Tribunal: TJES
Processo: 0011798-96.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
EMENTA
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO IDENTIFICADO. CONSUMIDOR. AUTOMÁTICA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. FATOS POSITIVOS ALEGADOS PELO AUTOR NÃO COMPROVADOS. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Não evidenciado o alegado cerceamento de defesa do autor, nega-se o pedido de nulidade da sentença suscitado a tal título.

2. Nos termos da jurisprudência do e, STJ,
“[...
]
A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor,

não é automática, dependendo da constatação, pelas instâncias ordinárias, da presença ou não da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência do consumidor.[...]” (AgInt no AREsp n. 2.162.083/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

3. Em regra, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, pois não é razoável exigir tal ônus de quem sustenta um fato negativo, como ocorreu no caso dos autos, em que o autor afirmou ter interesse na restituição do veículo e pago quantia que os demandados expressamente negaram.

4. Mantida a sentença que julgou improcedentes os pedidos por falta de prova das alegações autorais, nega-se provimento ao recurso.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 06 de dezembro de 2022.

RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011798-96.2018.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDIPO ARAUJO PINHEIRO
APELADO: VAGNER PEREIRA RIBEIRO e outros (2)
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível nº 0011798-96.2018.8.08.0011

Apelante: Édipo Araújo Pinheiro

Apelados: Wagner Pereira Ribeiro ME, Vagner P. Ribeiro e Marcelo Prata Martins.

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES que julgou improcedente a pretensão autoral de duzida nos autos da ação de conhecimento responsabilidade civil e reparação de danos morais e materiais, ajuizada por Édipo Araújo Pinheiro em face de Wagner Pereira Ribeiro ME, Vagner Pereira Ribeiro e Marcelo Prata Martins. (fls. 206/201)

Em suas razões, o apelante suscita nulidade da sentença por cerceio de defesa, ante o indeferimento da prova testemunhal requerida. Quanto à matéria de fundo, sustenta basicamente que ao contrário do que entendeu o magistrado singular
“
[...]
as provas dos autos d
ã
o conta que a quantia de R$ 5.000,00(cinco mil rea
i
s) + R$ 21 3(duzentos e treze rea
i
s) foi paga no momento do pacto negocial
[...]”
, cujo objeto é o veículo. Que por envolver relação de consumo deveria ter sido invertido o ônus da prova. Que os demandados deveriam exibir documentos que provam a devolução de cheques dados em pagamento. Que o veículo objeto da lide não lhe foi restituído, após ser retirado do pátio do Detran/ES, para onde foi levado em decorrência do furto narrado nos autos. Que o veículo foi vendido a terceira pessoa, denotando prática de ato ilícito passível de indenização por danos morais. Que o descumprimento contratual decorreu da culpa dos demandados, pelo que entende ser devida a multa avençada de 20% (vinte por cento). A final, requer seja anulada a sentença ou, se não, reformada, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na petição inicial. (fls. 217/229)

Contrarrazões apresentadas por Vagner Pereira Ribeiro e Vagner Pereira Ribeiro ME, pela incolumidade da sentença. (fls. 231/232)

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 16 de novembro de 2022.

Desembargadora Janete vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 06/12/2022

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar.

VOTO VENCEDOR

VOTO

De logo consigno que não prospera a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao pálio de que o Julgador de origem teria indeferido o pedido de produção de prova testemunhal, eis que ao contrário do que argumenta o apelante, a providência foi deferida pelo Magistrado que inclusive determinou a intimação das partes e suas respectivas testemunhas para a audiência de instrução e julgamento designada (fls. 164/164v).

Entretanto, constou da ata de audiência em questão que,
“[...]
verificada a ausência das partes, o juiz proferiu o seguinte despacho: "A ausência das partes na audiência implica em reconhecer a desist
ê
ncia da prova oral que levou a sua designa
ç
ão. Sendo assi
m
, determino que os autos venham
conclusos
para senten
ç
a."
(fls. 206/207)

Portanto, não há que se falar em cerceio de defesa.

No que diz respeito à matéria de fundo propriamente dita, colho dos autos que em 29/07/2015 o autor firmou com Wagner Pereira Ribeiro ME, representado por Vagner P. Ribeiro, a compra do veículo FIAT/UNO ELETRONIC; cor vermelha, Chassis: 9BO146000S5441406, Placa: MRI 9313, Ano: 1995/1995, com previsão de pagamento de R$ 9.000,00 (nove mil reais), sendo
“[...]
entrada no valor de R$5.000,00 (R$1.200,00 em dinheiro; R$300,00 em dinheiro a pagar no prazo de sete dias a contar desta data; um cheque de R$1.000,00 para dia 28/08/2015; um cheque de 1.000,00 para 17/08/2015; um cheque de 1.500,00 para 02/08/2015) e mais dezoito prestações de R$430,00. Totalizando R$12.740,00 (total a prazo). Começando a 1ª parcela de R$430,00 a partir de 06/09/2015. Valor financiado de R$4.000,00 a ser financiado pela própria loja."
(fl. 66)

Em 02/05/2016, portanto quase um ano após o negócio, o veículo foi furtado, mas logo depois recuperado pela polícia Militar e levado para o pátio do Detran/ES, do qual apenas pode ser retirado pelo antigo proprietário do bem, pois o veículo ainda não havia sito transferido para o nome do autor.

Pois bem.

O autor alega que após requerer ao demandado Wagner Pereira Ribeiro que entrasse em contato com o antigo proprietário do veículo para retirar o bem do Detran/ES não mais teve notícias dos requeridos, bem como que o bem foi irregularmente entregue ao antigo proprietário e vendido à terceira pessoa, o que denotaria ocorrência de ato ilícito passível de indenização por danos morais.

Além disso, o autor, ora apelante, sustenta que os demandados devem ressarcir a título de danos materiais quantia que alega ter pago pelo veículo, consistente no valor R$ 12.749,90 (doze mil setecentos e quarenta e nove reais e noventa centavos), sendo que R$5.230,00 (cinco mil duzentos e trinta reais) foram pagos à vista e R$4.000,00 (quatro mil reais) em 18 parcelas de R$ 430,00 (quatrocentos e trinta reais).

Apenas os demandados Wagner Pereira Ribeiro ME, Vagner Pereira Ribeiro contestaram a lide, ocasião em que refutaram tais alegações e promoveram
“[...]
a juntada de todos os recibos expedidos pelo contestante ao autor, totalizando a quantia de R$1.430,00 (m
il
quatrocentos e trinta reais), sendo este o
Ú
NICO valor pago pelo requerente ao requerido referente ao neg
ó
cio jur
í
dico realizado
[...]”
e com atraso (fls. 119/125). Alegaram que cumpriram sua parte no contrato entregando o bem na data combinada e que foi o autor que desistiu do negócio justificando que
“[...]
que não havia condi
çõ
es financeiras de arcar co
m
o débito, sequer possu
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a
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eios de tirar o carro do local, alegando, ainda, que n
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o poderia continuar co
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culo, manifestando total anseio por n
ã
o per
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anecer co
m
o be
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e suplicando para que pudesse devolver o ve
í
culo ao requerido.
[...]”
(fl. 120v)

Após o regular trâmite processual e, diante da ausência das partes na audiência de instrução e julgamento designada para a oitiva das testemunhas por elas arroladas, o Magistrado julgou improcedentes os pedidos autorais.

De fato, a não ser as alegações autorais, não há nos autos sequer indícios de que tenha efetivamente formalizado o pagamento das quantias alegadas, ao passo que os demandados juntaram os documentos de fls. 129/131 os quais, embora não tenham qualquer assinatura das partes, culminam por reforçar a tese defensiva de que o autor pagou pouco mais de 10% (dez por cento) da quantia combinada.

Nem se diga que os demandados confessaram o recebimento de R$5.230,00 (cinco mil duzentos e trinta reais), como sugere o autor, já que o documento que referenciou em sua réplica para corroborar tal assertiva na verdade traduz a previsão contratual de pagamento que, conforme já delineado, não restou comprovado.

Quanto à inversão do ônus da prova, ressalto que segundo a orientação do e. STJ a medida
“[...]não é automática, dependendo da constatação, pelas instâncias ordinárias, da presença ou não da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência do consumidor.[...]” (AgInt no AREsp n. 2.162.083/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

Afinal, sabe-se que, em regra, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, pois não é razoável exigir tal ônus de quem sustenta um fato negativo, como ocorreu no caso dos autos, em que o autor afirmou ter interesse na restituição do veículo e pago quantia que os demandados negaram expressamente.

Nesse sentido, com as devidas adequações, atente-se para o seguinte aresto:

“
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE QUE AS ALEGAÇÕES SEJAM VEROSSÍMEIS, OU O CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE. AFIRMAÇÃO DE FATO POSITIVO. ÔNUS DA PROVA DE QUEM AFIRMA. PRAZO PRESCRICIONAL DO ART. 27 DO CDC. RESTRITO AOS CASOS EM QUE SE CONFIGURA FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. REGRA ESPECIAL, PREVISTA NO CC, ESTABELECENDO PRESCRIÇÃO ÂNUA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. PERDAS E DANOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, QUE SEGUINDO A SORTE DA PRINCIPAL, PRESCREVE CONJUNTAMENTE.

1. Por um lado, a Corte local não vislumbrou indícios de veracidade na tese acerca do afirmado requerimento administrativo e superveniente negativa de pagamento da diferença da indenização securitária, e
a inversão do ônus da prova não ocorre em todas as situações em que a relação jurídica é de consumo, pois é preciso que as alegações sejam verossímeis, ou a parte seja hipossuficiente. Por outro lado, em linha de princípio, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo com preferência a quem sustenta um fato negativo.

[...]

5. Recurso especial não provido.” (REsp n. 1.277.250/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 6/6/2017.)

Não fosse o bastante, anoto que após a intimação e manifestação das partes para dizerem sobre eventuais provas que gostariam de produzir e questões que pretendiam elucidar, o Magistrado singular proferiu a decisão saneadora de fls. 161/161v, pela qual, considerando as peculiaridades do caso vertente, entendeu que deveria incidir
“[...]
a regra geral prevista no art. 373 do mesmo diploma legal. No caso, deve-se atentar ainda para o requerimento de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que a princípio não vislumbro cabível, tendo em vista a origem da obrigação inicialmente contratada pelas partes.
[...]”

Contra a referida decisão o autor não manejou oportunamente o recurso cabível, tal como previsto no art. art. 1.015, XI, do CPC, restando preclusa a questão, ainda que se trate de matéria de ordem pública, pois a orientação proveniente da Corte Uniformizadora é no sentido de que
“[...]mesmo as matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, razão pela qual não podem ser revisitadas se já tiverem sido objeto de anterior manifestação jurisdicional. Precedentes.[...]” (AgInt no AREsp n. 2.164.813/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.)

Assim, não vejo como possa divergir da sentença impugnada, motivo pelo qual nego provimento ao recurso, majorando os honorários advocatícios para 16% (dezesseis por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §11, do CPC), observada a condição suspensiva do art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO IDENTIFICADO. CONSUMIDOR. AUTOMÁTICA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. FATOS POSITIVOS ALEGADOS PELO AUTOR NÃO COMPROVADOS. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Não evidenciado o alegado cerceamento de defesa do autor, nega-se o pedido de nulidade da sentença suscitado a tal título.

2. Nos termos da jurisprudência do e, STJ,
“[...
]
A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor,

não é automática, dependendo da constatação, pelas instâncias ordinárias, da presença ou não da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência do consumidor.[...]” (AgInt no AREsp n. 2.162.083/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

3. Em regra, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, pois não é razoável exigir tal ônus de quem sustenta um fato negativo, como ocorreu no caso dos autos, em que o autor afirmou ter interesse na restituição do veículo e pago quantia que os demandados expressamente negaram.

4. Mantida a sentença que julgou improcedentes os pedidos por falta de prova das alegações autorais, nega-se provimento ao recurso.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 06 de dezembro de 2022.

RELATOR
A

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.