Tribunal: TJES
Processo: 5004256-33.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão julgador: ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO DE EXECUÇÃO- AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA - AUSÊNCIA - CONVERSÃO CAUTELAR DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE POSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.

1. É expressa a possibilidade de se realizar a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, em razão do descumprimento de pena restritiva de direitos substitutiva, , nos termos do artigo 181 da LEP e do artigo 44, § 4º do Código Penal, afigurando-se flagrantemente ilegal, contudo, que, em virtude do mesmo fato, seja sucessivamente aplicada a regressão do regime imposto na sentença, cominando uma forma de cumprimento mais gravosa, sob pena de incorrer em odioso bis in idem..

2.Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004256-33.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MARCOS ANTONIO MOURA PINHEIRO JUNIOR
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Relator / 016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
5004256-33.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MARCOS ANTONIO MOURA PINHEIRO JUNIOR
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se o presente feito de Agravo em Execução Criminal interposto por
MARCOS ANTONIO MOURA PINHEIRO JUNIOR,
inconformado com a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais de Vitória/ES, que converteu, cautelarmente, a pena privativa de liberdade em pena privativa de direitos, por não ter comparecido o réu na audiência admonitória.

A defesa, apresentou razões argumentando a ilegalidade da decisão que determinou, cautelarmente, a reconversão da pena restritiva de

direito em pena privativa de liberdade sob o fundamento de que não foram

adotadas todas as diligências necessárias à localização do reeducando.

Ao final, requer o provimento do recurso a fim de que seja reformada a “(...) decisão que converteu cautelarmente a pena restritiva de

direitos em privativa de liberdade e a reforma da decisão que indeferiu o pedido de diligências para localizar o (a) agravante (...)”.

O Ministério Público Estadual apresentou contrarrazões pleiteando a manutenção da decisão combatida.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer (ID 3326613) da lavra do Dr. Cleber Pontes da Silva, opinando pelo improvimento do recurso defensivo.

É o relatório.

Sem revisão por previsão legal.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ADALTO DIAS TRISTÃO

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
5004256-33.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MARCOS ANTONIO MOURA PINHEIRO JUNIOR
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se o presente feito de Agravo em Execução Criminal interposto por
MARCOS ANTONIO MOURA PINHEIRO JUNIOR
, inconformado com a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais de Vitória/ES, que converteu, cautelarmente, a pena privativa de liberdade em pena privativa de direitos, por não ter comparecido o réu na audiência admonitória.

A defesa, apresentou razões argumentando a ilegalidade da decisão que determinou, cautelarmente, a reconversão da pena restritiva de
direito em pena privativa de liberdade sob o fundamento de que não foram
adotadas todas as diligências necessárias à localização do reeducando.

Ao final, requer o provimento do recurso a fim de que seja reformada a “(...) decisão que converteu cautelarmente a pena restritiva de

direitos em privativa de liberdade e a reforma da decisão que indeferiu o pedido de diligências para localizar o (a) agravante (...)”.

O Ministério Público Estadual apresentou contrarrazões pleiteando a manutenção da decisão combatida.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer (ID 3326613) da lavra do Dr. Cleber Pontes da Silva, opinando pelo improvimento do recurso da Defensoria Pública.

Da análise cautelosa dos autos constata-se que o agravante foi
condenado nos autos da ação penal nº 0000600-64.2015.8.08.0012 à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, tendo sido sua pena privativa de liberdade devidamente substituída por penas restritivas de direitos, quais sejam, prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.

Designada Audiência Admonitória, o reeducando, ora agravante, não compareceu por não ter sido encontrado em nenhuma das diligências realizadas, razão pela qual o ilustre Magistrado a quo determinou sua intimação via edital e, em seguida, converteu cautelarmente a pena restritiva de direito em pena privativa de liberdade, fixando o regime inicial aberto para cumprimento da pena.

Pois bem.

Sabe-se que a atualização do endereço perante o Juízo no qual tramita o procedimento de cumprimento de pena constitui dever do reeducando, não sendo incumbência do Poder Judiciário promover diligências no sentido de localizá-lo.

Nesse sentido trago o seguinte julgado:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. DEVER DE COMUNICAÇÃO AO JUÍZO. CONVERSÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. 1) O art. 44, §4º, do CP autoriza a conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade quando do descumprimento injustificado da prestação pecuniária. 2) A manutenção do endereço atualizado compete ao reeducando (art. 367 do CPP), não sendo atribuição do Poder Judiciário realizar diligências para obter informações a respeito do seu paradeiro. Precedentes do STJ. 3) Inexiste ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade do executado não localizado no endereço informado nos autos. Precedentes do STJ e do TJAP. 4) Agravo não provido. (TJAP; AgExecCr 0003720-82.2021.8.03.0000; Câmara Única; Rel. Des. Carmo Antônio; DJAP 25/01/2022; pág. 13)
.

Lado outro, a Lei de Execução Penal, em seu art. 181, §1º, alínea "b", determina que se convertam as penas restritivas de direito impostas, em respectivas penas privativas de liberdade, com a notícia de que o condenado não compareceu à entidade em que devia prestar serviço, in verbis:

“Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal. §1º. A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado; a
) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edit
al; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;” (original sem grifo)

Assim, nos termos do artigo supra mencionado, é perfeitamente possível a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, no caso de não cumprimento regular da pena de prestação de serviços à comunidade imposta na sentença condenatória, não havendo, por conseguinte, qualquer reparo a ser feito na decisão recorrida.

Nota-se que agiu com total acerto o magistrado a quo quando apenas converteu a pena restritiva de direitos por privativa de liberdade, mantendo, contudo, o regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena, como estabelecido em sede de sentença.

Em outras palavras, não regrediu cautelarmente o regime imposto, eis que caracterizaria “ bis in idem”.

Nesse sentido julgados desta Corte de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA AUSÊNCIA CONVERSÃO CAUTELAR DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE POSSIBILIDADE REGRESSÃO CAUTELAR DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSSIBILIDADE BIS IN IDEM – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1. De acordo com a literalidade e o entendimento

jurisprudencial, o art. 118, da LEP aplica-se apenas àqueles que já estão cumprindo pena privativa de liberdade. Isto é, a regressão de regime somente é possível se o condenado já tiver iniciado a execução da pena que lhe foi imposta. De outro modo, tratando-se de pena restritiva de direitos, o correto é a aplicação do art. 44, § 4º do CP. 2. Há dupla penalização quando a mesma decisão converte a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, além de estabelecer regime de pena mais gravoso do que o determinado em sentença , caracterizando bis in idem. Precedentes. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.(TJES, Classe: Agravo de Execução

Penal, 100190058733, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/02/2020, Data da Publicação no Diário: 02/03/2020).

EMENTA: EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. 1. CONVERSÃO CAUTELAR DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 181, §1º DA LEP. 2. REGRESSÃO CAUTELAR DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. 3. PREQUESTIONAMENTO: ARTS. 5º, LV E 93, IX DA CONSTITUIÇÃO; ART. 33, §2º E 44, §4º DO CP, E ART. 118 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Considerando que o agravante abandonou a expiação de sua sanção, perfeitamente possível a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, nos termos do art. 181, §1º, alínea "b" da LEP. 2. Apesar da expressa possibilidade de se realizar a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, bem como da possibilidade de transferência do apenado para qualquer regime mais gravoso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que "caracteriza bis in idem a regressão para regime prisional mais gravoso do que o fixado na sentença definitiva de forma conjunta com a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, porquanto evidente que estão sendo aplicadas duas penalidades pela prática de um único ato: descumprimento da reprimenda substituída" (HC n. 357.384/SC, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 02/02/2017). 3. Dá-se por prequestionados os artigos de lei ventilados no voto e nos arrazoados apresentados. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ), dar provimento parcial ao Agravo em Execução, nos termos do voto do Eminente Relator. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210032411, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 09/03/2022, Data da Publicação no Diário: 22/03/2022).

Essa também é a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça em julgamento recente da matéria:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. CONVERSÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. ART. 44, § 4º, DO CÓDIGO PENAL. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS. NÃO PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. CONDENAÇÃO POSTERIOR EM REGIME FECHADO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO COM A MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO. RECONVERSÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1- Nos termos do art. 44, § 4º, do CP: A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. 2- Havendo descumprimento injustificado das condições impostas, no tocante à pena restritiva de direitos, o sentenciado perderá o benefício que lhe foi concedido, regressando à reprimenda inicial, qual seja, privativa de liberdade, como se pode depreender do disposto no artigo 44, § 4º, primeira parte, do Código Penal. [...] (AgRg no HC 516.321/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 04/10/2019). 3- No caso, o agravante, condenado por dirigir sem habilitação, a pena de 6 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto, teve substituída a sua reprimenda por penas restritivas de direitos (e-STJ, fls. 9/10), mas deixou de as cumprir quando não efetuou o pagamento de prestação pecuniária, o que autoriza a conversão das penas. Posteriormente, foi condenado por tráfico e associação para o tráfico, à pena total de 14 (quatorze) anos de reclusão, no regime inicial fechado, o que ensejou a unificação das duas penas e o cumprimento delas em regime fechado, tornando incompatível o cumprimento simultâneo da pena privativa de liberdade com a restritiva de direitos.4- Nos termos do art. 44, § 5º, do CP: Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.5- Correta a decisão impugnada que, após a unificação, determinou a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, nos termos do que disciplina o art. 111, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais, não havendo que se falar em aplicação do art. 76 do Código Penal, haja vista a incompatibilidade mencionada. [...] (HC 285.152/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015).6- Agravo Regimental não provido. (AgRg no HC n. 741.047/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)

Também assim se manifestou a douta Procuradoria de Justiça em sede de parecer da lavra do Dr. Cleber Pontes da Silva:

Após exame minucioso do que dos autos consta, conclui-se que é fato incontroverso que o agravante não compareceu em audiência, sem que para tanto tenha apresentado qualquer justificativa, o que, indubitavelmente, legitima a reconversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade, nos termos do art. 181, §1º da Lei nº 7.210/84.

Em razão do que foi exposto, em consonância com o entendimento da douta Procuradoria de Justiça, voto no sentido de
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de Agravo em Execução Criminal interposto.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

AGRAVO DE EXECUÇÃO- AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA - AUSÊNCIA - CONVERSÃO CAUTELAR DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE POSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.

1. É expressa a possibilidade de se realizar a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, em razão do descumprimento de pena restritiva de direitos substitutiva, , nos termos do artigo 181 da LEP e do artigo 44, § 4º do Código Penal, afigurando-se flagrantemente ilegal, contudo, que, em virtude do mesmo fato, seja sucessivamente aplicada a regressão do regime imposto na sentença, cominando uma forma de cumprimento mais gravosa, sob pena de incorrer em odioso bis in idem..

2.Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Criminal nº 5004256-33.2022.8.08.0000 , de origem da Vara de Execuções Penais de Vitória/ES, em que são partes as acima indicadas; ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.