Tribunal: TJES
Processo: 5011001-88.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Consórcio
Data de julgamento: 2022-09-27

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011001-88.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ELIZANGELA DIAS DA SILVA TRABACH
RECORRIDO: CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA. e outros (3)
RELATOR(A
):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5011001-88.2021.8.08.0024

RECTE.: ELIZANGELA DIAS DA SILVA TRABACH

RECDO.: CNK ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

JUIZ SENTENCIANTE: DRA. MAIZA SILVA SANTOS

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. VALOR DA CAUSA CORRESPONDENTE À PRETENSÃO ECONÔMICA. SENTENÇA ANULADA. PROPAGANDA ENGANOSA. PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE PROVA. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. DESISTENTE. DEVOLUÇÃO IMEDIATA. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PROPORCIONAL. CLÁUSULA PENAL E DANOS MORAIS AFASTADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tese da parte autora: A autora ajuizou Ação Declaratória informando que aderiu a um grupo de consórcio para aquisição de um imóvel. Destaca, em síntese, que houve promessa de contemplação, o que não ocorreu. Busca, assim, a declaração de nulidades de cláusulas, a restituição integral do valor pago, além de danos morais. 2. Tese da parte requerida: Informa que inexiste qualquer promessa de contemplação, o que é ratificado no pós venda e, havendo desistência, os valores devem ser devolvidos ao final do grupo e com dedução da taxa de administração e cláusula penal. Não apresentou contrarrazões (id. 15617565). 3. Sentença: “Deste modo, acolho a preliminar de incompetência do juízo em razão do valor da causa e, via de consequência, JULGO EXTINTO o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV do Código de Processo Civil”. 4. Fundamentação: Conheço do recurso interposto, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo. Concedo à recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita, por ser verossímil sua alegação, diante dos custos discutidos no processo. A meu ver, o recurso merece provimento. Na verdade, embora se tratando de consórcio com valor do bem em R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), é certo que este não será o valor da causa, por não ser o proveito econômico pretendido pela autora. Na verdade, o proveito econômico seria apenas do valor total do contrato se a autora tivesse adimplido todas as parcelas e pretendesse a restituição de todas, o que não é o caso. Assim, vejo por bem anular a r. sentença por entender que o Juizado Especial é competente para apreciar a presente demanda. Como o feito encontra-se pronto para a análise meritória, sendo desnecessária a instrução, aplico ao caso a teoria da causa madura. A relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. E, analisando o cerne da presente lide “nulidade do contrato por vício de consentimento”, eis que a autora teria sido induzida a erro por prepostos da parte requerida com a promessa de contemplação imediata, não há qualquer prova nos autos nesse sentido. A autora apenas anexa o contrato de consórcio (id. 7568848), inexistindo nenhum documento nos autos que fora garantido à mesma a contemplação imediata caso celebrasse o contrato. Ao contrário, pelo áudio constante do processo, a autora tinha plena consciência de que para ser contemplada seria necessária a realização de lance e a inexistência de promessa de contemplação (id. 9135670). Dessa forma, atendo-me a causa de pedir e ao pedido formulado na inicial, e, uma vez não demonstrado o vício de consentimento alegado, o contrato deve ser reputado como válido, devendo o pedido da autora ser considerado como desistência, eis que também formula pretensão nesse sentido. Quanto ao prazo de restituição, há de fato entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento de recurso repetitivo de que a restituição deve ser feita em até 30 dias após o encerramento do grupo (RESP nº 1.119.300/RS). Não obstante a existência de jurisprudência em sentido contrário, há entendimento daquele Tribunal que é corroborado por esta Turma Recursal, no sentido de que só valerá para contratos firmados antes da vigência da Lei nº 11.795/08, senão vejamos: RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E ORIENTAÇÃO FIXADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. 1.- A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.119.300/RS, prolatado sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assinalou que a restituição das parcelas pagas pelo participante desistente deve ocorrer em até 30 dias após o término do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente. 2.- Essa orientação, contudo, como bem destacado na própria certidão de julgamento do recurso em referência, diz respeito apenas aos contratos anteriores à edição da Lei nº 11.795/08. 3.- A própria Segunda Seção já ressaltou, no julgamento da Rcl 3.752/GO, a necessidade de se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS: "Para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão". 4.- No caso dos autos, o consorciado aderiu ao plano após a edição da Lei 11.795/08, razão pela qual a determinação de devolução imediata dos valores pagos, constante do acórdão reclamado, não representa afronta direta ao que decidido no julgamento do REsp 1.119.300/RS. 5.- Reclamação indeferida e liminar cancelada. (STJ, Rcl 16.112/BA, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 08/04/2014) O contrato em tela foi firmado em 2021, de forma que é posterior à Lei nº 11.795/08, restando afastada a aplicação do prazo de 30 dias após o término do grupo, devendo haver restituição imediata. No tocante à taxa de administração, comungo do entendimento de que deve ser descontada, mas de forma proporcional, já que ela se apresenta como remuneração dos serviços prestados pela administradora, o que de fato ocorreu apenas enquanto a recorrida integrou o grupo de consórcio, por questões lógicas. Importante frisar que não há abusividade na cláusula que prevê a cobrança de taxa de administração, pois encontra seu amparo legal no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a taxa de administração, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade dela, ainda que fixada em patamar superior a 10%. Este entendimento se encontra pacificado na Súmula 538/STJ. Reverberando este posicionamento, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo já decidiu: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. DESISTÊNCIA DE CONSÓRCIO. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA PELO CONSORCIADO APENAS APÓS 30 DIAS DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. DEDUÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PARTICIPAÇÃO NO CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 30 DA LEI 11.795/2008. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. DO APELO INTERPOSTO PELO AUTOR. [...] 1.3. A taxa de administração deverá ser deduzida dos valores a serem devolvidos, como requerido pelo autor, de forma proporcional ao tempo de permanência no consórcio, conforme admitido por esta Corte: TJES, Classe: Reclamação, 100160028468, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017. [?] (TJES, Classe: Apelação, 24151533445, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/03/2018, Data da Publicação no Diário: 21/03/2018) APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2. As administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177 ?91 e da Circular nº 2.766?97 do Banco Central, não havendo falar em ilegalidade ou abusividade da taxa contratada superior a 10% (dez por cento)" (Rcl 12.836?BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09?10?2013, DJe 16?10?2013). É cabível, portanto, a dedução do valor correspondente ao percentual estabelecido contratualmente a título de taxa de administração, porquanto se destina à remuneração dos serviços efetivamente prestados pela administradora de consórcio. [?] (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017). Assim, considero devida a devolução parcial dos valores pagos a título de taxa de administração, sendo compensados os valores da taxa de forma proporcional aos meses em que a consorciada se manteve efetivamente no fundo. No caso dos autos, de acordo com o extrato financeiro de consorciado, a taxa de administração foi pactuada em 25%, em um plano de 180 meses. Tendo a recorrida participado do grupo por apenas 04 meses, a taxa de administração proporcional ao tempo efetivamente administrado é de 0,55%. Por fim, a orientação adotada pelo Egrégio Tribunal do Estado do Espírito Santo acerca da aplicação da cláusula penal é de que seria imprescindível a comprovação de real prejuízo à administradora, que não fosse acobertado pela taxa de administração, conferindo-lhe verdadeira função garantidora: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3. É indevida a aplicação da cláusula penal à míngua de demonstração do efetivo prejuízo (CDC, Art. 53, § 2º). Ademais, ausente a comprovação de que a desistência tenha ocasionado, em desfavor da administradora, despesas extraordinárias cuja reparação não seja assegurada pela taxa de administração. [...] (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. COBRANÇA DE CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO AO GRUPO. PROVA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio." (REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008). [...] 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012). Desta forma, afasta-se de plano que se trataria de prejuízo presumido em razão da cessação de contribuição mensal do consorciado, que repercutiria nos demais integrantes do grupo, eis que a jurisprudência entende ser a taxa de administração justamente um dos mecanismos disponíveis para lidar com variações na saúde financeira do grupo. Por fim, entendo que não restou configurado injusto prejuízo à consumidora, tratando-se de discordância acerca de termos contratuais, que, embora tenha gerado falha na prestação dos serviços, não extrapolou o mero aborrecimento, o que afasta a indenização extrapatrimonial. 5. Dispositivo: Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto pelo autor e DOU-LHE PROVIMENTO, para anular a r. sentença prolatada e julgar procedente em parte o pedido contido na exordial, a fim de determinar que a requerida restitua, de forma imediata, o valor pago pela autora, ou seja, R$ 15.438,96 (quinze mil, quatrocentos e trinta e oito reais e noventa e seis centavos), deduzida apenas a taxa de administração proporcional em 0,55%, acrescida de juros legais a contar da citação e correção monetária do efetivo desembolso. Quanto ao mais, HOMOLOGO o pedido de desistência formulado pela autora no id. 10939115 relativo aos requeridos L&L CONSULTORIA, ANA e RAFAEL NARDOTO. Deixo de condenar a autora em custas e honorários, face ao provimento parcial do recurso. É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.