Tribunal: TJES
Processo: 0023635-37.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL EM FACE DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO APELADO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT,
C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI Nº. 11.343/06. POSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, impossibilitando a absolvição do réu. Destaca-se que o local onde o acusado se encontrava no momento da abordagem era conhecido pelo intenso tráfico de drogas, bem como que a quantidade e variedade das drogas apreendidas, as quais se encontravam individualmente embaladas, demonstram que elas destinavam-se ao comércio ilegal de entorpecentes e não ao consumo pessoal do apelado, razão pela qual a condenação do recorrido pelo crime de tráfico de drogas é a medida que se impõe no presente caso.

2.
Para fins de eventuais recursos aos tribunais superiores, dou por prequestionados os arts. 28 e 33, da Lei nº 11.343/06, e o art. 5º,
caput,
e inciso XLVI, o art. 6º e o art. 93, inciso IX, todos da Constituição Federal.

3.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0023635-37.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: RUSLAN RIBEIRO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Revisor / 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0023635-37.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: RUSLAN RIBEIRO

RELATOR: DES. EDER PONTES DA SILVA

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformado com a r. Sentença prolatada pel
a

MM. Ju
íza
de Direito da
2
ª Vara Criminal do Juízo de
Serra
(fls.
164/166 dos autos físicos
), que
desclassificou a conduta de
Ruslan Ribeiro
do art. 33,
caput,
para o art. 28, ambos da lei de drogas e, por sua vez, absolveu o réu, por entender pela atipicidade material de sua conduta.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
170/173-verso dos autos físicos
, o
Parquet
pugna pela reforma da sentença e, por consequência,
pela condenação do recorrido nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 e, subsidiariamente, nas sanções do art. 28, da lei de drogas. Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, prequestiona os arts. 28 e 33, da Lei nº. 11.343/06, e o art. 5º,
caput,
e inciso XLVI, o art. 6º e o art. 93, inciso IX,
todos
da Constituição Federal.

Em
contrarrazões
apresentadas às fls.
17
8
/
181
, a defesa requer o improvimento do recurso.

A douta
Procuradoria de Justiça
, ao manifestar-se
no
id 3008927
, opina no sentido de que seja conhecido o recurso e, no mérito, seja-lhe
dado provimento,
para condenar o apelado nas sanções do crime tipificado no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

É o relatório.

À revisão.

Vitória, 10 de outubro de 2022

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformado com a r. sentença prolatada pela
MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal do Juízo de Serra
(fls. 164/166 dos autos físicos).

Narra a denúncia, às fls. 02/02-verso, o seguinte:

“[...] no dia 13 de outubro de 2018, por volta das 00 horas, Rua Florêncio Conceição, bairro Santo Antônio, Serra/ES (beco 9, próximo ao campo de futebol), o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 9 (nove) pedras da droga conhecida como "crack", 1 (uma) bucha da droga conhecida como "maconha", além da quantia de R$20,00 (vinte reais) em espécie.

Revelam os autos que durante patrulhamento no Bairro Santo Antônio, no beco 9, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, abordaram o denunciado, juntamente com outro indivíduo e uma adolescente. Ao realizar a abordagem pessoal, foram encontrados com o denunciado RUSLAN 1 (um) pino da droga conhecida como cocaína, 1 (uma) bucha da droga conhecida como "maconha", além da quantia de R$20,00 (vinte reais) em espécie. Já com o indivíduo identificado como LEANDRO e com a adolescente nada de ilícito foi encontrado. [...].

Diante dos fatos acima narrados, o acusado Ruslan Ribeiro foi
denunciado
pela conduta prevista no art. 33,
caput,
e art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Na r. sentença de fls. 164/166 dos autos físicos, a
MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal do Juízo de Serra
desclassificou a conduta de
Ruslan Ribeiro
do art. 33,
caput,
para o art. 28, ambos da lei de drogas e, por sua vez, absolveu o réu deste último, por entender pela atipicidade material de sua conduta.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 170/173-verso dos autos físicos, o
parquet
pugna pela reforma da sentença e, por consequência, pela condenação do recorrido nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 e, subsidiariamente, nas sanções do art. 28, da lei de drogas. Outrossim, para fins de eventuais recursos aos tribunais superiores, prequestiona os arts. 28 e 33, da Lei nº 11.343/06, e o art. 5º,
caput,
e inciso XLVI, o art. 6º e o art. 93, inciso IX, todos da Constituição Federal.

Pois bem.

D
e acordo com os fatos narrados na denúncia, as provas produzidas e o teor da r. Sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, passo a adentrar no mérito da causa a fim de verificar se ao
parquet
assiste razão em seus
fundamentos.

Nessa senda, passo à análise do pedido de condenação do réu Ruslan Ribeiro nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
no presente caso por meio do Boletim Unificado de fls. 06/10, do Auto de Apreensão de fls. 38/39 e
do Laudo de Exame Químico de fls. 133/134.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os Policiais Militares, responsáveis pela abordagem do acusado e da apreensão dos entorpecentes, narraram com riqueza de detalhas os fatos.

Nesse particular, às fls. 29/30, o policial militar Rafael Barboza Campista, às fls. 29/30, disse o seguinte:

“[...] durante a patrulhamento, a RP 3895 (cb campista sd romero), com o apoio da RP 3981 e RP 4143,
no Bairro Santo Antônio, na rua Florêncio da Conceição, no beco 09, que dá acesso ao campo do bairro, local conhecido de intenso tráfico de drogas da região, foram abordados Ruslan Ribeiro, 26 anos, Leandro Franzaga de Almeida, 20 anos, e Yasmin Silva V. Araujo, 15 anos
;
foi encontrado em posse de Ruslan 09 (nove) pedras de substância similar a crack e 01 (uma) bucha de substância similar a maconha, R$ 20,00 (vinte reais) em espécie
, sendo 04 (quatro) notas de cinco e em posse de Yasmin R$ 31,10 em espécie [...]; que durante buscas após abordagem foi encontrado próximo ao local uma moto preta sem placa e com chassi parcialmente danificado, verificado a numeração do motor [...] foi constatado que a moto possui restrição de furto/roubo; [...] o local da abordagem fica próximo do horto municipal de serra e a escola de ensino médio Clóvis Borges Miguel; [...].”

No mesmo sentido manifestou-se o Policial Militar Dyego Romero Magri Pereira às fls. 31/32, ainda em seara investigativa.

O réu, em esfera policial, confirmou que estava na posse dos entorpecentes, contudo, alegou ser para seu consumo pessoal, nos seguintes termos (fls. 34):

“Que não possui filhos; que não possui advogado; que confirma que foram encontradas com o declarante as 09 pedras de substância similar ao crack, 01 pino de substância similar a cocaína e uma bucha de substância similar a maconha; que a droga encontrada com ele era pra consumo pessoal; que a sua namorada YASMIN estava lanchando, momento que o declarante adquiriu o entorpecente para uso pessoal; [...].”

Em juízo, o policial Rafael Barboza Campista declarou que quando abordou o acusado, ele estava em um banco, em local onde ocorre tráfico de drogas constantemente, sendo abordado com a quantia de entorpecentes apreendida e com dinheiro.

Por sua vez, o agente público Dyego Romero Magri Pereira, em seu depoimento judicial, afirmou que o réu foi preso com a menor e com uma quantidade de drogas, bem como que o local era de intenso tráfico de drogas. Por sua vez, a testemunha confirmou suas declarações prestadas em esfera policial.

Já o
réu
, em juízo, confirmou que estava na posse das drogas e que havia acabado de compra-las para consumi-las.

Diante da prova testemunhal acima, em que pese a negativa de autoria do tráfico de drogas pelo recorrente, verifico que os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
ao afirmarem acerca das circunstâncias nas quais se deram a abordagem do acusado e a apreensão dos entorpecentes
.

Saliento, ainda, que o local onde o acusado se encontrava no momento da abordagem era conhecido pelo intenso tráfico de drogas, bem como que a quantidade e variedade das drogas apreendidas, as quais se encontravam individualmente embaladas, demonstram que elas destinavam-se ao comércio ilegal de entorpecentes e não ao consumo pessoal do apelado.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrido Ruslan Ribeiro, pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar a sua absolvição.

Ademais, a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas
(envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação)
também restou comprovada pelas provas dos autos.

Isso porque, diante das provas acima citadas, a menor Yasmin Silva Victer de Araújo estava junto com o acusado no momento da abordagem, estando, portanto, envolvida no delito e no cenário das drogas. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça:

“De acordo com o disposto no a
rt. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente. O núcleo verbal envolver impõe a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto.
” (STJ; AgRg-AREsp 760.794; Proc. 2015/0203386-9; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 04/12/2018; DJE 12/12/2018; Pág. 1296)

O aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que "de acordo com o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente",
sendo caso de se impor a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto". Precedentes
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.895.621; Proc. 2020/0237396-2; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 14/09/2021; DJE 20/09/2021) Ver ementas semelhantes

Logo, a mencionada causa de aumento de pena do
art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas

deve ser reconhecida no presente caso.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
Parquet
e, no mérito,
DOU-LHE
PROVIMENTO
,
a fim de
condenar o apelado Ruslan Ribeiro
nas sanções do art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e em respeito às disposições do artigo 59 do Código Penal, bem como ao modelo trifásico de aplicação da pena presente no art. 68, também do Código Penal, passo à análise das circunstâncias judiciais do apelado para a
fixação da pena-base.

CULPABILIDADE:
a conduta do réu, no caso em tela, embora muito grave, não ultrapassou os limites de reprovabilidade descritos no tipo penal;
ANTECEDENTES
:
não vislumbro a existência de condenações por crimes anteriores com trânsito em julgado;

PERSONALIDADE:

não há nos autos elementos que possibilitam a análise da personalidade do acusado, portanto, deixo de valorá-la;
CONDUTA SOCIAL
:
não apurada nos autos, assim, deixo de valorá-la
;
MOTIVOS DO CRIME
:
não restaram comprovadas nos autos as razões que levaram o acusado a cometer a infração penal;

AS CIRCUNSTÂNCIAS
que se deram o crime são inerentes ao tipo penal;

AS CONSEQUÊNCIAS

também não pesam em desfavor do acusado;
o
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA

em nada influenciou a conduta do acusado.

Considerando que a pena do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06, varia
de cinco a quinze anos de reclusão e quinhentos a mil e quinhentos dias-multa
, e levando-se em conta a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu,
fixo-lhe a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos dias-multa).

Passando-se para a
segunda fase
da dosimetria da pena
, não vislumbro a existência de circunstâncias atenuantes ou agravantes de pena.

Enfim, na
terceira fase
, entendo que deve ser aplicada em favor do réu Ruslan Ribeiro a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da lei de drogas,
in verbis
:

“§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Nessa senda, saliento que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Feitas tais considerações, entendo que
o acusado preenche os requisitos para que lhe seja aplicada a benesse,
tendo em vista que o réu é tecnicamente primário, portador de bons antecedentes e, nos autos, não restou demonstrado que se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa.

Por sua vez, destaco que deve ser aplicada a fração máxima redutora, de dois terços, tendo em vista que a quantidade de drogas apreendida com o acusado não foi expressiva, razão pela qual reduzo sua pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três dias-multa),
fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 dias-multa
.

Por sua vez, consoante fundamentado, foi reconhecida em desfavor do acusado a causa de aumento constante no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual aumento a pena na fração de um sexto, isso é, em 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 27 (vinte e sete) dias-multa,
fixando a pena em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a qual torno definitiva
, por inexistirem outras causas de diminuição e de aumento de pena.

Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o
regime aberto
, na forma do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, mediante cumprimento de condições a serem estabelecidas pelo Juízo competente para a Execução Penal.

Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada (inferior a quatro anos), e considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que se verificam as condições estabelecidas no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, na forma ainda como previsto no §2º (2ª parte), do mesmo art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos
, quais sejam:
1ª) prestação pecuniária
(art. 43, inciso I, CP), consistente no pagamento da quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) à entidade pública com destinação social, a ser designada pelo Juízo responsável pela execução da pena;
2ª) prestação de serviço à comunidade
(art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução.

Considerações finais
.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, com fulcro no artigo 804 do Código de Processo Penal.

Operado o trânsito em julgado, oficie-se à Justiça Eleitoral, para que tome as providências cabíveis, lançando-se o nome do réu no rol dos culpados, e comunicando-se às demais repartições competentes, bem como expedindo-se as guias à Vara de Execuções competente.

Por derradeiro, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados os arts. 28 e 33, da Lei nº. 11.343/06, e o art. 5º,
caput,
e inciso XLVI, o art. 6º e o art. 93, inciso IX, todos da Constituição Federal.

É como voto.

VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL EM FACE DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO APELADO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT,
C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI Nº. 11.343/06. POSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, impossibilitando a absolvição do réu. Destaca-se que o local onde o acusado se encontrava no momento da abordagem era conhecido pelo intenso tráfico de drogas, bem como que a quantidade e variedade das drogas apreendidas, as quais se encontravam individualmente embaladas, demonstram que elas destinavam-se ao comércio ilegal de entorpecentes e não ao consumo pessoal do apelado, razão pela qual a condenação do recorrido pelo crime de tráfico de drogas é a medida que se impõe no presente caso.

2.
Para fins de eventuais recursos aos tribunais superiores, dou por prequestionados os arts. 28 e 33, da Lei nº 11.343/06, e o art. 5º,
caput,
e inciso XLVI, o art. 6º e o art. 93, inciso IX, todos da Constituição Federal.

3.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.