Tribunal: TJES
Processo: 0005357-60.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Impostos
Data de julgamento: 2022-11-25

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – OBSCURIDADE – PRETENSÃO DE MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado. Inteligência do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2
.
Fixada tal premissa, registro que os supostos vícios apontados pelas embargantes despontam como mero inconformismo com o resultado do julgamento, sendo nítida a pretensão de revisão do julgado pela via inadequada.

3.
Observa-se que o acórdão tratou da questão suscitada pelo embargante, sendo possível depreender do julgado a relação causal entre a fundamentação e as conclusões, não havendo qualquer obscuridade ou omissão a ser sanada, restando devidamente esclarecido que o termo final do afastamento do ICMS-DIFAL, na hipótese dos autos, deve ser a data imediatamente anterior àquela de vigência da LC 190/2022 e como a referida lei não instituiu ou majorou o tributo, não há que se falar em ofensa aos princípios da anterioridade anual ou nonagesimal.

4.
Em relação ao prequestionamento, cumpre pontuar, que segundo a jurisprudência pacífica do colendo Superior Tribunal de Justiça, “
para a configuração do requisito do prequestionamento, desnecessário o pronunciamento numérico dos dispositivos legais pertinentes, porém, completamente imprescindível que haja manifestação acerca do thema decidendum.
” (AgRg no REsp 1066647/SP, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, julgado em 22/02/2011, DJe 21/03/2011).

5.

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005357-60.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BORRACHAS VIPAL S A e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0005357-60.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BORRACHAS VIPAL S A, BORRACHAS VIPAL NORDESTE S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: THIAGO PEREZ MOREIRA - ES14782-A, JULIO CESAR GOULART LANES - RS46648-A
Advogados do(a) APELANTE: THIAGO PEREZ MOREIRA - ES14782-A, JULIO CESAR GOULART LANES - RS46648-A

RELATÓRIO

Cuidam os autos de embargos de declaração opostos por
BORRACHAS VIPAL S.A E
BORRACHAS VIPAL NORDESTE S.A
,
em face do v. acórdão ID 3129993, por meio do qual esta colenda 2ª Câmara, por maioria de votos, conheceu e deu provimento ao recurso de apelação interposto pelas embargantes.

Nas razões recursais apresentadas no ID 3235455, o embargante sustenta, em síntese, que:
(I)
há omissão e obscuridade no julgado, porque
“
o
pedido inicial da IMPETRANTE faz menção à observância da regra constitucional da anterioridade para fins da demarcação temporal do momento em que o DIFAL passaria a ser cobrado. Ou seja, não restou avaliado na r. decisão se a mera edição de uma lei complementar seria suficiente (isto é, na data da edição de uma lei complementar), ou se o momento inicial da cobrança do DIFAL se daria na data em que essa lei complementar passa a produzir efeitos.”
(fl. 02)
;
(II)
“
a cobrança do DIFAL nas operações de venda a consumidor final não contribuinte de ICMS com base na Lei Complementar nº 190/2022 segue indevida, tendo em vista a observância da vacatio legis, conforme delineado nos itens acima.”
(fl. 04)
.

À vista destas considerações, afirmam se forçosa a admissão dos aclaratórios, com consequente enfrentamento das questões legais prequestionadas.

É o relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Desembargador

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de embargos de declaração opostos por
BORRACHAS VIPAL S.A E
BORRACHAS VIPAL NORDESTE S.A
,
em face do v. acórdão ID 3129993, por meio do qual esta colenda 2ª Câmara, por maioria de votos, conheceu e deu provimento ao recurso de apelação interposto pelas embargantes.

Nas razões recursais apresentadas no ID 3235455, o embargante sustenta, em síntese, que:
(I)
há omissão e obscuridade no julgado, porque
“
o
pedido inicial da IMPETRANTE faz menção à observância da regra constitucional da anterioridade para fins da demarcação temporal do momento em que o DIFAL passaria a ser cobrado. Ou seja, não restou avaliado na r. decisão se a mera edição de uma lei complementar seria suficiente (isto é, na data da edição de uma lei complementar), ou se o momento inicial da cobrança do DIFAL se daria na data em que essa lei complementar passa a produzir efeitos.”
(fl. 02)
;
(II)
“
a cobrança do DIFAL nas operações de venda a consumidor final não contribuinte de ICMS com base na Lei Complementar nº 190/2022 segue indevida, tendo em vista a observância da vacatio legis, conforme delineado nos itens acima.”
(fl. 04)
.

Inicialmente, destaco que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por, ao menos, um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado
1
.

A doutrina
2
pátria ensina que a omissão é o defeito mais relevante dentre aqueles que ensejam embargos declaratórios, sendo uma decisão omissa quando questões de fato e de direito, relevantes para o julgamento e suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício, não tenham sido apreciadas pelo magistrado.

Por sua vez, a obscuridade é o vício resultante da falta de clareza que pode acontecer na exposição das razões de decidir ou na parte dispositiva do
decisum
3
.

Fixada tais premissas, registro que os supostos vícios apontados pelas embargantes despontam como mero inconformismo com o resultado do julgamento, sendo nítida a pretensão de revisão do julgado pela via inadequada.

Consta expressamente do voto vencedor – que, diga-se, tratou especificamente do tema embargado, qual seja - o termo final do afastamento do ICMS-DIFAL, conforme trecho que ora transcrevo:

Como se depreende do judicioso voto de relatoria, de fato, o caso dos autos escapa da modulação de efeitos fixada no julgamento da ADI 5.469/DF, uma vez que foram expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso até a data da conclusão do julgamento (24/02/2021), razão pela qual deve ser assegurado às recorrentes o direito de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

Contudo, consta da conclusão do voto de relatoria,
in fine
, o seguinte trecho:
“[...] enquanto não vierem a ser editadas (I) a Lei Complementar Nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (II) a Lei Estadual que institua esse imposto em conformidade com essa Lei Complementar, nos termos da fundamentação retro aduzida”
.

Neste contexto, saliento que com a aprovação da Lei Complementar nº 190/2022, restou suprida a exigência de instituição prévia de Lei Complementar Federal veiculando as normas gerais em relação à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015. Ademais, por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF (REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 1.093), consignou-se que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, portanto, a partir da vigência da LC 190/2022, reputam-se aplicáveis as disposições legais anteriormente editadas, concernentes ao ICMS-DIFAL, uma vez superada a condicionante imposta por ocasião do julgamento do TEMA 1.093 pelo Excelso Pretório.

Desse modo, tenho que o termo final do afastamento do recolhimento do ICMS-DIFAL, na hipótese dos autos, deva ser a data imediatamente anterior àquela de vigência da LC 190/2022.

Ainda, consta do inteiro teor do julgamento realizado por essa colenda 2
a
Câmara Cível que: “em decisão recente na ADI 7070/DF, o Relator Min. Alexandre de Moraes concluiu que ‘
a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente
político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.”
Logo, não seria, a princípio, necessária a observância do princípio da anterioridade expresso no art. 150, III, “b”, da CF.”

E ainda, conforme voto vogal proferido pelo eminente Desembargador Raphael Americano Câmara:

“
a Lei Complementar n.º 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o imposto, sem, todavia, instituir ou majorar tributo,
o que afasta a necessidade de observância dos princípios da anterioridade

anual e nonagesimal, previstos no art. 150, II, “b”,
1
da Constituição Federal.”

Desta forma, observa-se que o acórdão tratou da questão suscitada pelo embargante, sendo possível depreender do julgado a relação causal entre a fundamentação e as conclusões, não havendo qualquer obscuridade ou omissão a ser sanada, restando devidamente esclarecido que o termo final do afastamento do ICMS-DIFAL, na hipótese dos autos, deve ser a data imediatamente anterior àquela de vigência da LC 190/2022 e como a referida lei não instituiu ou majorou o tributo, não há que se falar em ofensa aos princípios da anterioridade anual ou nonagesimal.

Como cediço, segundo a jurisprudência pátria, a conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DESCRITOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. PRETENSÃO DIRECIONADA À REDISCUSSÃO DE QUESTÃO JÁ ENFRENTADA E DECIDIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INCABÍVEL. 1. De acordo com o previsto no artigo 1.022 do CPC/2015, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão do acórdão atacado ou, ainda, para corrigir-lhe erro material. Entretanto, não se verifica, no caso concreto, a existência de quaisquer das mencionadas deficiências, porquanto o decisório embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia vertida no recurso anterior. 2. Não podem ser acolhidos embargos declaratórios que, a pretexto de alegados vícios no acórdão embargado, traduzem, na verdade, o inconformismo da parte com a decisão ali tomada, buscando, indevidamente, o rejulgamento de matéria já decidida. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1309320/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REDISCUSSÃO. PRETENSÃO DE REEXAME. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura, contraditória ou que incorra em erro material, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, só é admissível essa espécie recursal quando destinada a atacar, especificamente, um desses vícios do ato decisório, e não para que se adeque a decisão ao entendimento dos embargantes, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida. 2. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos com o propósito infringente. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl nos EDcl no REsp 1807241/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2020, DJe 27/04/2020).

Por fim, em relação ao prequestionamento, cumpre pontuar, que segundo a jurisprudência pacífica do colendo Superior Tribunal de Justiça, “
para a configuração do requisito do prequestionamento, desnecessário o pronunciamento numérico dos dispositivos legais pertinentes, porém, completamente imprescindível que haja manifestação acerca do thema decidendum.
” (AgRg no REsp 1066647/SP, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, julgado em 22/02/2011, DJe 21/03/2011).

Ante todo o exposto, por ausentes quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022, do Código de Processo Civil,
CONHEÇO
dos embargos de declaração, mas
NEGO-LHES

PROVIMENTO
.

É como voto.

1
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

2
ALVIM, Arruda; DE ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda.
Comentários ao código de processo civil
– 3.ed. Rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1064.

3
MOREIRA, José Carlos Barbosa.
Comentários ao Código de Processo Civil
– Vol. V, 17ª edição. Forense, 2013.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – OBSCURIDADE – PRETENSÃO DE MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado. Inteligência do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2
.
Fixada tal premissa, registro que os supostos vícios apontados pelas embargantes despontam como mero inconformismo com o resultado do julgamento, sendo nítida a pretensão de revisão do julgado pela via inadequada.

3.
Observa-se que o acórdão tratou da questão suscitada pelo embargante, sendo possível depreender do julgado a relação causal entre a fundamentação e as conclusões, não havendo qualquer obscuridade ou omissão a ser sanada, restando devidamente esclarecido que o termo final do afastamento do ICMS-DIFAL, na hipótese dos autos, deve ser a data imediatamente anterior àquela de vigência da LC 190/2022 e como a referida lei não instituiu ou majorou o tributo, não há que se falar em ofensa aos princípios da anterioridade anual ou nonagesimal.

4.
Em relação ao prequestionamento, cumpre pontuar, que segundo a jurisprudência pacífica do colendo Superior Tribunal de Justiça, “
para a configuração do requisito do prequestionamento, desnecessário o pronunciamento numérico dos dispositivos legais pertinentes, porém, completamente imprescindível que haja manifestação acerca do thema decidendum.
” (AgRg no REsp 1066647/SP, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, julgado em 22/02/2011, DJe 21/03/2011).

5.

Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de embargos de declaração para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.