Tribunal: TJES
Processo: 0014301-86.2012.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Capitalização e Previdência Privada
Data de julgamento: 2022-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 0014301-86.2012.8.08.0048

APELANTE:
BFB LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL

APELADO:
ISAEL LOPES DOS SANTOS

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. SERVIÇO DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DO SERVIÇO. TEMA 958. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE PROVA DA MÁ-FÉ. SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não basta o contrato indicar um valor no campo “serviço de terceiros”, para que a instituição financeira legitime a cobrança dessa tarifa. Deve, no mínimo, informar de modo adequado e claro qual o serviço prestado e a qual terceiro pagou. Aplicação do Tema 958 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, uniformizou seu entendimento a fim de dispensar a caracterização da má-fé como requisito para a devolução em dobro nos moldes do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, no entanto, houve modulação dos efeitos da decisão, de forma que deve ser afastado o entendimento no caso em exame.

3. Prevalece no contrato em exame a necessidade de comprovação da má-fé da instituição financeira e, diante disso, ausente a prova desta, imperiosa a restituição de maneira simples do valor pago.

4. Recurso conhecido e provido em parte.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória, 14 de dezembro de 2022.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014301-86.2012.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BFB LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL
APELADO: ISAEL LOPES DOS SANTOS
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL N. 0014301-86.2012.8.08.0048

APELANTE:
BFB LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL

APELADO:
ISAEL LOPES DOS SANTOS

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BFB LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL
contra r. sentença de fls. 154/168 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, nos autos da "Ação revisional de financiamento de veículos cumulada com repetição de indébito com pedido de tutela antecipada para consignar em pagamento a parte controvertida” ajuizada por
ISAEL LOPES DOS SANTOS
contra o Apelante.

Em suas razões recursais (fls. 187/190), o Apelante argumenta que o Apelado anuiu com todos os termos do contrato quando assinou, sendo instrumento perfeitamente válido no ordenamento jurídico.

Sustenta que a tarifa denominada “Serviço de terceiros” está expressamente prevista no contrato e tem como escopo reembolsar a instituição financeira dos custos por conta dos serviços de intermediação da operação.

Alega que a conclusão do juízo de origem é contrária ao entendimento da demanda repetitiva, tendo em vista que a cobrança de serviço de terceiros foi considerada regular até 24/02/2011, tendo o contrato sido celebrado em 20/01/2009.

Defende que há legalidade a tarifa em questão, de modo que não há que se falar em declaração de nulidade, tampouco em restituição em dobro, pois ausente a má-fé na cobrança.

Pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos inaugurais.

O Apelado não apresentou contrarrazões, embora devidamente intimado (fl. 194-v).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 15 de novembro de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR - SESSÃO DE 13/12/2022.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BFB LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL
contra r. sentença de fls. 154/168 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, nos autos da "Ação revisional de financiamento de veículos cumulada com repetição de indébito com pedido de tutela antecipada para consignar em pagamento a parte controvertida” ajuizada por
ISAEL LOPES DOS SANTOS
contra o Apelante.

O Apelante, basicamente, insurge-se contra a declaração de nulidade da cláusula denominada “Serviço de terceiros” e a consequente condenação de restituição em dobro do valor pago pelo Apelado. Argumenta, ainda, que o contrato é perfeito e acabado, o que não comportaria revisão.

O Apelado, por seu turno, não apresentou contrarrazões.

Inicialmente, convém esclarecer que há possibilidade de revisão de cláusulas contratuais, ainda que a avença seja lei entre as partes, notadamente quando se verificarem abusividades, de forma que deve ser afastado o argumento apresentado pelo Apelante nesse ponto.

Pois bem. A questão posta à apreciação deste juízo cinge-se em averiguar a legalidade da tarifa “serviço de terceiros” aplicada no contrato de arrendamento mercantil firmado entre as partes.

É cediço que a tarifa em questão tem natureza ressarcitória, ou seja, a instituição financeira cobra para se ressarcir de gastos que teve com a prática de atos realizados junto a terceiros. O tratamento, portanto, é diferenciado exatamente por ostentar diferença na natureza do valor cobrado.

O direito ao ressarcimento da instituição financeira apresenta-se lícito, porém, para tanto, imprescindível que apresente a adequada conta do gasto. Não basta simplesmente indicar um valor cobrado, porquanto não se trata de remuneração de serviço, mas de ressarcimento de gasto. É da essência do direito ao ressarcimento a demonstração efetiva do gasto realizado e isso não se altera no âmbito dos contratos de concessão de crédito.

Com efeito, não basta o contrato indicar um valor no campo “serviço de terceiros” para que a instituição financeira legitime a cobrança dessa tarifa. Deve, no mínimo, informar de modo adequado e claro qual o serviço prestado e a qual terceiro pagou. Esse dever mínimo de informação é direito do consumidor, pois somente assim é que se confere objetivamente a boa-fé à pretensão de ressarcimento do afirmado gasto.

Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a sua abusividade em sede de Recurso Repetitivo (Tema 958) quando se tratar de previsão contratual genérica, a saber:

2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado;

Convém esclarecer, portanto, que não se trata da data em que o contrato foi firmado, tal como quer fazer crer o Apelante em suas razões, mas tão somente da informação clara e específica ao consumidor sobre o serviço prestado pela instituição a ser ressarcido.

Em uma detida análise da previsão contratual, vê-se que foi apresentada de forma genérica, sem especificação de serviços prestados. Diante disso, deve ser mantida a nulidade da cláusula, nos termos da sentença proferida, tendo em vista que, além de a Apelante não especificar quais serviços de terceiros estavam abrangidos pelo referido valor, não demonstrou que houve, efetivamente, a prestação dos serviços abrangidos pelo valor supracitado.

Por outro lado, no tocante à alegada restituição em dobro, entendo que merece reforma o entendimento proferido pelo juízo
a quo
. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, uniformizou seu entendimento, a fim de dispensar a caracterização da má-fé como requisito para a devolução em dobro nos moldes do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.

1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.

3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).

4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).

5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.

6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.

7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.

8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.

9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina.

10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.

12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.

13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos:

Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.

(EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Entretanto, consoante se extrai do aresto acima citado, a Corte Superior modulou os efeitos de sua decisão, de modo que a tese que restou vencedora apenas seja aplicada para as quantias pagas a partir da publicação do acórdão.

Não há, no caso em exame, a exata informação quanto ao momento do pagamento da tarifa ora questionada, entretanto, observa-se que a celebração da avença se deu em 20 de janeiro de 2009, com data prevista para pagamento da primeira parcela em 20/02/2009 e da última em 20/02/2013, ou seja, antes da publicação do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Prevalece no contrato em exame, pois, a necessidade de comprovação da má-fé da instituição financeira e, diante disso, ausente a prova desta, imperiosa a restituição de maneira simples do valor pago.

Sobre a questão, colaciono o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. SERVIÇOS DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE ESPECIFICICAÇÃO E COMPROVAÇÃO. ABUSIVIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. IOF. VALIDADE DA INCIDÊNCIA NO CONTRATO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. É abusiva a cláusula contratual que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros sem a comprovação ou mesmo especificação do serviço a ser efetivamente prestado. 2. A Corte Especial do Colendo Superior de Justiça, ao julgar os embargos de divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, do qual foi Relator designado para acórdão o Exm. Sr. Ministro Herman Benjamin, firmou tese no sentido de que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo, modulando, no entanto, os efeitos da referida decisão para incidir apenas sobre as cobranças realizadas após a data de publicação do respectivo acórdão. [...] (TJES; AC 0001762-88.2012.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 08/03/2022; DJES 06/04/2022)

[...] 8. O c. STJ uniformizou seu entendimento quanto à desnecessidade da presença do elemento volitivo no comportamento do fornecedor para devolução em dobro nos moldes do art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor, todavia, procedeu a Corte Superior à modulação dos efeitos do EARESP n. 676.608/RS, a fim de que a decisão apenas seja aplicável para os pagamentos realizados a partir da data da publicação do acórdão (30/03/2021). Para os casos anteriores a tal marco, a restituição em dobro depende da comprovação da má-fé, o que não ocorreu na espécie. 9. Consoante tese fixada pelo c. STJ quando da apreciação do tema representativa da controvérsia n. 972, a abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora. 10. Recurso de BV FINANCEIRA S/A - CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO conhecido e provido em parte. Recurso de OLIVIA ALVES MALAFAIA conhecido parcialmente e desprovido. (TJES; AC 0023759-06.2011.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 04/10/2022; DJES 14/10/2022)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para reformar a sentença quanto à restituição dos valores, devendo ser efetuada de forma simples.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 0014301-86.2012.8.08.0048

APELANTE:
BFB LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL

APELADO:
ISAEL LOPES DOS SANTOS

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. SERVIÇO DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DO SERVIÇO. TEMA 958. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE PROVA DA MÁ-FÉ. SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não basta o contrato indicar um valor no campo “serviço de terceiros”, para que a instituição financeira legitime a cobrança dessa tarifa. Deve, no mínimo, informar de modo adequado e claro qual o serviço prestado e a qual terceiro pagou. Aplicação do Tema 958 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, uniformizou seu entendimento a fim de dispensar a caracterização da má-fé como requisito para a devolução em dobro nos moldes do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, no entanto, houve modulação dos efeitos da decisão, de forma que deve ser afastado o entendimento no caso em exame.

3. Prevalece no contrato em exame a necessidade de comprovação da má-fé da instituição financeira e, diante disso, ausente a prova desta, imperiosa a restituição de maneira simples do valor pago.

4. Recurso conhecido e provido em parte.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória, 14 de dezembro de 2022.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.