Tribunal: TJES
Processo: 5004629-98.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-08-18

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA DE URGÊNCIA.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. CORREÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. REGIME DE ADMINISTRAÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
)
O julgamento simultâneo do recurso de agravo de instrumento acarreta a perda do objeto do agravo interno que lhe seja dependente, em razão de superveniente falta de interesse recursal.

2
)
Na incorporação contratada pelo regime de administração, ao incorporador cabe a promoção do empreendimento com
administração da sua execução, enquanto a responsabilidade pelo custo integral da obra fica a cargo dos adquirentes das unidades condominiais
(art. 58 da Lei 4.591/64),
mediante condomínio, e e
m que pese seja regido pela Lei nº 4.591/64, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser observados os princípios gerais do direito que buscam a justiça contratual, a equivalência das prestações e a boa-fé objetiva, vedando-se o locupletamento ilícito. (STJ, Terceira Turma, AgRg no REsp 1.006.765/ES, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 18/03/2014, DJe 12/05/2014).

3
)

A concessão da tutela provisória de urgência está condicionada à comprovação da probabilidade do direito reclamado, bem como do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, e irreversibilidade da medida, requisitos exigidos pelo artigo 300 , do CPC/15 e ausentes na hipótese, devendo ocorrer a manutenção da decisão que indeferiu a tutela de urgência que visava o imediato reparo de supostos vícios de construção do imóvel, medida que se impõe, especialmente diante da irreversibilidade da tutela pretendida e quando constatada a necessidade de indispensável dilação probatória, sob o crivo do contraditório, ainda não ocorrida nos autos de origem.

4
)
Recurso parcialmente provido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004629-98.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO RESIDENCIAL SUPER STAR
AGRAVADO: ORION ENGENHARIA LTDA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
A
GRAVO
DE
IN
STRUMENTO
interposto pelo
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO RESIDENCIAL SUPER STAR
contra decisão (ID 1551912) proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais, concluiu por não aplicar o CDC à presente hipótese, e indeferiu a tutela de urgência requerida.

O recorrente sustenta que não foram considerados pelo Magistrado
a quo
dois laudos confeccionados por profissional especialista em avaliações e perícias de engenharia constatando a existência de anomalias construtivas, resultante de vícios críticos que demandam correção imediata, mesmo antes da futura confirmação pela perícia judicial. O último laudo foi emitido após vistoria de maio de 2021 que aponta para o agravamento dos vícios. Alega que as anomalias encontradas estão classificadas quanto ao grau de risco oferecido ao usuário, ao meio ambiente e ao patrimônio, tomando-se por base as respectivas normas técnicas, os projetos, o memorial e material publicitário, sendo simplista e equivocada a fundamentação empreendida pelo MM. Magistrado para afastar o risco de dano e a probabilidade do direito – a de existência de “habite-se” da Prefeitura e do alvará do Corpo de Bombeiros emitidos em 2015 seriam, em tese, suficientes para atestar que o empreendimento apresentaria bom funcionamento da construção.

Também afirma, em suma, que ao contrário do que resta consignado na r. decisão de piso, resta configurada relação de consumo entre as partes, fazendo-se imperioso esclarecimento a respeito da existência no caso em comento de, pelo menos, três diferentes relações jurídicas: a 1ª relativa ao contrato de incorporação imobiliária, a 2ª refere-se ao contrato de construção firmado entre o condomínio e a construtora, e a 3ª compreende relação entre o condomínio e os condôminos. Deste modo, o condomínio figurando como contratante dos serviços construtivos da Orion e representando a coletividade de condôminos adquirentes é o destinatário final, enquanto a construtora, nesta qualidade, atuou inequivocamente como fornecedora, atraindo a incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor, bem como aplicação da inversão do ônus da prova, mostrando-se inadequada a distribuição do ônus da prova na decisão recorrida, onde o MM. Magistrado além de não aplicar equivocadamente o CDC, ainda imputou ao agravante o ônus da produção da prova pericial, quando, na verdade, este deveria recair sobre a agravada.

Com base nos fundamentos resumidos supra, requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal, e no mérito, a ratificação da decisão liminar, visando o seguinte:

“
a) o imediato reparo dos vícios considerados “críticos” no laudo técnico de atualização anexo, sob pena de multa diária a ser fixada pelo juízo, mediante a contratação de empresas indicadas pelo agravante e às expensas da agravada, no prazo máximo de 72 horas, como autoriza o artigo 249 do CC/02;

b) acaso se entenda que a construtora agravada deva realizar os reparos por conta própria, que determine o acompanhamento dos serviços por profissional habilitado a ser escolhido pelo agravante, às expensas da agravada; ou (b.1) alternativamente, requer a autorização para que o condomínio autor, nos termos do parágrafo único do artigo 249 do CC/02, possa iniciar a reparação, com a transferência à agravada dos ônus financeiros decorrentes dos respectivos reparos nos vícios críticos;

c) Subsidiariamente, caso se entenda pela necessidade de outra justificação prévia quanto aos demais itens, que defira a tutela de urgência recursal para determinar a realização dos reparos urgentes ao menos dos itens 9.01, 9.02 e 9.03, provados pelo laudo emitido em maio de 2021, sob pena de multa diária a ser fixada, na forma supra.

d) ao final, o provimento do recurso para - ratificando a decisão de antecipação dos efeitos da tutela recursal- reforma da decisão de primeiro grau, inclusive no que se refere à redistribuição do ônus probatório e reconhecimento da aplicação do CDC.”

Decisão juntada ao ID 1568611, deferindo parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos recursais, a fim de determinar à agravada a realização dos reparos nos vícios construtivos considerados urgentes
1
, no prazo de 20 (vinte) dias, para organização e início dos trabalhos, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais), e reforma da decisão que afastou a aplicação do CDC entre as partes.

Embargos de declaração opostos pela agravada (Orion), sustentando que a decisão suprarreferida incorria em “vício”, porque não abriu contraditório recursal e não houve manifestação expressa quanto ao argumento constante da peça de resistência acostada aos autos principais, no sentido de que a maior parte dos itens constantes do laudo que acompanha a exordial já foi realizada. Também alegou não constar dos autos principais e muito menos do Agravo de Instrumento, os comprovantes de realização, pelo Embargado, das manutenções periódicas, nos termos do contrato de construção e manuais de usuários, configurando negligência e culpa exclusiva pelo desenvolvimento e agravamento das anomalias.

D
ecisão monocrática
acolhendo os embargos de declaração, com efeitos infringentes, e revogando a antecipação dos efeitos recursais que havia fixado prazo para reparação dos vícios – id 1909919.

Agravo Interno
interposto pelo Condomínio do Ed. Residencial Super Star (id 2539217), insurgindo-se contra a decisão que revogou a antecipação dos efeitos recursais, aos seguintes fundamentos: (
a)
ao contrário do que aduz a agravada, omitindo fatos, desconsiderando a prova dos autos e manipulando a verdade para ludibriar este Juízo, a agravante realizou sim, desde a entrega do empreendimento, diversas manutenções preventivas e pequenos reparos necessários à conservação das estruturas construídas; (
b)
ao contrário do que alega a construtora, os registros contendo as notas fiscais e demais comprovantes de sua realização sempre estiveram à disposição da Orion, conforme a agravada tem plena e inequívoca ciência, vide resposta à notificação enviada pelo condomínio desde junho de 2017 (vide última página do ID 1551918, como nos autos originários, às fls. 476); (
c)
A Construtora jamais requereu a análise dos registros das manutenções realizadas; (
d)
Ainda por expressa previsão do manual da agravada, o condomínio não realizou qualquer intervenção corretiva nos sistemas construtivos viciados/com patologias identificadas nos laudos e SATS para que fossem preservadas as condições originais de entrega do imóvel pela construtora visando, assim, a preservação da garantia; (
e)

não há como imputar culpa exclusiva ao condomínio pelo agravamento dos vícios identificados no laudo de 2016 e confirmados e ampliados para mais áreas no laudo de 2021; (
f)
A única prova carreada sobre a suposta falta de manutenção por parte do condomínio e que justificou a reforma do deferimento da tutela recursal nada mais é que uma informação repassada no
print
da conversa do whatsapp entre o Sr. Luiz Cláudio -sócio da construtora - e sua advogada que não pode servir como prova; (
g)
O plano de intervenção apresentado pela construtora após a tutela recursal (doc. 03), embora genérico e desprovido de elementos técnicos necessários para se aferir o tipo de tratamento a ser dado, evidencia com bastante clareza que o tipo de “manutenção” que deve ser administrado naquele sistema é a corretiva; (
h)
impugna-se a afirmação de que a construtora teria, supostamente, envidado esforços, no sentido dar cumprimento às determinações emanadas na decisão (Id nº 1568611), mas teria esbarrado na conduta do condomínio, já que este tão somente requereu o devido detalhamento técnico das intervenções a serem feitas, para viabilizar o devido acompanhamento a fim de que, mais uma vez, a agravada não se limitasse em executar paliativos. Requer a reconsideração da decisão monocrática recorrida, para que sejam restaurados os efeitos da tutela recursal.

C
ontrarrazões
juntadas pela Orion.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta.

1
“9.01 –TRINCAS E INFILTRAÇÕES NAS FACHADAS: 1) Infiltração na parede sobre a portaria; 2) Trincas verticais no 1º e 2º pavimento. Fachada lateral direita; 3) Trincas reaparecendo após tratamento ineficiente; 4) Trincas diversas. Fachada lateral esquerda; 5) Trincas reaparecendo após tratamento ineficiente; 6) Trincas e fissuras diversas. Fachada dos fundos; 7) Trincas reaparecendo após tratamento ineficiente; 8) Trinca diagonal no 1º pavimento. 9.02 –FERRAGENS APARENTES E INFILTRAÇÕES NA CASA DE BOMBAS DA PISCINA: 1) Infiltração generalizada com estalactite e eflorescência na laje contígua ao deck da piscina; 2) Indício de infiltração na laje contígua à escada de acesso à piscina; 3) Trincas diversas com infiltração na laje contígua ao deck da piscina; 4) Estalagmite no piso devido às infiltrações na laje; 5) Ferragem aparente oxidada com concreto desprendido na laje contígua ao deck da piscina; 6) Infiltração com eflorescência de calcário na parede; 7) Vazamento na tubulação; 8) Trinca com infiltração e eflorescência de calcário na viga; 9) Trincas com ferragem aparente oxidada na laje contígua ao deck da piscina; 10) Indício de vazamento na bomba da piscina.”

V O T O

Trata-se de
A
GRAVO
DE
IN
STRUMENTO
interposto pelo
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO RESIDENCIAL SUPER STAR
contra decisão (ID 1551912) proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais, concluiu por não aplicar o CDC à presente hipótese, e indeferiu a tutela de urgência requerida.

O recorrente sustenta que não foram considerados pelo Magistrado
a quo
dois laudos confeccionados por profissional especialista em avaliações e perícias de engenharia constatando a existência de anomalias construtivas, resultante de vícios críticos que demandam correção imediata, mesmo antes da futura confirmação pela perícia judicial. O último laudo foi emitido após vistoria de maio de 2021 que aponta para o agravamento dos vícios. Alega que as anomalias encontradas estão classificadas quanto ao grau de risco oferecido ao usuário, ao meio ambiente e ao patrimônio, tomando-se por base as respectivas normas técnicas, os projetos, o memorial e material publicitário, sendo simplista e equivocada a fundamentação empreendida pelo MM. Magistrado para afastar o risco de dano e a probabilidade do direito – a de existência de “habite-se” da Prefeitura e do alvará do Corpo de Bombeiros emitidos em 2015 seriam, em tese, suficientes para atestar que o empreendimento apresentaria bom funcionamento da construção.

Também afirma, em suma, que ao contrário do que resta consignado na r. decisão de piso, resta configurada relação de consumo entre as partes, fazendo-se imperioso esclarecimento a respeito da existência no caso em comento de, pelo menos, três diferentes relações jurídicas: a 1ª relativa ao contrato de incorporação imobiliária, a 2ª refere-se ao contrato de construção firmado entre o condomínio e a construtora, e a 3ª compreende relação entre o condomínio e os condôminos. Deste modo, o condomínio figurando como contratante dos serviços construtivos da Orion e representando a coletividade de condôminos adquirentes é o destinatário final, enquanto a construtora, nesta qualidade, atuou inequivocamente como fornecedora, atraindo a incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor, bem como aplicação da inversão do ônus da prova, mostrando-se inadequada a distribuição do ônus da prova na decisão recorrida, onde o MM. Magistrado além de não aplicar equivocadamente o CDC, ainda imputou ao agravante o ônus da produção da prova pericial, quando, na verdade, este deveria recair sobre a agravada.

Com base nos fundamentos resumidos supra, requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal, e no mérito, a ratificação da decisão liminar, visando o seguinte:

“
a) o imediato reparo dos vícios considerados “críticos” no laudo técnico de atualização anexo, sob pena de multa diária a ser fixada pelo juízo, mediante a contratação de empresas indicadas pelo agravante e às expensas da agravada, no prazo máximo de 72 horas, como autoriza o artigo 249 do CC/02;

b) acaso se entenda que a construtora agravada deva realizar os reparos por conta própria, que determine o acompanhamento dos serviços por profissional habilitado a ser escolhido pelo agravante, às expensas da agravada; ou (b.1) alternativamente, requer a autorização para que o condomínio autor, nos termos do parágrafo único do artigo 249 do CC/02, possa iniciar a reparação, com a transferência à agravada dos ônus financeiros decorrentes dos respectivos reparos nos vícios críticos;

c) Subsidiariamente, caso se entenda pela necessidade de outra justificação prévia quanto aos demais itens, que defira a tutela de urgência recursal para determinar a realização dos reparos urgentes ao menos dos itens 9.01, 9.02 e 9.03, provados pelo laudo emitido em maio de 2021, sob pena de multa diária a ser fixada, na forma supra.

d) ao final, o provimento do recurso para - ratificando a decisão de antecipação dos efeitos da tutela recursal- reforma da decisão de primeiro grau, inclusive no que se refere à redistribuição do ônus probatório e reconhecimento da aplicação do CDC.”

Decisão juntada ao ID 1568611, deferindo parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos recursais, a fim de determinar à agravada a realização dos reparos nos vícios construtivos considerados urgentes
1
, no prazo de 20 (vinte) dias, para organização e início dos trabalhos, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais), e reforma da decisão que afastou a aplicação do CDC entre as partes.

Embargos de declaração opostos pela agravada (Orion), sustentando que a decisão suprarreferida incorria em “vício”, porque não abriu contraditório recursal e não houve manifestação expressa quanto ao argumento constante da peça de resistência acostada aos autos principais, no sentido de que a maior parte dos itens constantes do laudo que acompanha a exordial já foi realizada. Também alegou não constar dos autos principais e muito menos do Agravo de Instrumento, os comprovantes de realização, pelo Embargado, das manutenções periódicas, nos termos do contrato de construção e manuais de usuários, configurando negligência e culpa exclusiva pelo desenvolvimento e agravamento das anomalias.

D
ecisão monocrática
acolhendo os embargos de declaração, com efeitos infringentes, e revogando a antecipação dos efeitos recursais que havia fixado prazo para reparação dos vícios – id 1909919.

Agravo Interno
interposto pelo Condomínio do Ed. Residencial Super Star (id 2539217), insurgindo-se contra a decisão que revogou a antecipação dos efeitos recursais, aos seguintes fundamentos: (
a)
ao contrário do que aduz a agravada, omitindo fatos, desconsiderando a prova dos autos e manipulando a verdade para ludibriar este Juízo, a agravante realizou sim, desde a entrega do empreendimento, diversas manutenções preventivas e pequenos reparos necessários à conservação das estruturas construídas; (
b)
ao contrário do que alega a construtora, os registros contendo as notas fiscais e demais comprovantes de sua realização sempre estiveram à disposição da Orion, conforme a agravada tem plena e inequívoca ciência, vide resposta à notificação enviada pelo condomínio desde junho de 2017 (vide última página do ID 1551918, como nos autos originários, às fls. 476); (
c)
A Construtora jamais requereu a análise dos registros das manutenções realizadas; (
d)
Ainda por expressa previsão do manual da agravada, o condomínio não realizou qualquer intervenção corretiva nos sistemas construtivos viciados/com patologias identificadas nos laudos e SATS para que fossem preservadas as condições originais de entrega do imóvel pela construtora visando, assim, a preservação da garantia; (
e)

não há como imputar culpa exclusiva ao condomínio pelo agravamento dos vícios identificados no laudo de 2016 e confirmados e ampliados para mais áreas no laudo de 2021; (
f)
A única prova carreada sobre a suposta falta de manutenção por parte do condomínio e que justificou a reforma do deferimento da tutela recursal nada mais é que uma informação repassada no
print
da conversa do whatsapp entre o Sr. Luiz Cláudio -sócio da construtora - e sua advogada que não pode servir como prova; (
g)
O plano de intervenção apresentado pela construtora após a tutela recursal (doc. 03), embora genérico e desprovido de elementos técnicos necessários para se aferir o tipo de tratamento a ser dado, evidencia com bastante clareza que o tipo de “manutenção” que deve ser administrado naquele sistema é a corretiva; (
h)
impugna-se a afirmação de que a construtora teria, supostamente, envidado esforços, no sentido dar cumprimento às determinações emanadas na decisão (Id nº 1568611), mas teria esbarrado na conduta do condomínio, já que este tão somente requereu o devido detalhamento técnico das intervenções a serem feitas, para viabilizar o devido acompanhamento a fim de que, mais uma vez, a agravada não se limitasse em executar paliativos. Requer a reconsideração da decisão monocrática recorrida, para que sejam restaurados os efeitos da tutela recursal.

C
ontrarrazões
juntadas pela Orion, pugnando pelo não conhecimento do agravo interno, e no mérito, pelo desprovimento do agravo de instrumento; e em que pese a Secretaria tenha atestado o decurso do tempo da construtora nos autos, ao que verifico pela intimação id 2546280, a peça defensiva encontra-se tempestiva.

Inicialmente, destaco que, muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC/1973 (art. 527, parágrafo único), integrada por decisão que julgou aclaratórios, seja agora passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do
mérito
, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão apreciadas nesta oportunidade por este órgão colegiado.

De fato, a esta altura, o pronunciamento unipessoal gerador da interposição do agravo interno será substituído pela manifestação colegiada e definitiva desta Corte Julgadora acerca do agravo de instrumento, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Em harmonia com este posicionamento, os Egrégios Tribunais pátrios têm concluído que
“
Julgado o próprio agravo de instrumento na mesma sessão, prejudicado está o julgamento do agravo interno.”
(Agravo Nº 70080298540, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 07/05/2019), bem como que
“
O julgamento simultâneo do recurso de agravo de instrumento acarreta a perda do objeto do agravo interno que lhe seja dependente, em razão de superveniente falta de interesse recursal.”
(TJMG - Agravo Interno Cv 1.0000.19.014668-8/002, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/05/0019, publicação da súmula em 09/05/2019).

Assim, passo ao exame do mérito do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados pelo Condomínio no Agravo Interno julgado prejudicado.

Ressalto ainda que fora celebrado entre as partes Instrumento Particular de Contrato de Construção, pelo sistema de condomínio fechado – em
regime
de administração
a
preço de custo
, como previsto nos artigos 58 e seguintes da Lei n.º 4.591/64, e dentre suas características principais, aponta-se a intensa participação dos contratantes na construção do empreendimento imobiliário, razão pela qual foi afastada de imediato pelo julgador
a quo
a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso.

Vale observar que, na incorporação contratada pelo regime de administração, ao incorporador cabe a promoção do empreendimento com administração da sua execução, enquanto a responsabilidade pelo custo integral da obra fica a cargo dos adquirentes das unidades condominiais (art. 58 da Lei 4.591/64), mediante condomínio.

Ordinariamente, a relação entre o adquirente e incorporador é regida pelo CDC, eis que presentes as características de consumidor e fornecedor, na forma dos artigos 2º e 3º da legislação consumerista, e mesmo não ignorando que a jurisprudência tem se posicionado por reconhecer a aplicabilidade preponderante da Lei 4.591/64 nas incorporações em regime de administração a preço de custo, creio
prematuro
afastar a relação de consumo entre as partes, mormente em demandas nas quais se discutem, dentre outros,
defeitos na execução da

obra
, em razão do que já decidiu o c.STJ no AgRg no REsp 1.006.765/ES, in verbis: “
Em que pese o contrato de incorporação ser regido pela Lei nº 4.591/64, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser observados os princípios gerais do direito que buscam a justiça contratual, a equivalência das prestações e a boa-fé objetiva, vedando-se o locupletamento ilícito
” (STJ, Terceira Turma, AgRg no REsp 1.006.765/ES, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 18/03/2014, DJe 12/05/2014).

Afinal, segundo Sérgio Cavalieri: “
Quando ele vende e constrói unidades imobiliárias, assume uma obrigação de dar coisa certa, e isso é da essência do conceito de produto; quando contrata a construção dessa unidade, quer por empreitada, quer por administração, assume uma obrigação de fazer, o que se ajusta ao conceito de serviço [...]. Se não bastasse, o art. 12 do Código de Defesa do Consumidor refere-se expressamente ao construtor [...] tudo a revelar o claro propósito do legislador de submeter a incorporação/construção à disciplina do Código do Consumidor
".
(CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 222-225) .

Sendo assim, entendo que mereça reforma a decisão agravada nesta parte.

Ressalto ainda que a ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos morais e materiais foi ajuizada em meados de 2016 pelo Condomínio do Ed. Residencial Super Star narrando este o surgimento de diversos
vícios
no imóvel
, e pretendendo reparação imediata às custas da agravada, por se tratarem de graves vícios de construção, qualificados como críticos em dois laudos técnicos lavrados por profissional de engenharia contratado pela recorrente - o primeiro, em
2016
(Id's 1551913/1551917), e o segundo laudo em
2021
(Id's 1552085 /1552088 ) - atestando que os vícios apontados em 2016 estariam se agravando.

O pedido também foi indeferido na decisão vergastada, compreendendo o julgador de piso não haver evidências do requisito
periculum in mora
no caso concreto, diante da liberação do empreendimento pela Prefeitura local e pelo Corpo de Bombeiros, assim como também não observou a probabilidade do direito alegado, prescindindo de maior comprovação a ser realizada no curso da ação.

De fato, embora tenham sido atestados em laudos técnicos vícios de construção (trincas, rachaduras em alguns locais do imóvel), os laudos/pareceres foram produzidos
unilateralmente
pelos assistentes técnicos do Condomínio recorrente – ainda não foi realizada prova pericial - e cada defeito foi impugnado de forma específica e com justificativas pelos assistentes técnicos da requerida/agravada (Id's 1551923 / 1551926), restando controvertida a matéria atinente aos vícios construtivos e “críticos” que necessitam de reparos urgentes, sendo o mais prudente a garantir a futura instrução, por manter a decisão agravada, a qual indeferiu a tutela de urgência.

Conforme estabelece o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos a evidenciarem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, se reversíveis os efeitos da decisão. No caso, a tutela específica pretendida possui nítido caráter antecipatório, e a despeito das provas produzidas até o momento,
a irreversibilidade da medida pretendida orienta que o exame dos requisitos seja mais rígido.

Assim, em que pese a combatividade dos recursos da agravante, a prova documental carreada aos autos é insuficiente para aclarar a controvérsia descrita entre as partes, de modo que não se constata, de plano, a probabilidade do direito autoral, mormente em decorrência do estágio embrionário do processo em que prolatada a decisão agravada, sendo prematuro atribuir responsabilidade exclusiva à recorrida pelos referidos danos, considerando que o Condomínio e respectivos proprietários já se encontram na posse do imóvel desde 2015; que a recorrida já prestou serviços de reparos de determinados vícios (considerados insuficientes/ineficientes pela parte autora); que a agravada alega que, em relação a determinados vícios apontados, houve ausência de adequada conservação/manutenção pelo agravante; que muitos dos defeitos apontados no laudo do recorrente, notoriamente, não são urgentes ou críticos, como inclusive apontei em minha decisão juntada ao evento
1909919
.

Portanto, a resolução do imbróglio exige o aperfeiçoamento do contraditório, mediante devida dilação probatória, a fim de se apurar a extensão dos danos, criticidade, causa, quais os reparos necessários e, por fim, a eventual responsabilidade da agravada do imóvel.

Inclusive, sequer existem elementos suficientes a demonstrar a incompetência técnica da agravada, a fim de se declarar a inviabilidade do cumprimento específico da tutela provisória, a permitir o eventual acolhimento dos pedidos postulados pelo agravante na forma do art.249, CC
2
, os quais não devem nem mesmo ser conhecidos, a fim de evitar a supressão de instância.

Portanto, ausentes os requisitos cumulativos elencados no art. 300 do CPC, deve ser mantida a decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

Pelo exposto, conheço e
dou parcial provimento
ao agravo de instrumento, para reformar em parte a decisão agravada, tão somente afastando a conclusão acerca da imediata inaplicabilidade do CDC à relação jurídica entre as partes. Por conseguinte, julgo
prejudicado
o Agravo Interno.

É como voto.

1
“9.01 –TRINCAS E INFILTRAÇÕES NAS FACHADAS: 1) Infiltração na parede sobre a portaria; 2) Trincas verticais no 1º e 2º pavimento. Fachada lateral direita; 3) Trincas reaparecendo após tratamento ineficiente; 4) Trincas diversas. Fachada lateral esquerda; 5) Trincas reaparecendo após tratamento ineficiente; 6) Trincas e fissuras diversas. Fachada dos fundos; 7) Trincas reaparecendo após tratamento ineficiente; 8) Trinca diagonal no 1º pavimento. 9.02 –FERRAGENS APARENTES E INFILTRAÇÕES NA CASA DE BOMBAS DA PISCINA: 1) Infiltração generalizada com estalactite e eflorescência na laje contígua ao deck da piscina; 2) Indício de infiltração na laje contígua à escada de acesso à piscina; 3) Trincas diversas com infiltração na laje contígua ao deck da piscina; 4) Estalagmite no piso devido às infiltrações na laje; 5) Ferragem aparente oxidada com concreto desprendido na laje contígua ao deck da piscina; 6) Infiltração com eflorescência de calcário na parede; 7) Vazamento na tubulação; 8) Trinca com infiltração e eflorescência de calcário na viga; 9) Trincas com ferragem aparente oxidada na laje contígua ao deck da piscina; 10) Indício de vazamento na bomba da piscina.”

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Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA DE URGÊNCIA.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. CORREÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. REGIME DE ADMINISTRAÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
)
O julgamento simultâneo do recurso de agravo de instrumento acarreta a perda do objeto do agravo interno que lhe seja dependente, em razão de superveniente falta de interesse recursal.

2
)
Na incorporação contratada pelo regime de administração, ao incorporador cabe a promoção do empreendimento com
administração da sua execução, enquanto a responsabilidade pelo custo integral da obra fica a cargo dos adquirentes das unidades condominiais
(art. 58 da Lei 4.591/64),
mediante condomínio, e e
m que pese seja regido pela Lei nº 4.591/64, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser observados os princípios gerais do direito que buscam a justiça contratual, a equivalência das prestações e a boa-fé objetiva, vedando-se o locupletamento ilícito. (STJ, Terceira Turma, AgRg no REsp 1.006.765/ES, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 18/03/2014, DJe 12/05/2014).

3
)

A concessão da tutela provisória de urgência está condicionada à comprovação da probabilidade do direito reclamado, bem como do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, e irreversibilidade da medida, requisitos exigidos pelo artigo 300 , do CPC/15 e ausentes na hipótese, devendo ocorrer a manutenção da decisão que indeferiu a tutela de urgência que visava o imediato reparo de supostos vícios de construção do imóvel, medida que se impõe, especialmente diante da irreversibilidade da tutela pretendida e quando constatada a necessidade de indispensável dilação probatória, sob o crivo do contraditório, ainda não ocorrida nos autos de origem.

4
)
Recurso parcialmente provido. Agravo Interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, e sob a mesma votação, julgar prejudicado o Agravo Interno.