Tribunal: TJES
Processo: 0007591-06.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007591-06.2019.8.08.0048

APELANTE: CARLOS EDUARDO CERLI DOS SANTOS OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).
DESCLASSIFICAÇÃO. USUÁRIO (ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06) SENTENÇA REFORMADA. PRESCRIÇÃO
.
RECURSO
PROVIDO
.

1. “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente” (art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/06”.

2. Havendo a desclassificação da conduta do art. 33, da Lei nº 11.343/06, para a conduta do art. 28, da Lei nº 11.343/06, devem incidir os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, na forma da Súmula 337, do Superior Tribunal de Justiça.

3. Reformada a sentença, deve ser, de ofício, declarada a prescrição. Explico: recebida a denúncia em 09/7/2019 (doc. 00075910620198080048.PDF, pp. 7/8), o lapso temporal de 02 (dois) anos da prescrição, prevista no art. 30, da Lei nº 11.343/06, tem como termo final a data de 09/7/2021. Portanto, consumada a prescrição da pretensão punitiva estatal.

4
.
Recurso

provi
do
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007591-06.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS EDUARDO CERLI DOS SANTOS OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007591-06.2019.8.08.0048

APELANTE: CARLOS EDUARDO CERLI DOS SANTOS OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
CARLOS EDUARDO CERLI DOS SANTOS OLIVEIRA

em face da r. Sentença proferida em audiência (doc. 00075910620198080048.PDF, pp. 63/69), proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
c
aput
, e art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de
05
(
cinco
) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão,

em regime semiaberto e
5
00
(
quinhentos
) dias-multa.

Nas razões recursais (doc. 00075910620198080048.PDF, pp. 95/105), requer a absolvição, por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 ou pela reforma da dosimetria com o reconhecimento da benesse do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Contrarrazões (doc. 00075910620198080048.PDF, pp. 108/115) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3283862), manifestando-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.
À revisão.

VITÓRIA-ES, 19 de setembro de 2022.

DES. HELIMAR PINTO
RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007591-06.2019.8.08.0048

APELANTE: CARLOS EDUARDO CERLI DOS SANTOS OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
CARLOS EDUARDO CERLI DOS SANTOS OLIVEIRA

em face da r. Sentença proferida em audiência (doc. 00075910620198080048.PDF, pp. 63/69), pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
c
aput
, e art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de
05
(
cinco
) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão

em regime semiaberto e
5
00
(
quinhentos
) dias-multa.

Nas razões recursais (doc. 00075910620198080048.PDF, pp. 95/105), requer a absolvição, por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 ou pela reforma da dosimetria com o reconhecimento da benesse do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Contrarrazões (doc. 00075910620198080048.PDF, pp. 108/115) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3283862), manifestando-se pelo desprovimento do recurso.

Extrai-se da Denúncia que, no dia 06/4/2019, por volta das 13h, na Rua Harpia, Bairro Novo Horizonte, em Serra/ES, policiais militares em patrulhamento receberam a informação de que ocorreria o tráfico de entorpecentes no final da rua. Quando chegaram ao local, depararam-se com o apelante e com o menor R., os quais empreenderam fuga, atirando uma sacola preta no chão, porém foram alcançados e abordados. Dentro da sacola foram apreendidos 05 (cinco) pinos de cocaína, 08 (oito) pedras de crack, além da quantia de R$ 138,20 (centro e trinta e oito reais e vinte centavos). Em busca pessoal ao recorrente, foram encontradas 04 (quatro) buchas de maconha dentro da sua boca.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (doc. IP APFD 00390588671904001721033 apenso. PDF) e Laudo Pericial (doc. 00075910620198080048.PDF, pp. 57/59).

A Defesa alega ausência de provas suficientes para condenar o apelante, afirmando que os policiais militares foram evasivos em seus depoimentos prestados em juízo, não se lembrando dos fatos constantes nos autos. Subsidiariamente, busca a desclassificação para a conduta de usuário.

Analisando detidamente os autos, entendo que não há provas suficientes para enquadrar o apelante na figura de traficante.

Os policiais militares em Delegacia de Polícia (doc. IP APFD 00390588671904001721033 apenso. PDF, pp. 12/15) afirmam que ao chegarem no local viram o apelante e o menor R.D.S.T. e que eles automaticamente empreenderam fuga. Contam que, durante a fuga, o menor arremessou uma sacola preta no chão, a qual continha 08 (oito) pedras de crack, 05 (cinco) pinos de cocaína e R$ 138,00 (cento e trinta e oito reais). Em busca pessoal, com o apelante foram encontradas 04 (quatro) buchas de maconha, na sua boca.

O menor, perante a autoridade policial (doc. IP APFD 00390588671904001721033 apenso. PDF, pp. 23/25), afirma que estava traficando no local, possuindo entorpecentes dentro de uma sacola, quando o apelante apareceu para comprar maconha. Afirma que quando abriu a sacola para mostrar a droga ao recorrente, a polícia chegou determinando que eles deitassem no chão.

O apelante em Delegacia (doc. IP APFD 00390588671904001721033 apenso. PDF pp. 17/19) apresenta depoimento em harmonia com a fala do menor R.D.S.T., dizendo que foi ao local para comprar maconha e quando o adolescente lhe mostrou 04 (quatro) buchas para escolher, os policiais apareceram. Em juízo, manteve o depoimento.

Perante o magistrado, os policiais militares reafirmaram o depoimento prestado na Delegacia, acrescentando apenas que o local era conhecido como lugar de tráfico de drogas

Ora, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

No caso, os Policiais Militares não presenciaram o apelante vendendo a droga, tampouco estava na posse da sacola que continha a variedade da droga. Assim, levando-se em consideração os depoimentos colhidos do menor e do próprio recorrente, não é possível se averiguar se o apelante foi flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Deste modo, entendo que não há provas suficientes para ensejar uma condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Ademais, conforme descrito pelo magistrado, o apelante já possui registro anterior de 02 (dois) Termos Circunstanciados pelo uso de entorpecentes.

Portanto, diante das declarações prestadas pelo menor e pelo depoimento do recorrente em juízo, entendo que sua conduta é a descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/06, “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal
, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Assim, entendo que a sentença condenatória deve ser reformada.

Todavia, havendo a desclassificação da conduta o art. 33, da Lei nº 11.343/06, para a conduta do art. 28, da Lei nº 11.343/06, devem incidir os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, na forma da Súmula 337, do Superior Tribunal de Justiça.

Não obstante, entendo que, de ofício, deve ser decretada a prescrição. Explico.

Logo, recebida a denúncia em 09/7/2019 (doc. 00075910620198080048.PDF, pp. 7/8), o lapso temporal de 02 (dois) anos da prescrição, prevista no art. 30, da Lei nº 11.343/06, tem como termo final a data de 09/7/2021. Resta portanto, consumada a prescrição da pretensão punitiva estatal.

Em igual sentido está a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICIONIS. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DOS INSTITUTOS DESPENALIZADORES. SÚMULA N.º 337/STJ. AUSÊNCIA. SENTENÇA. CONDENAÇÃO. ANULAÇÃO. DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE NO TOCANTE AO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Havendo desclassificação do delito ou procedência parcial da pretensão punitiva - como verificado na espécie, já que foi desclassificada a conduta do delito de tráfico para a prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 -, é cabível a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/1995. É o que ficou sedimentado na Súmula n.º 337 desta Corte.

2. Não pode subsistir a condenação no caso, por não ter sido conferida ao Ministério Público a oportunidade de propor, ou não, transação penal ou suspensão condicional do processo, nem ao Agravante de, eventualmente, aceitá-las.

3. Conforme delineado na decisão agravada, no caso concreto, desconstituída a condenação - e o marco interruptivo da prescrição dela decorrente -, observa-se que, no tocante ao delito previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, está extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, porquanto, em razão da anulação da condenação, o último marco interruptivo do lapso prescricional passou a ser o recebimento da denúncia, ocorrido, conforme consta da sentença primeva, em 09/03/2017 (fl. 326). Desde essa data até aquela em que foi prolatado o
decisum
ora impugnado, consumou-se o prazo prescricional de 2 (dois) anos, conforme previsto no art. 30, da Lei n.º 11.343/2006.

4. Conquanto extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva no que diz respeito ao crime previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, ainda há necessidade de remessa dos autos ao Parquet para eventual proposta de suspensão condicional do processo em razão do delito previsto no art. 306, § 1.º, inciso II, do Código de Trânsito Brasileiro.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.825.750/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 17/12/2019).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença e desclassificar a conduta para a figura prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06, reconhecendo, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva estatal.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007591-06.2019.8.08.0048

APELANTE: CARLOS EDUARDO CERLI DOS SANTOS OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).
DESCLASSIFICAÇÃO. USUÁRIO (ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06) SENTENÇA REFORMADA. PRESCRIÇÃO
.
RECURSO
PROVIDO
.

1. “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente” (art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/06”.

2. Havendo a desclassificação da conduta do art. 33, da Lei nº 11.343/06, para a conduta do art. 28, da Lei nº 11.343/06, devem incidir os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, na forma da Súmula 337, do Superior Tribunal de Justiça.

3. Reformada a sentença, deve ser, de ofício, declarada a prescrição. Explico: recebida a denúncia em 09/7/2019 (doc. 00075910620198080048.PDF, pp. 7/8), o lapso temporal de 02 (dois) anos da prescrição, prevista no art. 30, da Lei nº 11.343/06, tem como termo final a data de 09/7/2021. Portanto, consumada a prescrição da pretensão punitiva estatal.

4
.
Recurso

provi
do
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.