Tribunal: TJES
Processo: 5003979-51.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2022-02-17

Ementa:
EMENTA:
ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE NULIDADE DE ATO NORMATIVO COM BASE NA SUA INCONSTITUCIONALIDADE. INVIABILIDADE. EXAME DA CONTROVÉRSIA APENAS QUANTO À LEGALIDADE. CRIAÇÃO DE CARGOS E CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VULNERAÇÃO À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE DISCIPLINA A MATÉRIA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.

I.
“
O
Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de se admitir o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública desde que a alegação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa. Precedentes
” (STF - RE 595213 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-291

DIVULG 15-12-2017

PUBLIC 18-12-2017).
Em consonância com tal diretriz jurisprudencial, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pontifica a inviabilidade da formalização, em sede de Ação Civil Pública, de pretensão de decretação de nulidade de ato normativo com base na sua inconstitucionalidade, pois, em situações deste jaez, a análise da matéria constitucional não se opera apenas de forma incidental, mas sim enquanto pedido da demanda, a qual não se encontra vocacionada ao controle concentrado de constitucionalidade (
ex vi

STJ
- AgRg no REsp 1220476/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/04/2019, DJe 09/05/2019).

II.
A teor do artigo 8º, da Lei Complementar Federal nº 101/2002, com as alterações feitas pela Lei Complementar Federal nº 173/2020, “
n
a hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de: (...) II - criar cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa; (...) IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares
”.

III.
“
Em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC
” (STJ - AgInt no AREsp 1793822/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021).

IV.
Na medida em que a criação de cargos restou vedada pela Lei Complementar Federal em questão nas hipóteses que impliquem aumento de despesas, infere-se que a elevação do custeio com pessoal surge como elemento indispensável a evidenciar a sustentada ilegalidade.

V.

In casu
, o Recorrente busca demonstrar que os cargos criados teriam propiciado o aumento de despesas apenas com base no quantitativo de cargos criados em contraposição ao que existiam no âmbito da Administração Pública Municipal. Em nenhum momento logrou êxito em demonstrar a incorreção da mensagem encaminhada pelo Prefeito Municipal por ocasião do envio do Projeto que resultou na Lei Municipal nº 7.863/2020, oportunidade em que enfatizou que as modificações propostas, ainda que relacionadas à criação de cargos, resultaria em economia de R$ 24.050,12 (vinte e quatro mil e cinquenta reais e doze centavos) por mês e R$ 1.250.606,24 (um milhão, duzentos e cinquenta mil, seiscentos e seis reais e vinte e quatro centavos) no prazo de 04 (quatro anos).

VI.
Na espécie, torna-se inevitável concluir que o Recorrente, enquanto Autor da Ação Civil Pública de origem, não logrou êxito em demonstrar, em sede de cognição sumária, eventual inconsistência do que afirmado pelo Chefe do Poder Executivo de origem, de modo que seria por demais precipitado admitir que o aumento de despesas decorreria inevitavelmente da simples modificação do quantitativo de cargos. Ademais, o Recorrente afirma deste recurso que “
faltaria a demonstração contábil e financeira pormenorizada pelo Executivo Municipal de toda esta suposta economia que autorizaria as exatas criações dos 18 (dezoito) cargos
”. Porém, tal ônus recai sobre o Recorrente, que, ao menos na fase embrionária do feito de origem, não trouxe elementos específicos e concretos que amparem o fato constitutivo do direito em comento.

VII.
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

VIII.
Agravo interno julgado prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003979-51.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo Interno no Agravo de Instrumento nº 5003979-51.2021.8.08.0000

Recorrente: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Recorridos: Município de Cachoeiro de Itapemirim e Agersa – Agência Municipal de Regulação dos Serviços Públicos Delegados de Cachoeiro de Itapemirim

Agravo de Instrumento nº 5003979-51.2021.8.08.0000

Recorrente: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Recorridos: Município de Cachoeiro de Itapemirim e Agersa – Agência Municipal de Regulação dos Serviços Públicos Delegados de Cachoeiro de Itapemirim

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

Ministério Público do Estado do Espírito Santo
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
,
com pedido de efeito ativo
,

em razão da
DECISÃO
(id. 1457999), proferida pelo
Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim,
nos autos da
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
proposta pelo Recorrente em face de
Município de Cachoeiro de Itapemirim
e
Agersa – Agência Municipal de Regulação dos Serviços Públicos Delegados de Cachoeiro de Itapemirim,
cujo
decisum
indeferiu a tutela de urgência vindicada nos autos de origem.

O Recorrente narra que “
a ação se baseia na nulidade dos atos administrativos emanados pelo Município e AGERSA, fundados na Lei Municipal n. 7.863/2020. Em apertada síntese, os dois principais vícios da lei e, por consequência, dos atos administrativos que dela decorrem são: a) a inconstitucionalidade da criação de cargos em comissão e; b) a ofensa a Lei Complementar n. 173/2020
”.

No que concerne à aventada inconstitucionalidade, alega, em resumo, que (
I
) “
a lei que cria o cargo comissionado deve estabelecer suas atribuições, com amparo nas exatas noções das atividades de direção, chefia e assessoramento. (...) Somente com a descrição das atribuições dos cargos comissionados na própria lei que os institui é possível verificar o atendimento do art. 37, inciso V, da Constituição Federal
”; (
II
) “
a Lei Municipal n. 7.863/2020, em seus artigos 9º, combinado com o anexo I e 34, criou, respectivamente, 9 (nove) cargos comissionados na estrutura administrativa da AGERSA e 18 (dezoito) cargos comissionados na estrutura administrativa do Município de Cachoeiro de Itapemirim, especialmente na Secretaria Municipal de Fazenda. E, nos artigos 14 e 35, expôs que as atribuições dos cargos criados pelo artigo 9º e 34, seriam definidos por Decreto
”; (
III
) “
diferentemente do que narrado na decisão recorrida, a Lei Municipal n. 7.863/2020 criou 02 (dois) cargos comissionados a mais comparados aos que já existiam na estrutura da AGERSA
”; (
IV
) “
não há como a Lei Municipal n. 7.516, que é do ano de 2017, ter previsto atribuições para os cargos criados pela Lei Municipal n. 7.863, que é do ano de 2020, especialmente, quando se sabe, que os cargos criados por esta última, tiveram finalidade específica, qual seja, atender a nova demanda de prestação de serviços de tecnologia da informação e comunicação a todos os órgãos e entidades que integram a Administração Pública Municipal, por força da extinção da DATACI, autorizada pela mesma Lei de 2020
”; e (
V
) “
estão evidentemente demonstradas as inconstitucionalidades nas criações de cargos, tanto no Município de Cachoeiro de Itapemirim, quanto na AGERSA, o que determina a reforma da decisão quanto a este ponto
”.

E, em relação à suscitada ilegalidade, afirma, em síntese, que (
VI
) “
o artigo 8º, da citada Lei Complementar, estabeleceu que na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101/2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, a criar cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa
”; (
VII
) “
contrariamente ao previsto na Lei Complementar citada, a Lei Municipal n. 7.863/2020, como já dito, criou 9 (nove) cargos na estrutura administrativa da AGERSA, bem como 18 (dezoito) cargos na estrutura administrativa da Secretaria de Fazenda, o que causa afronta direta ao previsto na Lei Complementar n. 173/2020
”; (
VIII
) “
a decisão recorrida foi lacunosa, haja vista que não justificou, de forma especificada, de que modo a AGERSA deixou de infringir o previsto no artigo 8º, da Lei Complementar n. 173/2020. E, quanto ao Município de Cachoeiro de Itapemirim, a decisão se limitou a reproduzir um extrato da mensagem do Projeto de Lei n. 032/2020 (o qual se converteu na Lei Municipal n. 7.863/2020), em que o Prefeito Municipal menciona que a extinção da DATACI, geraria uma economia de R$ 24.050,12 (vinte e quatro mil, cinquenta reais e doze centavos) mensais, todavia, do mesmo modo, não justifica a ausência de ofensa ao previsto no artigo 8º, da Lei Complementar n. 173/2020
”; (
IX
) “
resta claro que duas foram as ilegalidades cometidas pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim e AGERSA. Primeiro, através da Lei Municipal n. 7.863/2020, criaram novos cargos, implicando em aumento de despesas. E, segundo, através dos Decretos Municipais n. 30.134/2021 e 30.266/2021, além das Portarias da AGERSA n. 001/2021, 002/2021, 003/2021, 004/2021, 005/2021, 006/2021, 008/2021 e 013/2021, contrataram pessoas para estes novos cargos
”.

Conclui, portanto, que (
X
) “
diante da ofensa a Constituição Federal e a Lei Complementar n. 173/2020, necessário como consequência do controle incidental de constitucionalidade a ser exercido sobre a Lei Municipal n. 7.863/2020, a declaração de nulidade dos Decretos Municipais n. 30.134/2021 e 30.266/2021, bem como das Portarias da AGERSA n. 001/2021, 002/2021, 003/2021, 004/2021, 005/2021, 006/2021, 008/2021 e 013/2021
”.

Pleiteia, portanto, a concessão de efeito ativo, “
declarando-se a nulidade dos Decretos Municipais n. 30.134/2021 e 30.266/2021 e das Portarias da AGERSA n. 001/2021, 002/2021, 003/2021, 004/2021, 005/2021, 006/2021, 008/2021 e 013/2021
” e “
determinando-se obrigação de não fazer ao Município de Cachoeiro de Itapemirim e ao Diretor-Presidente da AGERSA, para que não realizem nomeações de pessoal, fundadas na Lei Municipal n. 7863/2020
”. E, ao final, que se confira provimento ao recurso.

Decisão no id. 1589981, indeferindo a concessão de efeito
ativo
.

Contraminuta no id. 1779373.

AGRAVO INTERNO no id. 1676817 interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por meio da Procuradoria de Justiça, visando, em resumo, obter o efeito ativo vindicado em sede de AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Contrarrazões no id. 1779530.

É o relató
rio
, no essencial
.

Inclua-se em pauta para julgamento conjunto do AGRAVO INTERNO e do AGRAVO DE INSTRUMENTO em epígrafe
.

Vitória-ES, 19 de janeiro de 2022.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. RELATOR

VOTO VENCEDOR

VOTO

AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVO INTERNO

Ministério Público do Estado do Espírito Santo
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
,
com pedido de efeito ativo
,

em razão da
DECISÃO
(id. 1457999), proferida pelo
Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim,
nos autos da
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
proposta pelo Recorrente em face de
Município de Cachoeiro de Itapemirim
e
Agersa – Agência Municipal de Regulação dos Serviços Públicos Delegados de Cachoeiro de Itapemirim,
cujo
decisum
indeferiu a tutela de urgência vindicada nos autos de origem.

O Recorrente narra que “
a ação se baseia na nulidade dos atos administrativos emanados pelo Município e AGERSA, fundados na Lei Municipal n. 7.863/2020. Em apertada síntese, os dois principais vícios da lei e, por consequência, dos atos administrativos que dela decorrem são: a) a inconstitucionalidade da criação de cargos em comissão e; b) a ofensa a Lei Complementar n. 173/2020
”.

No que concerne à aventada inconstitucionalidade, alega, em resumo, que (
I
) “
a lei que cria o cargo comissionado deve estabelecer suas atribuições, com amparo nas exatas noções das atividades de direção, chefia e assessoramento. (...) Somente com a descrição das atribuições dos cargos comissionados na própria lei que os institui é possível verificar o atendimento do art. 37, inciso V, da Constituição Federal
”; (
II
) “
a Lei Municipal n. 7.863/2020, em seus artigos 9º, combinado com o anexo I e 34, criou, respectivamente, 9 (nove) cargos comissionados na estrutura administrativa da AGERSA e 18 (dezoito) cargos comissionados na estrutura administrativa do Município de Cachoeiro de Itapemirim, especialmente na Secretaria Municipal de Fazenda. E, nos artigos 14 e 35, expôs que as atribuições dos cargos criados pelo artigo 9º e 34, seriam definidos por Decreto
”; (
III
) “
diferentemente do que narrado na decisão recorrida, a Lei Municipal n. 7.863/2020 criou 02 (dois) cargos comissionados a mais comparados aos que já existiam na estrutura da AGERSA
”; (
IV
) “
não há como a Lei Municipal n. 7.516, que é do ano de 2017, ter previsto atribuições para os cargos criados pela Lei Municipal n. 7.863, que é do ano de 2020, especialmente, quando se sabe, que os cargos criados por esta última, tiveram finalidade específica, qual seja, atender a nova demanda de prestação de serviços de tecnologia da informação e comunicação a todos os órgãos e entidades que integram a Administração Pública Municipal, por força da extinção da DATACI, autorizada pela mesma Lei de 2020
”; e (
V
) “
estão evidentemente demonstradas as inconstitucionalidades nas criações de cargos, tanto no Município de Cachoeiro de Itapemirim, quanto na AGERSA, o que determina a reforma da decisão quanto a este ponto
”.

E, em relação à suscitada ilegalidade, afirma, em síntese, que (
VI
) “
o artigo 8º, da citada Lei Complementar, estabeleceu que na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101/2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, a criar cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa
”; (
VII
) “
contrariamente ao previsto na Lei Complementar citada, a Lei Municipal n. 7.863/2020, como já dito, criou 9 (nove) cargos na estrutura administrativa da AGERSA, bem como 18 (dezoito) cargos na estrutura administrativa da Secretaria de Fazenda, o que causa afronta direta ao previsto na Lei Complementar n. 173/2020
”; (
VIII
) “
a decisão recorrida foi lacunosa, haja vista que não justificou, de forma especificada, de que modo a AGERSA deixou de infringir o previsto no artigo 8º, da Lei Complementar n. 173/2020. E, quanto ao Município de Cachoeiro de Itapemirim, a decisão se limitou a reproduzir um extrato da mensagem do Projeto de Lei n. 032/2020 (o qual se converteu na Lei Municipal n. 7.863/2020), em que o Prefeito Municipal menciona que a extinção da DATACI, geraria uma economia de R$ 24.050,12 (vinte e quatro mil, cinquenta reais e doze centavos) mensais, todavia, do mesmo modo, não justifica a ausência de ofensa ao previsto no artigo 8º, da Lei Complementar n. 173/2020
”; (
IX
) “
resta claro que duas foram as ilegalidades cometidas pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim e AGERSA. Primeiro, através da Lei Municipal n. 7.863/2020, criaram novos cargos, implicando em aumento de despesas. E, segundo, através dos Decretos Municipais n. 30.134/2021 e 30.266/2021, além das Portarias da AGERSA n. 001/2021, 002/2021, 003/2021, 004/2021, 005/2021, 006/2021, 008/2021 e 013/2021, contrataram pessoas para estes novos cargos
”.

Conclui, portanto, que (
X
) “
diante da ofensa a Constituição Federal e a Lei Complementar n. 173/2020, necessário como consequência do controle incidental de constitucionalidade a ser exercido sobre a Lei Municipal n. 7.863/2020, a declaração de nulidade dos Decretos Municipais n. 30.134/2021 e 30.266/2021, bem como das Portarias da AGERSA n. 001/2021, 002/2021, 003/2021, 004/2021, 005/2021, 006/2021, 008/2021 e 013/2021
”.

Pleiteia, portanto, a concessão de efeito ativo, “
declarando-se a nulidade dos Decretos Municipais n. 30.134/2021 e 30.266/2021 e das Portarias da AGERSA n. 001/2021, 002/2021, 003/2021, 004/2021, 005/2021, 006/2021, 008/2021 e 013/2021
” e “
determinando-se obrigação de não fazer ao Município de Cachoeiro de Itapemirim e ao Diretor-Presidente da AGERSA, para que não realizem nomeações de pessoal, fundadas na Lei Municipal n. 7863/2020
”. E, ao final, que se confira provimento ao recurso.

Decisão no id. 1589981, indeferindo a concessão de efeito
ativo
.

Contraminuta no id. 1779373.

AGRAVO INTERNO no id. 1676817 interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por meio da Procuradoria de Justiça, visando, em resumo, obter o efeito ativo vindicado em sede de AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Contrarrazões no id. 1779530.

Por ocasião da análise do pedido de efeito ativo, esta Relatoria manifestou-se pelo seu indeferimento, com base nos seguintes fundamentos, o que ensejou, inclusive, a interposição de Agravo Interno pelo Recorrente,
in verbis:

“
DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame da possibilidade de concessão de efeito ativo,
cuja concessão,
por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil).

Ao que se extrai dos autos, o Recorrente propôs AÇÃO CIVIL PÚBLICA em face dos Recorrentes, diante da criação de cargos em comissão e das respectivas nomeações realizadas com amparo na Lei Municipal nº 7.863/2020.

Neste passo, na linha do que admitido pelo próprio Recorrente neste recurso,
“
a ação se baseia na nulidade dos atos administrativos emanados pelo Município e AGERSA, fundados na Lei Municipal n. 7.863/2020. Em apertada síntese, os dois principais vícios da lei e, por consequência, dos atos administrativos que dela decorrem são: a) a inconstitucionalidade da criação de cargos em comissão e; b) a ofensa a Lei Complementar n. 173/2020
”.

Com efeito, apresentam-se substancialmente importantes, neste juízo perfunctório, razões jurídicas que se contrapõem à própria admissibilidade da Ação de Civil Pública de origem para discutir a inconstitucionalidade do Diploma Legal em comento e dos atos administrativos dele decorrentes.

Neste particular, não se pode olvidar, que “
o
Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de se admitir o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública desde que a alegação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa. Precedentes
” (STF - RE 595213 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-291

DIVULG 15-12-2017

PUBLIC 18-12-2017).

Em consonância com tal diretriz jurisprudencial,
o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pontifica a inviabilidade da formalização, em sede de Ação Civil Pública, de pretensão de decretação de nulidade de ato normativo com base na sua inconstitucionalidade, pois, em situações deste jaez, a análise da matéria constitucional não se opera apenas de forma incidental, mas sim enquanto pedido da demanda, a qual não se encontra vocacionada ao controle concentrado de constitucionalidade
,
in litteris:

“
EMENTA
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECRETAÇÃO DE NULIDADE POR INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO. PEDIDO PRINCIPAL DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ DESPROVIDO.

1.

Segundo entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, somente é cabível a alegação de inconstitucionalidade de normas em Ação Civil Pública, desde que de maneira incidental, como causa de pedir, não de pedido
.

2.

Na espécie, o Parquet pleiteou diretamente a decretação de nulidade, por inconstitucionalidade, do Decreto Municipal de Castro/PR 64/2003, intentando o retorno da servidora Rita Isabel de Mattos ao cargo de origem. Com efeito, a leitura da exordial revela que o pedido de nulidade do ato normativo tem fundamento na suposta incompatibilidade com o art. 37, II e § 2o. da CF/1988, ou seja, derivando da alegada inconstitucionalidade do Decreto normativo
.

3. Agravo Regimental do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ desprovido.

(
STJ
- AgRg no REsp 1220476/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/04/2019, DJe 09/05/2019)

Na hipótese dos autos, na medida em que resulta inequívoco que o Recorrente pretende a decretação de nulidade dos atos normativos objeto da lide por suposta inconstitucionalidade, impõe-se concluir pela inviabilidade de sua apreciação na Ação Civil Pública de origem, devendo ser examinada apenas a questão sob o aspecto da legalidade, ou não, da Lei Municipal nº 7.863/2020 e dos respectivos atos dela decorrente por suposta vulneração à Lei Complementar Federal nº 101/2000, alterada pela Lei Complementar Federal nº 173/2020.

A propósito da referenciada Lei Complementar Federal nº 101/2000, com as modificações empreendidas pelo Diploma Complementar Federal em comento, destacam-se os seguintes preceitos que interessam ao presente caso, in litteris:

“
Art. 8º
Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19
ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021
, de:

(...)

II
-
criar cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa
;

(...)

IV
-
admitir ou contratar pessoal, a qualquer título
, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa
, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;”

Neste ponto, a irresignação do Recorrente funda-se substancialmente no argumento de que “
a Lei Municipal n. 7.863/2020 (...) criou 9 (nove) cargos na estrutura administrativa da AGERSA, bem como 18 (dezoito) cargos na estrutura administrativa da Secretaria de Fazenda”
, e os respectivos atos dela decorrentes procederam as nomeações em tais cargos, daí a sua incompatibilidade com o regramento legal acima destacado.

Por relevante ao exame da questão, impõe-se assentar a premissa de que “
em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC
” (STJ - AgInt no AREsp 1793822/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021).

Deste modo, na medida em que
a criação de cargos restou vedada pela Lei Complementar Federal em questão nas hipóteses que impliquem aumento de despesas
, infere-se que a elevação do custeio com pessoal surge como elemento indispensável a evidenciar a sustentada ilegalidade.

In casu
, o Recorrente busca demonstrar que os cargos criados teriam propiciado o aumento de despesas apenas com base no quantitativo de cargos criados em contraposição ao que existiam no âmbito da Administração Pública Municipal.

Nota-se, portanto, que em nenhum momento logrou êxito em demonstrar a incorreção da mensagem encaminhada pelo Prefeito Municipal por ocasião do envio do Projeto que resultou na Lei Municipal nº 7.863/2020, oportunidade em que enfatizou que as modificações propostas, ainda que relacionadas à criação de cargos, resultaria em economia de R$ 24.050,12 (vinte e quatro mil e cinquenta reais e doze centavos) por mês e R$ 1.250.606,24 (um milhão, duzentos e cinquenta mil, seiscentos e seis reais e vinte e quatro centavos) no prazo de 04 (quatro anos),
in verbis:

"A proposta prevê a absorção de todos serviços prestados pela DATACI, cujo principal destino de suas atividades é no atendimento as demandas da Prefeitura Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, seja pela integração de sistemas do Governo e de cada órgão individualmente, pela segurança na manutenção, operação e continuidade das bases de dados, ou ainda, pela integridade e sigilo de informações, entre outros.

Para tanto, as atribuições executadas pela empresa pública serão absorvidas pela Administração Direta, em especial pela Secretaria Municipal de Fazenda - SEMFA, em busca de uma maior eficiência e racionalidade da organização de estrutura da Administração Pública Municipal.

Além disso, a proposta que ora apresentamentos, gerará uma redução no número de cargos de provimento em comissão, que passará dos atuais 59 cargos para 55 cargos. Essa redução nos permite projetar uma economia de R$ 24.050,12 (vinte e quatro mil, cinquenta reais e doze centavos) mensais e de R$ 1.250.606,24 (hum milhão duzentos e cinquenta mil seiscentos e seis reais e vinte e quatro centavos), conforme quadro a seguir."

Na espécie, torna-se inevitável concluir que o Recorrente, enquanto Autor da Ação Civil Pública de origem, não logrou êxito em demonstrar, em sede de cognição sumária, eventual inconsistência do que afirmado pelo Chefe do Poder Executivo de origem, de modo que seria por demais precipitado admitir que o aumento de despesas decorreria inevitavelmente da simples modificação do quantitativo de cargos.

Não se ignora, por certo, que o Recorrente afirma deste recurso que “
faltaria a demonstração contábil e financeira pormenorizada pelo Executivo Municipal de toda esta suposta economia que autorizaria as exatas criações dos 18 (dezoito) cargos
”. Sucede, contudo, que tal ônus recai sobre o Recorrente, que, ao menos na fase embrionária do feito de origem, não trouxe elementos específicos e concretos que amparem o fato constitutivo do direito em comento.

Isto posto, sem prejuízo da reapreciação da matéria no momento oportuno,

INDEFIRO o efeito ativo
.

Cientifique-se com urgência
ao Juízo
a quo
a respeito do teor deste
Decisum
.

Intime-se
o Recorrente para ciência da presente Decisão.

Intimem-se
os Recorridos para formalizarem a pertinente Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Ouça-se
o douto representante do Ministério Público de Segundo Grau para

manifestar-se no feito.

Ultimadas as medidas de estilo,
retornem os autos à conclusão desta Relatoria
, para efeito do julgamento do mérito do presente recurso.

Vitória - ES, 03 de setembro de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR
”

Diante das explicitadas considerações, as quais se agregam à fundamentação deste pronunciamento, reafirma-se, nesta oportunidade, a compreensão de que as peças colacionadas a este Instrumento não autorizam a reforma da Decisão atacada, basicamente por duas razões:
a uma
, porque a pretensão de decretação de nulidade de ato normativo com base na sua inconstitucionalidade, quando não formalizada como mera causa de pedir, revela-se defeso em sede de Ação Civil Pública, tal como se observa na presente hipótese, de modo que a controvérsia deve ser dirimida apenas sob o aspecto da legalidade; e
a duas
, porque não evidenciado, ao menos em sede de cognição sumária, eventual ofensa ao regramento previsto na Lei Complementar Federal nº 101/2000, alterada pela Lei Complementar Federal nº 173/2020, que, em síntese, veda até 31 de dezembro de 2021 a criação de cargos ou a contratação de pessoal que necessariamente acarretem aumento de despesas.

Isto posto,
CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação retroaduzida.

Por fim,
JULGO PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO
manejado em face do
Decisum
que indeferiu o efeito suspensivo vindicado pela Recorrente.

É como voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE NULIDADE DE ATO NORMATIVO COM BASE NA SUA INCONSTITUCIONALIDADE. INVIABILIDADE. EXAME DA CONTROVÉRSIA APENAS QUANTO À LEGALIDADE. CRIAÇÃO DE CARGOS E CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VULNERAÇÃO À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE DISCIPLINA A MATÉRIA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.

I.
“
O
Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de se admitir o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública desde que a alegação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa. Precedentes
” (STF - RE 595213 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-291

DIVULG 15-12-2017

PUBLIC 18-12-2017).
Em consonância com tal diretriz jurisprudencial, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pontifica a inviabilidade da formalização, em sede de Ação Civil Pública, de pretensão de decretação de nulidade de ato normativo com base na sua inconstitucionalidade, pois, em situações deste jaez, a análise da matéria constitucional não se opera apenas de forma incidental, mas sim enquanto pedido da demanda, a qual não se encontra vocacionada ao controle concentrado de constitucionalidade (
ex vi

STJ
- AgRg no REsp 1220476/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/04/2019, DJe 09/05/2019).

II.
A teor do artigo 8º, da Lei Complementar Federal nº 101/2002, com as alterações feitas pela Lei Complementar Federal nº 173/2020, “
n
a hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de: (...) II - criar cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa; (...) IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares
”.

III.
“
Em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC
” (STJ - AgInt no AREsp 1793822/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021).

IV.
Na medida em que a criação de cargos restou vedada pela Lei Complementar Federal em questão nas hipóteses que impliquem aumento de despesas, infere-se que a elevação do custeio com pessoal surge como elemento indispensável a evidenciar a sustentada ilegalidade.

V.

In casu
, o Recorrente busca demonstrar que os cargos criados teriam propiciado o aumento de despesas apenas com base no quantitativo de cargos criados em contraposição ao que existiam no âmbito da Administração Pública Municipal. Em nenhum momento logrou êxito em demonstrar a incorreção da mensagem encaminhada pelo Prefeito Municipal por ocasião do envio do Projeto que resultou na Lei Municipal nº 7.863/2020, oportunidade em que enfatizou que as modificações propostas, ainda que relacionadas à criação de cargos, resultaria em economia de R$ 24.050,12 (vinte e quatro mil e cinquenta reais e doze centavos) por mês e R$ 1.250.606,24 (um milhão, duzentos e cinquenta mil, seiscentos e seis reais e vinte e quatro centavos) no prazo de 04 (quatro anos).

VI.
Na espécie, torna-se inevitável concluir que o Recorrente, enquanto Autor da Ação Civil Pública de origem, não logrou êxito em demonstrar, em sede de cognição sumária, eventual inconsistência do que afirmado pelo Chefe do Poder Executivo de origem, de modo que seria por demais precipitado admitir que o aumento de despesas decorreria inevitavelmente da simples modificação do quantitativo de cargos. Ademais, o Recorrente afirma deste recurso que “
faltaria a demonstração contábil e financeira pormenorizada pelo Executivo Municipal de toda esta suposta economia que autorizaria as exatas criações dos 18 (dezoito) cargos
”. Porém, tal ônus recai sobre o Recorrente, que, ao menos na fase embrionária do feito de origem, não trouxe elementos específicos e concretos que amparem o fato constitutivo do direito em comento.

VII.
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

VIII.
Agravo interno julgado prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.