Tribunal: TJES
Processo: 5001660-76.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cláusulas Abusivas; Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2022-06-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA SUPERFICIAL (EMT).
TRATAMENTO
NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS.
PRESCRIÇÃO MÉDICA. NECESSIDADE
E URGÊNCIA
DO TRATAMENTO DEMONSTRAD
OS
.
REQUISITOS DO ART. 300 CPC PREENCHIDOS. RECURSO PROVIDO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA.

1
. Este Tribunal tem entendido pela possibilidade de fornecimento de tratamento não previsto no rol da ANS quando o mesmo se mostre necessário à saúde do segurado, especialmente porque “a
o plano de saúde, a despeito de poder estabelecer as doenças que terão cobertura, não é lícito fixar o tipo de tratamento para as enfermidades, sendo a escolha prerrogativa do médico.
” Precedentes.

2
.O tratamento de estimulação magnética transcraniana (EMT) já foi regulado pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução nº 1.986/2012), tendo a ANVISA aprovado o uso de equipamentos de estimulação magnética (Registros nº 10304540057 e 80969860026). Existindo cobertura no plano de saúde contatado para a enfermidade que acomete o agravante – mormente a depressão-, além de restar evidenciada a
ineficácia dos diversos medicamentos convencionais combinados que o mesmo fez uso
durante dez anos de tratamento de sua depressão mista severa e resistente, sem obtenção de melhora ou remissão, resta comprovada a necessidade e urgência do tratamento prescrito.

3
. Inexistindo notícias do cumprimento da ordem liminar, e na forma do art. 537 do CPC, forçoso o arbitramento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

4
. Recurso conhecido e provido. Decisão agravada reformada para deferir a tutela de urgência, confirmando a decisão liminar, sob pena de multa diária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001660-76.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: THIAGO FELIPE COIMBRA XAVIER PINTO
AGRAVADO: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento

interposto por
Thiago Felipe Coimbra Xavier Pinto

contra decisão proferida pelo juízo da 7ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos, movida em face da Casa de Saúde São Bernardo SA indeferiu a tutela de urgência.

Nas razões recursais, sustenta o agravante que pleiteou a concessão de custeio de sessões de Estimulação Magnética Transcraniana, requerendo como tutela provisória o tratamento médico pretendido, uma vez que a demora na consecução do procedimento necessário, objeto da lide, certamente acarretará na perpetuação dos sintomas relatados no laudo médico ou, até mesmo, em uma piora dos mesmos, uma vez que, com a demora, mais aflito permanecerá o paciente, aumentando a sua ansiedade e angustia. Afirma ainda que o
fumus boni juris
se caracteriza pelo próprio requerimento do procedimento prescrito efetuada por médico habilitado, conforme o laudo médico apresentado. Requereu a antecipação da tutela recursal, e no mérito, o provimento do recurso para reformar a decisão de piso, ratificando a liminar concedida nesta instância.

Decisão deferindo a tutela antecipada recursal (ID 2268116), reformando a decisão agravada para determinar que a recorrida autorize ou custeie as sessões de Estimulação Magnética Transcraniana (EMT) em favor do agravante, na forma prescrita no laudo médico.

Petição do agravante ao ID 2328752 requerendo o arbitramento de astreinte no valor de R$ 1.000,00 para caso de descumprimento da decisão retro.

Contrarrazões da agravada colacionada ao ID 2447903 pugnando pelo desprovimento do agravo, em síntese, porquanto o tratamento EMT não está previsto no rol de procedimentos mínimos que devem ser cobertos pelas operadoras de planos de saúde, tal qual anuncia a atual Resolução Normativa – RN nº 465, de 24 de fevereiro de 2021, da Agência Nacional de Saúde (ANS), sendo o rol taxativo, como considerada a Quarta Turma do c.STJ.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O

Trata-se de
agravo de instrumento

interposto por
Thiago Felipe Coimbra Xavier Pinto

contra decisão proferida pelo juízo da 7ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos, movida em face da Casa de Saúde São Bernardo SA indeferiu a tutela de urgência.

Nas razões recursais, sustenta o agravante que pleiteou a concessão de custeio de sessões de Estimulação Magnética Transcraniana, requerendo como tutela provisória o tratamento médico pretendido, uma vez que a demora na consecução do procedimento necessário, objeto da lide, certamente acarretará na perpetuação dos sintomas relatados no laudo médico ou, até mesmo, em uma piora dos mesmos, uma vez que, com a demora, mais aflito permanecerá o paciente, aumentando a sua ansiedade e angustia. Afirma ainda que o
fumus boni juris
se caracteriza pelo próprio requerimento do procedimento prescrito efetuada por médico habilitado, conforme o laudo médico apresentado. Requereu a antecipação da tutela recursal, e no mérito, o provimento do recurso para reformar a decisão de piso, ratificando a liminar concedida nesta instância.

Decisão deferindo a tutela antecipada recursal (ID 2268116), reformando a decisão agravada para determinar que a recorrida autorize ou custeie as sessões de Estimulação Magnética Transcraniana (EMT) em favor do agravante, na forma prescrita no laudo médico.

Petição do agravante ao ID 2328752 requerendo o arbitramento de astreinte no valor de R$ 1.000,00 para caso de descumprimento da decisão retro.

Contrarrazões da agravada colacionada ao ID 2447903 pugnando pelo desprovimento do agravo, em síntese, porquanto o tratamento EMT não está previsto no rol de procedimentos mínimos que devem ser cobertos pelas operadoras de planos de saúde, tal qual anuncia a atual Resolução Normativa – RN nº 465, de 24 de fevereiro de 2021, da Agência Nacional de Saúde (ANS), sendo o rol taxativo, como considerada a Quarta Turma do c.STJ.

Acerca da admissibilidade do agravo, como prefalado em minha decisão liminar, apesar de observar que a petição inicial do agravo foi protocolada neste Tribunal apenas em 07.03.2022 -, fora portanto do prazo legal quinzenal-, considerando que a decisão foi proferida e logo disponibilizada no sistema PJe em 08.11.2021-, foi na verdade protocolado pela parte por equívoco, em 15/11/2021 (tempestivamente, portanto), junto aos autos de origem, perante o Juízo de Primeira Instância – conforme se observa dos autos eletrônicos. Ainda que efetivado o protocolo do agravo em 1ª Instância, mas sendo adequado e cabível o recurso utilizado, processado em autos eletrônicos pelo sistema PJe, além de ter sido dirigido à autoridade judiciária competente (v.g., o Presidente do Tribunal de Justiça), não observo óbices ao seu conhecimento neste momento, mormente a considerar a finalidade do art. 1.017, §2º, II, CPC, o qual possibilita “
o protocolo realizado na própria comarca, seção ou subseção judiciárias”.

Passando à análise do mérito reursal
, o agravante ingressou com “ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por dano moral c/c tutela de urgência” pleiteando a concessão de tutela de urgência para o custeio de sessões de Estimulação Magnética Transcraniana -
EMT
, porquanto é portador de Síndrome do Pânico, Depressão, Transtorno de Ansiedade Generalizada (TAG) e Transtorno Obsessivo Compulsivo (TOC) (CID 10: F33 + F41.0 + F41.1 + F42) há cerca de 10 anos, tendo realizado diversos tratamentos clínicos com atendimento com psicólogos e tratamentos medicamentosos com assistência de psiquiatras, sem conseguir a remissão total do quadro clínico.

Narra que ao final de 2020, após contrair COVID, teve um recrudescimento do seu quadro clínico desenvolvendo como sintomas, pensamentos acelerados, isolamento e etc, sem poder exercer as atividades laborativas (tatuador), apresentando, ainda, pensamentos de morte sem planejamento (não apresenta ideação suicida), desesperança, apatia (tristeza, sensação de estar deprimido).

Dessa forma, foi indicado pela Dra. Janine Moscon de Andrade (não credenciada à operadora agravada) terapia com
70 (setenta) sessões de Estimulação Magnética Transcraniana (EMT),
conforme
laudo médico
juntado ao id origem 9701950. Contudo, ao encaminhar à empresa Ré a solicitação médica, o pleito de realização do procedimento em questão fora indeferido, por não estar presente em rol da ANS, e assim, fora da cobertura contratual.

Conquanto ainda esteja em discussão em âmbito de nossa Corte de Cidadania envolvendo a definição sobre a taxatividade do Rol da Agência Nacional de Saúde – ANS (a matéria ainda está sendo julgada por meio do EREsp 1.886.929/SP e do EREsp 1.889.704/SP, ambos de relatoria do ministro Luis Felipe Salomão), em âmbito local, o presente egrégio Tribunal tem entendido pela possibilidade de fornecimento de tratamento não previsto no rol da ANS quando o mesmo se mostre essencial para garantir a saúde do segurado, especialmente porque “
a
o plano de saúde, a despeito de poder estabelecer as doenças que terão cobertura, não é lícito fixar o tipo de tratamento para as enfermidades, sendo a escolha prerrogativa do médico.
” (TJES, Agravo de Instrumento, 012189001840, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019); (TJ-ES - AC: 00059185020198080024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 09/02/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/02/2021).

Oportuno colacionar excertos desta colenda Terceira Câmara Cível, in verbis:

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE.
ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA SUPERFICIAL (EMT).
ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. PRESCRIÇÃO MÉDICA.
NECESSIDADE DO TRATAMENTO DEMONSTRADA
. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. Os planos e seguros privados de assistência à saúde regem-se, para além do disposto na Lei nº 9.656/1998, pela legislação consumerista (Súmula nº 496, STJ). 2. A avaliação sobre a necessidade e a adequação da estratégia de tratamento do paciente incumbe exclusivamente ao profissional médico por ele responsável (mesmo não conveniado), não devendo prevalecer avaliação realizada unilateralmente pelo plano de saúde, ainda que, por exemplo, mediante empresa terceirizada. 3.
Houve adequada e suficiente demonstração quanto à necessidade do tratamento médico pleiteado, inexistindo óbice legal ou contratual válido a que seja judicialmente exigida a sua prestação.
Malgrado não haja a previsão da
estimulação magnética transcraniana superficial (EMT)
como procedimento mínimo ou obrigatório dos planos de saúde em instrumento normativo editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), põe-se em relevo orientar a jurisprudência pátria (sabidamente não unânime) que ”a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa”
(STJ, AgInt no REsp 1914921/SP, publicado em 28/10/2021), aspecto já ponderado por este egrégio Tribunal de Justiça em julgamento voltado ao fornecimento do mesmo tratamento médico. 4. O direito à saúde tem como essência a proteção da vida, bem último a ser resguardado pelo ordenamento jurídico e, nesse sentido, mesmo no âmbito das relações privadas adquire relevância social a fundamentar a intervenção estatal. 5. Considerando a análise perfunctória e provisória típica da fase processual em que se encontra o feito de origem, e sopesando, ainda, a possibilidade de reversibilidade da cognição por ocasião do enfrentamento definitivo da pretensão, correto o entendimento do Juízo de Primeiro Grau quanto à concessão da tutela de urgência. Em atenção aos requisitos previstos no artigo 300 do CPC, aferiu-se, tal como o julgador primevo, a probabilidade do direito. A urgência e o perigo de dano grave, de difícil ou impossível reparação, foram apurados mediante afirmação do médico que acompanha a agravada. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. A.I. nº 5001263-51.2021.8.08.0000.
Relator:
DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS.Relatora Subst. RACHEL DURÃO C. LIMA. Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL.Dt julgm. 10.12.2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. DEFERIMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PRESCRITO PARA TRATAMENTO DE MIELOMENINGOCELE ASSOCIADO À SÍNDROME DE ARNOLD CHIARI TIPO II. URGÊNCIA COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.
1.
(...).
2.

É lícito ao plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tratamento mais indicado para a cura de cada uma delas, pois de tal competência investe-se exclusivamente o médico que o acompanha o segurado, sempre tendo em conta as vicissitudes do caso concreto e o propósito de restabelecer, de forma plena, a saúde do paciente. Precedentes.

3
. (...).
4.
As contrarrazões não são meio adequado para formulação de pedidos.
5
. Agravo de instrumento não provido. (TJES. A.I nº. 5005597-31.2021.8.08.0000 . Relatora: DESª ELIANA J. MUNHÓS FERREIRA. Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. Data do julgmto. 30.03.2022).

O tratamento de estimulação magnética transcraniana (EMT) já foi regulado pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução nº 1.986/2012), tendo a ANVISA aprovado o uso de equipamentos de estimulação magnética (Registros nº 10304540057 e 80969860026).

Portanto, existindo cobertura no plano de saúde contatado para as enfermidades que acometem o agravante – depressão e outros-, além de restar evidenciada a
ineficácia dos diversos medicamentos convencionais combinados que o mesmo fez uso
durante dez anos de tratamento de sua depressão mista severa e resistente, sem obtenção de melhora ou remissão, entendo comprovada a necessidade do tratamento prescrito. Vejamos trecho constante do laudo médico apresentado aos autos originários:

“
Fazia acompanhamento há 10 anos para quadro de Depressão, TAG, Síndrome do Pânico, TOC sem nunca obter remissão do quadro. No final de outubro de 2020, teve COVID e desde então não tem conseguido estabilidade. Já fez uso de paroxetina, venlafaxina citalopram, escitalopram em doses adequadas e por tempo adequado sem remissão.
Há 60 dias iniciou: escitalopram 20 mg, carbolitium 450 mg, trazodona 100 mg e quetiapina 100 mg. Com essa combinação não teve melhora da depressão e ficou muito agitado, não conseguia parar quieto, pensamento muito acelerado. Também foi tentado aripiprazol com acatisia. Foi feita troca há 1 semana para: paroxetina 25 mg, desvenlafaxina 50 mg, divalproato 500 mg, alprazolam 0.5 mg 3 vezes ao dia. Acredita que a melhor resposta que teve em todo esse período foi a combinação atípica de paroxetina 25 mg com venlafaxina 75 mg e mesmo assim, sem remissão.
Com relação aos
sintomas de depressão refere anedonia, anergia, abulia, fica muito deitado, isolado, é profissional liberal e não tem conseguido desenvolver suas atividades (tatuador), pensamentos de morte sem planejamento, desesperança
.
A cada mudança de medicação sente aumento da ansiedade, necessitando de uso de benzodiazepínicos e retorno de crises de pânico.
Os pensamentos intrusivos são de caráter depreciativo. Ele quer ficar dormindo para não ter esse tipo de pensamento. Não consegue relatar períodos de hipomania/mania em toda a evolução da doença”.

Acerca do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o laudo da médica psiquiatra do agravante recomenda o início do tratamento com urgência, haja vista a
resistência do quadro depressivo do recorrente
, a lembrar que o mesmo já fez uso de nada menos do que quinze medicamentos em combinação sem êxito, sendo que os sintomas indicados
impactam em sua vida social e profissional.

A tutela de urgência que ora se propõe seja concedida - verificando preenchidos os requisitos do artigo 300 do CPC-, poderá ser revertida a qualquer momento.

Por fim, poucos dias antes do dia agendado para julgamento deste recurso a agravada peticionou informando ter cumprido a liminar deferida neste órgão ad quem, e o agravante manifestou-se afirmando que a oferta de tratamento na Casa Praia da Costa, supostamente com aparelhagem defasada, não constituiria cumprimento da ordem judicial, e requereu que seu tratamento fosse realizado em instituição específica -
Instituto Neuromodulação-
, o arbitramento de astreinte a condenação em penalidades por litigância de má-fé.

Porém, em observância ao Princípio

devolutivo
restrito do
agravo
do
instrumento
, somente o que foi apreciado pelo juízo de origem na decisão agravada pode ser analisado pelo Tribunal, sob pena de supressão de instância e violação do duplo grau de jurisdição, motivo pelo qual deixo de apreciar os pedidos do agravante para que o tratamento seja realizado na clínica ou instituição específica mencionada e acerca da litigância de má-fé da operadora, competindo ao recorrente formular tais requerimentos ao juízo a quo.

Não obstante, como o arbitramento de multa diária é medida de coerção possível ainda que de ofício, na forma do art. 537 do CPC, e considerando que o cumprimento da liminar ainda é fato controverso, proponho o arbitramento de
multa diária
no valor que considero razoável de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito,
dou-lhe provimento
para - confirmando a decisão liminar proferida-, reformar a decisão agravada, visando conceder a tutela de urgência e determinar que a recorrida autorize ou custeie as sessões de Estimulação Magnética Transcraniana (EMT) em favor do agravante, na forma prescrita no laudo médico, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite máximo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA SUPERFICIAL (EMT).
TRATAMENTO
NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS.
PRESCRIÇÃO MÉDICA. NECESSIDADE
E URGÊNCIA
DO TRATAMENTO DEMONSTRAD
OS
.
REQUISITOS DO ART. 300 CPC PREENCHIDOS. RECURSO PROVIDO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA.

1
. Este Tribunal tem entendido pela possibilidade de fornecimento de tratamento não previsto no rol da ANS quando o mesmo se mostre necessário à saúde do segurado, especialmente porque “a
o plano de saúde, a despeito de poder estabelecer as doenças que terão cobertura, não é lícito fixar o tipo de tratamento para as enfermidades, sendo a escolha prerrogativa do médico.
” Precedentes.

2
.O tratamento de estimulação magnética transcraniana (EMT) já foi regulado pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução nº 1.986/2012), tendo a ANVISA aprovado o uso de equipamentos de estimulação magnética (Registros nº 10304540057 e 80969860026). Existindo cobertura no plano de saúde contatado para a enfermidade que acomete o agravante – mormente a depressão-, além de restar evidenciada a ineficácia dos diversos medicamentos convencionais combinados que o mesmo fez uso durante dez anos de tratamento de sua depressão mista severa e resistente, sem obtenção de melhora ou remissão, resta comprovada a necessidade e urgência do tratamento prescrito.

3
. Inexistindo notícias do cumprimento da ordem liminar, e na forma do art. 537 do CPC, forçoso o arbitramento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

4
. Recurso conhecido e provido. Decisão agravada reformada para deferir a tutela de urgência, confirmando a decisão liminar, sob pena de multa diária.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.