Tribunal: TJES
Processo: 5007842-78.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO. REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO. APLICAÇÃO DE 1/6 E PERCENTUAL DE 60% CONTAGEM DO PRAZO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL DA PENA REMANESCENTE. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
No caso concreto, o agravante é reincidente em crime hediondo com resultado morte, cometido antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, o que justifica a aplicação do percentual de 60% aos delitos hediondos de mesma natureza praticados pelo paciente.

Por outro lado, de acordo com o atestado de pena encartado aos autos, a reincidência em delito de natureza hedionda não chegou a afetar o percentual de progressão aplicável aos delitos comuns, em relação aos quais consta a aplicação da fração de 1/6, na forma do art. 112, I, da LEP, pelo que não se evidencia constrangimento ilegal no cálculo da pena do agravante.

2.
Inviável a retificação dos cálculos de cumprimento de pena, uma vez que o magistrado já considerou a fração mais benéfica

3.
RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007842-78.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: ALEX SILVA BATISTA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

No mesmo sentido, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO APELO.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

PROCESSO N
º
5007842-78.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: ALEX SILVA BATISTA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) AGRAVANTE: RHAYZA BASSI SILVA - ES27451-A, CHRISTIANO FIDELMAN DE SA - ES27980-A

VOTO

E. Câmara

Conforme relatado, trata-se de recurso de Agravo de Execução Penal interposto por
ALEX SILVA BATISTA
contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES que indeferiu o pedido defensivo de retificação dos cálculos de cumprimento de pena.

Nas razões recursais a ilustre defesa sustenta que deve ser retificado o atestado de cumprimento de pena do reeducando, ao argumento de que ele teria como pena remanescente 39 anos, 05 meses e 07 dias (14.404 dias totais), quantidade que, ao incidir a fração de 1/6, corresponderia a 06 anos, 06 meses e 26 dias (2.400 dias) de cumprimento até a progressão de regime.

Pois bem. Analisando minuciosamente os autos e a jurisprudência dos Tribunais pátrios sobre o assunto, entendo pelo improvimento do pedido da defesa, pelos motivos que passo a expor.

Em exame dos documentos que compõe os autos do processo de execução e a jurisprudência pátria sobre o tema, observo que o Supremo Tribunal Federal dirimiu a controvérsia acerca da possibilidade da unificação das penas, no sentido de considerar, em hipóteses como a presente, aplicável a regra do artigo 111 da Lei de Execução Penal, de modo que a fixação do regime se dá após a unificação das respectivas penas, independentemente de se tratar de reprimendas de reclusão ou detenção.

Sobre este assunto,
in verbis
:

"O art. 111 da Lei de Execução Penal estabelece que, em condenação por mais de um crime, para a determinação do regime de cumprimento considera-se o resultado da soma ou unificação das penas, independentemente de serem de detenção ou reclusão." (RHC 118626, Relator (a) Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013).

Vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO DEFINITIVA. CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE APLICÁVEL A TODAS AS CONDENAÇÕES DE MESMA NATUREZA. LEI 13.964/2019. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.
2.
O entendimento jurisprudencial desta Corte consolidou-se no sentido de que a reincidência é circunstância pessoal que interfere na integralidade da execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida.
3.
Não obstante a entrada em vigor da Lei. n. 13.964/2019, esta Corte manteve entendimento de que "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas.
4.
Entretanto, com relação aos delitos comuns, esta Corte vem entendendo que a aplicação das modificações trazidas pela Lei 13.964/2019 deve observar a verificação da existência de reincidência em delitos da mesma natureza.
5.
No caso concreto, é incontroverso que o paciente é reincidente em crime hediondo com resultado morte, cometido antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, o que justifica a aplicação do percentual de 60% aos delitos hediondos de mesma natureza praticados pelo paciente.

Por outro lado, de acordo com o atestado de pena encartado aos autos, a reincidência em delito de natureza hedionda não chegou a afetar o percentual de progressão aplicável aos delitos comuns, em relação aos quais consta a aplicação da fração de 1/6, na forma do art. 112, I, da LEP, pelo que não se evidencia constrangimento ilegal no cálculo da pena do agravante.
6. Agravo regimental desprovido.
(STF; Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA; Quinta Turma; Data do julgamento 27/09/2022; Data da Publicação DJe 04/10/2022).

Cumpre ressaltar que o para fins de cálculo de progressão de regime prisional ao atestado de pena do agravante, de forma mais benéfica, já está a adequá-lo à Lei 13.964/19. Vejamos:

Art. 112.
A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I -
16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

VII -
60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.

Na esteira do raciocínio, tem-se o entendimento desse Egrégio Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS

FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME EM CRIME HEDIONDO SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 11.464/07 IRRETROATIVIDADE APLICAÇÃO DO ART. 112 DA LEP MAGISTRADA JÁ CONSIDEROU A FRAÇÃO MAIS BENÉFICA NÃO CONSTATADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL ORDEM DENEGADA.

1.
Para crimes ocorridos antes da lei nova, Lei n°. 11.464/2007, entende-se a aplicação da regra geral (LEP, art. n°. 112, um sexto), já que não se pode fazer retroagir a parte maléfica da lei nova, que exige maior tempo de cumprimento da pena para o efeito da progressão.

2.
No caso concreto, não restou configurada constrangimento ilegal em desfavor do paciente, eis que, conforme os cálculos elaborados pelo SEEU/CNJ vislumbra-se que já está levando em consideração a exigência do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena imposta pela prática de delito de natureza hedionda, vez que foi cometido antes da entrada em vigor da Lei nº 11.464/07, sendo aplicada, portanto, a fração de cumprimento definida no art. 112 da Lei de Execução Penal em vigor à época dos fatos.

3. ORDEM DENEGADA
. (HC; Relator: Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, julgado em 04/08/2021).

No caso concreto, o agravante possui condenação total de 42 (quarenta e dois) anos e 06 (seis) meses na fração de 1/6 e 15 (quinze) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias com 16% para fins de progressão de regime, totalizando 58 (cinquenta e oito) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias.

Consta dos autos que, o agravante permaneceu custodiado nos períodos de 04/12/2003 a 30/04/2004 (04 meses e 27 dias), 16/07/2004 a 19/12/2014 (10 anos, 05 meses e 04 dias) e do dia 20/03/2015 até a presente data, assim, com marco interruptivo para fins de progressão de regime em 20/03/2015.

Ademais, verifica-se que, do período total cumprido até 20/03/2015, chega-se ao total de 10 anos, 10 meses e 01 (um) dia que, subtraído do total de 58 anos, 01 mês e 10 dias, resulta na pena remanescente de 47 anos, 03 meses e 09 dias, que está sendo cumprida a partir de 20/03/2015 (data-base).

Dessa forma, mesmo com a unificação da pena total aplicada ao reeducando ou a soma das penas feitas separadamente, ele não atingiria o requisito objetivo para a progressão de regime, pois daria o total de
07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias
de pena a ser cumprida pelo reeducando para a concessão da benesse.

Nesse contexto, conforme o MMº Juiz de 1º grau muito bem fundamentou o seu entendimento à contagem das penas de forma separadas, vejamos:

“O período cumprido de 04/12/2003 a 30/04/2004 (04M e 27D ) deverá ser subtraído da pena da AP 0020476-53.2003.8.08.0035 (01A e 06M), já que é a pena mais remota, remanescendo o total de 01A, 01M e 03D, que deverá ser somado às penas das APs 0013432-79.2004.8.08.0024 e 0502901-38.2004.8.08.0035, por tratar-se de condenações por crimes considerados comuns à época, chegando-se a um total de 15A, 02M e 13D. Contudo, nos termos do art. 76 do CP, as penas mais gravosas deverão ser cumpridas primeiro, quais sejam, as penas das APs 0006878- 95.2004.8.08.0035 e 0010299-93.2004.8.08.0035, eis que se referem a condenações por crimes hediondos, totalizando 42A e 06M, sendo que o período cumprimento de 16/07/2004 a 19/12/2014 (10A, 05M e 4D) deverá ser subtraído dessa pena, chegando-se a um total de 32A e 26D e, subtraídas as remições concedidas, resulta no total de 31A, 08M e 05D. Assim, a partir de 20/03/2015, do total de 15A, 02M e 13D deverá ser cumprido 1/6, ou seja, 02A, 05M e 05D e, do total de 31A, 08M e 05D, deverá ser cumprido 16%, ou seja, 05A, 03M e 10D, totalizando 07A, 08M e 15D de pena a ser cumprida a partir do marco interruptivo para alcançar o requisito objetivo referente a progressão de regime.”.

No mesmo sentido o parecer da douta Procuradoria de Justiça da lavra do Dr. Almiro Gonçalves da Rocha:

“Nessa toada, nota-se que a pretensão defensiva não merece prosperar, haja vista que representa equívoco nas premissas utilizadas pela defesa em seus cálculos. Diversamente, o MM. Juiz efetuou a contagem das penas de forma separada, seguindo os ditames legais, e a partir do correto marco-interruptivo. Isto posto, inviável a retificação da decisão objurgada, vez que acertados os cálculos promovidos pelo Magistrado com base no atestado de pena.”.

Ante o exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
CONHEÇO
do recurso, mas
LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como
voto.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO. REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO. APLICAÇÃO DE 1/6 E PERCENTUAL DE 60% CONTAGEM DO PRAZO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL DA PENA REMANESCENTE. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
No caso concreto, o agravante é reincidente em crime hediondo com resultado morte, cometido antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, o que justifica a aplicação do percentual de 60% aos delitos hediondos de mesma natureza praticados pelo paciente.

Por outro lado, de acordo com o atestado de pena encartado aos autos, a reincidência em delito de natureza hedionda não chegou a afetar o percentual de progressão aplicável aos delitos comuns, em relação aos quais consta a aplicação da fração de 1/6, na forma do art. 112, I, da LEP, pelo que não se evidencia constrangimento ilegal no cálculo da pena do agravante.

2.
Inviável a retificação dos cálculos de cumprimento de pena, uma vez que o magistrado já considerou a fração mais benéfica

3.
RECURSO DESPROVIDO.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.