Tribunal: TJES
Processo: 5002978-94.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2022-08-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002978-94.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: 1000MEDIC DISTRIBUIDORA IMPORTADORA EXPORTADORA DE MEDICAMENTOS LTDA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

TRIBUTÁRIO
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ICMS-DIFAL – ANTERIORIDADE ANUAL – INAPLICABILIDADE –
MEDIDA LIMINAR –
REQUISITOS
NÃO DEMONSTRADOS
– RECURSO
PROVIDO
.

1. Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

2. Verificada
a ausência de demonstração da relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
), deve ser rejeitada a pretensão liminar deduzida em sede de mandado de segurança
.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Agravada 1000MEDIC DISTRIBUIDORA IMPORTADORA EXPORTADORA DE MEDICAMENTOS LTDA;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002978-94.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: 1000MEDIC DISTRIBUIDORA IMPORTADORA EXPORTADORA DE MEDICAMENTOS LTDA
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002978-94.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: 1000MEDIC DISTRIBUIDORA IMPORTADORA EXPORTADORA DE MEDICAMENTOS LTDA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual do Juízo de Vitória, que deferiu a tutela de urgência requerida no “mandado de segurança” nº 5005983-52.2022.8.08.0024, ajuizado por 1000MEDIC DISTRIBUIDORA IMPORTADORA EXPORTADORA DE MEDICAMENTOS LTDA, ora Agravada, para permitir “
a realização dos depósitos judiciais dos valores do ICMS-DIFAL devidos ao Estado do Espírito Santo, implicando, como consequência, na suspensão da exigibilidade do crédito
”.

Em suas razões recursais (id 2416491), o Agravante pugna pela reforma da decisão vergastada, notadamente em razão da ausência de demonstração dos requisitos necessários ao deferimento da medida liminar postulada na ação judicial de origem. Ademais, alega que a conclusão esposada pela MMª. Juíza de Direito
a quo
contraria a decisão proferida no incidente de “suspensão de liminar” nº 0001127-08.2022.8.08.0000, da lavra do Exmº. Sr. Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Pela decisão id 2447079 restou deferido o efeito suspensivo ao presente recurso.

Embora intimada, a Agravada não apresentou contrarrazões recursais, conforme certidão id 2611572.

É o breve Relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 21 de Julho de 2022.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual do Juízo de Vitória, que deferiu a tutela de urgência requerida no “mandado de segurança” nº 5005983-52.2022.8.08.0024, ajuizado por 1000MEDIC DISTRIBUIDORA IMPORTADORA EXPORTADORA DE MEDICAMENTOS LTDA, ora Agravada, para permitir “
a realização dos depósitos judiciais dos valores do ICMS-DIFAL devidos ao Estado do Espírito Santo, implicando, como consequência, na suspensão da exigibilidade do crédito
”.

Em suas razões recursais (id 2416491), o Agravante pugna pela reforma da decisão vergastada, notadamente em razão da ausência de demonstração dos requisitos necessários ao deferimento da medida liminar postulada na ação judicial de origem. Ademais, que a conclusão esposada pela MMª. Juíza de Direito
a quo
contraria a decisão proferida no incidente de “suspensão de liminar” nº 0001127-08.2022.8.08.0000, da lavra do Exmº. Sr. Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Pois bem.

Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

No caso, a Agravada pretende, pelo
mandamus
ajuizado na origem, seja reconhecido a ilegalidade da cobrança do DIFAL de ICMS a partir do mês base de 02/2022 até o mês 12/2022, haja vista que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, editada para disciplinar esse mecanismo tributário de compensação, foi publicada em 05.01.2022, razão pela qual o DIFAL poderá ser cobrado apenas em 2023, à luz do princípio da anterioridade anual.

Com efeito, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022.

A União, por sua vez, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, o que, a rigor, implicaria na observância do princípio da anterioridade anual, pelo qual a instituição ou majoração de tributo apenas poderá incidir no exercício financeiro seguinte.

Conquanto a Agravada sustente a impossibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL para as operações realizadas no ano de 2022, por força do princípio da anterioridade, o Exmº. Sr. Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, por ocasião do deferimento da tutela postulada pelo ora Agravante na “suspensão de liminar” nº 0001127-08.2022.8.08.0000, determinou a suspensão dos efeitos de decisão liminar que havia deferido pretensão similar, notadamente porque não haveria afronta ao princípio da anterioridade anual, à luz de precedente oriundo do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Veja-se:

“(...)

Não se pode perder de vista que o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a
“incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”
, firmou entendimento segundo o qual
“[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”
.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos
.

(...)” (grifos nossos)

Destarte, e sem olvidar a existência de entendimento em sentido contrário, não se vislumbra a presença de um dos requisitos da concessão da medida liminar em mandado de segurança, qual seja, a relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) capaz de demonstrar a violação a direito líquido e certo, razão pela qual merece provimento o recurso interposto.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe dou provimento para cassar a medida liminar deferida no mandado de segurança de origem.

ACÓRDÃO

EMENTA

TRIBUTÁRIO
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ICMS-DIFAL – ANTERIORIDADE ANUAL – INAPLICABILIDADE –
MEDIDA LIMINAR –
REQUISITOS
NÃO DEMONSTRADOS
– RECURSO
PROVIDO
.

1. Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

2. Verificada
a ausência de demonstração da relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
), deve ser rejeitada a pretensão liminar deduzida em sede de mandado de segurança
.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo de instrumento em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Agravada 1000MEDIC DISTRIBUIDORA IMPORTADORA EXPORTADORA DE MEDICAMENTOS LTDA;

ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Relator.