Tribunal: TJES
Processo: 5003512-72.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-02-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA – REJEITADA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO QUE NÃO TEVE CIÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO DA VERBA HONORÁRIA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA EM PARTE.

1. Preliminar:
Não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do ente público agravante com a decisão que acolheu a exceção de pré-executividade manejada pelo sócio ora agravado. Preliminar rejeitada.

2. Mérito:
A exceção de pré-executividade pode ser manejada de modo excepcional para impugnar a decisão de redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios que foram incluídos na CDA, desde que a juntada de cópia integral do procedimento administrativo importe na desnecessidade de produção probatória.

3. Mérito:
O mero fato de o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ser sujeito a lançamento por homologação não permite o redirecionamento da execução fiscal em desfavor do sócio, em particular por terem sido demonstrados os requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

4. Mérito:
A presunção
juris tantum
de legitimidade da certidão de dívida ativa de nº 06473/04 foi devidamente afastada, na medida em que o processo administrativo fiscal clarifica que houve a inclusão automática do nome do agravado, isto é, que não foi oportunizada a defesa, tampouco explicitado o uso indevido da sociedade anônima nem a sua dissolução irregular.

5. Mérito:
O artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil não comporta somente interpretação literal, pois o sistema tarifado deve ser aplicado com temperamento, sendo cabível o arbitramento equitativo para evitar condenações excessivas de honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública, mormente nas hipóteses em que o crédito tributário perseguido na execução fiscal não é extinto.

6. Mérito:
Os honorários advocatícios devem perfazer o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), por ser justo e proporcional,

considerando a complexidade da demanda, o lugar de prestação do serviço e o tempo exigido para o trabalho.

7
.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada em parte para arbitrar equitativamente a verba honorária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003512-72.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003512-72.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA

Advogados do(a) AGRAVADO: MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075, EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento (fls. 03/13 do evento 1384880) interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão (cópia às fls. 01/14 do evento 1384891), proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação tombada sob o nº 0029908-61.2005.8.08.0024, acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio da empresa Danúbio Indústria e Comércio de Móveis Ltda.,
BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 03/13 do evento 1384880, em resumo, o ente público agravante alega que:
(I)
foi obstada a produção de provas acerca da existência de grupo econômico engendrado para a sonegação de tributos;
(II)
a formação do grupo econômico foi reconhecido na ação de nº 0023259-80.2005.8.08.0024, bem como na cautelar fiscal de nº 0014591-55.2010.8.08.4.02.5001, que tramita na Justiça Federal do Espírito Santo;
(III)
é cabível a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para proteger o crédito público;
(IV)
“
não há como excluir o sócio através de exceção de pré-executividade, quando presume-se que o mesmo arquitetou todo o esquema fraudulento.
”; e que (V) os honorários devem ser estipulados de modo equitativo, mormente pelo fato de que a execução não foi extinta em relação à pessoa jurídica.

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão agravada, no sentido de rejeitar a exceção de pré-executividade. Subsidiariamente, pleiteia a estipulação equitativa da verba honorária.

O douto Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, na decisão do evento 1386364, determinou a redistribuição destes autos ao então Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, dada a distribuição pretérita do agravo de instrumento de nº 0901122-83.2007.8.08.0000.

O culto Desembargador Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, por sua vez, na decisão do evento 1389220, determinou a redistribuição deste agravo por prevenção de Câmara, nos ditames do artigo 164, §1º, do Regimento Interno deste egrégio Tribunal, por conta da aposentadoria do eminente Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon.

No evento 1434719, em razão da ausência de pedido de atribuição de efeito suspensivo ou de antecipação da tutela recursal, foi determinada a intimação do agravado para apresentar contrarrazões, nos dizeres do artigo 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil.

Em sede de contraminuta acostada às fls. 01/25 do evento 1686368, preliminarmente, aduz que o recurso afronta o princípio da dialeticidade, já que suscita tese que não foi arguida e analisada em primeiro grau. Subsidiariamente, pugna pelo improvimento do agravo, pois “
demonstrada a inexistência de participação do sócio no processo administrativo que apurou a responsabilidade tributária, afasta-se a presunção de liquidez e certeza do título e, por consequência, a sua legitimidade passiva para figurar na CDA e sofrer atos executórios.
” (fl. 05).

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargadora Substituta

ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Eminentes Pares, após analisar atentamente o voto proferido pela Nobre Relatora, Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria, alcancei conclusão diversa apenas quanto ao capítulo inerente aos honorários advocatícios de sucumbência, de modo que
inauguro parcial divergência
. Explico.

Trata-se de recurso de agravo de instrumento (evento 1384880) interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

com vistas à impugnação da
r. decisão lançada por cópia no evento 1384891, que, em sede de ação de execução fiscal nº 0029908-61.2005.8.08.0024, acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio da empresa Danúbio Indústria e Comércio de Móveis Ltda.,
BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
. Na mesma oportunidade, condenou o Estado no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido (ou seja, o valor da CDA nº 06743/2004 atualizado), na forma do art. 85, §3º, do CPC, e, no que exceder, em 10% (dez) por cento sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §5º do CPC.

Quanto à discussão de fundo propriamente dita, concordo com a Relatora no sentido de afastar a presunção relativa de legitimidade da certidão de dívida ativa de nº 06473/04 (evento 1384883), na medida em que o processo administrativo fiscal de nº 26492245, acostado ao evento 189 da ação originária, denota que houve a inclusão automática do nome do sócio ora recorrido. Afinal, na esfera administrativa, a autoridade fiscal não demonstrou que houve atuação abusiva do sócio agravado na condução dos negócios da empresa executada, nem a formação de grupo econômico com o intuito de sonegação tributária, tampouco que houve a dissolução irregular da sociedade anônima. Ademais, como pontuado pela Colega, o recorrido sequer foi notificado acerca da existência do processo administrativo fiscal, o que revela o inequívoco “
error in procedendo”
na inclusão do nome do sócio na CDA. Desse modo, comungo do posicionamento pelo cerceamento de defesa, aliado à ausência de demonstração administrativa dos pressupostos do artigo 135 do CTN, com a refutação da presunção de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA em questão.

Todavia, no que se
se refere à verba honorária,
com todo respeito,

discordo d
o
entendimento alcançado pela
Culta
Relator
a
.

Nesse ponto, friso, noto que o juízo “a quo” realizou a respectiva fixação em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido que, no caso dos autos, equivale ao valor da CDA nº 06743/2004 atualizado, nos termos do artigo 85, §3º, incisos do CPC e, no que exceder, em 10% (dez) por cento sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §5º do CPC. A Eminente Relatora, por sua vez, deu parcial provimento a este agravo e reformou em parte a decisão objurgada apenas para estipular os honorários advocatícios em prol dos causídicos do agravado de forma equitativa em R$3.000,00 (três mil reais). Nesses termos, posicionou-se pela interpretação extensiva do art. 85, §8º, do CPC.

Pois bem, “[...] os §§ 2º
1
e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa
e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade
[...]” (TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.133131-9/001, Relator: Des. José Augusto Lourenço dos Santos, 12ª Câmara Cível, J 26/11/2021, DJ 29/11/2021).

Em suma, [...] o arbitramento dos honorários de sucumbência nos casos em que a Fazenda Pública for parte deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros: 1º) adoção dos critérios previstos no §3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico; 2º) quando não for possível identificar o proveito econômico ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia, o valor da causa, na forma do art. 85, § 8º do CPC e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo, 3º) o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do § 2º do art. 85 do Codex Processual. [...]
Destarte,
o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais de maneira equitativa somente se justifica quando
: (i) não houver condenação ou
o proveito econômico for inestimável ou irrisório
; e (ii)
o valor atualizado da causa for muito baixo
[...]” (TJES, Apelação n.º 024160134912, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 11/12/2018, DJ 19/12/2018).

Entendo qu
e
“[...]
o
critério de equidade previsto no art. 85, §8º, do CPC está adstrito às hipóteses em que
o proveito econômico for inestimável ou irrisório

ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
. Nos demais casos, ao arbitrar os honorários de sucumbência,
o
J
ulgador deverá seguir a ordem de preferência prevista no §2º do art. 85 do CPC
[...]” (TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.195651-1/001, Relator: Desª. Cláudia Maia, 14ª Câmara Cível, J 11/11/2021, DJ 11/11/2021).

Portanto,
a
fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é regra de
exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício:

[...]
Somente se mostra devida a fixação dos honorários de sucumbência por equidade
nos casos em que não houver proveito econômico ou sendo este irrisório
e, ainda,
quando o valor da causa for muito baixo
, o que não se revela no caso em apreço
[...] (TJES, Apelação n.º 024140275256, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 09/11/2021, DJ 02/12/2021).

[...]
Em relação aos honorários advocatícios, estes devem ser fixados nos moldes do art. 85, §§ 3º e 5º c/c incisos, ambos do CPC, conforme entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ, segundo o qual os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa,
restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, em que
o valor da causa for muito baixo
(AgInt no AREsp 1683177/GO, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, J 08/03/2021, DJ 10/03/2021) [...] (TJES, Agravo de Instrumento n.º 100180008722, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 27/09/2021, DJ 04/10/2021).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA
HONORÁRIOS EQUITATIVO REGRA SUBSIDIÁRIA
RECURSO PROVIDO. 1.
De acordo com o entendimento firmado no REsp 1.746.072/PR, o critério de equidade na fixação dos honorários é regra subsidiária, cabível somente,
nas causas em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório
ou
quando o valor da causa for muito baixo
(art. 85, §8º, do CPC/15). Não sendo a hipótese do §8º, do artigo 85, do CPC, os honorários devem ser arbitrados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou atualizado da causa. 2. No caso, a demanda possui proveito econômico estimável e o valor da causa não é muito baixo, de modo que o arbitramento dos honorários deve seguir a regra geral, na forma do art. 85, §§2º, 3º, II e 4º, III, do CPC. 3. Recurso provio (TJES, Apelação n.º 024130130693, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 11/05/2021, DJ 09/07/2021).

A meu ver, reitero, “[...]
a
norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora
[...]” (TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.192364-4/001, Relator: Des. Claret de Moraes, 10ª Câmara Cível, J 26/10/2021, DJ 28/10/2021).

No caso:

(i)

seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC;
(ii)
não havendo condenação; e
(iii)
sendo possível mensurar o proveito econômico (que não se mostra irrisório)
, como prevê o art. 85, §8º, do CPC,
d
eve ser utilizado como parâmetro de fixação
de honorários advocatícios de sucumbência
o proveito econômico (que, repito, “in casu”, consiste no valor atualizado da CDA debatida)
, consoante,
friso,
a ordem de preferência estabelecida
no citado dispositivo legal
.

Na situação vertente, não tendo a decisão parcial de mérito conteúdo condenatório pecuniário, concordo com o juízo “a quo” no sentido de que o parâmetro deverá corresponder ao proveito econômico obtido (equivalente ao valor atualizado da CDA, que originariamente equivale a R$64.227,41 - sessenta e quatro mil, duzentos e vinte e sete reais e quarenta e um centavos), pois não se mostra “irrisório”, segundo a dicção legal. Por outro lado, sendo a demanda de média complexidade e com duração desde 2005, entendo razoável, nos termos em que estabelecido pelo juízo “a quo”, o arbitramento da verba honorária de sucumbência em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido (correspondente ao valor atualizado da CDA), na forma do art. 85, §3º, I
2
, do CPC.

Diante do exposto, e por despiciendas outras considerações,
inauguro parcial divergência
apenas no que se refere aos honorários advocatícios de sucumbência, de modo que
CONHEÇO
do agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo intacta a decisão guerreada, inclusive quanto ao arbitramento dos honorários de sucumbência em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido que, no caso dos autos, equivale ao valor da CDA nº 06743/2004 atualizado, nos termos do artigo 85, §3º, I do CPC

Por fim, tendo em vista o não provimento do agravo de instrumento apresentado pelo Estado, condeno-o em honorários advocatícios recursais que fixo em 1% (dois por cento) sobre o proveito econômico obtido, critério por mim mantido no presente julgamento. Nesse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pelo Estado agravante, serão majorados de 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico para 16% (dezesseis por cento) sobre o proveito econômico.

É como voto.

DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

1
“Art. 85 [...] § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou,
não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa
, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”.

2
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor [...]. § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I -
mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor
da condenação ou do
proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos
; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos [...]
”.

VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Consoante relatado, o recorrido suscitou a irregularidade formal do agravo de instrumento por violar o princípio da dialeticidade, já que o Agravante desenvolveu sua tese de irresignação recursal com base em argumento em desarmonia dos fundamentos constantes do pronunciamento judicial atacado.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

In casu
, não foi caracterizada a afronta ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do agravante com a decisão que acolheu a exceção de pré-executividade ofertada pelo sócio agravado/executado. Logo, preenche os requisitos do artigo 1.016 do CPC. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRATO DE FRANQUIA FORO DE ELEIÇÃO COMARCA DO RIO DE JANEIRO ABUSIVIDADE RECONHECIDA – RECURSO PROVIDO.
1. Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade porque os argumentos expendidos pela agravante são suficientes para impugnar a decisão recorrida e capazes de demonstrar o seu interesse na reforma do decisum de 1º grau.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015785, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO PROCESSUAL CIVIL DIALETICIDADE RECURSAL GRATUIDADE DA JUSTIÇA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA PAUTAS FISCAIS RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. Os fundamentos lançados nas razões do agravo servem a objurgar a decisão recorrida, mostrando-se razoáveis e cumprindo o fim a que se destina, que é o de impugnar os fundamentos e conclusões do decisum e levá-lo à apreciação do Tribunal. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199013095, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2021, Data da Publicação no Diário: 11/03/2021)

Assim,
REJEITO
a preliminar de irregularidade formal por ausência de dialeticidade.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento (fls. 03/13 do evento 1384880) interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão (cópia às fls. 01/14 do evento 1384891), proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação tombada sob o nº 0029908-61.2005.8.08.0024, acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio da empresa Danúbio Indústria e Comércio de Móveis Ltda.,
BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a cópia do processo administrativo anexado aos autos no evento nº 189.3/189.5 deixa evidente que o Estado/Fisco lançou o nome dos sócios excipientes na CDA sem o devido processo legal administrativo e ajuizou a ação de execução fiscal se beneficiando da presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo.
” (fl. 05 do evento 1384891).

Salientou que “
caso pretendesse imputar responsabilidade ao sócio gerente da contribuinte, o ente público deveria intimá-lo para, em nome próprio, impugnar a dívida tributária, oportunizando assim o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.
” (fl. 06 do evento 1384891).

Asseverou, ainda, que “
a inclusão dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas no polo passivo da execução fiscal sem a apuração de sua responsabilidade é um ato ilegal, contrapondo os princípios norteadores da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), principalmente no tocante à moralidade dos atos praticados pelos agentes públicos.
” (fl. 10 do evento 1384891).

Inicialmente, observo o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão proferida no bojo de processo de execução fiscal (art. 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil) e por ter sido cumprida a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Como é cediço, a exceção de pré-executividade pode ser manejada de modo excepcional para impugnar a decisão de redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios que foram incluídos na CDA, desde que a juntada de cópia integral do procedimento administrativo importe na desnecessidade de produção probatória, vide o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL COBRANÇA DE ICMS LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA RECURSO IMPROVIDO. 1. A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135). 2. A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo.
3. A exceção de pré-executividade é cabível quando puder o julgador chegar a determinada conclusão com documentos acostados aos autos sem a necessidade de dilação probatória.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179010970, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 19/09/2018)

Nesta hipótese, a presunção
juris tantum
de legitimidade da certidão de dívida ativa de nº 06473/04 (evento 1384883) foi devidamente afastada, na medida em que o processo administrativo fiscal de nº 26492245, acostado ao evento 189 da ação originária, denota que houve a inclusão automática do nome de Benedito Antônio da Silva na CDA.

O mero fato de o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ser sujeito a lançamento por homologação não permite o redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios administradores da empresa Danúbio Indústria e Comércio de Móveis S/A sem a demonstração dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional
2
.

Sobre o tema, a doutrina ensina que “
a mera inadimplência não enseja, por si só, a responsabilidade do sócio administrador, e que esta depende da demonstração por parte da Fazenda Pública de que o executado tenha sido à época do fato gerador da obrigação tributária, sócio administrador da empresa e, cumulativamente, tenha agido com excesso de poderes, violação à lei ou ao estatuto ou contrato social, ou, ainda, tendo realizado uma dissolução irregular da sociedade
”
3
.

Na esfera administrativa, a autoridade fiscal não demonstrou que houve atuação abusiva do sócio agravado na condução dos negócios da empresa executada, nem a formação de grupo econômico com o intuito de sonegação tributária, tampouco que houve a dissolução irregular da sociedade anônima.

Ademais, percebe-se que o recorrido sequer foi notificado acerca da existência do processo administrativo fiscal, o que revela o inequívoco
error in procedendo
na inclusão do nome do sócio na CDA.

Nesse contexto, reputo que o referido cerceamento de defesa, aliado à ausência de demonstração administrativa dos pressupostos do artigo 135 do CTN, refuta a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA em questão. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO INCLUÍDO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A ausência de notificação do sócio na seara administrativa, em hipótese em que não figurava como contribuinte mas como potencial responsável tributário, violou o direito ao contraditório e ampla defesa, afastando a presunção do título executivo e evidenciando a ilegitimidade do agravante para figurar na CDA e, portanto, na ação de execução fiscal.
2. Nos termos do entendimento deste e. TJES No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN . (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169017498, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 05/09/2017)
3. É possível em exceção de pré-executividade o reconhecimento da ilegitimidade dos sócios se, conforme prova carreada, for possível reconhecer de plano o vício.
4. Recurso conhecido e provido para reconhecer a ilegitimidade passiva do agravante e, conferindo-lhe efeito translativo, julgar extinta a execução fiscal em face do recorrente. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189009632, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/01/2019, Data da Publicação no Diário: 13/02/2019)

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ILEGITIMIDADE DO SÓCIO CABIMENTO SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO CERCEAMENTO DE DEFESA RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos descritos pela Súmula 393 do STJ, A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória . 2. Ainda segundo o STJ não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Entretanto, a deste e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não fosse necessária dilação probatória.
4. No caso em apreço, a sócia executada, ora agravada, comprovou o alegado cerceamento de defesa, decorrente da ausência de intimação para apresentação de defesa na esfera administrativa, por meio de cópia integral do processo administrativo tributário. 5. Não tendo sido oportunamente apurada a responsabilidade do sócio, em decorrência do inadimplemento do débito tributário, nos termos do art. 135 do CTN, o que se afere nos autos por meio de prova pré-constituída, entendo que procedeu com acerto o magistrado singular ao acolher a exceção de pré-executividade oposta para afastar a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA e reconhecer, consequentemente, a ilegitimidade da sócia executada, ora agravada, para figurar no polo passivo da execução fiscal.
6. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199003369, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 25/09/2019)

Cumpre mencionar que permitir o prosseguimento da execução fiscal em desfavor do ora agravado em razão do mero inadimplemento da obrigação tributária violaria a súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça.

Insta frisar, ainda, que a Segunda Seção do Tribunal da Cidadania, no julgamento do REsp 1358837/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (tema 961) definiu a tese de que: "
Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.
"
4
.

Ocorre que é cabível a estipulação equitativa dos honorários advocatícios (art. 85, §8º, do CPC), e não o arbitramento tarifado do artigo 85, §3º, do CPC, já que o crédito tributário permanece sendo integralmente discutido em relação à empresa da qual o agravado é sócio.

Vale lembrar que o sistema tarifado previsto no artigo 85, §3º, do CPC para as hipóteses de condenação da Fazenda Pública deve ser aplicado com temperamento, de modo a evitar a estipulação de verba honorária irrisória ou excessiva.

A atuação do advogado do agravado/executado limitou-se à oferta de exceção de pré-executividade (evento 1384884), constituindo incidente que prescinde de dilação probatória, que foi acolhido (evento 1384891) pela singela questão processual da legitimidade passiva
ad causam
, dado que houve a inclusão automática do nome do sócio na certidão de dívida ativa.

Impende destacar que na CDA nº 6743/2004 (evento 1384883) o valor original do débito tributário, no dia 12 de julho de 2004, perfazia o montante de R$ 64.227,41 (sessenta e quatro mil, duzentos e vinte e sete reais e quarenta e um centavos), portanto, a fixação tarifada da verba honorária com base no proveito econômico importaria em enriquecimento sem causa do patrono do agravado.

Saliento que a exceção de pré-executividade foi ofertada em 20 de abril de 2021 (evento 189 da ação originária), enquanto a decisão (evento 1384891) que acolheu o argumento de ilegitimidade passiva do sócio executado/agravado foi proferida em 08 de junho de 2021 (evento 196 da execução fiscal).

Nesse contexto, sopesando que a matéria jurídica é de baixa complexidade; o pequeno lapso temporal entre a oferta da exceção de pré-executividade e o seu acolhimento pelo juízo de origem; a execução não foi extinta em desfavor da empresa da qual o agravante é sócio; bem como que não foram exigidos esforços excepcionais no labor do douto patrono, o arbitramento equitativo da verba honorária é medida que se impõe. Nessa toada:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DE EVENTUAL PROVEITO ECONÔMICO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. I. Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II. Quando a pretensão não tem relação com o valor da causa ou o proveito econômico não é observado com a extinção da execução, impõe-se o arbitramento dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015. Precedentes.
III. Revela-se cabível a fixação dos honorários advocatícios com base na equidade quando, não obstante extinta a execução fiscal, o crédito tributário que ensejou o ajuizamento do feito executivo permanece em discussão. Precedentes.
IV. Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1911358/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 23/04/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÓCIO NÃO ADMINISTRADOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCLUSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. § 8º DO ARTIGO 85 DO CPC. 1. No que diz respeito à incidência de honorários advocatícios, tem-se que a imposição dos ônus processuais deve pautar-se pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes.
2. Não ocorrendo extinção ou redução da dívida, não há como levar em consideração o valor da execução, ou mesmo valor atribuído à causa, como parâmetro para a fixação dos honorários. 3. Deve ser observado o disposto no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que prevê a apreciação equitativa do julgador para a fixação dos honorários de sucumbência.
(TRF 4ª R.; AG 5001091-27.2019.4.04.0000; Segunda Turma; Relª Desª Fed. Carla Evelise Justino Hendges; Julg. 05/02/2020; Publ. PJe 06/02/2020)

Assim, reputo que os honorários advocatícios devem perfazer o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), por ser justo e proporcional, considerando a complexidade da demanda, o lugar de prestação do serviço e o tempo exigido para o trabalho.

Finalmente, oportuno citar que o valor respeita a importância média fixada por esta egrégia Corte em casos semelhantes, vide:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DO ART. 85 DO CPC/15. LEI VIGENTE NA DATA DA SENTENÇA/ACÓRDÃO. ART. 26 DA LEI Nº 6.830/80. INAPLICABILIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É indiferente a data do ajuizamento da ação e a do julgamento dos recursos correspondentes, pois a lei aplicável para a fixação inicial da verba honorária é aquela vigente na data da sentença/acórdão que a impõe (STJ, EDcl no REsp 1684733/RJ). Aplicável à hipótese, portanto, o disposto no art. 85 do CPC/2015 para a fixação dos honorários advocatícios a serem pagos pelo Espírito Santo. 2. A fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa, prevista no art. 85, § 8º, do CPC, em observância ao princípio da isonomia, deve ser aplicada tanto na hipótese em que a verba se revelar ínfima quanto excessiva, à luz dos parâmetros do § 2º do aludido dispositivo legal, para que se evite o enriquecimento desproporcional às circunstâncias do caso concreto (STJ, REsp 1807495/DF). 3. A ratio legis do artigo 26, da Lei 6830, pressupõe que a própria Fazenda, sponte sua , tenha dado ensejo à extinção da execução, o que não se verifica quando ocorrida após o oferecimento de exceção de pré-executividade, situação em tudo por tudo assemelhada ao acolhimento dos embargos (STJ, EDcl no AgRg no Ag 1030023/SP).
4. Considerando o grau de zelo dos profissionais; o lugar de prestação do serviço, que se deu na mesma Comarca onde localizado o escritório dos advogados; a natureza e a importância da causa, que considero de média complexidade; o trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço, bem como a duração do processo, que tramita há dez anos, o valor fixado pelo MM. Juiz de 1º Grau não atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo ser fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais).
5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110150190, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA – Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2021, Data da Publicação no Diário: 03/12/2021)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. APELAÇÃO CÍVEL E VOLUNTÁRIA. PRELIMINAR DE DIALETICIDADE RECURSAL. SENTENÇA DEVIDAMENTE ENFRENTADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO EM FACE DE PESSOA JÁ FALECIDA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DOS SÓCIOS. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO EXCETO. FIXAÇÃO EQUITATIVA. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AOS LIMITES PERCENTUAIS ESTABELECIDOS NOS PARÁGRAFOS 2ºE 3° DO ART. 85, CPC. VALOR PROPORCIONAL. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. i. PRELIMINAR DE DIALETICIDADE RECURSAL i.I. No exame do Recurso de Apelação Voluntária interposto pelo Município de Vitória é possível verificar que as razões esposadas pelo Recorrente apontam o desacerto da Sentença, tanto em relação ao mérito da demanda, quanto no tocante a fixação de honorários advocatícios. i.II. Preliminar rejeitada. II. mérito II.I A Súmula 392, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça determina que: a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. II.Ii Realizando a interpretação do enunciado sumular, o Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que o redirecionamento da Execução Fiscal para o espólio só será admitido quando o falecimento do contribuinte ocorrer depois de o mesmo haver sido devidamente citado nos autos da Execução Fiscal, de modo que, quando a Execução Fiscal for proposta em desfavor de pessoa já falecida, a mesma deve ser extinta em razão da Ilegitimidade Passiva Ad Causam, sem que se oportunize a emenda da inicial, posto que vedada a modificação do sujeito passivo na execução com a consequente correção do polo passivo, neste caso. II.Iii A alegação do Ente Municipal acerca da obrigação do contribuinte em manter atualizado seu cadastro não é apta para afastar a ilegitimidade passiva, uma vez que se trata de matéria de ordem pública, nos termos da iterativa jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. Precedentes. II.IV. Em se tratando de fixação equitativa, não há óbice que o valor atribuído pelo Magistrado seja estabelecido em patamar diverso aos limites percentuais estabelecidos no artigo 85, § 2° e § 3°, do Código de Processo Civil/2015. Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
II.V. Levando em consideração as particularidades do caso, tais como: I) o pequeno esforço do trabalho do advogado; II) a baixa quantidade de peças apresentadas; e III) a não realização de audiências, tenho que a fixação de honorários no patamar de R$ 3.000 (três mil reais) mostra-se proporcional para a situação em comento, não havendo falar-se em alteração da mesma.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024020148979, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 24/05/2021)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA. CANCELAMENTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. EXTINÇÃO DA AÇÃO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO DA FAZENDA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA EXORBITANTE. FIXAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] II. In casu, na medida em que o Recorrido propôs uma Execução Fiscal, com base em uma Certidão de Dívida Ativa considerada nula, este deve arcar com o pagamento de honorários advocatícios. III. Os honorários advocatícios sucumbenciais resultantes de fixação irrisória ou exorbitante, consideradas as peculiaridades afetas à demanda judicial, podem vir a ser fixados de forma equitativa, de modo a respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não estando restrito aos limites percentuais estabelecidos no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil
IV. Na hipótese dos autos, não seria proporcional, nem razoável, a fixação do percentual mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa de R$ 146.965,97 (cento e quarenta e seis mil, novecentos e sessenta e cinco reais e noventa e sete centavos), em razão da anulação da Certidão de Dívida Ativa, em que não restou gerado qualquer benefício econômico à Fazenda Pública
. V. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer e conceder parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível,
para reformar parcialmente a Sentença combatida, apenas para condenar o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Recorrente, no valor de R$ 2.000,00 (dos mil reais), fixados de forma equitativa, à luz do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024070301601, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/09/2020, Data da Publicação no Diário: 15/10/2020)

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART.85, §3º do CPC – VALOR EXORBITANTE – POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EQUITATIVA – PRECEDENTES DESTE TJES – RECURSO IMPROVIDO. 1. Este e. Tribunal de Justiça tem se manifestado de forma contrária a excessos na fixação da verba honorária em face da Fazenda Pública, a partir da interpretação teleológica e sistemática do art. 85 do CPC/15, de forma que, quando do arbitramento dos honorários nas causas em que for parte a Fazenda Pública, verificando-se que a aplicação dos percentuais do §3º gerem valores exorbitantes e desproporcionais, deverão ser aplicados os critérios estabelecidos pelo §8º do citado dispositivo.
2. De acordo com os critérios estabelecidos no art. 85, § 2º, do CPC/2015, o arbitramento da verba honorária no patamar de R$2.000,00 (dois mil reais), em observância ao disposto no §8º do referido dispositivo, revela-se justa e proporcional, de forma a remunerar dignamente o apelante, mormente se levar em consideração a complexidade da causa e o tempo exigido para o exercício do trabalho do advogado.
5 – Recurso improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 038180015943, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020)

Firme a tais considerações,
CONHE
ÇO

do recurso e, no mérito,

D
O
U
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para
REFORMAR EM PARTE
a decisão agravada, no sentido de estipular os honorários advocatícios em prol dos causídicos do agravado de forma equitativa (artigo 85, §8º, do CPC) em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, porque não preenchidos os requisitos do artigo 85, §11, do CPC (AgInt no AREsp 1630330/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 14/12/2020).

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199017757, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021.

3
ABRAHAM, Marcus. Curso de direito tributário brasileiro – Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 221.

4
REsp 1358837/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 29/03/2021.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA – REJEITADA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO QUE NÃO TEVE CIÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO DA VERBA HONORÁRIA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA EM PARTE.

1. Preliminar:
Não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do ente público agravante com a decisão que acolheu a exceção de pré-executividade manejada pelo sócio ora agravado. Preliminar rejeitada.

2. Mérito:
A exceção de pré-executividade pode ser manejada de modo excepcional para impugnar a decisão de redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios que foram incluídos na CDA, desde que a juntada de cópia integral do procedimento administrativo importe na desnecessidade de produção probatória.

3. Mérito:
O mero fato de o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ser sujeito a lançamento por homologação não permite o redirecionamento da execução fiscal em desfavor do sócio, em particular por terem sido demonstrados os requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

4. Mérito:
A presunção
juris tantum
de legitimidade da certidão de dívida ativa de nº 06473/04 foi devidamente afastada, na medida em que o processo administrativo fiscal clarifica que houve a inclusão automática do nome do agravado, isto é, que não foi oportunizada a defesa, tampouco explicitado o uso indevido da sociedade anônima nem a sua dissolução irregular.

5. Mérito:
O artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil não comporta somente interpretação literal, pois o sistema tarifado deve ser aplicado com temperamento, sendo cabível o arbitramento equitativo para evitar condenações excessivas de honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública, mormente nas hipóteses em que o crédito tributário perseguido na execução fiscal não é extinto.

6. Mérito:
Os honorários advocatícios devem perfazer o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), por ser justo e proporcional,

considerando a complexidade da demanda, o lugar de prestação do serviço e o tempo exigido para o trabalho.

7
.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada em parte para arbitrar equitativamente a verba honorária.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de ausência de dialeticidade para CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para REFORMAR EM PARTE a decisão agravada, nos termos do voto da eminente Desembargadora relatora.