Tribunal: TJES
Processo: 0026128-25.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026128-25.2019.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: DEIVIDE DENER DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006
. 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. 2. ALEGAÇÃO DA ATIPICIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. pequena quantidade. circunstância inerente ao tipo. 3. LESIVIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO – SAÚDE PÚBLICA. 4. RECURSO CONHECIDO. negado provimento.

1. Comprovada a materialidade e autoria da infração penal pela qual fora condenado o apelante (artigo 28, da Lei nº 11.343/2006), inviável a absolvição.

2. A jurisprudência do STJ rechaça o reconhecimento de atipicidade da conduta em vista da pequena quantidade de entorpecente, considerando que tal circunstância é própria do tipo penal sediado no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

3. Não há como acolher a alegação de ausência de lesividade na posse de drogas para consumo pessoal, na medida em que o tipo penal protege a saúde pública e é de perigo abstrato, sendo dispensável a demonstração da efetiva lesão ao bem jurídico.

4
.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0026128-25.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DEIVIDE DENER DA COSTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026128-25.2019.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: DEIVIDE DENER DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por DEIVIDE DENER DA COSTA contra a sentença da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante à pena de comparecimento a programa ou curso educativo, pelo prazo de 5 (cinco) meses, pela prática do crime previsto no artigo 28, inciso I da Lei nº 11.343/2006.

Consta da inicial que em 9 de setembro de 2019, na avenida Leitão Da Silva, o ora recorrente teria sido contido por seguranças do hospital da Unimed, localizado na Avenida Leitão da Silva, sendo que, com a chegada da polícia, em busca pessoal teria sido encontrado com ele uma pedra de crack e um cachimbo comumente utilizado no consumo de entorpecentes.

Denunciado como incurso no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, foi sentenciado na forma acima especificada.

Nas razões de fls. 130/135, formula pleito absolutório, alegando a atipicidade da conduta, ante a ausência de lesividade e de inadequação social da prática.

Contrarrazões ministeriais às fls. 138/141, pelo provimento do recurso, absolvendo-se o apelante.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça no id. nº 3143222, pela negativa de provimento ao recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória, 15 de setembro de 2022.

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026128-25.2019.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: DEIVIDE DENER DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por DEIVIDE DENER DA COSTA contra a sentença da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante à pena de comparecimento a programa ou curso educativo, pelo prazo de 5 (cinco) meses, pela prática do crime previsto no artigo 28, inciso I da Lei nº 11.343/2006.

Consta da inicial que em 9 de setembro de 2019, na avenida Leitão Da Silva, o ora recorrente teria sido contido por seguranças do hospital da Unimed, localizado na Avenida Leitão da Silva, sendo que, com a chegada da polícia, em busca pessoal teria sido encontrado com ele uma pedra de crack e um cachimbo comumente utilizado no consumo de entorpecentes.

Denunciado como incurso no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, foi sentenciado na forma acima especificada.

Nas razões de fls. 130/135, formula pleito absolutório, alegando a atipicidade da conduta, ante a ausência de lesividade e de inadequação social da prática.

Contrarrazões ministeriais às fls. 138/141, pelo provimento do recurso, absolvendo-se o apelante.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça no id. nº 3143222, pela negativa de provimento ao recurso.

Esta a síntese do feito. Passo à análise do mérito recursal.

A materialidade do delito encontra-se estampada no laudo de exame químico de fls. 52/53.

A autoria, a recair sobre o apelante, ampara-se na confissão apresentada no interrogatório judicial de fls. 73/74, corroborada pelo testemunho de Clemilson Rodrigues da Fonseca, de fl. 93, que disse trabalhar como supervisor de segurança para empresa que presta serviço a Unimed Vitória, sendo que, no dia dos fatos, foi acionado por um segurança que informava que o ora apelante havia invadido as instalações da Unimed em frente ao Cias e com ele a Policia Militar apreendeu uma pedra de crack.

Sobre a alegação de atipicidade da conduta, em vista da pequena quantidade de entorpecente, ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a rechaça, tendo em vista que tal circunstância é própria do tipo penal sediado no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Tampouco é viável falar em ausência de lesividade, na medida em que o tipo penal protege a saúde pública e é de perigo abstrato, sendo dispensável a demonstração da efetiva lesão ao bem jurídico.

Nesse passo, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCONSTITUCIONALIDADE. VIA INADEQUADA. CRIME. DESPENALIZAÇÃO. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SEGUIDO PELA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância ao crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que a pequena quantidade de entorpecente apreendida é circunstância inerente ao delito, além de se tratar de crime de perigo abstrato e presumido.

2. A ação constitucional do habeas corpus não é via adequada para a arguição de inconstitucionalidade de dispositivo legal. Ademais, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE n. 430.150/RJ), o porte de entorpecentes para consumo pessoal é crime, tendo apenas ocorrido a despenalização.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no RHC n. 165.570/SP, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, 21/6/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. PEQUENA QUANTIDADE. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento assente no sentido de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal é de perigo abstrato ou presumido, não havendo necessidade de demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, isto é, a saúde pública. Precedentes.

2. Nesse sentido, não há falar em incidência do postulado da insignificância em delitos desse jaez, porquanto, além de ser dispensável a efetiva ofensa ao bem jurídico protegido, a pequena quantidade de droga é inerente à própria essência do crime em referência.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no RHC n. 160.581/SP, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, 18/3/2022)

Diante de todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo na íntegra a r. Sentença
a quo
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026128-25.2019.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: DEIVIDE DENER DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006
. 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. 2. ALEGAÇÃO DA ATIPICIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. pequena quantidade. circunstância inerente ao tipo. 3. LESIVIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO – SAÚDE PÚBLICA. 4. RECURSO CONHECIDO. negado provimento.

1. Comprovada a materialidade e autoria da infração penal pela qual fora condenado o apelante (artigo 28, da Lei nº 11.343/2006), inviável a absolvição.

2. A jurisprudência do STJ rechaça o reconhecimento de atipicidade da conduta em vista da pequena quantidade de entorpecente, considerando que tal circunstância é própria do tipo penal sediado no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

3. Não há como acolher a alegação de ausência de lesividade na posse de drogas para consumo pessoal, na medida em que o tipo penal protege a saúde pública e é de perigo abstrato, sendo dispensável a demonstração da efetiva lesão ao bem jurídico.

4
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Recurso conhecido e não provido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.