Tribunal: TJES
Processo: 5008464-85.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5008464-85.2022.8.08.0024

APELANTE
: CRAW COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE ELETRÔNICOS LTDA

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). TEMA 1093/STF.
LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.
COBRANÇA NO ANO CALENDÁRIO DE 2022. APARENTE POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1 -

O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 1.287.019/DF (Tema 1093) fixou a seguinte tese: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".

2 - É possível constatar que a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, ao contrário do que sustenta a Empresa/Agravante, não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício. 3 - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008464-85.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CRAW COMERCIO DE EQUIPAMENTOS E SERVICOS DE MANUTENCAO DE ELETRONICOS LTDA
APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5008464-85.2022.8.08.0024

APELANTE
: CRAW COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE ELETRÔNICOS LTDA

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível em razão da Sentença (documento id 3494062 – págs. 141-144) por meio da qual o Magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente e Saúde de Vitória (ES), Comarca da Capital, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por CRAW COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE ELETRÔNICOS LTDA, ora Apelante, denegou a segurança, extinguindo o processo, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC).

A Empresa Apelante pugna pela reforma da Sentença nos seguintes termos:
(1)
o Supremo Tribunal Federal entendeu que cabe à Lei Complementar veicular normas gerais do diferencial de alíquota do ICMS bem como modulou os efeitos da decisão para o ano de 2022;
(2)
embora tenha sido editada a Lei Complementar nº. 190, devidamente publicada em 05 de janeiro de 2022, é necessária a observância da anterioridade nonagesimal e de exercício;
(3)
para que seja inaugurada uma nova relação jurídico tributária, forçoso que sejam observados todos os limites ao poder de tributar, em especial o princípio da anterioridade.

Acerca do tema o e. Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar o RE 1.287.019/DF (Tema 1093) fixou a seguinte tese: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".

Houve modulação dos efeitos da mencionada decisão, de forma que teria efeitos apenas no exercício de 2022, ressalvada a aplicação nas ações em curso na data do julgamento.

Observando a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), foi editada a Lei Complementar n.º 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, publicada em 05/01/2022.

Discute-se no presente recurso se a edição da Lei Complementar n. 190/2022, por si só, é suficiente para a imediata cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) ou se haveria necessidade de observância dos Princípios da Anterioridade Nonagesimal e da Anterioridade de Exercício.

A questão da possibilidade de cobrança imediata do diferencial de alíquota (DIFAL) já foi admitida pelo Ministro Alexandre de Moraes, em decisão prolatada na ADI 7070/DF, em 17 de maio de 2022, na qual restou assim consignado:

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação nas operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade [...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Assim, a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, ao contrário do que sustenta a Empresa/Apelante, não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício.

O Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) nos autos do Incidente de Suspensão de Liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, se manifestou nos seguintes termos:

Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

[...]

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Acerca da desnecessidade de observância do Princípio da Anterioridade cito os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. 3. Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. 5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual
. 7. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n.º 5000895-08.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Cível, Relator: Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 12.04.2022). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO
- Já instituída em momento pretérito a cobrança do diferencial de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no Estado de Minas Gerais e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190/22, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF). - Recurso não provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.063894-4/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Junior , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/05/0022, publicação da súmula em 22/05/2022).

MANDADO DE SEGURANÇA ICMS – Diferencial de alíquotas – Cobrança – Ano calendário de 2022 – Possibilidade
: – A instituição do ICMS-Difal não acarreta a criação ou majoração de tributo, razão pela qual é cabível sua cobrança já em 2022. (TJSP; Apelação Cível 1017138-32.2022.8.26.0053; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/05/2022; Data de Registro: 24/05/2022).

Assim, em razão do entendimento da matéria adotado no e. Supremo Tribunal Federal (STF) e neste Tribunal (TJES), não vejo fundamento jurídico para reforma da Sentença, de modo que o desprovimento do recurso é medida que se impõe.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento.

Deixo de arbitrar honorários recusais porque não foi fixado em primeira instância, a teor do disposto na Súmula 512/STF [
“não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança”
] e do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009 [
“
Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé”
].

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5008464-85.2022.8.08.0024

APELANTE
: CRAW COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE ELETRÔNICOS LTDA

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). TEMA 1093/STF.
LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.
COBRANÇA NO ANO CALENDÁRIO DE 2022. APARENTE POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1 -

O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 1.287.019/DF (Tema 1093) fixou a seguinte tese: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".

2 - É possível constatar que a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, ao contrário do que sustenta a Empresa/Agravante, não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício. 3 - Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.