Tribunal: TJES
Processo: 5002834-57.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2022-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CIV
IL.
CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO.

1.

A
orientação do Superior Tribunal de Justiça também caminha no sentido de que a prova apurada unilateralmente pela concessionária é insuficiente à caracterização da alegada fraude.

2.
D
e acordo com o Tribunal da Cidadania,
“incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida.” (S
TJ -
AgInt-AREsp 1.913.993; Proc. 2021/0182416-7; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 09/06/2022)

3.
De acordo com os documentos apresentados pelas partes, a unidade consumidora instalada sob o nº 586910, referente a imóvel rural arrendado ao agravante (ID 6787077 dos autos de origem), foi autuada em
15.07.2019
, após inspeção técnica, quando os prepostos da concessionária requerida, ora agravante, identificaram irregularidade no medidor, assim discriminada no
Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 3434192.

4
.
A
parte autora só tomou conhecimento da ocorrência em março do corrente ano
, ao dirigir-se a um ponto de atendimento da concessionária requerida, quando ficou sabendo da existência do débito inscrito no
Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular
emitido em
21.10.2019
, equivalente à importância de
R$ 54.160,60
(cinquenta e quatro mil cento e sessenta reais e sessenta centavos), referente ao período compreendido entre
15.07.2016
e
15.07.2019
, onde se fizeram constar as instruções para o exercício da ampla defesa em sede administrativa (evento 15, ID 1297473).

5.
O
Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou
“no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de
não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
”

(AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

6.
Recurso
CONHECIDO E
IMPROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002834-57.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: JHONY BATISTA AMORIM
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002834-57.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO: JHONY BATISTA AMORIM

Advogado do(a) AGRAVANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
Advogado do(a) AGRAVADO: PATRICIA DONATO ROOSEVELT AGUIAR DE LIMA - ES19663

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.,
contra decisão digitalmente reproduzida no evento 7, ID 1297459, da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Iúna/ES., que, no bojo da ação declaratória tombada sob o nº 5000458-14.2021.8.08.0028, aforada por
JHONY BATISTA AMORIM
, deferiu a tutela provisória de urgência vindicada pelo autor, aqui agravado, a fim de determinar que a concessionária requerida, ora agravante, restabeleça o fornecimento de energia elétrica à instalação nº 586910, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, bem como se abstenha de inserir o CPF do consumidor no cadastro de inadimplentes, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais) limitada ao máximo de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).

Em suas razões (evento 2, ID 1297451), a agravante expõe que o agravado formulou pedido liminar para que douto Juízo
"a quo"
a obrigasse, sem prévia oitiva, à suspender a cobrança feita no importe de R$ 51.004,09 (cinquenta e um mil quatro reais e nove centavos), com a consequente religação do fornecimento de energia.

Inconformada com o deferimento da medida, a concessionária aduz, prefacialmente, que
“considerando que a pretensão do Agravado se ampara sobre norma regulatória específica que traz consigo inegável tecnicismo, o d
outo
Juízo ‘
a quo’
deveria, no mínimo, ter ouvido a Agravante antes de decidir sobre o pedido de tutela de urgência, não o fazendo, acabou por malferir a norma”
prevista no
artigo 6º, § 3º, II, da Lei Federal nº 8.987/1995
, bem como no
artigo 130, IV, da Resolução Normativa nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL
(fls. 05/06 do evento 2, ID 1297451).

Esclarece, em seguida, que
“
o débito reclamado pelo Agravado diz respeito ao TOI – recuperação de consumo em virtude de fraude no medidor, fazendo com que o consumo fosse registrado a menor
”
, não se tratando, portanto,
“de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, mas sim a ocorrência de necessária suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo consumo irregular constatado no local”
(fl. 06 do evento 2, ID 1297451).

Expõe, nesse particular, haver realizado, em
15.07.2019
, inspeção de rotina na unidade consumidora cadastrada sob a instalação nº 586910,
“onde constatou a irregularidade: bobinas de potenciais com o circuito elétrico queimado e interrompido interno, bem com o medidor, devido a interferências manuais, fazendo com que a energia consumida nas fases ‘A’ e ‘B’ não fosse registrado em sua totalidade”
(fls. 06/07 do evento 2, ID 1297451).

“
Diante do fato”
, prossegue afirmando,
“foi lavrado o
Termo de Ocorrência de Inspeção sob o nº 3343192
, em que
[se]
constatou que a irregularidade encontrada só é possível ocorrer por meio de interferência humana, o que provocou a redução dos consumos registrados”
(fl. 07 do evento 2, ID 12974451, grifo meu).

Sustenta que
“as fraudes no consumo de energia afetam não só a segurança da rede de distribuição de energia e da população local, como também toda a gama de consumidores, na medida em que o consumo irregular acarreta o aumento das perdas comerciais das concessionárias, que refletem em prejuízos para a empresa, sendo repassados em revisões tarifárias para o consumidor final”
(fl. 07 do evento 2, ID 1297451).

Salienta não estar
“acusando ou afirmando
que o
a
gravado praticou ato ilícito, mas sim que existia irregularidade no medidor a qual o beneficiou, uma vez que o consumo real gozado não foi faturado corretamente em razão da fraude encartada
”
(fl. 07 do evento 2, ID 1297451).

Defende a legitimidade da cobrança à título de recuperação do consumo não faturado,
“
até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do Agravado, que se beneficiava das irregularidades
”
(fl. 09 do evento 2, ID 1297451).

Observa que
“o TOI não se trata de prova unilateral, pois não se deve olvidar que os atos praticados pelo particular titular de serviço público delegado, no tocante ao objeto da concessão,
presumem-se legítimos e legais
, para todos os efeitos, já que inerentes ao serviço público cominado,
cabendo ao suposto prejudicado a prova em contrário
, o que certamente não ocorreu no feito original”
(fl. 09 do evento 2, ID 1297451, grifo nosso).

Assevera que
“a suspensão de fornecimento de consumidores inadimplentes é atividade de caráter
público
, legalmente permitida e regulada pela legislação”
, evidenciando
exercício regular de direito
sobre o qual não recai
“qualquer imputação de responsabilidade civil, nos termos do art. 188, inc. I, do Código Civil”
(fl. 12 do evento 2, ID 1297451).

Ressalta que,
“uma vez realizada a apuração administrativa quanto a utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, bem como sendo constatada a existência e a extensão do débito do consumidor, a dívida deve ser considerada
atual
, possibilitando a suspensão do fornecimento nos termos da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL”
(fl. 14 do evento 2, ID 1297451).

Cita jurisprudência que entende corroborar as suas teses.

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, pugna pela
atribuição de efeito suspensivo
à sua insurgência,
“de forma que a decisão agravada, desde logo, não produza seus efeitos até ulterior decisão deste E. Tribunal”
(fl. 18 do evento 2, ID 1297451).

Postula, ao final, o conhecimento e o provimento do recurso para fins de cassação da medida deferida na origem.

Protesta, subsidiariamente, pela vinculação do fornecimento de energia elétrica
“
ao pagamento mensal a ser arbitrado por este juízo condizente ao valor das faturas regulares de energia elétrica, em contraprestação necessária, sob pena de revogação da liminar, não deixando de salientar também a necessidade de pagamento das faturas vincendas
”
(fl. 18 do evento 2, ID 1297451).

Com o arrazoado recursal vieram os documentos lançados nos eventos 03/16.

A decisão liminar de ID nº 1348235 indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal.

Apesar de devidamente intimado, o agravado deixou de apresentar contrarrazões conforme certidão de ID nº 2804946.

É o relatório.

PEÇO
DIA
para julgamento na forma do artigo 76 do Regimento Interno deste egrégio Sodalício.

CUMPRA-SE
o disposto no artigo 934 do Código de Processo Civil e no artigo 127 do Regimento Interno desta Corte.

Vitória, 23 de junho de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 23/06/2022 às 18:54:46, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
42852523062022
.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002834-57.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO: JHONY BATISTA AMORIM

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.,
contra decisão digitalmente reproduzida no evento 7, ID 1297459, da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Iúna/ES., que, no bojo da ação declaratória tombada sob o nº 5000458-14.2021.8.08.0028, aforada por
JHONY BATISTA AMORIM
, deferiu a tutela provisória de urgência vindicada pelo autor, aqui agravado, a fim de determinar que a concessionária requerida, ora agravante, restabeleça o fornecimento de energia elétrica à instalação nº 586910, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, bem como se abstenha de inserir o CPF do consumidor no cadastro de inadimplentes, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais) limitada ao máximo de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).

Em suas razões (evento 2, ID 1297451), a agravante expõe que o agravado formulou pedido liminar para que douto Juízo
"a quo"
a obrigasse, sem prévia oitiva, à suspender a cobrança feita no importe de R$ 51.004,09 (cinquenta e um mil quatro reais e nove centavos), com a consequente religação do fornecimento de energia.

Inconformada com o deferimento da medida, a concessionária aduz, prefacialmente, que
“considerando que a pretensão do Agravado se ampara sobre norma regulatória específica que traz consigo inegável tecnicismo, o d
outo
Juízo ‘
a quo’
deveria, no mínimo, ter ouvido a Agravante antes de decidir sobre o pedido de tutela de urgência, não o fazendo, acabou por malferir a norma”
prevista no
artigo 6º, § 3º, II, da Lei Federal nº 8.987/1995
, bem como no
artigo 130, IV, da Resolução Normativa nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL
(fls. 05/06 do evento 2, ID 1297451).

Esclarece, em seguida, que
“
o débito reclamado pelo Agravado diz respeito ao TOI – recuperação de consumo em virtude de fraude no medidor, fazendo com que o consumo fosse registrado a menor
”
, não se tratando, portanto,
“de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, mas sim a ocorrência de necessária suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo consumo irregular constatado no local”
(fl. 06 do evento 2, ID 1297451).

Expõe, nesse particular, haver realizado, em
15.07.2019
, inspeção de rotina na unidade consumidora cadastrada sob a instalação nº 586910,
“onde constatou a irregularidade: bobinas de potenciais com o circuito elétrico queimado e interrompido interno, bem com o medidor, devido a interferências manuais, fazendo com que a energia consumida nas fases ‘A’ e ‘B’ não fosse registrado em sua totalidade”
(fls. 06/07 do evento 2, ID 1297451).

“
Diante do fato”
, prossegue afirmando,
“foi lavrado o
Termo de Ocorrência de Inspeção sob o nº 3343192
, em que
[se]
constatou que a irregularidade encontrada só é possível ocorrer por meio de interferência humana, o que provocou a redução dos consumos registrados”
(fl. 07 do evento 2, ID 12974451, grifo meu).

Sustenta que
“as fraudes no consumo de energia afetam não só a segurança da rede de distribuição de energia e da população local, como também toda a gama de consumidores, na medida em que o consumo irregular acarreta o aumento das perdas comerciais das concessionárias, que refletem em prejuízos para a empresa, sendo repassados em revisões tarifárias para o consumidor final”
(fl. 07 do evento 2, ID 1297451).

Salienta não estar
“acusando ou afirmando
que o
a
gravado praticou ato ilícito, mas sim que existia irregularidade no medidor a qual o beneficiou, uma vez que o consumo real gozado não foi faturado corretamente em razão da fraude encartada
”
(fl. 07 do evento 2, ID 1297451).

Defende a legitimidade da cobrança à título de recuperação do consumo não faturado,
“
até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado do Agravado, que se beneficiava das irregularidades
”
(fl. 09 do evento 2, ID 1297451).

Observa que
“o TOI não se trata de prova unilateral, pois não se deve olvidar que os atos praticados pelo particular titular de serviço público delegado, no tocante ao objeto da concessão,
presumem-se legítimos e legais
, para todos os efeitos, já que inerentes ao serviço público cominado,
cabendo ao suposto prejudicado a prova em contrário
, o que certamente não ocorreu no feito original”
(fl. 09 do evento 2, ID 1297451, grifo nosso).

Assevera que
“a suspensão de fornecimento de consumidores inadimplentes é atividade de caráter
público
, legalmente permitida e regulada pela legislação”
, evidenciando
exercício regular de direito
sobre o qual não recai
“qualquer imputação de responsabilidade civil, nos termos do art. 188, inc. I, do Código Civil”
(fl. 12 do evento 2, ID 1297451).

Ressalta que,
“uma vez realizada a apuração administrativa quanto a utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, bem como sendo constatada a existência e a extensão do débito do consumidor, a dívida deve ser considerada
atual
, possibilitando a suspensão do fornecimento nos termos da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL”
(fl. 14 do evento 2, ID 1297451).

Cita jurisprudência que entende corroborar as suas teses.

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, pugna pela
atribuição de efeito suspensivo
à sua insurgência,
“de forma que a decisão agravada, desde logo, não produza seus efeitos até ulterior decisão deste E. Tribunal”
(fl. 18 do evento 2, ID 1297451).

Postula, ao final, o conhecimento e o provimento do recurso para fins de cassação da medida deferida na origem.

Protesta, subsidiariamente, pela vinculação do fornecimento de energia elétrica
“
ao pagamento mensal a ser arbitrado por este juízo condizente ao valor das faturas regulares de energia elétrica, em contraprestação necessária, sob pena de revogação da liminar, não deixando de salientar também a necessidade de pagamento das faturas vincendas
”
(fl. 18 do evento 2, ID 1297451).

Com o arrazoado recursal vieram os documentos lançados nos eventos 03/16.

O referido recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheço de suas razões e passo a enfrentar o mérito da insurgência nelas vertida.

Pois bem.

Conforme pronunciamentos exarados em outras ocasiões, o
“Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não detendo, por isso, força probatória suficiente e inquestionável acerca da fraude”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 002170026385, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020).

Quadra destacar que a concessionária de energia elétrica é autorizada pela Resolução n. 414/2010 da ANEEL a proceder a verificação periódica dos equipamentos de medição instalados na unidade consumidora, oportunidade na qual apurará as diferenças entre os valores faturados e os apurados.

Contudo, é assente na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, a orientação sobre “
a insuficiência do TOI, se produzido unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório.”
(TJES, Apelação Cível, 011160074347, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, DJ: 11/02/2020).

Ademais, a orientação do Superior Tribunal de Justiça também caminha no sentido de que a prova apurada unilateralmente pela concessionária é insuficiente à caracterização da alegada fraude, a teor do aresto colacionado a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou:
“o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI – fls. 21), como ato jurídico perfeito, constatou, em inspeção realizada em 01.08.2012, na presença do Consumidor (conforme assinatura), foi constatado que à revelia da Requerida, o hardware do medidor eletrônico foi alterado, ocasionando registro a menor, e consequentemente, provocando prejuízos à Concessionária, bem como na TOI realizada em 05.12.12 (fls. 30)”
e que “
a Autora não comprovou a irregularidade dos TOIs lavrados pela Requerida”
(fls. 209-210, e-STJ).

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

3. Nos autos,
verifica-se que houve a constatação, por prova técnica produzida unilateralmente, TOI – Termo de Ocorrência de Irregularidades –, de que o medidor encontrava-se fraudado
.
As instâncias ordinárias, por sua vez, deram validade a esse título, contrariando a lógica processual, no sentido de que, negado o fato pela parte, afasta-se o ônus probatório – negativa
non sunt probanda
–,
ou seja, a negativa do fato não exige prova.

4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova – aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida – como a prova de fato negativo.

5. Sendo assim, a regra é a de que, negada a existência do fato, o
onus probandi
passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor.

6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim,
extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de qu
e
é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013.

7. Recurso Especial provido.

(STF - REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

Com efeito, de acordo com o Tribunal da Cidadania,
“incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida.” (S
TJ -
AgInt-AREsp 1.913.993; Proc. 2021/0182416-7; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 09/06/2022)

De acordo com os documentos apresentados pelas partes, a unidade consumidora instalada sob o nº 586910, referente ao imóvel rural arrendado ao agravante (ID 6787077 dos autos de origem), foi autuada em
15.07.2019
, após inspeção técnica, quando os prepostos da concessionária requerida, ora agravante, identificaram irregularidade no medidor, assim discriminada no
Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 3434192
:

7.38 Bobinas de potencial com o circuito elétrico queimado e interrompido interno ao medidor, devido a uso de artifícios manuais, fazendo com que a energia consumida nas fases A e B não seja registrada na sua totalidade [fl. 01 do evento 12, ID 1297467]

Registrou-se, ainda, que, na
ausência
do usuário, o aludido equipamento de medição foi substituído para análise técnica em laboratório, designada para o dia 26.08.2019, havendo menção a convite dirigido ao titular da unidade consumidora que, no entanto, não chegou a ser entregue naquela ocasião (fl. 03 do evento 12, ID 1297467).

Assim, a critério exclusivo da concessionária, o aparelho que se reputava defeituoso foi submetido a
avaliação técnica
, realizada em
03.09.2019
, cujo resultado foi o seguinte:

Relatório Técnico

Medidor encontra-se sem o(s) lacre(s) do aferidor por intervenção de terceiros.

Reprovado no ensaio de exatidão:

– Medidor encontra-se com o fio de potencial dos elementos A e C cortado/interrompido pr intervenção de terceiros.

* Aprovado no ensaio de registrador. [evento 13, ID 1297470]

De acordo com a petição que inaugura o feito originário (fls. 02/13 do evento 5, ID 1297454),
a parte autora só tomou conhecimento da ocorrência em março do corrente ano
, ao dirigir-se a um ponto de atendimento da concessionária agravante, quando ficou sabendo da existência do débito inscrito no
Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular
emitido em
21.10.2019
, equivalente à importância de
R$ 54.160,60
(cinquenta e quatro mil cento e sessenta reais e sessenta centavos), referente ao período compreendido entre
15.07.2016
e
15.07.2019
, onde se fizeram constar as instruções para o exercício da ampla defesa em sede administrativa (evento 15, ID 1297473).

Quer me parecer, no entanto, que, àquela altura, o contraditório no âmbito administrativo já havia sido prejudicado pela ausência de efetiva notificação do consumidor para que, querendo, pudesse participar da avaliação técnica do medidor.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou
“no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de
não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
”
(AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

Dessa forma, diante de todos os argumentos evidenciados,
CONHEÇ
O
do recurso de agravo de instrumento interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão objurgada que deferiu a tutela provisória de urgência vindicada pelo autor, aqui agravado, a fim de determinar que a concessionária requerida, ora agravante, restabeleça o fornecimento de energia elétrica à instalação nº 586910, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, bem como se abstenha de inserir o CPF do consumidor no cadastro de inadimplentes, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais) limitada ao máximo de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 23/06/2022 às 18:54:44, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
42852723062022
.

EMENTA

APELAÇÃO CIV
IL.
CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO.

1.

A
orientação do Superior Tribunal de Justiça também caminha no sentido de que a prova apurada unilateralmente pela concessionária é insuficiente à caracterização da alegada fraude.

2.
D
e acordo com o Tribunal da Cidadania,
“incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida.” (S
TJ -
AgInt-AREsp 1.913.993; Proc. 2021/0182416-7; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 09/06/2022)

3.
De acordo com os documentos apresentados pelas partes, a unidade consumidora instalada sob o nº 586910, referente a imóvel rural arrendado ao agravante (ID 6787077 dos autos de origem), foi autuada em
15.07.2019
, após inspeção técnica, quando os prepostos da concessionária requerida, ora agravante, identificaram irregularidade no medidor, assim discriminada no
Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 3434192.

4
.
A
parte autora só tomou conhecimento da ocorrência em março do corrente ano
, ao dirigir-se a um ponto de atendimento da concessionária requerida, quando ficou sabendo da existência do débito inscrito no
Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular
emitido em
21.10.2019
, equivalente à importância de
R$ 54.160,60
(cinquenta e quatro mil cento e sessenta reais e sessenta centavos), referente ao período compreendido entre
15.07.2016
e
15.07.2019
, onde se fizeram constar as instruções para o exercício da ampla defesa em sede administrativa (evento 15, ID 1297473).

5.
O
Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou
“no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de
não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
”

(AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

6.
Recurso
CONHECIDO E
IMPROVIDO
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.