Tribunal: TJES
Processo: 0004189-09.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004189-09.2020.8.08.0006 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: WANDERSON DOS SANTOS SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,

C/C ART. 40, IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
ANTECEDENTES MACULADOS.

VARIEDADE E
QUANTIDADE DE DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06.
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
COMPROVAÇÃO DO
EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL M
AIS BRANDO
. IN
VIABILIDADE
. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA SÚMULA 269 DO STJ.
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
5
.
RECURSO CONHECIDO

E
IM
PROVIDO
.

1.
Inviável
a fixação

d
a

pena-base
no patamar mínimo
legal
,
tendo em vista
a valoração negativa fundamentada e proporcional
d
os antecedentes
e
da natureza e
quantidade de drogas
apreendidas
,
uma vez que
é elemento apto à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06
.

2
.

C
onjunto probatório colhido
apto a demonstrar que
no contexto do tráfico de drogas, além das substâncias entorpecentes, também foram apreendidas u
ma
arma de fogo e munições
,
sendo inviável o decote da causa de aumento prevista no inciso IV, do art
igo
40 da Lei nº 11.343/06.

3.
O réu
foi condenado a uma pena superior a 04 (quatro) anos e há circunstâncias judiciais valoradas em seu desfavor. Sendo assim, não estão preenchidos os requisitos previstos na súmula 269 do STJ, devendo ser mantido o regime inicial fechado.

4.

O
pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias
afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5
.
Recurso conhecido

e

improvido
.

Vitória, 10 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004189-09.2020.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WANDERSON DOS SANTOS SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004189-09.2020.8.08.0006 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: WANDERSON DOS SANTOS SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
WANDERSON DOS SANTOS SOUZA
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentença, prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
2ª Vara Criminal de A
racruz
, que o condenou como incurs
o
nas sanções do
art.
33,
caput
,
c/c artigo 40, IV, ambos
da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva
de 0
9
(
nove
) anos e 0
4
(
quatro
) meses de reclusão e ao pagamento de
933
(n
ovec
entos
e trinta e três
) dias-multa
, p
ara cumprimento em regime inicial fechado
.

Nas
razões recursais, a defesa requer
a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, o afastamento da c
ausa de aumento disposta no artigo 40, IV da Lei n.º 11.343/06, a alteração do regime inicial para o cumprimento da pena, a

isenção

das custas processuais e a fixação de honorários
.

O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação, pugnando pelo improvimento do apelo.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pel
o

Ilustre Procurador
Altamir Mendes
d
e Moraes
, opina
pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório. À revisão.

Vitória, 10 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004189-09.2020.8.08.0006 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: WANDERSON DOS SANTOS SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
WANDERSON DOS SANTOS SOUZA
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentença, prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
2ª Vara Criminal de A
racruz
, que o condenou como incurs
o
nas sanções do
art.
33,
caput
,
c/c artigo 40, IV, ambos
da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva
de 0
9
(
nove
) anos e 0
4
(
quatro
) meses de reclusão e ao pagamento de
933
(n
ovec
entos
e trinta e três
) dias-multa
, p
ara cumprimento em regime inicial fechado
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
07
de
dezembro
de 202
0
, o denunciado
tra
zia co
ns
igo e mantinha em depósito
2
1
(
vinte e um
)
pinos de cocaína, 01 (um) tablete de crack, pesando aproximadamente um quilo
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta ainda da inicial
, que nas mesmas circunst
â
ncias de tempo, o
d
enunciado possu
í
a, no interior de sua residência, 01 (uma) arma de fogo, espécie revolver, marca Smith & Wesson, calibre .380 (trezentos e oiten
t
a) e 06 (seis) muniç
õ
es intac
t
as, calibre .38, marca CBC,
também
sem autorizaç
ã
o e em desacordo com de
t
erm
i
naç
ã
o legal ou regulamentar.

Nas
razões recursais, a defesa requer
a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, o afastamento da c
ausa de aumento disposta no artigo 40, IV da Lei n.º 11.343/06, a alteração do regime inicial para o cumprimento da pena, a

isenção

das custas processuais e a fixação de honorários
.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, pugnou a defesa do réu pela fixação da pena-base no patamar mínimo legal
.

A
o apreciar
as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
,

o MM. Juiz

considerou
como
negativ
a
s

os antecedentes, a natureza e a
quantidade d
as
drogas
apreendidas
, em obediência ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06
.
Vejamos:

“
[...] Na primeira fase do cálculo da pena, verifico que a culpabilidade é normal a espécie; quanto os antecedentes, ap
ó
s pesquisa ao E-Jud e ao SEEU, verifiquei que o acusado possui três condenaç
õ
es criminais transitadas em julgado, todas por crimes anteriores, razão pela qual usarei uma delas para negativar seus antecedentes; quanto a conduta social, não possuo elementos concretos para sua correta aferi
çã
o; quanto a personalidade, também não possuo elementos concretos para uma precisa aferi
çã
o; quanto ao motivo o crime, é a obtenç
ã
o de lucro fácil, o que é inerente ao tipo penal; quanto as circunstâncias do crime, n
ã
o merecem exasperação; quanto as consequências do crime, também são apenas as inerentes ao tipo penal; quanto ao comportamento da v
í
tima, adotando entendimento do STJ, não pode prejudicar o acusado; por fim, quanto a natureza e a quantidade das drogas apreendidas (f
l
s. 12), devem ser valorados negativamente em razão da expressiva quantidade, do seu alto poder destrutivo a sa
ú
de e do seu alto poder viciante. Desta forma, considerando que apenas trés circunstâncias judicias são desfavoráveis ao acusado (antecedentes, natureza e quantidade de drogas apreendias), fixo-
l
he a pena-base, proporcionalmente, em 08 (oito) anos de reclusão, e 800 (oitocentos) dias-multa.
[...]”.

Para a exasperação, deve o magistrado respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal,
o que verifico ter sido o caso dos autos
.

Portanto, agiu com acerto o douto magistrado de primeiro grau ao valorar negativamente
os antecedentes, bem como a natureza e a
quantidade de drogas
,
uma vez que
é elemento apto à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06
.

N
este sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - As instâncias ordinárias deixaram de substituir a pena reclusiva do agravante por medidas restritivas de direitos, considerando a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido: 157,41 gramas de maconha e 110,06 gramas de cocaína (fl. 14). - A motivação é idônea para o indeferimento da benesse, pelo inatendimento do seu requisito subjetivo, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.932/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

Não
há que se falar, assim, em fixação da reprimenda no patamar mínimo.

Em segui
da
, o apelante
requer
o decote da c
ausa de aumento disposto no artigo 40, IV, da Lei n.º 11.343/06, alegando, para tanto, que o Douto Magistrado teria proferido julgamento
ultra petita
, uma vez que o
Parquet
não requereu a condenação nestes termos, violando o princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória.

Contudo, o conjunto probatório colhido nos autos demonstra que no contexto do tráfico de drogas, além das substâncias entorpecentes, também foram apreendidas
u
ma
arma de fogo e munições.

Neste ponto,
como bem
observ
ad
o
pelo douto
P
rocurador de Justiça em seu judicioso parecer, torna-se importante destacar que
“o apelante se defende dos fatos e não da tipificação apresentada pelo Parquet, razão pela qual é plenamente possível que o Juízo a quo aplique o instituto da emendatio libelli, ainda que a pena se agrave, uma vez que a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, se adequa perfeitamente ao caso em comento”
.

Sobre o tema:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE OU PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO VERSUS MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. EMENDATIO LIBELLI. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA NE REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória - e apurados na instrução criminal -, e não da capitulação jurídica dada na denúncia ou na queixa. Por tal razão, desde que respeitados os limites do art. 617 do Código de Processo Penal, a adequação típica da conduta pode ser alterada tanto pela sentença quanto em segundo grau, conforme previsão do art. 383, caput, do Código de Processo Penal. 2. A Corte estadual deixou de aplicar o instituto da emendatio libelli e absolveu o ora recorrido quanto à imputação descrita na denúncia relativa à posse e guarda de 7 cartuchos íntegros de munição, calibre 9 mm, de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O afastamento da majorante, no entanto, não se deu por negativa do fato ou de sua autoria - caso em que a conduta, obviamente, não poderia ser sopesada, de nenhuma forma, em desfavor do réu -, mas apenas em razão da controvérsia instaurada a respeito do seu enquadramento jurídico. 3. Embora reconhecida, pela Corte de origem, a impossibilidade de aplicação da majorante prevista no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 - visto que munição, isoladamente, não deve ser entendida como arma de fogo e nem como qualquer outro processo de intimidação difusa ou coletiva -, é inequívoca a conclusão de que a conduta perpetrada pelo réu (de possuir e guardar munições calibre 9 mm, de uso restrito) não desapareceu, tampouco deixou de ser penalmente relevante. 4. Uma vez evidenciado que, em 14/1/2012, o ora recorrido possuía e guardava 7 cartuchos íntegros de munição do calibre de uso restrito 9 mm, própria para pistola, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar - fato esse descrito desde a denúncia e devidamente comprovado ao longo da fase instrutória -, deve ser corrigida a imputação para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003. 5. Recurso especial provido, nos termos do voto do relator. (REsp n. 1.486.755/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 11/5/2018.)

Logo, não merece acolhida o pleito o
ra
suscitado.

A
diante
, requer
a defesa d
o apelante a
alteração
do regime inicial para cumprimento de pena, mesmo para o réu reincidente, desde que favoráveis as circunstâncias judiciais, nos moldes da súmula 269 do STJ
.

No entanto, considerando que
a pena-base do réu fora mantida inalterada em razão da confirmação da existência de circunstâncias negativas em seu desfavor,
bem como que a pena
definitiva
fixada é superior a 04 (quatro) anos,
considero o pleito i
nviável
.

Quanto a
o pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias
afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).
(...).
(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Diante de todo o exposto
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO

E

NEGO-LH
E
PROVIMENTO
,
mantendo-se incólume a r. sentença
prolatada
.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pel
o
advogad
o
e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
o
Dr.
P
aulo Roberto Barbosa
– OAB/ES nº 2
8
.
992
, advogad
o
nomead
o
para patrocinar a defesa do

r
éu

neste recurso de Apelação.

I
ntim
e
-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

Vitória, 10 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004189-09.2020.8.08.0006 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: WANDERSON DOS SANTOS SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,

C/C ART. 40, IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
ANTECEDENTES MACULADOS.

VARIEDADE E
QUANTIDADE DE DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06.
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
COMPROVAÇÃO DO
EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL M
AIS BRANDO
. IN
VIABILIDADE
. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA SÚMULA 269 DO STJ.
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
5
.
RECURSO CONHECIDO

E
IM
PROVIDO
.

1.
Inviável
a fixação

d
a

pena-base
no patamar mínimo
legal
,
tendo em vista
a valoração negativa fundamentada e proporcional
d
os antecedentes
e
da natureza e
quantidade de drogas
apreendidas
,
uma vez que
é elemento apto à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06
.

2
.

C
onjunto probatório colhido
apto a demonstrar que
no contexto do tráfico de drogas, além das substâncias entorpecentes, também foram apreendidas u
ma
arma de fogo e munições
,
sendo inviável o decote da causa de aumento prevista no inciso IV, do art
igo
40 da Lei nº 11.343/06.

3.
O réu
foi condenado a uma pena superior a 04 (quatro) anos e há circunstâncias judiciais valoradas em seu desfavor. Sendo assim, não estão preenchidos os requisitos previstos na súmula 269 do STJ, devendo ser mantido o regime inicial fechado.

4.

O
pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias
afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5
.
Recurso conhecido

e

improvido
.

Vitória, 10 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.