Tribunal: TJES
Processo: 5006070-17.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2022-05-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
Ilegitimidade passiva arguida.
LAUDO
S
MÉDICO
S
. URGÊNCIA NO TRATAMENTO.
REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E
des
PROVIDO.

I -
a
pesar de não desconhecer a regra constitucional acerca da solidariedade no que se refere à responsabilidade dos entes públicos quando o tema é afeto à saúde,
na hipótese, a
relação jurídica de direito material afirmada nos autos é da Agravada com a Unimed: a alegação de descumprimento de um dever (fornecimento de medicamento), proveniente de uma relação jurídica (contrato de plano de saúde firmado entre as partes), a partir de fato jurídico ocorrido (necessidade do medicamento para tratamento), não havendo portanto que se falar em ilegitimidade passiva
ad causam
d
o plano de saúde
recorrente.

I
I
–
Para concessão da medida pleiteada na origem, o artigo 300 do Código de Processo Civil elenca os requisitos cumulativos necessários, quais sejam, probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo,
os quais restaram atendidos
.

II
I
–
R
esta comprovada a necessidade
da
a
gravada

de se
submet
er
ao tratamento
solicitado
, com a administração do medicamento
em questão
, na forma como indicado pel
o
profissional que
a
acompanha,
inclusive de forma urgente.

I
V
- N
ão há como desconsiderar a prescrição médica direcionada por profissional da saúde que, após consultar pessoalmente
a
agravad
a
, traçou o melhor método para diagnóstico do quadro clínico d
a
paciente, conforme laudo médico carreado aos autos,
sendo indiferente não constar o medicamento perseguido em rol da ANS ou sua administração ser domiciliar,
sobretudo em razão da urgência que o caso requer
.

V - Quanto a perigo de dano, observou-se que,
por certo,
o inverso é superior e mais latente que o dano alegado pelo recorrente, vez que se ao final for concluída pela desobrigação da plano de saúde em custear o tratamento objeto da demanda,

o
custo poderá ser perseguido em desfavor d
a
agravad
a
,
a despeito de amparada pela gratuidade de justiça,
no entanto, o contrário não é possível de reparação monetária, pois a ausência de tratamento pode acarretar danos nefastos e irreparáveis à saúde d
a
recorrid
a
.

V
I
– Agravo de instrumento conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5006070-17.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: C. A. S. D. A. e outros
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006070-17.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADA: C. A. S. D. A.

RELATOR:
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que deferiu pedido de antecipação de tutela perseguido pela agravada, de modo a determinar que a agravante efetue
“a imediata aquisição e fornecimento do medicamento DUPILUMABE (DUPIXENT) em conformidade com a indicação médica, para o tratamento completo, juntamente com outros fármacos ou procedimentos clínicos que se façam necessários, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais)”.

Em suas razões recursais o recorrente aduz, em suma, sua ilegitimidade passiva
ad causam

“devendo a parte Agravada exigir do Poder Público, eis que a Cooperativa está cumprindo com as determinações que são a ela inerentes”
,
“o pedido postulado pela parte Agravada não é coberto pelo Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS”
, e mais,
“em que pese o problema de saúde da parte Agravada, a prescrição do aludido tratamento está obstado pela cláusula limitativa da cobertura e a legislação aplicável, não cabendo ao Poder Judiciário se sobrepor aos órgãos reguladores, autorizando todos os tratamentos prescritos pela equipe médica que assiste à paciente”.

Decisão inaugural na qual restou indeferido
o pleito de efeito suspensivo pretendido neste recurso.

Contrarrazões apresentadas.

Parecer do Ministério Público pelo desprovimento recursal.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006070-17.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADA: C. A. S. D. A.

RELATOR:
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, c
uida-se
de agravo de instrumento interposto em face de decisão que deferiu pedido de antecipação de tutela perseguido pela agravada, de modo a determinar que a agravante efetue
“a imediata aquisição e fornecimento do medicamento DUPILUMABE (DUPIXENT) em conformidade com a indicação médica, para o tratamento completo, juntamente com outros fármacos ou procedimentos clínicos que se façam necessários, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais)”.

Em suas razões recursais o recorrente aduz, em suma, sua ilegitimidade passiva
ad causam

“devendo a parte Agravada exigir do Poder Público, eis que a Cooperativa está cumprindo com as determinações que são a ela inerentes”
,
“o pedido postulado pela parte Agravada não é coberto pelo Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS”
, e mais,
“em que pese o problema de saúde da parte Agravada, a prescrição do aludido tratamento está obstado pela cláusula limitativa da cobertura e a legislação aplicável, não cabendo ao Poder Judiciário se sobrepor aos órgãos reguladores, autorizando todos os tratamentos prescritos pela equipe médica que assiste à paciente”.

Decisão inaugural na qual restou indeferido
o pleito de efeito suspensivo pretendido neste recurso.

Contrarrazões apresentadas.

Parecer do Ministério Público pelo
desprovimento recursal.

De pronto, adianto que e
m exame
d
as razões recursais do plano de saúde recorrente não vislumbrei
motivos
suficientes para modificar a decisão concessiva de tutela de urgência na origem que privilegiou o direito à vida
da agravada
nesta fase inaugural dos autos.

A demanda de origem trata
de
Ação de Obrigação de Fazer c/c
ressarcimento de danos e
pedido de
antecipação de tutela
ajuizada
pela menor
C. A. S. D. A.

em face de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
,
sob o fundamento de que a autora/
agravada
necessita
do medicamento
DUPILUMABE (DUPIXENT)
,

de forma urgente,
para
tratar seu quadro de dermatite atópica grave não sanada com
tratamentos
paliativos ou
tradicionais a que fora submetida.

Pois bem.
A despeito da recorrente arguir sua ilegitimdade passiva ao afirmar que deveria

“a parte Agravada exigir do Poder Público, eis que a Cooperativa está cumprindo com as determinações que são a ela inerentes”,
entendo não merecer acatamento.

É sabido que a rigor, “o
exame das condições da ação deve ser procedido in statu assertionis, isto é, abstratamente, segundo as assertivas do autor da demanda, nos termos da denominada teoria da asserção. Se houver necessidade de dilação probatória, a matéria refoge ao campo das condições da ação, devendo ser enfrentada como mérito
”(TJES, AI 66089000054; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; DJES 13/04/2009; Pág. 11).

Em outras palavras, na esteira da Teoria da Asserção, a presença das condições da ação deverá ser apreciada a partir das afirmações deduzidas pela parte autora na petição inicial, dispensada qualquer atividade instrutória nesse sentido, a qual, caso necessária, deverá ser examinada por ocasião da análise do mérito.

Neste espeque, a
pesar de não desconhecer a regra constitucional acerca da solidariedade no que se refere à responsabilidade dos entes públicos quando o tema é afeto à saúde,
in casu,

"a relação jurídica de direito material afirmada nos autos é da Agravada com a Unimed: a alegação de descumprimento de um dever (fornecimento de medicamento), proveniente de uma relação jurídica (contrato de plano de saúde firmado entre as partes), a partir de fato jurídico ocorrido (necessidade do medicamento para tratamento)",
não havendo portanto que se falar em ilegitimidade passiva
ad causam
d
o plano de saúde
recorrente (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179002486, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/07/2017, Data da Publicação no Diário: 04/08/2017).

Ultrapassada tal questão, d
e acordo com
l
audo
s
médico
s
do
s
profissiona
is
que acompanha a agravada verifica-se que
a mesma
necessita
do medicamento
DUPILUMABE (DUPIXENT)
,

de forma urgente,
para
tratar seu quadro de dermatite atópica grave
que a acomete desde tenra idade
, tendo a paciente,
hoje com onze anos,
já s
ido
submetida a outros medicamentos
que não os
que
ora
pleiteia,
sem resultado satisfatório
,
restando consignado,
ainda,

ser essencial para a melhora de sua qualidade de vida, eis que os medicamentos anteriores acarretaram inúmeros efeitos colaterais
.

Assim,
patente
a necessidade
da
a
gravada

de se
submet
er
ao tratamento
solicitado
, com a administração do medicamento
em questão
, na forma como indicado pel
o
s
profissiona
is
que
a
acompanha
.

A
Corte Cidadã
pronuncia-se no sentido de considerar

“abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label,
de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS
, e, portanto, experimental,
quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato
. Precedentes”
(STJ; AgInt no AREsp 1490311/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 03/10/2019).

Isto decorre pois, a despeito de ser admitida a possibilidade do contrato possuir cláusulas que restrinjam cobertura e, por conseguinte, os direitos do contratante consumidor, é abusiva a disposição que limite o custeio de medicamentos e a forma de tratamento prescritos pelo médico responsável pelo acompanhamento do paciente quando a doença é amparada pelo contrato,
sob pena
de
violar
ao dever de lealdade contratual e inegável frustração à própria finalidade do
ajuste
.

A
Quarta Turma do
C.
STJ
já
concluiu com precisão que
“
Os medicamentos prescritos correspondem ao próprio tratamento indicado, por isso, a apelante deve arcar com os custos de sua administração, pouco importando se feito no ambiente hospitalar, ambulatorial ou domiciliar.
[...]
Além disso, é pacífico o entendimento de que o plano de saúde até pode limitar quais doenças são cobertas pelo contrato, mas não pode limitar ou excluir os meios curativos.
“

(AgInt no AREsp 989.137/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 08/09/2017)

E
mais recentemente:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. CUSTEIO DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO DE NEOPLASIA MALIGNA. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA. 1. Cuida-se, na origem, de ação de obrigação de fazer fundada na recusa de cobertura de medicamento prescrito para o tratamento de neoplasia maligna. 2. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado “quando suficiente para a manutenção de suas conclusões” impede a apreciação do recurso especial. 3. O acórdão recorrido que adota a orientação firmada pela jurisprudência do STJ não merece reforma. 4. A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa. 5.
Hipótese em que se reputa abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de cobertura do medicamento prescrito para o tratamento da doença que acomete a beneficiária.
6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1933966/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022)

Outros precedentes no mesmo sentido do STJ: AgInt no AREsp 918.635/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 14/02/2017 e AgInt no AREsp 1097679/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 06/02/2018.

Não é de outro modo que esta Câmara se posiciona, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

PLANO DE SAÚDE MEDICAMENTO COBERTURA DA DOENÇA
OBSERVÂNCIA DO ART. 300, DO CPC/15 DECISÃO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1)
O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
(AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016). 2) Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 48179001853, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018)

Nessa esteira não há como desconsiderar a prescrição médica direcionada por profissional da saúde que, após consultar pessoalmente
a
agravad
a
, traçou o melhor método para diagnóstico do quadro clínico d
a
paciente, conforme laudo
s
médico
s
carreado aos autos,
sendo indiferente não constar o medicamento perseguido em rol da ANS ou sua administração ser domiciliar,
sobretudo em razão da urgência que o caso requer
.

Aliás, em caso análogo ao presente, o STJ em data recentíssima posicionou-se no seguinte sentido:

“
Hipótese em que se verifica que o medicamento prescrito pelo
médico assistente é de uso intravenoso; logo, não pode ser autoadministrado pelo paciente em seu ambiente domiciliar, pois, segundo determinação da Anvisa e do Conselho Federal de Enfermagem, exige administração assistida por profissional de saúde habilitado, razão pela qual
é medicamento de cobertura obrigatória pela operadora do plano de saúde
”.
(STJ, REsp 1927566/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)

Assim, n
ão compete à operadora definir ou questionar a necessidade do tratamento, se indicada por médico habilitado,
eis que
c
onforme preceitua o artigo 35-F, da lei n. 9.656/98, “
a assistência a que alude o artigo 1º desta lei, compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta lei e do contrato firmado entre as partes
”.

Quanto a perigo de dano, observo que,
por certo,
o inverso é superior e mais latente que o dano alegado pelo recorrente, vez que se ao final for concluída pela desobrigação da plano de saúde em custear o tratamento objeto da demanda,

o
custo poderá ser perseguido em desfavor d
a
agravad
a
,
a despeito de amparada pela gratuidade de justiça,
no entanto, o contrário não é possível de reparação monetária, pois a ausência de tratamento pode acarretar danos nefastos e irreparáveis à saúde d
a
recorrid
a
.

Por tal motivo,
restando incontroverso que a agravada se afigura como usuária do plano de saúde,
sopesando-
se
especialmente estarmos diante de direito fundamental tutelado pela Carta Magna entendo que deve prevalecer a cognição originária
.

Pelo exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento em exame.

É como voto.

DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
Ilegitimidade passiva arguida.
LAUDO
S
MÉDICO
S
. URGÊNCIA NO TRATAMENTO.
REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E
des
PROVIDO.

I -
a
pesar de não desconhecer a regra constitucional acerca da solidariedade no que se refere à responsabilidade dos entes públicos quando o tema é afeto à saúde,
na hipótese, a
relação jurídica de direito material afirmada nos autos é da Agravada com a Unimed: a alegação de descumprimento de um dever (fornecimento de medicamento), proveniente de uma relação jurídica (contrato de plano de saúde firmado entre as partes), a partir de fato jurídico ocorrido (necessidade do medicamento para tratamento), não havendo portanto que se falar em ilegitimidade passiva
ad causam
d
o plano de saúde
recorrente.

I
I
–
Para concessão da medida pleiteada na origem, o artigo 300 do Código de Processo Civil elenca os requisitos cumulativos necessários, quais sejam, probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo,
os quais restaram atendidos
.

II
I
–
R
esta comprovada a necessidade
da
a
gravada

de se
submet
er
ao tratamento
solicitado
, com a administração do medicamento
em questão
, na forma como indicado pel
o
profissional que
a
acompanha,
inclusive de forma urgente.

I
V
- N
ão há como desconsiderar a prescrição médica direcionada por profissional da saúde que, após consultar pessoalmente
a
agravad
a
, traçou o melhor método para diagnóstico do quadro clínico d
a
paciente, conforme laudo médico carreado aos autos,
sendo indiferente não constar o medicamento perseguido em rol da ANS ou sua administração ser domiciliar,
sobretudo em razão da urgência que o caso requer
.

V - Quanto a perigo de dano, observou-se que,
por certo,
o inverso é superior e mais latente que o dano alegado pelo recorrente, vez que se ao final for concluída pela desobrigação da plano de saúde em custear o tratamento objeto da demanda,

o
custo poderá ser perseguido em desfavor d
a
agravad
a
,
a despeito de amparada pela gratuidade de justiça,
no entanto, o contrário não é possível de reparação monetária, pois a ausência de tratamento pode acarretar danos nefastos e irreparáveis à saúde d
a
recorrid
a
.

V
I
– Agravo de instrumento conhecido e
des
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.