Tribunal: TJES
Processo: 5008194-95.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Agêncie e Distribuição; Comissão; Compromisso; Constituição de Renda; Prestação de Serviços; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-11-24

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008194-95.2021.8.08.0024
APELANTE: TIM S/A
APELADOS: DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES ME E DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS ALBERTO HAUER DE OLIVEIRA - PR21295-A
Advogados do(a) APELADO: CLAUDIO PLACIDO DOS SANTOS - ES25509-A, ALEXANDRE FONTANA DE BARROS - SP308870-A
Advogados do(a) APELANTE: CLAUDIO PLACIDO DOS SANTOS - ES25509-A, ALEXANDRE FONTANA DE BARROS - SP308870-A

ACÓRDÃO

APELAÇ
ÃO
.
PRELIMINAR DE
INOVAÇÃO
RECURSAL REJEITADA. MÉRITO.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. NULIDADE DE CLÁUSULA “DEL CREDERE” IMPLÍCITA EM CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. ESTORNO DE COMISSIONAMENTO EM CASO DE INADIMPLEMENTO DO CONTRATO CAPTADO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE “SUPRESSIO”. MANTIDO O RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DA MENCIONADA CLÁUSULA, MANTÉM-SE A CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS BEM COMO O COMANDO DE BAIXA NA INSCRIÇÃO EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO E DO PROTESTO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA.
R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Preliminar de

inovação
recursal
arguida em contrarrazões
rejeitada -
d
e acordo com o que preleciona o artigo 346, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. A revelia não afasta o direito de recorrer da sentença, mas a matéria devolvida deve ater-se às questões submetidas ao juízo, às matérias de direito e às hipóteses elencadas no artigo 342 do Código de Processo Civil, vez que a legislação processual não admite inovação recursal.
P
ortanto, em grau recursal, somente é dado ao réu revel alegar matérias cognoscíveis de ofício, relativas a direito e a fato superveniente ou que, por expressa previsão legal, possam ser formuladas a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 342 do CPC).
No caso concreto,
a
apelante não controverte acerca da revelia que lhe desfavorece. Esse é um ponto incontroverso. O apelo discute questões jurídicas, o que é permitido ao revel.

2.
Mérito -
a
cláusula questionada
é
, na verdade, cláusula ‘del credere’ implícita, pois, determina o estorno das comissões pagas à parte autora caso a transação não se concretize por motivos diversos, todos eles fatores externos à atuação do representante. O art. 43 da Lei nº 4.886/65, veda tais cláusulas por estipular o direito da parte contratante de descontar valores de comissões em caso de vendas canceladas ou desfeitas
.
Referida cláusula trata de tentativa de tornar o representante comercial corresponsável ou devedor solidário pela transação em que atuou como intermediário, forçando-o a assumir o risco do negócio, sendo vedada pelo referido art. 43 da Lei nº 4.886/65.

3. O
instituto da ‘supressio’ trata de posição jurídica não exercida por um período contínuo, que posteriormente não poderá ser mais cumprida por violar a boa-fé que se instalou. Se o direito da parte contratada dependia da declaração judicial de nulidade da cláusula, bem como intentou a presente ação, não há se falar em renúncia reiterada de direitos por parte do credor a fazer incidir a supressão de encargos contratuais, pois a parte autora não teria justificativa para contestar extrajudicialmente os estornos amparados por disposições contratuais.

4.
Mantido o reconhecimento da ilegalidade da cláusula “del credere” implícita, deve ser preservada a condenação em indenização por
danos materiais e
danos morais, por inscrição em cadastros de restrição ao crédito e por protesto correspondente.

5
.

Recurso
de apelação conhecido e improvido,
com a manutenção da
sentença objurgada, que
julgou procedente a pretensão inicial
para:
(i)
deferir a tutela de urgência para que o nome da parte autora apelada seja excluído do cadastro negativo de órgãos de proteção ao crédito e também baixado o protesto do boleto no valor de R$11.080,41 (onze mil oitenta reais e quarenta e um centavos) junto ao Cartório Privativo de Protesto de Títulos e Letras;
(ii)
declarar a nulidade da cláusula 2.4 do contrato firmado entre as partes (ids 2789407 e 2789408);
(iii)
condenar a Tim S/A na restituição da integralidade dos valores das comissões por ela estornados, sem nenhuma dedução, numa única parcela de
R$ 48.288,31 (quarenta e oito mil, duzentos e oitenta e oito reais e trinta e um centavos), com juros de mora e correção monetária; e
(iv)
condenar a Tim S/A
no pagamento de indenização por danos morais de R$3.000,00 (três mil reais),
com juros de mora e correção monetária
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008194-95.2021.8.08.0024
APELANTE: TIM S/A
APELADOS: DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES ME E DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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APELANTE: TIM S/A
APELADOS: DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES ME E DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS ALBERTO HAUER DE OLIVEIRA - PR21295-A
Advogados do(a) APELADO: CLAUDIO PLACIDO DOS SANTOS - ES25509-A, ALEXANDRE FONTANA DE BARROS - SP308870-A
Advogados do(a) APELANTE: CLAUDIO PLACIDO DOS SANTOS - ES25509-A, ALEXANDRE FONTANA DE BARROS - SP308870-A

RELATÓRIO

C
uidam os autos de recurso de apelação
interposto por
TIM S/A
(
id 2789385
)
, com vistas ao reexame da r. sentença
lançada no id 2789422
, que, em sede de “
ação
de indenização por danos materiais e morais
”
proposta
por
DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES ME
e
DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES
,
julgou procedente a pretensão inicial para:
(i)
deferir a tutela de urgência para que o nome da parte autora apelada seja excluído do cadastro negativo de órgãos de proteção ao crédito e também baixado o protesto do boleto no valor de R$11.080,41 (onze mil oitenta reais e quarenta e um centavos) junto ao Cartório Privativo de Protesto de Títulos e Letras;
(ii)
declarar a nulidade da cláusula 2.4 do contrato firmado entre as partes (ids 2789407 e 2789408);
(iii)
condenar a Tim S/A na restituição da integralidade dos valores das comissões por ela estornados, sem nenhuma dedução, numa única parcela de
R$48.288,31 (quarenta e oito mil, duzentos e oitenta e oito reais e trinta e um centavos), com juros de mora e correção monetária; e
(iv)
condenar a Tim S/A
no pagamento de indenização por danos morais de R$3.000,00 (três mil reais),
com juros de mora e correção monetária
.

C
ontrarrazões
(id 2789438)
, pugnando o
s
recorrido
s

preliminarmente pelo não conhecimento do apelo por
inovação recursal
; e, no mérito, por argumentação,
pelo
improvimento.

É

o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 01 de novembro de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 01/11/2022 às 17:21:01, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44505901112022
.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

VOTO VENCEDOR

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Advogados do(a) APELADO: CLAUDIO PLACIDO DOS SANTOS - ES25509-A, ALEXANDRE FONTANA DE BARROS - SP308870-A
Advogados do(a) APELANTE: CLAUDIO PLACIDO DOS SANTOS - ES25509-A, ALEXANDRE FONTANA DE BARROS - SP308870-A

VOTO

Preliminar
de inovação
recursal (arguida nas contrarrazões –

id 2789438
)

Preliminarmente, argu
em

o
s
recorrid
o
s
,
DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES ME E DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES
, em suas contrarrazões
(id 2789438)
, que o apelo apresentado por
TIM S/A
(id 2789426)
não deve ser conhecido por
inovação recursal, dada a sua revelia reconhecida em primeira instância
.

No entanto, entendo que a preliminar em foco não merece acolhida. Explico.

Pois bem,
“
[...]
d
e acordo com o que preleciona o artigo 346, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar
.
[...]

A revelia não afasta o direito de recorrer da sentença, mas a matéria devolvida deve ater-se às questões submetidas ao juízo, às matérias de direito e às hipóteses elencadas no artigo 342 do Código de Processo Civil
, vez que a legislação processual não admite inovação recursal [...]”
(TJDF;
Apelação
07190.31-34.2021.8.07.0009 - Ac. 162.9473; Rel
atora:
Desª Carmen Bittencourt; Primeira Turma Cível; J 13/10/2022; PJe 25/10/2022).

P
ortanto,
“[...]
e
m grau recursal, somente é dado ao réu revel alegar matérias cognoscíveis de ofício,
relativas a direito
e a fato superveniente ou que, por expressa previsão legal, possam ser formuladas a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 342 do CPC)

[...]”
(TJMG; A
pelação n.º
6110835-19.2015.8.13.0024; Rel
ator:
Juiz Conv. Fausto Bawden de Castro Silva; Nona Câmara Cível; J 11/10/2022; DJ 14/10/2022).

No caso concreto,
a
apelante não controverte acerca da revelia que lhe desfavorece. Esse é um ponto incontroverso.
O apelo discute questões jurídicas, o que é permitido ao revel
, dentre elas: a legalidade do estorno do comissionamento quando não perfectibilizada determinada venda; a diferença entre cláusula “del credere” e restituição de comissão de representação;
e

ainda que se considere não haver diferença entre mencionados institutos, o reconhecimento da “supresssio”, pois os apelados desde 2017 sofrer
i
am estornos e não se insurgir
i
am, o que violaria o princípio da boa-fé objetiva.
Nesse cenário,
a
apelante defende a legalidade da cláusula contratual que prevê os estornos questionados e busca o afastamento de sua condenação em indenização por danos morais e, assim, também, considera que
o protesto correlato e
a inscrição dos recorridos em órgãos de proteção ao crédito configura exercício regular do direito.

Diante
do exposto,
REJEITO
a preliminar de
inovação recursal, arguida pelos recorridos
,
DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES ME E DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES
,
em suas contrarrazões
(id 2789438)
.

É como voto.

MÉRITO

Ultrapassada a preliminar de
inovação recursal
, arguida nas contrarrazões
constantes do
id 2789438
, com a sua rejeição, passo ao enfrentamento do mérito do apelo.

Conforme relatado,
c
uidam os autos de recurso de apelação
interposto por
TIM S/A
(
id 2789385
)
, com vistas ao reexame da r. sentença
lançada no id 2789422
, que, em sede de “
ação
de indenização por danos materiais e morais
”
proposta
por
DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES ME
e
DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES
,
julgou procedente a pretensão inicial para:
(i)
deferir a tutela de urgência para que o nome da parte autora apelada seja excluído do cadastro negativo de órgãos de proteção ao crédito e também baixado o protesto do boleto no valor de R$11.080,41 (onze mil oitenta reais e quarenta e um centavos) junto ao Cartório Privativo de Protesto de Títulos e Letras;
(ii)
declarar a nulidade da cláusula 2.4 do contrato firmado entre as partes (ids 2789407 e 2789408);
(iii)
condenar a Tim S/A na restituição da integralidade dos valores das comissões por ela estornados, sem nenhuma dedução, numa única parcela de
R$48.288,31 (quarenta e oito mil, duzentos e oitenta e oito reais e trinta e um centavos), com juros de mora e correção monetária; e
(iv)
condenar a Tim S/A
no pagamento de indenização por danos morais de R$3.000,00 (três mil reais),
com juros de mora e correção monetária.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narram os autores apelados,
DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES ME
e
DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES
,
na petição inicial, que em 06/03//2017 foi firmado contrato particular de prestação de serviços intelectuais personalíssimos com a Tim S/A, tendo por objeto o relacionamento com os clientes e possíveis clientes da Telefônica, bem como a negociação e comercialização estratégica de seus serviços e produtos disponíveis nos portfólios, sob a denominação “Senior Account”.
Destacam que o foco da negociação era a representação comercial, com o atendimento exclusivo a pessoa
s
jurídicas, denominadas na avença de “cliente enterpraise” ou “top clientes”. Afirmam que o contrato foi rescindido unilateralmente em 31/10/2019, conforme notificação lançada no id 2789391, de modo que o negócio jurídico entabulado entre as partes teve vigência no lapso temporal compreendido entre 06/03/2017 e 31/10/2019.
Salientam que mesmo cumprindo fielmente a avença, a Tim S/A estornou vários pagamentos de comissão sobre vendas em que os clientes não adimpliram o negociado. Apontam que o desconto totalizou R$48.288,31 (quarenta e oito mil, duzentos e oitenta e oito reais e trinta e um centavos) no período compreendido entre maio de 2018 e outubro de 2019. Esclarece
m
que a Tim S/A enviou um boleto de cobrança no montante de R$11.080,41 (onze mil oitenta reais e quarenta e um reais), alegando se tratar de saldo devedor de comissões já pagas,
sem fundamentar nem identificar a que meses os valores se referiam.

Assim, requerem liminarmente a concessão de tutela antecipada de urgência com vistas à exclusão do nome em cadastro de inadimplentes e
à baixa
do protesto. Em definitivo, requerem a declaração de abusividade e nulidade das cláusulas contratuais que deram origem às cobranças em questão; a devolução do principal consistente em R$ 48.288,31 (quarenta e oito mil, duzentos e oitenta e oito reais e trinta e um centavos), mais juros e correção;
e a condenação em indenização por danos morais (id2789385)
.

O Magistrado atuante em primeira instância postergou a análise da tutela de urgência para após o contraditório (id 2789416). Na sequência, os autores recorridos atravessaram petição requerendo o reconhecimento da revelia, dada a não apresentação de defesa (id 2789420).
A serventia em primeiro grau de jurisdição certificou a ausência de contestação no id 2789421. Assim, foi prolatada sentença, nos moldes anteriormente delineados, acolhendo o pleito inaugural
para:
(i)
deferir a tutela de urgência para que o nome da parte autora apelada seja excluído do cadastro negativo de órgãos de proteção ao crédito e também baixado o protesto do boleto no valor de R$11.080,41 (onze mil oitenta reais e quarenta e um centavos) junto ao Cartório Privativo de Protesto de Títulos e Letras;
(ii)
declarar a nulidade da cláusula 2.4 do contrato firmado entre as partes (ids 2789407 e 2789408);
(iii)
condenar a Tim S/A na restituição da integralidade dos valores das comissões por ela estornados, sem nenhuma dedução, numa única parcela de
R$48.288,31 (quarenta e oito mil, duzentos e oitenta e oito reais e trinta e um centavos), com juros de mora e correção monetária; e
(iv)
condenar a Tim S/A
no pagamento de indenização por danos morais de R$3.000,00 (três mil reais),
com juros de mora e correção monetária
.

Entendeu o juízo de origem que a presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial é relativa pelo reconhecimento da revelia. E, observando o acervo probatório existente, considerou que o contrato em apreço possui natureza de representação comercial, aplicando-se as disposições da Lei n.º 4.886/65. Considerou que a notificação implementada em desfavor dos autores recorridos não especificou nenhum dos motivos hábeis à rescisão estampados no art. 35, da mencionada legislação. Entendeu que a cláusula “del credere” é vedada pelo art. 43 da Lei 4.886/65 e corresponde ao instituto ou previsão da parte contratante ou representada descontar os valores de comissões ou vendas do representante comercial na hipótese da venda ou da transação ser cancelada ou desfeita. Em suma, considerou que não é permitido à Tim S/A o estorno das comissões já pagas aos demandantes ainda que os clientes angariados por eles restem inadimplentes com o contrato firmado com a Operadora.
Nesse aspecto, entendeu que a cláusula 2.4 da avença, ao permitir
o estorno das comissões adiantadas em caso de inadimplemento do contrato respectivo, contém previsão de cláusula “del credere”, vedada no ordenamento jurídico pátrio.

Irresignada,
TIM S/A
interpôs recurso de apelação
(
id 2789385
),
pugnando pelo reexame do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
legalidade
do estorno do comissionamento quando não perfectibilizada determinada venda, o que não se confunde com cláusula “del credere”;
(ii)
ainda que, em tese, se considere que o estorno da comissão de representação em caso de não pagamento constitui cláusula “del credere”, restaria caracterizada a “supressio”, na medida em que os autores apelados, ao longo da relação negocial, não
teriam
apresent
ado
nenhuma insurgência sobre os estornos dos comissionamentos; e
(iii)

a legalidade da cláusula 2.4 importaria o afastamento da indenização por
danos materiais e
danos morais,
de modo que
tornaria lícita (por exercício regular do direito) a inscrição em cadastro de restrição ao crédito e o protesto.

Traçadas essas premissas, passo a análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

De saída, registro que a relação jurídica que une as partes decorre de contrato de representação comercial regido pela Lei nº 4.886/65, que em seu art. 1º
dispõe:

"Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios".

A respeito do tema, ensina a doutrina o seguinte
:

"
Pelo contrato de representação, uma empresa atribui a outrem poderes de representá-la sem subordinação, operando por conta da representada. O representante é autônomo, vincula-se com a empresa contratualmente, mas atua com seus próprios empregados, que não se vinculam à empresa representada
.
[...]
A atividade do representante, como se percebe, é de intermediação, sem dependência hierárquica, obedecendo, porém, as instruções do representado
"
(
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Contratos em espécie. V. 3. 5ª ed. São Paulo: Atlas. 2005
)
.

A
autonomia que a Lei 4.866/65 tem em mira é, à evidência, a administrativa. Ou seja,

a auto suficiência do representante comercial de gerenciar o próprio negócio, contratando e dispensando empregados, ministrando ordens e praticando os atos de gestão, não significa, por outro lado, que não tenha que seguir, para tanto, algumas diretrizes traçadas pelo representado
. Nesse sentido,
transcrevo lições doutrinárias
:

"
[...]

Perceba-se também que na representação comercial não se caracteriza nenhum tipo de relação empregatícia entre representante e representado. A subordinação existente entre ambos, conforme já apontamos, é eminentemente empresarial, e não pessoal. Essa subordinação diz respeito apenas à forma de organização empresarial do representante, que deve, obviamente, seguir determinadas instruções do representado
. Caso, todavia, seja pessoal, e não meramente empresarial, descaracterizado estará o vínculo contratual da representação, havendo, na verdade, um contrato de trabalho ou um contrato de prestação de serviços.[...]" (Ramos, André Luiz Santa Cruz. 6ª ed. Editora Método, 2016. p. 634).

C
omo se vê, o risco do negócio, na representação comercial, é do representado, isto é, cabe ao representante a captação do cliente, não sendo possível impor-lhe o ônus de o
adiantamento
da respectiva comissão estar condicionado ao adimplemento do contrato que prospectou. “In casu”, a meu sentir, cabe à Tim S/A, na figura de representada comercial, sustentar toda a cadeia inerente à representação comercial. Tratando-se de uma multinacional, cabe a ela o cuidado na escolha de seus representantes comerciais para eventual coibição de fraudes. Outrossim, eventual inadimplemento do contrato correlato à representação comercial deve ser objeto de cobrança pela via processual adequada, não podendo ser transferida a obrigação ao representante comercial.

A controvérsia em questão se circunscreve à cláusula 2.4 da avença (id 2789407), que assim dispõe:

“
2.4. A CONTRATADA não receberá remuneração, ou a mesma
será estornada
, nas seguintes hipóteses:

2.4.1. Constatação, em qualquer período, de fraude na execução do objeto contratual.

2.4.2. Inadimplemento de qualquer das 03 (três) primeiras faturas do cliente, no prazo de at
é 150 (cento e cinquenta) dias após a ativação do acesso.

2.4.3. Suspensão ou cancelamento do acesso em até 120 (cento e vinte) dias a contar da ativação.

2.4.4. Ativações de acessos feitas em nome da própria CONTRATADA.

2.4.5. Com relação aos produtos e serviços de SMP prestados pela TIM, incluem-se nas hipóteses acima as possibilidade de estorno abaixo descritas:

2.4.5.1. Inatividade total do acesso por 90 (noventa) dias, no período compreendido entre o 31 (trigésimo primeiro) e 120 (centésimo vigésimo) dia da data da ativação.

2.4.5.2. Não efetivação do Port-in (caso não seja concluída a portabilidade do cliente)”.

Consigno que
“
[...]
a
cláusula questionada
é
, na verdade, cláusula ‘del credere’ implícita
, pois, determina o estorno das comissões pagas à parte autora caso a transação não se concretize por motivos diversos, todos eles fatores externos à atuação do representante.
[...]
O art. 43 da Lei nº 4.886/65, veda tais cláusulas por estipular o direito da parte contratante de descontar valores de comissões em caso de vendas canceladas ou desfeitas
[...].

Referida cláusula trata de tentativa de tornar o representante comercial corresponsável ou devedor solidário pela transação em que atuou como intermediário, forçando-o a assumir o risco do negócio, sendo vedada pelo referido art. 43 da Lei nº 4.886/65

[...]
(TJPE; APL 0051848-87.2014.8.17.0001; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Francisco Eduardo Gonçalves Sertório Canto; Julg. 24/02/2022; DJEPE 14/03/2022).
Sobre o assunto, cito o
s
seguinte
s
julgado
s
:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. PAGAMENTO DE COMISSÃO. RESCISÃO SEM JUSTO MOTIVO. INDENIZAÇÃO. ESTORNO DE COMISSÕES. CLÁUSULA ‘DEL CREDERE’. AUSÊNCIA DE REGISTRO NO CONSELHO REGIONAL DE REPRESENTANTES COMERCIAIS. MERA IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA. Comprovada a atuação da autora como representante comercial da empresa ré, bem como a rescisão contratual imotivada por parte desta, o recebimento da indenização prevista no artigo 27, j, da Lei nº 4.886/65 é de rigor.
Nos termos do artigo 43 da mesma Lei, é vedada cláusula ‘del credere’, sendo indevidos os descontos efetuados nas comissões recebidas pela demandante
. A jurisprudência dominante no c. Superior Tribunal de Justiça entende que o mencionado art. 5º da Lei nº 4.886/65 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (RESP 698.598/RR, Rel. Ministro RAUL Araújo, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 12/04/2013). A inexistência de inscrição perante o Conselho Regional de Representantes Comerciais não obsta o recebimento de parcelas remuneratórias
(TJMG; A
pelação n.º
5001700-16.2020.8.13.0024; Rel
ator:
Des. Saldanha da Fonseca; Décima Segunda Câmara Cível; J 10/03/2022; DJ 14/03/2022
).

REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. RESCISÃO DE CONTRATO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA RÉ.
[...] [...]
ALMEJADA RESCISÃO CONTRATUAL POR JUSTA CAUSA, ANTE O NÃO CUMPRIMENTO, POR PARTE DA DEMANDANTE, DAS METAS ESTIPULADAS NO CONTRATO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL DO PLANO DE METAS A SER ATINGIDO PELA REPRESENTANTE. AVISO PRÉVIO E INDENIZAÇÃO

PELA DISPENSA IMOTIVADA DEVIDOS.
[...]
DESCONTOS INDEVIDOS DE COMISSÕES À TÍTULO DE RESPONSABILIDADE POR IMPORTÂNCIAS NÃO PAGAS PELOS CLIENTES. OFENSA À VEDAÇÃO DA CLÁUSULA ‘
D
EL

CREDERE’. ABUSIVIDADE. RESTITUIÇÃO DEVIDA E CONSIDERADA PARA FINS DA INDENIZAÇÃO DE 1/12 AVOS PREVISTA NA ALÍNEA "J" DO ART. 27 DA Lei n. 4.886/65.
‘O
e
storno

de comissões de vendas por inadimplemento do cliente contraria o artigo 43 da aludida Lei, que veda a inclusão deste tipo de cláusula nos contratos de representação comercial, uma vez que tal previsão acaba por transferir à parte mais fraca da relação contratual o risco da atividade’
(Apelação Cível 2005.016024-6, Rel. Des. Gastaldi Buzzi, j. 17.12.2009)
[...]
(TJSC; A
pelação n.º
0016761-29.2011.8.24.0018; Rel
ator:
Des. José Maurício Lisboa; DJSC 13/12/2018).

APELAÇÕES CÍVEIS.
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL.
[...]
Estorno de comissões. Impossibilidade. Configuração da prática da cláusula ‘del credere’ que, consoante jurisprudência pacífica é considerada nula de pleno direito
[...]
(TJRS; Apelação n.º 0171714-62.2016.8.21.7000; Relator: Des. Paulo Sérgio Scarparo; Décima Sexta Câmara Cível; J 01/09/2016; DJ 09/09/2016).

O contrato celebrado pelas partes preconiza a restituição das comissões recebidas por intermediação mesmo depois que o negócio intermediado foi aceito e confirmado pela apelante. É induvidoso, portanto, que a cláusula
imp
ôs
aos apelados
o ônus de arcar com os riscos do negócio que intermedia
vam
.

Então, ao fim e ao cabo, os autores apelados
estava
m
obrigad
os
a garantir os negócios que intermediava
m
, arcando, por vias transversas, pelos prejuízos causados à apelante pelo desinteresse do terceiro em continuar com a avença até determinado prazo ou com parte do prejuízo causado pela inadimplência deste terceiro pelo pagamento do serviço adquirido.

Entrementes, o art. 43, da Lei n.º 4.866/65 é peremptório ao proibir a inserção de cláusulas dessa natureza nos contratos de representação comercial, dispondo, expressamente, que "é vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere".

Por intermédio da cláusula "del credere" o representante assume o risco do negócio, respondendo, de forma solidária com o cliente, pelo fiel cumprimento da avença perante o representado.

No caso em comento, apesar de o contrato não chegar ao extremo de atribuir à representante o ônus de arcar com a totalidade do débito gerado pelo inadimplemento do terceiro, certo é que lhe atribuiu a responsabilidade estornar a integralidade das comissões que recebeu para intermediar o referido negócio. Isso, seja em razão do desinteresse do terceiro em continuar com a avença até determinado prazo, seja em razão da inadimplência do terceiro pelo pagamento do serviço adquirido.

Ante tal cenário, constato
que a apelante transferi
u

aos
apelad
os
o risco dos negócios que intermedi
aram
obrigando-
os
a arcar com parte dos prejuízos causados pelo inadimplemento do cliente ou por sua desistência, mesmo
não existindo
nenhuma irregularidade na aproximação.

Assim como o juízo "a quo", entendo que a cláusul
a
não pode ser admitida, porquanto colide com a proibição disciplinada no artigo 43, da Lei 4.866/65.

Em suma, sem razão a apelante, pois,
a meu ver, a
cláusula prev
ê

obrigação
solid
ária
entre as partes quanto ao resultado dos contratos prospectados, o que se mostra ilegal, nos termos do art. 43 da Lei nº 4.886/65, com a redação dada pela Lei nº 8.420/92, que veda expressamente a inclusão de cláusulas "del credere" nos contratos de representação comercial.

Essa
cláusula permite à representada descontar os valores de comissões ou vendas do representante comercial na hipótese da venda ou da transação ser cancelada ou desfeita, tornando-se, assim, responsável solidário pela solvência do comprador.

Outrossim, ao contrário do que afirma a apelante, não há como aplicar na situação vertente a "supressio".
Afinal
,
“
[...] o
instituto da ‘supressio’ trata de posição jurídica não exercida por um período contínuo, que posteriormente não poderá ser mais cumprida por violar a boa-fé que se instalou.

Se o direito da parte contratada dependia da declaração judicial de nulidade da cláusula, bem como intentou a presente ação, não há se falar em renúncia reiterada de direitos por parte do credor a fazer incidir a supressão de encargos contratuais, pois a parte autora não teria justificativa para contestar extrajudicialmente os estornos amparados por disposições contratuais
[...]”
(TJDF; Apelação n.º 07292.24-74.2017.8.07.0001 - 120.1520; Relatora: Desª Sandra Reves; Segunda Turma Cível; J 18/09/2019; DJ 01/10/2019).

Mantido o reconhecimento da ilegalidade da cláusula "del credere" implícita, deve ser preservada a condenação em indenização por danos materiais e danos morais, por inscrição em cadastros de restrição ao crédito e por protesto correspondente
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
TIM S/A
(
id 2789385
)
,
mas
, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
,
mantendo a sentença objurgada, que
julgou procedente a pretensão inicial
para:
(i)
deferir a tutela de urgência para que o nome da parte autora apelada seja excluído do cadastro negativo de órgãos de proteção ao crédito e também baixado o protesto do boleto no valor de R$11.080,41 (onze mil oitenta reais e quarenta e um centavos) junto ao Cartório Privativo de Protesto de Títulos e Letras;
(ii)
declarar a nulidade da cláusula 2.4 do contrato firmado entre as partes (ids 2789407 e 2789408);
(iii)
condenar a Tim S/A na restituição da integralidade dos valores das comissões por ela estornados, sem nenhuma dedução, numa única parcela de
R$48.288,31 (quarenta e oito mil, duzentos e oitenta e oito reais e trinta e um centavos), com juros de mora e correção monetária; e
(iv)
condenar a Tim S/A
no pagamento de indenização por danos morais de R$3.000,00 (três mil reais),
com juros de mora e correção monetária
.

Outrossim
, t
endo em vista o não provimento do apelo,
condeno
a
recorrente
em honorários advocatícios recursais que fixo em
5
% (
cinco
por cento)
sobre o
valor da
condenação
.
N
esse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pel
a
apelante
,
serão majorados de
10%
(dez por cento)
sobre o
valor da
condenação
para
1
5
% (
quinze
por cento) sobre o
valor da
condenação.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 01/11/2022 às 17:21:01, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44506501112022
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008194-95.2021.8.08.0024
APELANTE: TIM S/A
APELADOS: DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES ME E DOUGLAS AMÉRICO FARIA LOPES
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS ALBERTO HAUER DE OLIVEIRA - PR21295-A
Advogados do(a) APELADO: CLAUDIO PLACIDO DOS SANTOS - ES25509-A, ALEXANDRE FONTANA DE BARROS - SP308870-A
Advogados do(a) APELANTE: CLAUDIO PLACIDO DOS SANTOS - ES25509-A, ALEXANDRE FONTANA DE BARROS - SP308870-A

ACÓRDÃO

APELAÇ
ÃO
.
PRELIMINAR DE
INOVAÇÃO
RECURSAL REJEITADA. MÉRITO.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. NULIDADE DE CLÁUSULA “DEL CREDERE” IMPLÍCITA EM CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. ESTORNO DE COMISSIONAMENTO EM CASO DE INADIMPLEMENTO DO CONTRATO CAPTADO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE “SUPRESSIO”. MANTIDO O RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DA MENCIONADA CLÁUSULA, MANTÉM-SE A CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS BEM COMO O COMANDO DE BAIXA NA INSCRIÇÃO EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO E DO PROTESTO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA.
R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Preliminar de

inovação
recursal
arguida em contrarrazões
rejeitada -
d
e acordo com o que preleciona o artigo 346, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. A revelia não afasta o direito de recorrer da sentença, mas a matéria devolvida deve ater-se às questões submetidas ao juízo, às matérias de direito e às hipóteses elencadas no artigo 342 do Código de Processo Civil, vez que a legislação processual não admite inovação recursal.
P
ortanto, em grau recursal, somente é dado ao réu revel alegar matérias cognoscíveis de ofício, relativas a direito e a fato superveniente ou que, por expressa previsão legal, possam ser formuladas a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 342 do CPC).
No caso concreto,
a
apelante não controverte acerca da revelia que lhe desfavorece. Esse é um ponto incontroverso. O apelo discute questões jurídicas, o que é permitido ao revel.

2.
Mérito -
a
cláusula questionada
é
, na verdade, cláusula ‘del credere’ implícita, pois, determina o estorno das comissões pagas à parte autora caso a transação não se concretize por motivos diversos, todos eles fatores externos à atuação do representante. O art. 43 da Lei nº 4.886/65, veda tais cláusulas por estipular o direito da parte contratante de descontar valores de comissões em caso de vendas canceladas ou desfeitas
.
Referida cláusula trata de tentativa de tornar o representante comercial corresponsável ou devedor solidário pela transação em que atuou como intermediário, forçando-o a assumir o risco do negócio, sendo vedada pelo referido art. 43 da Lei nº 4.886/65.

3. O
instituto da ‘supressio’ trata de posição jurídica não exercida por um período contínuo, que posteriormente não poderá ser mais cumprida por violar a boa-fé que se instalou. Se o direito da parte contratada dependia da declaração judicial de nulidade da cláusula, bem como intentou a presente ação, não há se falar em renúncia reiterada de direitos por parte do credor a fazer incidir a supressão de encargos contratuais, pois a parte autora não teria justificativa para contestar extrajudicialmente os estornos amparados por disposições contratuais.

4.
Mantido o reconhecimento da ilegalidade da cláusula “del credere” implícita, deve ser preservada a condenação em indenização por
danos materiais e
danos morais, por inscrição em cadastros de restrição ao crédito e por protesto correspondente.

5
.

Recurso
de apelação conhecido e improvido,
com a manutenção da
sentença objurgada, que
julgou procedente a pretensão inicial
para:
(i)
deferir a tutela de urgência para que o nome da parte autora apelada seja excluído do cadastro negativo de órgãos de proteção ao crédito e também baixado o protesto do boleto no valor de R$11.080,41 (onze mil oitenta reais e quarenta e um centavos) junto ao Cartório Privativo de Protesto de Títulos e Letras;
(ii)
declarar a nulidade da cláusula 2.4 do contrato firmado entre as partes (ids 2789407 e 2789408);
(iii)
condenar a Tim S/A na restituição da integralidade dos valores das comissões por ela estornados, sem nenhuma dedução, numa única parcela de
R$ 48.288,31 (quarenta e oito mil, duzentos e oitenta e oito reais e trinta e um centavos), com juros de mora e correção monetária; e
(iv)
condenar a Tim S/A
no pagamento de indenização por danos morais de R$3.000,00 (três mil reais),
com juros de mora e correção monetária
.

DECISÃO
à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL; outrossim, CONHECER do recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO.