Tribunal: TJES
Processo: 5001158-40.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-07-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001158-40.2022.8.08.0000

AGVTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGVDO: EDINA MARIA PUTON - ME

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUINTE OPTANTE PELO SIMPLES. AUTUAÇÃO DECORRENTE DE NÃO EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO NOS TERMOS DO RICMS/ES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – Em que pese a Agravada ser optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria a conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, verifico que na situação sub examine a Agravante pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002).

2 - A Agravada autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito.

3 – Apesar de ser optante do Simples Nacional, tendo a Agravada sido autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, poderá ser tributada nos termos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R de 25/10/2002.

4 - Agravo de Instrumento conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade CONHECER do recurso e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 18 de Julho de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001158-40.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: EDINA MARIA PUTON - ME
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001158-40.2022.8.08.0000

AGVTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGVDO: EDINA MARIA PUTON - ME

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ESTADO DO ESPIRITO SANTO, haja vista estar inconformado com a r. decisão ID. 2139606, através da qual a magistrada primeva, ao analisar ação anulatória de débito fiscal cumulada com repetição de indébito, DEFERIU o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, por entender que a constatação de diferença entre o faturamento declarado e a receita informada pelas operadoras de cartão de crédito sujeitam a empresa optante pelo SIMPLES às alíquotas estabelecidas no Anexo i da Lei Complementar Federal n. 123/2006, com incidência de alíquotas entre 1,25% a 3,95% conforme a receita bruta, não sendo aplicável o percentual de 17% (dezessete por cento) adotado pelo Fisco Estadual.

Em suas razões recursais ID. 2139593, o Estado Agravante sustenta em apertada síntese que: 1) quando o beneficiário do regime simplificado incorre em ilícito tributário, a legislação complementar que regulamenta a matéria determina a exclusão da empresa do regime benéfico, bem como obriga o tratamento da omissão com base na legislação estadual; 2) a diferença entre os valores declarados pelo contribuinte e os apresentados pelas administradoras de cartão atraem a presunção legal de omissão de receita, conforme disposto no art. 34 da LC 123/2006 e art. 76, VIII da Lei 7.000/200; 3) constatada a existência de tributos omitidos e não colhidos devem ser aplicadas as hipóteses normativas da LC 123/2006, primordialmente, do art. 13, §1º, XIII, “f” da LC 123/2006.

Sem contrarrazões.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 24 de junho de 2022.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001158-40.2022.8.08.0000

AGVTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGVDO: EDINA MARIA PUTON - ME

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ESTADO DO ESPIRITO SANTO, haja vista estar inconformado com a r. decisão ID. 2139606, através da qual a magistrada primeva, ao analisar ação anulatória de débito fiscal cumulada com repetição de indébito, DEFERIU o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, por entender que a constatação de diferença entre o faturamento declarado e a receita informada pelas operadoras de cartão de crédito sujeitam a empresa optante pelo SIMPLES às alíquotas estabelecidas no Anexo i da Lei Complementar Federal n. 123/2006, com incidência de alíquotas entre 1,25% a 3,95% conforme a receita bruta, não sendo aplicável o percentual de 17% (dezessete por cento) adotado pelo Fisco Estadual.

Em suas razões recursais ID. 2139593, o Estado Agravante sustenta em apertada síntese que: 1) quando o beneficiário do regime simplificado incorre em ilícito tributário, a legislação complementar que regulamenta a matéria determina a exclusão da empresa do regime benéfico, bem como obriga o tratamento da omissão com base na legislação estadual; 2) a diferença entre os valores declarados pelo contribuinte e os apresentados pelas administradoras de cartão atraem a presunção legal de omissão de receita, conforme disposto no art. 34 da LC 123/2006 e art. 76, VIII da Lei 7.000/200; 3) constatada a existência de tributos omitidos e não colhidos devem ser aplicadas as hipóteses normativas da LC 123/2006, primordialmente, do art. 13, §1º, XIII, “f” da LC 123/2006.

Neste diapasão, com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, é relevante a transcrição de um breve trecho da decisão impugnada, a qual sintetiza perfeitamente o raciocínio empregado pela julgadora
a quo
(ID 2128638), senão, vejamos:

O artigo 34 da supramencionada Lei de Regência estabelece que “Aplicam-se a microempresa e a empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.”.

Todavia, as eventuais diferenças entre o faturamento declarado pela autora e as informadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito operadas no seu estabelecimento, deverão se sujeitar a incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo i da Lei Complementar Federal n. 123/2006, de acordo com determinação contida na Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN – nº 5.[...]

Do anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006, constato que as alíquotas nele constantes possuem variáveis entre 1,25% a 3,95% conforme a receita bruta anual da empresa, sendo que estas alíquotas são substantivamente inferiores ao patamar de 17% (dezessete por cento) adotado pelo Fisco Estadual.

Sendo assim, deve ser deferida a medida antecipatória, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários, objetos da presente demanda, pela presença dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil.

Por todo exposto, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para suspender a exigibilidade dos créditos tributário lançados nos Autos de Infração nºs. 5.065.520-0 e 5.065.521-1, determinando ao réu ESTADO DO ESPÍRITO SANTO se abstenha de incluir o nome da autora no cadastro de dívida ativa, nos 'Serviços de Proteção ao Crédito – SPC', SERASA, CADIN, COBRAVI, Protesto de aludido título e sua execução, e em consequência, forneça certidão positiva de débitos com efeitos de negativa, salvo a existência de outros débitos que não estejam com exigibilidade suspensa.

Em que pese a Agravada ser optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria a conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, verifico que na situação
sub examine
a Agravante pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002). Explico:

Os Autos de Infração nº 5.065.520-0 e nº 5.065.521-1 (ID. 2139599 - Pág. 5 e ID. 2139600 - Pág. 5) possuem como descrição do fato gerador:
“Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.”
.

Assim, foi a Agravada autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito.

Nesta hipótese, a Lei Complementar nº123/06, em seu art. 13, §1º, XIII, “f”, dispõe que a tributação do ICMS será feita em separado do Simples Nacional, aplicando-se as regras da legislação estadual incidente sobre as demais pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional, senão, vejamos:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1
o
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”;

Na mesma linha, seguindo a disposição contida na LC nº 123/06, dispõe o art. 5º, X, “f” da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. Vejamos:

“Art. 5º A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá recolher os seguintes tributos, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, nos termos da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas [...]

X - ICMS devido:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”;

Portanto, apesar de ser optante do Simples Nacional, tendo a Agravada sido autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, poderá ser tributada nos termos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R de 25/10/2002. Nesse sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA. INOBSERVÂNCIA DO SISTEMA ÚNICO DE FISCALIZAÇÃO, LANÇAMENTO E CONTENCIOSO (SEFISC). AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. POSSIBILIDADE. ART. 142, I, DA RESOLUÇÃO FEDERAL DO COMITÊ GESTOR DO SIMPLES NACIONAL (CGSN). MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF. 1. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E PREJUDICADA. 1. Dispõe o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal. Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal. 2. Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i)
no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas;
ii)
no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise.
3.
A origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001.
4. Quanto à ausência de autuação pelo Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (Sefisc), não há nulidade, na medida em que não houve alegação, tampouco prova, de eventual prejuízo, bem como por haver permissão legal neste sentido, conforme art. 142, inciso I, alíneas a e b , da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN). 5. No que se refere à multa aplicada, entendo que a sentença que reconheceu a sua abusividade merece ser mantida, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que seus valores representam cerca de 180% e 178% dos tributos devidos e espelhados nos autos de infração nº, 5.057.755-5 e 5.057.779-9, respectivamente. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 6. Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais. 7. Conheço e dou parcial provimento ao recurso. Remessa necessária conhecida e prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024200034486, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 27/01/2022)

EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. VENDA DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS REFERENTES ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I.
Nos termos do artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
. II. A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSM nº 140/2018 também determina a aplicação às Empresas optantes pelo Simples Nacional da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente. III
. In casu, na medida em que a Empresa Recorrida restou autuada por deixar emitir nota fiscal em suas atividades, uma vez constatada a diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, verifica-se correta a atuação do Ente Estatal ao determinar a cobrança do ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), tendo em vista que, conforme demonstrado, a legislação expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.
IV. Merece reforma a Sentença combatida, neste ponto, para afastar a nulidade dos Autos de Infração n° 5.053.375-5 e 5.053.485-5, determinando a validade do cálculo do tributo devido a título de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento). V. Em relação à multa aplicada, de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação, a mesma tem nítido caráter confiscatório, uma vez que o valor aplicado supera o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto. VI. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes do STF. (TJES, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 49110021323 0002132-98.2011.8.08.0049, Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016). VII. Verificada a característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, a mesma deve ser reduzida para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar. VIII. Repisa-se, porém, que uma vez constatada a licitude na cobrança do ICMS com a alíquota de 17% (dezessete por cento), a multa deve ser reduzida para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e não para 100% do valor do tributo devido com aplicação da maior alíquota do SIMPLES NACIONAL, como consignado pelo Magistrado de Piso. IX. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190233995, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 19/08/2021)

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
, cassando a decisão objurgada.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001158-40.2022.8.08.0000

AGVTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGVDO: EDINA MARIA PUTON - ME

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUINTE OPTANTE PELO SIMPLES. AUTUAÇÃO DECORRENTE DE NÃO EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO NOS TERMOS DO RICMS/ES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – Em que pese a Agravada ser optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria a conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, verifico que na situação sub examine a Agravante pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002).

2 - A Agravada autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito.

3 – Apesar de ser optante do Simples Nacional, tendo a Agravada sido autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, poderá ser tributada nos termos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R de 25/10/2002.

4 - Agravo de Instrumento conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade CONHECER do recurso e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),

de

de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.