Tribunal: TJES
Processo: 5003537-85.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Requerimento de Reintegração de Posse
Data de julgamento: 2022-02-23

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5003537-85.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
Z
IPPILIMA IND. E COMÉRCIO DE PESCADOS

AGRAVADO :
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL –
TEMPESTIVIDADE – COMPROVAÇÃO – DECRETO MUNICIPAL – PROVA DE DESIGNAÇÃO DE JUÍZES PARA A COMARCA NO FERIADO LOCAL DO MUNICÍPIO – REGRA DO ART. 1.003, §6º, DO CPC -
AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO PRÉVIO –
PREVISÃO NORMATIVA DO ART. 10 DO CPC – DECISÃO QUE VIOLA O CPC
-

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO ANULADA

1-
A regra pertinente ao art. 1.003, §6º, do CPC, está ligado a prova, assim, a existência do decreto municipal, bem como a existência de ato da Presidência designando Juiz para atuar em regime de plantão, satisfaz a exigência normativa.

2 - Conforme regramento legal, estabelecido no artigo 10 do atual CPC, deve o magistrado viabilizar o contraditório prévio antes de produzir decisão cujo fundamento as partes não tiveram a oportunidade de se manifestar
.

2 –
A determinação de pagamento de ocupação não foi objeto de contraditório prévio, impondo-se à mesma a pecha de nulidade à luz do regramento do CPC e da Constituição.

3 –
Recurso
de Agravo de Instrumento
conhecido e provido
para anular a decisão objurgada
.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele DAR PROVIMENTO.

Vitória, ES, em ____de _____________de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003537-85.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ZIPPILIMA INDUSTRIA E COMERCIO DE PESCADOS LTDA
AGRAVADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5003537-85.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
Z
IPPILIMA IND. E COMÉRCIO DE PESCADOS

AGRAVADO :
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata o presente recurso de Agravo de Instrumento contra decisão proferida nos autos de número 0001119-20.2014.8.08.0062, em sede de recuperação judicial requerida pela recorrente, onde, o agravado, BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – BANESTES – requereu a incidência de frutos civis sobre o imóvel sede da propriedade da recorrente, ao fundamento da consolidação da propriedade, por tratar-se de bem não sujeito aos trâmites da recuperação judicial a luz do
§3º, do Art. 49 da Lei 11.101/2005.

Alerta a recorrente, em um primeiro estágio, que a decisão ora combatida deixou de observar a indispensável formatação do contraditório prévio, em flagrante prejuízo ao mandamento procedimental deflagrado pela vigência do artigo 10 do CPC.

Em prosseguimento, conforme alude a peça recursal, que o pedido foi feito em autos inapropriados, já que a via adequada seria a reintegração de posse ajuizada pelo banco credor.

Que a pretensão ventilada pelo agravado está calçada em premissa equivocada, posto que não cabível
a taxa de ocupação
do estabelecimento; que o parâmetro arbitrado de 1% (um por cento) não foi constituído por prova pericial, estando irregular ao mercado; que a pretensão inviabiliza a recuperação judicial, conforme princípio da preservação da empresa;
que a consolidação da propriedade se dá com o único propósito de saldar a dívida, nos termos do art. 1.364 do Código Civil; que há bis in idem posto que fixados juros em relação ao total da dívida e, ainda, o pagamento dos frutos civis.

Concedido
o pedido de efeito suspensivo, conforme evento de número1489869
.

Devidamente intimada a parte agravada sustentou inadmissibilidade do recurso pela intempestividade e, no mérito, o improvimento do recurso já que as alegações são infundadas.

É o breve Relatório.

Inclua-se em pauta.

Vitória/ES, 21 de janeiro de 2022.

Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5003537-85.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
Z
IPPILIMA IND. E COMÉRCIO DE PESCADOS

AGRAVADO :
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

PRELIMINAR

INTEMPESTIVIDADE

A instituição financeira, tendo por base a redação do artigo 1.003, §5, do CPC, sustenta que a recorrente deixou de apresentar a sua irresignação em tempo hábil, posto não ter comprovado documentalmente a existência de feriado no município de Piúma.

Afirma que o decreto 2.153/2020, de autoria do chefe do executivo local nada dispõe sobre a existência de impeditivo junto ao Fórum para a interposição do recurso ora em análise.

Após observar com cautela a pretensão de obstar o acesso do recurso a esta corte, entendo por rejeitar o pleito já que restou provado que o Fórum da Comarca de Piúma estava em regime de plantão, o que impôs à recorrente a aplicação dos artigos 212 e 216 c/c art.1.003,§6º, todos do CPC.

Além do decreto municipal que foi acostado aos autos (evento 1386753), houve a designação de juízes para atuarem na localidade de Piúma em regime de plantão (evento 1386754), o que demonstra a existência de feriado naquela localidade.

Ademais, em que pese a argumentação da instituição financeira recorrida, o Poder Judiciário, a luz do artigo 92, VII, da Constituição Federal, não se insere na competência municipal, razão pela qual o mencionado decreto não poderia, como não o fez, estender os seus efeitos a impor a cessação dos trabalhos no Fórum, tal fato, da existência de feriado municipal, somente é reconhecido como hábil a interromper ou suspender o prazo processual por regulamentação expressa do Código de Processo Civil.

Assim, a despeito do encerramento do prazo para o dia 02/07/2021, demonstrada a existência de feriado local, o prazo restou estendido para o dia 05/07/2021, sendo portanto tempestiva a irresignação apresentada.

Pelo exposto, rejeito a preliminar para CONHECER DO RECURSO.

É COMO VOTO.

MÉRITO

Nos termos do que foi apresentado no relatório,
t
rata o presente recurso de Agravo de Instrumento contra decisão proferida nos autos de número 0001119-20.2014.8.08.0062, em sede de recuperação judicial requerida pela recorrente, onde, o agravado, BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – BANESTES – requereu a incidência de frutos civis sobre o imóvel sede da propriedade da recorrente, ao fundamento da consolidação da propriedade, por tratar-se de bem não sujeito aos trâmites da recuperação judicial a luz do
§3º, do Art. 49 da Lei 11.101/2005.

Alerta a recorrente, em um primeiro estágio, que a decisão ora combatida deixou de observar a indispensável formatação do contraditório prévio, em flagrante prejuízo ao mandamento procedimental deflagrado pela vigência do artigo 10 do CPC.

Em prosseguimento, conforme alude a peça recursal, que o pedido foi feito em autos inapropriados, já que a via adequada seria a reintegração de posse ajuizada pelo banco credor.

Que a pretensão ventilada pelo agravado está calçada em premissa equivocada, posto que não cabível
a

taxa de ocupação
do estabelecimento; que o parâmetro arbitrado de 1% (um por cento) não foi constituído por prova pericial, estando irregular ao mercado; que a pretensão inviabiliza a recuperação judicial, conforme princípio da preservação da empresa;
que a consolidação da propriedade se dá com o único propósito de saldar a dívida, nos termos do art. 1.364 do Código Civil; que há bis in idem posto que fixados juros em relação ao total da dívida e, ainda, o pagamento dos frutos civis.

No sentido de nortear os eminentes pares a respeito da matéria de fundo do processo, necessário expor o cenário desenvolvido até o presente momento.

Segundo consta nos autos da ação principal, trata-se de pedido de Recuperação Judicial ajuizado em 06.06.2014, pelo GRUPO EMPRESARIAL ZIPPILIMA, constituído pelas empresas ZIPPILIMA INDUSTRIA E COMERCIO DE PESCADOS LTDA, e ZIPPILIMA COMÉRCIO DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA, Grupo administrado pelo sócio JOEL FERNANDES DE LIMA.

Alegam os requerentes
na peça de ingresso dos autos principais
, que o Grupo Empresarial Zippilima atua no comércio, distribuição e industrialização de pescados há mais de 23 anos, sendo sua matriz na cidade de Piúma, com uma filial em Salvador, Estado da Bahia.

Informaram que as atividades das empresas compreendem o comércio, distribuição e industrialização de pescados, além do abastecimento com combustível das embarcações fornecedoras de matéria prima (Zippilima Petróleo).

Alegaram que, após altos investimentos na infraestrutura da empresa, em especial os valores destinados à construção do frigorífico (com recursos próprios), e, em razão da desaceleração do setor pesqueiro, a pressão sobre o fluxo de caixa levou o Grupo Empresarial a intensificar a obtenção de crédito junto às instituições financeiras, pagando juros com altas taxas, quando firmados os contratos de financiamento, tais como, cédulas de crédito bancário, garantidas por aval, fiança e cessão fiduciária de direitos creditórios. Assim, haveria comprometimento insustentável do seu capital para pagamento de encargos financeiros excessivos, engessando o fluxo de caixa da empresa.

O Banco agravado ingressou nos autos requerendo que fosse estabelecido o pagamento da taxa de ocupação decorre de dispositivo expresso da legislação aplicável à relação havida entre as partes.

Afirmou a instituição financeira recorrida que a Lei 9.514/1997, que institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, é expressa ao determinar que é
devida a taxa de ocupação ao credor fiduciário a partir da data da consolidação da propriedade fiduciária do bem dado em garantia, o que, no caso, efetivamente ocorreu em 15/01/2015, verbis:

Art. 37-A. O devedor fiduciante pagará ao credor fiduciário, ou a quem vier a sucedê-lo, a título de taxa de ocupação do imóvel, por mês ou fração, valor correspondente a 1% (um por cento) do valor a que se refere o inciso VI ou o parágrafo único do art. 24 desta Lei, computado e exigível desde a data da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciante até a data em que este, ou seus sucessores, vier a ser imitido na posse do imóvel.

Segundo afirma a recorrida nos autos desta irresignação, trata-se, portanto, de pronunciamento acerca de direito inequívoco do Agravado.

O magistrado, sintetizando o seu entendimento, fixou que:

Na petição de protocolo nº 202000749294 (fls. 1908/1911), o BANCO BANESTES S/A – Banco do Estado do Espírito Santo requer que a empresa recuperanda
arque, a titulo de taxa de ocupação, com o pagamento mensal correspondente a 1% (um por cento) sobre o valor do imóvel ocupado, retroativo à data de consolidação da propriedade fiduciária (15.01.2015), acrescidos de juros legais e correção monetária, nos termos do Art. 37-A, da Lei 9.514/97, enquanto perdurar a decisão que impede a venda e o exercício da posse pelo Banestes, do bem consolidado em seu favor. O
pedido do Banco Banestes origina-se em razão da Cédula de Crédito Bancário nº 052/10 firmado entre o Banco e a empresa Recuperanda. Conforme se verifica da Cédula de Crédito Bancário e aditivo juntados às fls. 12/28, dos autos de reintegração de posse em apenso (nº 0001761-56.2015.8.08.0062) foi liberado um crédito de R$ 1.150.000,00 (um milhão cento e cinquenta mil reais) na conta-corrente nº 3.110.657, para pagamento de 60 (sessenta) parcelas mensais, com vencimento final a data de 28.10.2015, estando esta
garantida por alienação fiduciária
, conforme Termo de alienação fiduciária de bem imóvel (fls. 18/22v).

Verifica-se, também, que em 10.04.2014, as partes firmaram o 1º termo de Aditivo à Cédula de Crédito Bancário, alterando os dados de operação, especialmente o valor do crédito aberto (R$ 1.017.21,60) e a data de vencimento (10.04.2019), mantendo-se todos os demais termos e condições. Houve, ainda, aumento na avaliação do bem dado em garantia de alienação fiduciária.

No entanto, a empresa recuperanda tornou-se inadimplente, tendo o banco credor, iniciado a consolidação extrajudicial da propriedade.

Assim, na forma do §§ 19, 20 e 22 da Cláusula Primeira do anexo 1, a empresa foi intimada na data de 11.07.2014, consoante certidão do Cartório do 1º ofício. Transcorrido o prazo legal de 15 dias para a liquidação da operação, a empresa recuperanda permaneceu inerte.

[...]

Assim, enquanto perdurar a recuperação judicial e a impossibilidade de venda do bem, deve a empresa requerente arcar com a taxa de ocupação referente a 1% sobre o valor do imóvel indicado no contrato firmado entre as partes. Desta, DEFIRO o pedido de fls. 1908/1911.

Ocorre, eminentes pares que há norma cogente no sentido de ser obrigatória a manifestação em sede de contraditório prévio, com amparo constitucional, quando a decisão judicial tiver por base fundamento sobre o qual a parte não tenha se manifestado, sendo este o caso dos autos, conforme confessado, inclusive, pelo banco agravado em suas contrarrazões.

Esta corte possui o firme entendimento de que a norma do artigo 10 do CPC não comporta o entendimento elástico pretendido pela recorrida:

APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - NULIDADE DA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO PRÉVIO - VIOLAÇÃO ART. 10 CPC DECISÃO SURPRESA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - SENTENÇA ANULADA 1) Na proposta ação de indenização por danos morais e materiais, decidiu-se pela extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, por falta de interesse de agir do autor. 2) O Novo Código de Processo Civil trouxe em seu art. 10 a inovação da vedação de decisão surpresa. Em parceria com os arts. 7º e 9º estabelecem o dever de ocorrência de contraditório efetivo no curso do processo. 3) Na sentença prolatada não foi observada a abertura de prazo para manifestação dos litigantes sobre assunto novo. A ausência de tal procedimento demonstra violação ao art. 10 do CPC, ocorrendo assim decisão surpresa. 4) Sentença anulada. 5) Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190015859, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/07/2021, Data da Publicação no Diário: 16/08/2021

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui compreensão de que
O art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Precedente.
(
STJ
-REsp 1787934/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 22/02/2019), notadamente que
A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica error in procedendo e nulidade do julgado

, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada.
(
STJ
-REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, REPDJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017).

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU-LHE PROVIMENTO
para
declarar a nulidade da decisão, por violação ao contraditório prévio, devendo o magistrado singular proferir outra à luz dos fundamentos constitucionais
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA, CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA, CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5003537-85.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
Z
IPPILIMA IND. E COMÉRCIO DE PESCADOS

AGRAVADO :
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL –
TEMPESTIVIDADE – COMPROVAÇÃO – DECRETO MUNICIPAL – PROVA DE DESIGNAÇÃO DE JUÍZES PARA A COMARCA NO FERIADO LOCAL DO MUNICÍPIO – REGRA DO ART. 1.003, §6º, DO CPC -
AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO PRÉVIO –
PREVISÃO NORMATIVA DO ART. 10 DO CPC – DECISÃO QUE VIOLA O CPC
-

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO ANULADA

1-
A regra pertinente ao art. 1.003, §6º, do CPC, está ligado a prova, assim, a existência do decreto municipal, bem como a existência de ato da Presidência designando Juiz para atuar em regime de plantão, satisfaz a exigência normativa.

2 - Conforme regramento legal, estabelecido no artigo 10 do atual CPC, deve o magistrado viabilizar o contraditório prévio antes de produzir decisão cujo fundamento as partes não tiveram a oportunidade de se manifestar
.

2 –
A determinação de pagamento de ocupação não foi objeto de contraditório prévio, impondo-se à mesma a pecha de nulidade à luz do regramento do CPC e da Constituição.

3 –
Recurso
de Agravo de Instrumento
conhecido e provido
para anular a decisão objurgada
.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima mencionadas. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele DAR PROVIMENTO.

Vitória, ES, em _18 de fevereiro_de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, para anular a decisão recorrida.