Tribunal: TJES
Processo: 5006002-67.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2022-06-28

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DO FÁRMACO NO MERCADO. NÃO COMPROVAÇÃO. TRATAMENTO CONSTANTE DO ROL DA ANS. RECUSA SOB JUSTIFICATIVA DE NÃO SE ENQUADRAR NA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT). LAUDO MÉDICO. RECUSA INDEVIDA. DECISÃO CONCESSIVA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Por se tratar de demanda ainda em fase embrionária, sem que conste dos autos elementos probatórios robustos acerca da condição de saúde da paciente, a medida adota pelo juízo originário, diante da controvérsia acerca da cobertura ou não do procedimento, se revela mais prudente e compatível com o necessário resguardo da integridade física da agravada.

2.
Da documentação acostada pela agravante não há qualquer elemento de prova para reconhecer a absoluta ausência do medicamento no mercado. Além disso, diante da reconhecida escassez, a ANVISA autorizou a importação do fármaco, não se desincumbindo a agravante de comprovar a dificuldade de sua importação.
3.
As Diretrizes de Utilização (DUT) da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade do exame, como no presente caso, se limitando a controvérsia ao preenchimento ou não do critério de urgência/emergência. Precedentes.
4.
Por fim, nota-se muito mais o
periculum in mora

inverso
caso revogada a decisão na forma pretendida
.
5.
Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006002-67.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: LIZ CAROLINE VIEIRA SOUZA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006002-67.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
AGRAVADO: LIZ CAROLINE VIEIRA SOUZA

Advogado do(a) AGRAVADO: GUSTAVO CAMPOS SCHWARTZ - ES10151

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo interposto contra a decisão proferida pelo Juízo da 11ª Vara Cível de Vitória, que deferiu a tutela de urgência pleiteada pela agravada na origem para determinar à requerida, ora agravante, que fornecesse o medicamento
“Imunoglobulina Humana IV frasco 5g”
na forma prescrita pelo médico assistente.

A agravante argumenta, em síntese, que a decisão merece ser reformada eis que:
i)
é impossível o cumprimento da decisão considerando a ausência do medicamento no mercado brasileiro, uma vez que extraído a partir do plasma sanguíneo, cuja matéria prima está em notável escassez decorrente da pandemia;
ii)
não estavam presentes os requisitos para deferimento da tutela, notadamente a relevância da fundamentação, considerando tratar-se de medicamento que não seria de dispensação obrigatória segundo as Diretrizes de Utilização DUT da ANS para o quadro clínico da paciente.

Sob ID 2111026 restou indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Sem contrarrazões, apesar de intimada a parte agravada.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

VITÓRIA, ES, 31 de maio de 2022.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Eminentes pares,

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico contra decisão proferida pelo Juízo da 11ª Vara Cível de Vitória, que deferiu a tutela de urgência em favor de Liz Caroline Vieira Souza, determinando que o plano de saúde forneça o medicamento “Imunoglobina Humana IV frasco 5g”.

O eminente relator (Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior) desproveu o recurso da Unimed, argumentando que (a) inexiste indício de prova para reconhecer a ausência do medicamento no mercado, (b) a importação do fármaco foi autorizada pela ANVISA na RDC n. 563/2021, (c) o tratamento está elencado no Rol de Procedimento de cobertura obrigatória da ANS, (d) a existência de Diretriz de Utilização não é causa para negativa de cobertura, mormente quando há solicitação médica, (e) há risco de dano grave à agravada.

Pois bem.

A despeito da alegação de ausência do fármaco no mercado brasileiro
e da autorização de sua importação pela ANVISA
, o
art. 3º da Lei n. 9.961/2000,
que
criou
a
Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS,
prescreve que
“a
ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País
[...]
”

e, de acordo com o art. 4º, III, da mesma norma,
“[...] compete à ANS [...]
elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na
Lei n
o
9.656, de 3 de junho de 1998
, e suas excepcionalidades
[...]”,
sendo esta a lei que d
ispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.

Quanto à natureza

d
o
r
ol de
p
rocedimentos e
e
ventos da ANS,
a Segunda Seção do STJ
recentemente fixou as teses de que
“(1)

o
rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;
(2) a
operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;
(3) é
possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;
e (4) n
ão havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva
ad causam
da ANS
”
(EREsp's 1886929 e 1889704).

No que concerne à “I
munoglobina Humana IV frasco 5g”,
a ser ministrada de forma intravenosa
,
verifica-se que
a patologia da agravada (polineuropatia inflamatória desmielinizante crônica - CID-10 G61.8)
não consta na D
iretriz de Utilização
n. 65,
que disciplina a
Terapia Imunobiológica Endovenosa ou Subcutânea (Anexo II do Rol da ANS).

A
determinação judicial de custeio de
medicamento e tratamento
não contemplado
pela
Diretriz de Utilização

específica
, ao menos para fins de apreciação da tutela de urgência, repercute no desequilíbrio da dita relação e, consequentemente, onera excessivamente a
ope
radora com a possibilidade do efeito multiplicador e impacto na prestação de serviços aos demais segurados.

O
art. 3º, inciso II da Resolução Normativa n. 465/2021 do ANS preceitua que as Diretrizes de Utilização estabelecem os critérios a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos de cobertura obrigatória, motivo pelo qual a agravada deveria comprovar um dos requisitos fixados pelo STJ para flexibilização da cobertura pelo plano de saúde.

Nesse viés, entendo que a decisão recorrida deve ser reformada, posto que não demonstrada a probabilidade do direito, requisito necessário ao deferimento da tutela de urgência
(art. 300 do CPC)
.

D
iante do exposto,
pedindo vênia ao eminente relator (Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior), divirjo para

conhe
cer
e
d
ar
provimento
ao recurso,
reformando
a decisão agravada e
indeferi
ndo
a tutela de urgência.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006002-67.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
AGRAVADO: LIZ CAROLINE VIEIRA SOUZA

Advogado do(a) AGRAVADO: GUSTAVO CAMPOS SCHWARTZ - ES10151

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de
recurso de
agravo de instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo interposto contra a decisão proferida pelo Juízo da 11ª Vara Cível de Vitória, que deferiu a tutela de urgência pleiteada pela agravada na origem para determinar à requerida, ora agravante, que fornecesse o medicamento
“Imunoglobulina Humana IV frasco 5g”
na forma prescrita pelo médico assistente.

A agravante argumenta, em síntese, que a decisão merece ser reformada eis que:
i)
é impossível o cumprimento da decisão considerando a ausência do medicamento no mercado brasileiro, uma vez que extraído a partir do plasma sanguíneo, cuja matéria prima está em notável escassez decorrente da pandemia;
ii)
não estavam presentes os requisitos para deferimento da tutela, notadamente a relevância da fundamentação, considerando tratar-se de medicamento que não seria de dispensação obrigatória segundo as Diretrizes de Utilização DUT da ANS para o quadro clínico da paciente.

Sob ID 2111026
, em análise perfunctória do caso, indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo por não estar demonstrada a robustez dos argumentos do recorrente.

Neste momento, em análise definitiva da questão, confirmo que as razões deduzidas no recurso não são suficientes a alterar a conclusão do juízo primevo. Explico.

Conforme já ponderado na decisão que apreciou o pedido de efeito suspensivo, por se tratar de demanda ainda em fase embrionária, sem que conste dos autos elementos probatórios robustos acerca da condição de saúde da paciente, a medida adota pelo juízo originário, diante da controvérsia acerca da cobertura ou não do procedimento, se revela mais prudente e compatível com o necessário resguardo da integridade física da agravada.

Da análise dos autos constatei que na documentação acostada pela agravante não há qualquer indício de prova para reconhecer a absoluta ausência do medicamento no mercado. Embora seja compreensível a escassez decorrente da queda de doações de sangue, em recente pesquisa pelo medicamento na internet é possível constatar a sua oferta em pelo menos três drogarias especializadas nacionais.

Além disso, diante da reconhecida escassez, a ANVISA autorizou a importação do fármaco na RDC mº 563 de 15 de setembro de 2021, conforme trazido pela própria agravante no ID nº 1792777, não se desincumbindo a agravante de comprovar a dificuldade de sua importação.

Portanto, não vislumbro justo motivo para descumprimento da decisão liminar, muito menos razão para sua cassação escorada na alegada impossibilidade de seu cumprimento.

Quanto à alegação de ausência de relevância da fundamentação autoral a ensejar o deferimento da medida, mais uma vez observo não assistir razão à recorrente.

Da análise dos autos constatei que o tratamento medicamentoso com “Imunoglobulina Humana IV frasco 5g” pretendido está elencado no Rol de Procedimento de cobertura obrigatória da ANS, existindo apenas referência à existência de Diretriz de Utilização – DUT.

E foi justamente por entender não se enquadrar o pedido da usuária nas hipóteses previstas na Diretriz de Utilização que a operadora ora agravante recusou autorização para seu fornecimento.

Entretanto,
“a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente.” (TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019)

As Diretrizes de Utilização da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade do tratamento, como no presente caso (ID nº 1792773).

Acerca da recusa da operadora com base na ausência de previsão na Diretrizes de Utilização da ANS assim decidiu este e. TJES:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO REJEIÇÃO MÉRITO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE REQUERIMENTO PARA REALIZAÇÃO DE EXAME DE ANGIOTOMOGRAFIA DE ARTÉRIAS CORONÁRIAS NEGATIVA DA OPERADORA RÉ JUSTIFICADA NO FATO DE QUE, APESAR DE O EXAME CONSTAR NO ROL DA ANS, NÃO FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT) DESCABIMENTO INDICAÇÃO MÉDICA EXPRESSA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 2. Mérito A quaestio recursal cinge-se a análise da legalidade da negativa pautada no não preenchimento das diretrizes de utilização estabelecidas pela ANS. [...] 4. O médico conveniado que acompanha o agravado foi enfático em asseverar a discrepância nos resultados apresentados nos exames anteriores realizados pelo paciente, o que permite verificar, a princípio, que atendeu ao que preconiza o item d da DUT da ANS. 5. À vista disso, verificada a necessidade do agravado em realizar o exame de angiotomografia de artérias coronárias e, ainda, a sua previsão no rol da ANS, a alegação de desconformidade do exame solicitado com as diretrizes de utilização evidencia indesejada ingerência da operadora no tocante à questão de cunho técnico. 6 . Destarte, a probabilidade do direito do agravado que desponta da análise do traslado recursal impõe a manutenção da decisão recorrida, notadamente porque o exame foi indicado pelo médico como necessário para esclarecimento sobre a extensão da doença, bem como, para definição da melhor terapêutica a ser adotada no caso concreto, além de encontrar-se previsto no rol da ANS. Além disso, verifica-se o perigo de demora ao agravado, pois diante de sua situação de saúde, não obstante o valor do procedimento que terá que suportar a agravante, o sacrifício econômico a ser suportado por essa, deve ceder face à importância do mesmo para evitar prejuízo efetivo à saúde do recorrido. 7. Recuso conhecido e improvido. (TJ-ES - AI: 00223034020198080035, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Julgamento: 19/11/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 02/12/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO À SAÚDE PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - TOXINA BUTOLÍNICA INDICADA PARA TRATAMENTO RECUSA INDEVIDA DO PLANO NÃO PREENCHIMENTO DAS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO DA ANS - LAUDO MÉDICO JUSTIFICA NECESSIDADE FRUSTADOS OS TRATAMENTOS OFERTADOS PELO PLANO - RECURSO IMPROVIDO. [...] 2 - De acordo com o próprio sítio eletrônico da ANS, as diretrizes de utilização são critérios baseados nas evidências científicas disponíveis, a serem observados para que as coberturas de alguns procedimentos sejam asseguradas. Deste modo, a questão, contudo, é que a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente. 3 - A necessidade de que a autora se submeta ao tratamento, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução de seu quadro clínico justifica por ser quem detém conhecimento específico para averiguar as condições físicas do paciente, os exames por ventura realizados e as particularidades dos tratamentos disponíveis. 4 O rol da ANS não é capaz de afastar as normas contratuais, notadamente por representar, apenas, a cobertura mínima que deve constar no plano de saúde, é firme na jurisprudência o entendimento de que a operadora pode limitar certos tipos de enfermidade, porém, se há cobertura para a doença, é abusiva a limitação ao tratamento indicado pelo médico. 5 - Recurso improvido. (TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2019)

Ademais, não trouxe a agravante prova do risco de dano grave que lhe recairia caso a decisão fosse mantida, afinal, havendo sentença desfavorável à autora, poderá a requerida reaver os valores dispensados.

Em verdade, no caso, nota-se muito mais o
periculum in mora

inverso
, ou seja, caso seja concedido o efeito suspensivo pretendido, diante dos potenciais danos causados à agravada caso deixe de realizar o procedimento, do que o possível prejuízo financeiro da operadora em custeá-lo.

Assim,
a priori,
não merecem acolhida os argumentos da recorrente já que os fatos narrados e os documentos trazidos por cópia mais evidenciam o direito da autora, aqui agravada, em ver realizado o tratamento.

Assim, não emergindo dos autos justa razão para reversão da decisão recorrida,
sua manutenção se impõe
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

É como voto.

EMENTA

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DO FÁRMACO NO MERCADO. NÃO COMPROVAÇÃO. TRATAMENTO CONSTANTE DO ROL DA ANS. RECUSA SOB JUSTIFICATIVA DE NÃO SE ENQUADRAR NA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT). LAUDO MÉDICO. RECUSA INDEVIDA. DECISÃO CONCESSIVA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Por se tratar de demanda ainda em fase embrionária, sem que conste dos autos elementos probatórios robustos acerca da condição de saúde da paciente, a medida adota pelo juízo originário, diante da controvérsia acerca da cobertura ou não do procedimento, se revela mais prudente e compatível com o necessário resguardo da integridade física da agravada.

2.
Da documentação acostada pela agravante não há qualquer elemento de prova para reconhecer a absoluta ausência do medicamento no mercado. Além disso, diante da reconhecida escassez, a ANVISA autorizou a importação do fármaco, não se desincumbindo a agravante de comprovar a dificuldade de sua importação.
3.
As Diretrizes de Utilização (DUT) da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade do exame, como no presente caso, se limitando a controvérsia ao preenchimento ou não do critério de urgência/emergência. Precedentes.
4.
Por fim, nota-se muito mais o
periculum in mora

inverso
caso revogada a decisão na forma pretendida
.
5.
Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria de votos, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do e. relator.