Tribunal: TJES
Processo: 5001640-86.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-10-03

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO - NÃO OCORRÊNCIA – INTENÇÃO DE REDISCUTIR A CAUSA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2. Não há que se falar em omissão com relação ao Tema nº 508 do STF, que decidiu o alcance da imunidade tributária recíproca considerando a SABESP, sociedade de economia mista inequivocamente voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, consoante se verifica dos debates ocorridos no julgamento do RE 600867/SP.

3. Aqui, a hipótese é distinta, discutindo-se a aplicabilidade da regra a empresa pública prestadora de serviço público essencial, criada para desempenhar - com exclusividade - atividade típica do Estado, sem negociação acionária em bolsa de valores.

4. A alegada distribuição de lucros/dividendos constituiu clara inovação recursal, sendo os trechos citados pelo Embargante em sua impugnação referentes ao exercício de atividade econômica, situação esta enfrentada no Acórdão ao distinguir empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade econômica em sentido estrito, qualificando-se a Embargada na primeira hipótese.

5. Referida alegação não é capaz, por si só, de afastar a imunidade tributária, reconhecida em razão da prestação de serviço público pela Embargada, em regime não concorrencial e sem a precípua finalidade lucrativa.

6. Também não subsiste qualquer omissão relativa à prova emprestada, asseverando o Colegiado a sua validade, na exata medida em que cumpriu o disposto no art. 372 do CPC, ou seja, foi devidamente submetida ao contraditório, sendo, inclusive, abordada pelo Embargante em sua impugnação aos embargos à execução, infirmando suas alegações de que foi surpreendido com a sua utilização nestes autos.

7. Esta Quarta Câmara adotou solução jurídica amparada em premissas que se encontram harmônicas e desprovida de vícios, embora contrária aos interesses do Embargante, situação incapaz de configurar negativa de prestação jurisdicional, não possuindo o Órgão Julgador a obrigação de se manifestar expressamente acerca de todas as disposições legais ventiladas pela parte.

8. Se o embargante deseja se insurgir quanto às conclusões do acórdão proferido deve valer-se dos recursos adequados para tanto, pois a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos aos embargos de declaração advém unicamente da presença dos vícios que ensejam sua interposição, sendo despiciendo, também, o chamado prequestionamento numérico.

9. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001640-86.2017.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITORIA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA em face do acórdão id. 2089521, prolatado por esta Colenda Quarta Câmara Cível, que deu parcial provimento ao seu recurso tão somente para alterar a base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

Em suas razões id. 2316535 sustenta o Embargante, inicialmente, que o acórdão teria violado o disposto no art. 489, §1º, VI, do CPC, ao não se manifestar sobre o tema 508 do STF.

Destaca que a matéria, além de ter sido alegada em primeiro grau, seria cognoscível de ofício, cabendo ao Tribunal se manifestar sobre a previsão de distribuição de lucros/dividendos no estatuto social da CETURB.

Também sob o fundamento de omissão, aponta que o Colegiado não se manifestou sobre a prova emprestada, que teria violado o contraditório e surpresado o Município.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 05 de agosto de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Embargos de Declaração interpostos pelo
Município de Vitória
em face do acórdão id. 2089521, prolatado por esta Colenda Quarta Câmara Cível, que deu parcial provimento ao seu recurso tão somente para alterar a base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

Em suas razões id. 2316535 sustenta o Embargante, inicialmente, que o acórdão teria violado o disposto no art. 489, §1º, VI, do CPC, ao não se manifestar sobre o tema 508 do STF.

Destaca que a matéria, além de ter sido alegada em primeiro grau, seria cognoscível de ofício, cabendo ao Tribunal se manifestar sobre a previsão de distribuição de lucros/dividendos no estatuto social da CETURB.

Também sob o fundamento de omissão, aponta que o Colegiado não se manifestou sobre a prova emprestada, que teria violado o contraditório e surpresado o Município.

Sem contrarrazões.

Pois bem.

Conforme sabemos, os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

Especificamente sobre o vício de omissão, relembro o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o julgador não se acha obrigado a responder questionamentos ou teses das partes, repelindo analiticamente cada qual dos parágrafos que compuseram a construção
argumentativa do recorrente, bastando que o substrato do pronunciamento rejeite, de forma fundamentada, a versão sustentada.

Neste caso, de fácil constatação que não há qualquer omissão no julgado, sendo a tese recursal devidamente rechaçada.

Vejamos como decidiu o Colegiado acerca da imunidade tributária concedida à CETURB:

A Constituição Federal sustenta em seu artigo 175 que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Desse modo, o transporte coletivo de passageiros - espécie de serviço público considerado essencial – é responsabilidade do Poder Público, estando assim disciplinado na Carta Estadual:

Art. 227.
O transporte coletivo de passageiros é serviço público essencial, obrigação do Poder Público, responsável por seu planejamento, gerenciamento e sua operação, diretamente ou mediante concessão ou permissão, sempre através de licitação.

A fim de dar efetividade às normas dispostas nas Constituições Federal e Estadual, o Estado criou a CETURB-GV, nos termos da Lei Estadual nº 3.693/1984, merecendo destaque os seguintes artigos:

Art. 4º - Fica o Poder Executivo autorizado a constituir uma empresa pública, sob a forma de sociedade anônima de capital autorizado, dotada de personalidade jurídica, de direito privado, com patrimônio próprio e autonomia administrativa e financeira, com a denominação de Companhia de Transportes Urbanos da Grande Vitória - CETURB-GV, vinculada à Secretaria de Estado do Interior e dos Transportes, nos termos do Artigo 32, da Lei 3.43, de 31 de dezembro de 1975.

Art. 5º - A CETURB-GV será a concessionária única e exclusiva dos serviços intermunicipais de transportes públicos de passageiros da Aglomeração Urbana da Grande Vitória, por prazo indeterminado, a partir de sua constituição.

Trata-se, portanto, de empresa pública constituída sob a forma de sociedade anônima, com personalidade jurídica de direito privado, sendo a concessionária exclusiva dos serviços intermunicipais de transporte público de passageiros da Grande Vitória, por prazo indeterminado.

Resta saber, então, se a apelada estaria abrangida pela imunidade tributária recíproca, em razão do disposto no artigo 150, VI, “a”, § 2º da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar diversos processos envolvendo a matéria e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, destacou que a imunidade deve se relacionar com as finalidades essenciais das entidades.

Sob tal enfoque, não deve ser considerada exclusivamente a "forma jurídica eleita", mas sim a substância da atividade desenvolvida.

Com base em tal premissa, embora os dispositivos Constitucionais supracitados estendam apenas às autarquias e fundações públicas a imunidade recíproca, a Suprema Corte decidiu que a aludida imunidade deve atingir também as empresas públicas prestadoras de serviço público, na medida em que não desempenham atividade econômica voltada para o lucro.

Ou seja, embora o artigo 173, §2º, da Constituição Federal sustente que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado, o fato de a apelada prestar serviço público – e não exercer atividade econômica em sentido estrito – lhe confere natureza autárquica (embora não se confunda com esta).

Houve nítida distinção entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade econômica em sentido estrito, valendo, nesse contexto, a transcrição das lições de Lucas Rocha Furtado:

Mais importante do que distinguir os serviços públicos das atividades empresariais é saber quais serviços públicos são prestados por empresas estatais em regime concorrencial ou em caráter exclusivo, ou não-concorrencial. Caso uma empresa estatal explore atividade sem que haja qualquer outra empresa privada atuando em regime de concorrência, é possível que lei lhe assegure prerrogativas de Direito Público, além daquelas expressamente previstas na Constituição Federal. Todavia, se a empresa estatal explora atividade em regime de concorrência com empresas privadas, em que elas disputam clientela ou mercado, a aplicação do disposto no art. 173 do texto constitucional impede a concessão de prerrogativas públicas, ressalvadas as que tenham sido previstas no próprio texto da Constituição
(FURTADO, Lucas Rocha.
Curso de direito administrativo
. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010).

Feita esta breve explanação, considerando que a CETURB é a concessionária
exclusiva
dos
serviços intermunicipais de transporte público de passageiros da Grande Vitória,
ou seja, foi criada para desempenhar com exclusividade atividade típica do Estado, desenvolvendo serviço público, entendo que faz jus à imunidade tributária, tal como decidido pelo Juízo
a quo
.

Para corroborar, destaco:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. INFRAERO. EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. EXTENSÃO. 1
.
Ao julgar o ARE 638.315, da relatoria do ministro Cezar Peluso, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional analisada e resolveu reafirmar a jurisprudência desta nossa Casa de Justiça no sentido de que as empresas públicas prestadoras de serviço público estão abrangidas pela imunidade tributária recíproca prevista na alínea “a” do inciso VI do art. 150 da Magna Carta de 1988.

Ressalva do ponto de vista pessoal do relator. 2. Agravo regimental desprovido. (STF - RE: 542454 BA , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 06/12/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 16-02-2012 PUBLIC 17-02-2012).

EMBARGOS INFRINGENTES. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. EMBARGOS DO DEVEDOR. EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. SERVIÇO DE TRANSPORTE FERROVIÁRIO. IMUNIDADE. Os embargos merecem conhecimento porque o acórdão foi exarado em sede de agravo interno, julgando o mérito da demanda, preenchidos os requisitos do art. 530 do CPC. Aplicação da Súmula n. 255 do STJ.
Compete à União explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão; os serviços de transporte ferroviário (art. 21, XII, letra d da CF. As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. Precedentes do STF. A Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S/A - TRENSURB, sociedade de economia mista controlada pela União, instituída para prestar os serviços de transporte ferroviário na região metropolitana de Porto Alegre, de forma exclusiva, está abrangida pela imunidade tributária recíproca do art. 150, VI, a da Constituição Federal.

Embargos desacolhidos. (Embargos Infringentes Nº 70051712677, Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 17/05/2013).

TRIBUTÁRIO. IPTU. EBCT. EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, INCISO VI, “A” DA CF. INEXIGIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF.
I - O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que há de ser feita distinção entre empresas públicas que exercem atividade econômica, e aquelas prestadoras de serviço público de caráter obrigatório para definir a abrangência da imunidade recíproca prevista no dispositivo legal supramencionado. II - Especificamente com relação à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica à qual se delegou a atividade de prestação de serviço postal no país, a Corte Constitucional já consolidou o entendimento de que a aludida empresa pública, prestadora de serviço público de caráter obrigatório e exclusivo do Estado, resta alcançada pela imunidade recíproca.
III - Recurso improvido.

(TRF-2 - AC: 200750010016365, Relator: Desembargadora Federal LANA REGUEIRA, Data de Julgamento: 16/07/2013, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 29/07/2013).

Além disso, embora o Apelante aponte que a tributação não incidiu sobre o serviço essencial de transporte de passageiros, o percentual de 5% (cinco por cento) repassado à CETURB-ES pelas operadoras tem como finalidade o custeio do sistema de gerenciamento do transporte coletivo intermunicipal exercido em nome do Estado do Espírito Santo, nos termos da Lei 7.248/2002, estando abrangido pela imunidade tributária.

Não há que se falar em omissão com relação ao Tema nº 508 do STF, que decidiu o alcance da imunidade tributária recíproca considerando a SABESP, sociedade de economia mista inequivocamente voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, consoante se verifica dos debates ocorridos no julgamento do RE 600867/SP.

Já aqui, a hipótese é distinta, discutindo-se a aplicabilidade da regra a empresa pública prestadora de serviço público essencial, criada para desempenhar - com exclusividade - atividade típica do Estado, sem negociação acionária em bolsa de valores.

Ao contrário do sustentado, a alegada distribuição de lucros/dividendos constituiu clara inovação recursal, sendo os trechos citados pelo Embargante em sua impugnação referentes ao exercício de atividade econômica, situação esta enfrentada no Acórdão ao distinguir empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade econômica em sentido estrito, qualificando-se a Embargada na primeira hipótese.

Ainda assim, entendo que referida alegação não é capaz, por si só, de afastar a imunidade tributária, reconhecida em razão da prestação de serviço público pela Embargada, em regime não concorrencial e sem a precípua finalidade lucrativa.

Ademais, embora o Embargante alegue que não está tributando o serviço essencial de passageiros, mas sim o serviço de gerenciamento do sistema, entendo que não há como equipará-lo a atividade econômica, sendo, como já destacado, o montante destinado à CETURB para o custeio do sistema de gerenciamento do transporte coletivo intermunicipal exercido em nome do Estado.

Também não verifico qualquer omissão relativa à prova emprestada, asseverando o Colegiado a sua validade, na exata medida em que cumpriu o disposto no art. 372 do CPC, ou seja, foi devidamente submetida ao contraditório, sendo, inclusive, abordada pelo Embargante em sua impugnação aos embargos à execução, infirmando suas alegações de que foi surpreendido com a sua utilização nestes autos.

Como se percebe, esta Quarta Câmara adotou solução jurídica amparada em premissas que se encontram harmônicas e desprovida de vícios, embora contrária aos interesses do Embargante, situação incapaz de configurar negativa de prestação jurisdicional, não possuindo o Órgão Julgador a obrigação de se manifestar expressamente acerca de todas as disposições legais ventiladas pela parte.

Se o embargante deseja se insurgir quanto às conclusões do acórdão proferido deve valer-se dos recursos adequados para tanto, pois a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos aos embargos de declaração advém unicamente da presença dos vícios que ensejam sua interposição, sendo despiciendo, também, o chamado prequestionamento numérico.

Nessa esteira, a própria Corte Superior vem reiterando o posicionamento no sentido de que os declaratórios
"
não se prestam, contudo, para revisar a lide. Hipótese em que a irresignação da embargante resume-se ao mero inconformismo com o resultado do julgado, desfavorável à sua pretensão, não existindo nenhum fundamento que justifique a interposição dos presentes embargos
"

(EDcl no REsp 1347280/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/06/2014, DJe 24/06/2014) (sem grifos destaques no original).

Desse modo, firme nas razões expostas, conheço dos embargos e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO - NÃO OCORRÊNCIA – INTENÇÃO DE REDISCUTIR A CAUSA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração constituem uma espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2. Não há que se falar em omissão com relação ao Tema nº 508 do STF, que decidiu o alcance da imunidade tributária recíproca considerando a SABESP, sociedade de economia mista inequivocamente voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, consoante se verifica dos debates ocorridos no julgamento do RE 600867/SP.

3. Aqui, a hipótese é distinta, discutindo-se a aplicabilidade da regra a empresa pública prestadora de serviço público essencial, criada para desempenhar - com exclusividade - atividade típica do Estado, sem negociação acionária em bolsa de valores.

4. A alegada distribuição de lucros/dividendos constituiu clara inovação recursal, sendo os trechos citados pelo Embargante em sua impugnação referentes ao exercício de atividade econômica, situação esta enfrentada no Acórdão ao distinguir empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade econômica em sentido estrito, qualificando-se a Embargada na primeira hipótese.

5. Referida alegação não é capaz, por si só, de afastar a imunidade tributária, reconhecida em razão da prestação de serviço público pela Embargada, em regime não concorrencial e sem a precípua finalidade lucrativa.

6. Também não subsiste qualquer omissão relativa à prova emprestada, asseverando o Colegiado a sua validade, na exata medida em que cumpriu o disposto no art. 372 do CPC, ou seja, foi devidamente submetida ao contraditório, sendo, inclusive, abordada pelo Embargante em sua impugnação aos embargos à execução, infirmando suas alegações de que foi surpreendido com a sua utilização nestes autos.

7. Esta Quarta Câmara adotou solução jurídica amparada em premissas que se encontram harmônicas e desprovida de vícios, embora contrária aos interesses do Embargante, situação incapaz de configurar negativa de prestação jurisdicional, não possuindo o Órgão Julgador a obrigação de se manifestar expressamente acerca de todas as disposições legais ventiladas pela parte.

8. Se o embargante deseja se insurgir quanto às conclusões do acórdão proferido deve valer-se dos recursos adequados para tanto, pois a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos aos embargos de declaração advém unicamente da presença dos vícios que ensejam sua interposição, sendo despiciendo, também, o chamado prequestionamento numérico.

9. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.