Tribunal: TJES
Processo: 5017949-71.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2022-08-08

Ementa:
Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017949-71.2021.8.08.0048

APELANTE: C. S. E. - MECÂNICA DE INSTRUMENTAÇÃO LTDA

APELADOS: AUDITOR CHEFE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INDEFERIMENTO DA INICIAL. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INEXISTENTE. RECURSO PROVIDO. CAUSA MADURA. TEMA 745 DO STF. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AOS DAS OPERAÇÕES EM GERAL. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO. RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA A IMPETRANTE. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Caso concreto em que a Impetrante sequer chegou a apresentar, nos autos do
mandamus
, pedido de declaração de inconstitucionalidade, apenas invocando tal questão como fundamento para o pedido principal, não havendo impugnação contra lei em tese, como arguido pelo Julgador
a quo
, haja vista ser “
cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária (Súmula 266 STF)
” (TJES, Apelação Cível, 024200035772).

2. Recurso conhecido e provido.

3. Mandado de segurança com alegação de violação de direito líquido e certo concernente na adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior àquelas fixadas para as operações em geral.

4. Caso concreto relacionado ao Tema n.º 745 da Repercussão Geral. Tese fixada pelo e. STF no julgamento do RE 714139: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

5. O e. STF, quando da fixação da Tese de Repercussão Geral relacionada ao Tema 745, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando que só produzirá “efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.

5. Hipótese em que não há violação a direito líquido e certo no momento da impetração do mandado de segurança, eis que proposto depois do início do julgamento do mérito da Repercussão Geral afeta ao Tema 745 pelo e. STF, de modo que a parte impetrante não está contemplada pela ressalva adotada pelo Pretório Excelso. Precedentes.

7. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5017949-71.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: C.S.E. - MECANICA E INSTRUMENTACAO LTDA.
APELADO: AUDITOR CHEFE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

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Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017949-71.2021.8.08.0048

APELANTE: C. S. E. - MECÂNICA DE INSTRUMENTAÇÃO LTDA

APELADOS: AUDITOR CHEFE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Cível interposta por C. S. E. - Mecânica de Instrumentação LTDA devido à Sentença de ID 2526084, integrada por aquela de ID 2526089, na qual o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Serra, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em razão de suposto ato coator praticado pelo Auditor Chefe da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, indeferiu a petição inicial e, por conseguinte, declarou extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, I, do Código de Processo Civil - CPC e do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

Nas razões recursais de ID 2526092, a Apelante pugna pela reforma da Sentença sob o argumento de que, diversamente do que restou afirmado pelo Magistrado singular, não se está diante de situação de pedido referente a “evento futuro e incerto”, pois a documentação apresentada “demonstra o ato coator praticado pela Autoridade Impetrada ao exigir o imposto em alíquota indevida, o que justifica o interesse de agir para a impetração do writ para, além de buscar afastar tal tributação para os fatos geradores futuros, recuperar os valores indevidamente recolhidos de fatos pretéritos”.

Adentrando no mérito da questão, sustenta que “utiliza serviços de telefonia, distribuição de energia elétrica e telecomunicações, sujeitando-se à tributação pelo Imposto relativo a Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), na forma do art. 20, incisos III e IV, da Lei Estadual nº 7.000/01, e art. 71, inciso III e IV, do Decreto nº 1.090-R/2002, na alíquota de 25%, o que caracteriza um tratamento diferenciado em relação a outros produtos, submetidos ao regime ordinário, na alíquota de 17%, prevista no art. 20, I, da Lei Estadual nº 7.000/01, e art. 71, inciso I, do Decreto nº 1.090-R/2002”.

Por esses motivos, afirma que “deve ser reconhecido o direito da Apelante de submeter-se à alíquota ordinária de 17%, aplicada aos demais produtos e serviços, conforme previsto no art. 20, III e IV, da Lei Estadual nº 7.000/01 e art. 71, III e IV, do Decreto nº 1.090-R/02, nas operações de distribuição de energia elétrica e serviços de telecomunicação, afastando, as alíquotas majoradas, em decorrência da aplicação do princípio da seletividade do ICMS (art. 155, § 2º, III, da CF/88), em sua interpretação sistemática com os Princípios Constitucionais da Isonomia, da Capacidade Contributiva, da Vedação ao Confisco e da Proporcionalidade/Razoabilidade”.

Contrarrazões ofertadas no ID 2685888, em que, preliminarmente, o Estado do Espírito Santo argui a intempestividade do recurso e, no mérito, requer seu desprovimento.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 19 de julho de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017949-71.2021.8.08.0048

APELANTE: C. S. E. - MECÂNICA DE INSTRUMENTAÇÃO LTDA

APELADOS: AUDITOR CHEFE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por C. S. E. - Mecânica de Instrumentação LTDA devido à Sentença de ID 2526084, integrada por aquela de ID 2526089, na qual o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Serra, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em razão de suposto ato coator praticado pelo Auditor Chefe da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, extinguiu o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, I, do Código de Processo Civil - CPC e do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

Ab initio
, é de se rechaçar a preliminar de extemporaneidade do recurso arguida pelo Estado do Espírito Santo, pois embora alegue que a publicação do ato judicial recorrido se deu em 21/03/2022, terminando o prazo para interposição em 11/04/2022, verifica-se que o que de fato ocorreu naquela data (21/03/2022) foi a “Expedição de intimação eletrônica” direcionada à Apelante, de modo que o termo final para interpor o Apelo foi o dia 28/04/2022, sendo, portanto, tempestivo, na medida em que datado de 27/04/2022 ID 2526091 – pág. 1).

Passando à análise de mérito do recurso, tem-se que o Magistrado singular concluiu por indeferir a petição inicial com base no seguinte fundamento:

“No caso em tela, a petição inicial deve ser indeferida de plano, uma vez que não se mostra cabível a utilização de mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicações no patamar de 25%, porquanto essa impetração encerra impugnação contra lei em tese.

[...]

Trago alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça versando sobre o não cabimento do Mandado de Segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e de telecomunicações no patamar de 25%, porquanto essa impetração encerra impugnação contra lei em tese:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. ICMS. ALÍQUOTA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. Hipótese em que a pretensão mandamental almeja, em última análise, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual.

2. A Primeira Seção, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), pacificou entendimento de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

3. A verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus.

4. Por outro lado, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de tributos/repetição do indébito.

5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 60.280/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 23/09/2020)”

Acerca do recurso repetitivo (REsp n. 1.119.872/RJ) invocado na Sentença, cumpre trazer à baila trecho do voto proferido pelo Eminente Relator, Ministro Benedito Gonçalves:

“[...] no pertinente à alegação de que a ação mandamental foi impetrada contra lei em tese, a pretensão merece prosperar. Digo isso porque, no caso,
o mandado de segurança efetivamente foi impetrado contra lei em tese, haja vista o pedido inicial do mandamus de declaração de inconstitucionalidade do art. 14, VI, '2' e VIII, '7', do Decreto n. 27.427/00, sem demonstração de nenhum efeito concreto suportado pelo impetrante, em decorrência da edição da norma impugnada
.” (
Sem grifo no original
)

Diversamente do que ocorreu na hipótese do repetitivo (Tema 430 do STJ), observa-se da petição inicial do presente
writ
(ID 2525973) que a Impetrante, ora Apelante, não pleiteou a declaração de inconstitucionalidade das normas que fixaram a alíquota do ICMS aplicável na distribuição de energia elétrica e utilização dos serviços de telecomunicação em 25% (vinte e cinco por cento), quais sejam, o art. 20, III e IV, da Lei Estadual nº 7.000/01 e o art. 71, III e IV, do Decreto nº 1.090-R/02, pugnando apenas pelo reconhecimento do direito de recolher o mencionado imposto pela alíquota interna ordinária (17%), dado o risco de “
continuar a suportar um encargo no preço correspondente à alíquota do ICMS majorada
[...]
, aumentando, indevidamente, o custo do bem essencial, quando deveria haver retração da alíquota cobrável, por força da necessidade absoluta dos serviços em voga
”.

Resta claro, então, que a Impetrante sequer chegou a apresentar pedido de declaração de inconstitucionalidade, apenas invocando tal questão como fundamento para o pedido principal, não havendo impugnação contra lei em tese, como arguido pelo Julgador a quo, haja vista ser “
cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária (Súmula 266 STF)
” (TJES, Apelação Cível, 024200035772, Relator: DES. CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 22/11/2021).

Logo, de rigor o provimento do recurso com a aplicação do seguinte dispositivo do Código de Processo Civil - CPC:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

[...]

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485;

Assim, e tendo em vista ainda a instauração do contraditório com a apresentação de contrarrazões (ID 2685888), ademais de a matéria litigiosa ser unicamente de direito, exsurge a possibilidade de julgamento do mérito da causa diretamente neste Tribunal de Justiça.

Pois bem. Sustenta a Apelante que “
utiliza serviços de telefonia, distribuição de energia elétrica e telecomunicações, sujeitando-se à tributação pelo Imposto relativo a Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), na forma do art. 20, incisos III e IV, da Lei Estadual nº 7.000/01, e art. 71, inciso III e IV, do Decreto nº 1.090-R/2002, na alíquota de 25%, o que caracteriza um tratamento diferenciado em relação a outros produtos, submetidos ao regime ordinário, na alíquota de 17%, prevista no art. 20, I, da Lei Estadual nº 7.000/01, e art. 71, inciso I, do Decreto nº 1.090-R/2002
”.

Por esses motivos, afirma que deve ser reconhecido o direito “
de submeter-se à alíquota ordinária de 17%, aplicada aos demais produtos e serviços, conforme previsto no art. 20, III e IV, da Lei Estadual nº 7.000/01 e art. 71, III e IV, do Decreto nº 1.090-R/02, nas operações de distribuição de energia elétrica e serviços de telecomunicação, afastando, as alíquotas majoradas, em decorrência da aplicação do princípio da seletividade do ICMS (art. 155, § 2º, III, da CF/88), em sua interpretação sistemática com os Princípios Constitucionais da Isonomia, da Capacidade Contributiva, da Vedação ao Confisco e da Proporcionalidade/Razoabilidade
”.

A discussão dos autos é relacionada ao Tema nº 745 de Repercussão Geral, a qual foi assim definida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal - STF quando do julgamento do RE 714.139:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Para melhor ilustração do tema, cito a ementa do Acórdão prolatado no mencionado Recurso Extraordinário:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
. (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)
Sem grifos no original

Nota-se, pela simples leitura da ementa do Acórdão, que, em julgado com caráter vinculante (art. 927, III, do CPC), concluiu-se de forma assemelhada àquela buscada pela Impetrante, isto é, no sentido de que há violação ao princípio da seletividade a fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações – itens considerados essenciais – em patamar superior ao das operações em geral.

Ocorre que o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando, de forma bastante clara e bem didática, que ela só será capaz de produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva, apenas, daquelas ações ajuizadas até 05/02/2021.

O Ministro Dias Toffoli, Relator designado para elaboração do Acórdão, assim se manifestou quando propôs a tese da modulação de efeitos que restou vencedora:

“Desde já, esclareço que modifico a proposta anteriormente por mim elaborada, a fim de se estabelecer que a decisão da Corte produza efeitos não a partir do início do exercício financeiro de 2022 (como havia eu sugerido na última sessão), mas sim a partir de 2024, primeiro exercício financeiro regido pelo próximo plano plurianual (PPA) de cada unidade federada.

Para efeito de facilitar a apreciação dessa proposta, retomo os argumentos dos quais me utilizei na última sessão de julgamento deste caso e, após, acrescento novos elementos, os quais me convenceram da necessidade de se postergar o início da produção dos efeitos da decisão da Corte.

Em relação ao ICMS sobre energia elétrica, verifica-se que a adoção da tese de repercussão geral acima impactará, de maneira relevante, as finanças de diversos estados, sendo certo, afora isso, que várias unidades federadas editaram leis em dissonância com tal tese, gerando receitas e expectativas de receitas até então tidas legítimas.

No tocante ao ICMS sobre telecomunicações, consignei que a legislação questionada não acompanhou a evolução econômico-social (paulatinamente, os serviços de telecomunicação passaram a ser contratados por pessoas com menor capacidade contributiva), tornando-se, com o passar do tempo, inconstitucional.

Em seguida, aduzi ser extremamente difícil estabelecer qual seria o momento exato em que a lei teria passado a ser inconstitucional. Além disso, realcei que a lei questionada continuou a ser aplicada, com presunção de constitucionalidade, gerando receitas e expectativas de receitas para o Estado de Santa Catarina. Note-se que esse ou aquele argumento também pode ser aplicado em relação às legislações de outros estados ou mesmo do Distrito Federal.

De mais a mais, vale complementar a argumentação com notícias veiculadas na mídia a respeito do julgamento do presente tema, revelando, em certa medida, a magnitude do impacto da decisão da Corte nas contas públicas.

Por exemplo, recentemente, o Jota publicou matéria, da qual participou o Diretor institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz), indicando que 'a redefinição da alíquota, se seguido o entendimento do STF pelos estados em legislações locais, representaria uma perda anual estima por eles de R$ 26,6 bilhões'. Por seu turno, o jornal Diário do Nordeste apontou que, no Ceará, a decisão da Corte enseja 'perda de cerca de R$ 1,6 bilhão por ano na arrecadação do ICMS'.

Recentemente, recebi em audiência os governadores dos estados e as respectivas procuradorias, os quais também peticionaram nos autos reproduzindo tabela na qual identificam que o impacto anual da decisão da Corte, tomando como base preços de 2019, varia, a depender do estado, de R$ 19 milhões (Estado de Roraima) a R$ 3,59 bilhões (Estado de São Paulo). Ainda a título de exemplo, vale citar que, à luz da mesma tabela, o impacto anual será (com arredondamento) de R$ 1,45 bilhão para o Estado da Bahia; de R$ 1,66 bilhão para o Estado do Goiás; de R$ 3,08 bilhões para o Estado de Minas Gerais; de R$ 3,10 bilhões para o Estado do Paraná; de R$ 2,32 bilhões para o Estado do Rio de Janeiro; de R$ 3,26 para o Estado do Rio Grande do Sul; e de R$ 1,49 para o Estado de Santa Catarina.

Como se percebe, os montantes são elevados. É certo, ainda, que as perdas de arrecadação ocorrem em tempos difíceis e atingem estados cujas economias já estão combalidas.

(...).

Ademais, considero importante ressalvar da modulação dos efeitos da decisão certas ações já ajuizadas. Note-se que medida como essa tem sido muito utilizada pela Corte (vide, v. g., os julgamentos da ADI nº 5.469/DF-ED e do RE nº 574.706/PR-ED). Resta definir qual marco temporal razoável e condizente com as particularidades do presente caso deve ser adotado, a fim de se identificarem quais são as ações a ser ressalvadas.

Julgo ser mais adequado adotar como marco o dia no qual foi proferido o voto do Ministro Marco Aurélio, isto é, 5/2/21 (data do início do julgamento do mérito). De um lado, isso prestigiará aqueles que já haviam ingressado com ação até essa data. Do outro lado, não serão ressalvadas as ações ajuizadas após esse marco.

Vale registrar o que disseram diversos estados da federação: 'o movimento de judicialização se intensificou nos últimos dias de julgamento do Tema 745/RG'. A proposta de modulação sugerida visa a combater tal espécie de corrida ao Poder Judiciário, a qual me parece muito prejudicial, considerando as citadas particularidades do presente tema e o mencionado contexto econômico-social do País e dos estados da Federação.”

Em razão, portanto, da modulação de efeitos adotada pelo Supremo Tribunal, demandas, mesmo que relacionadas ao tema, mas ajuizadas após o início do julgamento do RE 714.139 não foram contempladas pela ressalva, isto é, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade só serão produzidos a partir do exercício financeiro de 2024 – em suma, até 2024 é lícita a cobrança das alíquotas de ICMS atualmente previstas nas respectivas legislações dos Estados sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações.

No caso, o Mandado de Segurança em análise, com a devida vênia da Impetrante, não está contemplado pela ressalva, haja vista que foi ajuizado em 25/11/2021 (ID 2525973 – pág. 1), depois, portanto, do início do julgamento (ocorrido em 05/02/2021) do Tema nº 745 pelo STF.

Desse modo, com razão o Estado do Espírito Santo (ID 2685888) ao pontuar, com citação a Hely Lopes Meirelles, que direito líquido e certo é aquele apto a ser exercitado no momento da impetração, entendimento que também encontra amparo na doutrina de Bruno Garcia Redondo, Guilherme Peres de Oliveira e Ronaldo Cramer1, para quem:

“Em suma, liquidez e certeza do direito nada mais são do que a imposição, ao impetrante, do ônus processual de demonstrar, já no momento da propositura do mandado de segurança, que os fatos narrados são notórios, incontroversos ou passíveis de demonstração imediata por meio de prova pré-constituída, essencialmente documental. (...).”
Sem grifo no original

A conclusão, portanto, é a de que a Impetrante, neste momento e pela modulação de efeitos empregada pelo STF na definição do Tema 745,
não possui direito líquido e certo à aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) incidente sobre o ICMS respeitante à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação
.

Os Egrégios Tribunais de Justiça dos Estados de Minas Gerais (TJMG) e de São Paulo (TJSP), por exemplo, já concluíram da mesma forma proposta neste voto, como se vê nos seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO - ESTADO DE MINAS GERAIS - PREVISÃO LEGAL DE ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) E 27% (VINTE E SETE POR CENTO), RESPECTIVAMENTE - INSURGÊNCIA CONTRA LEI DE EFEITOS CONCRETOS - NÃO CARACTERIZAÇÃO - CABIMENTO DA IMPETRAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ART. 155, §2°, III, CF - FACULDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR ESTADUAL - ADOÇÃO DA SELETIVIDADE - OBRIGATORIEDADE DA OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE - TEMA N. 745, DA REPERCUSSÃO GERAL - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024 - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO CASO CONCRETO - RECURSO DESPROVIDO.
Configurada a ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em ato minimamente indicativo da prática de ato coator, mostra-se autorizado o manejo da ação mandamental. A Constituição da República, em seu art. 155, §2°, III, prevê que compete aos Estados e ao Distrito Federal a instituição do ICMS, facultada a adoção do princípio da seletividade, em decorrência da essencialidade das mercadorias e dos serviços. De acordo com o Tema nº 745 da repercussão geral, "adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".
Independentemente da elucubração a ser feita relativamente à legislação mineira (Lei nº 6.763/1975), no sentido da utilização pelo Estado de Minas Gerais da seletividade do ICMS, para, em um segundo momento, adentrar-se na análise da observância do obrigatório critério da essencialidade, há de se ter em mente que a Excelsa Corte modulou os efeitos do enunciado vinculativo extraído do Tema n. 745, ressalvando expressamente a sua aplicação apenas a partir do exercício financeiro de 2024, com exceção das ações judiciais ajuizadas anteriormente a 05/02/2021. Tendo em conta que o presente "mandamus" foi ajuizado posteriormente ao referido termo - 24/06/2021 -, afasta-se a aplicação "in casu" do enunciado vinculativo extraído do Tema n. 745 e surge hígida, até o exercício financeiro de 2024, a exação na forma como capitulada no art. 12, I, "a" e "j", da Lei Estadual nº 6.763/75. . Ausente o atual direito líquido e certo da empresa impetrante de ser tributada pela alíquota estabelecida inciso I, do art. 12, da Lei Estadual n. 6.763/75, mantém-se a improcedência proclamada na origem, ainda que por outros fundamentos.
Recurso não provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.026892-4/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Junior, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/05/0022, publicação da súmula em 16/05/2022)
Sem grifo no original

Apelação. Tributário.
ICMS. Restrição da alíquota do tributo sobre o consumo de energia. Inconstitucionalidade reconhecida no julgamento do RE 714.139/SC (Tema nº 745/STF). Tese, porém, inaplicável no caso. Modulação dos efeitos da decisão às ações em curso no momento do julgamento pela Suprema Corte. Mandado de segurança impetrado em 11/11/2021
. Ausência de violação a direito líquido e certo. Aplicação do entendimento fixado pelo Órgão Especial desta Corte no julgamento da ArgInc. nº 00441018-45.2016.8.26.0000. Precedentes. Sentença denegatória da segurança mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1027236-24.2021.8.26.0405; Relator (a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Osasco - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/05/2022; Data de Registro: 18/05/2022)
Sem grifo no original

Dada a inexistência de violação atual a direito líquido e certo amparável por Mandado de Segurança, minha conclusão é no sentido de denegar a segurança postulada pela Impetrante na petição inicial.

Do exposto,
denego a segurança pleiteada na petição inicial
.

Condeno a Impetrante ao pagamento de eventuais custas remanescentes.

Sem condenação em honorários, conforme previsão contida no art. 25 da Lei n.º 12.016/09 (Lei do Mandado de Segurança).

É como voto.

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017949-71.2021.8.08.0048

APELANTE: C. S. E. - MECÂNICA DE INSTRUMENTAÇÃO LTDA

APELADOS: AUDITOR CHEFE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INDEFERIMENTO DA INICIAL. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INEXISTENTE. RECURSO PROVIDO. CAUSA MADURA. TEMA 745 DO STF. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AOS DAS OPERAÇÕES EM GERAL. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO. RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA A IMPETRANTE. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Caso concreto em que a Impetrante sequer chegou a apresentar, nos autos do
mandamus
, pedido de declaração de inconstitucionalidade, apenas invocando tal questão como fundamento para o pedido principal, não havendo impugnação contra lei em tese, como arguido pelo Julgador
a quo
, haja vista ser “
cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária (Súmula 266 STF)
” (TJES, Apelação Cível, 024200035772).

2. Recurso conhecido e provido.

3. Mandado de segurança com alegação de violação de direito líquido e certo concernente na adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior àquelas fixadas para as operações em geral.

4. Caso concreto relacionado ao Tema n.º 745 da Repercussão Geral. Tese fixada pelo e. STF no julgamento do RE 714139: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

5. O e. STF, quando da fixação da Tese de Repercussão Geral relacionada ao Tema 745, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando que só produzirá “efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.

5. Hipótese em que não há violação a direito líquido e certo no momento da impetração do mandado de segurança, eis que proposto depois do início do julgamento do mérito da Repercussão Geral afeta ao Tema 745 pelo e. STF, de modo que a parte impetrante não está contemplada pela ressalva adotada pelo Pretório Excelso. Precedentes.

7. Segurança denegada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.