Tribunal: TJES
Processo: 0005194-57.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005194-57.2021.8.08.0030 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JHEMISSON OLIVEIRA DE JESUS, DANILO DE SOUZA SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
P
ORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
.
ARTIGO 16 DA LEI Nº 10.826/03
.
1.
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A DEMONSTRA
R
A AUTORIA E MATERIALIDADE
.
2.
F
IXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL
. IMPOSSIBILIDADE.
C
ULPABILIDADE EVIDENCIADA
. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. 3.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIABILIDADE.
QUANTUM
SUPERIOR A QUATRO ANOS. RÉU REINCIDENTE.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
. 1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
através da prova material contida nos autos,
sobretudo pelo
s
depoimento
s
prestado
s

pelos policiais
militares

responsáveis
pela a
bordagem
, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório formulado.

2.
Tendo sido fundamentadamente considerada a culpabilidade como circunstância judicia
l
desfavoráve
l
, incabível a fixação da pena-base no patamar mínimo legal
.

3.

I
mpositiva a manutenção do regime inicial fechado
, em razão de ter sido arbitrado
quantum
definitivo
superior a 04 (quatro) anos e ser o réu reincidente,
conforme
disposto
no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal e na Súmula nº 269 do STJ.

4
.
Recurso conhecido e
improvido
.

Vitória, 9 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005194-57.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JHEMISSON OLIVEIRA DE JESUS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005194-57.2021.8.08.0030 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JHEMISSON OLIVEIRA DE JESUS, DANILO DE SOUZA SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
DANILO SOUZA SOARES

e

JHEMISSON OLIVEIRA DE JESUS
, por encontrar
em
-se inconformad
o
s
com a respeitável sentença prolatada pel
a
MM. Ju
íza
de Direito da
3
ª
Vara Criminal de
Linhares
, que
os
condenou como incur
sos
nas sanções do
art.
16,
§2º,
da Lei nº 10.826/03
, às penas definitivas
respectivas
de
04 (quatro) anos de reclusão e 07 (sete) anos de reclusão
,
sendo a pena de
DANILO

para cumprimento em regime inicial aberto, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por
duas
restritiva
s
de direitos,
e a pena de
JHEMISSON
para cumprimento em regime inicial fechado
.

Em suas razões recursais, requer a defesa,
em relação a
DANILO
, a absolvição, com fulcro no art. 386, incisos III e VII, do Código de Processo Penal. Q
uanto
a
JHEMISSON
, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal e regime inicial semiaberto.

O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação, pugnando pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pel
o

ilustre Procurador S
ócrates de Souza
, opina
pelo desprovimento do recurso
.

É,
em síntese,
o relatório.
À
revisão
.

Vitória, 9 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005194-57.2021.8.08.0030 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JHEMISSON OLIVEIRA DE JESUS, DANILO DE SOUZA SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
DANILO SOUZA SOARES

e

JHEMISSON OLIVEIRA DE JESUS
, por encontrar
em
-se inconformad
o
s
com a respeitável sentença prolatada pel
a
MM. Ju
íza
de Direito da
3
ª
Vara Criminal de
Linhares
, que
os
condenou como incur
sos
nas sanções do
art.
16,
§2º,
da Lei nº 10.826/03
, às penas definitivas respectivas de 04 (quatro) anos de reclusão e 07 (sete) anos de reclusão, sendo a pena de
DANILO
para cumprimento em regime inicial aberto, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, e a pena de
JHEMISSON
para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 11 de julho de 2021, os denunciados, previamente ajustados, em unidade de desígnios, transportavam, no interior do veículo Fiat Palio, cor prata, placas MSW-2G38, 01 (uma) submetralhadora, calibre .380 ACP, semiautomática, número de série raspado, e 17 (dezessete) munições de mesmo calibre, marca CBC, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a defesa, em relação a
DANILO
, a absolvição, com fulcro no art. 386, incisos III e VII, do Código de Processo Penal. Quanto a
JHEMISSON
, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal e regime inicial semiaberto.

Pois bem.

Em um primeiro momento, passo a apreciação do pleito absolutório formulado por
DANILO
.

A
materialidade delitiva
restou
comprovada

pelo
boletim unificado nº
45389817,
auto de apreensão,
auto de constatação de eficiência de arma de fogo
,
bem como
por toda a
prova oral produzida nos autos
.

De igual maneira
,

verifico que o conjunto probatório colhido é suficiente
para comprovar
a
autoria
do
réu
em relação
ao crime narrado na exordial
.

I
nterrogado t
anto na
esfera policial
quanto em juízo,
DANILO
relatou que a arma de fogo encontrada no interior do veículo era de propriedade de
JHEMISSON
, bem como que não sabia da existência da mesma.

Por sua vez,
JHEMISSON
, ouvido na Delegacia de Polícia, afirmou que
o corréu tinha ciência de que a referida arma de fogo estava sendo transportada dentro do carro.

J
á em juízo,
JHEMISSON
alterou sua versão sobre os fatos,
assumindo a propriedade do artefato e dizendo que
DANILO
não
viu
a arma de fogo.
Nesta ocasião, revelou que encontrou
DANILO
em um bar e pediu carona ao mesmo,
afirmando que seguiu para o veículo enquanto este último pagava a conta
e, neste momento, escondeu a arma de fogo debaixo do banco do carona
antes que ele chegasse no carro.

Pouco crível
o relato de
JHEMISSON
, porquanto era ele quem estava de carona com
DANILO
e, antes mesmo do dono do carro, dirigiu-se ao mesmo para que pudesse esconder sua arma de fogo.

No mais,
a
nova versão apresentada por
JHEMISSON
mostra-se dissociada do conjunto probatório colhido.

O
próprio réu
DANILO
, ouvido sob o crivo do contraditório,
apresentou versão diversa da do corréu, relatando que no dia dos fatos estava dirigindo seu veículo quando viu
JHEMISSON
na rua e lhe deu uma carona.

Inobstante tenha relatado que não viu a arma de fogo,
o que seria pouco provável (fotografia acostada à fl.
25
dos autos originários),
DANILO
desconstitui a versão de
JHEMISSON
no sentido de que teve tempo para esconder o artefato debaixo do banco do carona.

E
ssencial destacar as declarações prestadas
na esfera policial

pelo policial m
ilitar
Rogério de Oliveira Pereira
,
um dos
responsáveis pela detenção dos acusados
:

“
[...
] que a RP4675 estava em patrulhamento na região de Bebedouro, Linhares/ES, quando os militares que nela estavam avistaram um veículo Fiat Palio de cor prata, placa MSW2G38, que estava com as luzes frontais, ou seja, o farol desligado; que dentro do citado veículo havia dois indivíduos e que ao notarem a presença da viatura ambos os suspeitos demonstraram nervosismo e empreenderam fuga, sendo que de imediato foram acompanhados pela viatura e abordados; que ao serem realizadas buscas pessoais nos abordados, identificados como Jhemisson Oliveira de Jesus e Danilo Souza Soares, nada de ilícito foi constatado, porém, ao ser feita a revista no veículo, no banco dianteiro estava uma submetralhadora devidamente municiada com dezessete munições (sendo duas Hollow Point e quinze Ogivais) [...]”.

Tal relato
reforça a comprovação de que
DANILO
tinha plena ciência de que transportava o artefato bélico no interior de seu veículo, porquanto demonstrou nervosismo ao notar a presença policial e tentou se evadir do local.

O
uvido também em juízo, o militar Rogério confirmou suas declarações anteriormente prestadas, reforçando que encontrou a arma de fogo no tapete do banco dianteiro do carona, bem como que a mesma estava aparente
e “bem visível”.

T
ambém inquirido na esfera judicial, o policial militar José Eugênio Comper Júnior
reforçou que os réus tentaram se evadir do local da abordagem, mas foram capturados
e
que a submetralhadora fora apreendida pelo CB/PM Rogério.

Neste contexto, merece destaque o fato de que
a

jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. MAJORANTES DO ART. 40, IV E VI, DA LEI N. 11.343/2006. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3.
Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (...) (HC 436.168/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Portanto, tomando-se por base a
prova produzida no
s
autos, bem como pelos relatos acima expostos,
verifica-se que não existem razões para o acolhimento do pleito absolutório
por
atipicidade ou
insuficiência probatória
,
eis que os fatos narrados demonstram a incursão de
D
ANILO

no crime pelo qua
l
fora condenado
.

Adiante,
pugna a defesa

pela
f
ixação
da pena-base
de
JHEMISSON

no patamar mínimo legal,
sob o argumento de
que
fora empregada
fundamentação inidônea
.

E
ntretanto, inobstante o alegado pela defesa, verifica-se que o magistrado fixou a pena-base em
0
4 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão de forma
proporcional e
amplamente fundamentada
.

S
aliento, neste contexto, que
o magistrado considerou como desfavorável ao apelante a
culpabilidade
, s
ob o seguinte argumento
:

“
[...
] O juízo de
culpabilidade
extrapola o tipo, visto que voltou a delinquir
enquanto cumpria
pena por outro delito, desvelando
sua total indiferença aos ditames legais e à confiança que outrora lhe foi depositada,
o que eleva o grau de reprovabilidade de sua conduta [...]
”.

De fato,
resta elevado o grau de reprovabilidade da conduta do réu que, cumprindo pena em regime aberto,
comete novo crime. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENOR. DOSIMETRIA. DESVALORAÇÃO DO VETOR DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRIME COMETIDO ENQUANTO O RÉU ESTAVA CUMPRINDO PENA EM REGIME ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O fato de que o paciente praticou o crime durante o cumprimento de pena no regime aberto, pela prática de delito anterior, bem como o valor considerável do objeto do roubo, denota uma maior reprovabilidade da conduta, de modo que pode ser sopesado para exasperar a pena-base.
[...]
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 752.212/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022).

V
ale ressaltar o fato de que o magistrado possui discricionariedade para fins de fixação da pena,
desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos
. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TORTURA. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A exasperação da pena-base está devidamente fundamentada na existência de circunstância judicial desfavorável. A fixação da pena-base - com fundamento nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - não se dá por critério puramente objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos. 2. O critério puramente matemático não é o que prevalece nesta Corte para a dosimetria da pena, enquadrando-se dentro dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade o aumento da pena-base em 6 meses, mormente se considerada a gravidade concreta da infração objeto destes autos, não se podendo considerar excessiva a pena imposta definitivamente em 2 anos e 6 meses de reclusão. 3. O fato de o agravante ter cometido o crime de tortura mediante paga ou promessa de recompensa não constitui elemento inerente ao próprio tipo penal do crime de tortura, sendo perfeitamente possível a sua valoração como circunstância judicial negativa no vetor da culpabilidade. 4. Não cabe a esta Corte, nos autos de habeas corpus, de cognição sumária, adentrar em ampla análise de fatos e provas, o que seria necessário para rever o entendimento firmado nas instâncias ordinárias acerca da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, mormente porque, no caso concreto dos autos, não se vislumbra a ocorrência de manifesta ilegalidade, sendo certo, ainda, que o writ não pode ser utilizado como sucedâneo do recurso processual adequado. 5. Agravo regimental improvido.
(
AgRg no HC 502.198/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 16/12/2019).

Pelo exposto, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Por fim, inviável a fixação de regime inicial semiaberto para
JHEMISSON
, em razão de ter sido arbitrado
quantum
definitivo superior a 04 (quatro) anos e ser o réu reincidente. Considerando o disposto no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal e o teor da Súmula nº 269 do STJ, impositiva a manutenção do regime inicial fechado.

Diante de todo o exposto em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
E
NEGO
-LHE
PROVIMENTO,

mantendo-se incólume a r. sentença
prolatada
.

É como voto.

Vitória, 9 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005194-57.2021.8.08.0030 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JHEMISSON OLIVEIRA DE JESUS, DANILO DE SOUZA SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
P
ORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
.
ARTIGO 16 DA LEI Nº 10.826/03
.
1.
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A DEMONSTRA
R
A AUTORIA E MATERIALIDADE
.
2.
F
IXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL
. IMPOSSIBILIDADE.
C
ULPABILIDADE EVIDENCIADA
. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. 3.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIABILIDADE.
QUANTUM
SUPERIOR A QUATRO ANOS. RÉU REINCIDENTE.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
. 1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
através da prova material contida nos autos,
sobretudo pelo
s
depoimento
s
prestado
s

pelos policiais
militares

responsáveis
pela a
bordagem
, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório formulado.

2.
Tendo sido fundamentadamente considerada a culpabilidade como circunstância judicia
l
desfavoráve
l
, incabível a fixação da pena-base no patamar mínimo legal
.

3.

I
mpositiva a manutenção do regime inicial fechado
, em razão de ter sido arbitrado
quantum
definitivo
superior a 04 (quatro) anos e ser o réu reincidente,
conforme
disposto
no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal e na Súmula nº 269 do STJ.

4
.
Recurso conhecido e
improvido
.

Vitória, 9 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.