Tribunal: TJES
Processo: 5002156-38.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-02-02

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PROCON DE VITÓRIA – MULTA – RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO ANTES DA JUNTADA DO AR – PRESUNÇÃO DE CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA DECISÃO ADMINISTRATIVA – ANULAÇÃO PARCIAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

É

perfeitamente possível que o Poder Judiciário, excepcionalmente, analise os fundamentos dos atos administrativos discricionários, com o objetivo de averiguar sua legalidade e eventual violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Isto porque o controle judicial sobre os atos discricionários tem como escopo evitar o abuso de poder do Administrador Público, que deve ser submetido ao controle dos seus atos, não só em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, como também para evitar arbitrariedades.

2.
O Decreto nº 2.181/97 prevê em seu art. 48, que “a inobservância de forma não acarretará a nulidade do ato, se não houver prejuízo para a defesa”. Desnecessária a expedição de nova notificação à empresa se o protocolo do recurso revelou, de forma inequívoca, sua ciência acerca da decisão proferida.

3.
A medida adotada pelo PROCON Municipal se justificaria, por óbvio, em caso de inércia da parte, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Mas, não se mostra razoável desconsiderar um recurso administrativo interposto tão somente porque não seria possível verificar sua tempestividade.

4.
À luz do art. 48, parágrafo único, do Decreto nº 2.181/1997, deve ser reconhecida apenas a nulidade dos atos posteriores à interposição do recurso administrativo pela empresa apelada.

5.
Diante do provimento parcial do apelo, forçoso reconhecer o instituto da sucumbência recíproca das partes, nos ditames do artigo 86,
caput
, do CPC.

6.
O entendimento majoritário deste e. Tribunal é no sentido de que “
o artigo 39, da Lei de Lei Federal nº 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024080257009, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 24/11/2020).

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002156-38.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: DIRECIONAL ENGENHARIA S/A
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002156-38.2019.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: DIRECIONAL ENGENHARIA S/A

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença proferida no Id. 1917079, que, nos autos dos
embargos à execução fiscal
opostos por
DIRECIONAL ENGENHARIA S/A
,
reconheceu a nulidade do Processo Administrativo nº 3447/2011, tendo em vista a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, condenando o Embargado ao pagamento das custas processuais.

Em suas razões (Id. 1917517), sustenta o apelante que “
ao notificar regularmente a empresa reclamada sobre o teor da decisão administrativa de primeira instância e reabrir o prazo recursal, para fins de “protocolo de novo recurso”, dada a impossibilidade de aferir a tempestividade do Recurso Administrativo interposto de forma prematura pela empresa apelada, o Órgão-Consumerista prestigiou os primados constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
”.

Alega, outrossim, que embora as normas do Código de Processo Civil sejam aplicadas de forma subsidiária aos procedimentos administrativos, a decisão administrativa objurgada foi proferida em 11 de fevereiro de 2016, de maneira que “
o exame dos requisitos de admissibilidade e das razões do Recurso Administrativo interposto prematuramente pela empresa apelada deve ser submeter à disciplina do Código de Processo Civil de 1973, que não continha norma correspondente à do § 4.º do art. 218 do Novo Código de Processo Civil
”.

Acrescenta que, acaso reconhecida a nulidade apontada na sentença, devem ser anulados apenas os atos posteriores à interposição do recurso administrativo interposto pela empresa, com a determinação de que este seja analisado pelo PROCON Municipal.

Ao final, pugna pelo reconhecimento de sua isenção quanto ao pagamento das custas processuais, em virtude de expressa previsão no art. 39 da Lei n
º 6.830/80.

Sem contrarrazões.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, .

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002156-38.2019.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: DIRECIONAL ENGENHARIA S/A

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado,
cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença proferida no Id. 1917079, que, nos autos dos
embargos à execução fiscal
opostos por
DIRECIONAL ENGENHARIA S/A
,
reconheceu a nulidade do Processo Administrativo nº 3447/2011, tendo em vista a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, condenando o Embargado ao pagamento das custas processuais.

Na origem, a empresa ora apelada opôs os embargos alegando, em síntese, que o Procon Municipal de Vitória lavrou autuação em seu desfavor com base em reclamação do consumidor José Antônio Lopes que, segundo relatou, adquiriu 02 (duas) unidades no Empreendimento Dream Park incorporado pela Embargante, sendo que, com relação a uma delas, objetivava a rescisão contratual em razão do atraso na entrega, com a restituição integral de todos os valores pagos, acrescidos de correção monetária e juros de mora.

Alega que diante de tal fato, o Procon Municipal entendeu que houve prática abusiva pela instituição financeira, uma vez que não foi oportunizado ao consumidor a possibilidade de negociação mesmo com a ocorrência de atraso na entrega do imóvel, aplicando-lhe multa no importe de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos).

Sustenta, nessa toada, que interpôs recurso administrativo em 30/03/2016, antes mesmo da juntada do Aviso de Recebimento, o qual permitiria aferir sua tempestividade, mas que de forma injustificada foi determinada nova intimação da Embargante para tomar ciência da decisão administrativa, sem que a Gerência de Recursos sequer se pronunciasse sobre o Recurso Administrativo já apresentado.

Salienta que ao receber nova correspondência, e por já ter certificado seu recebimento no processo administrativo, apenas aguardou o julgamento do recurso, uma vez que, seria ilógico a apresentação de dois recursos idênticos.

Acrescenta que o Embargado se limitou a certificar o não pagamento da multa, e que mesmo após nova manifestação por parte da Embargante, apontando que fora apresentado recurso administrativo, foi determinada a inscrição do débito em dívida ativa.

Assim, opôs os embargos à execução pugnando pela declaração de nulidade do título executivo.

Após o regular trâmite processual, sobreveio a sentença ora vergastada que, como dito, acolheu a pretensão autoral.

Irresignado, o Município de Vitória interpôs o presente apelo alegando, em síntese, que “
ao notificar regularmente a empresa reclamada sobre o teor da decisão administrativa de primeira instância e reabrir o prazo recursal, para fins de “protocolo de novo recurso”, dada a impossibilidade de aferir a tempestividade do Recurso Administrativo interposto de forma prematura pela empresa apelada, o Órgão-Consumerista prestigiou os primados constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
”.

Alega, outrossim, que embora as normas do Código de Processo Civil sejam aplicadas de forma subsidiária aos procedimentos administrativos, a decisão administrativa objurgada foi proferida em 11 de fevereiro de 2016, de maneira que “
o exame dos requisitos de admissibilidade e das razões do Recurso Administrativo interposto prematuramente pela empresa apelada deve ser submeter à disciplina do Código de Processo Civil de 1973, que não continha norma correspondente à do § 4.º do art. 218 do Novo Código de Processo Civil
”.

Acrescenta que, acaso reconhecida a nulidade apontada na sentença, devem ser anulados apenas os atos posteriores à interposição do recurso administrativo interposto pela empresa, com a determinação de que este seja analisado pelo PROCON Municipal.

Ao final, pugna pelo reconhecimento de sua isenção quanto ao pagamento das custas processuais, em virtude de expressa previsão no art. 39 da Lei n
º 6.830/80.

Sem contrarrazões.

Pois bem.

Inicialmente, consigno ser perfeitamente possível que o Poder Judiciário, excepcionalmente, analise os fundamentos dos atos administrativos discricionários, com o objetivo de averiguar sua legalidade e eventual violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Isto porque o controle judicial sobre os atos discricionários tem como escopo evitar o abuso de poder do Administrador Público, que deve ser submetido ao controle dos seus atos, não só em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, como também para evitar arbitrariedades.

É
corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o efeito controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional.

Feitas tais considerações, cabe observar que n
o caso dos autos, e compartilhando do posicionar adotado na sentença ora recorrida, entendo que, de fato, ocorreu violação ao devido processo legal e ao contraditório no âmbito do processo administrativo.

Isto porque, após ter sido proferida a decisão administrativa, arbitrando-se a multa no valor de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), foi expedida notificação à apelada para tomar ciência e realizar o pagamento da sanção ou apresentar recurso no prazo de dez dias a contar da notificação (Id. 1916921 – pág. 5).

E, em 30/03/2016, antes da juntada do aviso de recebimento referente à notificação administrativa, a apelada apresentou recurso administrativo (Id. 1916921 – pág. 8/18), sendo o processo remetido à Gerência. No entanto, foi proferido despacho dando conta de que não havia nos autos documento que comprovasse a notificação da reclamada, e solicitando que a empresa protocolasse novo recurso, de forma que pudesse ser aferida sua tempestividade (fl. 1916925 – pág. 12).

Ademais, mesmo após a reclamada ter se manifestado no processo informando que havia apresentado recurso, suprindo eventual nulidade na notificação expedida (Id. 1916926 – pág. 7/8), o apelante se negou a realizar o julgamento, e foi mantida a ordem de inscrição do débito em dívida ativa (Id. 1916926 – pág. 10).

Ora, não há qualquer motivo para a adoção de tal providência, na medida em que o protocolo do recurso revelou, de forma inequívoca, a ciência da reclamada acerca da decisão proferida.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que “
segundo a teoria da ciência inequívoca, em observância do princípio da instrumentalidade das formas, considera-se comunicado o ato processual, independentemente da sua publicação, quando a parte ou seu representante tenha, por outro meio, tomado conhecimento do processado no feito
” (STJ - REsp: 1656403 SP 2016/0287055-3, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 26/02/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2019 REVPRO vol. 294 p. 467).

Desta forma, se mesmo diante da ciência por outro meio, considerar-se-ia que a parte teve ciência inequívoca do ato processual, com ainda mais razão deve-se presumir o conhecimento da apelada acerca da decisão proferida em seu desfavor, se esta afirma ter recebido notificação e apresenta recurso, ainda que o comprovante do AR não tenha sido juntado.

Também merece menção que o Decreto nº 2.181/97, o qual estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90, prevê em seu artigo 48, que “
a inobservância de forma não acarretará a nulidade do ato, se não houver prejuízo para a defesa
”.

A medida adotada pelo PROCON Municipal se justificaria, por óbvio, em caso de inércia da parte, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Mas, não se mostra razoável desconsiderar um recurso administrativo interposto tão somente porque não seria possível verificar sua tempestividade.

Inclusive, no que concerne ao termo inicial para contagem do prazo, consigno que o referido Decreto nº 2.181/97 determina que a interposição do recurso administrativo deve ocorrer no prazo de dez dias a partir da da data da intimação da decisão (art. 49), a qual, na redação original do art. 42, se daria exclusivamente de forma pessoal ou mediante expedição de Aviso de Recebimento. Não havia, portanto, previsão de publicação da decisão no Diário Oficial.

Feitas tais ponderações, há de se concluir que, no caso concreto, o prazo recursal sequer havia sido deflagrado.

Outrossim, considerando a fundamentação ora apontada, entendo desnecessárias maiores digressões quanto à aplicabilidade, ou não, do art. 218, §4º do Código de Processo Civil ao caso em comento.

Noutro giro, e pedindo vênia ao juízo primevo, entendo que
devem ser anulados, pelo Poder Judiciário, apenas os atos posteriores à interposição do recurso administrativo interposto pela empresa, nãoi se justificando a declaração de nulidade de todo o procedimento.

Isto porque, à luz do art. 48, parágrafo único, do Decreto nº 2.181/1997, “
a nulidade prejudica somente os atos posteriores ao ato declarado nulo e dele diretamente dependentes ou de que sejam conseqüência, cabendo à autoridade que a declarar indicar tais atos e determinar o adequado procedimento saneador, se for o caso
”.

Via de consequência, deve ser reconhecida apenas a nulidade dos atos posteriores à interposição do recurso administrativo pela empresa apelada.

Finalmente, quanto à isenção de custas processuais apontada pelo apelante, entendo ser cabível o acolhimento do recurso, devendo ser o Município condenado tão somente a restituir as custas processuais eventualmente adiantadas pela parte contrária.

Conforme entendimento majoritário deste e. Tribunal,
“o artigo 39, da Lei de Lei Federal nº 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024080257009, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 24/11/2020).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reconhecendo
a nulidade dos atos posteriores à interposição do recurso administrativo pela empresa apelada.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas e honorários de sucumbência, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, mantendo o percentual fixado em sentença.

Deverá o Município de Vitória ser isento do pagamento das custas processuais, exceto quanto às adiantas pela parte autora.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PROCON DE VITÓRIA – MULTA – RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO ANTES DA JUNTADA DO AR – PRESUNÇÃO DE CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA DECISÃO ADMINISTRATIVA – ANULAÇÃO PARCIAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

É

perfeitamente possível que o Poder Judiciário, excepcionalmente, analise os fundamentos dos atos administrativos discricionários, com o objetivo de averiguar sua legalidade e eventual violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Isto porque o controle judicial sobre os atos discricionários tem como escopo evitar o abuso de poder do Administrador Público, que deve ser submetido ao controle dos seus atos, não só em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, como também para evitar arbitrariedades.

2.
O Decreto nº 2.181/97 prevê em seu art. 48, que “a inobservância de forma não acarretará a nulidade do ato, se não houver prejuízo para a defesa”. Desnecessária a expedição de nova notificação à empresa se o protocolo do recurso revelou, de forma inequívoca, sua ciência acerca da decisão proferida.

3.
A medida adotada pelo PROCON Municipal se justificaria, por óbvio, em caso de inércia da parte, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Mas, não se mostra razoável desconsiderar um recurso administrativo interposto tão somente porque não seria possível verificar sua tempestividade.

4.
À luz do art. 48, parágrafo único, do Decreto nº 2.181/1997, deve ser reconhecida apenas a nulidade dos atos posteriores à interposição do recurso administrativo pela empresa apelada.

5.
Diante do provimento parcial do apelo, forçoso reconhecer o instituto da sucumbência recíproca das partes, nos ditames do artigo 86,
caput
, do CPC.

6.
O entendimento majoritário deste e. Tribunal é no sentido de que “
o artigo 39, da Lei de Lei Federal nº 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024080257009, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 24/11/2020).

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.