Tribunal: TJES
Processo: 5004871-57.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-02-22

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E DE INOVAÇÃO RECURSAL - REJEITADAS – MÉRITO - DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – LEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO QUE CONSTA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INDÍCIOS DE FRAUDE AO FISCO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1.
Preliminares de ausência de dialeticidade e de inovação recursal: O agravante combate a decisão recorrida que afirmou que diante da inexistência de prévio processo administrativo não há presunção de veracidade da CDA em que constou o nome dos sócios, defendendo que a via estreita da exceção de pré-executividade não permite dilação probatória e, por essa razão, não há como apreciar a questão da ilegitimidade passiva dos sócios que depende de produção de provas. Portanto, as razões recursais são absolutamente capazes de demonstrar o porquê do inconformismo do recorrente, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade recursal. De igual modo, não se verifica a ocorrência de inovação recursal, mormente porque é exatamente diante da ausência de dilação probatória em primeiro grau que o recorrente traz no bojo do recurso os argumentos relativos à formação do grupo econômico, como parte de sua tese defensiva para manutenção dos recorrentes no polo passivo da demanda. Preliminares rejeitadas.

2.
Mérito: A legitimidade passiva de sócio que consta na Certidão de Dívida Ativa não constitui matéria capaz de ser apreciada em sede de exceção de pré-executividade ou de ofício pelo magistrado, ainda que cuide de questão de ordem pública. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal.

3.
Os embargos à execução constituem o meio adequado para impugnar a execução fiscal promovida em desfavor dos sócios incluídos na CDA, dada a necessidade dilação probatória para afastar a presunção de legitimidade da CDA. Precedente do STJ julgado sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973.

4.
Nesta hipótese, consultando os autos da execução fiscal de origem, é possível verificar que os agravados, Mateus Bassini e José Braz Fioresi foram incluídos nas Certidões de Dívida Ativa nº 00573/2013, 00700/2015, 00843/2015, 00905/2015, 00907/2015, 00908/2015, 00919/2015, 00924/2015, 00955/2012, 01066/2012, 01145/2015, 01244/2015, 01721/2015, 02112/2012, 02209/2014, 02237/2012, 02812/2012, 03497/2012, 03590/2014, 03894/2014, 03898/2014, 04021/2010, 04767/2014, 05205/2014, 05545/2012, 05623/2012, 05895/2014, 06435/2014, 06620/2014, fato que demonstra que a este incumbia o ônus de comprovar que não foi caracterizada a atuação com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto (Artigo 135 do Código Tributário Nacional).

5.
Outrossim, como salientado pelo agravante existem elementos que apontam para a existência de esquema de fraude montado pelo grupo econômico “Danúbio” para frustar a execução de suas dívidas junto ao Fisco e, como salientado pelo recorrente
“
pessoas físicas participaram, de alguma forma, da fraude fiscal, pois o
sócios se valeram de várias empresas para continuar a atuar no mesmo ramo de comércio - mesmo com suas antigas empresas inativas em função das dívidas acumuladas -, utilizando-se de parentes seus como administradores, ou de outras pessoas que emprestaram seus nomes para a constituição de novas emp
resas.”
Diante desses indícios, a dilação probatória faz-se imprescindível para que se possa verificar a ausência de responsabilidade dos sócios, o que não é possível na via estreita de cognição permitida pela exceção de pré-executividade.

6
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004871-57.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MATEUS BASSINI e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004871-57.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MATEUS BASSINI, JOSE BRAZ FIORESI

Advogados do(a) AGRAVADO: MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075, EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112
Advogados do(a) AGRAVADO: MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075, EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão (cópia às fls. 09/11 do evento nº 1609770), proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória, que nos autos da ação de execução fiscal de nº 0016829-64.2015.8.08.0347, movida pelo ente público em desfavor de
LUIZ BASSINI, VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI, BENEDITO ANTONIO DA SILVA, PEDRO FELIX BASSINI
e
DANUBIO INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS S/A
, acolheu a exceção de pré-executividade, para reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios Mateus Bassini e José Brás Fioresi para figurar como parte na execução fiscal.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 02/11, em resumo, o ente público agravante argumenta que:
(I)

“
não é possível o Estado ser condenado a excluir os sócios do polo passivo da execução sem a possibilidade de produzir provas que indicam a responsabilidade tributária dos sócios gerentes/administradores”
(fl. 04);
(II)
nos casos em que o nome do sócio-administrador é incluído na Certidão de Dívida Ativa não é exigido a participação deste no procedimento administrativo fiscal;
(II
I)
havendo a necessidade de dilação probatória, não é possível apreciar a questão da ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade;
(IV)
a empresa executada formou um grupo econômico com o objetivo de fraudar o fisco, o que impede o acolhimento do pedido dos sócios para que sejam excluídos do polo passivo, notadamente porque
“os sócios se valeram de várias empresas para continuar a atuar no mesmo ramo de comércio – mesmo com suas antigas empresas inativas em função das dívidas acumuladas – utilizando-se de
parentes seus como administradores, ou de outras pessoas que emprestaram seus nomes para constituição de novas empresas”
(fl. 08);

(V)
“
não há como excluir o sócio através de exceção de pré-executividade, quando presume-se que o mesmo arquitetou todo o esquema fraudulento.
” (fl. 10); e
(VI)
Subsidiariamente, mantida a decisão, requer que os honorários sejam arbitrados por equidade.

Ausente pedido de efeito suspensivo ou de antecipação da tutela recursal, em despacho, determinei a intimação dos recorridos para apresentação de contrarrazões.

Devidamente intimados, os agravados apresentaram contrarrazões no ID 1775218, alegando, preliminarmente, a inadmissibilidade do recurso em razão da ausência de dialeticidade e por inovação recursal. No mérito, vindica a manutenção da decisão recorrida.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil
1
.

Desembargadora substituta
ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

Relatora

1
CPC., Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Relatora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL

Alegam os recorridos que
“o agravante desenvolveu sua tese de irresignação recursal com base em argumentos em desarmonia dos fundamentos constantes do pronunciamento judicial atacado, em total desrespeito ao princípio da dialeticidade recursal (...) registra-se, ainda, que é vedado, em sede de agravo de instrumento, o exame de questões não apreciadas em primeiro grau de jurisdição, ainda que se trate de matéria de ordem pública, por importar em supressão de instância e violar o princípio do duplo grau de jurisdição”

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

No caso, o agravante combate a decisão recorrida que afirmou que diante da inexistência de prévio processo administrativo não há presunção de veracidade da CDA em que constou o nome dos sócios, defendendo que a via estreita da exceção de pré-executividade não permite dilação probatória e, por essa razão, não há como apreciar a questão da ilegitimidade passiva dos sócios que depende de produção de provas.

Portanto, as razões recursais são absolutamente capazes de demonstrar o porquê do inconformismo do recorrente, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade recursal.

De igual modo, não se verifica a ocorrência de inovação recursal, mormente porque é exatamente diante da ausência de dilação probatória em primeiro grau que o recorrente traz no bojo do recurso os argumentos relativos à formação do grupo econômico, como parte de sua tese defensiva para manutenção dos recorrentes no polo passivo da demanda.

Isto posto,
REJEITO
as preliminares.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão (cópia às fls. 09/11 do evento nº 1609770), proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória, que nos autos da ação de execução fiscal de nº 0016829-64.2015.8.08.0347, movida pelo ente público em desfavor de
NOVA COMERCIO DE MOVEIS LTDA, MATEUS BASSINI e JOSE BRAZ FIOREZI,
acolheu a exceção de pré-executividade, para reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios Mateus Bassini e José Brás Fioresi para figurar como parte na execução fiscal.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 02/11, em resumo, o ente público agravante argumenta que:
(I)
“não é possível o Estado ser condenado a excluir os sócios do polo passivo da execução sem a possibilidade de produzir provas que indicam a responsabilidade tributária dos sócios gerentes/administradores” (fl. 04);
(II)
nos casos em que o nome do sócio-administrador é incluído na Certidão de Dívida Ativa não é exigido a participação deste no procedimento administrativo fiscal;
(II
I)
havendo a necessidade de dilação probatória, não é possível apreciar a questão da ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade;
(IV)
a empresa executada formou um grupo econômico com o objetivo de fraudar o fisco, o que impede o acolhimento do pedido dos sócios para que sejam excluídos do polo passivo, notadamente porque
“os sócios se valeram de várias empresas para continuar a atuar no mesmo ramo de comércio – mesmo com suas antigas empresas inativas em função das dívidas acumuladas – utilizando-se de
parentes seus como administradores, ou de outras pessoas que emprestaram seus nomes para constituição de novas empresas”
(fl. 08);

(V)
“
não há como excluir o sócio através de exceção de pré-executividade, quando presume-se que o mesmo arquitetou todo o esquema fraudulento.
” (fl. 10); e
(VI)
Subsidiariamente, mantida a decisão, requer que os honorários sejam arbitrados por equidade.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão interlocutória que versa sobre a exclusão de litisconsorte e proferida no bojo de processo de execução fiscal (artigo 1.015, inciso VII, e parágrafo único, do CPC). Além disso, foi observada a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Neste caso, a questão relativa à legitimidade passiva do sócio-administrador agravado exigia ampla dilação probatória típica da ação de embargos à execução, não cuidando de questão capaz de ser apreciada na exceção de pré-executividade.

A Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que: “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

Ressalto que o STJ, em sede de julgamento de recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/73, sedimentou o entendimento de que os embargos à execução constituem o meio adequado para impugnar a decisão de redirecionamento da execução em desfavor dos sócios que foram incluídos na CDA, vide:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA.
É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

Logo, é pacífico tanto no Tribunal da Cidadania quanto nesta egrégia Corte que a exceção de pré-executividade apenas é a defesa indicada para o sócio que não foi incluído na CDA e que não necessite de produção probatória para demonstrar sua ilegitimidade passiva, senão vejamos os seguintes julgados:

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO CUJO NOME NÃO CONSTA NA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA ATESTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. É pacífico o entendimento do STJ de que, "sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória"
(AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).

2. In casu, o Tribunal de origem consignou expressamente que "a matéria referente à ilegitimidade de sócio para responder à execução fiscal, por ser complexa, denota a necessidade de dilação probatória para sua confirmação". A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 886.052/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO. ÔNUS DO SÓCIO DE PROVAR INEXISTÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREVISTAS NO ART. 135 DO CTN. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. DISCUSSÃO. DESCABIMENTO. NOME DOS SÓCIOS CONSTANTES DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Se o nome do sócio consta na CDA, é dele o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Precedentes STJ.
2. Sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória. Precedentes STJ.
(TJES; AgR-AI 0033200-05.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 26/04/2016; DJES 10/06/2016)

Nesta hipótese, consultando os autos da execução fiscal de origem, é possível verificar que os agravados, Mateus Bassini e José Braz Fioresi foram incluídos nas Certidões de Dívida Ativa nº 00573/2013, 00700/2015, 00843/2015, 00905/2015, 00907/2015, 00908/2015, 00919/2015, 00924/2015, 00955/2012, 01066/2012, 01145/2015, 01244/2015, 01721/2015, 02112/2012, 02209/2014, 02237/2012, 02812/2012, 03497/2012, 03590/2014, 03894/2014, 03898/2014, 04021/2010, 04767/2014, 05205/2014, 05545/2012, 05623/2012, 05895/2014, 06435/2014, 06620/2014, fato que demonstra que a estes incumbia o ônus de comprovar que não foi caracterizada a atuação com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto (Artigo 135 do Código Tributário Nacional).

Ainda que a ilegitimidade seja uma matéria de ordem pública, ela não deve ser analisada pelo julgador quando for necessária a realização de provas e o nome do sócio constar da CDA, porquanto esta goza da presunção de legitimidade que deve ser cabalmente rechaçada pelo executado. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA ESPÉCIE. SÚMULA 393/STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O colendo Superior Tribunal de Justiça assentou em julgamento de recurso especial submetido à sistemática do art. 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, que se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25-03-2009, DJe 01-04-2009). 2
. Na espécie, a matéria versada na objeção de pré-executividade apresentada pelos agravantes, embora seja de ordem pública (ilegitimidade ad causam passiva), demanda dilação probatória para o fim de ser investigado se realmente não é possível atribuir a ele a condição de corresponsável tributário.
3. Diferentemente do que alegado pelos recorrentes, somente a cópia do processo administrativo tributário não é prova capaz de isentar a responsabilidade dos sócios na forma do art. 135, do CTN, haja vista a presunção relativa de liquidez e certeza ostentada pelo Título Executivo Judicial do débito tributário. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24179011317, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/03/2018, Data da Publicação no Diário: 13/03/2018)

Outrossim, como salientado pelo agravante existem elementos que apontam para a existência de esquema de fraude montado pelo grupo econômico “Danúbio” para frustar a execução de suas dívidas junto ao Fisco e, como salientado pelo recorrente
“
pessoas físicas participaram, de alguma forma, da fraude fiscal, pois o
sócios se valeram de várias empresas para continuar a atuar no mesmo ramo de comércio - mesmo com suas antigas empresas inativas em função das dívidas acumuladas -, utilizando-se de parentes seus como administradores, ou de outras pessoas que emprestaram seus nomes para a constituição de novas emp
resas.”

Diante desses indícios, a dilação probatória faz-se imprescindível para que se possa verificar a ausência de responsabilidade dos sócios, o que não é possível na via estreita de cognição permitida pela exceção de pré-executividade.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada no sentido de reconhecer a legitimidade passiva dos sócios que constam nas CDA’s executads e, via de consequência, determinar o prosseguimento da execução fiscal em face de
NOVA COMERCIO DE MOVEIS LTDA, MATEUS BASSINI e JOSE BRAZ FIOREZI
.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E DE INOVAÇÃO RECURSAL - REJEITADAS – MÉRITO - DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – LEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO QUE CONSTA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INDÍCIOS DE FRAUDE AO FISCO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1.
Preliminares de ausência de dialeticidade e de inovação recursal: O agravante combate a decisão recorrida que afirmou que diante da inexistência de prévio processo administrativo não há presunção de veracidade da CDA em que constou o nome dos sócios, defendendo que a via estreita da exceção de pré-executividade não permite dilação probatória e, por essa razão, não há como apreciar a questão da ilegitimidade passiva dos sócios que depende de produção de provas. Portanto, as razões recursais são absolutamente capazes de demonstrar o porquê do inconformismo do recorrente, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade recursal. De igual modo, não se verifica a ocorrência de inovação recursal, mormente porque é exatamente diante da ausência de dilação probatória em primeiro grau que o recorrente traz no bojo do recurso os argumentos relativos à formação do grupo econômico, como parte de sua tese defensiva para manutenção dos recorrentes no polo passivo da demanda. Preliminares rejeitadas.

2.
Mérito: A legitimidade passiva de sócio que consta na Certidão de Dívida Ativa não constitui matéria capaz de ser apreciada em sede de exceção de pré-executividade ou de ofício pelo magistrado, ainda que cuide de questão de ordem pública. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal.

3.
Os embargos à execução constituem o meio adequado para impugnar a execução fiscal promovida em desfavor dos sócios incluídos na CDA, dada a necessidade dilação probatória para afastar a presunção de legitimidade da CDA. Precedente do STJ julgado sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973.

4.
Nesta hipótese, consultando os autos da execução fiscal de origem, é possível verificar que os agravados, Mateus Bassini e José Braz Fioresi foram incluídos nas Certidões de Dívida Ativa nº 00573/2013, 00700/2015, 00843/2015, 00905/2015, 00907/2015, 00908/2015, 00919/2015, 00924/2015, 00955/2012, 01066/2012, 01145/2015, 01244/2015, 01721/2015, 02112/2012, 02209/2014, 02237/2012, 02812/2012, 03497/2012, 03590/2014, 03894/2014, 03898/2014, 04021/2010, 04767/2014, 05205/2014, 05545/2012, 05623/2012, 05895/2014, 06435/2014, 06620/2014, fato que demonstra que a este incumbia o ônus de comprovar que não foi caracterizada a atuação com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto (Artigo 135 do Código Tributário Nacional).

5.
Outrossim, como salientado pelo agravante existem elementos que apontam para a existência de esquema de fraude montado pelo grupo econômico “Danúbio” para frustar a execução de suas dívidas junto ao Fisco e, como salientado pelo recorrente
“
pessoas físicas participaram, de alguma forma, da fraude fiscal, pois o
sócios se valeram de várias empresas para continuar a atuar no mesmo ramo de comércio - mesmo com suas antigas empresas inativas em função das dívidas acumuladas -, utilizando-se de parentes seus como administradores, ou de outras pessoas que emprestaram seus nomes para a constituição de novas emp
resas.”
Diante desses indícios, a dilação probatória faz-se imprescindível para que se possa verificar a ausência de responsabilidade dos sócios, o que não é possível na via estreita de cognição permitida pela exceção de pré-executividade.

6
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Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, REJEITAR AS PRELIMINARES e CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a decisão agravada, nos termos do voto da eminente Desembargadora relatora.