Tribunal: TJES
Processo: 5003210-43.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Recurso; Penhora / Depósito/ Avaliação
Data de julgamento: 2022-05-19

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003210-43.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ROSIMAR RIBEIRO DOS SANTOS CALLENZANE

AGRAVAD
A
:
COIMEX ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA – EMBARGOS DE TERCEIRO – PENHORA DE IMÓVEL – ALEGAÇÃO DE QUE NÃO É PARTE NÃO DEMONSTRADA DE PLANO – AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS NECESSÁRIOS AO PROVIMENTO DO RECURSO PARA DEFERIMENTO DA LIMINAR – RECURSO DESPROVIDO.

1. - Na petição inicial dos embargos de terceiro, o embargante deverá fazer prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. A despeito da agravante sustentar que não integra o processo principal não juntou aos autos tal processo, no qual foi realizada a penhora do imóvel.

2. - O fundamento da decisão recorrida é que o aludido imóvel foi dado em garantia de dívida instrumentalizada pela escritura pública com pacto adjeto de hipoteca. E a Certidão de Matrícula do Imóvel acostada aos autos pela ora agravante não tem a aludida restrição, o que impede saber a origem da dívida, a data da dívida, quem ofertou o imóvel em garantia e para que serviu a garantia ofertada. O simples fato de não integrar o processo principal (o que se admite apenas como razão de decidir porque não houve a comprovação de que a agravante, pessoalmente, não integra à lide principal) não autoriza a concessão da tutela de urgência objetivando suspender os efeitos da decisão recorrida.

3. - A intimação do terceiro garantidor quanto à penhora do imóvel hipotecado em garantia é suficiente, não sendo necessário que o mesmo seja citado para compor no polo passivo da ação de execução.

4. - A falta de comprovação da boa-fé, da propriedade e/ou da posse do imóvel impede a concessão da liminar nos embargos de terceiro, pela ausência dos requisitos legais exigidos para o seu deferimento.

5. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os eminentes Desembargadores que compõem a Primeira Colenda Cível do Egrégio TJES,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 10 de maio
de 202
2
.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003210-43.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ROSIMAR RIBEIRO DOS SANTOS CALLENZANE
AGRAVADO: COIMEX ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003210-43.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ROSIMAR RIBEIRO DOS SANTOS CALLENZANE

AGRAVAD
A
:
COIMEX ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

C
uida-se de agravo de instrumento interposto
por ROSIMAR RIBEIRO DOS SANTOS CALLENZANE contra a decisão (fls. 50/51) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 9ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos dos embargos de terceiro nº
0028013-74.2019.8.08.0024
opostos contra a COIMEX ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA., indeferiu o pedido liminar de tutela de urgência, ao fundamento de que o imóvel penhorado foi como garantia de dívida instrumentalizada pela escritura pública com pacto adjeto de hipoteca.

Sustenta (1)
é legítima proprietária e possuidora do apartamento nº 401, com uma vaga de garagem, do Edifício Gustavo, situado na Rua Dr. Ciro Lopes Pereira, no lugar denominado Sítio Queiroz ou Mata da Praia, em Camburi, Vitória-ES, contendo três quartos, sala, circulação, quarto de empregada, varanda, dois banheiros, em WC, cozinha, área de serviço, com área construída de 105,18 m2 (cento e quinze metros quadrados e dezoito centímetros quadrados) e as frações ideais de 0,0601415 e 0,007067, correspondentes ao apartamento e vaga de garagem, respectivamente, das coisas comuns do prédio e do terreno, constituído dos lotes 19 e 21 da Quadra VI (seis) do Bloco E os quais perfazem uma área de 812,00 m2 (oitocentos e doze metros quadrados); (2) apesar de ser legítima proprietária, de residir no referido imóvel, de nunca haver figurado no polo passivo da execução nº 0002062-54.2014.8.08.0024, foi surpreendida com a penhora dele à sua total revelia; (3) a decisão ignorou que não sendo parte no processo no qual o imóvel foi penhorado tem direito à liminar porque apenas quem faz parte do processo é que pode ter seus bens penhorados; (4) cuida-se de bem de família; e (5) é possuidora e proprietária do imóvel e, portanto, tem direito à concessão da liminar.

Requereu a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida e deferir a tutela de urgência.

Decisão (fls. 55/67) indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões (fls. 78/80) apresentadas pela agravada requerendo o desprovimento do recurso alegando que a agravante é garantidora da dívida e que já foi intimada da penhora.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003210-43.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ROSIMAR RIBEIRO DOS SANTOS CALLENZANE

AGRAVAD
A
:
COIMEX ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA.

RELATOR: DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

V
OTO

Senhor Presidente.
Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro (CPC, art. 674, caput).

E Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor (CPC, art. 674, §1º).

Verifica-se, portanto, à luz da legislação pátria em vigor, que o instrumento processual adequado para a defesa da posse ou da propriedade de terceiro não integrante de um dos polos da lide é a ação de embargos de terceiro.

No caso, embora a agravante alegue que não integra o processo principal não juntou aos autos o aludido processo principal no qual foi realizada a penhora do imóvel.

Além disso, o fundamento da decisão recorrida é que o aludido imóvel foi dado em garantia de dívida instrumentalizada pela escritura pública com pacto adjeto de hipoteca e a Certidão de Matrícula do Imóvel acostada aos autos pela ora agravante não tem a aludida restrição o que impede de saber a origem da dívida, a data da dívida, que ofertou o imóvel em garantia e para que serviu a garantia ofertada.

Deste forma, o simples fato de não integrar o processo principal (o que se admite apenas como razão de decidir porque não houve a comprovação de que a agravante pessoa que não integra à lide principal) não autoriza a concessão da tutela de urgência objetivando suspender os efeitos da decisão recorrida.

Por outro lado, embora a agravante alegue que o imóvel é o único bem que possui e que, portanto, como se trata de bem de família impossível a sua penhora deve analisada à luz da própria Lei n 8.009/1990 que em seu art. 3, caput c/c com seus incisos II, III, IV, V, VI e VI, contém exceções à regra da impenhorabilidade do imóvel bem de família:

“
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;
(Revogado pela Lei Complementar nº 150, de 2015)

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida; (Redação dada pela Lei nº 13.144 de 2015)

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
(Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991).”

Destaque-se que não se tratam de documentos obrigatórios ou facultativos necessário para o conhecimento do agravo de instrumento (CPC, art. 932, Parágrafo único), mas sim, de falta de documentos comprovando que efetivamente a agravante não integra o processo principal, qual a origem da dívida, a data da sua contratação, bem como para quem fim a mesma se reverteu.

Neste sentido, Antonio Carlos Marcato escreve que “os embargos de terceiro são ação autônoma, dando vida ao processo incidente àquele (o original) no qual se realizou – ou se pretende realizar – o ato de constrição judicial. Processam-se em autos apartados e são opostos por petição que preencha todos os requisitos enumerados no art. 319 do NCPC, nela devendo o embargante fazer prova sumária da pose ou do domínio e sua qualidade de terceiro, oferecendo documentos e apresentando, sendo o caso, o rol, de testemunhas (art. 677). Não podendo comprovar documentalmente ser possuidor, o embargante deverá fazê-lo por meio de testemunhas em audiência preliminar a ser designada pelo juiz (§1º); se não for o proprietário do bem, mas somente seu possuidor direto, alegará com a sua posse, o domínio alheio (CC, art. 1.197, §2º). Essa audiência preliminar tem por único objetivo possibilitar ao embargante a comprovação de sua qualidade de possuidor, proprietário ou titular de outro direito sobre o bem. Ofertada contestação pelo embargado é adotado o procedimento comum para o trâmite processual (NCPC, art. 679) outras provas orais porventura necessárias serão produzidas em audiência de instrução e julgamento (arts. 358 e ss). Examinada a inicial, o juiz irá rejeitá-la liminarmente, sendo o caso (NCPC, art. 330); deferindo-a, ordenando a citação pessoa do embargado na pessoa de seu procurador, ou, não o tendo, pessoalmente.” (In Procedimentos Especiais, Antonio Carlos Marcato, 17ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2017, p. 228/229).

Desse juízo, confira-se precedente do C. STJ:

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DESPROVIDO DE REGISTRO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 84/STJ. POSSE NÃO CONCRETIZADA EM RAZÃO DE O IMÓVEL AINDA ESTAR EM FASE DE CONSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.

1. Embargos de terceiro, por meio dos quais se objetiva desconstituir penhora de imóvel ocorrida no bojo de cumprimento de sentença.

2. Omitido.

3. O propósito recursal é definir se é aplicável na espécie, a Súmula 84/STJ ("É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro") quando ainda não houve a entrega das chaves ao promitente comprador.

4. É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda, ainda que desprovido de registro. Aplicação da Súmula 84/STJ.

5. Na petição inicial dos embargos de terceiro, o embargante deverá fazer prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.

6. Na hipótese, o imóvel adquirido só não estava na posse da recorrida em razão de ainda estar em fase de construção, razão pela qual o instrumento particular de compra e venda colacionado aos autos - ainda que desprovido de registro - deve ser considerado para fins de comprovação de sua posse, admitindo-se, via de consequência, a oposição dos embargos de terceiro.

7. Ademais, o instrumento de compra e venda foi firmado em data anterior ao próprio ajuizamento da ação de execução em que foi determinada a penhora do bem, não havendo que se falar em fraude à execução ou má-fé da parte adquirente.

8. Recurso especial conhecido e não provido.”

(STJ - REsp 1861025/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020)

Por outro lado, conforme entendimento do C. STJ, constituindo o imóvel penhorado garantia hipotecária devidamente registrada, evidencia-se escorreita a penhora e, assim, improcedentes os embargos de terceiro:

“
AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO (ART. 485, IX, DO CPC). REGISTRO DA HIPOTECA. PROVA DOCUMENTAL DE SUA EFETIVA OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO QUE RECONHECE SUA INEXISTÊNCIA. RESCISÃO QUE SE IMPÕE. IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS DE TERCEIRO.

1. Reconhecimento por acórdão da 4ª Turma desta Corte da inexistência do registro da hipoteca constituída sobre o imóvel que se busca desonerar em sede de embargos de terceiro.

2. Prova documental a demonstrar o registro da hipoteca cedular na matrícula do imóvel penhorado.

3. Erro de fato evidenciado, autorizando a rescisão do acórdão nos termos do art. 485, IX, do CPC.

4. Inviabilidade de discussão em sede embargos de terceiro de aspectos formais do processo de execução, tais como a intimação do praceamento, o valor atribuído ao imóvel penhorado, a desconsideração de benfeitorias (art. 1.046 do CPC).

5. Constituindo o imóvel penhorado garantia hipotecária de cédula de crédito industrial devidamente registrada, evidencia-se escorreita a penhora e, assim, improcedentes os embargos de terceiro.

6. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

EMBARGOS DE TERCEIRO JULGADOS IMPROCEDENTES.”

(STJ - AR 3.395/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 04/12/2012)

Ademais, embora a agravante alegue que não é terceira garantidora da dívida hipotecária objeto da ação executória que é movida apenas contra Camará Petróleo Ltda., José Luiz Calenzane e Rosângela Ribeiro Calenzane dos Santos também não explica a relação de parentesco com as pessoas naturais que possuem os mesmos sobrenomes que a agravante ROSIMAR RIBEIRO DOS SANTOS CALLENZANE.

Esta informação é relevante até mesmo para análise da existência ou não de fraude à execução e de má-fé ou não da ora agravante.

Desse juízo:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS DE TERCEIRO FRAUDE A EXECUÇÃO COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315 DO STJ - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1- Os embargos de terceiro constituem medida cabível para aquele que, não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens, por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, nos termos do art. 1.046 e seguintes do CPC/73, vigente à época.

2- Nos termos da Súmula 375 do STJ: O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

3- A prova constante dos autos, dentre elas, a alienação do bem após a realização da penhora, a relação de parentesco entre os negociantes, a venda do imóvel por preço vil e a ausência de cautela na verificação de ações distribuídas em nome do proprietário, quando da lavratura da escritura pública, conduzem ao reconhecimento da má-fé dos apelantes e consequente fraude à execução.

4- Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, Classe: Apelação, 011100211082, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/04/2019, Data da Publicação no Diário: 10/04/2019)

Registre-se, ao final, que a intimação do terceiro garantidor quanto à penhora do imóvel hipotecado em garantia é suficiente, não sendo necessário que o mesmo seja citado para compor no polo passivo da ação de execução, diversamente do que foi alegado pela agravante.

Neste sentido, confira-se precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AÇÃO DE EXECUÇÃO COM GARANTIA HIPOTECÁRIA. INTIMAÇÃO DO TERCEIRO GARANTIDOR. SUFICIÊNCIA.

1. Ação de execução de título executivo extrajudicial.

2. Ação ajuizada em 06/06/2012. Recurso especial concluso ao gabinete em 31/01/2017. Julgamento: CPC/2015.

3. O propósito recursal é definir se, na ação de execução com garantia hipotecária, os terceiros garantidores precisam ser citados para figurar no polo passivo da lide ou se basta que haja a intimação dos mesmos acerca da penhora, para que haja a expropriação do bem.

4. A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pelo agravante em suas razões recursais, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.

5. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do recurso especial.

6. A intimação do terceiro garantidor quanto à penhora do imóvel hipotecado em garantia é suficiente, não sendo necessário que o mesmo seja citado para compor no polo passivo da ação de execução.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.”

(STJ - REsp 1649154/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/09/2019, REPDJe 10/10/2019, DJe 05/09/2019)

Destarte, dos elementos constantes do presente agravo de instrumento não é possível aferir de plano que a agravante é terceira de boa-fé.

Noutra parte, a decisão recorrida é suscetível de causar lesão de difícil ou incerta reparação
ao resultado útil do processo, porque suspenderia o efeito da penhora realizada sobre o imóvel sem que existam elementos para dizer se efetivamente se trata de hipótese de concessão de liminar de embargos de terceiro.

Destaque-se, ao final, que embora a agravada tenha alegado nas contrarrazões que a agravante é garantidora de dívida e que foi intimada da penhora não comprovou as suas alegações mediante prova documental.

Por estas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003210-43.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ROSIMAR RIBEIRO DOS SANTOS CALLENZANE

AGRAVAD
A
:
COIMEX ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA – EMBARGOS DE TERCEIRO – PENHORA DE IMÓVEL – ALEGAÇÃO DE QUE NÃO É PARTE NÃO DEMONSTRADA DE PLANO – AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS NECESSÁRIOS AO PROVIMENTO DO RECURSO PARA DEFERIMENTO DA LIMINAR – RECURSO DESPROVIDO.

1. - Na petição inicial dos embargos de terceiro, o embargante deverá fazer prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. A despeito da agravante sustentar que não integra o processo principal não juntou aos autos tal processo, no qual foi realizada a penhora do imóvel.

2. - O fundamento da decisão recorrida é que o aludido imóvel foi dado em garantia de dívida instrumentalizada pela escritura pública com pacto adjeto de hipoteca. E a Certidão de Matrícula do Imóvel acostada aos autos pela ora agravante não tem a aludida restrição, o que impede saber a origem da dívida, a data da dívida, quem ofertou o imóvel em garantia e para que serviu a garantia ofertada. O simples fato de não integrar o processo principal (o que se admite apenas como razão de decidir porque não houve a comprovação de que a agravante, pessoalmente, não integra à lide principal) não autoriza a concessão da tutela de urgência objetivando suspender os efeitos da decisão recorrida.

3. - A intimação do terceiro garantidor quanto à penhora do imóvel hipotecado em garantia é suficiente, não sendo necessário que o mesmo seja citado para compor no polo passivo da ação de execução.

4. - A falta de comprovação da boa-fé, da propriedade e/ou da posse do imóvel impede a concessão da liminar nos embargos de terceiro, pela ausência dos requisitos legais exigidos para o seu deferimento.

5. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os eminentes Desembargadores que compõem a Primeira Colenda Cível do Egrégio TJES,
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES,

de

de 202
2
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PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.