Tribunal: TJES
Processo: 0000608-04.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. PENA MANTIDA. PROPORCIONALIDADE. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA
–
JUÍZO DA EXECUÇÃO - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO - AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011 - FIXAÇÃO PELA PROPORCIONALIDADE - ART. 85, § 2, DO CPC -RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo e guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão e da quantidade da droga, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

3. Na primeira fase, a pena foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, a pena foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, valendo destacar que a exasperação se revela proporcional e até benéfica ao réu já que, segundo jurisprudência do STJ, o fração usual é de 1/6. Na terceira fase, a pena ainda foi corretamente majorada em razão da infração ter sido cometida nas proximidades da instituição de ensino (art. 40, inciso III da Lei 11.343/06). Assim, mantida a pena definitiva em 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

4. Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção da pena de multa, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

5.A atuação da causídica nomeada após a prolação da sentença, apenas para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado, e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000608-04.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CRISTIANO FINK DOS REIS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CRISTIANO FINK DOS REIS
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei Federal nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena definitiva de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Nas razões recursais apresentadas, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, a absolvição por insuficiência de provas, bem como a aplicação da pena no mínimo legal, a isenção da pena de multa e das custas. Por fim, pugna pela fixação de honorários em favor da advogada dativa.

Contrarrazões ministeriais pelo improvimento recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 3288981).

Manifestação da Procuradoria do Estado (ID 3495237).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
CRISTIANO FINK DOS REIS
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei Federal nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena definitiva de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Nas razões recursais apresentadas, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, a absolvição por insuficiência de provas, bem como a aplicação da pena no mínimo legal, a isenção da pena de multa e das custas. Por fim, pugna pela fixação de honorários em favor da advogada dativa.

Contrarrazões ministeriais pelo improvimento recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 3288981).

Manifestação da Procuradoria do Estado (ID 3495237).

Pois bem.

De acordo com a denúncia, no dia 27 de janeiro de 2021, às 12h28min, no Bairro Santa Mônica, município de Guarapari/ES, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais militares receberam denúncia anônima informando que o denunciado estava realizando tráfico de drogas no Bairro Santa Mônica, nas proximidades da Escola Marinalva e que os entorpecentes eram escondidos em terrenos baldios próximos. Assim, os policiais foram até o local e conseguiram abordar o réu que trazia consigo 27 pinos de cocaína, 6 buchas e 10 cigarros de maconha e 9 pedras de crack. Ainda forma feitas buscas nos terrenos baldios próximos de onde o denunciado se encontrava, sendo localizados 2 pés de maconha, uma sacola contendo 3 munições de calibre .38 e uma balança de precisão.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, Auto de Apreensão, do Laudo de Constatação Provisório e do Laudo de Exame Químico-Toxicológico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia.

O policial militar Celso Eduardo Cavalcante Pereira confirmou em Juízo o depoimento prestado na esfera policial relatando ainda que o réu era conhecido pela guarnição e que guardava os entorpecentes e distribuía aos indivíduos que traficavam no local.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo e guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Importante destacar também que diante do contexto fático da apreensão e da quantidade e variedade da droga (27 pinos de cocaína, 6 buchas e 10 cigarros de maconha e 9 pedras de crack), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

No que tange à dosimetria da pena, verifico que não há qualquer reparo a fazer.

Na primeira fase, a pena foi fixada no mínimo legal.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, a pena foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, valendo destacar que a exasperação se revela proporcional e até benéfica ao réu já que, segundo jurisprudência do STJ, a fração usual é de 1/6.

Na terceira fase, a pena ainda foi corretamente majorada em razão da infração ter sido cometida nas proximidades da instituição de ensino (art. 40, inciso III da Lei 11.343/06).

Assim, mantenho a pena definitiva em
06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Por fim, quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção da pena de multa, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Sobre o tema:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 - REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO INSERTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS A ADVOGADA DATIVA RECURSO DESPROVIDO (...) 5.
No que diz respeito ao pedido de isenção da pena de multa, este poderá ser examinado pelo Juízo da Execução, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.
6. Para fixação do valor devido a título de honorários advocatícios pela atuação como defensor dativo aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§2º, 8º e 11º, segundo o qual o valor será fixado consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. 7. RECURSO DESPROVIDO.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180060817, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 11/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020) GRIFEI.

Sobre o pedido de arbitramento de honorários ao defensor dativo, registro que a atuação da causídica, que,
in casu
, foi nomeada para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC. Vejamos:

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2. Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS FIXADOS POR ARBITRAMENTO. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. PEDIDO DE REDUÇÃO DO VALOR FIXADO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 85, §2º DO CPC. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. MONTANTE FIXADO EM VALOR DESPROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Tendo a advogada dativa atuado na defesa do réu, regularmente intimada pela magistrada, sob justificativa de inexistência de Defensor Público atuante na Comarca, seus préstimos devem ser remunerados pelo Estado. 2. Por sua vez, a fixação do montante arbitrado deve ter como parâmetro o primado da razoabilidade, sendo considerado o zelo do profissional; o lugar da prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado e, o tempo exigido para o seu serviço, conforme disposto no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (art. 20, §3º, CPC/73), afastando-se a aplicação da Tabela da OAB e do Decreto Estadual nº 2.821-R/2011. Deste modo, sopesando os critérios objetivamente elencados no mencionado artigo e tendo a causídica apresentado resposta à acusação em favor do réu, acompanhado a instrução e apresentado alegações finais, participando até a sentença, mostra-se proporcional a redução e fixação da verba honorária para o montante de R$ 800,00 (oitocentos reais). 3. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS AO ADVOGADO DATIVO. NECESSIDADE. DESPROPORCIONALIDADE DA TABELA DA OAB/ES. STJ, TEMA Nº 984 (RESP REPETITIVOS Nº 1656322/SC E 1665033/SC). NÃO VINCULAÇÃO AO DECRETO ESTADUAL Nº 2821-R/2011. RECURSO PROVIDO. 1. Caso em que o valor de honorários arbitrado de acordo com a Tabela da OAB/ES pela atuação exclusiva em plenário de júri revelou-se desproporcional, devendo-se promover seu rebalanceamento. STJ REsp repetitivos nº 1.656.322/SC e 1.66.5033/SC (Tema nº 984). 2. Este eg. TJES tem afirmado pacificamente que não há nenhuma determinação legal de que o valor a ser arbitrado tenha que respeitar o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, que não tem o condão de vincular o juízo de proporcionalidade a ser realizado pelo magistrado. 3. No caso, tendo em mente as balizas fixadas sob o regime de recursos repetitivos, o valor fixado pelo Decreto Estadual pela atuação em Plenário do Júri, já com as atualizações promovidas pelo Decreto nº 4.987/2021, fruto de diálogos promovidos entre a OAB/ES e o Estado do Espírito Santo, afigura-se razoável e proporcional. 4. Recurso a que se dá provimento. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)

Pois bem, vejo que, em sede recursal, mas ainda perante a comarca de origem, apresentou apenas as razões recursais em favor do réu Cristiano, razão pela qual, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários à defensora dativa na ordem de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
apenas para arbitrar honorários em favor da defensora dativa em razão de sua atuação em grau recursal, na ordem de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. PENA MANTIDA. PROPORCIONALIDADE. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA
–
JUÍZO DA EXECUÇÃO - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO - AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011 - FIXAÇÃO PELA PROPORCIONALIDADE - ART. 85, § 2, DO CPC -RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo e guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão e da quantidade da droga, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

3. Na primeira fase, a pena foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, a pena foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, valendo destacar que a exasperação se revela proporcional e até benéfica ao réu já que, segundo jurisprudência do STJ, o fração usual é de 1/6. Na terceira fase, a pena ainda foi corretamente majorada em razão da infração ter sido cometida nas proximidades da instituição de ensino (art. 40, inciso III da Lei 11.343/06). Assim, mantida a pena definitiva em 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

4. Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção da pena de multa, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

5.A atuação da causídica nomeada após a prolação da sentença, apenas para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado, e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.