Tribunal: TJES
Processo: 5002967-65.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Liminar
Data de julgamento: 2022-06-29

Ementa:
EMENTA:

A
GRAV
O DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO.
TUTELA DE URGÊNCIA
IN
DEFERIDA.
S
USPENSÃO D
E COBRANÇA DA DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS
. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO.
FUNDAMENTO ADOTADO PELO JUÍZO NÃO REFUTADO
PELO RECORRENTE
.
DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.

O
agravante
não
trouxe

argumentação

suficientemente
idônea
tampouco

documentação adicional a
fim
robustecer sua pretensão, inexistindo, portanto, possibilidade de acolhimento de sua irresignação.

2
.

O
Supremo Tribunal Federal,
de fato,
fixou tese no Tema nº 1.093, tendo sido assentado que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS só poderia ser realizada caso existente Lei Complementar veiculando normas gerais.
Ocorre que a tese
fixada
não
seria suficiente para a reforma da decisão recorrida,
já
que
o
“decisum”
trouxe fundamento não refutado pelo
s
recorrente
s,
especialmente no tocante a modulação dos efeitos
daquele precedente Tema nº 1.093/STF.
3.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002967-65.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SEB COMERCIAL DE PRODUTOS DOMESTICOS LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002967-65.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SEB COMERCIAL DE PRODUTOS DOMESTICOS LTDA.

Advogado do(a) AGRAVANTE: CLAUDIO LEITE PIMENTEL - RS19507
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
com pedido d
e
antecipação da tutela recursal
interposto contra decisão proferida
pelo
J
uízo
da

3
a

Vara
d
a Fazenda Pública Estadual
de Vitória,
ES,

que,
nos autos do

mandado de segurança,
indeferiu o
pedido
liminar

que pretendia
assegurar à impetrante o não recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”),
bem como ao respectivo adicional de alíquota destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, exigidos sobre as operações de venda interestadual a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Espírito Santo durante o ano de 2022.

Consta das razões recursais
, em síntese,
que:

(i)

restou comprovada, na origem, a
probabilidade do direito do
impetrante, ora agravante,
para não efetuar o pagamento do DIFAL até que o Estado edite nova lei instituindo o tributo, garantindo o princípio da anterioridade, conforme
RE nº 1.287.019
(TEMA 1093);
(ii)

caso não seja o entendimento, realiza
pedido subsidiário no que concerne
a
garantir
o recolhimento do
DIFAL somente a partir do exercício de 2023,
conforme previsão do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022
,
e aplicação do princípio da anterioridade (anual);
(iii)
e por consequência lógica deve ser afastada a incidência do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza que incidiria nas mesmas operações, pois somente há exigência deste com a incidência do DIFAL;
(
i
v)
aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal a partir da edição da Lei nº 190/2022, na medida que houve a instituição do tributo;
(v)
perigo de dano e risco de resultado útil ao processo, na medida que ao deixar de recolher o DIFAL E FCP nas operações que realizar com destino, haver
á
autuação do Fisco, com as consequências
advindas
do ato administrativo, tal como inscrição em dívida ativa,
protesto da CDA, inscrição no CADIN, ajuizamento de execução fiscal e penhora, entre outros.

D
ecisão indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões apresentadas.

Embargos de declaração opostos
pelo agravante
contra decisão unipessoal do relator.

Parecer do Ministério Público pela desnecessidade de intervenção.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

VITÓRIA, ES, 7 de junho de 2022.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002967-65.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SEB COMERCIAL DE PRODUTOS DOMESTICOS LTDA.

Advogado do(a) AGRAVANTE: CLAUDIO LEITE PIMENTEL - RS19507
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme consta do relatório, t
rata-se de
agravo de instrumento
com pedido d
e
antecipação da tutela recursal
interposto contra decisão proferida
pelo
J
uízo
da

3
a

Vara
d
a Fazenda Pública Estadual
de Vitória,
ES,

que,
nos autos do

mandado de segurança,
indeferiu o
pedido
liminar

que pretendia
assegurar à impetrante o não recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”),
bem como ao respectivo adicional de alíquota destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, exigidos sobre as operações de venda interestadual a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Espírito Santo durante o ano de 2022.

E
m que pese as alegações recursais, não vejo como alterar a decisão agravada. Explico.

Isso porque o agravante
não
trouxe

argumentação

suficientemente
idônea
tampouco

documentação adicional a
fim
robustecer sua pretensão, inexistindo, portanto, possibilidade de acolhimento de sua irresignação.

Como destacado anteriormente,
Supremo Tribunal Federal,
de fato,
fixou tese no Tema nº 1.093, tendo sido assentado que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS só poderia ser realizada caso existente Lei Complementar veiculando normas gerais.

Ocorre que a tese
fixada
não
seria suficiente para a reforma da decisão recorrida,
já
que
o
“decisum”
trouxe fundamento não refutado pelo
s
recorrente
s,
especialmente no tocante a modulação dos efeitos
daquele precedente Tema nº 1.093/STF
,
senão vejamos
última decisão sobre a questão em
24.02.2021
:

“
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
(
Grifei
)

Assim, o mandado de segurança impetrado
na origem
apenas
em
09
.0
2
.2022
,
a priori
, não pode ser considerado como “ação judicial em curso”,
baseando-se
por referência a data d
o encerramento
daquele julgamento do STF
(24.02.2021),

razão
pel
a
qual,
os
agravante
s
não estaria
m
abarcad
os
pela ressalva implementada pel
o

Pretório Excelso
na modulação dos efeitos no julgamento do
T
ema
1.093 da repercussão geral.

C
om efeito,
o
m
agistrado
de primeiro grau
externou
entendimento de que
a definição do fato gerador, base de cálculo, contribuintes e local de operação do ICMS
já estariam
previstos na Lei Complementar nº 87/1996, e, ainda que anterior à EC nº 87/2015, foi por ela recepcionada,
razão pela qual não haveria de ser afastada a cobrança da DIFAL.

I
nclusive, tal entendimento
já foi adotado neste e. TJES:

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. ART. 155, §2º, VII E VIII, DA CR/1988. EC Nº 87/2015. AUTOAPLICABILIDADE. EXIGÊNCIA POR LEI ESTADUAL. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A EC nº 87/2015 instituiu o DIFAL de ICMS para as operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes, do mesmo modo que já exigia dos destinatários contribuintes, atribuindo ao remetente do produto, no caso específico do destinatário não contribuinte, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devido ao Estado destinatário. 2. Os incisos VII e VIII, do §2º, do art. 155, da CR/1988, identificam claramente quem são os contribuintes responsáveis pelo recolhimento do DIFAL, tanto no caso das operações destinadas à contribuinte (destinatário), quanto à não contribuinte (remetente), assim como em relação à base de cálculo (mesma utilizada para incidência da alíquota interestadual, a fim de apurar a diferença entre a alíquota interna), além de não mencionar a necessidade de nova lei regulamentadora, e, ainda, estar acompanhada de uma norma transitória que estabelece, em um determinado período, a partilha do imposto correspondente ao DIFAL, reforçando o entendimento de que se trata de norma autoaplicável, autorizando, assim, a sua exigência por leis estaduais e distrital. 3. A previsão do princípio da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, b e c, da CR/1988), no art. 3º da EC nº 87/2015, reforça a tese de autoaplicabilidade. 4. Não padece de inconstitucionalidade a Lei Estadual nº 10.446/2015, que estabeleceu normas para apuração do ICMS nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do imposto, porquanto não discrepou da disciplina normativa constitucional que rege à matéria, autoaplicável. Os demais elementos da exação já se encontram disciplinados na lei, em conformidade com a lei complementar nº 87/1996. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento, 024199005414, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 15/10/2019, Diário: 05/11/2019)

A propósito,

Por
tais motivos
, voltando-me aos
argumentos recursais, que foram incapazes de refutar na totalidade os fundamentos adotados pelo magistrado na decisão recorrida,
reafirmo não visualizar
possibilidade de

modificar
a decisão do juízo de origem.

Desta feita, conheço
e nego provimento ao recurso. Embargos prejudicados
.

É
como voto.

EMENTA

EMENTA:

A
GRAV
O DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO.
TUTELA DE URGÊNCIA
IN
DEFERIDA.
S
USPENSÃO D
E COBRANÇA DA DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS
. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO.
FUNDAMENTO ADOTADO PELO JUÍZO NÃO REFUTADO
PELO RECORRENTE
.
DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.

O
agravante
não
trouxe

argumentação

suficientemente
idônea
tampouco

documentação adicional a
fim
robustecer sua pretensão, inexistindo, portanto, possibilidade de acolhimento de sua irresignação.

2
.

O
Supremo Tribunal Federal,
de fato,
fixou tese no Tema nº 1.093, tendo sido assentado que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS só poderia ser realizada caso existente Lei Complementar veiculando normas gerais.
Ocorre que a tese
fixada
não
seria suficiente para a reforma da decisão recorrida,
já
que
o
“decisum”
trouxe fundamento não refutado pelo
s
recorrente
s,
especialmente no tocante a modulação dos efeitos
daquele precedente Tema nº 1.093/STF.
3.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.