Tribunal: TJES
Processo: 5003436-48.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Nulidade de ato administrativo
Data de julgamento: 2022-08-15

Ementa:
AGR
AVO DE INSTRUMENTO N°:
5003436-48.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
PATRÍCIA SCHMIDT FERREIRA

AGRAVAD
O
S
:
MUNICÍPIO DE BAIXO GUANDU/ES E LASTENIO LUIZ CARDOSO

RELATOR:
DES
EMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO.
DIREITO
PROCESS
UAL
CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. ESTABILIDADE DA GESTANTE. RECONDUÇÃO AO
S
CARGO
S
QUE OCUPAVA QUANDO DESCOBRIU A GRAVIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE ILEGALIDADE NO PROVIMENTO ORIGINÁRIO. VÍCIO CONGÊNITO. IRREGULARIDADE SE PROTRAI NO TEMPO. INVIABILIDADE DE SE TORNAR VÁLIDO ATO
POR
CIRCUNSTÂNCIAS JURÍDICAS POSTERIORES
. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E
NÃO
PROVIDO.

1.
A agravante impetrou a presente ação pleiteando a concessão de liminar para recondução às funções administrativas que ocupava anteriormente, diante da estabilidade decorrente da gestação.

2.
Apesar da estabilidade da gestante, não é possível manter a função anteriormente exercida se essa decorre de possível provimento ilegal.

3.
A própria Lei Municipal 2.727/2013 indica que há apenas uma vaga para o cargo que era ocupado, todavia, havia mais de uma pessoa em exercício da mesma função, em situação de aparente ilegalidade.

4
.
A garantia de emprego da gestante não pode se sobrepor ao exame de legalidade do exercício de determinado cargo, isto é, o fato de existir a obrigação de manutenção do emprego não pode servir como escudo para perpetuação de situação de ilicitude.

5.
A origem dos cargos possui indício de ilegalidade, de modo que não há como manter a impetrante nas funções, a despeito da sua condição de saúde, notadamente quando trata-se de vício congênito, que não convalesce por circunstâncias posteriores.

6.
A ilegalidade no exercício dos cargos públicos se protrai no tempo e pode ser sanada pela administração, no exercício da autotutela, sendo poder-dever dos agentes encarregados a tomada de providências para fazer cessar a ilicitude.

7.
Agravo de Instrumento conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003436-48.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PATRICIA SCHMIDT FERREIRA
AGRAVADO: LASTENIO LUIZ CARDOSO e outros
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003436-48.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PATRICIA SCHMIDT FERREIRA
AGRAVADO: LASTENIO LUIZ CARDOSO, MUNICIPIO DE BAIXO GUANDU
Advogado do(a) AGRAVANTE: SAINT CLAIR CAMPANHA FILHO - MG89253
Advogado do(a) AGRAVADO: FELIPE OSORIO DOS SANTOS - ES6381-A
Advogados do(a) AGRAVADO: KLIFFTON VIANA DA SILVA - ES34545-A, ARNALDO LEMPKE - ES5699-A, ADRIANO VINGI - ES15175-A

RELATÓRIO

C
uida-se de recurso de
a
gravo de
i
nstrumento interposto p
or

PATRÍCIA SC
H
MIDT FERREIRA
,
contra decisão
proferida pelo Juízo da
1
ª
Vara
da Comarca de Baixo Guandu
/ES
,
que
nos autos de
MANDADO DE SEGURANÇA
,
em sede de retratação,

in
deferiu
o pedido liminar de suspensão dos efeitos da Portaria nº 080/2021 e do Decreto nº 6408/2021, expedidos por LASTÊNIO LUIZ CARDOSO, Prefeito de Baixo Guandu/ES
.

Em seu arrazoado,
a
agravante

sustenta que
a decisão (ID 7283496), proferida no
MANDADO DE SEGURANÇA

(
5000283-83.2021.8.08.0007
)
deve ser reformada, considerando que as justificativas para sua exoneração só foram constata
das
em momento posterior à edição dos atos administrativos, o que seria suficiente para caracterizar a ilegalidade.

Aduz ainda

que deve

ser mantida no
s
cargo
s

originários
, considerando a estabilidade advinda do estado de gravidez
ou,
ao menos, pretende a
manutenção do recebimento da gratificação de 40% (quarenta por cento) e o montante correspondente a R$ 1.000,00 (mil reais) mensais
.

No ID 1451134, foi proferido despacho pelo então relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, intimando os recorridos para responderem ao recurso, diante da ausência de pedido de tutela de urgência recursal.

Foram apresentadas contrarrazões (ID 1613475) pugnando pela manutenção da decisão de primeiro grau, considerando que o cargo exercido pela agravante possuía flagrante ilegalidade, o que afastaria sua pretensão de estabilidade.

É
o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, 22 de julho de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 22/07/2022 às 13:57:46, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43314922072022
.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGR
AVO DE INSTRUMENTO N°:
5003436-48.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
PATRÍCIA SCHMIDT FERREIRA

AGRAVAD
O
S
:
MUNICÍPIO DE BAIXO GUANDU/ES E LASTENIO LUIZ CARDOSO

RELATOR:
DES
EMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

C
onforme relatado,
c
uida-se de recurso de
a
gravo de
i
nstrumento interposto p
or

PATRÍCIA SC
H
MIDT FERREIRA
,
contra decisão
proferida pelo Juízo da
1
ª
Vara
da Comarca de Baixo Guandu
/ES
,
que
nos autos de
MANDADO DE SEGURANÇA
,
em sede de retratação,

in
deferiu
o pedido liminar de suspensão dos efeitos da Portaria nº 080/2021 e do Decreto nº 6408/2021, expedidos por LASTÊNIO LUIZ CARDOSO, Prefeito de Baixo Guandu/ES
.

Em seu arrazoado,
a
agravante

sustenta que
a decisão (ID 7283496), proferida no
MANDADO DE SEGURANÇA

(
5000283-83.2021.8.08.0007
)
deve ser reformada, considerando que as justificativas para sua exoneração só foram constata
das
em momento posterior à edição dos atos administrativos, o que seria suficiente para caracterizar a ilegalidade.

Aduz ainda

que deve

ser mantida no
s
cargo
s

originários
, considerando a estabilidade advinda do estado de gravidez
ou,
ao menos, pretende a
manutenção do recebimento da gratificação de 40% (quarenta por cento) e o montante correspondente a R$ 1.000,00 (mil reais) mensais
.

No ID 1451134, foi proferido despacho pelo então relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, intimando os recorridos para responderem ao recurso, diante da ausência de pedido de tutela de urgência recursal.

Foram apresentadas contrarrazões (ID 1613475) pugnando pela manutenção da decisão de primeiro grau, considerando que o cargo exercido pela agravante possuía flagrante ilegalidade, o que afastaria sua pretensão de estabilidade.

Pois bem.
Em síntese,
a pretensão da
parte
recorrente
diz respeito à

garantia de estabilidade em decorrência da sua gestação, o que seria suficiente para lhe garantir o retorno ao
s
cargo
s
que ocupava antes da exoneração.

Neste sentido,
tem-se
que

PATRÍCIA SCHMIDIT FERREIRA
, em 25/11/2020, confirmou sua gravidez, o que
bastaria
para lhe conferir estabilidade. Todavia, em 04/02/2021, por meio d
a Portaria 80/2021 e do
Decreto 6408/2021, a autoridade municipal a retirou do
s
cargo
s que ocupava
,
tornando sem efeito
a designação da impetrante para o exercício d
as funções correlatas.

Foi neste cenário que a agravante impetrou
a presente
ação
, pleiteando
a concessão de liminar para
suspensão dos efeitos da Portaria n.º 80/2021 e
do
Decreto n.º 6408/2021,
com consequente
recondução às funções de Superintendente Administrativo e membro da Comissão de Coordenação do Processo de Avaliação de Desempenho,
diante da suposta violação à estabilidade gestacional
.

Ato seguinte, em primeira análise
(ID 1374388 – fl. 23), o juízo de origem havia deferido a medida liminar, para suspender os efeitos dos atos administrativos impugnados
e
determinar a reintegração da servidora gestante aos cargos até então exercidos.

Entretanto, a julgadora realizou juízo de retratação,
sendo relevante destacar os seguintes
trechos da decisão (
ID
137438
9

– fl.
31
)
:

Em que pese a estabilidade gestacional reconhecida pela decisão agravada, por certo, tal situação não merece proteção jurídica quando há ilegalidade no ato de nomeação/designação da servidora gestante para ocupação do cargo/função comissionada – como evidencia ser o caso dos autos.

E assim é, porque
após a juntada da petição de agravo foram trazidos aos autos fundamentos fáticos e jurídicos que modificam substancialmente à análise do caso concreto, pois apontam indícios de irregularidades na nomeação da impetrante aos cargos comissionados em questão o que, em tese, afasta o seu direito à pretendida estabilidade
.

Primeiramente, anoto que
o Anexo II da Lei Municipal nº 2.727/2013 informa que há apenas a previsão legal de 01 (uma) vaga para o cargo de Superintendente Administrativo, entretanto, há indicativos de que mais de uma pessoa ocupava o referido cargo, em clara violação à previsão legal
.

Além disso, verifico que
impetrante foi designada para responder pelo cargo de Superintendente Administrativo em 12/12/2018, por meio da Portaria nº 518/2018, sendo que, em 04/06/2019, o Sr. Walter Dimas Teixeira Junior foi nomeado para ocupar justamente o mesmo cargo
. Ou seja, o único cargo daquela natureza existente já estava ocupado, o que torna impossível a nomeação de outro servidor para a vaga.

Se não fosse o bastante,
em processo administrativo instaurado pela Municipalidade (Processo nº 002966/2021), restou verificada uma incompatibilidade entre o exercício de cargo em comissão de Superintendente Administrativo e a participação na Comissão de Avaliação de Desempenho – COPAD como membro dos Recursos Humanos, fato que torna ilegal a ocupação mútua dos cargos comissionados que a impetrante acumulou
.

[...]
Vale lembrar, por oportuno, que
nenhuma regra constitucional é absoluta e/ou incondicional, devendo sua aplicação ocorrer de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria CF.
Em caso de conflito entre duas normas constitucionais deve ser feita uma ponderação, tomando-se como base o princípio da proporcionalidade, a fim de verificar qual norma tem prevalência.

No caso dos autos, ao menos neste juízo sumário, verifico ser caso de prevalência dos já mencionados princípios que regem a Administração Pública, previstos no art. 37, caput, da Constituição da República, sobretudo, os princípios da legalidade e moralidade.

Sendo esse o contexto,
concluo estarem ausentes os requisitos necessários ao deferimento da tutela antecipatória, razão pela qual entendo ser caso de retratação e, consequentemente, de reforma da decisão agravada, para indeferir o pedido liminar.
[...]

C
onforme se depreende, apesar da estabilidade que possui a gestante, não é possível manter a
s
fun
ções
anteriormente exercida
s
se essa
s
decorre
ram
de provimento ilegal.

N
esse contexto, verifica-se nos autos a existência de diversas provas que
corroboram

com essa
conclusão, con
soante
elucida
ção detalhada da
julgadora de primeiro grau.

Isso considerando
em especial
que a própria Lei Municipal 2.727/2013
assinala
que há apenas uma vaga para o cargo que era ocupado pela gestante,
entretanto
, havia mais de uma pessoa em exercício da mesma função, em situação de aparente ilegalidade.

Não obstante
, o processo administrativo instaurado em sede municipal indica a impossibilidade de cumulação do cargo em comissão de Superintendente Administrativo com a participação em Comissão de Avaliação de Desempenho – COPAD, o que reforça a ilegalidade dos provimentos administrativos almejados pela parte.

Ora, parece óbvio que a garantia de emprego da gestante não pode se sobrepor ao exame de legalidade do exercício de determinado cargo, isto é, o fato de existir a obrigação de manutenção do emprego não pode servir como escudo para perpetuação de situação de irregularidade.

Logo, considerando que a origem do emprego em análise possui indício de ilegalidade, não há como manter a impetrante na função, a despeito da sua condição de saúde, notadamente quando se trata de vício congênito, que não convalesce por circunstância posterior.

Acerca da impossibilidade de convalescimento de vícios originários
, vejamos
o entendimento da jurisprudência pátria
:

[...]
3. A tese do direito adquirido ao adicional por tempo de serviço previsto na lom do município de pentecoste não merece prosperar, uma vez que é efeito da declaração incidental de inconstitucionalidade o efeito ex tunc, neutralizando todos os efeitos jurídicos produzidos pela norma inconstitucional, ante a existência de vício congênito.
Não poderia uma norma inconstitucional ter eficácia no ordenamento jurídico, sob pena de violação à supremacia da constituição.
[...]
(TJCE; AC 0005804-04.2016.8.06.0144; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Francisco Luciano Lima Rodrigues; DJCE 24/03/2022; Pág. 62)

[...] Compulsando os autos, verifica-se a ocorreu de tal lapso jurídico, porém, melhor analisando a hipótese, verifico que a melhor solução ao caso é o
reconhecimento concessão da eficácia ex tunc à presente Representação. Esta medida se impõe, pois o vício analisado nos presentes autos é congênito, apto, portanto, a macular a norma desde seus primórdios, contaminando assim todos os atos praticados sob a sua égid
e. Menção à decisão concessiva de medida cautelar no dispositivo do Acórdão atacado que deve ser decotada. Desprovimento dos Primeiros embargos e Provimento do Segundo Recurso aclaratório.
[...]
(TJRJ; ADI 0078437-89.2019.8.19.0000; Rio de Janeiro; Rel. Des. Celso Ferreira Filho; DORJ 20/07/2022; Pág. 107
)

Como se observa,
ainda que os casos supramencionados não tratem exatamente d
o
provimento de cargo, é possível utilizar-se da mesma razão de decidir para corroborar com o sentido resolutivo que estou a externar.

Isso porque, o vício congênito,
isto é
,
que está
na origem do ato normativo,
impede
que este seja posteriormente considerado lícito, de forma que nenhum efeito dele decorrente pode ser considerado
como
válido.

Portanto
, se o provimento originário da função pública está eivado de vício, não há que se falar em estabilidade de emprego posterior, ainda que em circunstâncias
regulares
a gestante possua de fato essa garantia.

Sobreleva acentuar
ainda que, em se tratando de
MANDADO DE SEGURANÇA
, o ônus de comprovar a existência de direito líquido e certo cabe a parte impetrante do referido remédio constitucional,
a qual
, no caso, é a agravante.

Via de consequência, entendo que o indício de que existe ilegalidade no provimento originário da função que pretende ocupar é suficiente para afastar a
possibilidade de antecipação de efeitos da tutela na ação originária
,
devendo ser mantida a inviabilidade de recondução da impetrante aos cargos pretendidos
.

Finalmente, cabe ressaltar ainda o poder-dever da Administra
ção Pública
de autotutela, que impõe a obrigação de
anulação
de atos administrativos eivados de ilegalidade,
corroborando com a impossibilidade de deferimento da pretensão da parte recorrente.

É como entende a jurisprudência dos mais diversos Tribunais:

[...]
I. É firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido de que os órgãos da Administração Pública, no exercício de seu poder/dever de autotutela, estão sujeitos ao prazo decadencial de cinco anos para anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários (artigo 54 da Lei nº 9.784/1999), assim como às regras de tramitação do processo administrativo, inclusive as relativas à preclusão e à coisa julgada administrativa, quando a questão não envolver ilegalidade do ato
. [...] (TRF 4ª R.; AG 5017448-77.2022.4.04.0000; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha; Julg. 06/07/2022; Publ. PJe 07/07/2022)

[...] Por outro lado, é certo dizer que
a administração pública pode rever seus atos, de ofício, quando revestidos de ilegalidade ou mesmo por razões de oportunidade e conveniência exercendo o "poder de autotutela", como assim dispõe a Súmula nº 473 do stf
[...] (TJCE; RN 0017282-34.2017.8.06.0092; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 06/07/2022; Pág. 71)

[...] 5.
A ilegalidade da acumulação de cargos públicos se protrai no tempo e pode ser sanada a qualquer tempo pela administração pública, no exercício da autotutela, até mesmo porque o ato administrativo inconstitucional é nulo de pleno direito, sendo poder-dever dos agentes encarregados a tomada de providências para fazer cessar a ilicitude
. [...] (TJCE; MS 0007097-32.2019.8.06.0167; Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha; Julg. 07/07/2022; DJCE 15/07/2022; Pág. 10)

[...] 3.
A administração pode e deve anular e revogar seus próprios atos, quando eivados de nulidade e vícios, em razão do exercício da autotutela e em consonância com a Súmula nº 473 do STF.
[...] 5. A relação jurídica estabelecida entre os entes públicos e os titulares de cargos públicos possui natureza estatutária, razão pela qual é plenamente cabível eventual modificação unilateral, por parte da Administração, do regime jurídico de seus servidores. [...] (TRF 3ª R.; ApCiv 5024489-29.2020.4.03.6100; SP; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Hélio Egydio de Matos Nogueira; Julg. 07/07/2022; DEJF 14/07/2022)

Aplicando a autotutela ao caso concreto, tem-se clara situação na qual o administrador público agiu em con
sonância
com o entendimento sumular número 473 do Supremo Tribunal Federal:
ao entender que a manutenção da agravante nas funções públicas representaria
conjuntura ilegal
, agiu para rever, de ofício, seus atos e sanar as irregularidades decorrentes.

Logo, a possível ilegalidade na cumulação dos cargos administrativos se posterga no tempo e deve ser remediada a qualquer momento pela Administração Pública, como forma de cessar eventual ilicitude.

I
sto posto,
CONHEÇO
do
r
ecurso de
a
gravo de
i
nstrumento e,
no
mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
,
para

manter a decisão objurgada e, consequentemente, a inviabilidade de recondução momentânea da impetrante aos cargos e funções em análise.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Desembargador
Relator

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 22/07/2022 às 13:57:46, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43315022072022
.

EMENTA

AGR
AVO DE INSTRUMENTO N°:
5003436-48.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
PATRÍCIA SCHMIDT FERREIRA

AGRAVAD
O
S
:
MUNICÍPIO DE BAIXO GUANDU/ES E LASTENIO LUIZ CARDOSO

RELATOR:
DES
EMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO.
DIREITO
PROCESS
UAL
CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. ESTABILIDADE DA GESTANTE. RECONDUÇÃO AO
S
CARGO
S
QUE OCUPAVA QUANDO DESCOBRIU A GRAVIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE ILEGALIDADE NO PROVIMENTO ORIGINÁRIO. VÍCIO CONGÊNITO. IRREGULARIDADE SE PROTRAI NO TEMPO. INVIABILIDADE DE SE TORNAR VÁLIDO ATO
POR
CIRCUNSTÂNCIAS JURÍDICAS POSTERIORES
. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E
NÃO
PROVIDO.

1.
A agravante impetrou a presente ação pleiteando a concessão de liminar para recondução às funções administrativas que ocupava anteriormente, diante da estabilidade decorrente da gestação.

2.
Apesar da estabilidade da gestante, não é possível manter a função anteriormente exercida se essa decorre de possível provimento ilegal.

3.
A própria Lei Municipal 2.727/2013 indica que há apenas uma vaga para o cargo que era ocupado, todavia, havia mais de uma pessoa em exercício da mesma função, em situação de aparente ilegalidade.

4
.
A garantia de emprego da gestante não pode se sobrepor ao exame de legalidade do exercício de determinado cargo, isto é, o fato de existir a obrigação de manutenção do emprego não pode servir como escudo para perpetuação de situação de ilicitude.

5.
A origem dos cargos possui indício de ilegalidade, de modo que não há como manter a impetrante nas funções, a despeito da sua condição de saúde, notadamente quando trata-se de vício congênito, que não convalesce por circunstâncias posteriores.

6.
A ilegalidade no exercício dos cargos públicos se protrai no tempo e pode ser sanada pela administração, no exercício da autotutela, sendo poder-dever dos agentes encarregados a tomada de providências para fazer cessar a ilicitude.

7.
Agravo de Instrumento conhecido e não provido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (2ª Câmara Cível), à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.