Tribunal: TJES
Processo: 5007815-95.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Prescrição
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
5007815-95.2022.8.08.0000

AGRAVANTE : J
OSÉ DIMAS ALVES

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO –
P
RESCRIÇÃO – TERMO INICIAL – PREVISÃO NORMATIVA DO ART. 112, II DO CP – TEMA 788 DO STF – INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO – PRECEDENTES DESTA CORTE – PENA IN CONCRETO – PRAZO REGULADO PELO ART. 109, V DO DIPLOMA REPRESSOR -
RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO
.

1. Conforme
pacífico entendimento desta corte, o início da contagem do prazo prescricional deriva da aplicação do art. 112, II, do diploma repressor
;

2
.
O
tema 788 junto ao Supremo Tribunal Federal, ainda não julgado, a luz da preponderância legislativa, resta afastado
.

3.
A pena
in concreto
regula o prazo prescricional com descrição pelo art. 109, V, do C.P, já que fixada em patamar superior a um ano e não excede a dois.

4. Havendo a sentença transitado em julgado para a acusação em abril de 2018, prescrita a pretensão punitiva do Estado

5
.
Recurso conhecido e
p
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

D
AR
-LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator
.

Vitória, ES, em ______/______/2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007815-95.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: JOSE DIMAS ALVES
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
J
OSÉ DIMAS ALVES
,
inconformado com a
D
ecisão

de fls.
117/123

,
proferida pel
a
MM. Ju
i
z
de Direito da
7
ª
Vara
Criminal de V
itória
– SEEU -
de Execuções Penais
, que, nos autos da execução penal n.: 0020746-52.2018.8.08.0035,
r
econheceu a prescrição somente do delito capitulado no art. 129 do Código Penal.

Nas razões recursais
a defesa sustenta que o recorrente q
ue deve ser reconhecida, de igual forma, a prescrição dos delitos que estão descritos no artigo 10 da Lei 10.826/2003, cuja pena aplicada foi de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 16 (dezesseis) dias-multa
,
tendo por base o termo inicial da prescrição que deve ser regulado pelo art. 112 do Código Penal.

Contrarrazões pelo
des
provimento do recurso
às
fls.
162
/
164
.

Decisão do Juízo
a quo
mantendo a decisão impugnada
às fls
.
168/169
.

Manifestação da Douta Procurador
ia
de Justiça pelo
i
m
provimento do recurso
nos termos do evento de número 3
253704.

E
is o que de relevante tenho a relatar.

Incluam-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES,
14
de s
etembro
de 2022.

DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº 5007815-95.2022.8.08.0000

AGRAVANTE : J
OSÉ DIMAS ALVES

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado em relatório, t
rata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
J
OSÉ DIMAS ALVES
,
inconformado com a
D
ecisão

de fls.
117/123

,
proferida pel
a
MM. Ju
i
z
de Direito da
7
ª
Vara
Criminal de V
itória
– SEEU -
de Execuções Penais
, que, nos autos da execução penal n.: 0020746-52.2018.8.08.0035,
r
econheceu a prescrição somente do delito capitulado no art. 129 do Código Penal.

Nas razões recursais
a defesa sustenta que o recorrente q
ue deve ser reconhecida, de igual forma, a prescrição dos delitos que estão descritos no artigo 10 da Lei 10.826/2003, cuja pena aplicada foi de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 16 (dezesseis) dias-multa
,
tendo por base o termo inicial da prescrição que deve ser regulado pelo art. 112 do Código Penal.

Contrarrazões pelo
des
provimento do recurso
às
fls.
162
/
164
.

Decisão do Juízo
a quo
mantendo a decisão impugnada
às fls
.
168/169
.

Manifestação da Douta Procurador
ia
de Justiça pelo
i
m
provimento do recurso
nos termos do evento de número 3
253704.

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo a análise do mérito.

Verifico que a temática central da irresignação postulada está amparada n
a data de início de contagem do prazo prescricional. Sustenta a defesa que deve prevalecer a regra do artigo 112, II, do Código Penal, o Ministério Público, bem como o magistrado condutor do feito, sustentam que deve ser observada a manifestação do Supremo Tribunal Federal no que concerne ao tema 788.

P
rimeiramente entendo por dar destaque a
o que consta nos anais do STF sobre o tema em recente julgamento
:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO PARADIGMA QUE POSSA SER TIDA COMO DESRESPEITADA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. O MINISTRO RELATOR DO ARE 848.107/DF NÃO DETERMINOU A SUSPENSÃO NACIONAL DE TODOS OS PROCESSOS RELACIONADAS AO TEMA 788. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – II – Ainda não houve o julgamento do mérito do ARE 848.107/DF, de modo que não há decisão paradigma desta Corte que possa ser tida como desrespeitada. III – IV – V – Agravo regimental a que se nega provimento.Rcl 52755 AgR Órgão julgador: Segunda Turma Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 06/06/2022 Publicação: 08/06/2022

A
ssim, em que pese as fundamentações apresentadas pelo Ministério Público de Primeiro grau e pela Procuradoria de Justiça, o tema ainda não está acobertado pelo manto da coisa julgada, prevalecendo, portanto, a regra normativa expressa oriunda do Poder Legislativo que tomo a liberdade de citar:

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I -
do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação
, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

Esse é o entendimento desta corte:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA TERMO INICIAL TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 112 DO CÓDIGO PENAL RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO MATÉRIAS PREQUESTIONADAS - AGRAVO PROVIDO. 1. 2.
O termo inicial da prescrição executória se dá com o trânsito em julgado para a acusação, ainda que posteriormente tenha se operado o trânsito em julgado para a defesa, em observância à interpretação literal mais benéfica ao condenado da regra prevista no art. 112, inc. I, do Código Penal
. 3. 4. AGRAVO PROVIDO .
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210038574, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ,
Data de Julgamento: 01/06/2022, Data da Publicação no Diário: 08/06/2022.

Ultrapassado o ponto, entendo por adentrar ao contexto fático do recurso interposto, já que a defesa sustenta ter ocorrido tempo hábil a incidência da prescrição sobre o delito do artigo 12 da Lei 10.826/2003.

O agravante foi condenado a 04 meses de detenção pela prática do crime previsto no art. 129 do CP;
foi condenado a 01 ano e 02 meses de detenção, além de 16 dias-multa, pela prática do crime previsto no art.12 da Lei 10.826/2003;
foi condenado a 02 anos e 03 meses de reclusão, além de 30 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 15 da Lei 10.826/2003. Somadas as penas na forma do concurso material de crimes, foi fixado o regime aberto e substituída a corporal por uma restritiva de direito - prestação de serviços à comunidade.

Com relação ao

crime descrito no artigo 129 do Código Penal já foi extinta a punibilidade do mesmo pela prescrição, conforme sentença nos autos. Busca o recorrente, por intermédio deste Agravo em Execução, que seja reconhecida a prescrição da condenação quanto ao crime de
previsto no art.12 da Lei 10.826/2003 no qual foi condenado a 01 ano e 02 meses de detenção, além de 16 dias-multa.

Nos termos do art. 109 do Código Penal, devo analisar que a prescrição, no caso do apenamento fixado, superior a um ano de detenção, está regulado pelo inciso V que dita:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1
o
do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

V- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

Desta forma, contata-se nos autos que não há incidência do artigo 110, segunda parte, do Código Penal, a aumentar o prazo prescricional, já que o recorrente não é reincidente. No mesmo contexto, não se verifica a aplicação do art. 115 do diploma, já que o mesmo não é menor de 21 anos e, tampouco, maior de 70 (setenta) anos.

Resta igualmente afastada a incidência do artigo 116, par. Único do CP, posto não haver prisão por outros crimes a serem consideradas.

Passo, portanto, a análise da contagem do prazo prescricional, constando nos autos que a sentença foi publicada em 19 de março de 2018 e transitada em julgado para o Ministério Público (art. 112, II, do CP) em 02/04/2018, o que atrai a aplicação sobre o preceito condenatório
in concreto
fixado para o crime do artigo 12 da Lei 10.826/2003.

Desta forma, considerando a pena
in concreto
de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, a luz do art. 109, V, do Código Penal, extraio a incidência da prescrição executória da pena, nos termos do artigo 110, §1º, bem como da pena de multa a ela fixada a luz do art. 114, II, do mesmo diploma.

Portanto, entendo que ocorreu a prescrição da pretensão executória, uma vez que já se passaram mais de 04 (quatro) anos do trânsito em julgado para a acusação.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e LHE DOU PROVIMENTO, para declarar extinta a punibilidade do agravante
com relação ao crime do artigo
1
2 da Lei 10.826/2003.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
5007815-95.2022.8.08.0000

AGRAVANTE : J
OSÉ DIMAS ALVES

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO –
P
RESCRIÇÃO – TERMO INICIAL – PREVISÃO NORMATIVA DO ART. 112, II DO CP – TEMA 788 DO STF – INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO – PRECEDENTES DESTA CORTE – PENA IN CONCRETO – PRAZO REGULADO PELO ART. 109, V DO DIPLOMA REPRESSOR -
RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO
.

1. Conforme
pacífico entendimento desta corte, o início da contagem do prazo prescricional deriva da aplicação do art. 112, II, do diploma repressor
;

2
.
O
tema 788 junto ao Supremo Tribunal Federal, ainda não julgado, a luz da preponderância legislativa, resta afastado
.

3.
A pena
in concreto
regula o prazo prescricional com descrição pelo art. 109, V, do C.P, já que fixada em patamar superior a um ano e não excede a dois.

4. Havendo a sentença transitado em julgado para a acusação em abril de 2018, prescrita a pretensão punitiva do Estado

5
.
Recurso conhecido e
p
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

D
AR
-LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator
.

Vitória, ES, em _28_/_05__/2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.