Tribunal: TJES
Processo: 0024739-64.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0024739-64.2018.8.08.0048

APELANTE: DEJALMES DENICOLO JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – ISENÇÃO DE MULTA E CUSTAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O
s seguros e coerentes depoimentos prestados pelos Policiais Militares responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, tal qual as circunstâncias dessa prisão, demonstram a efetiva prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343, não apenas pela quantidade de drogas
ou dinheiro
apreendi
dos,
mas também, por
ter sido encontrado em
local de grande inserção de tráfico de drogas.

2.
Embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possa coexistir, em uma mesma pessoa, as duas figuras – usuário e traficante – daí, pois, ainda que no caso em apreço o agente possa ser usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

3.

As provas dos autos são contundentes no sentido da prática do tráfico de drogas pelo réu, não cabendo dessa forma em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida Lei, eis que ausente à prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

4.

A condição financeira do autor deve ser considerada tão somente quando da aplicação da fixação do valor do dia-multa, nos termos do art. 49, §1º, do Código Penal.
O
bservo que o valor do dia-multa já foi fixado no mínimo legal, correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente a época dos fatos, não havendo, portanto, qualquer reparo a ser feito.

5.

Rejeitada
, pois, a pretensão recursal de isenção de custas, devendo o pedido de suspensão de exigibilidade do pagamento ser dirigido ao Juízo da Execução.

6.

Recurso conhecido e improvido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do apelo
e
N
EGAR-
LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Eminente
Relator
.

Vitória, ES, em ___/___/2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0024739-64.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DEJALMES DENICOLO JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DEJALMES DENICOLO JUNIOR
em face da Sentença de fls. 57/62 dos autos originários, proferida pela M.M.ª Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca da Serra/ES,
Drª. Cristina Eller Pimenta Bernardo
, que julgou procedente o pedido formulado na denúncia para condenar o réu pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe pena definitiva de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto (art. 33, §2º e §3º, do Código Penal), e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, valorando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Por estarem presentes os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos: 1) Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas e 2) Interdição Temporária de Direitos.

Razões recursais apresentadas em fls. 71/74 dos autos originários, pretendendo-se, em síntese: (i) a desclassificação do delito de tráfico, para o de uso de substância entorpecente, para responder ao delito capitulado no art. 28 da Lei nº 11.343/06; (ii) a isenção da multa e das custas processuais, uma vez que é assalariado.

Contrarrazões apresentadas em fls. 76/80, pugnando pelo não conhecimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID 3089962).

Eis breve o relatório. À revisão.

Vitória-ES, 24 de outubro de 2022.

Desembargador
Walace Pandolpho Kiffer

Relator

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0024739-64.2018.8.08.0048

APELANTE: DEJALMES DENICOLO JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
DEJALMES DENICOLO JUNIOR
em face da Sentença de fls. 57/62 dos autos originários, proferida pela M.M.ª Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca da Serra/ES,
Drª. Cristina Eller Pimenta Bernardo
, que julgou procedente o pedido formulado na denúncia para condenar o réu pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe pena definitiva de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto (art. 33, §2º e §3º, do Código Penal), e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, valorando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Por estarem presentes os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos: 1) Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas e 2) Interdição Temporária de Direitos.

Razões recursais apresentadas em fls. 71/74 dos autos originários, pretendendo-se, em síntese: (i) a desclassificação do delito de tráfico, para o de uso de substância entorpecente, para responder ao delito capitulado no art. 28 da Lei nº 11.343/06; (ii) a isenção da multa e das custas processuais, uma vez que é assalariado.

Contrarrazões apresentadas em fls. 76/80, pugnando pelo não conhecimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID 3089962).

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Pois bem.

Consta nos autos que no dia 25 de outubro de 2018, por volta das 15h00, no município de Serra/ES, Policiais Militares durante patrulhamento preventivo, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistaram Dejalmes Denicolo Junior próximo à escola de Ensino Médio Professor João Loyola em atitude suspeita, momento em que foi dada “voz de abordagem” e o denunciado dispensou um frasco branco no chão.

Durante a abordagem a guarnição policial, ao verificar o objeto dispensado, localizou em seu interior 16 (dezesseis) buchas de maconha e na posse do denunciado foi encontrado R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais) em notas fracionadas.

Não há controvérsias quanto a autoria e materialidade do delito em apreço, consoante se extrai do acervo probatório presente nos autos, principalmente pelo depoimento do Policial Militar
Potiguara Penha Monjardim
, em sede policial (fls. 09 dos autos originários), e em juízo (fls. 36 dos autos originários). Vejamos:

“
Que se recorda dos fatos narrados na exordial; Que reconhece o acusado aqui presente; Que o local é de intenso tráfico de drogas; Que o acusado estava em atitude suspeita, pois ao ver a guarnição ele dispensou um frasco; Que dentro do frasco foi encontrado buchas de maconha prontas para o comércio além de uma quantia em dinheiro, já toda trocada; Que não conhecia o acusado de outras abordagens; Que lido o depoimento de fl. 09 confirma seu teor e sua assinatura; Que o local era próximo a um colégio; Que o acusado colaborou com a abordagem e assumiu que os entorpecentes eram dele; Que não precisou perguntar a destinação do entorpecente até pelo cenário o acusado estava ciente que foi pego ali na pista; Que o próprio acusado disse que estava na pista que não viu se tinha outros indivíduos no local e se tinha correu; Que o local também é frequentado por usuários”.
(Depoimento do Policial Militar Potiguara Penha Monjardim, em juízo, a fls. 36 dos autos originários)

Pugna a d. Defesa, primeiramente, pela desclassificação do ato de tráfico para a conduta de uso de drogas, na forma do art. 28 da Lei nº 11.343 de 2006.

Ressalto, de início, que o referido dispositivo legal dá os direcionamentos para aferir se a droga tem como fim o consumo pessoal, estabelecendo que o Magistrado deve observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e aos antecedentes do agente.

In casu
, os seguros e coerentes depoimentos prestados pelos Policiais Militares responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, tal qual as circunstâncias dessa prisão, demonstram a efetiva prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343, não apenas pela quantidade de drogas ou dinheiro apreendidos, mas também, por ter sido encontrado em local de grande inserção de tráfico de drogas.

Embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possa coexistir, em uma mesma pessoa, as duas figuras – usuário e traficante – daí, pois, ainda que no caso em apreço o agente possa ser usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

As provas dos autos são contundentes no sentido da prática do tráfico de drogas pelo réu, não cabendo dessa forma em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida Lei, eis que ausente à prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Entendo, deste modo, seja pela prova colhida e as circunstâncias em que o delito ocorreu, seja pela defesa nada comprovar acerca de eventual dependência do réu, assim como pelo depoimento dos Policiais Militares, em sede policial e em juízo, entendo pela inviabilidade do acolhimento da desclassificação do ato em comento para figura típica elencada no art. 28 da Lei de Tóxicos. Quanto ao tema demonstro:

(...) O §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos para aferir se a droga tem como fim o consumo pessoal, estabelecendo que o juiz deve observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Caso em que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas são claramente incompatíveis com o consumo próprio, sendo também possível verificar que parte dos entorpecentes estava porcionada e outra ainda aguardando divisão e embalo para comercialização, e que foi apreendida balança de precisão utilizada para a separação das doses (TJES, Classe: Apelação Criminal, 015200000022, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 26/01/2022, Data de Publicação no Diário: 24/02/2022).

O juízo a quo entendeu a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, por ser réu primário e não ter evidências de que estivesse participando de organização criminosa, diminuindo a pena base no patamar de 2/3 (dois terços), fixando a pena do réu em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Embora não tenha sido objeto de questionamento, saliento que analisei, de ofício, a dosimetria da pena, a qual encontra-se devidamente fundamentada, devendo ser mantida incólume a integralidade dos seus termos.

Incabível a desclassificação pretendida, analiso o pedido de isenção da multa e das custas processuais, uma vez que é assalariado.

Acerca da pena de multa aplicada, registro que guarda proporcionalidade com o quantum da sanção corporal, sendo certo que, por integrar o preceito secundário do tipo penal, não é passível de decote da condenação ou de redução da hipossuficiência financeira do agente, a qual, sequer restou demonstrada nos autos.

A condição financeira do autor deve ser considerada tão somente quando da aplicação da fixação do valor do dia-multa, nos termos do art. 49, §1º, do Código Penal.
In casu,
observo que o valor do dia-multa já foi fixado no mínimo legal, correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente a época dos fatos, não havendo, portanto, qualquer reparo a ser feito.

Por fim, rejeito, pois, a pretensão recursal de isenção de custas, devendo o pedido de suspensão de exigibilidade do pagamento ser dirigido ao Juízo da Execução.

Cito entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp 1.699.679, Rel.(a): Min.(a) Rogerio Schietti Cruz, SEXTA TURMA, julgamento em 06/08/2019, publicação da sumula em 13/ 08/ 2019).

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, para, no mérito
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0024739-64.2018.8.08.0048

APELANTE: DEJALMES DENICOLO JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – ISENÇÃO DE MULTA E CUSTAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O
s seguros e coerentes depoimentos prestados pelos Policiais Militares responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, tal qual as circunstâncias dessa prisão, demonstram a efetiva prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343, não apenas pela quantidade de drogas
ou dinheiro
apreendi
dos,
mas também, por
ter sido encontrado em
local de grande inserção de tráfico de drogas.

2.
Embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possa coexistir, em uma mesma pessoa, as duas figuras – usuário e traficante – daí, pois, ainda que no caso em apreço o agente possa ser usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

3.

As provas dos autos são contundentes no sentido da prática do tráfico de drogas pelo réu, não cabendo dessa forma em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida Lei, eis que ausente à prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

4.

A condição financeira do autor deve ser considerada tão somente quando da aplicação da fixação do valor do dia-multa, nos termos do art. 49, §1º, do Código Penal.
O
bservo que o valor do dia-multa já foi fixado no mínimo legal, correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente a época dos fatos, não havendo, portanto, qualquer reparo a ser feito.

5.

Rejeitada
, pois, a pretensão recursal de isenção de custas, devendo o pedido de suspensão de exigibilidade do pagamento ser dirigido ao Juízo da Execução.

6.

Recurso conhecido e improvido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do apelo
e
N
EGAR-
LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Eminente
Relator
.

Vitória, ES, em _16__/_11__/2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.