Tribunal: TJES
Processo: 5004672-69.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2022-12-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5004672-69.2021.8.08.0021

APELANTE: FLORA MARIA DE SOUZA ROSINDO

APELADA: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
RECONHECIMENTO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO

–
ENERGIA ELÉTRICA –
TOI
–
INVERSÃO DO

ÔNUS DA PROVA
–
PEDIDO NÃO APRECIADO
RESPEITADO
– REGRA DE INSTRUÇÃO – NECESSIDADE DE CONFERIR À PARTE PRÉVIA CIÊNCIA DE SEU DEVER PROCESSUAL – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PREJUDICADO.

1
.
Quanto à alegação da apelante de que seu pleito de inversão do ônus probatório não foi apreciado, verifico que, de fato, a matéria não foi tratada no âmbito da sentença, bem como não foi objeto de decisão/despacho saneador no bojo processual de 1ª instância.

2.
A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
"a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas"
(AgInt no AREsp 355.628/RO, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017).

3
.
Justamente por ser regra de instrução, resta patente que o juiz da causa, ao tratar da pretendida inversão do ônus probatório, obrigatoriamente deve alertar as partes envolvidas no processo mediante decisão motivada – ainda na fase instrutória – de forma a garantir a parte tempo hábil a produção de provas.

4.
Assim,
“a
inversão do ônus da prova é uma regra de procedimento, pois a distribuição dinâmica do encargo probatório como técnica de julgamento acarreta violação às garantias do contraditório e da ampla defesa da parte a quem até então não incumbia tal encargo”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024151512720, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020).

5.
É dizer, as partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento; notadamente porque elas precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão.

6.
Destarte, uma vez que o pleito de inversão do ônus probatório não foi apreciado e, consequentemente, não foi oportunizando às partes o prévio conhecimento de seu dever processual, penso que a r. sentença deva ser cassada com o retorno dos autos ao Juízo singular, que deverá deliberar sobre a pretendida inversão, oportunizando, posteriormente, se for o caso, a produção de provas, para que assim seja proferida nova sentença.

7.
Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004672-69.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: FLORA MARIA DE SOUZA ROSINDO
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5004672-69.2021.8.08.0021

APELANTE: FLORA MARIA DE SOUZA ROSINDO

APELADA: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme exposto, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
FLORA MARIA DE SOUZA ROSINDO

em face da r. sentença de ID 3629845, que, nos autos da
ação
declaratória de inexistência de débito c/c perdas e danos c
om
pedido liminar de tutela antecipada,

proposta pela apelante,

julgou improcedente o pleito autoral.

Em suas razões recursais, a apelante pugna pela reforma do r.
decisum
vergastado, alegando, em síntese:
a
)
que o juízo não teria se manifestado em sentença a respeito dos pleitos autorais de inversão do ônus da prova e de produção de prova pericial e, que por essa razão, houve cerceamento de produção probatória;
b)
que o Termo de Ocorrência e Inspeção juntada pela concessionária não teria validade, bem como os “prints” do sistema interno, vez que teriam sido produzidos unilateralmente;
c)
que a concessionária teria realizado cobrança por estimativa, o que seria vedado, por não ter demonstrado desvio e nem apurado o valor real da suposta diferença de pagamento; e
d)
que a apelante teria sofrido danos morais em decorrência da suposta cobrança indevida feita pela apelada.

Por fim, pleiteia a concessão da antecipação da tutela recursal.

Contrarrazões da parte apelada em ID 17748670 pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação.

A fim de propiciar uma correta compreensão dos acontecimentos, cabível que se faça uma breve digressão dos fatos.

A parte autora alega na exordial que a concessionária requerida, em março de 2021, teria retirado o aparelho medidor constante em seu imóvel para perícia e supostamente não teria lhe entregado cópia do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI).

Aduz, ainda, que, em outubro do mesmo ano, teria sido surpreendida com uma cobrança no valor de R$ 6.013,26 (seis mil e treze reais e vinte e seis centavos), alegando não saber qual seria a natureza da cobrança.

A requerente, em aditamento à inicial, narra que, novamente, fora surpreendida com a fatura de novembro/2021, em que estava incluso suposto valor parcelado de Consumo Irregular junto da aferição do período, sob a descrição de “multa referente à fatura de março/2021”.

Afirma que o parcelamento foi feito unilateralmente pela concessionária.

Pugnou a apelante,
a)
liminarmente, que a parte requerida fosse compelida a se abster de efetuar a suspensão do serviço e de inscrever os seus dados nos órgãos de proteção ao crédito;
b)
que fosse suspenso o parcelamento da multa e que fossem geradas faturas sem a incidência de tal sanção, ou que fosse autorizado o depósito apenas da quantia devida na fatura;
c)
pela declaração de inexistência do débito objeto dos autos; e
d)
pela condenação da requerida ao pagamento de indenização a título de danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Subsidiariamente, em caso de admissão da cobrança, que fossem revisados os valores cobrados por meio de perícia técnica/contábil.

Em sede de defesa, a apelada alegou que a) a lavratura do TOI é ato administrativo, e, por isso, goza de presunção de legitimidade; b) que teria sido constatada irregularidade, devidamente registrada no Termo de Ocorrência e Inspeção (Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, art. 129, §1º, I3), (TOI) nº 3456488, que gerou a cobrança no importe de R$ 6.013,26 (seis mil e treze reais e vinte e seis centavos), referente ao consumo não registrado durante o período compreendido entre os dias 24.03.2017 a 12.03.2021 e cobrança no período de 12.03.2018 a 12.03.2022; e
c)
que houve manifesta participação do usuário no procedimento para apuração da suposta irregularidade.

O juízo primevo, em decisão de ID 10904905, deferiu parcialmente o pleito liminar, determinando que a concessionária se abstenha:
i
)
de cobrar o valor devido por

força da constatação havida pelo TOI de n. 3456488, referente à instalação de n. 146417, de titularidade da parte autora
;
ii
)
de inscrever os dados d
a
titular da instalação em cadastros de inadimplentes
;
iii
)
de suspender o fornecimento de energia elétrica da instalação n. 3456488
, sob pena de multa única de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento dessa determinação; e
iv)
de efetuar o parcelamento da dívida anunciada nos autos
, referente ao TOI lavrado, e de lançar as parcelas nas faturas de energia elétrica vincendas.

Consoante se extrai da r. sentença vergastada, o magistrado
a quo

indeferiu o pleito autoral de produção de provas, sob o argumento de que “
se revelam inócuas ao deslinde da demanda
”, bem como julgou improcedente o feito.

Pois bem.

Quanto à alegação da apelante de que seu pleito de inversão do ônus probatório não foi apreciado, verifico que, de fato, a matéria não foi tratada no âmbito da sentença, bem como não foi objeto de decisão/despacho saneador no bojo processual de 1ª instância.

A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
"a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas"
(AgInt no AREsp 355.628/RO, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017).

Também em sentido análogo:

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO DO CONSUMIDOR DECADÊNCIA LEGITIMIDADE REVENDEDORA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA REQUERIMENTO APRECIADO EM SENTENÇA REGRA DE INSTRUÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS RECURSOS PROVIDOS. (...) 6.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, do CDC é regra de instrução e não de julgamento, sendo devida a apreciação do requerimento durante a fase de saneamento do processo ou, se realizada depois, deve-se assegurar a quem não incumbia o encargo inicialmente a reabertura da produção probatória.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 035120068016, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/07/2018, Data da Publicação no Diário: 03/08/2018) (grifei)

_________________

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PLEITO NÃO APRECIADO EM FASE INSTRUTÓRIA. APLICAÇÃO EM SENTENÇA. DECISÃO SURPRESA.
COMANDO SENTENCIAL
ANULADO DE OFÍCIO
. RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO. 1. A inversão do ônus da prova é uma faculdade do magistrado e não uma regra processual de aplicação automática, devendo ser concedida quando verificada a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor. 2.
Conforme o entendimento fixado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça e entendimentos da Jurisprudência Pátria sobre o tema, por se tratar de uma exceção processual e não de uma regra, o ato jurisdicional que determinar a inversão do ônus da prova deve ser submetido ao contraditório, sob pena de nulidade
. 3.
Caso concreto em que a inversão do ônus da prova somente se perfectibilizou na sentença, de maneira que, verificada a violação aos princípios norteadores do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LV da Constituição Federal),
deve ser reconhecida a nulidade absoluta deste ato processual, por se tratar de questão de ordem pública
.
4. Sentença anulada de ofício. Recurso prejudicado.
(TJES; AC 0000569-50.2017.8.08.0052; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 22/03/2022; DJES 05/05/2022)
(grifei)

_____________

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PEDIDO NÃO APRECIADO. ERRO IN PROCEDENDO. NULIDADE. SENTENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO. 1.
A inversão do ônus da prova deve ser apreciada na fase saneadora, para que seja oportunizado às partes especificar as provas que pretendem produzir, segundo ônus de cada uma, sob pena de cerceamento de defesa
. 2.
Não tendo o sentenciante se pronunciado quanto à inversão do ônus probatório, houve manifesto cerceamento de defesa, em prejuízo concreto à parte ré. Configurado o erro in procedendo, não resta alternativa senão cassar a sentença e retornar os autos à fase de instrução processual.
(TJMG; APCV 5031265-84.2019.8.13.0145; Vigésima Primeira Câmara Cível Especializada; Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho; Julg. 02/06/2022; DJEMG 03/06/2022) (grifei)

Destarte, justamente por ser regra de instrução, resta patente que o juiz da causa, ao tratar da pretendida inversão do ônus probatório, obrigatoriamente deve alertar as partes envolvidas no processo mediante decisão motivada – ainda na fase instrutória – de forma a garantir a parte tempo hábil a produção de provas.

Assim,
“a
inversão do ônus da prova é uma regra de procedimento, pois a distribuição dinâmica do encargo probatório como técnica de julgamento acarreta violação às garantias do contraditório e da ampla defesa da parte a quem até então não incumbia tal encargo”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024151512720, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020).

Em sentido análogo, Luiz Guilherme Marinoni
1
adverte que
"ninguém duvida que o juiz pode julgar favoravelmente à parte que não cumpriu o ônus da prova, uma vez que o julgamento pode se basear em provas produzidas de ofício ou mesmo em provas produzidas pela parte contrária. Mas isso não retira a importância de que as partes saibam, de forma prévia, a quem incumbe o ônus da prova, pois, se esse ônus não precisa ser necessariamente observado para que a parte obtenha um resultado favorável
–
e nesse sentido seria correto sustentar que o ônus da prova não é um verdadeiro ônus
–,
não há como negar que a parte deve ter ciência p
révia do que deve fazer para ter um julgamento favorável independentemente de outas provas, produzidas de ofício ou pela parte contrária”.

É dizer, as partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento; notadamente porque elas precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão.

Dessa forma, a deliberação acerca do ônus probatório simultaneamente ao julgamento do mérito da ação vulnera a possibilidade da parte produzir provas aptas a desincumbir-lhe desse dever ou, ao menos, de discutir a decisão do juízo singular em grau recursal (art. 1.015, XI, do CPC).

Destarte, uma vez que o pleito de inversão do ônus probatório não foi apreciado e, consequentemente, não foi oportunizando às partes o prévio conhecimento de seu dever processual, penso que a r. sentença deva ser cassada com o retorno dos autos ao Juízo singular, que deverá deliberar sobre a pretendida inversão, oportunizando, posteriormente, se for o caso, a produção de provas, para que assim seja proferida nova sentença.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COBRANÇA VEXATÓRIA. ALUNA SUPOSTAMENTE RETIRADA DA SALA E IMPEDIDA DE COMPARECER ÀS AULAS EM RAZÃO DA INADIMPLÊNCIA. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO APRECIADO. SENTENÇA CUJA NULIDADE SE DECLARA DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO. (...) . 4.
Verifica-se que o pedido de inversão do ônus da prova, formulado pela autora em sua inicial, não foi apreciado pelo D. Juízo, o que torna nula a R. Sentença
. 5
. In casu, a potencial inversão do ônus probatório poderá influenciar, diretamente, no resultado desta demanda. Isso porque, ainda que esta Eg. Câmara Cível venha a entender que a parte autora fez prova mínima dos fatos narrados, não necessariamente restará comprovado o fato constitutivo do direito invocado na inicial, a teor do artigo 373, I, do Código de Processo Civil. 6. Sentença cuja nulidade se declara de ofício, prejudicado o recurso interposto.
(TJRJ; APL 0094406-98.2017.8.19.0038; Nova Iguaçu; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Gilberto Clovis Farias Matos; DORJ 01/11/2022; Pág. 395) (grifei)

Diante do exposto, de ofício,
pronuncio a nulidade da sentença, nos termos da presente fundamentação.

Outrossim,
JULGO
prejudicada a análise do recurso de apelação.

É como voto.

1
Marinoni, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Prova. 2ª. Edição. São Paulo: RT, 2011. p. 177.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5004672-69.2021.8.08.0021

APELANTE: FLORA MARIA DE SOUZA ROSINDO

APELADA: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
RECONHECIMENTO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO

–
ENERGIA ELÉTRICA –
TOI
–
INVERSÃO DO

ÔNUS DA PROVA
–
PEDIDO NÃO APRECIADO
RESPEITADO
– REGRA DE INSTRUÇÃO – NECESSIDADE DE CONFERIR À PARTE PRÉVIA CIÊNCIA DE SEU DEVER PROCESSUAL – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PREJUDICADO.

1
.
Quanto à alegação da apelante de que seu pleito de inversão do ônus probatório não foi apreciado, verifico que, de fato, a matéria não foi tratada no âmbito da sentença, bem como não foi objeto de decisão/despacho saneador no bojo processual de 1ª instância.

2.
A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
"a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas"
(AgInt no AREsp 355.628/RO, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017).

3
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Justamente por ser regra de instrução, resta patente que o juiz da causa, ao tratar da pretendida inversão do ônus probatório, obrigatoriamente deve alertar as partes envolvidas no processo mediante decisão motivada – ainda na fase instrutória – de forma a garantir a parte tempo hábil a produção de provas.

4.
Assim,
“a
inversão do ônus da prova é uma regra de procedimento, pois a distribuição dinâmica do encargo probatório como técnica de julgamento acarreta violação às garantias do contraditório e da ampla defesa da parte a quem até então não incumbia tal encargo”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024151512720, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020).

5.
É dizer, as partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento; notadamente porque elas precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão.

6.
Destarte, uma vez que o pleito de inversão do ônus probatório não foi apreciado e, consequentemente, não foi oportunizando às partes o prévio conhecimento de seu dever processual, penso que a r. sentença deva ser cassada com o retorno dos autos ao Juízo singular, que deverá deliberar sobre a pretendida inversão, oportunizando, posteriormente, se for o caso, a produção de provas, para que assim seja proferida nova sentença.

7.
Sentença anulada.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, anular a sentença, ficando prejudicada a análise do recurso de apelação cível, nos termos do voto do Relator.