Tribunal: TJES
Processo: 5004295-98.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas
Data de julgamento: 2022-02-10

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL –
PRELIMINAR
– AUSÊNCIA PARCIAL DE CABIMENTO – TAXATIVIDADE DO ROL DO ARTIGO 1.015 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ACOLHIDA –
MÉRITO
- POSSIBILIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO DE OFÍCIO DO ENCARGO PROBATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE DECISÃO SURPRESA – SUB-ROGAÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO – INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO – QUESTÕES JÁ ENFRENTADAS POR ESTE COLEGIADO – PERTINÊNCIA DA REDISTRIBUIÇÃO DO ENCARGO PROBANTE – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO.

1. Preliminar:
As matérias relacionadas à admissibilidade dos embargos de declaração tidos como intempestivos, ao cerceamento de defesa por vício na citação e ao deferimento de prova pericial não se amoldam ao rol taxativo do artigo 1.015 do CPC, tampouco há urgência para que sejam apreciadas em sede de apelação. Precedentes. Preliminar acolhida.

2. Mérito:
Não há ilegalidade quanto à inversão
ex officio
do ônus probatório, porquanto o julgador é o destinatário das provas e tem a faculdade de proceder à distribuição dinâmica do encargo probatório, quando constatar a dificuldade de cumpri-lo ou a maior facilidade da parte adversa de obter as provas.

3. Mérito:
No julgamento do agravo de instrumento de nº 0003389-58.2019.8.08.0024, esta colenda Câmara Cível compreendeu que a sub-rogação do credor hipotecário fora reconhecida no agravo de instrumento de nº 0901842-11.2011.8.08.0000, de relatoria do eminente Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon.

4. Mérito:
No julgamento do recurso de nº 0003389-58.2019.8.08.0024, também restou afastada a prejudicial de mérito da prescrição trienal e quinquenal por ter sido alcançado que a pretensão dos ora agravados é declaratória, portanto, imprescritível.

5. Mérito:
A inversão do encargo probatório permite que a pertinente prova técnica clarifique o
quantum
atualizado do crédito dos agravados e a própria possibilidade de divisão do imóvel, embora ostente uma única matrícula no cartório de registro imobiliário.

6
.
Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004295-98.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PEDRO ALBERTO LUCARELLI AMARAL e outros
AGRAVADO: YOLANDA THEREZINHA DE ANDRADE AMARAL - ME e outros (5)
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004295-98.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PEDRO ALBERTO LUCARELLI AMARAL, INGRID ALEXIA VERVLOET AMARAL

AGRAVADO: YOLANDA THEREZINHA DE ANDRADE AMARAL - ME, TALES AMARAL TOREZANI, IAGO AMARAL TOREZANI, AILA AMARAL TOREZANI, TOMAS AMARAL TOREZANI, MARISA AMARAL

Advogados do(a) AGRAVANTE: RONEY DUTRA MOULIN - ES9711, ZELIA MARIA NATALLI FREIRE - ES12994
Advogados do(a) AGRAVANTE: RONEY DUTRA MOULIN - ES9711, ZELIA MARIA NATALLI FREIRE - ES12994
Advogados do(a) AGRAVADO: THIAGO FERREIRA SIQUEIRA - ES29792-A, MARCELO ABELHA RODRIGUES - ES7029000A, FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A
Advogados do(a) AGRAVADO: THIAGO FERREIRA SIQUEIRA - ES29792-A, MARCELO ABELHA RODRIGUES - ES7029000A, FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A
Advogados do(a) AGRAVADO: THIAGO FERREIRA SIQUEIRA - ES29792-A, MARCELO ABELHA RODRIGUES - ES7029000A, FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A
Advogados do(a) AGRAVADO: THIAGO FERREIRA SIQUEIRA - ES29792-A, MARCELO ABELHA RODRIGUES - ES7029000A, FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A
Advogados do(a) AGRAVADO: THIAGO FERREIRA SIQUEIRA - ES29792-A, MARCELO ABELHA RODRIGUES - ES7029000A, FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A
Advogados do(a) AGRAVADO: THIAGO FERREIRA SIQUEIRA - ES29792-A, MARCELO ABELHA RODRIGUES - ES7029000A, FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
PEDRO ALBERTO LUCARELLI AMARAL
e
INGRID ALEXIA VERVLOET AMARAL
em face de r. decisão (cópia às fls. 01/04 do evento 894804), proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital -, que na tutela cautelar antecedente registrada sob o nº 0037458-53.2018.8.08.0024, ajuizada por
SOCIEDADE DE ENSINO GERAÇÃO
,
TALES AMARAL TOREZANI
,
IAGO AMARAL TOREZANI
,
TOMAS AMARAL TOREZANI
e
MARIZA AMARAL
, em desfavor dos ora agravantes e do
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO (BANDES)
, não conheceu dos declaratórios de Pedro e Ingrid, procedeu à redistribuição dinâmica do ônus da prova e deferiu o pedido autoral de produção de prova pericial.

Nas razões recursais apresentadas aos eventos 894307, 894309, 894310, 894312, 894313 e 894314, em síntese, os agravantes alegam que:
(I)
fazem jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, “
por não poderem demandar sem prejuízo dos seus próprios sustentos
” (fl. 01 do evento 894309);
(II)
os embargos de declaração são tempestivos, visto que foram publicados no Diário Eletrônico da Justiça (e-diário) do dia 05 de fevereiro de 2020 e protocolizados no dia 10 de fevereiro de 2020;
(III)
houve cerceamento de defesa, ante a falta de citação do espólio de Antônio Sobreira Amaral;
(IV)
os agravados ocupam indevidamente o imóvel desde o ano de 2004, sem qualquer contraprestação aos recorrentes;
(V)
houve violação ao princípio da publicidade e a prolação de decisão surpresa, já que não deveria ter invertido o ônus sem prévia manifestação dos agravados;
(VI)
a inversão de ofício do ônus da prova viola o artigo 2º do CPC, sendo que inexistiam motivos para a distribuição dinâmica do encargo;
(VII)
a nomeação de perícia sem a demonstração do direito dos agravados denota um pré-julgamento da demanda, mormente por não ter sido deferida a prova testemunhal;
(VIII)
a aventada sub-rogação do Sr. João Carlos Torezani, que sequer foi comprovada pelos recorridos, não legitima a posse destes sobre a coisa;
(IX)
não foram fixados os pontos controvertidos; e que
(X)
“
se não for imediatamente suspensa a ordem lançada na decisão recorrida, o Juízo a quo poderá prosseguir com a perícia inútil causando mais danos aos Agravantes
” (fl. 01 do evento 894314).

Com fulcro nesses argumentos, sustentaram a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do CPC para a atribuição de efeito suspensivo. Quanto ao mérito, pleiteiam que o recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão agravada, no sentido de reconhecer a tempestividade dos embargos de declaração, a impossibilidade de inversão do ônus da prova, determinar a citação do Espólio de Antônio Sobreira Amaral e o saneamento do feito com os pontos controvertidos.

Na decisão do evento 918552, indeferi o pedido de efeito suspensivo.

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 01/20 do evento 1008365, os agravados, preliminarmente, arguem a falta parcial de cabimento, pois entendem não ser possível o manejo de agravo de instrumento para discutir as questões relacionadas ao deferimento de prova pericial, ao cerceamento de defesa por nulidade na citação e à intempestividade dos embargos de declaração opostos na origem.

Subsidiariamente, pugnam que o recurso seja improvido, já que
(a)
houve a regular citação do espólio na pessoa de seu inventariante;
(b)

inexiste prescrição por cuidar de pretensão declaratória, matéria que foi devidamente enfrentada no agravo de instrumento de nº 024199001629;
(c)
no agravo de instrumento de nº 0901842-11.2011.8.08.0000 a colenda Segunda Câmara Cível reconheceu que João Carlos Torezani sub-rogou-se parcialmente nos direitos creditórios do Bandes;
(d)
anteriormente à inversão do ônus probatório, o juiz de primeiro grau oportunizou manifestação sobre a intenção de produção de provas, bem como acerca das questões de mérito da demanda;
(e)
quando da inversão do encargo probante foi ofertada a possibilidade de nova manifestação dos ora agravantes,
(f)
é cabível a inversão de ofício do ônus da prova; e que
(g)
os recorrentes estão em melhores condições de produzir a prova almejada pelo órgão
a quo
.

No evento 1146882, com fulcro no dever de cooperação com as partes (art. 10 do CPC), determinei a intimação dos agravantes para que se manifestassem acerca da preliminar de inadmissibilidade recursal, determinação que foi reiterada no evento 1527046, dado o descumprimento do Ato Normativo Conjunto nº 037/20 deste egrégio Tribunal de Justiça.

Na petição de fls. 01/24 do evento 1778287, os agravantes reiteram os argumentos das razões recursais, em especial, enfatizam o fato de que não houve citação do espólio; a questão da sub-rogação afronta preclusão consumativa; os embargos de declaração opostos no juízo de piso são tempestivos; a decisão surpreendeu indevidamente às partes, mormente por inverter o ônus probatório sem qualquer pedido dos requerentes/agravados; a impertinência da prova pericial.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargadora Substituta

ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. RELATOR

VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR: AUSÊNCIA PARCIAL DE CABIMENTO

Consoante relatado, em sede de contrarrazões de fls. 01/20 do evento 1008365, os agravados arguem a falta de cabimento do recurso para impugnar as questões relacionadas ao cerceamento de defesa por vício na citação, à admissibilidade dos embargos de declaração e à produção de prova pericial, vez que não se amoldariam ao rol do art. 1.015 do CPC.

Inicialmente, pontuo que a doutrina pátria elenca o cabimento como um requisito intrínseco de admissibilidade recursal, sendo que “
para que seja cabível o recurso, é preciso que o ato impugnado seja, em tese, suscetível de ataque por meio dele
”
1
.

Impende destacar que a ausência de requisito intrínseco do recurso constitui vício insanável, porquanto “
nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), somente será concedido o prazo previsto no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do novo CPC para que a parte sane vício estritamente formal
”
2
.

Como é cediço, o novel diploma processual (artigo 1.015) adotou um rol taxativo de hipóteses de cabimento de agravo de instrumento, sendo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1704520/MT, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese de que:

O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
3

Ocorre que o posicionamento do Tribunal da Cidadania não alberga os recursos de agravo de instrumento interpostos contra decisões que deferem ou indeferem determinadas modalidades probatórias, dada a inexistência de urgência da apreciação dessa matéria em sede de recurso de apelação. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PROVA PERICIAL. TAXATIVIDADE DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC. INAPLICABILIDADE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1696396/MT AO CASO CONCRETO. DECISÃO ANTERIOR. HIPÓTESE EM QUE A QUESTÃO DEVE SER ARGUÍDA EM SEDE DE APELAÇÃO CASO PERMANEÇA O INTERESSE DE RECORRER. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Não há previsão no rol do art. 1.015, do CPC/2015 (ou em qualquer outro dispositivo legal) de cabimento do agravo de instrumento contra a decisão que indefere pedido de produção de determinada prova.
2. À época em que proferida a decisão ora agravada, sequer havia manifestação do C. STJ, em sede de recurso especial representativo da controvérsia, sobre a natureza jurídica do citado rol do art. 1.015, o que somente veio a ocorrer depois do julgamento monocrático embargado (REsp 1696396/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018), quando, inclusive, os efeitos da referida decisão vinculativa foram modulados, a fim de que a tese jurídica ali adotada fosse aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do referido acórdão repetitivo. 3. O STJ concluiu que o referido rol é de taxatividade mitigada, definindo que somente se admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, o que, também, não se verificou no caso concreto, já que a matéria de ordem pública, relativa à preclusão para o magistrado, suscitada pelo agravante, ou eventual cerceamento do direito de defesa, poderá ser arguida, se houver interesse, por meio do recurso cabível, no caso, a apelação. 4. Hipótese em que o julgador de origem, na decisão saneadora, fixou os pontos controvertidos e deferiu as provas requeridas, mencionando-as expressamente, indeferindo outras, sem menção à prova pericial, que foi posteriormente indeferida em sede de embargos de declaração, quando foi suprida a omissão por decisão fundamentada
. Ainda que tivesse havido a revogação do deferimento da prova pericial, o STJ também possui o entendimento de que em questões probatórias, não há preclusão para o magistrado. Todavia, essa matéria não foi objeto de análise monocraticamente, justamente porque se entendeu incabível agravo de instrumento contra decisão que indefere prova pericial.
5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno ED ED AI, 011189002485, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2019, Data da Publicação no Diário: 03/09/2019)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXATIVIDADE MITIGADA. RECURSO REPETITIVO. INDEFERIMENTO DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. O STJ em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou a tese de que o rol do artigo 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada admitindo a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação (RESP 1704520).
II. O Juiz é o destinatário da prova, cabendo a ele avaliar sua suficiência, necessidade e relevância. Assim, é facultado ao julgador o indeferimento e a não realização de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo, sob o pálio da prerrogativa do livre convencimento, seja ela testemunhal, pericial ou documental, cabendo-lhe, apenas, expor fundamentadamente o motivo de sua decisão.
III. Recurso conhecido e não provido.(TJES, Classe: Agravo Interno AI, 035189004340, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2019, Data da Publicação no Diário: 27/02/2019)

Além disso, a taxatividade mitigada também não se aplica aos agravos de instrumento manejados contra decisões interlocutórias que não reconhecem eventuais vícios no ato de citação das partes e que inadmitem recursos de embargos de declaração tidos como intempestivos.

Inexiste urgência para que as questões citadas acima intrinsecamente ligadas à alegação de cerceamento de defesa sejam debatidas em sede de apelação. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECURSO INTERPOSTO CONTRA A R. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU, POR INTEMPESTIVIDADE, DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELOS AGRAVANTES
CONTRA A. R. Sentença de procedência da inicial. Decisão recorrida que não se enquadra no rol taxativo do art. 1.015 do CPC/15, que contempla as hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento.
Não se ignora o julgamento, pelo C. STJ, dos RESP Repetitivos nº. 1.704.520 e nº. 1.696.396 (Tema 988). Contudo, a taxatividade mitigada aplica-se apenas a situações absolutamente excepcionais, em que o exame diferido da questão, por ocasião do apelo, revele-se inútil
, o que não constitui a hipótese do caso vertente, em que os agravantes interpuseram, paralelamente, recurso de apelação na origem. Situação de erro grosseiro que afasta a incidência do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes jurisprudenciais. Questão da tempestividade que será, de qualquer forma, analisada quando do julgamento da apelação. Agravo de instrumento não conhecido. (TJSP; AI 2079901-22.2019.8.26.0000; Ac. 12450794; São Paulo; Vigésima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Dias Motta; Julg. 05/02/2014; DJESP 06/05/2019; Pág. 2219)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE USUCAPIÃO.
DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO RECONHECEU A ARGUIÇÃO DE NULIDADE DE CITAÇÃO
, BEM COMO, ANTE A INTERVENÇÃO ESPONTÂNEA DA RÉ, REFERIU QUE PODERÁ ACOMPANHAR OS ATOS PROCESSUAIS INCLUSIVE COM A OPORTUNIDADE DE PROVAR SUAS ALEGAÇÕES.
Insurgência da Corré. Não conhecimento. Hipótese não elencada no rol taxativo do artigo 1.015 do CPC/15 e tampouco verificada a urgência na apreciação da questão.

Não cabimento de agravo de instrumento. Inadequação da espécie recursal.
Defesa apresentada que foi considerada, tanto que ofertada réplica e outorgado prazo à ora Agravante para se manifestar acerca dos documentos então apresentados. Recurso não conhecido. (TJSP; AI 2254154-18.2021.8.26.0000; Ac. 15199419; Bauru; Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. João Pazine Neto; Julg. 19/11/2021; DJESP 26/11/2021; Pág. 2557)

AGRAVO INTERNO DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DAS AGRAVANTES.
ALEGAÇÃO DE VÍCIO DA CITAÇÃO VIA POSTAL. ATO INATACÁVEL POR AGRAVO DE INSTRUMENTO, SEGUNDO ARTIGO 1.015 DO CPC/15
. Rol taxativo de hipóteses de cabimento do recurso manejado. Alegação da agravante que não merece reconsideração, não possuindo conteúdo suficiente para alterar a decisão proferida no caso em exame. Conhecido e desprovido o recurso. (TJRJ; AI 0023196-67.2018.8.19.0000; Niterói; Vigésima Sétima Câmara Cível; Rel. Desig. Des. João Batista Damasceno; DORJ 05/09/2018; Pág. 371)

Assim,
ACOLHO
a preliminar de ausência parcial de cabimento para
NÃO CONHECER
do recurso de agravo de instrumento no tocante às matérias relacionadas à admissibilidade dos embargos de declaração, ao cerceamento de defesa por vício na citação e ao deferimento de prova pericial.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
PEDRO ALBERTO LUCARELLI AMARAL
e
INGRID ALEXIA VERVLOET AMARAL
em face de r. decisão (cópia às fls. 01/04 do evento 894804), proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital –, que na tutela cautelar antecedente registrada sob o nº 0037458-53.2018.8.08.0024, ajuizada por
SOCIEDADE DE ENSINO GERAÇÃO
,
TALES AMARAL TOREZANI
,
IAGO AMARAL TOREZANI
,
TOMAS AMARAL TOREZANI
e
MARIZA AMARAL
, em desfavor dos ora agravantes e do
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO (BANDES)
, não conheceu dos declaratórios de Pedro e Ingrid, procedeu à redistribuição dinâmica do ônus da prova e deferiu o pedido autoral de produção de prova pericial.

O juiz de primeiro grau fundamentou que o espólio de Antônio Sobreira do Amaral foi devidamente citado na pessoa do agravante Pedro, mas não apresentou defesa, e que os embargos de declaração acostados aos eventos 894808, 894810 e 894811 são intempestivos, conforme certificado pela serventia da unidade judiciária de origem (evento 894812).

Com arrimo no artigo 373, §1º, do Código de Processo Civil, redistribuiu o encargo probante, pois compreendeu que os requeridos ostentam melhores condições de demonstrar a alegação de sub-rogação do Sr. João Carlos Torezani nos direitos creditícios do banco demandado.

Ato seguinte, deferiu o pleito (evento 894799) dos requerentes de produção de prova pericial de engenharia e nomeou o Sr. Antenor Evangelista como
expert
do juízo para definir o valor atual do crédito autoral, a importância hodierna do imóvel e a possibilidade de divisão do bem em litígio.

Nesta hipótese, observo o preenchimento parcial dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, porque impugna decisão que versa sobre a redistribuição do ônus da prova (art. 1.015, inciso XI, do CPC) é passível de impugnação e por ter sido cumprida a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento.

Em que pese o inconformismo dos agravantes, não há ilegalidade quanto à inversão
ex officio
do ônus probatório, porquanto o julgador é o destinatário das provas (art. 370 do CPC) e tem a faculdade (art. 373, §1º, do CPC) de proceder à distribuição dinâmica do encargo probatório, quando constatar a dificuldade de cumpri-lo ou a maior facilidade da parte adversa de obter as provas.

Vale lembrar que o poder de iniciativa instrutória do juiz decorre do próprio modelo cooperativo do CPC (art. 6º), sendo que se constatada a desigualdade entre as partes e a maior dificuldade de produção de determinada prova, o magistrado tem o dever de proceder à inversão para não afetar o direito material, procedimento que não viola à imparcialidade, e sim prima pela resolução meritória da demanda.

Aliás, destaco que este entendimento encontra respaldo na jurisprudência e na doutrina pátria, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. IMPEDIMENTO DO JUIZ. PENDÊNCIA DE PROCESSO. QUADRA ESPORTIVA. MÁ EXECUÇÃO. INDENIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. 1) O art. 144, IX, do CPC estabelece o impedimento do juiz que promove ação contra a parte, mas o dispositivo só se aplica na pendência do processo, vale dizer, até o trânsito em julgado da causa em que participa o magistrado. 2) Ausente prova capaz de demonstrar que os vícios surgidos na quadra esportiva decorreram da má execução do contrato de empreitada, afasta-se o direito à pretensão indenizatória.
3) A inversão do ônus da prova, mesmo nas relações de consumo, não ocorre de maneira automática, pois deve o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, justificar a redistribuição do encargo probatório.
4) Apelo provido. (TJAP; Rec. 0050683-53.2018.8.03.0001; Câmara Única; Rel. Des. Carmo Antônio; Julg. 16/07/2020; DJEAP 05/08/2020; Pág. 23)

O legislador brasileiro autoriza o juiz, preenchidos certos pressupostos, redistribuir o ônus da prova, diante de peculiaridades do caso concreto. A redistribuição é feita caso a caso. É chamada, por isso, de distribuição dinâmica do ônus da prova – embora, como já se viu, também ser dinâmica a distribuição feita por convecção das partes. A redistribuição judicial do ônus da prova pode ser feita de ofício e é impugnável por agravo de instrumento (art. 1.015, inciso XI, CPC).
4

Consagra-se legislativamente a ideia de que deve ter o ônus da prova a parte que apresentar maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Como essa maior facilidade dependerá do caso concreto, cabe ao juiz fazer a análise e determinar qual o ônus de cada parte no processo. Registre-se que, diante da omissão do juiz, as regras continuaram a ser aplicadas como sempre foram sob a égide do CPC/1973, ou seja, caberá ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos.
5

Considero que não houve
error in procedendo
do magistrado, que observou o dever de cooperação com as partes (art. 10 do CPC), visto que concedeu o prazo de 15 (quinze) dias para que as partes requeridas produzissem as provas que julgassem necessárias para se desincumbirem do encargo probatório.

No que concerne à sub-rogação operada em prol do Sr. João Carlos Torezani, saliento que no julgamento do agravo de instrumento de nº 0003389-58.2019.8.08.0024, esta colenda Câmara Cível compreendeu que este instituto já fora reconhecido no agravo de instrumento de nº 0901842-11.2011.8.08.0000, de relatoria do eminente Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon.

Foi devidamente citado que os recibos de pagamento (evento 894797) indicam a sub-rogação, e não o mero adimplemento por liberalidade por parte do Sr. João Carlos Torezani, tendo inclusive constado nos referidos documentos que o ato era destinado à quitação de parte da dívida do Café Glória S/A.

Cumpre mencionar que também no julgamento do recurso de nº 0003389-58.2019.8.08.0024, interposto pelo BANDES, restou afastada a prejudicial de mérito da prescrição trienal e quinquenal por ter sido alcançado que a pretensão dos ora agravados é declaratória, portanto, imprescritível.

Outrossim, a título argumentativo, foi ponderado que o prazo prescricional foi interrompido pelo ajuizamento de ação executiva pelo supracitado banco, circunstância que aproveita ao credor sub-rogado e seus sucessores, vide:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL PRELIMINARES ILEGITIMIDADE ATIVA DOS HERDEIROS E DA SOCIEDADE DE ENSINO REJEITADAS PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA PRETENSÃO DECLARATÓRIA INTERRUPÇÃO JUDICIAL E TERMO A QUO DA PRESCRIÇÃO MÉRITO SUB-ROGAÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO DESALOJAMENTO DE FAMÍLIA E DE ESCOLA REQUISITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA PREENCHIDOS RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar: Os herdeiros ostentam legitimidade ativa
ad causam
, uma vez que o de cujus não deixou bens a inventariar, o que clarifica a ausência da figura do espólio. Preliminar rejeitada. 2. Preliminar: A sociedade de ensino possui pertinência para figurar no polo ativo da demanda de origem, na medida em que a tutela provisória de urgência antecedente não tangencia somente o crédito objeto de suposta sub-rogação, mas também abarca os serviços educacionais ofertados pela agravada. Preliminar rejeitada.
3. Prejudicial de mérito: A princípio, percebe-se que a tutela provisória de natureza antecedente funciona como uma espécie de exceção oposta pelos herdeiros agravados em desfavor do banco agravante, e que essa defesa de caráter declaratório não está fulminada pela prescrição trienal. 4. Prejudicial de mérito: Ainda que não seja considerada a natureza declaratória do pedido dos recorridos, o lapso prescricional somente fluiu a partir da formação da coisa julgada em relação à habilitação do de cujus no processo executivo. 5. Prejudicial de mérito: O ajuizamento da ação de execução pelo banco agravante interrompe a prescrição, ato que aproveita ao sub-rogado, logo, não há que se falar que o prazo prescricional foi não foi reiniciado com o pagamento efetivado pelo de cujus . Prejudicial de mérito rejeitada.
6. Mérito: O pagamento de parte substancial da dívida da sociedade empresária executada pelo de cujus obedeceu as diretrizes para a sub-rogação, conforme decidido por esta colenda Câmara Cível no julgamento do agravo de instrumento de nº 0901842-11.2011.8.08.0000. 7. Mérito: O magistrado de primeiro grau, ao deferir a tutela provisória de urgência, pautou por evitar o mal maior, que consistiria no desalojamento de uma família que reside há décadas no imóvel, e cujo sucedido teve a diligência de quitar parcela do débito para ser caracterizado como credor hipotecário. 8. Mérito: A tutela deferida pelo órgão a quo obsta que os serviços educacionais da microempresa agravada sejam prejudicados. 9. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199001629, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/10/2019, Data da Publicação no Diário: 02/12/2019)

Mister ressaltar que a inversão permite que a pertinente prova técnica clarifique o
quantum
atualizado do crédito dos agravados e a própria possibilidade de divisão do imóvel, embora ostente uma única matrícula no cartório de registro imobiliário.

Por fim, reputo que a maior facilidade dos agravantes e do banco requerido de produzirem a prova pericial decorre do fato de que aqueles são réus no feito executivo promovido por este, processo em que foi penhorado o imóvel objeto da lide.

Pelo exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso de agravo de instrumento e, na parte conhecida,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

1
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. ed. rev. E atual. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p.116.

2
Enunciado administrativo número 6 do Superior Tribunal de Justiça.

3
REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018.

4
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela – 12. Ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 139.

5
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único – 11. ed. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2019, p. 719.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL –
PRELIMINAR
– AUSÊNCIA PARCIAL DE CABIMENTO – TAXATIVIDADE DO ROL DO ARTIGO 1.015 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ACOLHIDA –
MÉRITO
- POSSIBILIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO DE OFÍCIO DO ENCARGO PROBATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE DECISÃO SURPRESA – SUB-ROGAÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO – INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO – QUESTÕES JÁ ENFRENTADAS POR ESTE COLEGIADO – PERTINÊNCIA DA REDISTRIBUIÇÃO DO ENCARGO PROBANTE – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO.

1. Preliminar:
As matérias relacionadas à admissibilidade dos embargos de declaração tidos como intempestivos, ao cerceamento de defesa por vício na citação e ao deferimento de prova pericial não se amoldam ao rol taxativo do artigo 1.015 do CPC, tampouco há urgência para que sejam apreciadas em sede de apelação. Precedentes. Preliminar acolhida.

2. Mérito:
Não há ilegalidade quanto à inversão
ex officio
do ônus probatório, porquanto o julgador é o destinatário das provas e tem a faculdade de proceder à distribuição dinâmica do encargo probatório, quando constatar a dificuldade de cumpri-lo ou a maior facilidade da parte adversa de obter as provas.

3. Mérito:
No julgamento do agravo de instrumento de nº 0003389-58.2019.8.08.0024, esta colenda Câmara Cível compreendeu que a sub-rogação do credor hipotecário fora reconhecida no agravo de instrumento de nº 0901842-11.2011.8.08.0000, de relatoria do eminente Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon.

4. Mérito:
No julgamento do recurso de nº 0003389-58.2019.8.08.0024, também restou afastada a prejudicial de mérito da prescrição trienal e quinquenal por ter sido alcançado que a pretensão dos ora agravados é declaratória, portanto, imprescritível.

5. Mérito:
A inversão do encargo probatório permite que a pertinente prova técnica clarifique o
quantum
atualizado do crédito dos agravados e a própria possibilidade de divisão do imóvel, embora ostente uma única matrícula no cartório de registro imobiliário.

6
.
Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, ACOLHER a preliminar de ausência parcial de cabimento para CONHECER PARCIALMENTE do recurso de agravo de instrumento e, na parte conhecida, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto de relatoria.