Tribunal: TJES
Processo: 5006204-44.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2022-08-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ANÁLISE DE LEGALIDADE DA SANÇÃO APLICADA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NÃO OBSERVADOS. NECESSIDADE DE REDUÇÃO. HONORÁRIOS. DIFERENÇA ENTRE O VALOR ORIGINÁRIO DA MULTA E O ARBITRADO JUDICIALMENTE. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há fala em violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível extrair fundamento bastante a possibilitar a reforma da decisão impugnada. Precedentes. Preliminar rejeitada. 2. Inocorrência de inovação recursal. Matérias questionada nas razões do agravo de instrumento que já haviam sido suscitadas no Primeiro Grau de Jurisdição. Preliminar rejeitada. 3. Ação de execução fiscal decorrente de multa administrativa aplicada pelo PROCON Municipal. 4. Empresa executada que, após citada, apresenta exceção de pré-executividade com questionamento alusivo a inobservância, no processo administrativo que resultou na sanção imposta pelo PROCON, do devido processo legal e, subsidiariamente, pela necessidade de redução da multa, vez que teria sido arbitrada em descompasso com os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade. 5. Possibilidade de exame da questão em sede de exceção de pré-executividade, haja vista, na espécie, a desnecessidade de dilação probatória para conhecimento das matérias impugnadas pela parte. Precedentes. 6. O Poder Judiciário pode, sobre o prisma do controle de legalidade, averiguar a regularidade de processo administrativo que resultou na aplicação de multa pelo PROCON, cabendo, ainda, examinar o valor da sanção à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. 7. Ausência de violação ao devido processo legal. Processo administrativo com observância de todas as garantias à empresa reclamada. 8. Caso concreto que a multa originariamente arbitrada, decorrente da imposição de sanção pelo não comparecimento à audiência de conciliação no PROCON, não atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sobretudo quando comparada com a baixa gravidade da infração. Precedentes. 10. Valor reduzido pelo Juiz, de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta sete reais e sessenta e nove centavos) para R$ 12.000,00 (doze mil reais), que continua sem atender à razoabilidade e proporcionalidade, reduzindo-se, pois, para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme julgados em situações semelhantes. 11. No caso de redução de multa aplicada pelo PROCON, o percentual da verba honorária deve ter como parâmetro a diferença entre o valor da multa e aquela determinada judicialmente. Precedentes. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006204-44.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ZTE DO BRASIL, INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICOS E PARTICIPACOES LTDA.
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006204-44.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por ZTE do Brasil, Indústria, Comércio, Serviços e Participações Ltda em razão da Decisão contida no id 1823728 (páginas 19-29), na qual o MM. Juiz da Primeira Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, nos autos da Ação de Execução Fiscal ajuizada pelo Município de Vitória (processo de n.º 0033536-77.2013.8.08.0024), acolheu em parte a Exceção de Pré-Executividade oposta pela ora Agravante.

Nas razões do seu recurso (id 1823725) a ora Agravante aduz que a Decisão recorrida deve ser reformada porque, em síntese, (i) a CDA é incerta e inexigível pela “
inobservância dos requisitos legais para a dosimetria da penalidade
” (página 05) imposta pelo PROCON Municipal; (ii) subsidiariamente, a hipótese seria de redução da multa aplicada pelo órgão municipal de defesa do consumidor.

O recurso foi recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, nos termos da Decisão contida no id 1933448.

Contrarrazões no id 1976496 com preliminares de não conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

Em face da Decisão de id 1933448 o Município de Vitória interpôs o Agravo Interno inserido no id 1976498.

Contrarrazões ao Agravo Interno no id 2601414.

Sobre as preliminares suscitadas em contrarrazões a Agravante se manifestou conforme petição inserida no id 2696486.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 07 de junho de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006204-44.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Preliminar de Não Conhecimento – Violação ao Princípio da Dialeticidade – Suscitada pelo Agravado

Eminentes Pares, nas contrarrazões inseridas no id 1976496 o Município de Vitória alega que o recurso em julgamento não pode ser conhecido, já que por “
uma simples leitura das razões recursais, é possível constatar que a empresa agravante não cuidou de enfrentar os fundamentos que sustentaram a r. decisão recorrida
” (página 07).

Ao contrário, contudo, do que defende o Município, da leitura das razões recursais (id 1823725) é, sim, possível, extrair fundamentação bastante a impugnar os fundamentos da Decisão recorrida (páginas 19-29 do id 1823728) e a justificar o pedido de sua reforma, circunstância suficiente a atender o princípio da dialeticidade.

Neste sentido, aliás, os seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

(...).
Se os argumentos contidos no recurso de apelação se mostram suficientes para justificar a modificação da sentença recorrida, não há que se falar em irregularidade formal. Preliminar rejeitada
. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 023160012813, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 25/05/2022). (Sem grifo no original).

(...).
A ausência de dialeticidade recursal é afastada se o recurso expõe de modo dialético as razões pelas quais a sentença deve ser reformada, permitindo que a questão seja entregue ao grau recursal. Preliminar afastada
. (...). Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 006160015605, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 26/05/2022). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA - RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CONFIGURADA RECURSO IMPROVIDO. 1 - A
inda que as alegações recursais guardem semelhança com a petição inicial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que tal fato, por si só, não implica em violação ao princípio da dialeticidade, mormente quando as razões apresentadas pelo recorrente revelem compatibilidade com a decisão recorrida e o interesse pela sua reforma
. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160221693, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022). (Sem grifo no original).

APELAÇÕES CÍVEIS INDEPENDENTE E ADESIVA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE PELO PROCON MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. MULTA. VALOR. REDUÇÃO. 1.
O apelante Banestes demonstrou suficientemente sua irresignação impugnando especificamente os fundamentos da sentença. Ademais, conforme entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso. Estando devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos, o apelo deve ser analisado
(REsp 1774041/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 11-06-2019, data da publicação/fonte: DJe 01-07-2019). Alegação de violação do princípio da dialeticidade recursal rejeitada. 2. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras. No arbitramento do valor da multa deve ser observada a proporcionalidade, mediante ponderação sobre a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor (CDC, art. 57; STJ, REsp 1256998/GO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, data do julgamento: 22-04-2014, data da publicação/fonte: DJe 06-05-2014). 3. - Considerando que o fato que deu ensejo à reclamação administrativa foi a demora no atendimento em agência do autor, por 38 (trinta em oito) minutos quando a legislação prevê o prazo máximo de 10 (dez) minutos, a redução da multa de R$19.090,80 (dezenove mil noventa reais e oitenta centavos) para R$5.000 (cinco mil reais) feita pela meritíssima Juíza de Direito deve ser mantida porque se alinha com o art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, com as peculiaridades do caso e com a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça. 4. - Recursos desprovidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190052621, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2022, Data da Publicação no Diário: 06/05/2022). (Sem grifo no original).

Assim, porque há exposição dos motivos de fato e de direito que deixam clara a intenção da empresa Agravante de obter a reforma da Decisão recorrida, de rigor a rejeição da preliminar suscitada pelo Município de Vitória, ora Agravado.

Do exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade suscitada pelo Agravado.

É como voto.

Preliminar de Não Conhecimento do Recurso – Inovação Recursal – Suscitada pelo Agravado

Ainda em sede preliminar o Agravado aduz que houve inovação recursal “
no que se refere à alegação de suposta 'inexistência de certeza e liquidez' da CDA objeto da execução fiscal de origem
” (página 09 do id 1976496).

Segundo sustenta o Agravado, o recurso não merece ser conhecido no ponto antes mencionado porque a Agravante “
inova ao alegar que '... não houve dosimetria da pena de forma fundamentada', de modo que a CDA de n.º 2.745/2014, objeto da Execução Fiscal de n.º 0033536-77.2013.808.0024, seria desprovida de 'certeza e liquidez'
” (página 09 do id 1976496).

A despeito, contudo, da alegação do Agravado, na Exceção de Pré-Executividade oposta pela Agravante e reproduzida nas páginas 23-35 do id 1877226 houve, sim, questionamento a respeito da dosimetria da pena aplicada no PROCON Municipal, o que se vê clara e precisamente nas páginas 30-34, nas quais há impugnação específica e direta sobre os critérios que levaram à aplicação da multa.

Do exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento de parte do recurso por inovação recursal.

É como voto.

Mérito

Quanto ao mérito impende ressaltar, de início, que, ao contrário do que defende o Estado nas contrarrazões (id 1976496), a aferição de violação ao princípio do devido processo legal ou a análise da razoabilidade de multa aplicada pelo PROCON Municipal podem ser constatadas via Exceção de Pré-Executividade quando – como ocorre no caso dos autos – for possível o exame pela simples averiguação da prova documental pré-constituída.

No caso, como fora juntada a íntegra dos processos administrativos, não há necessidade de dilação probatória nem motivo suficiente para reputar como impossível a análise do tema em recurso interposto em Exceção de Pré-Executividade, conclusão esta que decorre da interpretação da Súmula n.º 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e da jurisprudência, por exemplo, dos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – Multa imposta pelo PROCON
– Falta de registro eletrônico de documentos fiscais no importe de R$ 360,80 – Multa punitiva fixada em R$ 22.608,00 – Descabimento – Ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade – Inteligência do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor – Redução da multa para dez por cento (10%) do valor sugerido pelo PROCON - Título que não perde suas características de liquidez, certeza e exigibilidade pela adequação do volume da multa punitiva - Honorários advocatícios – Fixação em sede de exceção de pré-executividade – Viabilidade – Decisão reformada. 2. Recurso provido, em parte. (TJSP; Agravo de Instrumento 2135205-06.2019.8.26.0000; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 09/10/2019; Data de Registro: 09/10/2019). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON
. REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE DECISÃO EM AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO QUE SUSPENDERIA A EXIGIBILIDADE DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA NÃO ACOLHIDA
A exceção de pré-executividade é instrumento processual que dispensa a garantia do juízo, podendo suscitar questões que não dependam de dilação probatória
. Certidão de dívida ativa que goza de presunção de certeza e liquidez. Exequente que afirma ter promovido ação de anulação de débito que não suspende a exigibilidade da dívida tributária cobrada. RECURSO DESPROVIDO. (TJRJ - 0048311-85.2021.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ELISABETE FILIZZOLA ASSUNÇÃO - Julgamento: 04/10/2021 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL). (Sem grifo no original)
.

Com este registro inicial, informo a Vossas Excelências que o Município de Vitória, com base na CDA n.º 2745/2013 (cópia nas páginas 09-11 do id 1877226), ajuizou Ação de Execução Fiscal (processo de n.º 0033536-77.2013.8.08.0024) em face da sociedade empresária ZTE do Brasil, Indústria, Comércio, Serviços e Participações Ltda.

A CDA em questão possui o valor total, aí incluso multa e atualização monetária, de R$ 107.525,76 (cento e sete mil, quinhentos e vinte e cinco reais e setenta e seis centavos), o qual se originou de multa aplicada pelo PROCON Municipal nos processos administrativos n.º 41/2006 (que resultou no auto de infração n.º 620/2007 no valor de R$ 76.740,90) e n.º 968/06 (correspondente ao auto de infração n.º 331/2009 no valor de R$ 30.784,87).

Após citada nos termos da lei, a ZTE opôs Exceção de Pré-Executividade com alegação, em síntese, de que pagou a multa alusiva ao auto de infração n.º 331/09 e, em relação ao processo administrativo n.º 41/2006, que a sanção imposta pelo PROCON Municipal deveria ser anulada, por violação ao princípio do devido processo legal, ou, então, reduzida, já que aplicada em descompasso com os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

O MM. Juiz
a quo
, na Decisão reproduzida nas páginas 19-29 do id 1823728, acolheu em parte os argumentos expostos na Exceção de Pré-Executividade:

“(...) apenas para anular o auto de infração 331/2009 expedido pelo PROCON Municipal de Vitória, além de reduzir o valor da multa aplicada no processo administrativo 041/2006, para R$ 12.000,00 (doze mil reais), no momento de sua aplicação, resolvendo o mérito na forma do art. 487, inciso I, do CPC.” (Página 28).

No entendimento do Magistrado, a ZTE comprovou a alegação de pagamento do auto de infração n.º 331/2009 e, em relação à sanção imposta no processo administrativo n.º 41/2006, não teriam sido observados os critérios da razoabilidade e proporcionalidade quando da fixação do valor da multa (aplicada originariamente, sem o acréscimo dos encargos legais, no valor equivalente a R$ 35.647,69, conforme página 03 id 1877229).

Inconformada com parte da citada Decisão, a ZTE, ora Agravante, interpôs o recurso em julgamento (id 1823725), em cujas razões insiste no argumento de violação ao princípio do devido processo legal, o que resultaria na anulação do processo administrativo que tramitou no PROCON ou, subsidiariamente, na redução do valor aplicado pelo Órgão de Defesa do Consumidor.

Da minuciosa análise dos autos é possível observar que o processo administrativo n.º 41/2006 foi instaurado a partir de reclamação formalizada por consumidor, que informou ter adquirido aparelho celular da marca ZTE pelo valor de R$ 249,00 (duzentos e quarenta e nove reais) que, posteriormente, teria apresentado vício (vide página 50 do id 1877227).

Extrai-se, ainda, que a multa aplicada à Agravante decorreu de seu não comparecimento na audiência de conciliação, infração esta prevista no art. 33, § 2º, do Decreto n.º 2.181/97 e no art. 55, § 4º do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Também se constata que o processo administrativo tramitou regularmente no PROCON Municipal, haja vista a observância, naquele Órgão, de todas as garantias decorrentes do devido processo legal e, ainda, as normas de regência da matéria, como bem concluiu o MM. Juiz
a quo
na Decisão recorrida – a Agravante, inclusive, nem questiona o fato de que fora efetivamente intimada para comparecer à audiência de conciliação.

Em relação ao valor da multa imposta no PROCON, isto é, no processo n.º 41/2006 com o montante equivalente a R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), entendo que a pretensão recursal é capaz de prosperar – quanto ao pedido de redução.

Isso porque a multa imposta pelo PROCON Municipal, enquanto ato administrativo, deve, sim, seguir os princípios constitucionais aplicáveis a todo e qualquer ato administrativo, dentre eles os da razoabilidade e proporcionalidade, os quais, quando inobservados, comportam ajuste pelo Poder Judiciário pelo prisma do controle da legalidade.

Neste sentido, por exemplo, a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Melo:

“Quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público.” (
In
“Curso de Direito Administrativo”. 25ª Edição, Ed. Malheiros, São Paulo, 2008, p. 110).

Além das disposições constitucionais, a razoabilidade e proporcionalidade das sanções impostas pelo PROCON Municipal também decorre da interpretação do art. 57 do CDC, que assim dispõe:

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

De se notar que o parágrafo único do art. 57 do CDC prevê apenas o mínimo (não inferior a 200 UFIR) e o máximo (não superior a 3 milhões de UFIR) do valor da multa, de modo a deixar para o Órgão de Proteção e Defesa do Consumidor grande margem de discricionariedade, conforme aponta Luiz Antônio Rizzatto Nunes quando discorre sobre o citado dispositivo:

“O dispositivo do parágrafo único deixa uma margem de discricionariedade tão grande ao órgão impositor da multa que pode beirar a ilegalidade sua implementação. É que a norma não dá critérios para a determinação do quantum da multa; apenas mínimo e máximo, porém numa distância exagerada entre os dois.” (
In
“Comentários ao Código de Defesa do Consumidor”. Editora Saraiva, 4ª ed., São Paulo, 2009, p. 648).

Na hipótese dos autos o valor da multa aplicada à Agravante (R$ 35.647,69) pelo não comparecimento à audiência de conciliação representa valor exagerado, eis que superior em mais de 100 (cem) vezes o valor do produto defeituoso (R$ 249,00), excesso que também se verifica no montante reduzido pelo MM. Juiz
a quo
(R$ 12.000,00), equivalente a aproximadamente 48 (quarenta e oito vezes) o aparelho celular que deu azo à reclamação do consumidor.

Em casos semelhantes ao dos autos a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), à luz dos critérios previstos no art. 57 do CDC, reputa como baixa a gravidade da infração e, por isso, fixa o valor da multa em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), como se depreende dos seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA
AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA NO PROCON DESCUMPRIMENTO
DO ARTIGO 55, § 4º, DO CPC REDUÇÃO DO QUANTUM POSSIBILIDADE RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O fornecedor de produtos foi devidamente intimado para comparecer à audiência de conciliação perante o Procon, constando, inclusive a informação de que o não comparecimento poderia acarretar aplicação de sanções administrativas. 2 . Por não comparecer ao mencionado ato, assim como por não prestar quaisquer informações dentro do prazo, foi devidamente aplicada multa em desfavor apelante por ter deixado de prestar informações sobre questões de interesse do consumidor, descumprindo notificação do órgão de defesa do consumidor (artigo 55, § 4º, do CDC1 e artigo 33, § 2º, do Decreto nº 2.181/1997). 3 . Tendo em vista a amplitude da garantia do acesso à justiça consagrada na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), é perfeitamente possível sujeitar os atos da Administração Pública ao controle jurisdicional. Afinal, é corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o efeito controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional. 4 . Por tais razões, em situações excepcionais, em que a multa fixada pelo PROCON se mostrar desproporcional à gravidade das condutas praticadas pela prestadora de serviço ou fornecedora de produto, me parece possível, sim, que o Poder Judiciário altere o valor da sanção. 5 . Nessa linha de raciocínio, mostra-se desproporcional a imposição de multa no patamar de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), em razão de ter deixado de prestar as devidas informações ao órgão de defesa ao consumidor, enquanto o adquirente do produto teve a seu imbróglio solucionado, ainda que a destempo. 6 .
Recurso conhecido e parcialmente provido, para que a multa seja reduzida ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180185498, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA MÉRITO: EMBARGOS À EXECUÇÃO MULTA APLICADA PELO PROCON NÃO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA CONCILIATÓRIA
REDUÇÃO APLICADA PELA SENTENÇA RECORRIDA AINDA DENOTA EXORBITÂNCIA (...).
Constatada a exorbitância da quantia fixada como sanção pecuniária a ser suportada pela recorrente, mesmo com a redução promovida pelo juízo originário, considerando os parâmetros do art. 57 do CDC, devendo ser redimensionada para a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a qual se demonstra mais condizente com as peculiaridades do caso, pois cumpre a função pedagógica e atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 100200071213, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/05/2021, Data da Publicação no Diário: 01/06/2021). (Sem grifo no original).

Destarte, a conclusão alcançada após a detida análise dos autos e conforme fundamentação exposta neste voto, é pelo provimento parcial do recurso, de modo a reduzir a sanção imposta pelo PROCON Municipal, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e aos critérios estabelecidos no art. 57 do CDC, para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Registro, ademais, que o colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento do Tema Repetitivo 410, firmou a seguinte tese:

“O acolhimento ainda que parcial da impugnação gerará o arbitramento dos honorários, que serão fixados nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, do mesmo modo que o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade, porquanto, nessa hipótese, há extinção também parcial da execução.”

Além da tese firmada no Tema Repetitivo 410, o STJ possui inúmeros julgados com a conclusão pelo cabimento da fixação de honorários nos casos de acolhimento, ainda que parcial, da Exceção de Pré-Executividade. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
A fixação da verba sucumbencial é cabível quando a procedência do incidente de exceção de pré-executividade resultar na extinção parcial da dívida ou na redução do valor. Jurisprudência do STJ
. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.326.400/SP, relator Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 9/2/2018). (Sem grifo no original).

(...).
Esta Corte Superior de Justiça já decidiu, em inúmeras oportunidades, ser cabível a condenação da FAZENDA PÚBLICA em honorários advocatícios na hipótese de acolhimento parcial de exceção de pré-executividade, ainda que apenas para reconhecer a suspensão da execução
. AgRg no Ag 754.884/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 19.10.2006, REsp. 837.235/DF, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 10.12.2007, AgRg no REsp. 1.143.559/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 14.12.2010 e AgRg no REsp. 1.192.182/PR, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 4.10.2010. (...). (EDcl nos EDcl no REsp n. 957.509/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 24/2/2016, DJe de 11/3/2016). (Sem grifo no original).

A verba honorária em casos como os dos autos, isto é, de redução de multa aplicada pelo PROCON, deve corresponder ao percentual incidente sobre a diferença entre o valor originário da sanção e aquele reduzido judicialmente. Neste sentido o entendimento deste TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO DO VALOR. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO PROVIDO. 1.
A jurisprudência deste eg. TJES perfilha o entendimento de que, na hipótese dos autos, a verba honorária deve ser fixada sobre o proveito econômico obtido, qual seja, a diferença entre o valor original da multa aplicada no âmbito administrativo e o determinado judicialmente
. 2. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200045094, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2022, Data da Publicação no Diário: 21/03/2022). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO DIREITO DO CONSUMIDOR MULTA APLICADA PELO PROCON/ES AÇÃO ANULATÓRIA PARCIAL PROCEDÊNCIA PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA DOSIMETRIA REALIZADA DE FORMA INADEQUADA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA POSSIBILIDADE NORMA ESTADUAL NÃO AFASTADA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXAÇÃO SOBRE O BENEFÍCIO ECONÔMICO OBTIDO SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUCESSIVO NÃO CONFIGURADA SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA AUTARQUIA CUSTAS PROCESSUAIS REMANESCENTES ISENÇÃO DA AUTARQUIA ESTADUAL RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Embora sucinta, a sentença está adequada e suficientemente fundamentada, sendo que a apelante não indicou em seu arrazoado o critério objetivo, constante da normatização regente, que eventualmente teria sido negligenciado pelo julgador na apreciação do tópico relativo à desproporcionalidade da multa aplicada. 2. O Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas. 3. O Poder Judiciário exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. 4. O artigo 57, caput , do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam, (I) a gravidade da infração; (II) a vantagem auferida e (III) a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa. 5. Em que pese no âmbito estatal, a Instrução de Serviço nº 019/2008 elencar critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção, conforme os parâmetros traçados pelo CDC, no caso, as decisões administrativas, seja antes ou depois do recurso (que inclusive reduziu o valor inicialmente fixado), ostentam alto grau de subjetivismo, considerando que objetivamente somente foi especificado o porte econômico da fornecedora (com base em estimativa, diante da ausência de apresentação da documentação solicitada). 6. A fragilidade da fundamentação administrativa infirma a dosimetria da penalidade, na medida em que o quantum apurado no processo administrativo, sem que tenha se verificado especificamente qualquer critério objetivo previsto na normatização (possibilitando o devido contraditório), mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, o que é suficiente à redução da sanção. 7. Não há que se falar em violação ou afastamento da Instrução de Serviço nº 019/2008, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena não foram aquilatados de forma adequada pelos agentes responsáveis pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57, caput , do CDC. 8.
Sobre os honorários sucumbenciais, não há que se falar em incidência sobre o valor da condenação, pois não houve condenação, mas redução do valor da multa aplicada administrativamente (acolhendo-se o pedido subsidiário). O benefício econômico é perfeitamente identificado pela diferença entre o valor da multa originalmente aplicada e o montante reduzido judicialmente
. 9.
A apelada formulou o pedido de anulação da multa administrativa aplicada pelo apelante, e, no caso de não acolhimento, de redução do valor da multa aplicada, tornando-a condizente com os parâmetros legais e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo que este foi acolhido. Tratando-se de pedidos sucessivos, a improcedência do principal e procedência do sucessivo enseja a sucumbência recíproca. Precedentes do STJ
. 10. O valor da multa arbitrado pelo Judiciário não influencia na divisão da sucumbência, não havendo que se falar em sucumbência mínima da autarquia apelante. 11. A Lei Estadual nº 9.974/2013, que dispõe sobre o regimento de custas, em seu artigo 20, inciso V, dispensa o Estado do Espírito Santo, suas autarquias, fundações públicas e agências reguladoras, do pagamento de custas processuais, devendo ser reformado o capítulo da sentença que condenou a autarquia estadual ao pagamento de custas processuais remanescentes. 12. Recurso conhecido e em parte provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190279216, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 13/12/2021). (Sem grifo no original).

Os honorários devidos aos patronos da Agravante, portanto, devem ser fixado à base de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico por ela obtido, isto é, sobre a diferença entre o valor original da multa aplicada pelo PROCON (R$ 35.647,69) e o determinado neste julgamento (R$ 5.000,00) – saliento que o percentual ora adotado é razoável ante a pouca complexidade do caso concreto.

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso para reduzir a multa aplicada à Agravante pelo PROCON Municipal de Vitória para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em razão do provimento parcial do recurso, altero a verba honorária sucumbencial devida pelo Município Agravado aos Patronos da Agravante, fixando-a à base de 10% (dez por cento) sobre a diferença entre o valor original da multa aplicada pelo PROCON e o determinado neste julgamento; mantidas as demais disposições contidas no
decisum
recorrido – inclusive os honorários devidos aos Procuradores do Município.

Julgo prejudicado o Agravo Interno interposto pelo Município de Vitória no id 1976498.

É como voto.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Des. Relator.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ANÁLISE DE LEGALIDADE DA SANÇÃO APLICADA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NÃO OBSERVADOS. NECESSIDADE DE REDUÇÃO. HONORÁRIOS. DIFERENÇA ENTRE O VALOR ORIGINÁRIO DA MULTA E O ARBITRADO JUDICIALMENTE. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há fala em violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível extrair fundamento bastante a possibilitar a reforma da decisão impugnada. Precedentes. Preliminar rejeitada. 2. Inocorrência de inovação recursal. Matérias questionada nas razões do agravo de instrumento que já haviam sido suscitadas no Primeiro Grau de Jurisdição. Preliminar rejeitada. 3. Ação de execução fiscal decorrente de multa administrativa aplicada pelo PROCON Municipal. 4. Empresa executada que, após citada, apresenta exceção de pré-executividade com questionamento alusivo a inobservância, no processo administrativo que resultou na sanção imposta pelo PROCON, do devido processo legal e, subsidiariamente, pela necessidade de redução da multa, vez que teria sido arbitrada em descompasso com os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade. 5. Possibilidade de exame da questão em sede de exceção de pré-executividade, haja vista, na espécie, a desnecessidade de dilação probatória para conhecimento das matérias impugnadas pela parte. Precedentes. 6. O Poder Judiciário pode, sobre o prisma do controle de legalidade, averiguar a regularidade de processo administrativo que resultou na aplicação de multa pelo PROCON, cabendo, ainda, examinar o valor da sanção à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. 7. Ausência de violação ao devido processo legal. Processo administrativo com observância de todas as garantias à empresa reclamada. 8. Caso concreto que a multa originariamente arbitrada, decorrente da imposição de sanção pelo não comparecimento à audiência de conciliação no PROCON, não atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sobretudo quando comparada com a baixa gravidade da infração. Precedentes. 10. Valor reduzido pelo Juiz, de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta sete reais e sessenta e nove centavos) para R$ 12.000,00 (doze mil reais), que continua sem atender à razoabilidade e proporcionalidade, reduzindo-se, pois, para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme julgados em situações semelhantes. 11. No caso de redução de multa aplicada pelo PROCON, o percentual da verba honorária deve ter como parâmetro a diferença entre o valor da multa e aquela determinada judicialmente. Precedentes. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.