Tribunal: TJES
Processo: 0002785-83.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Busca e Apreensão de Bens
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE APLICADA – NECESSIDADE –
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
– MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE:

1. É pacífica a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que “não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui um dos efeitos da respectiva condenação.” (RHC 35025 / RJ RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2012/0276159-0 Relator(a) Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 15/08/2013 Data da Publicação DJe 22/08/2013).

2.

PRELIMINAR REJEITADA
.

MÉRITO:

1.

A presença de uma circunstância judicial desfavorável justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

2.

Deve a pena-base ser reduzida quando apesar de presentes circunstâncias judiciais negativas e observado o artigo 42, da Lei de Drogas, mostrar-se exacerbada.

3.

Não há que se falar em aplicação da figura do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, quando demonstrado que o réu se dedica a atividades criminosas.

4.

Não há que se falar em fixação do regime de cumprimento de pena mais brando, eis que
a pena final restou estabelecida em
quantum
superior a 04 (quatro) anos, devendo ser mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

5.

A
PELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002785-83.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: YURI MEDEIROS CAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

PROCESSO N
º
0002785-83.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: YURI MEDEIROS CAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO DUTRA MAGALHAES - ES23356-A

VOTO

VOTO

(PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE)

Requer a defesa do apelante, em sede preliminar, a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

É de se observar dos autos que o apelante respondeu a presente ação penal recluso.

Nesse ponto, é importante ressaltar que é pacífica a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que “não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui um dos efeitos da respectiva condenação.” (RHC 35025 / RJ RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2012/0276159-0 Relator(a) Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 15/08/2013 Data da Publicação DJe 22/08/2013).

Nesse sentido, também foi o entendimento já manifestado por esta E. Segunda Câmara Criminal:

ACORDÃO: EMENTA ROUBO MAJORADO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE IMPOSSIBILIDADE REUS SEGREGADOS CAUTELARMENTE NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO TENTADO- IMPOSSIBILIDADE TEORIA DA AMOTIO - ATENUANTES PREVISTAS NOS INCISOS I E III, B, DO ARTIGO 65 DO CÓDIGO PENAL RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DA MENORIDADE NECESSIDADE - NÃO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE QUE TRATA DA REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO À VITIMA INOCORRÊNCIA - - DETRAÇÃO DO TEMO DE PRISÃO PROVISÓRIA IMPOSSIBILIDADE NÃO ALTERAÇÃO DO REGIME DE PENA - A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS PELO JUÍZO DE 1º GRAU EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO IMPOSSIBILIDADE FIXAÇÃO HONORARIOS SEGUNDO GRAU APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. PRELIMINAR : Em sede preliminar, a Defesa pugna pelo direito de os acusados apelarem em liberdade, ao argumento de que a negativa por parte do Juízo sentenciante está ausente de qualquer fundamentação idônea. É de se observar dos autos, entretanto, que o réus responderam a presente ação penal reclusos, o que corretamente motivou a manutenção da custódia cautelar na sentença condenatória. Nesse ponto, é importante ressaltar que é pacífica jurisprudência, seguida por este Tribunal, no sentido de que não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui um dos efeitos da respectiva condenação. (RHC 35025 / RJ RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2012/0276159-0 Relator(a) Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 15/08/2013 Data da Publicação DJe 22/08/2013). PRELIMINAR REJEITADA. 2. (...) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048198840471, de Minha Relatoria, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/12/2020, Data da Publicação no Diário: 16/12/2020).

Dessa forma, tenho que correta e necessária à manutenção da prisão cautelar, haja vista não restar alterado o contexto fático, mantendo-se presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, em especial como garantia da ordem pública.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

(MÉRITO)

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação interposta pela defesa de
YURI MEDEIROS CAO
em face da
r.
sentença proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara Criminal de Aracruz/ES, que o condenou pela prática dos delitos previstos no art.
33
,
capu
t
,
da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de
06 (seis) anos e 04 (quatro) meses
de
reclusão
e 64
0
(
seiscentos e quarenta
) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

Narra à denúncia que:

“[...]no dia 29 dc julho de 2021, às 07h37, na Rua Perobas,
no
23, bairro Coqueiral, neste Município, o denunciado
tinha em depósito
08 (oito) pedaços de maconha, 01 (uma) embalagem contendo maconha triturada, 01 (um) pacote de maconha triturada, 01 (um) pedaço de haxixe e 14 (quatorze) comprimidos de ecstasy, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio.

Dos fatos e circunstâncias

Depreende-se dos autos que, tomando por base levantamentos realizados pela 2' seção da Polícia Militar, a autoridade policial representou pela expedição de mandado de busca e apreensão para o endereço do denunciado (fis. 32/35
),
tendo em vista as notícias de que este estaria atuando no tráfico de drogas na região de Coqueiral.

Conforme consta, a representação foi deferida por decisão judicial exarada às fis. 38/41 e, de posse do mandado, a Polícia Militar se deslocou até a residência do denunciado, sendo recepcionada pelo nacional Luciano Cao, genitor de YURI, o qual, após ser cientficado sobre a ordem judicial, franqueou a entrada da força policial no imóvel, bem como esclareceu que o denunciado não estava em casa.

Iniciadas as buscas no quarto de YURI, mais precisamente no guarda-roupa, foram encontrados todos os entorpecentes descritos no Auto de Apreensão de fis. 29/30, além de 01 (uma) balança digital e 01 (um) rolo de filme PVC, que são petrechos comumente utilizados na prática do tráfico de drogas.

Desta forma, pelas circunstâncias da prisão, pelos entorpecentes apreendidos, bem como pela dinâmica dos fatos e pelas declarações dos Policiais Militares, denota-se a existência de materialidade e indícios suficientes de autoria quanto à prática do crime de tráfico de drogas. [...]”.

Em suas razões recursais às fls. 182/195, requer o Apelante, preliminarmente, pela concessão do direito de recorrer em liberdade. No mérito, requer (i) seja redimensionamento a pena-base para seu patamar mínimo; (ii) subsidiariamente, seja aumentada a fração de redução da pena pela atenuante da confissão espontânea; (iii) pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; e, por fim (iv) pela fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso.

Às fls.
206/207-verso, o Ministério Público apresentou contrarrazões, manifestando-se pelo desprovimento do recurso defensivo.

O parecer da Procuradoria de Justiça, ID nº 3675933, é no mesmo sentido.

Pois bem.

Inicialmente, insta ressaltar que a defesa não pretende rediscutir a autoria e a materialidade do crime que fora imputado ao apelante, pois quanto a esse ponto não se sente injustiçado.

Prosseguindo na análise dos pedidos da defesa, tenho que
a pena-base merece redução.

Ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a magistrada sentenciante assim as valorou:

“[...]
Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é normal ao crime praticado. Em relação aos seus
antecedentes
, não há comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade
do acusado. O
motivo
do crime não foge à normalidade do tipo. As
circunstâncias
do delito merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas vinha sendo cometido na residência dos próprios pais, no seio familiar, expondo os familiares à situação de extrema vulnerabilidade. As
consequências
do crime são inerentes ao tipo. O
comportamento da vítima
resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A
natureza
da droga apreendida é desfavorável ao acusado, haja vista que uma das substâncias se tratava da droga conhecida por ecstasy, isto é, substância entorpecente sintética devastadora. A
quantidade
de drogas é reprovável, vez que foram apreendidos 08 (oito) pedaços de maconha, 01 (uma) embalagem de maconha triturada, 01 (um) pacote de maconha triturado, 01 (um) pedaço de haxixe de aproximadamente 26,9g e 14 comprimidos de ecstasy, ou seja, quantidade excessiva e muito além do necessário à consumação do tipo. [...]”

Conforme exposto, foram apreendias 08 (oito) pedaços de maconha, 01 (uma) embalagem de maconha triturada, 01 (um) pacote de maconha triturado, 01 (um) pedaço de haxixe de aproximadamente 26,9g e 14 (quatorze) comprimidos de ecstasy, circunstâncias que demonstram variedade, quantidade e natureza lesiva das substâncias apreendidas.

Verifico que, de fato, pesa contra o apelante a presença da circunstância judicial negativa das circunstâncias do delito, bem como das circunstâncias prevista no artigo
42 da Lei nº 11.343/06, sobretudo no que tange a natureza e quantidade de drogas apreendidas conforme exarado pelo juízo
a quo
, motivo pelo qual não é possível fixar a pena-base em seu patamar mínimo.
A presença de uma circunstância judicial desfavorável justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Contudo,
tenho que o apenamento base fixado em 08 (oito) anos de reclusão se mostra exacerbado.

Dessa forma, tendo em vista a presença de somente três circunstâncias judiciais negativas,
tem-se como coerente, razoável e proporcional, a fixação da pena-base
em 07 (sete) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa,
no valor de

1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato
.

Inexistem agravantes a serem sopesadas. Por outro lado, reconheço a presença da atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal. Atenuo a pena no patamar de 1/6, fixando-a em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria da pena, não se fazem presentes causas de diminuição ou aumento de pena.

Não se fazem presentes causas de diminuição de pena, eis que não preenchidos os requisitos legais para aplicação da figura do tráfico privilegiado previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, tendo em vista que o apelante possui contra si medida socioeducativa aplicada nos autos do processo 0000028-92.2016.8.08.0006 por ato infracional análago ao crime de tráfico de drogas.

Ademais, verifico, conforme constam dos autos, que também foram apreendidos 01 (uma) minibalança digital e 01 (um) rolo plástico insulfilm junto às substâncias ilícitas, apetrechos estes comumente utilizados no tráfico ilícito de entorpecentes. Por fim, ressalto que o PMES RAMON BELINASSI NUNES prestou relato informando que já tinha ouvido falar que o apelante era envolvido no tráfico de drogas da região, circunstâncias que demonstram que o apelante se dedicava, há algum tempo, à atividade criminosa.

Neste ponto, importante colacionar entendimento exarado pelo d. Procurador de Justiça parecerista, Dr. Adonias Zam:

“[...] Assim sendo, diante da comprovação da dedicação do apelante às práticas delitivas, além da quantidade de entorpecentes não é possível aplicar a referida causa de diminuição de pena, uma vez que não restaram preenchidos os requisitos legais.

Constatando-se o não preenchimento de todos os requisitos expostos pela Lei de Drogas, o acolhimento do pleito defensivo relativo à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, torna-se inviável. [...]”

Dessa forma, ausente a causa de diminuição de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas,
torno a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
,
no valor de

1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato
.

Mantenho o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Não há que se falar em fixação do regime de cumprimento de pena mais brando, eis que
a pena final restou estabelecida em
quantum
superior a 04 (quatro) anos, devendo ser mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Ante o exposto, pedindo vênia ao d. Procurador de Justiça,
CONHEÇO
do recurso, porém
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para reduzir a pena-base fixada, restando a pena final em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
,
no valor de

1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato,
em regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.

É como voto.

VOTO REVISOR
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE APLICADA – NECESSIDADE –
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
– MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE:

1. É pacífica a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que “não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui um dos efeitos da respectiva condenação.” (RHC 35025 / RJ RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2012/0276159-0 Relator(a) Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 15/08/2013 Data da Publicação DJe 22/08/2013).

2.

PRELIMINAR REJEITADA
.

MÉRITO:

1.

A presença de uma circunstância judicial desfavorável justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

2.

Deve a pena-base ser reduzida quando apesar de presentes circunstâncias judiciais negativas e observado o artigo 42, da Lei de Drogas, mostrar-se exacerbada.

3.

Não há que se falar em aplicação da figura do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, quando demonstrado que o réu se dedica a atividades criminosas.

4.

Não há que se falar em fixação do regime de cumprimento de pena mais brando, eis que
a pena final restou estabelecida em
quantum
superior a 04 (quatro) anos, devendo ser mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

5.

A
PELO PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002785-83.2021.8.08.0006, em que é apelante YURI MEDEIROS CAO e apelado MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos do voto do Relator.