Tribunal: TJES
Processo: 5003144-63.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-02-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO REJEITADO – NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA – AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL A OPORTUNIAR AOS SOCIOS A DEFESA – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS NA FORMA DO TEMA 961 DO STJ E ART. 85, §3º DO CPC/2015 RECURSO DESPROVIDO.

1.
A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135).

2.
A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo.

3.
No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN.

4.
Condenação relativa a honorários advocatícios na linha do Tema 961 do STJ e art. 85, §3º do CPC/2015.

5.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003144-63.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003567-23.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS
: BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA

RELATOR
: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

r e l a t ó r i o

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
agrava por instrumento da decisão (evento 1333419 – págs. 01/13) por meio da qual o juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES, na ação de execução fiscal (processo nº 0008475-93.2008.808.0024), relativamente à certidão de dívida ativa nº 09186/2007 (fls. 03 das razões de agravo constantes do ID 1333409), por ele ajuizada em face de
BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
acolheu a exceção de pré-executividade interposta pelos executados e excluiu os agravados do polo passivo da demanda.

O agravante sustenta, em suma, que: (I) o agravado é sócio integrante de grupo econômico que possui muitos débitos perante o Fisco Estadual, que responde diversas ações penais e se tronou devedor contumaz; (II) inadmissibilidade de dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade; (III) deve ser reconhecida a responsabilidade tributária do sócio inscrito em dívida ativa, bem como sua inadimplência qualificada, gestão temerária e atos praticados com excesso de poderes e infração de lei; (IV) a execução fui ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA e a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, para que possa ser afastada a corresponsabilidade pelos débitos tributários da sociedade; (V) o tributo cobrado na execução fiscal que deu origem a este agravo de instrumento é o ICMS, o qual é sujeito a lançamento por homologação, hipótese em que a declaração do contribuinte afasta a necessidade de constituição formal do crédito, podendo ser realizada a inscrição em dívida ativa independentemente de prévio procedimento administrativo; (VII) a CDA goza de presunção de certeza e liquidez que só podem ser afastados mediante prova robusta e inequívoca; (VIII) da exorbitante fixação em honorários advocatícios.

Contrarrazões apresentadas pelo ID 1542649 postulando o improvimento do recurso.

Informações detalhadas do juízo
a quo
pelo ID nº 1734223.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

VOTO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
agrava por instrumento da decisão (evento 1333419 – págs. 01/13) por meio da qual o juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES, na ação de execução fiscal (processo nº 0008475-93.2008.808.0024), relativamente à certidão de dívida ativa nº 09186/2007 (fls. 03 das razões de agravo constantes do ID 1333409), por ele ajuizada em face de
BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
acolheu a exceção de pré-executividade interposta pelos executados e excluiu os agravados do polo passivo da demanda.

O agravante sustenta, em suma, que: (I) o agravado é sócio integrante de grupo econômico que possui muitos débitos perante o Fisco Estadual, que responde diversas ações penais e se tronou devedor contumaz; (II) inadmissibilidade de dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade; (III) deve ser reconhecida a responsabilidade tributária do sócio inscrito em dívida ativa, bem como sua inadimplência qualificada, gestão temerária e atos praticados com excesso de poderes e infração de lei; (IV) a execução fui ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta na CDA e a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, para que possa ser afastada a corresponsabilidade pelos débitos tributários da sociedade; (V) o tributo cobrado na execução fiscal que deu origem a este agravo de instrumento é o ICMS, o qual é sujeito a lançamento por homologação, hipótese em que a declaração do contribuinte afasta a necessidade de constituição formal do crédito, podendo ser realizada a inscrição em dívida ativa independentemente de prévio procedimento administrativo; (VII) a CDA goza de presunção de certeza e liquidez que só podem ser afastados mediante prova robusta e inequívoca; (VIII) da exorbitante fixação em honorários advocatícios.

Pois bem.

Em que pese os extensos argumentos do agravante, tenho que o recurso NÃO merece prosperar.

Como restou assentado na decisão
a quo
, há manifesta ilegitimidade passiva dos sócios ante a falta de responsabilidade tributária dos agravados, considerando o cerceamento de defesa e a ofensa ao contraditório consubstanciada na ausência de intimação dos sócios a participarem do processo administrativo formador da CDA.

No caso em análise, não vislumbrei a irregularidade no provimento jurisdicional a quo.

Inclusive porque fora reconhecida a formação de grupo econômico formado pelas empresas do Grupo Danúbio, sem, contudo, qualquer atribuição de responsabilidade aos sócios.

A ilegitimidade passiva dos agravados foi reconhecida pelo magistrado de 1º grau, que analisando as provas produzidas até este momento processual se convenceu da falta de responsabilidade tributária do sócio, por inclusão automática e redirecionamento incabível ante a ausência de intimação dos sócios à formação da CDA, inclusive fazendo a distinção ao REsp 1.104.900/ES, cuja parte transcrevo:

[...]

Conforme entendimento sedimentado na doutrina e na jurisprudência, a ausência de intimação do sócio para conhecimento do teor do processo administrativo e sua posterior inclusão automática na CDA unicamente em virtude do inadimplemento da dívida por parte da pessoa jurídica é ilegal e afronta os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, entendimento este inclusive extraído do preceito sumular do de nº 430 do STJ.

Sabe-se que nas hipóteses em que o nome do sócio consta na CDA, é ônus do mesmo em comprovar que não incorreu nas hipóteses do artigo 135 do CTN de modo a afastar sua responsabilidade pelo crédito tributário, conforme precedente do STJ em representativo de controvérsia (RESP n. 1.104.900/ES). Entretanto, conforme entendimento adotado por este Magistrado e que vem prevalecendo na Jurisprudência pátria, tal entendimento só se aplica nos casos em que houve um prévio procedimento administrativo em que houve pleno respeito aos princípios constitucionais.

É dizer, havendo irregularidade quanto à intimação dos sócios no processo administrativo, resta afastada a presunção legal de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA, sob pena de a Administração Pública inverter, de forma unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

(...)

A certidão de dívida ativa goza de presunção iuris tantum, ou seja, somente será desconstituída mediante provas robustas, e as provas documentais produzidas nestes autos são suficientes para a formação do meu convencimento sobre o cerceamento de defesa do sócio Benedito Antonio da Silva na seara administrativa, gerando a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação fiscal.

Vale ressaltar que o Fisco, antes da constituição e formalização do título executivo, deve oportunizar a defesa dos contribuintes/responsáveis, não podendo incluir o nome do sócio/acionista na CDA através de um ato discricionário da Administração, pois, o art. 135 do CTN é expresso quanto à responsabilidade tributária, e a conduta contrária do Fisco afronta os princípios da ampla defesa e contraditório garantidos pela Carta Magna.

[...]

Da detida análise do procedimento administrativo que resultou na confecção da CDA que lastreia a execução fiscal ajuizada em face daqueles, que os supostos sócios não foram devidamente intimados no curso do procedimento em comento, tendo seus nomes diretamente incluídos na CDA e, por conseguinte, no polo passivo da demanda executiva.

A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, seguida por este e. Tribunal de Justiça, caminha no sentido de que, no caso de tributos submetidos a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, em situações nas quais o tributo é devidamente declarado e não pago ao ente tributante,
mostra-se despicienda a instauração de procedimento tributário para justificar a confecção da CDA e o ajuizamento da execução fiscal, servindo a confissão do contribuinte como evento suficiente para a constituição do tributo
.

Ocorre, porém, que, se isso é verdade, não é possível desconsiderar que o entendimento acima exposto
se aplica exclusivamente à pessoa jurídica devedora principal,
não alcançando os sócios
, para os quais a responsabilização pelo débito tributado notificado ao fiscal imprescinde que seja, a eles, permitido o exercício do contraditório em sede administrativa, visando à discussão acerca de eventual prática, pelos sócios, de fatos que se enquadrem às hipóteses previstas no artigo 135 do CTN
.

Em linhas mais simples, pois, enquanto, para a pessoa jurídica devedora principal, a simples comunicação ao fisco da existência do tributo é suficiente para configurar seu lançamento, justificando sua cobrança judicial e tornando despicienda a instauração do procedimento fiscal prévio, o mesmo não pode ser dito quanto à pessoa
dos sócios
, cuja responsabilização
imprescinde da comprovação da prática dos atos previstos no art. 135 do CTN
, o que torna também imprescindível, portanto, a realização do procedimento administrativo,
que proporcione a estes últimos a possibilidade de, em contraditório, comprovar a inexistência de sua responsabilização
.

Ser o tributo lançado via homologação não afasta a necessidade de efetivar o contraditório em relação ao sócio, não obstante a dispensa à empresa. Nessa precisa linha de raciocínio, saliento, encontra-se a jurisprudência desta e. Segunda Câmara Cível, como é possível extrair deste recente precedente de minha relatoria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RELAÇÃO À EMPRESA CONTRIBUINTE – NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA – AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA – RECURSO IMPROVIDO.

1. A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135). 2. A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo.
3. No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169017498, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 05/09/2017)

Recentes julgados de minha relatoria, também trilharam este entendimento a caso análogo, restando assim as ementas dos julgamentos unânimes nesta c. Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO ANULATÓRIA CDA NOME DO SÓCIO DENÚNCIA ESPONTÂNEA DESCUMPRIMENTO DO PARCELAMENTO IMPRESCINDIBILIDADE DO PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM RELAÇÃO AO SÓCIO DISSOLUÇÃO IRREGULAR NÃO COMPROVADA RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. 1. (...). 3.
Não se pode olvidar a necessidade do devido processo administrativo para apuração da responsabilidade do sócio no caso concreto, que não é o contribuinte, mas mero responsável em potencial, devendo, ainda, ser possibilitada a sua ciência e participação para exercício do contraditório. 4. A presunção de legitimidade da CDA em relação a sócio resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo, nas hipóteses em que é necessário. Outrossim, este e. TJ/ES já se pronunciou no sentido de ser descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação direta das garantias constitucionais
. 5. Ademais, ainda que o apelante alegue a suposta dissolução irregular da empresa, que legitimaria a responsabilização direta do sócio e redirecionamento da eventual execução (Súmula nº435 do STJ), tal situação não restou sequer minimamente comprovada nos autos, sendo certo, inclusive, que, conforme documentação apresentada pelo próprio recorrente, a empresa passou a constar como não habilitada no SINTEGRA/ICMS apenas em 16/11/2016, data muito posterior a da inscrição na dívida ativa, em 2004 e da averbação, em 2011. 6. Recurso voluntário improvido. Sentença mantida integralmente em remessa necessária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, em remessa necessária, manter integralmente a sentença, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 16 de novembro de 2021. DES. PRESIDENTE / RELATOR (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190118117, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 25/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COBRANÇA DE ICMS PARCELAMENTO DE DÉBITO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RELAÇÃO À EMPRESA CONTRIBUINTE NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA RECURSO DESPROVIDO. 1. A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135). 2. A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo. 3.
No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN
. 4. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 06 de julho de 2021. DES. PRESIDENTE / RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210030548, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 13/07/2021)

Destarte, considerando que restou incontroverso que não foi respeitado o contraditório ao sócio, ora apelado, anteriormente à sua inclusão na CDA e, por consequência, no polo passivo da execução fiscal de origem, correta a decisão agravada ao reconhecer o vício do título executivo neste particular e, por conseguinte, determinar a exclusão daqueles do polo passivo da demanda, não merecendo, pois, qualquer espécie de reparo.

A execução fiscal deve prosseguir, portanto, somente em face da sociedade empresária. Eventual redirecionamento da execução em face dos sócios da sociedade executada deve ser postulado nos autos da demanda executiva e oportunamente analisada pelo magistrado singular.

Quanto à irresignação em relação aos honorários advocatícios, vislumbro que também não merecem relevo.

O julgamento do REsp. nº. 1.358.837 (Tema 961) firmou a tese no sentido de que “
Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta
" e transitou em julgado em 25/05/2021.

A legislação por sua vez indica a condenação nas iras do art. 85, §3º, CPC/2015, como, de fato, procedeu o magistrado a quo:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

Assim, não vislumbro qualquer reparo necessário á decisão de primeiro grau.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO REJEITADO – NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA – AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL A OPORTUNIAR AOS SOCIOS A DEFESA – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS NA FORMA DO TEMA 961 DO STJ E ART. 85, §3º DO CPC/2015 RECURSO DESPROVIDO.

1.
A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135).

2.
A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo.

3.
No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN.

4.
Condenação relativa a honorários advocatícios na linha do Tema 961 do STJ e art. 85, §3º do CPC/2015.

5.
Recurso improvido.

DECISÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.