Tribunal: TJES
Processo: 5003582-89.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-05-18

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

5003582-89.
202
1
.8.08.0000

Agravante:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Agravado:
BENEDITO ANTONIO DA SILVA e outros

RELATOR
A
:
DES
ª
.
CONV. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

E
MENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REJEITADA. MÉRITO
.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.
AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.

IM
POSSIBILIDADE.
DES
PROVIDO.

1
.
V
erifica-se que o agravo é dialético, bem como que as teses desenvolvidas estão dentro das questões debatidas, não havendo que se falar
em
inadmissão.
Preliminar rejeitada.

2
.
O
s sócios não tiveram o
portuni
dade de apresentar
defesa,
de modo que a inclusão dos seus nomes no título configura
ato discricionário d
o ente público
,
violador do artigo 135, do CTN pois deixa de apontar a sua
responsabilidade tributária,
o que configura ato atentatório aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

3
.

N
ão havendo comprovação de que os sócios participaram do processo administrativo tributário, correto o entendimento do Juízo singular que reconheceu a ilegitimidade passiva.

4
.

Em relação aos honorários, tem-se que a matéria
foi submetida ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.076) e
no
dia 16.03.2022, o entendimento
da divergência
foi sufragado pela Corte Especial do Tribunal da Cidadania, fixando-se a seguinte tese
:
“
I
) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
II
) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade de votos
,
rejeitar a preliminar
aventada e, no mérito, por igual votação,
negar

pro
vimento ao recurso,
nos termos do voto da Relatora.

Vitória(ES),

PRESIDENTE RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003582-89.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA e outros (2)
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

5003582-89.
202
1
.8.08.0000

Agravante:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Agravado:
BENEDITO ANTONIO DA SILVA e outros

RELATOR
A
:
DES
ª
.
CONV. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento

interposto
pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da decisã
o id 1394409
que, nos autos da
execução fiscal
,
deferiu a exceção de pré-executividade apresentada
pelos aqui recorridos, excluindo-os da ação executiva.

Na síntese de suas razões, aduz
o ente público recorrente que a exceção de pré-executividade não se revela viável uma vez que restou impossibilitado de produzir a prova da existência de grupo econômico.

O recurso foi recebido no efeito devolutivo, nos termos da decisão
id 1488442

Contrarrazões id 1605805, aduzindo preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade e inovação recursal e, no mérito, pugna pelo seu improvimento.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 16 de dezembro de 2021.

DES
ª
.
CONV. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATOR
A

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA AFASTAR A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

5003582-89.
202
1
.8.08.0000

Agravante:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Agravado:
BENEDITO ANTONIO DA SILVA e outros

RELATOR
A
:
DES
ª
.
CONV. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Trata-se de
agravo de instrumento

interposto
pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da decisã
o
que, nos autos da
execução fiscal
, deferiu a exceção de pré-executividade apresentada
pelos aqui recorridos, excluindo-os da ação executiva.

D
e forma preambular, hei por bem enfrentar a preliminar de não conhecimento do recurso.

01) PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO

Os recorridos
aduz
em que o recurso não merece admissão por
ausência de dialeticidade
e inovação recursal.

Todavia, de uma simples leitura da peça recursal, verifica-se que o agravo é dialético, bem como que as teses desenvolvidas estão dentro das questões debatidas, não havendo que se falar
em
inadmissão.

Assim, sem maiores delongas, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

02) MÉRITO

Na síntese de suas razões, aduz
o ente público recorrente que a exceção de pré-executividade não se revela viável uma vez que restou impossibilitado de produzir a prova da existência de grupo econômico.

A ação de execução fiscal fora promovida pelo Estado do Espírito Santo em face de DANUBIO INDUSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA para cobrança do débito constante da certidão de dívida ativa
– CDA nº
3897/2003
.

O
s

Agrav
ados
/Executado
s
op
useram
objeção de pré-executividade ao fundamento
de
que não particip
aram
do procedimento administrativo de constituição do crédito tributário perquirido na demanda, razão pela qual não poderia
m
seu
s
nome
s
constar na CDA e, com efeito, sendo parte ilegítima para
figurar
no polo passivo da demanda.

Decerto que n
a decisão agravada, o julgador primevo fundamentou no sentido de
excluí-los da ação executiva, já que não participaram do processo administrativo tributário.

Pois bem
. Nos termos da Súmula n. 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Na espécie, a matéria versada na objeção de pré-executividade apresentada pelos agravados não demanda dilação probatória, já que se trata de matéria de ordem pública (ilegitimidade ad causam passiva).

In casu
, percebo que
antes da constituição e formalização d
a CDA
,
os sócios não tiveram o
portuni
dade de apresentar
defesa,
de modo que a inclusão dos seus nomes no título configura
ato discricionário d
o ente público
,
violador do artigo 135, do CTN pois deixa de apontar a sua
responsabilidade tributária,
o que configura ato atentatório aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Nesse sentido, eis o posicionamento desta Casa de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO SÓCIO POR DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA PESSOA JURÍDICA NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO INOCORRÊNCIA EXCLUSÃO DO AGRAVANTE DA EXECUÇÃO FISCAL CONDENAÇÃO EM ÔNUS SUCUMBENCIAIS RECURSO PROVIDO.

1. O Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN.

2. Entretanto, para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial ao sócio, descritas no art. 135 do CTN, é necessário que este participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses.

3. Inexistindo participação do sócio da pessoa jurídica no processo administrativo fiscal que imputou-lhe a responsabilidade tributária, deve ser considerada nula a inclusão do sócio na Certidão de Dívida Ativa, devendo, portanto, ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

4. No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que, observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta (Tema 961). 5. O sócio executado apenas logrou êxito em sua exclusão da demanda em sede de Segunda Instância, por meio do julgamento deste agravo de instrumento, o qual, como se sabe, tem como requisito de admissibilidade o recolhimento de preparo. Por tal motivo, a Fazenda Pública também deve ser condenada no pagamento das custas processuais que o agravante teve de arcar. 6. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179003215, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022
)

ACÓRDÃO EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ICMS LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO CDA INCLUSÃO DO SÓCIO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA AUSÊNCIA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS RECURSO DESPROVIDO.

1. Ainda que se trate de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, a constituição do crédito tributário em desfavor do sócio da sociedade empresária devedora somente é possível após o regular processo administrativo tributário, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

2. É cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179015888, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 09/11/2021
)

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CDA. INCLUSÃO DE SÓCIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSÁRIO. AUSÊNCIA. EXCLUSÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

1. O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, oportunidade em que, por óbvio, presumir-se-á a existência de procedimento administrativo prévio para a referida inclusão.

2. Em relação aos honorários advocatícios, estes devem ser fixados nos moldes do art. 85, §§ 3º e 5º c/c incisos, ambos do CPC, conforme entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ, segundo o qual os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa, restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo . (AgInt no AREsp 1683177/GO, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021).

3. Decisão reformada. Recurso provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100180008722, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/09/2021, Data da Publicação no Diário: 04/10/2021

Nesta toada, não havendo comprovação de que os sócios participaram do processo administrativo tributário, correto o entendimento do Juízo singular que reconheceu a ilegitimidade passiva.

Em trato continuativo
, no âmbito dos honorários advocatícios
de sucumbência
,
entendo
que a sentença
que fixou
os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa atualizado que era de R$ 126.477,21
não merece reforma.

Ora, c
omo é de conhecimento dos eminentes pares, a
matéria foi submetida ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.076) e
no
dia 16.03.2022, o entendimento
da divergência
foi sufragado pela Corte Especial do Tribunal da Cidadania, fixando-se a seguinte tese
:
“
I
) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
II
) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”
1

De registar, que o precedente vinculante acima
já foi aplicad
o
pela
Ministra Assusete Magalhães,
no julgamento dos
Embargos De Divergência em R
ecurso Especial

nº 1771147 – SP.

D
e rigor,
assim,
que
figurando como parte o
Estado do Espírito Santo
,

a fixação
atenda
o disposto no
art.85, §3º, do CPC
,
porquanto
a hipótese dos autos não se
amolda
ao § 8º do art. 85, de modo
que
não
se cogita a
apreciação equitativa,
como pretende o recorrente.

No caso destes autos, considerando que
não houve condenação, mas
sim
um
proveito econômico
obtido pel
o deferimento da
exceção de pré-executividade apresentada
pelos aqui
sócios
recorridos, excluindo-os da ação executiva,
registro
que este
confunde-se com o valor da causa
de
R$
126.477,21
(cento e vinte e seis mil, quatrocentos e setenta e sete reais e vinte e um centavos)

é caso de aplicação do CP
C
art. 85, § 3º,
inciso I
,

v
ejamos:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...].

§ 3
o
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte
, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o

e os seguintes percentuais:

I -
mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

Assim
, no caso, tendo em vista que o benefício econômico obtido
encontra tipificação no inciso art. 85, §3º, I, do CPC/2015
, a fixação do percentual de
honorários
deve observar a faixa inicial (10% a 20%),
nos termos como bem consignados na sentença.

Sem maiores delongas,
AFASTO
a preliminar de não conhecimento do recurso
e, no mérito,
NEGO

P
ROVIMENTO
ao recurso
do ente público, mantendo a decisão combatida
como proferida.

É como voto.

DES
ª
.
CONV. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATOR
A

1
https://www.migalhas.com.br/quentes/361848/stj-ministra-aplica-cpc-para-honorarios-em
causa-de-alto-valor
e já foi aplicado

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO

Nº

5003582-89.
202
1
.8.08.0000

Agravante:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Agravado:
BENEDITO ANTONIO DA SILVA e outros

RELATOR
A
:
DES
ª
.
CONV. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

E
MENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REJEITADA. MÉRITO
.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.
AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.

IM
POSSIBILIDADE.
DES
PROVIDO.

1
.
V
erifica-se que o agravo é dialético, bem como que as teses desenvolvidas estão dentro das questões debatidas, não havendo que se falar
em
inadmissão.
Preliminar rejeitada.

2
.
O
s sócios não tiveram o
portuni
dade de apresentar
defesa,
de modo que a inclusão dos seus nomes no título configura
ato discricionário d
o ente público
,
violador do artigo 135, do CTN pois deixa de apontar a sua
responsabilidade tributária,
o que configura ato atentatório aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

3
.

N
ão havendo comprovação de que os sócios participaram do processo administrativo tributário, correto o entendimento do Juízo singular que reconheceu a ilegitimidade passiva.

4
.

Em relação aos honorários, tem-se que a matéria
foi submetida ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema 1.076) e
no
dia 16.03.2022, o entendimento
da divergência
foi sufragado pela Corte Especial do Tribunal da Cidadania, fixando-se a seguinte tese
:
“
I
) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
II
) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade de votos
,
rejeitar a preliminar
aventada e, no mérito, por igual votação,
negar

pro
vimento ao recurso,
nos termos do voto da Relatora.

Vitória(ES),

PRESIDENTE RELATOR
A

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.