Tribunal: TJES
Processo: 5005852-52.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suplementar
Data de julgamento: 2022-10-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005852-52.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

AGRAVADO:
ALCINEIA GOMES FERREIRA

RELATOR: DES. SUBST. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES.

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –

TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE –
CPAP
–
ROL TAXATIVO DA ANS
– TRATAMENTO DOMICILIAR
– LÍCITA A EXCLUSÃO DE COBERTURA
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Recurso na origem interposto contra a determinação de fornecimento de tratamento para apneia do sono (CPAP).

2.
Apesar de o CPAP não se encontrar, explicitamente, arrolado nos casos de exclusão da ANS verifica-se que não consta no rol de previsão de cobertura dos planos, razão pela qual não há o que se falar em obrigatoriedade do fornecimento do aparelho pela Agravante à Agravada.

3.
Caso que não se amolda à nova alteração legislativa (Lei nº 14.454/2022).

4.
Aplicação do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que, em sede de Embargos de Divergência, EREsp n. 1.886.929/SP, reconheceu a taxatividade do rol constante na ANS, sem que houvesse a comprovação nos autos de que se enquadra nas exceções indicadas no julgado, ao menos em cognição sumária.

5.
O art. 10 da Lei nº 9.656/98 ao prescrever sobre as hipóteses de exclusão da cobertura dos planos de saúde arrolou os medicamentos para tratamento domiciliar.

6.
A jurisprudência da Corte Superior já se manifestou no sentido de que é lícita a exclusão de cobertura para tratamento de uso domiciliar e não há comprovação que o objeto da demanda atende aos requisitos de exceções também evidenciados no aludido precedente.

7.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005852-52.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.
AGRAVADO: ALCINEIA GOMES FERREIRA
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005852-52.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

AGRAVADO:
ALCINEIA GOMES FERREIRA

RELATOR: DES. SUBST. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.
contra a r. decisão com cópia no evento n. 2872843 que, nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória” ajuizada por
ALCINEIA GOMES FERREIRA,
deferiu a tutela provisória de urgência,

determinando que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a Agravante fornecesse à Agravada o Aparelho de Pressão Positiva em Vias Aéreas (CPAP).

Em suas razões (evento 2872749), aduz a parte Recorrente, em síntese, que: (i) o CPAP não consta no contrato do plano de aúde, bem como há expressa previsão de exclusão na Lei n° 9656/98 e na Resolução Normativa n° 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS); (ii) há impossibilidade do fornecimento do aparelho, uma vez que não está prescrito no rol de cobertura obrigatória da ANS; (iii) não há obrigatoriedade de fornecimento pelo plano pois se trata de dispositivo de assistência domiciliar, sem relação com o ato cirúrgico.

Com base nesses argumentos, requereu, liminarmente, a suspensão de eficácia da decisão que deferiu a tutela de urgência concedida pelo juízo
a quo.
Postulou o conhecimento e o provimento do recurso, para que seja reformada a decisão proferida, revogando-se a tutela provisória de urgência concedida em primeiro grau.

Decisão proferida no ID n. 2941202, que deferiu o efeito suspensivo postulado.

Contrarrazões apresentadas pela Agravada no ID n. 3066720, na qual alega, em suma, que: (i) o fornecimento do CPAP é obrigatório e, ainda que não fosse, o rol da ANS é meramente exemplificativo, razão pela qual deve ser fornecido o aparelho à Agravada; (ii) a Lei nº 9.656/98 lista procedimentos excluídos de sua cobertura, não estando o CPAP arrolado. Por fim, pugna pelo não provimento do presente Agravo de Instrumento.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 15 de setembro de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Substituto Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 04/10/2022. - Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.
contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1º Vara Cível de Vila Velha, que, nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória” ajuizada por
ALCINEIA GOMES FERREIRA,
deferiu a tutela de urgência,

determinando que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a Agravante fornecesse à Agravada o Aparelho de Pressão Positiva em Vias Aéreas (CPAP).

O Agravante alega, em síntese, que, o objeto da presente demanda encontra-se excluído do contrato firmado entre as partes, estando em conformidade com a Lei nº 9.656/98 e na Resolução Normativa nº 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Aduz ainda que o rol de cobertura obrigatório da ANS não abarcou o CPAP e sendo aparelho este aparelho de assistência domiciliar, sem relação com o ato cirúrgico, afasta a obrigatoriedade de fornecê-lo à Agravada.

Com base nesses argumentos, requereu o provimento do recursos para que seja anulada a decisão do juízo
a quo.

A Agravada, por seu turno, afirmou em contrarrazões que a Lei nº 9.656/98 lista procedimentos excluídos de sua cobertura, não estando o CPAP arrolado e, ainda, que o rol da ANS é meramente exemplificativo, razão pela qual requer o fornecimento do aparelho, pugnando, assim, pelo improvimento do recurso.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia sobre a obrigatoriedade do Plano de Saúde Agravante em fornecer o tratamento postulado nos autos de origem, consubstanciado no Aparelho de Pressão Positiva em Vias Aéreas (CPAP).

Ao analisar a questão posta à apreciação dessa instância recursal, entendo que não há razões para modificar o entendimento anteriormente proferido pela Eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, quando da análise do pedido de efeito suspensivo ao recurso (ID n. 2872843).

De início, importante mencionar que a Lei nº 9.961/00, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar, estabeleceu que é de competência desta a elaboração do rol de procedimentos e eventos em saúde previsto na Lei n° 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), de forma que essa listagem é utilizada como referência para a cobertura obrigatória de tratamentos e demais procedimentos no âmbito da saúde suplementar.

No caso em exame, o magistrado
a quo
, ao deferir a tutela provisória de urgência requerida pela Agravada fundamentou-se no sentido de que o CPAP encontra-se arrolado na lista de procedimentos obrigatórios pela Agência Nacional de Saúde Suplementa (ANS).

Inobstante a isso, ao consultar o Anexo I na RN nº 465/2021 e sua recente alteração, RN nº 541/2021, verifico que o CPAP que não está arrolado como procedimento obrigatório à cobertura dos planos de saúde.

Por derradeiro, observo que o contrato estabelecido entre as partes, ID n. 2872902, foi cristalino ao dispor que estariam excluídos os tratamentos e os procedimentos médicos ausentes no rol da ANS, vejamos:

CAPÍTULO 4 - EXCLUSÕES DE COBERTURA

4.1 Para fins do presente contrato, as partes reconhecem como exclusões contratuais todos aqueles procedimentos decorrentes das hipóteses abaixo listadas:

a) Todos os tratamentos e procedimentos médicos
não previstos no Rol de Procedimentos da ANS -
Resolução da Diretoria da Colegiada [...]

Insta dizer, que o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, firmou entendimento no sentido de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS em regra, é taxativo, comportando algumas exceções que foram listados também no julgado em questão, veja-se:

4. Cumpre observar os seguintes parâmetros objetivos para admitir, em hipóteses excepcionais e restritas, o afastamento das limitações contidas na lista da ANS: "1
- o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;
2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS" (EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022).(AgInt no AREsp n. 2.043.366/CE, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

Ocorre que, no caso em exame, também não está evidenciada a lista de exceções também trazida no aresto para a cobertura ampliativa que iria além do rol previsto na referida agência reguladora.

Não obstante o entendimento não tenha sido submetido ao rito dos recursos repetitivos, é de suma importância que os Tribunais atentem-se à jurisprudência dos Tribunais Superiores, de modo a conferir segurança jurídica aos jurisdicionados.

De igual forma, tem-se que foi editada a Lei nº 14.454 no corrente ano, que alterou a Lei nº 9.656/98, fixando critérios semelhantes ao entendimento jurisprudencial acima, nos seguintes termos:

[...] § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Embora a opinião pública venha reiteradamente sustentando que o diploma em questão trata de determinação de rol exemplificativo, deve-se observar os requisitos dos incisos I e II supra transcritos para a concessão de eventual medicamento ou tratamento pelos planos de saúde.

Entretanto, no caso dos autos, além de não restarem comprovados os requisitos acima, trata-se de medicamento de uso domiciliar o que, consoante já explicitado, sua cobertura não é admissível, nos termos da Lei dos Planos de Saúde.

De mais a mais, em sede de contrarrazões a Agravada afirmou que a Lei nº 9.656/98 não resguarda a pretensão da Agravante em virtude de o CPAP não se enquadrar na hipótese do art. 10, VII da referida lei, sustentando que
“[...]
o que
se pleiteia é o fornecimento de aparelho necessário exatamente ao tratamento domiciliar da doença”
.

Nesse sentido não assiste razão a presente alegação, eis que independente da espécie do aparelho, ambos são hipóteses de exclusão de procedimentos previstos no art. 10, Lei nº 9.656/98, veja-se:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...]

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12

VI - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;

[...]

Nesses exatos termos vem decidindo o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...] 3.
É lícita a exclusão,
na Saúde Suplementar, do
fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar,
isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde,
salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim.
Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021).

4. Os medicamentos receitados por médicos para uso doméstico e adquiridos comumente em farmácias não estão, em regra, cobertos pelos planos de saúde.

5. As normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. Ademais, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova.

6. A previsão legal do art. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 não impede a oferta de medicação de uso domiciliar pelas operadoras de planos de assistência à saúde (i) por liberalidade; (ii) por meio de previsão no contrato principal do próprio plano de saúde ou (iii) mediante contratação acessória de caráter facultativo, conforme regulamentação da RN nº 310/2012 da ANS. [...] (REsp n. 1.692.938/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 4/5/2021.)

Em observância ao presente julgado, ao analisar a petição inicial verifico que a Agravada, até o presente momento processual, não acostou documentos que atestem que o aparelho requerido atende às exceções de exclusão do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,

DAR
-LHE PROVIMENTO,
para reformar a decisão proferida pelo juízo
a quo
e indeferir o pedido de tutela provisória de urgência formulado.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5005852-52.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

AGRAVADO:
ALCINEIA GOMES FERREIRA

RELATOR: DES. SUBST. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES.

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –

TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE –
CPAP
–
ROL TAXATIVO DA ANS
– TRATAMENTO DOMICILIAR
– LÍCITA A EXCLUSÃO DE COBERTURA
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Recurso na origem interposto contra a determinação de fornecimento de tratamento para apneia do sono (CPAP).

2.
Apesar de o CPAP não se encontrar, explicitamente, arrolado nos casos de exclusão da ANS verifica-se que não consta no rol de previsão de cobertura dos planos, razão pela qual não há o que se falar em obrigatoriedade do fornecimento do aparelho pela Agravante à Agravada.

3.
Caso que não se amolda à nova alteração legislativa (Lei nº 14.454/2022).

4.
Aplicação do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que, em sede de Embargos de Divergência, EREsp n. 1.886.929/SP, reconheceu a taxatividade do rol constante na ANS, sem que houvesse a comprovação nos autos de que se enquadra nas exceções indicadas no julgado, ao menos em cognição sumária.

5.
O art. 10 da Lei nº 9.656/98 ao prescrever sobre as hipóteses de exclusão da cobertura dos planos de saúde arrolou os medicamentos para tratamento domiciliar.

6.
A jurisprudência da Corte Superior já se manifestou no sentido de que é lícita a exclusão de cobertura para tratamento de uso domiciliar e não há comprovação que o objeto da demanda atende aos requisitos de exceções também evidenciados no aludido precedente.

7.
Recurso conhecido e provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 19 de outubro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.