Tribunal: TJES
Processo: 5004773-72.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2022-04-05

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004773-72.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
JOAB ANTÔNIO NINKE CORREIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
ANSELMO LAGHI LARANJA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO. DIVISÃO DAS DESPESAS. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O excelso Supremo Tribunal Federal ao julgar os Embargos de Declaração no RE 855.178 – SE, apreciado sob a sistemática da repercussão geral, o Relator Ministro Luiz Fux, firmou a tese de que “os entes da federação são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde”. E, “ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde”.
2.
O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de solidariedade dos entes da federação, consignando que a tese firmada no julgamento do Tema 793 do Supremo Tribunal Federal, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis a quem suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde.
3.
Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004773-72.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JOAB ANTONIO NINKE CORREIA
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004773-72.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
JOAB ANTÔNIO NINKE CORREIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em razão da Decisão proferida pelo Magistrado da Vara Única da Comarca de Itaguaçu (ES) que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer – processo n.º 50000391-58.2021.8.08.0025 – deferiu parcialmente o pedido de concessão da tutela provisória de urgência (documento id 1593861 – págs. 64-72) para:

- Determinar ao Estado do Espírito Santo que disponibilize ao Autor Joab Antônio Ninke Correia, por meio da unidade hospitalar onde ele realiza o tratamento (Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes (HUCAM)), o medicamento “Pembrolizumab, 400mg/dose a cada 42 dias por 1 ano – 9 aplicações”, a ser ministrado na forma descrita na receita médica acostada no id 8175315, que deverá acompanhar a presente decisão, até ulterior deliberação deste juízo, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

O Estado Agravante, em razões recursais (documento id 1593854 – págs. 03-12), pugna pela reforma da Decisão pelos seguintes fundamentos:
(i)
responsabilidade da União – litisconsórcio passivo necessário – incompetência do juízo estadual;
(ii)
existência de Política Nacional de Assistência Oncológica;
(iii)
ausência de prova da necessidade do medicamento requerido;
(iv)
responsabilidade do Programa do CACON/UNACON;
(v)
responsabilidade da União pelo fornecimento da medicação.

Decisão (documento id 1602715) indeferindo o pleiteado efeito suspensivo.

Sem contrarrazões recursais.

Manifestação da Procuradoria de Justiça Cível (documento id 2078369) opinando pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório
.

Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), em 04 de fevereiro de 2022.

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
ANSELMO LAGHI LARANJA

R
elator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

A
GRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004773-72.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
JOAB ANTÔNIO NINKE CORREIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUT
O

ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO VISTA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
Estado do Espírito Santo
,
eis que irresignado com a decisão proferida pelo Magistrado
a quo,
que deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência formulado por
Joab Antônio Ninke Correia
,
nos autos da ação de obrigação de fazer nº 5000391-58.2021.8.08.0025, consistente na ordem de fornecimento da medicação PEMBROLIZUMAB 400 MG/DOSE A CADA 42 DIAS POR 1 ANO – 9 APLICAÇÕES, por meio da unidade hospitalar onde realiza o tratamento (Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes – HUCAM) indicada para o tratamento de “
melanoma de couro cabeludo, com 10mm de Breslow (alto risco) e Linfonodos cervicais à esquerda, metastáticos, estádio III
”.

Argumenta o agravante, em síntese, a responsabilidade da União Federal pelo fornecimento de medicamento, uma vez que a política oncológica do SUS é financiada pela União por meio de repasse aos CACON's, conforme art. 13, I, da Portaria nº 140/2014 do Ministério da Saúde.

Defende que os entes da federação são solidariamente responsáveis nas demandas judiciais de saúde, competindo à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, conforme tese nº 793 firmada pelo STF (RE nº 855.178).

Aduz que no julgamento do referido tema, restou consignado que configura litisconsórcio passivo necessário da União nas ações que versem sobre medicamentos não padronizados.

Assim, sustenta que segundo as regras de repartição de competência administrativa para o fornecimento dos serviços de saúde, a presente demanda deve ser direcionada à União.

Destaca que desde a publicação da Tese 793 do STF, o TJES e os demais Tribunais Estaduais têm remetido processos idênticos a esse para a Justiça Federal.

Por fim, considerando que compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença da União no processo, de acordo com o disposto na Súmula 150 do STJ, requer que a União seja incluída no pólo passivo desta ação na qualidade de litisconsorte passivo necessário, e consequentemente, seja acolhida a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Estadual, remetendo-se os autos à Justiça Federal.

Subsidiariamente, seja determinado, nesta mesma decisão, o ressarcimento financeiro ao Estado, que arcou com as custas da compra do medicamento, garantindo-se a força vinculante e erga omnes da decisão do STF no Tema 793, sob pena de violação ao art. 927, III, do CPC.

Inicialmente, importa analisar a necessidade de inclusão da União Federal no polo passivo da demanda e a consequente incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar o feito.

O Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 855.178-SE, fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793): “
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”
.

Ademais, ao apreciar os Embargos de Declaração, o Ministro Edson Fachin, Redator do Acórdão, indicou
as conclusões sobre a tese
. Confira-se:

1) a obrigação solidária de prestar o serviço de saúde decorre da competência material comum contemplada no art. 23, II, c/c os arts. 196 e ss. da Constituição Federal;

2) por força da solidariedade obrigacional, a parte autora poderá propor a demanda contra quaisquer dos entes da Federação, isolada ou conjuntamente. No entanto,
cada ente tem o dever de responder pelas prestações específicas que lhe impõem as normas de organização e funcionamento do SUS, as quais serão observadas pelo órgão judicial em suas consequências de composição do polo passivo e eventual deslocamento de competência;

3) ainda que as normas de regência (Lei n. 8.080/1990 e Decreto n. 7.508/2011) imputem a determinado ente a responsabilidade principal (financiamento e aquisição), é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde;

4) se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão judicial, ainda que isso signifique deslocamento de competência;

5) se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, materiais ou medicamentos não incluídos nas políticas públicas, a União comporá necessariamente o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou alteração de protocolo clínico ou diretriz terapêutica. De modo que recai sobre ela [União] o dever de indicar o motivo ou as razões da não padronização, e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão;

Nesse mister, cabe realizar o exame da responsabilidade pela prestação específica referente ao tratamento oncológico de
melanoma de couro cabeludo, com 10mm de Breslow (alto risco) e Linfonodos cervicais à esquerda, metastáticos, estágio III
de acordo com as regras de organização e funcionamento do SUS para fins de composição do polo passivo da ação.

De acordo com a Portaria nº 140/2014 do Ministério da Saúde, que define os critérios e parâmetros para organização, planejamento, monitoramento,
controle e avaliação dos estabelecimentos de saúde habilitados na atenção especializada em oncologia e define as condições estruturais, de funcionamento e de recursos humanos para a habilitação destes estabelecimentos no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), é de responsabilidade da União o financiamento dos tratamentos oncológicos no fluxo do SUS.

Não é outro o entendimento dos Tribunais Regionais Federais Pátrios
em caso de fornecimento do medicamento
PEMBROLIZUMABE
:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESTAÇÃO DE SAÚDE.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA®)
. USO OFF LABEL. VEDAÇÃO.
1. A União deve necessariamente compor o polo passivo da relação processual em ação que tenha por objeto o fornecimento de medicamento oncológico.
2. Hipótese em que está configurado o caráter experimental do tratamento, cuja concessão é vedada em âmbito judicial. Orientação do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

(TRF 4ª R.; AG 5060592-72.2020.4.04.0000; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. Osni Cardoso Filho; Julg. 16/03/2021; Publ. PJe 22/03/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. PEMBROLIZUMABE. CONCESSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. SOLIDARIEDADE PASSIVA.
CONTRACAUTELAS.
1. O medicamento pembrolizumabe foi incorporado ao Sistema Único de Saúde (SUS), nos termos da Portaria nº 23, de 4 de agosto de 2020, do Ministério da Saúde, para o tratamento de primeira linha de melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, razão pela qual deve ser deferida judicialmente a sua dispensação. 2. Não obstante a dispensação de medicação oncológica seja exigível dos réus solidariamente, compete à União o ressarcimento administrativo integral das despesas eventualmente promovidas pelos demais litisconsortes.
3. A concessão de fármaco de elevado custo por tempo indeterminado exige a adoção de medidas de contracautela, a fim de garantir o exato cumprimento da decisão judicial, inclusive de ofício.

(TRF 4ª R.; AG 5037571-33.2021.4.04.0000; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. Osni Cardoso Filho; Julg. 18/11/2021; Publ. PJe 29/11/2021)

SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. COMPOSIÇÃO DO POLO PASSIVO DA LIDE. PEMBROLIZUMABE. MELANOMA METASTÁTICO. IMPRESCINDIBILIDADE E ADEQUAÇÃO. TRATAMENTO EM UNACON/CACON. PRESUNÇÃO DE ACERTO PARA FINS DE TUTELA DE URGÊNCIA. 1. No julgamento dos embargos de declaração opostos do acórdão que julgou o RE nº 855.178 (Tema de repercussão geral nº 793), prevaleceu o voto do Ministro Edson Fachin, que contém o desenvolvimento da tese de solidariedade dos entes políticos. 2. A parte inicial do referido voto assim resume o desenvolvimento dessa tese: Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte: I) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: De promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF); II) Afirmar que o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss. ) e da legislação pertinente (sobretudo a Lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário; III) Ainda que as normas de regência (Lei nº 8.080/90 e alterações, Decreto nº 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde; IV) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência; V) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei nº 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação; VI) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto Federal n. 7.508/11.3.
À luz desse entendimento, no presente caso, a União deve compor o polo passivo da lide originária, por se tratar de demanda relativa a medicamento que não se encontra incluído nas políticas públicas de saúde.
4. Comprovado por Nota Técnica que o medicamento é imprescindível e adequado ao caso concreto. 5. No que tange à necessidade de realização de perícia prévia ao deferimento da medida de urgência, esta Turma tem flexibilizado tal exigência quando a parte realiza seu tratamento oncológico pelo SUS, em instituição credenciada como CACON/UNACON, porquanto se presume, nesses casos, o acerto da prescrição médica.

(TRF 4ª R.; AG 5037142-66.2021.4.04.0000; Turma Regional Suplementar de SC; Rel. Des. Fed. Sebastião Ogê Muniz; Julg. 23/11/2021; Publ. PJe 24/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA®) PARA TRATAMENTO DE MELANOMA MALIGNO METASTÁTICO. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS PRESENTES. (...)

Indispensável, em primeira linha, nos casos onde se pretende o fornecimento de fármaco oncológico, submissão do paciente a tratamento perante unidades de CACON ou UNACON, uma vez que o atendimento por estas não se resume a entrega do medicamento para a moléstia específica, mas o tratamento integral do paciente;. Na hipótese em exame, os documentos juntados com a inicial demonstram que a parte autora se submete a tratamento na rede pública de saúde, através do Hospital Uopeccan, entidade credenciada como CACON/UNACON. Registre-se, ainda, que o atestado médico foi elaborado por profissional especialista na moléstia que acomete o paciente, vinculado à referida instituição, cujo corpo médico é o competente para indicar a medicação adequada ao seu tratamento;. Em um juízo perfunctório, não há óbice à dispensação da medicação requerida, no atual estágio da doença que acomete o demandante, na medida em que houve demonstração da sua eficácia ao caso concreto e, ademais, a superioridade da droga requerida;. Presentes os requisitos ensejadores da concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do Novo CPC, deve ser mantida a antecipação de tutela deferida pelo juízo monocrático;. O Plenário do STF em 22/05/2019 reiterou sua jurisprudência no sentido de que os entes federados têm responsabilidade solidária no fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde.
Nos casos em que se discute fornecimento de tratamento oncológico, cabe à União a responsabilidade pelo cumprimento da medida, bem assim o ressarcimento na eventualidade deste ter sido anteriormente imputado a Ente Público diverso
, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento;. Razoável o prazo de 20 (vinte) dias para o cumprimento da obrigação.

(TRF 4ª R.; AG 5020346-97.2021.4.04.0000; Turma Regional Suplementar do PR; Relª Desª Fed. Cláudia Cristina Cristofani; Julg. 06/07/2021; Publ. PJe 07/07/2021)

Desta feita,
peço vênia para divergir do entendimento exarado pelo Eminente Desembargador Relator,
já que
deve a União Federal integrar o polo passivo desta ação por ser o Ente Público responsável pelo financiamento da obrigação principal, juntamente com o Estado do Espírito Santo, tendo em vista a responsabilidade solidária fixada na Tese de Repercussão Geral nº 793.

No caso dos autos, importa salientar, ainda, que o fármaco
PEMBROLIZUMABE
possui registro na ANVISA desde 2016 e
foi incorporado
ao Sistema Único de Saúde – SUS para o tratamento de primeira linha de melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, por meio da Portaria do Ministério da Saúde nº 23 de 4 de agosto de 2020.

Assim sendo, para o paciente ter acesso a tratamentos oncológicos pelo SUS,

é imprescindível que seja cadastrado e em tratamento em unidade credenciada como CACON/ UNACON, e que a prescrição seja originada do corpo clínico de tal unidade, conforme protocolos previamente padronizados, quando então caberá a essa instituição o fornecimento de todo o tratamento necessário.

Todavia, conforme consignado no Parecer Técnico nº 858/2021 do NATJUS/ES – Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo juntado no Id 8308293 dos autos principais (Ação Ordinária nº 5000391-58.2021.8.08.0025), não obstante constar na documentação acostada que o autor/agravado está em tratamento no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes (HUCAM), hospital conveniado com o SUS (UNACON),
a prescrição médica do medicamento pleiteado foi emitida em papel timbrado do Centro Integrado de Oncologia da rede Meridional (rede particular) – Id 8175315 dos autos principais.

Portanto, diante da incorporação do medicamento pleiteado nos autos pelo SUS (Portaria MS/SCTIE nº
23 de 4 de agosto de 2020),
caso o autor estivesse inserido no fluxo do SUS, havendo prescrição do medicamento pelo médico do CACON/UNACON, teria acesso aos medicamentos pleiteados já que padronizados pelo Ministério da Saúde.

Ante o exposto,
conheço e dou provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto para determinar a inclusão no polo passivo da UNIÃO FEDERAL como litisconsorte necessário, e via de consequência, declaro a incompetência da Justiça Estadual para processar o julgar a ação principal, na forma do art. 109, I, da CF/88 e determino a sua remessa para a Justiça Federal.

É como Voto.

Desª.Convocada Marianne Júdice de Mattos

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004773-72.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
JOAB ANTÔNIO NINKE CORREIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO

Consoante relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em razão da Decisão proferida pelo Magistrado da Vara Única da Comarca de Itaguaçu (ES) que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer – processo n.º 50000391-58.2021.8.08.0025 – deferiu parcialmente o pedido de concessão da tutela provisória de urgência (documento id 1593861 – págs. 64-72) para:

- Determinar ao Estado do Espírito Santo que disponibilize ao Autor Joab Antônio Ninke Correia, por meio da unidade hospitalar onde ele realiza o tratamento (Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes (HUCAM)), o medicamento “Pembrolizumab, 400mg/dose a cada 42 dias por 1 ano – 9 aplicações”, a ser ministrado na forma descrita na receita médica acostada no id 8175315, que deverá acompanhar a presente decisão, até ulterior deliberação deste juízo, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

O Estado Agravante, em razões recursais (documento ID 1305485 – págs. 03-12), pugna pela reforma da Decisão pelos seguintes fundamentos:
(i)
responsabilidade da União – medicamento de alto custo e não padronizado pelo SUS;
(ii)
existência de Política Nacional de Assistência Oncológica;
(iii)
ausência de prova da necessidade do medicamento requerido;
(iv)
responsabilidade do Programa do CACON/UNACON;
(v)
responsabilidade da União pelo fornecimento da medicação.

Afirma o Autor da Ação Ordinária, Joab Antônio Ninke Correia, ora Agravado, que: (i) foi diagnosticado com melanoma de couro cabeludo, com 10mm de Breslow (alto risco) e Linfonodos cervicais à esquerda, metastáticos, estádio III; (ii) diante da ineficácia das outras alternativas já adotadas, lhe foi prescrita a utilização da medicação Pembrolizumab (Keytruda), 400 mg, endovenoso a cada 42 (quarenta e dois) dias, pelo período inicial de 01 (um) ano, que poderia promover aumento na chance de cura; (iii) o fármaco prescrito possui registro na Anvisa e é indicado para o tratamento da moléstia que o acomete, mas se trata de medicamento de alto custo e por isso não tem condições financeiras de custeá-lo; (iv) o medicamento prescrito é de importância vital ao autor, o que impõe a utilização do medicamento com a máxima urgência, sob pena de danos irreparáveis e, mesmo, de morte do Autor.

O Magistrado “a quo” deferiu parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (documento ID 1593861).

O Estado, irresignado com a Decisão, interpôs o presente recurso de agravo de instrumento.

A relevância dos motivos em que se baseia o pedido inicial resta evidente, uma vez que o Estado tem o dever de assegurar a todos, indistintamente, o direito à saúde, promovendo ações e serviços que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal.

O poder público, por meio de políticas sociais, tem o dever constitucional de garantir aos cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. A omissão no cumprimento de seu dever não só atenta à dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático, como também coloca em risco a preservação da vida, bem jurídico da maior relevância.

Em recente julgamento, o excelso Supremo Tribunal Federal ao julgar os Embargos de Declaração no RE 855.178 – SE, apreciado sob a sistemática da repercussão geral, o Relator Ministro Luiz Fux, firmou a tese de que “os entes da federação são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde”. E, “ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde”.

Nessa mesma toada, o colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de solidariedade dos entes da federação, consignando que a tese firmada no julgamento do Tema 793 do Supremo Tribunal Federal, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis a quem suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde, conforme precedente a seguir transcrito:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA FEDERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 150 DO STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
1. Hipótese em que o Juízo Federal afastou a União do polo passivo da lide, uma vez que sua inclusão não foi uma escolha da parte, mas decorreu do atendimento de uma decisão judicial. 2. De acordo com a decisão proferida pelo Juízo Federal, não há litisconsórcio necessário nas ações que buscam o fornecimento de medicamentos, não sendo possível ao magistrado estadual determinar a emenda da inicial para a inclusão da União no litígio. 3. Dessa forma, tendo o Juízo Federal reconhecido a ilegitimidade da União para figurar no polo passivo do litigio, é de rigor a aplicação da Súmula 150 do STJ: "Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas." 4. Afastada a legitimidade da União para figurar no polo passivo da demanda pela Justiça Federal, deve-se reconhecer a competência da Justiça Estadual para o deslinde da controvérsia. 5. Consigne-se que a tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis a quem suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. 6. Portanto, o julgamento do Tema 793 não modifica a interpretação da Súmula 150/STJ, mormente no presente caso, haja vista que o Juízo Federal não afastou a solidariedade entre os entes federativos, mas apenas reconheceu a existência do litisconsórcio facultativo, tendo considerado inadequada a decisão exarada pela Justiça Estadual que determinou a emenda da petição inicial para que fosse incluída a União no polo passivo da demanda. 7. Registre-se, ainda, que, no âmbito do Conflito de Competência, não se discute o mérito da ação, cumpre apenas a análise do juízo competente para o exame do litígio. 8. Agravo Interno não provido. (AgInt no CC 166.929/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS MEMBROS FEDERATIVOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP 1.657.156/RJ. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos. 2. Outrossim, "a iterativa jurisprudência desta Corte é no sentido de que, para análise dos critérios adotados pela instância ordinária que ensejaram a concessão, ou não, da liminar ou da antecipação dos efeitos da tutela, é necessário o reexame dos elementos probatórios a fim de aferir a 'prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação', nos termos do art. 273 do CPC, o que não é possível em recurso especial" (STJ, AgRg no AREsp 654.594/MA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 30.9.2015).[...]. 6. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a", do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. 7. Recurso Especial não provido. (REsp 1830241/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 11/10/2019).

Essa conclusão, cabe salientar, já foi seguida neste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), em julgado assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO CIVIL PÚBLICA INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA TOXICÔMANO PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO REJEITADA MÉRITO LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERADOS PRECEDENTE DO STF RESERVA DO POSSÍVEL NÃO COMPROVAÇÃO DE OBEDIÊNCIA AO MÍNIMO EXISTENCIAL PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 6º DA LEI 10.216/2001 RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Preliminar de Perda do Objeto Rejeitada. O cumprimento de liminar que determinou a imediata internação compulsória para tratamento de dependência química a cargo e expensas do Estado e do Município apelantes, não enseja a perda superveniente de interesse processual, pois, ainda se trate de medida satisfativa não perde sua natureza provisória, necessitando, por isso, de confirmação quando do julgamento do mérito da demanda obrigacional. 2. Mérito. É dever do Estado e dos Municípios fornecer o tratamento pleiteado pelo apelado, considerando que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 196, estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado, de modo que cabe à Administração Pública fornecer o necessário para este atendimento. 3. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 855.178, em sede de repercussão geral, firmou orientação no sentido de que é responsabilidade solidária dos entes federados propiciar o tratamento médico adequado aos necessitados, de modo que são todos eles legítimos para figurar no polo passivo da lide que visa a concretização de direitos relacionados à saúde dos necessitados. 4. Novamente consoante o entendimento consolidado do e. Supremo Tribunal Federal, não há como levantar a tese relativa à separação de poderes, eis que não há discricionariedade alguma no caso, e à obediência à reserva do possível, na medida em que esta só deve ser alegada quando já há obediência ao mínimo essencial previsto na Constituição Federal, quando se trata de tangenciar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, como é o caso do direito à saúde. 5. Nesse contexto, comprovado por meio de laudo médico circunstanciado que a paciente J.P.C.S. é portadora de transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas (CID F19.5) e que não adere ao tratamento ambulatorial, encontram-se preenchidos os requisitos que autorizam a respectiva internação compulsória. 6. Recursos desprovidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 060160009654, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 07/05/2021).

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IDOSA. GRAVE DOENÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA. FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. LAUDO MÉDICO PRESCREVENDO A UTILIZAÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA.
1. - Confirmada a grave doença e desprovida a idosa de condições financeiras necessárias para custear as fraldas geriátricas, cuja utilização foi prescrita em laudo médico e confirmada em estudo social para início ou manutenção do tratamento, incumbe ao Poder Público fornecê-las, em defesa do direito à saúde. 2. - O STF, no Recurso Extraordinário nº 855.178/RG, apreciado sob a sistemática da repercussão geral nº 855.178/RG, Relator Ministro Luiz Fux, firmou a tese de que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isolada ou conjuntamente. 3. - A realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador (STJ - RESP. 1.185.474/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29.4.2010). 4. - Reexame Necessário conhecido para reformar em parte a sentença. (TJES; RN 0000270-35.2019.8.08.0042; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 01/09/2020; DJES 13/10/2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - INTERNAÇÃO EM INSTITUIÇÃO PSIQUIÁTRICA ESPECIALIZADA - GARANTIA CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE LAUDO CIRCUNSTACIADO - NECESSIDADE COMPROVADA - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES EFETIVAR DIREITOS FUNDAMENTAIS - GARANTIR O MÍNIMO EXISTENCIAL-. RECURSO IMPROVIDO.
1) Consolida-se como entendimento uníssono que o direito à saúde configura-se como direito social, a teor do que estabelece o artigo 6º c/c artigo 196 da Constituição Federal, não podendo admitir-se, de nenhuma maneira, que o Poder Público exima-se de conferir a todos um mínimo acesso aos meios de saúde pública condizentes com a dignidade da pessoa humana - núcleo essencial dos direitos e garantias fundamentais. 2) Quanto a necessidade de internação, verifica-se a existência de prova apta para fins de acolhimento do pleito, nos termos do laudo de fls. 27 comprovando a situação de risco, diante do quadro de agressividade, exaltação, delírios psicóticos, comportamento desorganizado, CID(F.20.0), HISTÓRICO PREGRESSO DE INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA. 3) Não viola o princípio da separação dos poderes a interferência do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas que visam a efetivar direitos fundamentais, mormente quando se está a proteger direitos à saúde. 4) A Carta Magna prevê expressamente a solidariedade passiva dos Municípios, Estados e União em demandas que versem sobre o direito à saúde, sendo facultado à parte propor a ação contra qualquer um dos entes públicos; logo, é manifesta a legitimidade passiva do Município. 5) Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 064199000148, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2020, Data da Publicação no Diário: 26/08/2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - INTERNAÇÃO EM INSTITUIÇÃO PSIQUIÁTRICA ESPECIALIZADA - GARANTIA CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE LAUDO CIRCUNSTACIADO - NECESSIDADE COMPROVADA - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES EFETIVAR DIREITOS FUNDAMENTAIS - GARANTIR O MÍNIMO EXISTENCIAL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) Consolida-se como entendimento uníssono que o direito à saúde configura-se como direito social, a teor do que estabelece o artigo 6º c/c artigo 196 da Constituição Federal, não podendo admitir-se, de nenhuma maneira, que o Poder Público exima-se de conferir a todos um mínimo acesso aos meios de saúde pública condizentes com a dignidade da pessoa humana - núcleo essencial dos direitos e garantias fundamentais. 2) O responsável pela caracterização dos motivos que levam à indicação de determinado tratamento é o próprio médico que o prescreve, não cabendo a este Relator ou aos apelantes, avaliar se tais motivos são satisfatórios ou não. 3) Não viola o princípio da separação dos poderes a interferência do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas que visam a efetivar direitos fundamentais, mormente quando se está a proteger direitos à saúde. 4) A Carta Magna prevê expressamente a solidariedade passiva dos Municípios, Estados e União em demandas que versem sobre o direito à saúde, sendo facultado à parte propor a ação contra qualquer um dos entes públicos; logo, é manifesta a legitimidade passiva do Município. 5) Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 014199001687, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/11/2019, Data da Publicação no Diário: 28/11/2019).

Desse modo, não se afigura legítimo reconhecer a legitimidade passiva ad causam da União, quando reafirmada a tese de solidariedade entre União, Estados e Municípios nas demandas que envolve o direito à saúde.

O Estado Agravante alega, ainda, ausência de prova acerca da necessidade do medicamento requerido pelo Autor, bem como da ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS.

Em sentido diametralmente oposto é o Laudo Médico – documento ID 1593858) – o qual atesta que o Agravado “recebeu o diagnóstico de Melanoma de couro cabeludo, com 10 mm de Breslow (alto risco) e Linfonodos cervicais à esquerda, metastáticos, que também confere alto risco de recidiva, portanto, classificado como Estádio III. Diante desse quadro, já realizamos o tratamento de Pembrolizumab por 1 ano, no setor privado (vide estudo), devido ao aumento da chance de cura. Reforço que não há esta opção pelo SUS, devido ao alto custo. Reforço também que o mesmo não deve demorar a iniciar o tratamento devido ao elevado risco de recorrência e morte, que a situação comporta”.

Por fim, “
o simples fato de existirem unidades cadastradas para tratamento de câncer (Centros de Alta Complexidade em Oncologia – CACON) para a realização dos atendimentos não exime o Estado do fornecimento dos medicamentos, em razão da sua responsabilidade na prestação da saúde
” (Sic – documento ID 1593861 – fl. 68).

Nessa mesma linha está o parecer da ilustre Procuradora de Justiça Cível no sentido de que “
encontra-se em discussão o direito à saúde do ser humano, não competindo aos entes públicos criar burocracias, pondo em risco a vida humana, pois o direito à saúde prepondera sobre qualquer impedimento de ordem burocrática, principalmente diante da existência de prescrição de determinado tratamento médico para o paciente que não possui as mínimas condições financeiras de arcar com seu custo.
” (documento id 2078369).

Feitas tais considerações, pelo menos na cognição sumária possível de ser exercida neste Recurso, a reforma da Decisão recorrida não me parece ser medida razoável e adequada, razão pela qual a sua manutenção é medida que se impõe.

DO EXPOSTO
, com fulcro na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e deste Tribunal (TJES), conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004773-72.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
JOAB ANTÔNIO NINKE CORREIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
ANSELMO LAGHI LARANJA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO. DIVISÃO DAS DESPESAS. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O excelso Supremo Tribunal Federal ao julgar os Embargos de Declaração no RE 855.178 – SE, apreciado sob a sistemática da repercussão geral, o Relator Ministro Luiz Fux, firmou a tese de que “os entes da federação são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde”. E, “ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde”.
2.
O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de solidariedade dos entes da federação, consignando que a tese firmada no julgamento do Tema 793 do Supremo Tribunal Federal, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis a quem suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde.
3.
Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Por maioria de votos, Negar provimento ao Recurso.