Tribunal: TJES
Processo: 5003176-34.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-08-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003176-34.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: L DOS S SANTOS FAUSTINO MODAS ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTUAÇÃO FISCAL – QUEBRA DE SIGILO – MULTA CONFISCATÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 300, do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando (1) houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e (2) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2. Este Egrégio Tribunal de Justiça perfilha o entendimento segundo o qual o procedimento de obtenção de dados disposto no parágrafo único do art. 101, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, e no art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS/ES, não viola, em tese, o ordenamento jurídico pátrio e a garantia ao sigilo bancário.

3. A existência de multa confiscatória impõe a sua inexigibilidade apenas no que exceder o valor do próprio tributo exigido, não fulminando a totalidade do crédito. Precedentes.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante L DOS S SANTOS FAUSTINO MODAS ME e que é Agravado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003176-34.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: L. DOS S. FAUSTINO MODAS
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003176-34.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: L DOS S SANTOS FAUSTINO MODAS ME

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por L DOS S SANTOS FAUSTINO MODAS ME em face da decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal do Juízo de Vitória, Comarca da Capital, que deferiu, apenas em parte, a tutela de urgência por si requerida nos autos da “ação anulatória de débito fiscal” nº 5010422-09.2022.8.08.0024, ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Agravado, “
tão somente para determinar a suspensão da exigibilidade das

multas

impostas

por meio dos A.I.

Nº 5063319-9 e Nº 5063398-8 apenas no montante que ultrapassar 100% do imposto devido
”.

Pelas razões recursais (id 2439124), a Agravante sustenta que restou demonstrado, na ação judicial de origem, os requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência postulada a fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade do valor total do crédito materializado nos autos de infração nºs 5.063.319-9 e 5.063.398-8. Afirma a Agravante, para tanto, que (1) a multa confiscatória caracteriza erro de direito no lançamento tributário, tratando-se de vício insanável; (2) é vedado aos Fiscos dos Estados o acesso a dados bancários dos contribuintes, do que resulta a inconstitucionalidade da previsão constante do RISCMS e (3) a atualização do crédito deve ser limitada pela taxa Selic.

Pela decisão id 2445946, restou indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

O Agravado apresentou contrarrazões recursais id 2745772, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

A hipótese comporta a aplicação do disposto no art. 937, inc. VIII, do Código de Processo Civil.

Vitória, 18 de Julho de 2022.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

VOTO

A
quaestio iuris
posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravante, ao requerer a tutela de urgência nos autos da “ação anulatória de débito fiscal” nº 5010422-09.2022.8.08.0024, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, deferida, em parte, nos seguintes termos:

“(...)

No tocante à alegação de ocorrência de quebra do sigilo bancário da contribuinte sem a observância dos requisitos exigidos, não vislumbro,
prima facie,
evidências de que o Fisco Estadual agiu irregularmente, sobretudo se considerado que o contribuinte/requerente teve oportunidade de se defender no processo administrativo fiscal respectivo, inclusive, em duas oportunidades.

Nessa esteira, colaciono recente julgado do E. Tribunal de Justiça desse Estado acerca da regularidade do procedimento adotado pelo Fisco Estadual, com base no art. 699-Z-N, §5º do RICMS/ES, de análise das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito para fins de apuração de infrações fiscais:

(...)

Quanto às teses de nulidade dos autos de infração em razão da impossibilidade de cobrança de imposto forma do sistema do Simples, bem como pelo descumprimento das regras do Simples Nacional, estabelecidas pela Resolução 140/2018 destaco que, ao menos neste momento, não merece prosperar.

Isso porque, da análise da cópia do processo administrativo fiscal fica evidenciado,
prima facie,
a diferença entre o valor da receita bruta informada pela contribuinte ao Fisco e a receita comunicada pelas administradoras de cartão de crédito e débito, da onde se presume por expressa previsão legal (art. 539, I, art. 541, I, todos do RICMS) a ausência de emissão de documento fiscal e do pagamento do tributo respectivo, conforme descrito na autuação fiscal, sendo a metodologia de apuração do imposto utilizada pelo Fisco embasada na legislação estadual de regência.

Nesse sentido, é assente na jurisprudência pátria o entendimento segundo o qual no caso de
omissão de receita

aplica-se o regramento tributário estadual,
afastando a incidência da LC nº 123/2006
(alíquota do Simples Nacional).

No mesmo sentido, confira-se recentes julgados do Egrégio TJES:

(...)

Quanto ao argumento do caráter confiscatório da multa aplicada, saliento que a multa tributária tem dupla finalidade: coagir de forma indireta o contribuinte ao cumprimento da obrigação (cunho preventivo) e servir de penalidade caso a conduta seja diversa da prevista na norma (viés punitivo).

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que multas punitivas que
ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido
são consideradas
confiscatórias
.

Nesse mister, a mais recente jurisprudência do E. TJES tem entendido que nos casos em que a multa punitiva for maior do que o tributo eventualmente devido,
deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário
apenas
no que ultrapassar o montante de 100% do tributo
. Senão vejamos:

(...)

Desse modo, sendo a multa punitiva (sanção) prevista no auto de infração, aplicada com fundamento no art. 75, §3º, XVII, “a”, da Lei nº 7.000/2001 (
multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação
), de modo que deve ser suspensa a sua exigibilidade no que ultrapassar 100% do tributo devido.

Por fim, não vislumbro o excesso de correção monetária e juros de mora por ser superior à taxa SELIC, uma vez que nos termos do disposto na Súmula nº 523, do STJ (A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.), a aplicação do VRTE é legítimo para a atualização dos débitos tributários em atraso.

Por tudo quanto exposto,
DEFIRO PARCIALMENTE

o requerimento de tutela de urgência
t
ão somente para

determinar a suspensão da exigibilidade das

multas

impostas

por meio dos

A.I.

Nº 5063319-9 e Nº 5063398-8
apenas no montante que ultrapassar 100% do imposto devido.

(...)” (grifos no original)

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida examinada pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Nos termos do art. 300, do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando (1) houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e (2) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Acerca da alegada quebra de sigilo, este Egrégio Tribunal de Justiça perfilha o entendimento segundo o qual o procedimento de obtenção de dados disposto no parágrafo único do art. 101, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, e no art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS/ES, não viola, em tese, o ordenamento jurídico pátrio e a garantia ao sigilo bancário.

Veja-se:

“APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INFORMAÇÕES. OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2011. REGULARIDADE. SIMPLES. CONTRIBUINTE OMISSO. ALÍQUOTA DE 17%. ALÍNEA f DO INCISO XIII DO ART. 13 DA LC Nº 123/2006. MULTA PUNITIVA. REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. DECADÊNCIA. §4º DO ART. 150 DO CTN. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) A Lei Complementar nº 105/2011, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, prevê, no art. 5º, que as administradoras de cartões devem informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços e, especificamente no §4º, estabelece que detectados indícios de falhas ou ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e documentos de que necessitar para a apuração dos fatos.

2) No âmbito estadual, o §5º do art. 699-Z-N do Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior.

3) Por conseguinte, o procedimento adotado pelo Fisco desponta em harmonia com a norma legal, restando inafastável a regularidade da análise das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito para fins de apuração de eventual ilicitude.

4) A legislação do Simples Nacional não se aplica às hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, sujeitando-se o contribuinte omisso à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.

5) O STF firmou o entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que extrapolem 100% do valor do débito importa em afronta ao inciso IV do art. 150 da CF.

6) Deve ser declarada a decadência em relação ao período de maio de 2011 a outubro de 2011, nos termos do §4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, uma vez que não houve lançamento no quinquênio legal.

7) Recurso parcialmente provido.”

(TJES, Classe: Apelação, 048160241690, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2018)

No caso, inclusive, destacou-se na decisão vergastada que a apuração das inconsistências que ensejaram a autuação fiscal impugnadas ocorreram no bojo de processo administrativo, no qual restou garantido à Agravante o contraditório e a ampla defesa, o que corrobora, ao menos neste momento processual, a ausência de nulidade.

Por outro lado, a existência de multa confiscatória impõe a sua inexigibilidade apenas no que exceder o valor do próprio tributo exigido, não fulminando a totalidade do crédito, como quer fazer crer a Agravante em suas razões recursais.

Neste contexto, já decidiu este Egrégio Sodalício que “
a
suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa
” (agravo de instrumento nº 0027113-91.2019.8.08.0024, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Carlos Simões Fonseca).

No mesmo sentido é o julgamento, pela Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, do recurso de agravo de instrumento nº 5004213-33.2021.8.08.0000 (em 12.04.2022), de que fui Relator.

Por fim, no que se refere à atualização do crédito tributário, a Agravante afirma haver ilegalidade na aplicação do VRTE e juros de 1% (um por cento) ao mês, devendo (a atualização) limitar-se à taxa SELIC.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião da apreciação do Tema nº 1.062, de repercussão geral, fixou a tese jurídica vinculante segundo a qual “
o
s estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”.

O percentual estabelecido pela União, por sua vez, é a Selic, que serviria, à luz do precedente vinculante firmado pela Suprema Corte, de limitação à atualização promovida pelo Estado consubstanciada na incidência de correção monetária com base no VRTE e juros de 1% (um por cento), conforme previsto no RICMS.

Neste sentido é o recente julgamento do recurso de apelação nº 0006538-28.2020.8.08.0024 (em 28.06.2022), no âmbito da Colenda Segunda Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador (Substituto) Anselmo Laghi Laranja:

“APELAÇÃO CÍVEL DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DO VALOR DE REFERÊNCIA DO TESOURO ESTADUAL COM JUROS DE MORA INCIDÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LIMITAÇÃO À TAXA SELIC RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O VRTE é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01. Ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

3. Assim, demonstra-se necessária a limitação da incidência de juros e correção monetária na certidão de dívida ativa acostada aos autos à taxa SELIC, pois pautada pela regra do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.”

A taxa SELIC não substituiu os índices previstos no RICMS, servindo apenas de limitador no mês em que a apuração dos índices estaduais se revelarem superiores.

Destarte, não se revela adequado a indicação de atualização do crédito pela taxa Selic se não demonstrado em quais meses a referida taxa seria menor que os índices estaduais, razão pela qual não seria cabível, neste momento, o deferimento da tutela de urgência postulada na ação judicial de origem.

Assim, sem prejuízo de que a questão possa ser novamente decida pelo Juízo
a quo
por ocasião do aprofundamento da instrução processual, forçoso concluir que as razões recursais não são suficientes para infirmar a conclusão esposada na decisão vergastada.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTUAÇÃO FISCAL – QUEBRA DE SIGILO – MULTA CONFISCATÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 300, do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando (1) houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e (2) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2. Este Egrégio Tribunal de Justiça perfilha o entendimento segundo o qual o procedimento de obtenção de dados disposto no parágrafo único do art. 101, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, e no art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS/ES, não viola, em tese, o ordenamento jurídico pátrio e a garantia ao sigilo bancário.

3. A existência de multa confiscatória impõe a sua inexigibilidade apenas no que exceder o valor do próprio tributo exigido, não fulminando a totalidade do crédito. Precedentes.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante L DOS S SANTOS FAUSTINO MODAS ME e que é Agravado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.