Tribunal: TJES
Processo: 5001018-40.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: CND/Certidão Negativa de Débito
Data de julgamento: 2022-06-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NOME DE SÓCIO NA CDA. INCLUSÃO AUTOMÁTICA. INVIABILIDADE. POSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do entendimento do c. STJ, o “só fato de constar o nome do sócio na CDA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o legítima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no lançamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade” (AgRg no REsp 1248451/SC). Precedentes do e. TJES no mesmo sentido. 2. É ilegítima a recusa do Fisco em expedir a certidão positiva com efeitos de negativa à pessoa física apenas porque ela foi automaticamente incluída em CDA lavrada em face de empresa, da qual é sócio, devedora de tributo. 3. Decisão mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001018-40.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: OSWALDO MAIA TATAGIBA
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001018-40.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: OSWALDO MAIA TATAGIBA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da Decisão reproduzida no id 1029712, na qual a MM.ª Juíza da Segunda Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual de Vitória, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo ora Agravado (processo de n.º 0020459-54.2020.8.08.0024), deferiu a tutela de urgência requerida na petição inicial para determinar à Autoridade coatora a se abster de negar ao Agravado a expedição
de certidão
positiva com efeitos de negativa.

Nas razões de seu recurso (id 1029424) o ora Agravante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Decisão recorrida, em resumo, que (i) o Agravado não comprovou a alegação de violação a direito líquido e certo; (ii) há necessidade de dilação probatória nos autos originários; (iii) a CDA goza de presunção legal de liquidez e certeza.

O recurso foi recebido sem efeito suspensivo, nos termos da Decisão inserida no id 1035375.

Apesar de intimado, o Agravado não apresentou contrarrazões.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 17 de maio de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001018-40.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: OSWALDO MAIA TATAGIBA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia trazida a julgamento, peço vênia para transcrever a Decisão contida no id 1035375, na qual recebi o recurso apenas no efeito devolutivo (sem efeito suspensivo):

“Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da Decisão reproduzida no id 1029712, na qual a MM.ª Juíza da Segunda Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual de Vitória, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo ora Agravado (processo de n.º 0020459-54.2020.8.08.0024), deferiu:

'(...) a medida liminar vindicada, para o fim de determinar à autoridade coatora que se abstenha de negar ao impetrante certidão positiva com efeito de negativa e de efetivas restrições em seu nome relativamente aos débitos nºs 022042019, 030422019, 063402019, 063372019, 064892019, 231382020, 242542020, 250602020, 253702020, 252022020, 255682020, 256942020, 275502020, 274492020, 278552020, 277492020, 287902020, 291132020 e 299732020.' (Página 03).

Nas razões de seu recurso (id 1029424) o ora Agravante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Decisão recorrida, em resumo, que (i) o Agravado não comprovou a alegação de violação a direito líquido e certo; (ii) há necessidade de dilação probatória nos autos originários; (iii) a CDA goza de presunção legal de liquidez e certeza.

Ao final de suas razões o Agravante, com o argumento de que preenche os requisitos legais para tanto, pugna seja atribuído efeito suspensivo ao recurso, ‘retirando-se o efeito prático da decisão recorrida’ (página 22).

É O RELATÓRIO
.
DECIDO
.

A despeito das verdadeiramente relevantes considerações levadas a efeito pelo Estado Agravante, não é possível vislumbrar das razões recursais os requisitos necessários ao recebimento do presente Agravo de Instrumento com o efeito excepcional pretendido (efeito suspensivo).

Isso porque a Decisão recorrida aparenta estar em consonância com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já se posicionou no sentido de que:

(...) O só fato de constar o nome do sócio na CDA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o legítima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no lançamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade. (...). (AgRg no REsp 1248451/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 26/11/2013). (Sem grifo no original).

Em idêntica conclusão, aliás, o seguinte julgado da Quarta Câmara Cível deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

(...) O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão. 2 - Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal. 3 - A alegação de que a desnecessidade de processo administrativo seria apta a justificar a ausência de citação do sócio não merece prosperar. Isto porque a responsabilização do sócio é medida extraordinária. Outrossim, não há comprovação nos autos de que houve dissolução irregular da empresa capaz de ensejar o redirecionamento da execução fiscal. 4 - Não tendo sido verificado qualquer abuso de poder ou violação à Lei ou ao contrato social (art. 135, III, do CTN) e, considerando que o mero inadimplemento não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica executada, forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal. 5- Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030110146104, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2020, Data da Publicação no Diário: 13/08/2020). (Sem grifo no original).

Assim, a inclusão do sócio na CDA sem se estabelecer a qual título (se como codevedor, corresponsável ou se apenas como sócio), como aparenta ser o caso dos autos, revela, em tese, o acerto da MM.ª Juíza
a quo
ao deferir a medida liminar requerida na Instância originária – seguindo, inclusive, o entendimento jurisprudencial a respeito do tema –, circunstância que afasta requisito indispensável à concessão da tutela de urgência pleiteada neste recurso (a probabilidade de êxito).

Ademais, a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa (e não certidão negativa, como disse o Estado em suas razões recursais, precisamente na página 22) em favor unicamente do Agravado, não pode ser considerada determinação capaz de causar dano grave ou de difícil reparação, já que reversível e, de igual modo, não impede a adoção de medidas, por exemplo, em face da sociedade empresária devedora.

Do exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo formulado nas razões recursais, recebendo o recurso somente no efeito devolutivo.”

Como é possível observar da Decisão ora mencionada, o
decisum
recorrido encontra-se em harmonia tanto com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto com o deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), que reputam indevida a inclusão, sem nenhuma justificativa, do nome do sócio na CDA de empresa devedora do Fisco (no caso, IBESP - Indústria Brasileira de Espumas Ltda ME).

Neste sentido, cito outros julgados com idêntica conclusão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO POR DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA PESSOA JURÍDICA NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO INOCORRÊNCIA EXCLUSÃO DO AGRAVANTE DA EXECUÇÃO FISCAL CONDENAÇÃO EM ÔNUS SUCUMBENCIAIS RECURSO PROVIDO. 1. O Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN. 2.
Entretanto, para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN, é necessário que este participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses. 3. Inexistindo participação do sócio da pessoa jurídica no processo administrativo fiscal que imputou-lhe a responsabilidade tributária, deve ser considerada nula a inclusão do sócio na Certidão de Dívida Ativa, devendo, portanto, ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal
. (...). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179003215, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO QUE FIGUROU NA CDA MANTIDA PROCESSO ADMINISTRATIVO ACOSTADO AOS AUTOS AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO SÓCIO-ADMINISTRADOR AUSÊNCIA DE VERIFICAÇÃO DE ATO ILÍCITO A ELE ATRIBUÍVEL HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL ADEQUAÇÃO FIXAÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL POR EQUIDADE REEXAME CONHECIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PREJUDICADO. 1 . No caso dos autos, o processo administrativo foi instaurado apenas em face da pessoa jurídica, para a qual foi enviada notificação, sendo procedida a inscrição em dívida ativa assim que verificada a não liquidação do débito, tanto em face da empresa quanto de seu sócio-administrador. O sócio-administrador jamais foi notificado em qualquer das fases do processo administrativo fiscal. 2.
A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça e do c. Superior Tribunal de Justiça entende que sendo comprovada a ausência de notificação do sócio para participação no processo administrativo para efeito de verificação de ato ilícito atribuível à pessoa física, nas hipóteses do art. 135 do CTN, este deve ser considerado parte ilegítima passiva para figurar no executivo fiscal. Precedentes
. 3. Desse modo, considerando que não restou demonstrado o cometimento, pelo sócio, de alguma das condutas arroladas pelo artigo 135 do CTN e que, nos termos da Súmula nº 430 do c. STJ, O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente, a participação tão somente da pessoa jurídica contribuinte no processo administrativo fiscal não supre a falta de notificação da pessoa física que a integra para a finalidade de sua inclusão na CDA na condição de corresponsável. (...). (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110331311, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2021, Data da Publicação no Diário: 10/11/2021). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INSERÇÃO AUTOMÁTICA NA CDA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. CÓPIA INTEGRAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO COMO PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUE VIABILIZA O CONHECIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão, proferida em execução fiscal, que não conheceu a exceção de pré-executividade apresentada pelos sócios executados, sob a justificativa de que a tese por eles ventilada demanda dilação probatória, que somente pode ser desenvolvida em eventual embargos à execução. 2) Quanto a alegada ilegitimidade dos sócios para figurarem no polo passivo da execução fiscal, é certo que, de acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do CTN. 3)
A inclusão do sócio no título executivo de maneira automática, sem qualquer ato voltado a justificar, ainda que em traços genéricos, sua responsabilidade, enseja, via de regra, a ilegitimidade deste para responder pelo débito tributário
. 4) Acaso a Administração, no bojo do processo administrativo fiscal, conclua pela responsabilidade do sócio, para incluí-lo no título extraído ao final, a exceção de pré-executividade tornar-se-ia instrumento processual inadequado para contestação dessa legitimidade, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos. 5) Todavia, nas hipóteses em que o ente federado prescinde de instaurar regular procedimento administrativo para responsabilizar pessoalmente os sócios, como no caso em apreço, esta c. Câmara Cível entende que, muito embora subsista em nosso ordenamento jurídico a presunção de legitimidade para integrar o polo passivo da execução fiscal em desfavor do sócio inserido na certidão de dívida ativa, a cópia integral do processo administrativo que deu origem a tal título é prova pré-constituída da existência, ou não, do procedimento vocacionado a apurar a responsabilidade deste, de tal sorte que se faz possível a apreciação de exceção de pré-executividade, diante da desnecessidade de dilação probatória. (...). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199017757, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021). (Sem grifo no original).

É importante registrar que o Estado Agravante, em suas razões recursais, não nega a inclusão automática do Agravado na CDA enquanto sócio da empresa devedora.

Em verdade, suas alegações,
data maxima venia
, concentram-se em argumentos genéricos, tal como a presunção de liquidez e certeza da CDA, ou seja, não há fundamento capaz de infirmar a conclusão externada na Decisão recorrida, a qual, como dito, encontra-se alinhada à orientação deste TJES.

Destarte, porque aparentemente contrária ao entendimento deste TJES a conduta do Agravante de impedir a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa ao Agravado somente porque ele consta automaticamente incluído em CDA na qual consta como sócio de pessoa jurídica devedora do Fisco, de rigor o não provimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NOME DE SÓCIO NA CDA. INCLUSÃO AUTOMÁTICA. INVIABILIDADE. POSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do entendimento do c. STJ, o “só fato de constar o nome do sócio na CDA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o legítima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no lançamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade” (AgRg no REsp 1248451/SC). Precedentes do e. TJES no mesmo sentido. 2. É ilegítima a recusa do Fisco em expedir a certidão positiva com efeitos de negativa à pessoa física apenas porque ela foi automaticamente incluída em CDA lavrada em face de empresa, da qual é sócio, devedora de tributo. 3. Decisão mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.