Tribunal: TJES
Processo: 0002705-41.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Prisão Preventiva; Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2022-12-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002705-41.2020.8.08.0011

APELANTE: WESLEY ROSA DE BRITO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
HOMICÍDIO
S
QUALIFICADO
S

TENTADO
S
.
ART. 121, §2º,
I
I, C/C ART. 14, II,
DO CÓDIGO PENAL,
POR DUAS VEZES,
EM CONCURSO MATERIAL
.
T
RIBUNAL DO JÚRI.
DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO QUANTO A UM DOS FATOS. POSSIBILIDADE.
ANULAÇÃO DA PRONÚNCIA.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA.

RECURSO
PARCIALMENTE P
ROVIDO
.

1. É unânime o entendimento referente à permissão de escolha por parte dos jurados de uma das versões alternativas apresentadas em Plenário, ainda que tal opção não seja respaldada pela maioria dos elementos probatórios irrogados nos autos. Exige-se, tão somente, que a versão optada pelo Júri seja, ao menos, verossímil e calcada em algum elemento idôneo de prova, a fim de que não se caracterize em uma decisão despótica.

2. Apesar dos argumentos defensivos, há farto conteúdo probatório que aponta em sentido oposto, isto é, de que o réu invadiu a residência das vítimas, com intuito de matar, acompanhado de pessoa armada, horas após participar de grande discussão e perpetrar ameaças contra as vítimas, o que permite concluir que o veredicto do Conselho de Sentença, em relação à vítima Carlos Henrique, não é manifestamente contrário à prova dos autos, devendo ser preservado.

3. No entanto, quanto ao crime praticado contra a vítima Carlos Jonas, faz-se necessário consignar que este estava do lado externo da casa, sequer foi avistado pelos invasores, não foi alvo de nenhum disparo e não entrou em luta corporal com eles, tampouco os invasores chegaram a apontar armas em sua direção, e, portanto, quanto a esta vítima, não houve ato executório, a ponto de se configurar uma tentativa de homicídio.

4. Dentro de uma concepção constitucional e garantista de devido processo legal penal (art. 5º, LV e LVI, da Constituição da República), que deve orientar substancialmente a atividade jurisdicional até o final do processo, não se pode ignorar que o caso vertente revela, de forma peculiar, que, quanto à vítima Carlos Jonas, a decisão dos jurados fora manifestamente contrária à prova dos autos, não apenas em razão de mera valoração das provas pelo Conselho de Sentença, mas como resultado de quesitos contrários à realidade processual, perplexidade esta que, por sua vez, remete à própria Pronúncia, já que a classificação de tal fato como crime tentado contra a vida é evidentemente destoante dos próprios fatos imputados e das provas produzidas em juízo, que são unânimes e incontroversas no sentido de que Carlos Jonas não estava no local dos fatos e não sofreu qualquer ato executório do crime de homicídio.

5. Considerando que o crime contra a vida que atrairia a competência para o júri já fora julgado, e, tendo em vista que não seria possível realizar um novo júri para apurar apenas um crime de ameaça (art. 5º, XXXVIII, “d”, da CRFB e art. 74, §1º, do CPP), o qual, aliás, é condicionado à representação (art. 147, parágrafo único, do CP), conclui-se que a solução é determinar o desmembramento do feito, em relação a este delito e sua remessa ao Juizado Especial Criminal, nos termos dos artigos 74, §3º, 81, parágrafo único e 419, do Código de Processo Penal.

6. Não se está aqui a substituir indevidamente a soberana valoração probatória constitucionalmente atribuída aos jurados, que podem adotar, dentre as versões possíveis, aquela que melhor lhes convença, mas, sim, constatar que a condenação manifestamente contrária à prova dos autos decorreu de uma perplexidade causada no Conselho de Sentença por quesitos descorrelacionados com o teor da acusação, e que, em verdade, resultaram de uma pronúncia integralmente dissociada das provas dos autos e da narrativa acusatória, de modo que a única decisão possível na conclusão da fase de admissibilidade era a desclassificação do delito para outro diverso de crime contra a vida.

7.
Dosimetria.
Na 1
a
fase, não houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, na análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

8. Recurso a que se dá parcial provimento a fim de, quanto ao crime cometido contra a vítima Carlos Jonas, anular o feito e a condenação a partir da Pronúncia (inclusive), desclassificando o delito imputado para o art. 147, do Código Penal, promovendo-se o desmembramento e remessa ao Juizado Especial Criminal competente, mantida a condenação com relação ao crime cometido contra Carlos Henrique.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002705-41.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WESLEY ROSA DE BRITO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002705-41.2020.8.08.0011

APELANTE: WESLEY ROSA DE BRITO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
WESLEY ROSA DE BRITO

em face da r. Sentença (
link
no Id. 3315051, Vol. 001, pp. 219-224), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, por meio da qual, após a votação dos quesitos pelo Conselho de Sentença, o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no
art. 121,
§2º,
I
I (motivo fútil)
,
c/c art. 14, II, por duas vezes, na forma do art. 6
9
, todos
do C
ódigo Penal
, à pena total de
1
7
(d
ezessete
)

anos
e 06
(s
eis
) meses
de reclusão
,
no regime inicial
fechado
.

Emerge da Denúncia que, no dia 20 de março de 2020, por volta das 07h40min, na Rua Manoel Domingos, Bairro Zumbi, em Cachoeiro de Itapemirim, o Denunciado, em união de desígnios com Anderson Serra Pereira Francisco, vulgo “Negão” (falecido), tentou matar as vítimas Carlos Henrique Cândido da Silva e seu genitor Carlos Jonas Andrade da Silva, mediante disparos de arma de fogo, por motivo fútil, não tendo consumado o feito por circunstâncias alheias a sua vontade.

Consta que, no dia anterior aos fatos, o filho de WESLEY foi, por diversas vezes, até a residência da vítima e insistentemente tocava a campainha com o intuito de provocar os moradores, tendo sido advertido por eles para que parasse.

Após várias tentativas infrutíferas para que cessasse tal prática, a vítima Carlos Jonas resolveu se esconder próximo ao portão a fim de dar um susto na criança e, quando esta retornou, Carlos Jonas jogou água nela, que se assustou e veio a cair ao chão, arranhando o braço, tendo ido embora logo em seguida e relatado ao pai (WESLEY), que a vítima lhe havia agredido.

Momentos depois, o Denunciado WESLEY se dirigiu à residência da vítima, acompanhado de vários homens armados e passou a questionar quem havia agredido seu filho, contudo, houve apenas uma discussão, tendo as vítimas imaginado que a situação estava resolvida.

No entanto, logo após, a genitora do menor retornou ao local com outros homens, que gritaram no portão e tentaram invadir a casa, sem sucesso.

Durante a madrugada não houve intercorrências, porém, no dia seguinte, as vítimas perceberam que 02 (dois) indivíduos tentavam arrombar a porta, momento em que Carlos Jonas,
que estava na área externa
, conseguiu se evadir. Entretanto, Carlos Henrique (filho de Carlos Jonas), que estava dormindo, não teve tempo hábil de correr, vez que o denunciado WESLEY e Anderson logo conseguiram adentrar ao local e passaram a atirar, dizendo que iriam matar Carlos Jonas.

Dada a situação, a vítima Carlos Henrique entrou em luta corporal com os indivíduos, momento em que foi atingida por um projétil de arma de fogo na região do ombro. Em seguida, considerando o perigo iminente, correu em direção à cozinha, apoderou-se de uma faca e logrou êxito em atingir os Denunciados.

Feridos, Anderson e o denunciado WESLEY se evadiram do local. Consta ainda dos autos que Anderson veio a falecer posteriormente em razão das lesões sofridas.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Como cediço, a expressão
“manifestamente contrária à prova dos autos”
, contida no art. 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, tem, por fim, impor limite ao tribunal de Segunda Instância que somente poderá anular o julgamento realizado pelo Júri quando o veredicto repugnado
não se apoiar em absolutamente nenhuma prova existente no feito
, caracterizando-se uma decisão arbitrária. Tal limitação se justifica em razão da garantia constitucional da soberania dos veredictos, prevista no art. 5º, inciso XXXVIII, alínea “c”, da Constituição da República.

Sendo assim, em respeito ao citado princípio, é unânime o entendimento referente à permissão de escolha por parte dos jurados de uma das versões alternativas apresentadas em Plenário, ainda que tal opção não seja respaldada pela maioria dos elementos probatórios irrogados nos autos. Exige-se, tão somente, que a versão optada pelo Júri seja, ao menos, verossímil e calcada em algum elemento idôneo de prova, a fim de que não se caracterize em uma decisão despótica.

A partir dessas balizas, a defesa argumenta, em suma, a manifesta inexistência de provas quanto ao
dolo
,
alegando
que o réu estava no local dos fatos contra a sua vontade, isto é, a mando de Anderson, pois, segundo o réu em seu interrogatório, Anderson, que era gerente da “boca” do Bairro, disse, no dia seguinte, que o réu não poderia acionar a Polícia para que esta resolvesse a situação de as vítimas terem “agredido” seu filho (adolescente), pois quem mandava no morro é o próprio pessoal do “movimento” do tráfico.

O réu afirmou, em seu interrogatório, que Anderson decidiu resolver a situação por conta própria, determinando que fossem juntos à residência das vítimas, mas não sabia que Anderson estava armado, e afirma que somente ficou no portão, porém, mesmo assim, sofreu um golpe de Carlos Henrique, e, depois de ouvir alguns disparos, socorreu Anderson, ao avistá-lo lesionado.

Contudo, as provas judicializadas, notadamente, as declarações das vítimas Carlos Jonas e Carlos Henrique, conjugadas com os depoimentos dos policiais militares,
sustentam a tese acusatória sufragada pelo Conselho de Sentença
, no sentido de que, após uma noite de ameaças e discussões, a vítima Carlos Henrique viu o réu Wesley e Anderson armados
invadindo
sua residência, tendo se defendido durante a luta corporal, porém fora alvejado com um disparo nas costas.

Cumpre ressaltar, ainda, que, segundo as declarações dos ofendidos, na discussão ocorrida na noite anterior,
o réu
Wesley (“Índio”) dizia que era ele quem mandava naquele Bairro, como forma de intimidá-los.
É o que se extrai do depoimento da vítima Carlos Henrique:

“(...) então, no dia anterior, estávamos todos em casa, meus pais e meu irmão, total de quatro, e à tarde/à noite umas crianças começaram fazer bagunça na rua, apertando a campainha de casa, perturbando nosso silêncio, meu pai jogou água em uma das crianças, ela se assustou e caiu no chão e aí
veio esse cara aí, o 'Índio', querendo tirar satisfação, (indagava) 'quem bateu no meu filho', (afirmava) 'quem manda no morro sou eu, ameaçou todo mundo,
no final todo mundo discutiu e viemos para dentro de casa; na sexta de manhã, no sábado de manhã eu tava dormindo, meus cachorros começaram a latir adoidado, 7h da manhã, 8h,
meu pai não tava dentro de casa
, minha reação foi trancar a porta da cozinha e fechar a cortina da sala e corri para o meu quarto, ouvi os disparos, arrebentaram os dois cadeados do portão e
os elementos invadiram (a casa) pela porta da sala
, eu estava com pedaço de pau da porta lá de casa e uma faca mão, foi o único meio de me defender, dali para frente foi luta corporal, eu lutei contra os dois elementos, ouvi tiro para todo lado, não sei explicar o que aconteceu, tiro, tiro, até o momento em que cheguei no portão de casa e consegui fugir, levei um tiro nas costas, só levei um tiro nas costas (...)” [transcrição constante da Pronúncia – Vol. 001, pp. 129-128].

Vale registrar que, após os fatos, a residência das vítimas foi completamente destruída e incendiada, ficando as vítimas “juradas de morte” e proibidas de residir naquele Bairro, e, até mesmo, na cidade de Cachoeiro de Itapemirim.

Dessa forma, por mais que a defesa argumente que o réu foi ao local apenas por obediência ao “poder paralelo” que imperava no Bairro (tese de coação moral irresistível), sem saber que Anderson estava armado ou que pretendesse matar as vítimas (tese de ausência de dolo), há provas que apontam em sentido oposto, isto é,
que
o réu invadiu a residência das vítimas,
acompanhado de
pessoa armada, horas após participar de grande discussão e perpetrar ameaças contra as vítimas
, o que permite concluir que o veredicto do Conselho de Sentença, em relação à vítima
Carlos Henrique
,
não é manifestamente contrário à prova dos autos, devendo ser preservado.

No entanto, reputo imprescindível tecer algumas considerações acerca do homicídio tentado supostamente praticado contra a vítima
Carlos Jonas
(pai de Carlos Henrique).

Com efeito, chama atenção que as provas são
unânimes
no sentido de que
Carlos Jonas

e
stava do lado de fora da casa
, limpando a piscina, tendo apenas percebido que a residência estava sendo invadida a partir da mudança de atitude de seus cachorros e dos barulhos e vultos, sendo que, ao ouvir os disparos e perceber que não conseguiria entrar na casa para defender seu filho – pois a residência estava trancada por dentro – empreendeu fuga, para se salvar. É o que se extrai de seu depoimento judicial:

“[...]; quando foi meia-noite fomos dormir, só que 7h30 da manhã, meu filho tava dormindo,
eu tava do lado de fora, nos fundos da casa
,
quando os meus cachorros passaram correndo por mim, eu tenho dois becos ao lado da casa
, quando vi a pessoa tava dentro da minha propriedade, os muros laterais são mais de três metros,
eu tentei entrar e a casa tava trancada
– meu filho trancou ao ver o vulto –
e onde eles começaram a gritar 'Vai morrer', 'Vai morrer', e começaram os tiros, eu acho que contei mais de quinze
(...)
ao não ter o que fazer, acabei saindo pelos fundos e pedi um apoio a um vizinho para me esconder e fiquei sem contato com o meu filho por uns 40 min sem saber se ele estava ferido
(...) que o Índio falou que quem mandava era ele (...) eu sou aposentado há cinco anos, vou ter que começar do zero, fiquei jurado, por várias pessoas (...)” [transcrição constante da Pronúncia – Vol. 001, pp. 129-128]

Ou seja, ao que consta dos autos, Carlos Jonas
sequer foi avistado pelos invasores
, não foi alvo de nenhum disparo e não entrou em luta corporal com eles, e, portanto, quanto a esta vítima, não houve ato executório, a ponto de se configurar uma tentativa de homicídio.

De fato, a vítima estava no quintal e percebeu que a casa seria invadida, ouvindo disparos em seguida, mas
n
ão
existe qualquer dado probatório que aponte para o início da execução de um homicídio em face desta vítima.

No entanto, analisando-se o caso de maneira ainda mais acurada, verifica-se que a problemática
não é meramente
de valoração
probatória
em plenário de julgamento,

mas, efetivamente, perpassa por uma questão de manifesta
i
nadequação típica
(subsunção).

Isto porque a narrativa de que Carlos Jonas
esteve o tempo todo do lado externo da casa
, sem sofrer nenhum ataque ou disparo em sua direção, e sem entrar em luta corporal com os invasores,
já havia sido trazida desde a Denúncia
, não sendo, em verdade, um ponto controvertido. Transcrevo o trecho pertinente, extraído da exordial:

“[...]. Durante a madrugada não houve intercorrências, porém, no dia seguinte, as vítimas estavam em casa quando perceberam que 02 (dois) indivíduos tentavam arrombar a porta,
momento em que Carlos Jonas, que estava na área externa, conseguiu se evadir.
Entretanto, Carlos Henrique, que estava dormindo, não teve tempo hábil de correr, vez que o Denunciado WESLEY e Anderson logo conseguiram adentrar ao local e passaram a atirar,
dizendo que iriam matar Carlos Jonas
.”

Ressalta-se que
nem mesmo na Denúncia
descreve-se ato executório de homicídio em desfavor de Carlos Jonas:
ele não estava no local do crime, e os criminosos não o avistaram, não o agrediram, não desferiram disparos contra ele, e sequer apontaram a arma em sua direção.
Por outro lado, é possível extrair subsidiariamente a descrição típica de suposto crime de
ameaça
(art. 147, do Código Penal) perpetrado em desfavor da vítima Carlos Jonas, conforme trecho supra destacado.

Dessa forma, a partir da narrativa fática apresentada na Denúncia, não seria possível alteração dos fatos em sede de Pronúncia, muito menos sua distorção na fase de quesitação, sob pena de flagrante
violação
ao princípio da congruência (adstrição)
, valendo ressaltar que, segundo o parágrafo único, do art. 482, do Código de Processo Penal,
na elaboração dos quesitos
,
“o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes”
.

No entanto, a despeito das balizas legais, os quesitos foram assim redigidos:

“DA MATERIALIDADE

1) No dia 20 de Marco de 2020, por volta das 07:40 horas, na rua Manoel Domingos, bairro Zumbi, nesta cidade,
a vítima CARLOS JONAS ANDRADE DA SILVA
foi perseguido no interior de sua casa
conforme Boletim Unificado de fls. 28/31?

DA AUTORIA

2) O acusado WESLEY ROSA DE BRITO
perseguiu
a vítima CARLOS JONAS ANDRADE DA SILVA no interior de sua casa?

DA TENTATIVA

3) Assim agindo, o acusado WESLEY ROSA DE BRITO quis ou assumiu o risco do resultado morte, que não se consumou por circunstâncias alheias a sua vontade, já que a vítima fugiu e se escondeu antes de ser alcançada?” (Vol. 001, p. 215).

Ocorre que, como visto, a narrativa fática da exordial acusatória
não
expõe que a vítima Carlos Jonas fora “perseguid
o
no interior de sua casa”;
pelo contrário,
c
onsigna
expressamente que essa vítima estava no lado externo, e não narra quaisquer atos executórios em desfavor del
e
,
tampouco perseguição,

o que leva à conclusão de que
a redação dos quesitos destoa dos fatos
imputados e causou perplexidade nos jurados, que acabaram respondendo afirmativamente a eles.

Por outro lado, constata-se que as provas são
unânimes
em demonstrar que Carlos Jonas estava no quintal da casa, e não no interior dela, e, ademais,
nenhuma prova
dos autos aponta que ele fora efetivamente
“perseguido”
, justamente porque
estava do lado de fora da casa
,
sem que os executores e seu próprio filho
(Carlos Henrique)
soubesse
m
de sua localização
,
não tendo p
resenciado
o desenrolar dos fatos,
pois, ao ouvir os disparos e não conseguir voltar para o interior da residência, empreendeu fuga para se salvar.

A propósito, estivesse Carlos Jonas efetivamente “no interior da casa”, e, tivesse sido efetivamente “perseguido”, deduz-se que ele agiria para defender seu filho contra os dois invasores, ou, no mínimo, teria sofrido algum golpe ou tentativa por parte dos agressores.

Portanto, conclui-se que a decisão dos jurados, neste ponto,
mais do que manifestamente contrária à prova dos autos
,
destoa frontalmente da própria narrativa acusatória,
que, em momento algum, narra que a vítima fora “perseguida”, tampouco que estava “no interior da sua casa”, incongruência esta que decorre do quesito elaborado (
“perseguido no interior de sua casa”
), o qual, por sua vez, não guarda correlação com o teor da Denúncia.

Ainda que assim não fosse, percebe-se que a conduta quesitada e respondida afirmativamente pelos jurados (
“perseguido no interior de sua casa”
), mesmo analisada de forma abstrata, seria insuficiente para configurar a materialidade de um crime de homicídio tentado.

Isto porque o simples fato de “perseguir alguém”, por si só (sem nenhum ato tendente a causar dano à integridade da pessoa), embora constitua algum constrangimento e possa caracterizar algum crime,
não configura início de execução do crime de homicídio
, que tem por descrição típica
“matar alguém”
(art. 121,
caput
, do Código Penal).

É dizer, por mais que esteja demonstrado o elemento
subjetivo
da tentativa (a intenção de matar Carlos Jonas), o simples fato de “perseguir” uma vítima não satisfaria o preenchimento de um dos requisitos
objetivo
s
da tentativa – o
“início da execução”
(art. 14, II, do Código Penal). Em mesmo raciocínio, menciono BITENCOURT:

"[...]. No caso do homicídio, por esse critério formal (teoria objetiva)
serão atos preparatórios
, por exemplo, a compra da arma ou do instrumento adequado, a procura do lugar apropriado,
a perseguição da vítima
, a campana dos seus movimentos etc.; são atos executórios, por sua vez, o disparo de arma, a colocação de veneno na alimentação destinada à vítima, o golpe de facão etc
1
."

Neste ponto, não se ignora o debate doutrinário por meio do qual se reconhece a árdua tarefa de delimitar, dentro do
iter criminis,
os atos meramente preparatórios e o início da execução de um crime, porém, a par das controvérsias que confrontam critérios formal-objetivos e material-subjetivos, ou que tentam conjugá-los
2
, parece evidente que, no caso em tela,
não houve início de execução de crime de homicídio em face da vítima Carlos Jonas,
que
nem estava no local
exato dos fatos
.

Com efeito, a ausência da vítima já tornaria impossível a própria prática do crime, mas, antes disso, o fato é que, quanto à vítima Carlos Jonas,
não houve golpe, disparo,
nem apontamento de arma em direção a e
le
,
t
ampouco

houve menção à
prática de a
lgum
ato
que, dentro do plano de ação criminoso, pudesse colocar em perigo imediato o bem jurídico tutelado (vida).

Portanto, no caso,
não houve início de ato executório
em face da vítima Carlos Jonas, e tal conclusão
não
se trata apenas de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, nem de mera nulidade da quesitação – que poderiam acarretar a anulação parcial do júri em relação a esta vítima e levariam à renovação do júri –, mas de
efetiva
e manifesta
i
nadequação típica
dos fatos imputados ao réu quanto à vítima Carlos Jonas, o que se constata desde a gênese da Ação Penal.

A rigor, constata-se que a capitulação em tentativa de homicídio se dá pelo fato de que o réu tentou matar Carlos Henrique no interior da residência, o que, no entanto,
não pode levar à automática i
mputação
pela prática do mesmo crime contra Carlos Jonas,
que, como visto, estava no quintal e nem foi visto pelos criminosos.

Vale registrar, por oportuno, que não há discussão acerca de eventual ocorrência de erro na execução (art. 73, do Código Penal) ou erro obre a pessoa (art. 20, §3º, do Código Penal).

Importante ressaltar, ainda, que não se desconsidera o efeito devolutivo restrito inerente aos recursos interpostos contra decisões do júri (Súmula nº 713, do STF), nem o sistema de preclusões que orienta a progressividade de um processo judicial, sendo certo que, no caso, não houve recurso em face da Decisão de Pronúncia.

Contudo, dentro de uma concepção constitucional e garantista de devido processo legal penal (art. 5º, LV e LVI, da Constituição da República), que deve orientar substancialmente a atividade jurisdicional até o final do processo, não se pode ignorar que o caso vertente revela,
de forma peculiar
, que, quanto à vítima Carlos Jonas, a decisão dos jurados fora
manifestamente contrária à prova dos autos
,
não
apenas
em razão de mera valoração das provas pelo Conselho de Sentença,
mas como resultado de
quesitos
contrários à realidade processual
,
perplexidade esta que, por sua vez,
remete à própria Pronúncia
, já que a
classificação de tal fato como crime tentado contra a vida é e
videntemente

destoante
dos próprios fatos imputados e das provas
produzidas em juízo
, que são unânimes e incontroversas no sentido de que Carlos Jonas não estava no local dos fatos e não sofreu qualquer ato executório do crime de homicídio.

Nessa senda, afastada a prática de crime contra a vida de Carlos Jonas, seria possível, pelo menos em tese, nos termos do art. 418, do Código de Processo Penal, extrair da Denúncia a descrição típica do crime de
ameaça
(art. 147, do Código Penal), o qual, a princípio, ficaria submetido à competência do Tribunal do Júri, em razão da conexão (art. 76, I, c/c arts. 78, I, e 81, do Código de Processo Penal).

Contudo, considerando que o crime contra a vida que atrairia a competência para o júri já fora julgado, e, tendo em vista que não seria possível realizar um novo júri para apurar apenas um crime de ameaça (art. 5º, XXXVIII, “d”, da CRFB e art. 74, §1º, do CPP), o qual, aliás, é condicionado à representação (art. 147, parágrafo único, do CP), concluo que a solução é determinar o
desmembramento do feito
, em relação a este delito, que ainda não está prescrito, e sua remessa ao Juizado Especial Criminal, nos termos dos artigos 74, §3º, 81, parágrafo único e 419, do Código de Processo Penal.

Portanto, entendo pela
parcial
anulação da r. Sentença e do feito a partir da Pronúncia,
desclassificando
-se os fatos em relação à vítima Carlos Jonas para o crime de ameaça (art. 147, do Código Penal), com o desmembramento do feito para que se promova a apuração de tal delito no juízo competente.

Vale ressaltar que o c. STJ promove
excepcionalmente
a anulação do feito a partir da pronúncia, mesmo após a sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri, caso a própria submissão do réu ao júri tenha violado os direitos e garantias processuais:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA E SUPERVENIENTE CONDENAÇÃO BASEADAS, APENAS, EM DEPOIMENTOS COLHIDOS EM JUÍZO DE TESTEMUNHAS AURICULARES. NÃO PRODUÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. [...] 2.
Conforme orientação jurisprudencial desta Corte Superior, a superveniência de sentença penal condenatória pelo Tribunal do Júri, em regra, prejudica o exame de eventual nulidade da sentença de pronúncia.
Entretanto, excepcionalmente, admite-se o exame de eventual nulidade da pronúncia, mesmo diante da superveniência de condenação, quando esta for baseada, apenas, em elementos da pronúncia que não são admitidos pelo ordenamento jurídico pátrio.

[...]. 4.
Nessa linha de intelecção, não há como se admitir uma condenação pelo Conselho de Sentença, ainda que ratificada em grau de apelação, baseada, apenas, em depoimentos de testemunhas auriculares - ou seja, pessoas que não presenciaram o delito e ouviram dizer por terceiros que os autores do crime de homicídio em apuração seriam os pacientes -, sem a produção de nenhum outro elemento de prova durante o julgamento pelo Tribunal do Júri.

5. Na hipótese, a Corte local, ciente da fragibilidade probatória para submeter os acusados ao júri popular, manteve a condenação imposta pelo Conselho de Sentença, embora o édito condenatório tenha sido baseado, assim como a pronúncia, apenas, em testemunhos indiretos prestados durante a instrução criminal, eis que nenhuma testemunha ocular depôs nos autos, seja em inquérito, seja em juízo, sendo ressaltado por uma dessas testemunhas que o crime em apuração teria sido praticado em um local onde impera a "lei do silêncio".

6. Em semelhante situação, esta Corte Superior, recentemente, decidiu que:
A solução mais acertada para o presente caso é não apenas desconstituir o julgamento pelo Conselho de Sentença, como também anular o processo desde a decisão de pronúncia - pois não havia como submeter o recorrente ao Tribunal do Júri com base em depoimento de ouvir dizer, sem indicação da fonte - e despronunciar o acusado (REsp 1649663/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 21/9/2021)
.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício,
para anular o julgamento pelo Tribunal do Júri, bem como para despronunciar
HUNDERLAN RODRIGUES DE JESUS SILVA e AIRTON DE MESQUITA, sem prejuízo de formulação de nova denúncia, nos termos do art. 414, parágrafo único, do Código de Processo Penal, revogando, ainda, a prisão dos acusados nos autos n. 0024448-80.2009.8.06.0001 e n. 0040753-95.2016.8.06.0001. (HC 688.594/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)."

Ora, se a Corte Superior admite a excepcional anulação da condenação por insuficiência de provas judicializadas (tema bastante polêmico), promovendo a despronúncia do réu, com muito mais razão a anulação da Pronúncia baseada na
certeza
de ausência de materialidade do crime contra a vida e
manifesta
inadequação da classificação delitiva, se existe uma
unanimidade probatória nesse sentido.
Isso fica ainda mais firme, quando se verifica que tal Pronúncia acarretou a elaboração de quesitos totalmente destoantes da realidade processual e da própria imputação acusatória, reverberando em uma condenação manifestamente contrária à prova dos autos.

Cumpre reiterar que não se está aqui a substituir indevidamente a soberana valoração probatória constitucionalmente atribuída aos jurados, que podem adotar, dentre as versões possíveis, aquela que melhor lhes convença, mas, sim, constatar que a condenação manifestamente contrária à prova dos autos decorreu de uma perplexidade causada no Conselho de Sentença por quesitos descorrelacionados com o teor da acusação, e que, em verdade, resultaram de uma pronúncia integralmente dissociada das provas dos autos e da narrativa acusatória, de modo que a única decisão possível na conclusão da fase de admissibilidade era a desclassificação do delito para outro diverso de crime contra a vida.

Por outro lado, reitero que são preservados os atos processuais e a condenação do réu em relação aos fatos praticados contra a vítima Carlos Henrique, que encontra farto amparo probatório, conforme acima mencionado.

Prosseguindo, quanto à
dosimetria
do crime praticado contra a vítima Carlos Henrique, observo que, na
1ª fase
, a pena-base foi elevada de 12 (doze) para
1
8
(d
ezoito
) anos de reclusão
, em razão da
culpabilidade
(
“v
iolou a residência da vítima, espaço reservado à intimidade familiar
”
), dos
antecedentes penais
(
07 condenações transitadas em julgado, sendo a mais recente delas utilizada como reincidência
), das
circunstâncias do crime
(
praticado em concurso de pessoas, na companhia de indivíduo considerado traficante, e tanto o réu como esse comparsa se diziam aqueles que “mandavam” no Bairro
) e das
consequências extrapenais
(
“a residência da vítima foi saqueada, queimada e destruída em decorrência dos fatos, a ponto de mudarem para outro Estado”
).

Da leitura dos trechos transcritos, não vislumbro inidoneidade na fundamentação, que
não
se revelou
genérica
,
abstrata,

nem inerente ao tipo penal
, motivo pelo qual preservo a pena-base aplicada, que se mostra proporcional, considerando o intervalo do preceito secundário e a quantidade de vetores considerados desfavoráveis.

Na
2ª fase
, valorou-se corretamente em 1/6 (um sexto) a agravante da reincidência (STJ, AgRg no AREsp 1803808/SP, julgado em 09/11/2021), fixando-se a pena em 21 (vinte e um) anos de reclusão.

Da mesma forma, na
3ª fase
, não há que se modificar a incidência da minorante da tentativa em 1⁄2 (metade), considerando que se trata de “tentativa vermelha” (cruenta), tendo sido a vítima atingida com um disparo de arma de fogo nas costas,
estando o projétil ainda alojado em seu corpo
, porém sem maiores sequelas (STJ, AgRg no HC 653.040/SP, julgado em 23/11/2021). Portanto, preserva-se a pena DEFINITIVA em
10 (DEZ) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO.

Mantenho o regime inicial
fechado
, tendo em vista a quantidade de pena, a reincidência e a insuficiência do tempo de prisão preventiva (aproximadamente 02 anos e 08 meses) – art. 33, §2º, “a”, do Código Penal e art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.

Pelos mesmos motivos, impossível aplicar os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
D
OU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso
,
a fim de
anular
a condenação e o processo a partir da Pronúncia (inclusive), apenas em relação ao crime cometido contra Carlos Jonas, desclassificando a conduta para suposto crime de ameaça (art. 147, do Código Penal), com desmembramento do feito,
preservando
, contudo, a condenação quanto ao crime cometido contra Carlos Henrique, bem como a pena de 10 (DEZ) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, em regime inicial fechado.

Caso prevaleça este entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal, e, transitado em julgado, encaminhe-se,
COM URGÊNCIA,
cópia
integral
dos autos ao Juizado Especial Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, para apuração do crime supostamente praticado contra Carlos Jonas.

É como voto.

1
BITENCOURT, Cezar Roberto.
Tratado de direito penal:
volume 2. 20.ed. Saraiva: Educação, 2020. p. 169-170.

2
SANTOS, Juarez Cirino dos.
Direito penal:
parte geral. 6.ed. Curitiba: ICPC Cursos e Edições, 2014. p. 404; PRADO, Luiz Regis.
Tratado de direito penal brasileiro:
parte geral (arts. 1º a 120). 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 1.071; ESTEFAM, André.
Direito penal:
parte geral – arts. 1º a 120. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2021. p. 420.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002705-41.2020.8.08.0011

APELANTE: WESLEY ROSA DE BRITO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
HOMICÍDIO
S
QUALIFICADO
S

TENTADO
S
.
ART. 121, §2º,
I
I, C/C ART. 14, II,
DO CÓDIGO PENAL,
POR DUAS VEZES,
EM CONCURSO MATERIAL
.
T
RIBUNAL DO JÚRI.
DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO QUANTO A UM DOS FATOS. POSSIBILIDADE.
ANULAÇÃO DA PRONÚNCIA.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA.

RECURSO
PARCIALMENTE P
ROVIDO
.

1. É unânime o entendimento referente à permissão de escolha por parte dos jurados de uma das versões alternativas apresentadas em Plenário, ainda que tal opção não seja respaldada pela maioria dos elementos probatórios irrogados nos autos. Exige-se, tão somente, que a versão optada pelo Júri seja, ao menos, verossímil e calcada em algum elemento idôneo de prova, a fim de que não se caracterize em uma decisão despótica.

2. Apesar dos argumentos defensivos, há farto conteúdo probatório que aponta em sentido oposto, isto é, de que o réu invadiu a residência das vítimas, com intuito de matar, acompanhado de pessoa armada, horas após participar de grande discussão e perpetrar ameaças contra as vítimas, o que permite concluir que o veredicto do Conselho de Sentença, em relação à vítima Carlos Henrique, não é manifestamente contrário à prova dos autos, devendo ser preservado.

3. No entanto, quanto ao crime praticado contra a vítima Carlos Jonas, faz-se necessário consignar que este estava do lado externo da casa, sequer foi avistado pelos invasores, não foi alvo de nenhum disparo e não entrou em luta corporal com eles, tampouco os invasores chegaram a apontar armas em sua direção, e, portanto, quanto a esta vítima, não houve ato executório, a ponto de se configurar uma tentativa de homicídio.

4. Dentro de uma concepção constitucional e garantista de devido processo legal penal (art. 5º, LV e LVI, da Constituição da República), que deve orientar substancialmente a atividade jurisdicional até o final do processo, não se pode ignorar que o caso vertente revela, de forma peculiar, que, quanto à vítima Carlos Jonas, a decisão dos jurados fora manifestamente contrária à prova dos autos, não apenas em razão de mera valoração das provas pelo Conselho de Sentença, mas como resultado de quesitos contrários à realidade processual, perplexidade esta que, por sua vez, remete à própria Pronúncia, já que a classificação de tal fato como crime tentado contra a vida é evidentemente destoante dos próprios fatos imputados e das provas produzidas em juízo, que são unânimes e incontroversas no sentido de que Carlos Jonas não estava no local dos fatos e não sofreu qualquer ato executório do crime de homicídio.

5. Considerando que o crime contra a vida que atrairia a competência para o júri já fora julgado, e, tendo em vista que não seria possível realizar um novo júri para apurar apenas um crime de ameaça (art. 5º, XXXVIII, “d”, da CRFB e art. 74, §1º, do CPP), o qual, aliás, é condicionado à representação (art. 147, parágrafo único, do CP), conclui-se que a solução é determinar o desmembramento do feito, em relação a este delito e sua remessa ao Juizado Especial Criminal, nos termos dos artigos 74, §3º, 81, parágrafo único e 419, do Código de Processo Penal.

6. Não se está aqui a substituir indevidamente a soberana valoração probatória constitucionalmente atribuída aos jurados, que podem adotar, dentre as versões possíveis, aquela que melhor lhes convença, mas, sim, constatar que a condenação manifestamente contrária à prova dos autos decorreu de uma perplexidade causada no Conselho de Sentença por quesitos descorrelacionados com o teor da acusação, e que, em verdade, resultaram de uma pronúncia integralmente dissociada das provas dos autos e da narrativa acusatória, de modo que a única decisão possível na conclusão da fase de admissibilidade era a desclassificação do delito para outro diverso de crime contra a vida.

7.
Dosimetria.
Na 1
a
fase, não houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, na análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

8. Recurso a que se dá parcial provimento a fim de, quanto ao crime cometido contra a vítima Carlos Jonas, anular o feito e a condenação a partir da Pronúncia (inclusive), desclassificando o delito imputado para o art. 147, do Código Penal, promovendo-se o desmembramento e remessa ao Juizado Especial Criminal competente, mantida a condenação com relação ao crime cometido contra Carlos Henrique.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.