Tribunal: TJES
Processo: 5001151-44.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-05-31

Ementa:
EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA.
EMBARGOS À EXECUÇÃO.
AUTO DE INFRAÇÃO.
ICMS. SIMPLES DESLOCAMENTO PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO CON
FIGURAÇÃO
DE FATO GERADOR
.
PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS.

A
ÇÃO DIRETA DE
C
ONSTITUCIONALIDADE
NÚMERO 49
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
.
TEMA 1.099 DO S
UPREMO
T
RIBUNAL
F
EDERAL
.

MERA TRANSFERÊNCIA ENTRE MATRIZ E FILIAL
DA MESMA EMPRESA
NÃO GERA FATO GERADOR DO ICMS
.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ARBITRAMENTO MEDIANTE JUÍZO EQUITATIVO. NÃO CABIMENTO QUANDO PROVEITO ECONÔMICO OU VALOR DA CAUSA FOREM ELEVADOS. TEMA 1.076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTE VINCULANTE. PERCENTUAL EXPRESSAMENTE PREVISTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÂMETROS ESCALONADOS. CAUSA QUE ENVOLVE FAZENDA PÚBLICA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E
DES
PROVIDA.
REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
E
stá sedimentado na jurisprudência que “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”

(S.166 STJ).

2
.

O
s equipamentos da nota fiscal nº 3.042 foram devolvidos à matriz no próprio mês de outubro de 2016, conforme se depreende do documento de fl. 03 do evento 2291949, circunstância que rechaça a alegação de que houve a transferência de bens do ativo imobilizado da apelada
.

3
.
O pretório excelso, no julgamento do tema 1.099, fixou tese no sentido de que:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”
(ARE 1255885 RG, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020).

4.
Em abril de 2021, o
STF
, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
, e 13, §4º, da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996.

5
.

M
ostra-se acertada a conclusão do julgador de origem no sentido de que não houve o fato gerador do ICMS, na medida em que inexiste circulação de mercadoria, tendo ocorrido somente mera transferência de bens entre a matriz e a filial da Shell Brasil Petróleo Ltda.

6
.

E
m atenção ao tema 1.076 do STJ:

i)
“
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii) “Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”

(REsp 1850512/SP; REsp 1877883/SP; REsp 1906623/SP; REsp 1906618/SP).

7
.

O
s §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade

8
.

Por tratar-se de causa envolvendo a Fazenda Pública, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em
10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido,

até o limite de 200 (duzentos) salários-mínimos, e 8% (oito por cento) sobre o valor remanescente, até o limite de 2.000 (dois mil) salários-mínimos,

e assim sucessivamente,
sendo obrigatória a utilização dos parâmetros escalonados, conforme art.85, §5º
,
do CPC.

9
.

Apelação conhecida e
desprovida. Remessa necessária conhecida e sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001151-44.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: SHELL BRASIL PETROLEO LTDA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001151-44.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SHELL BRASIL PETROLEO LTDA

Advogados do(a) APELADO: MARCOS CORREIA PIQUEIRA MAIA - RJ146276-A, THALES MACIEL ROLIZ - RJ204314-A

RELATÓRIO

Cuidam de sucedâneo recursal do reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de r. sentença (evento 2291967), proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital –, que, nos embargos à execução manejados por
SHELL BRASIL PETRÓLEO LTDA
, julgou procedente o pedido autoral e anulou o auto de infração de nº 50346244 e a certidão de dívida ativa nº 10935/2019 e, consequentemente, extinguiu a execução fiscal de nº 5004730-34.2019.8.08.0024, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 02/16, do evento 2291970, em resumo, o ente público apelante alega que:
(I)
“
há na legislação do imposto a previsão de incidência em
diversas situações em que não ocorrem a transferência de titularidade, conforme se verifica da redação do art. 13, LC nº 87/96
” (fl. 06);
(II)
“
cabe registrar que a entrada de bens do ativo imobilizado e de material para uso e consumo, salvo prova em sentido contrário, se dá em caráter definitivo, visto que tais bens, pela sua essência, serão utilizados no estabelecimento do sujeito passivo até a sua exaustão.
” (fl. 07);
(III)
“
há previsão na Lei nº 7.000/01 de incidência do ICMS nos casos em que haja a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria, oriunda de outro Estado ou Distrito Federal, destinada a consumo ou a ativo fixo
” (fl. 07);
(IV)
“
não foi simples deslocamento de mercadoria o caso dos autos. A citada súmula não abrange a questão do diferencial de alíquotas, pois a expressão ‘simples deslocamento’ abrange apenas a operação de saída das mercadorias, ou seja, a transferência interestadual propriamente dita.
” (fl. 08);
(V)
“
o débito destacado em um Estado, gera crédito pelo mesmo valor para a mesma empresa, o instituto da não incidência deveria ser acompanhada por um estorno integral dos créditos aproveitados anteriormente, conforme previsão constitucional para esses casos, assim a empresa não recuperaria o ICMS anterior, gerando uma quebra na cadeia da não cumulatividade.
” (fl. 09); e que
(VI)
não deve ser adotado o sistema tarifado para o arbitramento da verba honorária, e sim o equitativo, haja vista que “
a ação tramitou por período curto de tempo (1 ano e 5 meses) sem necessitar da realização de audiências, sendo apenas apresentada pelos Patronos da embargante a peça de embargos à execução, uma réplica (id. 4942088) e uma petição simples reiterando os termos da inicial dos embargos (id. 5335458)
” (fl. 11).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a sentença, no sentido de julgar improcedente o pedido dos embargos à execução. Subsidiariamente, pleiteia o arbitramento de honorários advocatícios equitativamente em patamar razoável e proporcional ao caso concreto.

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 01/12 do evento 2291975, a empresa apelada pugna que o recurso seja conhecido e improvido, pois:
(a)
“
é notório que o advento da LC nº 87/96 em nada alterou o posicionamento do STJ sobre o tema, tanto é que a Primeira Seção do STJ, ao apreciar o Recurso Especial nº 1.125.133/SP — submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC) e já sob a égide da LC nº 87/96 — confirmou a orientação contida na Súmula nº 166/STJ.
” (fl. 05);
(b)
o Supremo Tribunal Federal confirmou “
a ilegitimidade da cobrança do ICMS sobre as transferências de bens ‘de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos’, justamente como ocorre no presente caso.
” (fl. 07);
(c)
“
a apreciação equitativa do juiz, para fins de fixação da verba honorária, somente será admitida nas hipóteses em que for irrisório o proveito econômico, quando o valor da causa for muito baixo, não sendo possível a sua aplicação em situação diversa daquela prevista no §8º do art. 85 do CPC, nem tampouco a sua aplicação por analogia para as causas que discutem valores elevados.
” (fl. 09).

É o relatório.
Solicito dia para julgamento, cumpra-se o disposto no artigo 934 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam de sucedâneo recursal do reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de r. sentença (evento 2291967), proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital –, que, nos embargos à execução manejados por
SHELL BRASIL PETRÓLEO LTDA
, julgou procedente o pedido autoral e anulou o auto de infração de nº 50346244 e a certidão de dívida ativa nº 10935/2019 e, consequentemente, extinguiu a execução fiscal de nº 5004730-34.2019.8.08.0024, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
somente há de se falar em relevância jurídica das operações que digam respeito à circulação de mercadorias, e não qualquer remessa de objetos, ou mesmo um mero deslocamento físico de mercadoria [...] circulação de mercadoria só pode ser aquela que implica transferência de propriedade ou de posse
” (evento 2291967).

Salientou que “
embora a denominação ‘equipamento’ possa dar aparente razão aos fundamentos trazidos à baila pelo Exequente, no sentido de se tratar de suposta transferência de bens do ativo imobilizado da empresa, verifico que em ID 3963805 consta que a mesma mercadoria foi novamente transferida entre filiais da empresa embargante, por meio da nota fiscal nº 4603, isso ainda no mês de outubro/2016.
” (evento 2291967).

Ponderou que “
o Fisco incorreu em erro na autuação, na medida em que um bem que foi recebido pela empresa no dia 26/10/2016 e enviado para outra filial até o dia 31/10/2016 não pode ser considerado como sendo necessário para o uso/produção/comercialização, nem mesmo possui a expectativa de ser utilizado por mais de doze meses.
” (evento 2291967).

Afirmou, ainda, que “
em não havendo hipótese de incidência do ICMS no caso dos autos, não há outra saída a não ser o julgamento de procedência da demanda, com o consequente reconhecimento da nulidade do auto de infração nº 50346244 e da CDA nº 10935/2019.
” (evento 2291967).

Por isso, acolheu os pedidos dos embargos à execução fiscal e condenou o ente público ao ressarcimento das taxas judiciárias e ao pagamento de honorários advocatícios, que fixou no patamar máximo das 03 (três) primeiras faixas do artigo 85, §3º, do CPC. Finalmente, registrou a necessidade de remessa necessária, nos dizeres do artigo 496, inciso II, do CPC.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais e as questões devolvidas pelo sucedâneo recursal do reexame necessário, de acordo com a súmula nº 325 do Superior Tribunal de Justiça
1
.

Registra-se, de início, que a apelada ajuizou ação ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em face do ora apelante, objetivando afastar a cobrança do ICMS nas operações de transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, localizados dentro ou fora do Estado do Espírito Santo, pleiteando, outrossim, a restituição dos valores recolhidos indevidamente.

Ao compulsar os autos, observa-se que no dia 22 de agosto de 2017, a apelada/embargante foi autuada Secretaria de Estado da Fazenda por “
deixar de recolher o imposto devido pelo diferencial de alíquotas, referente à entrada, no estabelecimento, de mercadorias, oriundas de outra (Unidade da Federação, destinadas ao ativo fixo, ao uso e ao consumo do estabelecimento
” (fl. 02 do evento 2291947 do auto de infração de nº 5.034.624-4).

O relatório ACOJ-136/2017 da Subgerência de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais (fls. 09/19 do evento 2291947) denota que a autoridade fazendária compreende que não foi recolhido o ICMS-DIFAL nas operações descritas nas notas fiscais nº 3.042, emitida em 17 de outubro de 2016, e nº 2.263, de 07 de junho de 2013.

A nota fiscal nº 3.042 indicou como natureza da operação a transferência de material para uso ou consumo (fl. 02 do evento 2291948) entre a sede da empresa apelada/embargante e a filial localizada no município de Vila Velha, situação idêntica à da nota fiscal nº 2.263 (fl. 05 do evento 2291948).

Como bem registrou o juiz de primeiro grau, as notas fiscais em enfoque originaram a CDA nº 10935/2019, que ampara a execução fiscal de nº 5004730-34.2019.8.08.0024, nos seguintes moldes:

“Nota fiscal nº 2263: 04/07/2013, CFOP 2557, CNPJ do remetente: 10.456.016/0005-90, UF: RJ, Valor: R$ 41.530,84, Base de cálculo: 41.530,84, Alíquota: 10% - 4.153,08.

Nota fiscal nº 3042: 26/10/2016, CFOP 2557, CNPJ do remetente:10.456.016/0005-90, UF: RJ, Valor: R$ 3.486.783,57, Base de cálculo: 3.486.783,57, Alíquota: 10% - 348.678,36;” (evento 2291967)

Acrescente-se que os equipamentos da nota fiscal nº 3.042 foram devolvidos à matriz no próprio mês de outubro de 2016, conforme se depreende do documento de fl. 03 do evento 2291949, circunstância que rechaça a alegação de que houve a transferência de bens do ativo imobilizado da apelada/embargante.

Há muito já está sedimentado na jurisprudência que “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”

(Súmula nº 166/STJ), restando assente, em diversos julgados, a irrelevância dos estabelecimentos situarem-se em Estados distintos,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. CLÁUSULA RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO INFRACONSTITUCIONAL.
ICMS
.
OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA
DE BOVINOS PARA
IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO
. APLICAÇÃO DA SÚMULA 166/STJ.
ENTENDIMENTO FIRMADO SOB O REGIME DOS REPETITIVOS (RESP 1.125.133/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE. 10.09.2010)
. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem decidiu em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, "no pertinente à alegação de ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e ao enunciado 10 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, não há falar, na hipótese, em declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal tido por violado, tampouco afastamento deste, mas tão somente em interpretação do direito infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte" (RCD na Rcl 8.733/SP, Min. Sérgio Kukina, Primeira SEção, DJe 24.2.2014). 2. A remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume na hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para
a ocorrência do fato imponível pertinente a esse tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a transferência de sua propriedade, de um para outro titular. Entendimento consolidado no julgamento do REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 10.09.2010, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos
. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1749588/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 06/02/2019)

O pretório excelso, no julgamento do tema 1099, fixou tese no sentido de que:
“
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”
(ARE 1255885 RG, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020).

No referido julgamento, destacou-se que
“
o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS. Nesse aspecto, mostra-se irrelevante que a origem e o destino estejam em jurisdições territoriais distintas”.

Em abril de 2021, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, enfatizando que:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRI
E
DADE DE BENS
. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes
. 3.
A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final
. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49/RN - RIO GRANDE DO NORTE; AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE;. Relator: Min. EDSON FACHIN; Julgamento: 19/04/2021; Publicação: 04/05/2021; Órgão julgador: Tribunal Pleno)

Outro não é o posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça, vide:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS - TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE OPERAÇÕES COM CONDENSADO - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR MULTA CONFISCATÓRIA CAUÇÃO IDÔNEA. 1. A circulação de mercadorias, a que alude o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, é circulação jurídica (transferência de propriedade) e não mero deslocamento espacial. 2. Mesmo na hipótese de ausência de escrituração de saída de mercadoria indicada no Auto de Infração, as operações com condensado, definido como petróleo pela Resolução nº 17 da ANP/2010, não são passíveis de tributação, eis que o condensado produzido no Espírito Santo é encaminhado a outros Estados para refino.
3. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica, mesmo que estejam localizados em Estados diferentes, por si só, não se subsome na hipótese de incidência do ICMS. Súmula nº 166 do C. STJ e precedentes. 4.
Além de o montante da multa imposta à agravada em decorrência do AI nº 2.086.362-3, arbitrada inicialmente em R$ 11.794.158,23 (onze milhões, setecentos e noventa e quatro mil, cento e cinquenta e oito reais e vinte e três centavos), ultrapassar o valor do próprio tributo hipoteticamente omitido (R$ 6.683.356,32 seis milhões, seiscentos e oitenta e três mil, trezentos e cinquenta e seis reais e trinta e dois centavos), o percentual de multa de 30% (trinta inteiros por cento) previsto no revogado art. 75, § 3º, XVII, da Lei Estadual nº 7.000/2001 foi calculado sobre o valor total da operação, e não em relação ao tributo sobre o qual recaiu a omissão aventada pela recorrida, sendo a penalidade, pois, nitidamente confiscatória. 5. Não há comprovação de que a caução ofertada seja totalmente inidônea para garantir o débito exequendo. 6. Recurso desprovido. (TJES - AgIn 0019359-35.2018.8.08.0024 - 1.ª Câmara Cível - j. 27/11/2018 - julgado por Fabio Clem de Oliveira - DJe 10/12/2018 - Área do Direito: Tributário)

APELAÇÃO CÍVEL DECADÊNCIA PARCIAL PAGAMENTO A MENOR APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA MÉRITO - ICMS TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO E DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ESTADOS DISTINTOS IRRELEVÂNCIA - FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial na forma do art. 173, inc. I, do CTN, é reservada às hipóteses em que não há declaração do débito. Por conseguinte, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza a declaração prévia do débito e faz o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, como é o caso dos autos, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN. Prejudicial de mérito acolhida. 2. Mérito: O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166). 3. Assim,
a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).
4. Isto porque, ao conceituar circulação, a doutrina especializada ensina que é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro ( SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).
5. Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de bens destinados ao ativo fixo e de uso e consumo entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS.
6. Recurso conhecido e provido.(TJES, Classe: Apelação, 024180028011, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data da Publicação no Diário: 21/11/2019)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. HIPÓTESE QUE NÃO SE SUBSOME AO FATO GERADOR DO ICMS.
1) A preambular veio instruída com suficiente documentação, capaz de comprovar a existência de matriz e filiais da mesma empresa, bem como a necessidade de transferir material de consumo entre esses estabelecimentos. Cabível, nessa toada, a impetração do
mandamus
preventivo, porquanto configurado o justo receio da sociedade empresarial, de ser autuada pela fiscalização tributária do Estado.
2) A questão debatida
in casu
não é nova nos Sodalícios pátrios, tendo ensejado, ainda no remoto ano de 1996, a edição do verbete nº 166, da súmula do colendo Superior Tribunal de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Mais recentemente, aquela Corte Superior tornou a apreciar a matéria, ratificando o entendimento sumulado em recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1125133⁄SP).
3) A estabilização da jurisprudência, a propósito, guarda consonância com as lições há muito externadas pela doutrina, no sentido de que a circulação de mercadorias, a que alude o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, é circulação jurídica (transferência de propriedade) e não mero deslocamento espacial. Assim, a remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, de per si, não se subsome na hipótese de incidência do ICMS.
(TJES, Agravo Ap – Reex, 24070598057, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2014, Data da Publicação no Diário: 11/11/2014).

Nesse contexto, mostra-se acertada a conclusão do julgador de origem no sentido de que não houve o fato gerador do ICMS, na medida em que inexiste circulação de mercadoria, tendo ocorrido somente mera transferência de bens entre a matriz e a filial da Shell Brasil Petróleo Ltda., circunstância aferida das notas fiscais e dos respectivos comprovantes nacionais da pessoa jurídica (CNPJ).

A jurisprudência pátria deixa claro que deve haver transferência de titularidade ou a realização de ato de mercancia, sendo irrelevante a natureza do bem transferido entre os estabelecimentos da mesma titularidade.

O que importa no caso é a natureza da operação, que não caracteriza circulação de mercadoria, pois não há transferência de titularidade do bem, o que afasta a incidência do ICMS-DIFAL. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SÚMULA N. 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONVÊNIO ICMS NN. 81/1993 E 110/2007. RECURSO DESPROVIDO. 1. A norma específica para o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes (Convênio n. 110/2007), faculta as unidades federadas a exigir, ou não, a inscrição nos seus cadastros de contribuintes dos ICMS, distribuidora de combustíveis localizados em outra unidade federada, que efetuem remessa de combustíveis derivados de petróleo para seu território.
2. - A empresa embargante não é contribuinte/responsável pelo recolhimento do ICMS, pois houve a transferência de mercadoria (óleo diesel) para estabelecimento filial da mesma sociedade empresária, aplicando-se a Súmula n. 166 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
3. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110081841, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 17/12/2021)

Por outro lado, não seria razoável nem proporcional que os honorários advocatícios sejam fixados com base no proveito econômico obtido pela apelada/embargante/executada, vez que não houve dilação probatória nos embargos à execução, que foram manejados em 30 de abril de 2020 (evento 2291945), assim como pelo fato de que após a inicial foram apresentadas tão somente a réplica (evento 2291959) e a petição (evento 2291964) que informou a desnecessidade de outras provas.

Cumpre mencionar que encontra respaldo na jurisprudência do STJ e deste Tribunal que o artigo 85, §3º, do CPC não comporta apenas interpretação literal, e que a apreciação equitativa dos honorários (art. 85, §8º, do CPC) é cabível nos casos em que o sistema tarifado importaria em enriquecimento sem causa dos patronos da parte vencedora, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE NO CASO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FIXAÇÃO MEDIANTE CRITÉRIO DE EQUIDADE. POSSIBILIDADE. REVISÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Esta Corte entende ser possível a fixação dos honorários advocatícios mediante critério de equidade, em observância ao art. 85, § 8º, do CPC/2015, em causas em que o proveito econômico não é inestimável ou irrisório ou, ainda, em que o valor da causa não é muito baixo. Precedentes: REsp 1.771.147/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019 e REsp 1.795.760/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 3/12/2019.
2. Prevalece no STJ a orientação segundo a qual a fixação por equidade da verba honorária envolve a apreciação de matéria de ordem fática, de sorte que não se admite seu reexame na via especial ante o óbice da Súmula 7. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1824002/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. CONDENAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ARBITRAMENTO POR CRITÉRIOS DE EQUIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A Segunda Turma do STJ já declarou, recentemente, que a interpretação literal do dispositivo não pode ser realizada isoladamente, razão pela qual o arbitramento do valor a partir de critérios equitativos deve ser, também, observado.
2. O Tribunal de origem utilizou-se da apreciação equitativa, prevista no art. 85, § 8º, do CPC/2015, valendo-se dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 3. Aplica-se o entendimento desta Corte no sentido de que, na apreciação equitativa, o magistrado não está restrito aos limites percentuais estabelecidos no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil/2015, e que a sua revisão implica incursão ao suporte fático-probatório carreado aos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1487778/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 26/09/2019)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - REMESSA E NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) - SÓCIO - PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A EXECUÇÃO FISCAL RESPECTIVA - HONORÁRIOS CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - VALOR DA CAUSA - HONORÁRIOS EXORBITANTES - APRECIAÇÃO EQUITATIVA - POSSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO . 1. Para que o nome do sócio conste, regularmente, da Certidão de Dívida Ativa, é imprescindível a sua participação no respectivo processo administrativo tributário, pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.
2. As normas que disciplinam os honorários advocatícios sucumbenciais, relativamente à Fazenda Pública, devem ser interpretadas de forma sistemática, pena de grave violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024120371612, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 03/12/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 8º, DO CPC. INDEVIDA A CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO NAS CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PROVIDO.
1. A fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa, prevista no art. 85, § 8º, do CPC, em observância ao princípio da isonomia, deve ser aplicada tanto na hipótese em que a verba se revelar ínfima quanto excessiva, à luz dos parâmetros do § 2º do aludido dispositivo legal, para que se evite o enriquecimento desproporcional às circunstâncias do caso concreto (STJ - REsp 1807495/DF).
2. Hipótese em que os embargos de terceiro foram opostos sem que tenha sido atribuído valor à causa e tal vício não foi sanado, não sendo possível determinar a fixação de honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, devendo ser arbitrados por apreciação equitativa. 3. Observando-se os parâmetros estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º, os honorários advocatícios devem ser fixados em favor do patrono da apelada em R$ 1.000,00 (mil reais). 4. O STJ, no REsp nº 1.107.543/SP, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, assentou, por interpretação dos dispositivos infraconstitucionais que regem a matéria, especialmente o art. 39 da Lei 6.830/1980, que a Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é isenta do recolhimento de custas efetivamente estatais, cuja natureza jurídica é de taxa judiciária. 5. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110064508, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 04/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. APRECIAÇÃO EQUITATIVA (ARTIGO 85, § 8º, DO CPC). ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DO § 2º DO MESMO ARTIGO. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é possível exigir do legislador que a tarifação dos honorários advocatícios por ele criada atenda com razoabilidade todas as situações possíveis, sendo certo que a sua aplicação em alguns feitos pode gerar distorções. 2. Por questões de isonomia e paridade fartamente chanceladas pelo art. 7º do CPC/2015, não é possível onerar excessivamente a parte apenas por se tratar da Fazenda Pública.
3. Se nas causas de valor exacerbado ajuizadas por particulares a jurisprudência tem acolhido largamente o § 8º do art. 85 do CPC para evitar enriquecimento indevido, não há razão para afastar a Fazenda Pública do mesmo tratamento.
4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210025415, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

Nesse contexto, considerando o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o célere tempo de tramitação da demanda e a atuação dos patronos da apelada/embargante no primeiro grau, reputo ser razoável e proporcional às peculiaridades fáticas que a apreciação equitativa da verba honorária (art. 85, §8º, do CPC) seja estipulada em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. APLICAÇÃO DO ART. 85 DO CPC/2015, VIGENTE NA DATA EM QUE PROFERIDA A SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA VERBA POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA NAS HIPÓTESES EM QUE ELA SE REVELAR ÍNFIMA OU EXCESSIVA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO DESPROPORCIONAL AO CASO CONCRETO. 1. A LEI APLICÁVEL PARA A FIXAÇÃO INICIAL DA VERBA DE HONORÁRIOS É AQUELA VIGENTE NA DATA DA SENTENÇA QUE A IMPÕE, OU DA PRIMEIRA DECISÃO QUE DELA TRATA, CASO SEJA ACÓRDÃO. PRECEDENTES DO STJ. 2. A SENTENÇA FOI PROFERIDA EM 27/03/2017, ISTO É, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DO CPC/2015, DECORRENDO QUE ESTÁ CORRETA A FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS COM FUNDAMENTO NO ART. 85, DO ALUDIDO DIPLOMA LEGAL. 3. A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA, PREVISTA NO ART. 85, §8º, DO CPC, EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, DEVE SER APLICADA TANTO NA HIPÓTESE EM QUE A VERBA SE REVELAR ÍNFIMA COMO EXCESSIVA, À LUZ DOS PARÂMETROS DO § 2º DO ALUDIDO DISPOSITIVO LEGAL, PARA QUE SE EVITE O ENRIQUECIMENTO DESPROPORCIONAL ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO (STJ. RESP 1807495/DF). 4. Hipótese em que a fixação dos honorários advocatícios com base nos percentuais estabelecidos no §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, implicará na condenação da apelada ao pagamento de, no mínimo, 55.198,21 (cinquenta e cinco mil, cento e noventa e oito reais e vinte e um centavos), considerando o valor atribuído à causa em fevereiro de 2013, quantia que é desproporcional ao trabalho desempenhado pelos patronos do apelante, que se restringiu às arguições de nulidade da citação realizada no processo de execução e a necessidade de apresentação do processo administrativo tributário.
5. Considerando a natureza e a importância da causa, o grau de zelo dos advogados, o local da prestação do serviço, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o valor fixado na sentença revela-se excessivo, devendo ser reduzido para R$ 10.000,00 (dez mil reais).
6. Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0005724-60.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 08/02/2022; DJES 10/03/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDISCUSSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE FORMA EQUITATIVA. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO APENAS O OPOSTO PELO EXECUTADO. I. Não subsiste o Recurso do Ente Público, porquanto devidamente fundamentado no Acórdão que o recorrente apresentou e exceção de pré-executividade sob o fundamento de que sua ilegitimidade para constar na CDA decorre da ausência de intimação no processo administrativo que deu origem ao título, cuja cópia consta às fls. 70/245. Ora, sendo o objeto, plenamente cabível, em tese, a utilização da exceção de pré-executividade, uma vez que a matéria alegada pode ser comprovada por prova pré-constituída. II. Assiste razão ao Recurso do Executado, pois o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que os honorários advocatícios sucumbenciais resultantes de fixação irrisória ou exorbitante, consideradas as peculiaridades afetas à demanda judicial, podem vir a ser fixados de forma equitativa, de modo a respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não estando restrito aos limites percentuais estabelecidos no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.
III. In casu, infere-se que não seria proporcional, nem razoável, a fixação da verba honorária em valor milionário, sobretudo por se tratar de demanda cuja solução está jungida à análise de precedentes pacíficos da jurisprudência pátria. lV. Recursos conhecidos e provido apenas o oposto pelo Executado, para reformar apenas o capítulo do Acórdão recorrido alusivo aos honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrando-os em desfavor do Ente Público no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.
(TJES; EDcl-AI 0027205-06.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Victor Queiroz Schneider; Julg. 07/12/2021; DJES 09/02/2022)

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação manejados pelo Estado do Espírito Santo, bem como do sucedâneo recursal do reexame necessário para
D
AR
-LHE
S
PARCIAL PROVIMENTO
para
REFORMAR EM PARTE
a sentença, no sentido de afastar o arbitramento tarifado da verba honorária e de estipular os honorários advocatícios equitativamente (art. 85, §8º, do CPC) no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), uma vez que a verba somente é devida nos casos de inadmissibilidade e desprovimento do apelo (AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 7/3/2019).

É como voto.

1
A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001151-44.2020.8.08.0024

RELATOR

: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY.

VOTO-VISTA

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RECORRIDO

: SHELL BRASIL PETRÓLEO LTDA.

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos, para melhor analisar a controvérsia, em razão de divergência.

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de sentença que, nos embargos à execução fiscal opostos por SHELL BRASIL PETRÓLEO LTDA., julgou procedente o pedido da Embargante/Recorrida e anulou o auto de infração de nº 50346244 e a certidão de dívida ativa nº 10935/2019 e, consequentemente, extinguiu a execução fiscal de nº 5004730-34.2019.8.08.0024, com resolução do mérito. Arbitrou honorários advocatícios de sucumbência nos percentuais máximos previstos no art. 85, §3º, do CPC/15, sobre o proveito econômico obtido, em desfavor do ente público estadual.

O recurso devolve a análise de duas questões: (i) a validade da incidência do ICMS nas operações de transferência de bens entre estabelecimentos de titularidade da Recorrida, localizados dentro ou fora do Estado do Espírito Santo; e (ii) a possibilidade da fixação de
honorários por apreciação equitativa
, prevista no art. 85, §8º, do CPC/15, no presente caso, por suposta desproporcionalidade e ausência de razoabilidade no arbitramento da verba.

Em sessão pretérita, o eminente Relator
deu parcial provimento
ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para reformar em parte a sentença, no sentido de apenas afastar o arbitramento tarifado da verba honorária e de estipular os honorários advocatícios equitativamente (art. 85, §8º, do CPC) no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

No que tange à incidência do ICMS nas operações de transferência de bens entre estabelecimentos de titularidade da Recorrida, entendeu pela manutenção da sentença, com fundamento no fato de que os bens de que tratam as notas fiscais sobre as quais recaiu a autuação da Fazenda Estadual não poderiam ser considerados como sendo necessários para o uso/produção/comercialização, nem mesmo que possuem a expectativa de serem utilizados por mais de doze meses.

Em voto que inaugurou
divergência parcial
, o Des. Raphael Americano Câmara
negou provimento
ao recurso, mantendo a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais nos percentuais previstos no art. 85, §3º do CPC/15 sobre o proveito econômico.

Pois bem.

Adianto a conclusão para, respeitosamente, acompanhar a divergência parcial inaugurada pelo e. Des. Raphael Americano Câmara.

Inicialmente, não tenho dúvidas em acompanhar o bem lançado voto de relatoria, no tocante à procedência dos embargos à execução fiscal, afastando a ocorrência do fato gerador do ICMS nas operações objetos das autuações perpetradas pela Secretaria de Estado da Fazenda contra a empresa Recorrida, por “
deixar de recolher o imposto devido pelo diferencial de alíquotas, referente à entrada, no estabelecimento, de mercadorias, oriundas de outra Unidade da Federação, destinadas ao ativo fixo, ao uso e ao consumo do estabelecimento
” (fl. 02 do evento 2291947 do auto de infração de nº 5.034.624-4).

Sobre a questão, é assente na jurisprudência dos Tribunais Superiores que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula nº 166/STJ).

O e. Supremo Tribunal Federal debruçou-se novamente sobre a matéria em questão, ao analisar o fato gerador do ICMS no recente julgamento da ADC 49/RN, definindo que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por não gerar
circulação jurídica
, não gera obrigação tributária. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Na esteira do voto condutor do acórdão, de Relatoria do e. Ministro Edson Fachin, “Ainda que algumas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular possam gerar reflexos tributários, a interpretação de que a circulação meramente
física
ou
econômica
de mercadorias gera obrigação tributária é inconstitucional”.

Como circulação jurídica, o e. STF definiu que seria a “operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final”, não bastando, assim, que tenha havido transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

É necessário, de acordo com a interpretação dada em conformidade com o texto constitucional, que o ato jurídico refira-se a
operações
(negócios jurídicos mercantis) que traduzam
circulação
(transmissão da posse ou da propriedade) de
mercadorias
(objeto da operação).

No presente caso, conforme aponta o voto de Relatoria, não houve circulação de mercadoria, tendo ocorrido apenas a mera transferência de bens entre a matriz e a filial da Shell Brasil Petróleo Ltda., circunstância aferida das notas fiscais e dos respectivos comprovantes nacionais da pessoa jurídica (CNPJ).

Logo, não tenho dúvidas em acompanhar o eminente Relator quanto ao ponto.

Não obstante, entendo por acompanhar a divergência parcial inaugurada pelo eminente Des. Raphael Americano Câmara no que se refere à fixação de
honorários por apreciação equitativa
, prevista no art. 85, §8º, do CPC/15, no presente caso.

Porém, por fundamentação diversa.

De início, sabe-se que o c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 1.076/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, decidiu ser
obrigatória
a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º e 3º, do artigo 85, do CPC/15, ainda que se trate de hipótese em que os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico sejam elevados.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, sob a Relatoria do Ministro Og Fernandes nos recursos submetidos a julgamento, estabeleceu duas teses sobre o assunto:

1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

S
endo assim, é de
observância obrigatória
pelos Tribunais o entendimento
vinculante
exarado no Tema nº 1.076 do STJ, nos termos do art. 927, inciso III, do CPC/15.

Neste caso, no entanto, a situação dos autos apresenta uma particularidade, que merece ressalva.

A Fazenda Pública Estadual
é a devedora
dos honorários e a empresa é a credora. O Estado do Espírito Santo, ora Recorrente, pede a redução dos honorários advocatícios, para que sejam fixados por equidade.

Nesse particular, o precedente do STF na ACO 637 ED, de relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, julgado pelo Tribunal Pleno em 14/06/2021, afirma expressamente que:

[...] 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.

3.
Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.

4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.
5. Embargos de Declaração rejeitados.

(ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ou seja, a jurisprudência do STF autoriza a apreciação equitativa
nos casos em que a Fazenda Pública for devedora dos honorários
. Isso porque o pagamento dos honorários em valor
desproporcional e injusto
pela Fazenda Pública pode "comprometer (...) a execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais".

No mesmo sentido, em reforço argumentativo, é o precedente
do STF na ACO 2988 ED, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, julgado pelo Tribunal Pleno em 21/02/2022:

EMENTA: Direito Processual Civil. Embargos de declaração em ação cível originária. Honorários advocatícios. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa. 2.
Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito.
3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC. Precedentes. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa.
(ACO 2988 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2022 PUBLIC 11-03-2022)

Mas como harmonizar os entendimentos de ambas as Cortes hierarquicamente superiores?

A meu sentir, não há impasse na jurisprudência sobre o assunto.

O entendimento exarado no Tema nº 1.076 pelo Superior Tribunal de Justiça foi firmado pela Corte máxima brasileira constitucionalmente competente para dirimir questões sobre a interpretação de
normas infraconstitucionais
, dispondo da “missão constitucional de uniformizar a jurisprudência pátria a respeito da adequada aplicação dos dispositivos infraconsitucionais”
[1]
.

Isso não impede, por outro lado, que seja aplicado o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal quando o caso implicar a análise de
norma ou princípio constitucional
, na medida em que o Tribunal competente para a interpretação de normas da Constituição Federal é o STF.

No caso em julgamento, muito embora se trate de sucumbência da Fazenda Pública, não há como deixar de aplicar a decisão vinculante do STJ no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.076, por uma simples razão: não há condenação desproporcional e injusta gerada à parte sucumbente.

O valor atribuído aos embargos à execução originários, opostos em 30.04.2020, é equivalente a R$
951.893,93 (novecentos e cinquenta e um mil, oitocentos e noventa e três reais, e noventa e três centavos)
, conforme ID nº 2291945.

O arbitramento dos honorários
sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor atribuído à causa –, com fulcro no art. 85, §3º, do CPC/15, totaliza a verba sucumbencial de, aproximadamente, 95 (noventa e cinco) mil reais.

A hipótese não demanda, portanto, a análise de norma ou princípio constitucional que permita a aplicação de precedentes da Suprema Corte.

A mera existência de valor
alto
, como no presente caso, não permite o afastamento da aplicação dos percentuais previstos nos parágrafos 2º e 3º, do artigo 85, do CPC/15, visto que, conforme disposto no Tema nº 1.076 pelo STJ, ainda que se trate de hipótese em que os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico sejam
elevados
, sua observância é obrigatória.

Nessa linha de raciocínio, deve ser mantido o arbitramento dos honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública Estadual nos intervalos percentuais previstos no art. 85, §§2º e 3º, do CPC/15, da forma como determinado na sentença objurgada.

Ante o exposto, com o devido respeito aos que entendem de maneira diversa,
acompanho o voto de divergência parcial
, inaugurado pelo e. Des. Raphael Americano Câmara, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Estado, mantendo a sentença que fixou os honorários advocatícios sucumbenciais nos percentuais previstos no art. 85, §3º do CPC/15, aplicando-se o Tema Repetitivo nº 1.076/STJ, com as ressalvas de entendimento expostas na fundamentação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

[
1]
(AgRg no REsp 1678519/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019)

TJES/SMBJ/223/5001151-44.2020.8.08.0024_PV

Eminentes Pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravim Ruy, e pelos doutos Desembargadores Samuel Meira Brasil Júnior e Raphael Americano Câmara, vieram-me os autos em razão da sistemática de julgamento estendido prevista no art. 942 do CPC.

Cuida-se de
apelaç
ão voluntária em remessa necessária
por meio da qual pretende,
Estado do Espírito Santo
, ver reformada a sentença (Id. 2291967), que julgou procedentes os embargos à execução opostos por
Shell Brasil Petróleo Ltda
, a fim de anular o auto de infração nº 50346244 e a dívida ativa nº 10935/2019, extinguindo, consequentemente, a execução fiscal de nº 5004730-34.2019.8.08.0024. Condenou, ainda, o ente público ao ressarcimento das taxas judiciárias e ao pagamento dos honorários advocatícios no patamar máximo das 03 primeiras faixas do §3º do art. 85 do CPC.

O
eminente r
elator

deu parcial provimento ao recurso
, tão somente para afastar o arbitramento tarifado dos honorários advocatícios,
fixa
ndo-
os equitativamente em R$ 10.000,00
, com base no §8º do art. 85 do CPC.

Na sequência, o preclaro
Desembargador Raphael Americano Câmara
inaugurou divergência parcial, para
negar provimento ao apelo do
Estado
, mantendo a sentença que estabeleceu a verba honorária nos percentuais
máximos
previstos no §3º do art. 85 do CPC, aplicando,
na hipótese,
o tema repetitivo nº 1.076 do STJ,
sendo integralmente acompanhado pelo culto Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior.

Com efeito, restringe-se a dissidência aos parâmetros para fixação dos honorários advocatícios de sucumbência.

Pois bem.

Como cediço, no último dia 16 de março, a Corte Especial do STJ concluiu o julgamento do
T
ema
Repetitivo
1.076
, firmando, na ocasião, por maioria de votos, a seguinte tese:

“
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC
–
a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”. (REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP, de relatoria do Ministro OG FERNANDES)

E, de acordo com a iterativa jurisprudência do Tribunal da Cidadania, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do processo que apreciou a matéria repetitiva para aplicação do entendimento:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPETITIVO. TESE FIRMADA. APLICAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. IMPOSTO SOBRE PRODUTO INDUSTRIALIZADO (IPI). PRODUTO IMPORTADO. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR. INCIDÊNCIA. 1.
O Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, possui o entendimento de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral. Precedentes.
2. [...]. 4. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa. (AgInt no REsp 1645165/PB, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 24/11/2021)

Dessarte, nos termos do inciso III do art. 927, inciso II do art. 928 e art. 1.040 do CPC, deve-se adotar, de imediato, a orientação vinculante da Corte Especial.

Estabelecidas tais premissas, sabe-se que a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, deverá obedecer o previsto nos §§2º e 3º do art. 85 do CPC, que assim dispõem:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...] § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I –
o grau de zelo do profissional
;

II –
o lugar de prestação do serviço
;

III –
a natureza e a importância da causa
;

IV –
o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço
.

§ 3º Nas causas em que a
Fazenda Pública for parte
, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

In casu
, o proveito econômico perfaz a monta de
R$
951.893,93 – novecentos e cinquenta e um mil, oitocentos e noventa e três reais e noventa e três centavos –
(valor original da CDA executada).

Nada obstante, não pode ser desconsiderada a natureza e simplicidade da ação, o tempo de duração do processo (01 ano e 05 meses) e o trabalho exercido (demanda sem realização de audiência, restrito o labor dos patronos da empresa apelada à apresentação da peça dos embargos à execução e réplica), que devem ser levados a efeito numa análise casuística e principiológica para fins de arbitramento dos honorários.

Para tais hipóteses, cuidou o legislador de fixar patamares mínimos e máximos em cada um dos incisos do § 3º do art. 85, admitindo fossem valorados os critérios subjetivos do § 2º sem que isso implicasse em desrespeito às faixas de honorários nas causas em que a Fazenda Pública for parte.

Por conseguinte, consideradas as circunstâncias elencadas nos §§2º e 3º do art. 85 do
Codex
Processual e, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade,
condeno o
Estado do Espírito Santo
,
nos percentuais mínimos
estipulados nas faixas do §3ª do art. 85 do CPC,
observado o disposto no §5º desse mesmo dispositivo,
acrescendo
1%
a
o percent
ua
l da última faixa a título de

honorários

sucumbenciais recursais
.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia aos demais pares,

acompanho em parte a divergência,
para dar parcial
provimento ao apelo do
Estado
do Espírito Santo
,
apenas para fixar
os honorários sucumbenciais
nos
percentuais mínimos

previstos nos incisos do §3º do art. 85 do CPC,
na forma determinada no §5º do mesmo dispositivo,
com o acréscimo de 1% ao patamar da

última faixa
a título de

honorários

sucumbenciais recursais
.

É como voto.

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos, exclusivamente, com objetivo de empreender maior análise sobre a matéria alusiva à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, a partir do julgamento do Tema 1076, no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando fixada a pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

A hipótese vertente trata de Embargos à Execução Fiscal opostos por SHELL BRASIL PETROLEO LTDA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em que se questiona a dívida constituída na CDA nº 10935/2019, cobrada na execução fiscal em apenso, tombada sob o nº 5001151-44.2020.8.08.0024, tendo sido proferida Sentença de procedência do pedido exordial, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, com consequente extinção da Execução Fiscal, oportunidade em que fixada a verba honorária sucumbencial
“no seguinte percentual: 20% (vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA - até 200 (duzentos salários mínimos); 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver; 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver.
”.

Com efeito, cumpre destacar que a
Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, recentemente, em julgado proferido no dia 16/03/2022, estabeleceu as seguintes teses repetitivas atreladas ao referido Tema 1076:
“
1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”
.

Nesse contexto, muito embora a regra contida no artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, estabeleça regra de observância obrigatória dos acórdãos prolatadas em sede de recursos especiais repetitivos, não se pode olvidar que
o precedente alhures referenciado ainda não transitou em julgado, razão pela qual,
concessa maxima venia
, entendo ser possível a prolação de julgamentos com orientação diversa, a qual venho adotando em diversos casos submetidos a minha Relatoria
.

Destaco, ademais, que
em contraposição à tese firmada no Tema 1076, o Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, tem adotado à fixação equitativa de honorários advocatícios sucumbenciais
, quando
“o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
”
, ou ainda, quando a
“fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro”
.

É o que se verifica, por exemplo, nos seguintes arestos:

“
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1.
Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo.

2.
O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.

3
. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.

4.

A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.

5.
Embargos de Declaração rejeitados.”

(
STF
- ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES,
Tribunal Pleno
, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

“
EMENTA:
Direito Processual Civil. Embargos de declaração em ação cível originária. Honorários advocatícios.

1.
Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da

causa.

2.

Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito.

3.
Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC. Precedentes.

4.
Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa.

(
STF
; ACO 2988 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO,
Tribunal Pleno
, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2022 PUBLIC 11-03-2022)

In casu,
infere-se que não
seria proporcional, nem razoável, a fixação da verba honorária em percentual, cuja base de cálculo seria a quantia de
R$ 951.893,93 (novecentos e cinquenta e um mil, oitocentos e noventa e três mil reais, e noventa e três centavos)
– valor atribuído à causa, correspondente ao valor do proveito econômico obtido com a procedência dos Embargos à Execução.

Diante do exposto, deve ser reformada a Sentença combatida, para fixar os honorários devidos pelo Recorrente, de forma equitativa, à luz do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

Isto posto, com a devida
venia
àqueles que perfilham entendimento diverso, acompanho o entendimento firmado pela Relatoria do Eminente Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, no sentido de reformar a Sentença recorrida, para
fixar os honorários, por apreciação equitativa, em R$ 10.000,00 (dez mil reais)
.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, após analisar o voto proferido pelo Douto Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy,

registro
parcial
divergência
quanto
a
forma de

fixação do valor referente aos
honorários advocatícios de sucumbência
. Explico.

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em razão da
SENTENÇA
(ID. 2291967), proferida pelo
Juízo da 1ª Vara
da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória
nos autos de EMBARGOS À EXECUÇÃO, manejados pela
SHELL BRASIL PETRÓLEO LDTA
, cuja decisão anulou o auto de infração número 50346244 e a certidão de dívida ativa número 10935/2019 e, consequentemente, a execução fiscal número 5004730-34.2019.8.08.0024, bem como condenou o ente público ao ressarcimento das taxas judiciárias e pagamento de honorários advocatícios no patamar máximo das 03 (três) primeiras faixas do artigo 85, §3º, do CPC.

Ao apreciar o feito, o Desembargador Relator firmou entendimento no sentido de confirmar parcialmente a sentença, por entender que não houve fato gerador do ICMS, uma vez que inexiste circulação de mercadoria na hipótese de mera transferência de bens entre a matriz e a filial da
SHELL BRASIL PETRÓLEO LDTA.

Ocorre que, conferiu parcial provimento ao recurso, por

entender que seria desproporcional e irrazoável a fixação da verba honorária com base
em percentual sobre o proveito econômico obtido, na forma tarifada prevista no artigo 85, §3º do Código de Processo Civil.

Ato contínuo, entendeu que o julgador de primeiro grau equivocou-se ao assim os fixar, reformando parcialmente a sentença, para estipular os honorários advocatícios equitativamente no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com base no artigo 85, §8º do CPC.

Sendo assim, em atenção ao tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça
1
, no qual se estabeleceu, em precedente vinculante, a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa quando o valor da causa ou proveito econômico forem elevados, respeitosamente
entendo que deve
julgado improcedente o recurso interposto, para ver mantida a verba honorária, nos termos estabelecidos pelo julgador de primeiro grau:
20% (vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido – valor da CDA - até 200 (duzentos salários mínimos);
10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver; 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver
.

Diante do exposto,
com as devidas vênias,
partindo da mesma premissa do Culto Relator,
Des
embargador

Fernando Estevam Bravin Ruy
,
de que
deve ser mantida a decisão quanto à procedência dos EMBARGOS À EXECUÇÃO,
divirjo
parcialmente
do
seu
entendimento
apenas

quanto à forma de
estipulação

da verba honorária de sucumbência
, para
que esta seja mantida nos termos estabelecid
os
pelo julgador sentenciante, com consequente
NÃO PROVIMENTO
do apelo, e manutenção integral do édito sentencial
.

Em decorrência do não provimento do recurso, seria cabível a condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários recursais, nos termos do artigo 85, §11º, todavia, deixo de os fixar, considerando que o cômputo geral destes não pode ultrapassar os limites previstos nos parágrafos 2º e 3º do mesmo diploma legal.

É como voto.

1
TEMA 1.076: “
A
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
”.

Vitória, 18 de abril de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 18/04/2022 às 15:03:58, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
41386018042022
.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA.
EMBARGOS À EXECUÇÃO.
AUTO DE INFRAÇÃO.
ICMS. SIMPLES DESLOCAMENTO PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO CON
FIGURAÇÃO
DE FATO GERADOR
.
PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS.

A
ÇÃO DIRETA DE
C
ONSTITUCIONALIDADE
NÚMERO 49
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
.
TEMA 1.099 DO S
UPREMO
T
RIBUNAL
F
EDERAL
.

MERA TRANSFERÊNCIA ENTRE MATRIZ E FILIAL
DA MESMA EMPRESA
NÃO GERA FATO GERADOR DO ICMS
.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ARBITRAMENTO MEDIANTE JUÍZO EQUITATIVO. NÃO CABIMENTO QUANDO PROVEITO ECONÔMICO OU VALOR DA CAUSA FOREM ELEVADOS. TEMA 1.076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTE VINCULANTE. PERCENTUAL EXPRESSAMENTE PREVISTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÂMETROS ESCALONADOS. CAUSA QUE ENVOLVE FAZENDA PÚBLICA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E
DES
PROVIDA.
REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
E
stá sedimentado na jurisprudência que “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”

(S.166 STJ).

2
.

O
s equipamentos da nota fiscal nº 3.042 foram devolvidos à matriz no próprio mês de outubro de 2016, conforme se depreende do documento de fl. 03 do evento 2291949, circunstância que rechaça a alegação de que houve a transferência de bens do ativo imobilizado da apelada
.

3
.
O pretório excelso, no julgamento do tema 1.099, fixou tese no sentido de que:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”
(ARE 1255885 RG, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020).

4.
Em abril de 2021, o
STF
, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
, e 13, §4º, da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996.

5
.

M
ostra-se acertada a conclusão do julgador de origem no sentido de que não houve o fato gerador do ICMS, na medida em que inexiste circulação de mercadoria, tendo ocorrido somente mera transferência de bens entre a matriz e a filial da Shell Brasil Petróleo Ltda.

6
.

E
m atenção ao tema 1.076 do STJ:

i)
“
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii) “Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”

(REsp 1850512/SP; REsp 1877883/SP; REsp 1906623/SP; REsp 1906618/SP).

7
.

O
s §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade

8
.

Por tratar-se de causa envolvendo a Fazenda Pública, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em
10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido,

até o limite de 200 (duzentos) salários-mínimos, e 8% (oito por cento) sobre o valor remanescente, até o limite de 2.000 (dois mil) salários-mínimos,

e assim sucessivamente,
sendo obrigatória a utilização dos parâmetros escalonados, conforme art.85, §5º
,
do CPC.

9
.

Apelação conhecida e
desprovida. Remessa necessária conhecida e sentença confirmada.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso.