Tribunal: TJES
Processo: 5004775-42.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NAS APELAÇÕES CÍVEIS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO E DE CONTRADIÇÃO. NÍTIDA INTENÇÃO DE REDISCUTIR MATÉRIAS SUFICIENTEMENTE DEBATIDAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
“
Os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, sanar contradição e expungir ambiguidade ou obscuridade de provimentos jurisdicionais. Não se prestam, portanto, para a revisão dos julgados no caso de mero inconformismo da parte
.” (STJ - AgRg nos EDcl no REsp 1155073/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 21/03/2016).

II.
Na esteira da iterativa jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
a contradição sanável por meio dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado - por exemplo, a incompatibilidade entre a fundamentação e o dispositivo da própria decisão. Em outras palavras, o parâmetro da contrariedade não pode ser externo, como outro acórdão, ato normativo ou prova
.” (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 835.562/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 28/08/2017).

III.

In casu
, ao contrário do que afirmado pela Recorrente, o Acórdão recorrido encontra-se amparado em mais de um fundamento para negar provimento ao Agravo de Instrumento, motivo pelo qual, ainda que fosse possível reconhecer a sua condição de consumidora livre, a ausência de probabilidade do direito invocado decorreria, de todo modo, da circunstância de que a matéria encontra-se afetada à sistemática dos Recursos Repetitivos para análise pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sendo assentado, inclusive, que a modificação da base de cálculo do tributo importaria em perigo de dano inverso, frustrando-se as receitas do Ente Público à vista do delineado cenário de controvérsia do tema em apreço.

IV.
Na hipótese em apreço, nota-se, outrossim, que o Acórdão recorrido explicou com clareza as razões que denotam que a Recorrente não ostenta a condição de consumidora livre, de modo que a insurgência quanto a tal aspecto consiste em mera rediscussão inviável na estreita via dos Embargos de Declaração

V.
Recurso de Embargos de Declaração conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004775-42.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento n° 5004775-42.2021.8.08.0000

Recorrente: Petrobrás Transporte S/A - Transpetro

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

PETROBRÁS TRANSPORTE S/A – TRANSPETRO
opôs
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
em razão do
ACÓRDÃO
(id. 2180590) que negou provimento ao
AGRAVO DE INSTRUMENTO
manejado pela Recorrente em virtude da
DECISÃO
(id. 1694911, p. 55/57) proferida pelo
Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
proposta pela Recorrente em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
indeferiu a tutela de urgência postulada para que houvesse a
interrupção no pagamento dos valores a título de ICMS sobre as parcelas da TUSD ou TUST, por

parte da Recorrente em todas as suas filiais constituídas neste Estado, sem que esta fosse inscrita na dívida ativa até julgamento final da demanda.

A Recorrente alega que “
ao contrário do que constou no venerando acórdão ora Embargado, a Agravante contrata energia elétrica no ambiente livre, como se verifica dos documentos trazidos aos autos
”.

Enfatiza que “
a finalidade dos presentes embargos de declaração é que seja esclarecido por qual razão os documentos trazidos aos autos não foram considerados como prova de que a Agravante é consumidora livre
”.

Pleiteia, neste contexto, que seja sanado o apontado vício, conferindo-se provimento ao recurso “
para que seja esclarecido por qual razão os documentos trazidos aos autos não foram considerados como prova de que a Agravante é consumidora livre
”.

Na medida em que a Relatoria originária deste feito foi exercida pelo Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, a oposição dos Aclaratórios propiciou a sua redistribuição, mediante sorteio, diante da assunção de Sua Excelência ao cargo de Corregedor-Geral de Justiça.

Contrarrazões no id. 2685700.

É o relatório, no essencial.

Remetam-se os autos à mesa para julgamento, nos termos do artigo 1.024, § 1º
,
do Código de Processo Civil.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Como relatado,
PETROBRÁS TRANSPORTE S/A – TRANSPETRO
opôs
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
em razão do
ACÓRDÃO
(id. 2180590) que negou provimento ao
AGRAVO DE INSTRUMENTO
manejado pela Recorrente em virtude da
DECISÃO
(id. 1694911, p. 55/57) proferida pelo
Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
proposta pela Recorrente em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
indeferiu a tutela de urgência postulada para que houvesse a
interrupção no pagamento dos valores a título de ICMS sobre as parcelas da TUSD ou TUST, por

parte da Recorrente em todas as suas filiais constituídas neste Estado, sem que esta fosse inscrita na dívida ativa até julgamento final da demanda.

A Recorrente alega que “
ao contrário do que constou no venerando acórdão ora Embargado, a Agravante contrata energia elétrica no ambiente livre, como se verifica dos documentos trazidos aos autos
”.

Enfatiza que “
a finalidade dos presentes embargos de declaração é que seja esclarecido por qual razão os documentos trazidos aos autos não foram considerados como prova de que a Agravante é consumidora livre
”.

Pleiteia, neste contexto, que seja sanado o apontado vício, conferindo-se provimento ao recurso “
para que seja esclarecido por qual razão os documentos trazidos aos autos não foram considerados como prova de que a Agravante é consumidora livre
”.

Na medida em que a Relatoria originária deste feito foi exercida pelo Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, a oposição dos Aclaratórios propiciou a sua redistribuição, mediante sorteio, diante da assunção de Sua Excelência ao cargo de Corregedor-Geral de Justiça.

Contrarrazões no id. 2685700.

Com efeito, extrai-se dos autos que
a Ementa do Acórdão embargado restou assim redigida sob a Relatoria do Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA
,
in litteris:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS INCIDENTE SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – PERIGO DE DANO INVERSO – VALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TARIFAS TUST E TUD NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO – CONSUMIDOR CATIVO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

A própria afetação do tema nº 986 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a probabilidade do direito invocado pela agravante/impetrante acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS
.

2.

A modificação da base de cálculo do tributo em sede liminar importaria em perigo de dano inverso, porque frustraria as receitas do ente público
.

3.

A agravante não comprovou que ostenta a qualidade de consumidora livre de energia elétrica, circunstância fática que reforça a regularidade do cálculo do ICMS realizado pelas autoridades coatoras
.

4.
Recurso conhecido e improvido.”

(
TJ-ES
- AI 5004775-42.2021.8.08.0000, Relator Des. CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 22/02/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

I
n casu
, ao contrário do que afirmado pela Recorrente, o Acórdão recorrido encontra-se amparado em mais de um fundamento para negar provimento ao Agravo de Instrumento, motivo pelo qual, ainda que fosse possível reconhecer a sua condição de consumidora livre, a ausência de probabilidade do direito invocado decorreria, de todo modo, da circunstância de que a matéria encontra-se afetada à sistemática dos Recursos Repetitivos para análise pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sendo assentado, inclusive, que a modificação da base de cálculo do tributo importaria em perigo de dano inverso, frustrando-se as receitas do Ente Público à vista do delineado cenário de controvérsia do tema em apreço.

Na hipótese em apreço, nota-se, outrossim, que o Acórdão recorrido, consoante se extrai dos fundamentos a seguir delineados, explicou com clareza as razões que denotam que a Recorrente não ostenta a condição de consumidora livre, de modo que a insurgência quanto a tal aspecto consiste em mera rediscussão inviável na estreita via dos Embargos de Declaração,
in litteris:

“Outrossim, oportuno diferenciar os “consumidores livres” dos “consumidores cativos”, os quais, nos dizeres da Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres – Abrace, são:

Consumidores cativos – Consumidor que adquire energia de concessionária ou permissionária a cuja rede esteja conectado, segundo tarifas regulamentadas.

Consumidores livres – Consumidor de energia que pode escolher sua empresa fornecedora e gerenciar suas necessidades da maneira mais conveniente, levando em conta preços, produtos e qualidade de serviços. Desde 2000, todos os consumidores com demanda superior a 3 MW e tensão maior que 69 KV podem atuar como clientes livres, mantidos os pré-requisitos dos contratos bilaterais vigentes.

Diante da aludida diferenciação, considero que apenas os “consumidores livres” tem direito a usufruir da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça “no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS” (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016).

Isto porque, os “consumidores livres” não adquirem a energia elétrica das concessionárias ou permissionárias do serviço público, mas sim diretamente das empresas geradoras. Sendo assim, as Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD são cobradas apenas destes consumidores livres, afinal, como o sistema nacional é único, estes usuários devem recompensar a utilização das vias de transmissão e distribuição já existentes para atenderem a grande massa de consumidores cativos, nos termos do art. 15, § 6º da Lei n. 9.074/95, in verbis:

Art. 15. § 6º É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

Por outro lado, os “consumidores cativos” (a maior parte do mercado consumidor) pagam tarifas que englobam o custo com a geração, a transmissão e a distribuição da energia elétrica, de maneira que o montante final para a definição do valor da mercadoria (energia elétrica) a incidir o ICMS já prevê os valores da TUSD e da TUST.

Assim, ainda que se considere plausível o aludido posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça que retira as rubricas TUSD e a TUST da base de cálculo do ICMS, o entendimento estaria restrito aos consumidores livres. Nesse diapasão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E A TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). CONSUMIDOR CATIVO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. ARTIGOS 34, § 9º, DO ADCT E 9º, § 1º, II, DA LC Nº 8796. RECURSO PROVIDO. I – A base de cálculo do ICMS, no mercado cativo, será o preço final da operação, o qual se compõe pelo preço da distribuição, da transmissão e da produção da energia, motivo pelo qual se mostra regular a inclusão das denominadas TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) e TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição) na base de cálculo do ICMS. II – Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006179000408, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/09/2017, Data da Publicação no Diário: 17/01/2018)

No caso, a empresa agravante deixou de fazer prova da sua condição de consumidora livre, razão pela qual deve também ser indeferida a tutela provisória de urgência de natureza antecipada almejada.”

Nes
te contexto, certo é que “
os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, sanar contradição e expungir ambiguidade ou obscuridade de provimentos jurisdicionais. Não se prestam, portanto, para a revisão dos julgados no caso de mero inconformismo da parte
.” (STJ - AgRg nos EDcl no REsp 1155073/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 21/03/2016).

Ademais, na esteira da iterativa jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que “
a contradição sanável por meio dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado - por exemplo, a incompatibilidade entre a fundamentação e o dispositivo da própria decisão. Em outras palavras, o parâmetro da contrariedade não pode ser externo, como outro acórdão, ato normativo ou prova
.” (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 835.562/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 28/08/2017).

Deste modo, ante a inexistência de qualquer vício no Acórdão recorrido, cumpre esclarecer, como reiteradamente afirmado pela jurisprudência, que os Embargos de Declaração não se revelam via idônea para reabrir o debate sobre as questões já decididas nos autos.

Isto posto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

EMENTA

EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NAS APELAÇÕES CÍVEIS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO E DE CONTRADIÇÃO. NÍTIDA INTENÇÃO DE REDISCUTIR MATÉRIAS SUFICIENTEMENTE DEBATIDAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
“
Os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, sanar contradição e expungir ambiguidade ou obscuridade de provimentos jurisdicionais. Não se prestam, portanto, para a revisão dos julgados no caso de mero inconformismo da parte
.” (STJ - AgRg nos EDcl no REsp 1155073/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 21/03/2016).

II.
Na esteira da iterativa jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
a contradição sanável por meio dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado - por exemplo, a incompatibilidade entre a fundamentação e o dispositivo da própria decisão. Em outras palavras, o parâmetro da contrariedade não pode ser externo, como outro acórdão, ato normativo ou prova
.” (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 835.562/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 28/08/2017).

III.

In casu
, ao contrário do que afirmado pela Recorrente, o Acórdão recorrido encontra-se amparado em mais de um fundamento para negar provimento ao Agravo de Instrumento, motivo pelo qual, ainda que fosse possível reconhecer a sua condição de consumidora livre, a ausência de probabilidade do direito invocado decorreria, de todo modo, da circunstância de que a matéria encontra-se afetada à sistemática dos Recursos Repetitivos para análise pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sendo assentado, inclusive, que a modificação da base de cálculo do tributo importaria em perigo de dano inverso, frustrando-se as receitas do Ente Público à vista do delineado cenário de controvérsia do tema em apreço.

IV.
Na hipótese em apreço, nota-se, outrossim, que o Acórdão recorrido explicou com clareza as razões que denotam que a Recorrente não ostenta a condição de consumidora livre, de modo que a insurgência quanto a tal aspecto consiste em mera rediscussão inviável na estreita via dos Embargos de Declaração

V.
Recurso de Embargos de Declaração conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.