Tribunal: TJES
Processo: 0022896-05.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º: 0022896-05.2019.8.08.0024

APTE/APDO: BRADESCO SAÚDE S/A

APTE/APD
A: CLAUDIA BASSETTI RIBEIRO SCARTON

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO INDENIZATÓRIA –
PLANO DE SAÚDE –
NEGATIVA INDEVIDA – MEDICAMENTO OFF LABEL – NECESSIDADE AO QUADRO DA AUTORA – DANO MORAL CONFIGURADO – VERBA HONORÁRIA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – VIÉS ECONÔMICO – JUROS – DATA DA CITAÇÃO – RECURSOS DESPROVIDOS – SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE DE OFÍCIO.

1.
Nos termos da jurisprudência do C. STJ,
“
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário"
(AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020).

2.
E tal vedação, pelo que se observa, é estendida ao uso dos medicamentos
off label –
como no caso em exame –, desde que, por certo, exista indicação do profissional médico que acompanha o quadro do paciente, o que ocorre na espécie.

3.
Acerca do abalo extrapatrimonial, não se pode perder de vista o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente”
(AgInt no REsp 1791952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019).”

4.
No caso concreto, todavia, tenho por demonstrada a situação extraordinária apta a ensejar a pretendida reparação. Como narrado, a autora fora acometida por doença grave (câncer), que sabidamente evolui em considerável velocidade, colocando, assim, em situação de extrema fragilidade. Assim, em meu sentir, o caso em cotejo ultrapassa o mero descumprimento contratual, autorizando a imposição de condenação em desfavor da apelante.

5.
Como cediço, o valor firmado a título de reparação pelo abalo extrapatrimonial deve atender as primordiais funções do instituto, a saber, compensação da parte lesada, punir o agente causador e, por último, prevenir a reiteração da prática delituosa.

6.
No caso em testilha, em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sopesando o dano sofrido pela parte apelada e, ainda, com o objetivo de evitar a fixação em quantia que acabe por ocasionar enriquecimento sem causa da parte ofendida, entendo como adequado o montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais), tal como decidido pelo ilustre magistrado primevo.

7.
“
A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça manifesta-se no sentido de que a condenação na
obrigação de fazer
ostenta benefício econômico, que se consubstancia no valor da cobertura indevidamente negada, e, portanto, deve ser incluída na base de cálculo da verba honorária fixada em
percentual sobre a condenação
"
(AgInt no RESP n. 1.949.138/PE, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022). Destarte, nos casos como o aqui tratado, onde
“a demanda ostenta caráter condenatório, tendo a operadora de plano de saúde sido condenada à obrigação de custeio do tratamento médico e à reparação de danos morais, de modo que os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o total da condenação”
(STJ; AgInt-REsp 1.902.069; Proc. 2020/0276566-4; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 28/09/2022).

8.
Acerca da correção monetária, segundo a Súmula nº 362/STJ, “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”. Dessa maneira, inexistindo alteração do valor neste grau recursal, correta a r. sentença quanto ao ponto.

9.
Entretanto, muito embora a parte ré não tenha impugnado o termo inicial dos juros, trata-se de mero consectário da condenação, que pode ser modificado de ofício. Neste ponto, o juízo singular fixou como termo inicial a data do evento danoso, entretanto, a jurisprudência é firme no sentido de que o termo inicial, em casos tais, é a data da citação.

1
0.
Recursos desprovidos. Sentença modifica de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0022896-05.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BRADESCO SAUDE S/A
APELADO: CLAUDIA BASSETTI RIBEIRO SCARTON
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N.º: 0022896-05.2019.8.08.0024

APTE/APDO: BRADESCO SAÚDE S/A

APTE/APD
A: CLAUDIA BASSETTI RIBEIRO SCARTON

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
BRADESCO SAÚDE SA
(principal)
e
CLAUDIA BASSETTI RIBEIRO SCARTON
(adesivo)
, ambos em face da r. sentença que julgou procedente a pretensão inicial vertida por esta em face daquela, da seguinte forma:

3. Sendo assim, e em face das razões expostas, ao julgar o processo, com resolução de mérito, nos moldes do art. 487, inc. I, do CPC, ACOLHO os pedidos iniciais, no que para tanto:

3.1. CONFIRMO a medida liminar ao seu tempo concedida.

3.2. CONDENO a parte Requerida em obrigação específica de fazer, consistente no fornecimento dos medicamentos AVASTIM e LYNPARSA, nos moldes referidos na petição inicial, sempre quando prescrito pelo médico assistente.

3.3. CONDENO a Requerida, ainda, ao pagamento da importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais), a título de danos morais, corrigida monetariamente a partir da prolação desta Sentença e com juros contados do evento danoso, ou seja, da recusa administrativa (STJ, Súmulas nºs 362 e 54). Não sendo possível identificar corretamente a data da recusa, os juros serão contados do ajuizamento da ação em 13 de agosto de 2019.

Em suas razões, a ré
BRADESCO SAÚDE SA
aduz, em suma, não ser responsável pelo fornecimento do medicamento Lynparza (Olaparibe) e questão, uma vez que este não integra o rol de procedimentos da ANS, sendo possível, então, sua exclusão contratual.

Alega, outrossim, inexistir dano moral passível de ser indenizado. Sustenta, ainda, que se mantida tal condenação, os juros devem incidir a partir do arbitramento definitivo.

Por fim, aponta que os honorários de sucumbência devem ser arbitrados apenas sobre os danos morais, não englobando a obrigação de fazer.

Por seu turno, a autora
CLAUDIA BASSETTI RIBEIRO SCARTON
, em recurso adesivo, pretende a majoração da indenização a título de dano extrapatrimonial.

Contrarrazões pelo desprovimento dos recursos.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º: 0022896-05.2019.8.08.0024

APTE/APDO: BRADESCO SAÚDE S/A

APTE/APD
A: CLAUDIA BASSETTI RIBEIRO SCARTON

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
BRADESCO SAÚDE SA
(principal)
e
CLAUDIA BASSETTI RIBEIRO SCARTON
(adesivo)
, ambos em face da r. sentença que julgou procedente a pretensão inicial vertida por esta em face daquela, da seguinte forma:

3. Sendo assim, e em face das razões expostas, ao julgar o processo, com resolução de mérito, nos moldes do art. 487, inc. I, do CPC, ACOLHO os pedidos iniciais, no que para tanto:

3.1. CONFIRMO a medida liminar ao seu tempo concedida.

3.2. CONDENO a parte Requerida em obrigação específica de fazer, consistente no fornecimento dos medicamentos AVASTIM e LYNPARSA, nos moldes referidos na petição inicial, sempre quando prescrito pelo médico assistente.

3.3. CONDENO a Requerida, ainda, ao pagamento da importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais), a título de danos morais, corrigida monetariamente a partir da prolação desta Sentença e com juros contados do evento danoso, ou seja, da recusa administrativa (STJ, Súmulas nºs 362 e 54). Não sendo possível identificar corretamente a data da recusa, os juros serão contados do ajuizamento da ação em 13 de agosto de 2019.

Pelo que denoto, a autora ingressou com a presente demanda alegando ser usuária do plano demandado e desde o ano de 2014 possui câncer nos ovários, sendo submetida a diversos procedimentos de quimioterapia.

Alega que depois de diversas recidivas da doença, passou a utilizar diversos medicamentos, dentre os quais, o bevacizumabe (Avastin), bem como teve que voltar a fazer sessões de quimioterapia.

Entretanto, aponta que fora informada pela Clínica onde realiza o tratamento que o plano de saúde está negando autorização para o pagamento do quimioterápico Avastin, sob o fundamento de que o referido medicamento somente pode ser autorizado na primeira recidiva do câncer.

Aponta que ante a negativa do plano de saúde, a Clínica ONCOSTAR realizou a cobrança direta da autora de todas as aplicações, no valor de R$ 25.700,00 (vinte e cinco mil e setecentos reais) por sessão.

Aponta, ademais, que o uso do medicamento de forma “off-label” é possível, na medida em que é de responsabilidade do médico assistente sua prescrição.

Sustenta que, em que pese a negativa, o contrato firmado entre as partes tem previsão para a cobertura da doença em questão, sendo indevida, portanto, a negativa apresentada.

Aponta, ainda, que após o uso do citado medicamente, a requerente começará a utilizar o medicamento de nome Olaparibe (Lynparsa), sendo que possui receio de que o mesmo não seja autorizado pela requerida.

Assim, basicamente diante de tais fatos, requer o custeio integral do tratamento, notadamente com o fornecimento de tais medicamentos, bem como a condenação da ré ao pagamento de danos morais.

Após a necessária instrução, sobreveio o édito monocrático ora hostilizado que, como já dito, acolheu a pretensão autoral.

Para tanto, consignou o julgador primevo que a jurisprudência do STJ autoriza o uso de ambos os medicamentos quando prescrito pelo médico assistente, ainda que não guarde relação com a bula registrada e nem esteja previsto no rol da ANS.

Ponderou, assim, pela ilegalidade da requerida quanto à recusa das medicações referidas na petição inicial, bem como que tal negativa acabou por colocar a parte consumidora em situação de vulnerabilidade, acarretando, assim, dano moral passível de ser indenizado. Para tanto, fixou a quantia de seis mil reais.

Em suas razões, a ré
BRADESCO SAÚDE SA
aduz, em suma, não ser responsável pelo fornecimento do medicamento Lynparza (Olaparibe) e questão, uma vez que este não integra o rol de procedimentos da ANS, sendo possível, então, sua exclusão contratual.

Alega, outrossim, inexistir dano moral passível de ser indenizado. Sustenta, ainda, que se mantida tal condenação, os juros devem incidir a partir do arbitramento definitivo.

Por fim, aponta que os honorários de sucumbência devem ser arbitrados apenas sobre os danos morais, não englobando a obrigação de fazer.

Por seu turno, a autora
CLAUDIA BASSETTI RIBEIRO SCARTON
, em recurso adesivo, pretende a majoração da indenização a título de dano extrapatrimonial.

Contrarrazões pelo desprovimento dos recursos.

Pois bem.

Em detida análise dos autos, notadamente a partir da fl. 21, há relatório médico lavrado por oncologista dando conta acerca da necessidade do uso do fármaco bevacizumabe (Avastin), notadamente diante da moléstia que a comete e ante a recidiva da doença.

Sendo assim, nos termos da jurisprudência do C. STJ,
“
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário"
(AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020).

E tal vedação, pelo que se observa, é estendida ao uso dos medicamentos
off label –
como no caso em exame –, desde que, por certo, exista indicação do profissional médico que acompanha o quadro do paciente, o que ocorre na espécie. Veja-se:

(...) 3.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label).
4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 5. A litigância de má-fé, passível de ensejar a aplicação da multa e indenização, configura-se quando houver insistência injustificável da parte na utilização e reiteração indevida de recursos manifestamente protelatórios, o que não ocorre na hipótese. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1682588/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

__________

(...) 2.
De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.
Precedentes.(AgInt no REsp 1849149/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020) 2.1. Modificar o entendimento do Tribunal local, acerca do quantum indenizatório, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1498485/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2020, DJe 16/11/2020)

Outro não é o entendimento adotado por este Eg. Tribunal de justiça:

(...) II.
É firme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça pela caracterização de abusividade na recusa da Operadora do Plano de Saúde de arcar com a cobertura de medicamento prescrito para o tratamento do beneficiário, seja ele off label, de uso domiciliar, ou não previsto em rol da ANS, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes.
III. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016734, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ABRAXANE® (PACLITAXEL ALBUMINADO). USO OFF LABEL. NECESSIDADE DE CUSTEIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Em decorrência do objeto eminentemente social do Contrato de Plano de Saúde, a despeito de ser possível à Seguradora consignar quais as patologias que estariam incluídas na apólice, não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado, sob pena de afronta ao dever de lealdade contratual e frustração à própria finalidade do Contrato, eis que agiria em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico. II.
É firme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça pela caracterização de abusividade na recusa da Operadora do Plano de Saúde de arcar com a cobertura de medicamento prescrito para o tratamento do beneficiário, seja ele
off label,
de uso domiciliar, ou não previsto em rol da ANS, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.
Precedentes. III. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016734, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021)

Assim, não há como modificar o entendimento sufragado em primeiro grau de jurisdição no sentido de que o plano de saúde requerido está obrigado a fornecer o medicamento necessário ao tratamento da autora.

Acerca do abalo extrapatrimonial, não se pode perder de vista o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente”
(AgInt no REsp 1791952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019).”

É dizer, a mera negativa apresentada por operadora de plano de saúde, ainda que indevida, não é apta a configurar, de forma isolada, o abalo extrapatrimonial passível de ser indenizado.

No caso concreto, todavia, tenho por demonstrada a situação extraordinária apta a ensejar a pretendida reparação.

Como narrado, a autora fora acometida por doença grave (câncer), que sabidamente evolui em considerável velocidade, colocando, assim, em situação de extrema fragilidade.

Assim, em meu sentir, o caso em cotejo ultrapassa o mero descumprimento contratual, autorizando a imposição de condenação em desfavor da apelante.

Acerca do
quantum
indenizatório fixado em primeiro grau –
e aqui passo também a analisar o apelo adesivo
- não observo razões jurídicas para sua modificação.

Como cediço, o valor firmado a título de reparação pelo abalo extrapatrimonial deve atender as primordiais funções do instituto, a saber, compensação da parte lesada, punir o agente causador e, por último, prevenir a reiteração da prática delituosa.

No caso em testilha, em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sopesando o dano sofrido pela parte apelada e, ainda, com o objetivo de evitar a fixação em quantia que acabe por ocasionar enriquecimento sem causa da parte ofendida, entendo como adequado o montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais), tal como decidido pelo ilustre magistrado primevo.

Registro que tal quantia tem sido adotada pela jurisprudência pátria em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
AUTOR JOSE DIAGNOSTICADO COM CÂNCER DE PRÓSTADA E MESTÁSTASES ÓSSEAS
. Indicação médica para realização do exame PET scan oncológico com pmsa para avaliar a extensão visceral da doença. Negativa da operadora do plano de saúde. Ausência de previsão do rol da ans. Sentença de que julgou improcedentes os pedidos de custeio do exame e de indenização por danos morais e extinto o pedido de manutenção do contrato ante a perda superveniente do seu objeto (art. 485, VI, CPC). Inconformismo da parte autora. Alegada a abusividade da negativa porquanto o contrato de assistência à saúde celebrado entre as partes não exclui expressamente a doença que acometia o autor jose. Tese acolhida. Prevista a patologia na lista de classificação estatística internacional de doenças e problemas relacionados com a saúde (Cid), inclusive com cobertura contratual, não cabe a operadora do plano de saúde restringir o tratamento prescrito pelo médico que acompanha o quadro do paciente. Dano moral. Configuração na hipótese. Autor jose que, portador de câncer de próstata teve seu contrato rescindido em pleno tratamento. Este até então, fornecido pela operadora do plano de saúde. Situações que ocorreram em delicado momento da doença. Situação que caracteriza o prejuízo anímico.
Quantum
indenizatório. Estipulação em R$ 6.000,00 (seis mil reais) que atende os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como às particularidades da hipótese.
Sentença reformada. Inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso conhecido e provido.
(TJSC; APL 5005303-31.2019.8.24.0023; Florianópolis; Sétima Câmara de Direito Civil; Relª Des. Haidée Denise Grin; Julg. 12/05/2022)

RECURSO INOMINADO.
PLANO DE SAÚDE. EXAME PET SCAN PARA DIAGNÓSTICO DE CÂNCER NÃO PRIMÁRIO. NEGATIVA DE COBERTURA. PRESCRIÇÃO MÉDICA FUNDAMENTADA.
INEXISTÊNCIA DE SUBSTITUTIVO COM IGUAL EFICÁCIA PARA LOCALIZAÇÃO DO TUMOR PRIMÁRIO E ESTADIAMENTO DA DOENÇA. Ausência de previsão no rol da ans que não basta para justificar a exclusão. Exame que se prestava a subsidiar tratamento terapêutico, cuja chance de cura de enfermidade sabidamente grave depende da brevidade do início do tratamento. Pedido expresso por parte da equipe médica ante a necessidade premente de escolha do tratamento adequado. Reembolso devido.
Dano moral configurado. Angústia e abalo emocional que extrapolam o mero dissabor.
Quantum
indenizatório estipulado na origem em R$ 6.000,00 (seis mil reais) adequado ao caso.
Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.
(JECPR; RInomCv 0012117-29.2020.8.16.0025; Araucária; Terceira Turma Recursal; Rel. Juiz Juan Daniel Pereira Sobreiro; Julg. 05/09/2022; DJPR 13/09/2022)

Assim, também nesta parte irretocável a r. sentença objurgada,
de forma que o apelo adesivo manejado pela autora deve ser desprovido.

Sustenta a requerida que a verba honorária de sucumbência deve ser estabelecida tão somente com base no valor fixado a título de dano moral, ao passo que o juiz singular também fixou tal verba em relação à obrigação específica, fixando, nesta parte, a quantia de cinco mil reais.

Entretanto,
“a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça manifesta-se no sentido de que a condenação na
obrigação de fazer
ostenta benefício econômico, que se consubstancia no valor da cobertura indevidamente negada, e, portanto, deve ser incluída na base de cálculo da verba honorária fixada em
percentual sobre a condenação
"
(AgInt no RESP n. 1.949.138/PE, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022).

Destarte, nos casos como o aqui tratado, onde
“a demanda ostenta caráter condenatório, tendo a operadora de plano de saúde sido condenada à obrigação de custeio do tratamento médico e à reparação de danos morais, de modo que os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o total da condenação”
(STJ; AgInt-REsp 1.902.069; Proc. 2020/0276566-4; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 28/09/2022).

Assim, considerando que, a teor dos precedentes do C. STJ, a condenação na obrigação de fazer também possui viés econômico, deve ela ser considerada para fins de fixação da verba honorária.

Como arremate, observo que o julgador singular, acerca dos consectários legais da condenação a título de dano moral, determinou sua correção a partir da sentença e juros de mora do evento danoso (recusa administrativa.

362/STJ,

Acerca da correção monetária, segundo a Súmula nº 362/STJ, “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”. Dessa maneira, inexistindo alteração do valor neste grau recursal, correta a r. sentença quanto ao ponto.

Entretanto, muito embora a parte ré não tenha impugnado o termo inicial dos juros, trata-se de mero consectário da condenação, que pode ser modificado de ofício.

Neste ponto, o juízo singular fixou como termo inicial a data do evento danoso, entretanto, a jurisprudência é firme no sentido de que o termo inicial, em casos tais, é a data da citação. Veja-se:

(...) 4. A despeito da matéria não ter sido ventilada pela parte em seu apelo, é remansoso o entendimento da Corte da Cidadania de que a alteração/incidência dos índices de correção monetária e juros de mora - consectários legais da condenação -, possuem natureza de ordem pública, cognoscíveis de ofício, a qualquer momento e instância.
Assim, tratando-se de responsabilidade contratual, o valor fixado a título de dano moral deve ser atualizado, sendo que os juros de mora serão corrigidos a partir da citação
pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024120141528, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/02/2018, Data da Publicação no Diário: 09/02/2018)

5.
Quanto ao termo inicial dos juros de mora na responsabilidade contratual já é pacífico o entendimento de que se considera para tanto a data da citação
. 6. Com relação à correção monetária para os danos morais deve ser observada como termo inicial a data de seu arbitramento, conforme Súmula 362 do STJ (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190110239, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/04/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022)

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos interpostos. Entretanto,
de ofício
, modifico em parte a r. sentença no que pertine o termo inicial dos juros, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022896-05.2019.8.08.0024

APTES/APDOS:
BRADESCO SAÚDE S/A e CLAUDIA BASSETTI RIBEIRO SCARTON

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

1ª VOGAL: DES. SUBST. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

VOTO

Eminentes Pares, acompanho o voto proferido pelo Eminente Des. Júlio César Costa de Oliveira, acrescentando,
no que concerne ao fornecimento de medicamentos que não estejam previstos no rol da Agência Nacional de Saúde – ANS
, que
entrou em vigor em 21 de setembro de 2022 a Lei Federal nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, cabendo destacar a inclusão do parágrafo 13 do artigo 10, que positivou as seguintes condições,
in verbis:

Art. 10. (...)

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que
não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo
, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde,
desde que
: (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico;
ou
(Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022);

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022).

Desta feita, no caso dos autos não havia cobertura contratual do tratamento indicado pelo médico assistente e os medicamentos AVASTIM e LYNPARSA

não estão incluídos
no rol mínimo da Lei nº 9.656/1998 e nas atualizações das normativas da ANS, deve ser observada uma das condições acima elencadas.

Assim, o
laudo de fls. 21/23 atesta que o tratamento indicado possui
“eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico”
(inciso I), motivo pelo qual deve ser mantida a sentença no concernente à obrigação do plano de saúde em fornecer o tratamento pleiteado na inicial
.

Mediante estes breves fundamentos, acompanho o voto de relatoria, pedindo vênia ao Eminente Des. Júlio César Costa de Oliveira para acrescentar a presente motivação.

É como voto.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Substituto

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º: 0022896-05.2019.8.08.0024

APTE/APDO: BRADESCO SAÚDE S/A

APTE/APD
A: CLAUDIA BASSETTI RIBEIRO SCARTON

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO INDENIZATÓRIA –
PLANO DE SAÚDE –
NEGATIVA INDEVIDA – MEDICAMENTO OFF LABEL – NECESSIDADE AO QUADRO DA AUTORA – DANO MORAL CONFIGURADO – VERBA HONORÁRIA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – VIÉS ECONÔMICO – JUROS – DATA DA CITAÇÃO – RECURSOS DESPROVIDOS – SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE DE OFÍCIO.

1.
Nos termos da jurisprudência do C. STJ,
“
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário"
(AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020).

2.
E tal vedação, pelo que se observa, é estendida ao uso dos medicamentos
off label –
como no caso em exame –, desde que, por certo, exista indicação do profissional médico que acompanha o quadro do paciente, o que ocorre na espécie.

3.
Acerca do abalo extrapatrimonial, não se pode perder de vista o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente”
(AgInt no REsp 1791952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019).”

4.
No caso concreto, todavia, tenho por demonstrada a situação extraordinária apta a ensejar a pretendida reparação. Como narrado, a autora fora acometida por doença grave (câncer), que sabidamente evolui em considerável velocidade, colocando, assim, em situação de extrema fragilidade. Assim, em meu sentir, o caso em cotejo ultrapassa o mero descumprimento contratual, autorizando a imposição de condenação em desfavor da apelante.

5.
Como cediço, o valor firmado a título de reparação pelo abalo extrapatrimonial deve atender as primordiais funções do instituto, a saber, compensação da parte lesada, punir o agente causador e, por último, prevenir a reiteração da prática delituosa.

6.
No caso em testilha, em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sopesando o dano sofrido pela parte apelada e, ainda, com o objetivo de evitar a fixação em quantia que acabe por ocasionar enriquecimento sem causa da parte ofendida, entendo como adequado o montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais), tal como decidido pelo ilustre magistrado primevo.

7.
“
A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça manifesta-se no sentido de que a condenação na
obrigação de fazer
ostenta benefício econômico, que se consubstancia no valor da cobertura indevidamente negada, e, portanto, deve ser incluída na base de cálculo da verba honorária fixada em
percentual sobre a condenação
"
(AgInt no RESP n. 1.949.138/PE, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022). Destarte, nos casos como o aqui tratado, onde
“a demanda ostenta caráter condenatório, tendo a operadora de plano de saúde sido condenada à obrigação de custeio do tratamento médico e à reparação de danos morais, de modo que os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o total da condenação”
(STJ; AgInt-REsp 1.902.069; Proc. 2020/0276566-4; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 28/09/2022).

8.
Acerca da correção monetária, segundo a Súmula nº 362/STJ, “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”. Dessa maneira, inexistindo alteração do valor neste grau recursal, correta a r. sentença quanto ao ponto.

9.
Entretanto, muito embora a parte ré não tenha impugnado o termo inicial dos juros, trata-se de mero consectário da condenação, que pode ser modificado de ofício. Neste ponto, o juízo singular fixou como termo inicial a data do evento danoso, entretanto, a jurisprudência é firme no sentido de que o termo inicial, em casos tais, é a data da citação.

1
0.
Recursos desprovidos. Sentença modifica de ofício.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS para, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, reformando a sentença de ofício, nos termos do voto do E. Relator.