Tribunal: TJES
Processo: 5000755-71.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: SIMPLES; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-07-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000755-71.2022.8.08.0000

EMBARGANTE: MASSING & CIA LTDA ME

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO
–

OMISSÃO/
OBSCURIDADE
– VÍCIO INEXISTENTE –
ANÁLISE DE TODAS AS TESES – DESNECESSIDADE –
RECURSO DESPROVIDO.

1.
A via estreita dos embargos declaratórios é adequada apenas à análise da validade dos requisitos intrínsecos do julgado, não sendo, portanto, válida para autorizar a rediscussão dos fundamentos jurídicos invocados na decisão recorrida e, muito menos, a reanálise do conjunto probatório.

2.
O Tribunal não está obrigado a examinar todas as teses levantadas pela parte, bastando que a decisão esteja devida e coerentemente fundamentada, não caracterizando, desta forma ofensa ao art. 1.022, do Código de Processo Civil. Precedente do STJ.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000755-71.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MASSING & CIA LTDA - ME
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000755-71.2022.8.08.0000

EMBARGANTE: MASSING & CIA LTDA ME

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
MASSING & CIA LTDA ME
contra v. acórdão (evento 2681002), que, nos autos do agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, à unanimidade de votos, deu provimento ao recurso para, reformando a decisão recorrida, indeferir o pedido liminar nos autos de origem.

Em suas razões recursais (evento 2787845), a parte embargante alega que o v. acórdão é omisso/obscuro ao não se manifestar acerca dos demais enunciados normativos existentes na legislação tributária, de forma que não se mostra devido o recolhimento do ICMS na alíquota de 17% (dezessete por cento).

Sem contrarrazões.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000755-71.2022.8.08.0000

EMBARGANTE: MASSING & CIA LTDA ME

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de recurso de

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
MASSING & CIA LTDA ME
contra v. acórdão (evento 2681002), que, nos autos do agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, à unanimidade de votos, deu provimento ao recurso para, reformando a decisão recorrida, indeferir o pedido liminar nos autos de origem.

Em suas razões recursais (evento 2787845), a parte embargante alega que o v. acórdão é omisso/obscuro ao não se manifestar acerca dos demais enunciados normativos existentes na legislação tributária, de forma que não se mostra devido o recolhimento do ICMS na alíquota de 17% (dezessete por cento).

Sem contrarrazões.

De acordo com a regra disposta no
artigo
1.022
do
Novo Código de Processo Civil
, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão
obscuridade
ou
contradição
, for
omisso
sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de
erro material.

No caso dos autos, não há vício a ser sanado pela presente via aclaratória.

Em oportunidade pretérita, de forma categórica, fiz constar que,
“
a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas.”

Por entender pertinente, cito excerto do voto condutor:

Superado tal ponto, verifico que o proceder do Fisco Estadual (autos de infração) se deu uma vez que a ora agravada deixou de
“emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do
Simples
Nacional – DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e os informados pelas administradoras de cartões de crédito”.

Dessa maneira, segundo jurisprudência desta Eg. Câmara, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. A indicação da violação ao art. 539, I, do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001 (pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pelo contribuinte, permitindo o exercício do contraditório pela requerente, sem qualquer prejuízo à sua defesa, tanto é que o impugnou administrativamente, além de propor a presente ação anulatória, indicando com precisão a espécie tributária e a alíquota utilizadas pelo Fisco., como bem observou o magistrado de 1º grau. 2.
A contribuinte fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita. 3. A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES).
4. Inaplicável a tese do Estado do Espírito Santo de que se trataria de multa qualificada, afinal, A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020) 5. Recursos conhecidos e não providos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190194403, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Em sentido análogo, já deliberou este Eg. Tribunal de Justiça no sentido de que
“verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017).

É de se reconhecer, então, que não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas. Nesse sentido também já se posicionou este Sodalício: TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180180721, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/09/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a r. decisão objurgada e, por conseguinte, indeferir o pedido liminar vindicado nos autos de origem.

Nessa toada, a parte embargante revela, em meu sentir, a mera pretensão de rediscutir questões já abordadas, pretensão, todavia, que não comporta na via aclaratória ora em análise.

Nesse sentido:

(...) 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022).
São inadmissíveis para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide.
(...) (STJ, EDcl no AgInt nos EDv nos EAREsp 278.989/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018)

Como arremate, vale rememorar, ademais, que a jurisprudência pátria possui pacífico entendimento no sentido de que o Órgão Julgador não está obrigado a examinar todas as teses levantadas pelas partes, bastando que a decisão esteja devida e coerentemente fundamentada, sem que isso configure os vícios estampados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE RÉ. 1. Consoante a jurisprudência deste STJ, a legislação processual (Art. 557 do CPC/73, equivalente ao Art. 932 do CPC/15, combinados com a Súmula 568 do STJ) permite ao relator julgar monocraticamente recurso inadmissível ou, ainda, aplicar a jurisprudência consolidada deste Tribunal. Ademais, a possibilidade de interposição de recurso ao órgão colegiado afasta qualquer alegação de ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes.
2. A oposição de embargos de declaração não se presta à rediscussão do mérito da causa, ficando reservada apenas para as hipóteses em que a decisão embargada incorre em vícios de fundamentação específicos: omissão, contradição e obscuridade. Ademais, são incabíveis embargos de declaração em face de decisão jurisdicional que, embora não se pronuncie especificamente sobre todos os fundamentos suscitados pelas partes, decide a questão sob exame de modo claro, coerente e fundamentado.
3. A conclusão do acórdão recorrido, no sentido de que a legitimidade passiva restou devidamente configurada, com base no aditivo contratual celebrado entre as partes, e de que há provas suficientes da contratação do seguro de vida, é insuscetível de reexame em sede de recurso especial. Incidência dos óbices das Súmulas 5 e 7/STJ. 4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp 1192682/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018)

Observo, por derradeiro, que a interposição de novos aclaratórios com o mero intuito de rediscutir matéria já enfrentada, implicará no reconhecimento de seu caráter protelatório, a ensejar a penalidade prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC/2015.

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO.
É como voto.

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000755-71.2022.8.08.0000

EMBARGANTE: MASSING & CIA LTDA ME

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO
–

OMISSÃO/
OBSCURIDADE
– VÍCIO INEXISTENTE –
ANÁLISE DE TODAS AS TESES – DESNECESSIDADE –
RECURSO DESPROVIDO.

1.
A via estreita dos embargos declaratórios é adequada apenas à análise da validade dos requisitos intrínsecos do julgado, não sendo, portanto, válida para autorizar a rediscussão dos fundamentos jurídicos invocados na decisão recorrida e, muito menos, a reanálise do conjunto probatório.

2.
O Tribunal não está obrigado a examinar todas as teses levantadas pela parte, bastando que a decisão esteja devida e coerentemente fundamentada, não caracterizando, desta forma ofensa ao art. 1.022, do Código de Processo Civil. Precedente do STJ.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.