupo (RESP nº 1.119.300/RS). Não obstante a existência de jurisprudência em sentido contrário, há entendimento daquele Tribunal que é corroborado por esta 3ª Turma Recursal nos casos análogos, a despeito de eventual entendimento divergente em outras Turmas deste Colegiado e considerando que apenas o plenário pode vincular horizontalmente seus órgãos fracionários, no sentido de que só valerá para contratos firmados antes da vigência da Lei nº 11.795/08, senão vejamos:

RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E ORIENTAÇÃO FIXADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS.

1.- A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.119.300/RS, prolatado sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assinalou que a restituição das parcelas pagas pelo participante desistente deve ocorrer em até 30 dias após o término do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente. 2.- Essa orientação, contudo, como bem destacado na própria certidão de julgamento do recurso em referência, diz respeito apenas aos contratos anteriores à edição da Lei nº 11.795/08. 3.- A própria Segunda Seção já ressaltou, no julgamento da Rcl 3.752/GO, a necessidade de se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS: "Para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão". 4.- No caso dos autos, o consorciado aderiu ao plano após a edição da Lei 11.795/08, razão pela qual a determinação de devolução imediata dos valores pagos, constante do acórdão reclamado, não representa afronta direta ao que decidido no julgamento do REsp 1.119.300/RS. 5.- Reclamação indeferida e liminar cancelada.

(STJ, Rcl 16.112/BA, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 08/04/2014)

Os contratos em comento datam de outubro de 2020, ou seja, foram firmados após à Lei nº 11.795/08, razão pela qual a determinação de devolução imediata dos valores pagos não representa afronta direta ao que decidido no julgamento do REsp 1.119.300/RS. Desta forma, entendo como acertada a r. sentença de piso no sentido de que deve haver restituição imediata do valor.

No que se refere ao pedido de abatimento do valor pago a título de seguro de vida, verifico que, embora a recorrida tenha autorizado a contratação do referido seguro, esta não restou demonstrada nos autos pela recorrente.

Analisando detidamente os autos, verifico que segundo entendimento da jurisprudência majoritária, a comprovação da contratação do seguro, pela administradora, é requisito para a retenção da referida taxa. Senão vejamos:

"CIVIL. CONSÓRCIO DE IMÓVEL. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS ANTES DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. SEGURO: AUSÊNCIA DE PROVA DO RESPECTIVO REPASSE. CLÁUSULA PENAL: PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO: ENCARGO DEDUZIDO. 1. O consorciado desistente tem direito à devolução das parcelas pagas, antes do encerramento do grupo, devidamente corrigidas, sob pena de enriquecimento sem causa da administradora do consórcio. 2. O prejuízo advindo da retirada do consorciado, para justificar a cobrança da multa compensatória, deve ser comprovado nos autos. 3. A retenção do prêmio do seguro, por parte da administradora, pressupõe efetiva contração para o grupo de consórcio ao qual aderiu o autor-apelante. 4. A taxa de administração serve para remunerar o trabalho da administradora. 5. Recurso provido."

(20070111071693APC, Relator JOÃO MARIOSA, 3a Turma Cível, julgado em 17/12/2009, DJ 08/02/2010 p. 120)”.

Assim, em decorrência da ausência de comprovação da efetiva contratação, entendo que o valor referente ao seguro de vida deve ser devolvido à parte autora, sendo injustificável qualquer retenção de valor que coloque o consumidor em desvantagem exagerada.

O fato dos autores terem sofrido prejuízo com a venda do veículo não pode ser imputada a recorrente, eis que a mesma não tem qualquer responsabilidade com tal fato, por mais que o produto da venda tenha sido utilizado na contratação.

No tocante a indenização por danos morais, entendo que eles inexistem no caso concreto. As questões debatidas nestes autos são até hoje controvertidas, tanto que existem diversos entendimentos em sentido contrário, no qual não me filio, conforme acima já esposado.

E estes acabaram sendo fixados com base num engodo que não restara sequer demonstrado nos autos, posto que a hipótese é de simples divergência contratual, incapaz, no caso, por si só, de gerar abalo moral. O fato dos autores terem vendido um veículo para contratar o consórcio é uma questão pessoal das partes, cujas dificuldades econômcias não podem servir de fundamento para a indenização pretendida. Dessa forma, improcede o pedido de indenização à este título.

DISPOSITIVO

CONHEÇO DO RECURSO interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para modificar a fundamentação do julgado, na forma acima estabelecida, e, consequentemente, para alterar o dispositivo para apenas condenar as requeridas, de forma solidária, a restituírem aos autores os valores, de forma imediata, o valor de R$ 12.103,50 (doze mil, cento e três reais e cinquenta centavos), deduzida apenas da taxa de administração mensal de 0,14%, proporcional ao tempo de vigência do contrato, acrescida de correção monetária a contar da data do desembolço e juros moratórios de 1% ao mês a contar da citação, julgando improcedentes os demais pedidos condenatórios. Sem condenação em custas e honorários, face o resultado do julgamento.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.