Tribunal: TJES
Processo: 5009503-92.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Licitações; Recursos Administrativos
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FASE DE HABILITAÇÃO. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. DÚVIDA QUANTO A VERACIDADE da informação nele contida. Serviço executado em período aparentemente incompatível. Diligências solicitadas pela comissão permanente de licitação. Apresentação das respectivas notas fiscais para comprovar a realização do serviço, a fim de atestar a capacidade técnica da licitante. Aparente possibilidade. Princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório respeitados. Atestados de capacidade técnica apresentados pelas demais licitantes que dispensaram diligências. Ausência de afronta ao princípio da isonomia. Aparente legalidade do ato administrativo que inabilitou a empresa impetrante. Ausência de probabilidade do direito líquido e certo. Liminar deferida no mandado de segurança originário revogada. RECURSO PROVIDO.

1)
A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), ao tratar das exigências de qualificação técnica, prescreve, no art. 30, inciso II e §§ 1º, inciso I, e 3º, da Lei nº 8.666/93, que a comprovação de aptidão para desempenho do objeto licitado poderá ser feita por meio de atestado de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. Ocorre que, diante da fundada dúvida a respeito da veracidade da informação contida no Atestado de Capacidade Técnica fornecido pela licitante agravada na fase de habilitação do certame, o município agravante solicitou, em diligência complementar, que a recorrida apresentasse as notas fiscais alusivas ao referido serviço, considerando que toda prestação de serviços entre pessoas jurídicas requer, obrigatoriamente a emissão de notas fiscais, nos termos dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.846/94.

2
)
Afasta-se a probabilidade do direito líquido e certo pleiteado pela licitante agravada no mandado de segurança impetrado em primeiro grau, na medida em que existe amparo legal para a conduta adotada pela Comissão Permanente de Licitação do município agravante, tendo em vista que o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, dispõe que
“
É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”
, o que foi preservado na nova Lei de Licitação (art. 64, inciso I, da Lei nº 14.133/2021), razão pela qual o princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88, e art. 3º da Lei nº 8.666/93) foi aparentemente observado pelo ente municipal recorrente.

3
)
O item 24.9 do Edital da Concorrência Pública nº 009/2022, basicamente reproduzindo o previsto no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, também prescreve que
“
É facultado a Comissão de Licitação, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documentação ou informações que deveriam constar originalmente da proposta e/ou habilitação.”
, de forma que, a princípio, a exigência das notas fiscais para aferir a veracidade da informação contida no Atestado de Capacidade Técnica fornecida pela agravada não afrontou os princípios da vinculação ao edital (art. 37, inciso XXI, da CF/88, e arts. 3º e 41 da Lei nº 8.666/93) e da isonomia.

4
)
Para fins de habilitação técnica nas licitações, quando pairar fundada dúvida a respeito da veracidade do fato descrito nos atestados de capacidade técnica apresentados pelas licitantes, deve a Administração Pública diligenciar para apurar o seu conteúdo, especialmente quando os mencionados atestados forem emitidos por pessoas, físicas ou jurídicas, particulares, cujos documentos gozam da presunção relativa de veracidade, sob pena de referendar a contratação de licitante que não possui expertise técnica para realizar o objeto licitado, colocando em risco o interesse público almejado.

5
)
No procedimento licitatório questionado pela agravada, em regra, não se exigiria das licitantes a apresentação de notas fiscais dos serviços prestados anteriormente como requisito para comprovar sua capacidade técnica para realizar o objeto licitado. Isto realmente não consta no edital. O que houve, na hipótese, é que a Comissão Permanente de Licitação reputou prudente, no escopo de respaldar o interesse público na busca da segura contratação, que a licitante agravada fornecesse as notas fiscais dos serviços indicados no Atestado de Capacidade Técnica por ela fornecido no certame a fim de aferir a veracidade daquela informação, diante da fundada dúvida surgida a partir da análise do curto período de tempo de execução da quantidade de serviço descrita no documento emitido por empresa particular, diligência esta que, a princípio, encontra arrimo no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, e no item 24.9 do instrumento convocatório, inexistindo abuso de autoridade (art. 33 da Lei nº 13.869/19) ou afronta ao disposto no art. 5º, inciso II, da Constituição da República.

6
)
O direito líquido e certo que está sendo aferido no
mandamus
originário diz respeito exclusivamente a possibilidade de o município de Vitória-ES ter inabilitado a agravada em virtude desta não ter apresentado a documentação complementar, na fase de habilitação do certame, para demonstrar a veracidade da informação constante no atestado de capacidade técnica disponibilizado, não sendo incumbência do Poder Judiciário, na via eleita, examinar se a recorrida possui, ou não, capacidade técnica para realizar o objeto licitado.

7
)
Agravo de instrumento provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009503-92.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: POLIPAVI - SANEAMENTO E PISOS LTDA - EPP
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Município de
Vitória
-ES
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 3430449 – pgs. 3/7) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Polipavi – Saneamento e Pisos Ltda-EPP
(nº 5028990-73.2022.8.08.0024), deferiu o pedido liminar, determinando que a
Comissão Permanente
de Licitação da Secretaria de Gestão, Planejamento e Comunicação Central de Licitações, Compras e Contratos (SEGES)
, representada pelo seu Presidente, autoridade coatora indicada, providencie a habilitação imediata da agravada no processo licitatório originado do edital nº 009/2022, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), limitada a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Em suas razões recursais (ID 3430446), o ente municipal recorrente alega, em síntese, que a decisão agravada deve ser revogada, tendo em vista que:
i)
considerou válido o atestado de capacidade técnica nº 001/2022 apresentado pela impetrante, ora agravada, a despeito desta não ter atendido ao pedido da Comissão Permanente de Licitação de juntada das notas fiscais que demonstrariam a veracidade do que constava no referido documento emitido pela empresa TRANSILVA TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA., ou seja, que no período de 06/06/2022 a 15/06/2022, a POLIPAVI Saneamento e Pisos Ltda. teria executado 14.938,00 m2 de “micro revestimento asfáltico a frio”;
ii)
durante a análise dos documentos de habilitação técnica, área técnica da Secretaria Requisitante (Central de Serviços – doc. anexo), identificou que no Atestado de Capacidade Técnica n° 001/2022 emitido pela Transilva Transportes e apresentado pela ora Agravada, constava um quantitativo elevado do serviço de “micro revestimento asfáltico a frio”, a saber para um período curto de execução, e necessitava da realização de diligência, através do envio de notas fiscais, para comprovação da execução dos serviços;
ii)
durante a análise dos documentos de habilitação técnica, área técnica da Secretaria Requisitante (Central de Serviços), identificou que no Atestado de Capacidade Técnica n° 001/2022 emitido pela Transilva Transportes e apresentado pela agravada, constava um quantitativo elevado do serviço de “micro revestimento asfáltico a frio” para um período curto de execução, e necessitava da realização de diligência, através do envio de notas fiscais, para comprovação da execução dos serviços, todavia a recorrida se recusou a apresentar mencionada documentação, o que gerou a sua inabilitação;
iii)
a decisão agravada não tece nenhuma análise sobre a legítima dúvida que teve a equipe técnica e a Comissão Permanente de Licitação sobre o atestado em foco, sendo que, o respaldo legal para a solicitação de apresentação das notas fiscais que comprovariam derradeiramente a execução dos serviços em tão exíguo espaço de tempo, está no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, bem como no item 24.9 do instrumento convocatório, de forma que não houve afronta à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação;
iv)
com a inabilitação da agravada e o desprovimento do seu recurso administrativo, a licitação teve prosseguimento, com a abertura dos envelopes de preço em 02/09/2022, tendo sido declarado vencedor o Consórcio Conserva-Vitória, sem que, nenhum contrato tenha ainda sido firmado, estando atualmente o processo licitatório suspenso em razão da decisão objurgada;
v)
os arts. 1º e 2º da Lei Federal 8.846/94 estabelecem que toda prestação de serviços entre pessoas jurídicas requer, obrigatoriamente, a emissão de notas fiscais;
vi)
o Tribunal de Contas da União, vem entendendo, ao contrário do que afirma a agravada, que é pertinente perquirir sobre a veracidade do conteúdo de atestado de capacidade técnica se paira dúvida plausível sobre este (Acórdãos nº 642/2014 e nº 1.211/2021);
vii)
em sentido oposto ao afirmado pela recorrida, consta na própria Certidão de Acervo Técnico (CAT) a assertiva de que o CREA-ES não é responsável pelas informações constantes no atestado;
viii)
no que se refere à alegação que a Comissão Permanente de Licitação não realizou diligência com as demais licitantes, tal se deveu ao fato de que relativamente aos documentos por elas apresentados não pairavam dúvidas a serem sanadas;
ix)
a “prestação de serviços de conservação e manutenção de vias e implantação de redutor de velocidade em asfalto”, trata-se de atividade de prestação continuada pelo Poder Público Municipal, não podendo a licitação permanecer suspensa ou correr o risco de ser contratado particular que não detém efetiva expertise em relação ao objeto do contrato.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, sobrestando a eficácia da decisão agravada até o pronunciamento definitivo deste agravo, quando almeja a sua revogação.

Em cognição sumária (ID 3461447), proferi decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar a eficácia da decisão liminar proferida no
mandamus
originário, por vislumbrar a probabilidade de provimento deste agravo de instrumento.

Nas contrarrazões (ID 3488082), a empresa agravada requer o desprovimento do recurso, asseverando, em resumo, que:
i)
o Edital exige apenas a certidão de registro da empresa e do responsável técnico do CREA, a comprovação da prestação do serviço por meio de atestado assinado pela empresa tomadora do serviço e que a certidão de acervo técnico (CAT) deverá estar acompanhada do atestado de capacidade técnica, de forma que não há nenhuma exigência de nota fiscal para comprovação da execução do serviço;
ii)
o rol de documentos necessários para habilitação das licitantes no certame, existente entre os artigos 27 a 31 da referida lei, nada diz acerca da juntada de notas fiscais, ou qualquer documento probante nesse sentido;
iii)
apenas o que é especificamente previsto em lei pode ser exigido (art. 3º da Lei nº 8.666/93 c/c art. 37 da CF/88);
iv)
o TJES recentemente, no AI nº 5001007-11.2021.8.08.0000, reconheceu a nulidade da cláusula do edital de licitação que exigia a apresentação de cópias autenticadas de notas fiscais e contratos de subempreitada para fins de comprovação da capacidade técnica;
v)
em momento algum o município apresentou justificativa técnica para suspeitar da impossibilidade de a agravada realizar o serviço de micro revestimento asfáltico a frio no prazo de 10 dias, enquanto que a recorrida demonstrou com imagens e cálculos aritméticos que o serviço por ela executado poderia ter sido realizado, inclusive, em poucas horas;
vi)
a jurisprudência do TCU é firme e pacífica no sentido de considerar ilegal a exigência de que os atestados de capacidade técnica estejam acompanhados das notas fiscais;
vii)
a CAT, que acompanha o atestado, emitida pelo CREA/ES goza de fé pública, pois trata-se de acervo do profissional, auditado e referendado pelo órgão fiscalizador, não cabendo à CPL impugnar um documento oficial emitido de acordo com a regulamentação da entidade de classe, com base em dúvidas injustificadas;
viii)
no momento em que a Comissão de Licitação inabilita a agravada, por não atender ao exigido nos incisos II e III, item 2, do subitem 12.3.1, do Edital, sendo que tudo que consta naquele item foi devidamente atendido, resta evidente a violação de um direito líquido e certo da agravada;
ix)
o Edital 009/2022 não exige a apresentação de notas fiscais, não cabendo ao administrador, criar exigências não amparadas por lei e não previstas no instrumento convocatório, sob pena de cometer crime de abuso de autoridade, previsto no art. 33 da Lei n° 13.869/19 (Lei de Abuso de Autoridade);
x)
a CPL não exigiu que as outras concorrentes apresentassem os contratos e notas fiscais que lastreiem suas Certidões de Acervo Técnico, contudo, violando o princípio da isonomia e outros correlatos, tenta impor exclusivamente à agravada uma obrigação não prevista no edital, não amparada por lei, não fundamentada e, sobretudo, vedada pelo TCU;
xi)
o serviço de micro revestimento asfáltico a frio possui complexidade relativamente baixa, sendo perfeitamente exequível no prazo informado no atestado e na CAT, aliás, para o quantitativo exigido, com a técnica mais eficiente e com os equipamentos adequados, o serviço pode ser executado em apenas um dia;
xii)
não cabe à CPL impor o cumprimento de obrigações não amparadas por lei e não previstas em edital, sob pena de violar o artigo 5º, II da Constituição Federal, que determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
xiii)
a manutenção da decisão que determinou a habilitação liminar da agravada é de suma importância para evitar que o processo licitatório prossiga sem que todas as propostas viáveis sejam analisadas.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Município de
Vitória
-ES
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 3430449 – pgs. 3/7) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Polipavi – Saneamento e Pisos Ltda-EPP
(nº 5028990-73.2022.8.08.0024), deferiu o pedido liminar, determinando que a
Comissão Permanente
de Licitação da Secretaria de Gestão, Planejamento e Comunicação Central de Licitações, Compras e Contratos (SEGES)
, representada pelo seu Presidente, autoridade coatora indicada, providencie a habilitação imediata da agravada no processo licitatório originado do edital nº 009/2022, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), limitada a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Depreende-se dos autos que o município de Vitória-ES, ora agravante, publicou (ID 3430675) o Edital de Concorrência Pública nº 009/2022 objetivando contratar empresa para a
“prestação de serviços de conservação e manutenção de vias e implantação de redutor de velocidade em asfalto”
, pelo prazo de 360 (trezentos e sessenta dias), admitindo-se prorrogação na forma do art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93 (ID's 3430454 a 3430478).

Na fase de habilitação do certame, para aferir se a empresa licitante teria condições de executar o objeto da contratação almejada, foi exigida como prova da qualificação técnica, dentre outros documentos, a apresentação de Atestado de Capacidade Técnica apto a demonstrar que a licitante prestou serviço de natureza compatível com o objeto licitado, evidenciando, no mínimo, que realizou a recomposição de 2.019 (duas mil e dezenove) toneladas de revestimento asfáltico com CBUQ e o micro revestimento asfáltico a frio de 11.781m2 (onze mil, setecentos e oitenta e um metros quadrados), em consonância com o disposto no art. 30, inciso II e § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, c/c item 12.3.1, inciso II, do instrumento convocatório.

A empresa POLIPAVI – Saneamento e Pisos Ltda-EPP, ora agravada, foi a licitante que apresentou a melhor proposta, entretanto foi inabilitada pela Comissão Permanente de Licitação do município recorrente, uma vez que não apresentou os documentos necessários para comprovar a veracidade das informações contidas no Atestado de Capacidade Técnica por ela fornecido na fase habilitação.

Isto decorreu em virtude de a área técnica requisitante do objeto licitado ter constatado que no Atestado de Capacidade Técnica nº 001/2022, emitido pela empresa Transilva Transportes e apresentado pela recorrida na fase de habilitação do processo licitatório, ter sido mencionado quantitativo elevado do serviço de micro revestimento asfáltico a frio num período curto de execução (ID 3430588), razão pela qual a Comissão Permanente de Licitação solicitou da agravada a apresentação das notas fiscais que demonstrassem a efetiva prestação do serviço mencionado (ID 3430672), entretanto a recorrida não cumpriu com esta solicitação, o que acarretou sua inabilitação (ID's 3430483 e 3430586) e o desprovimento de seu recurso administrativo (ID's 3430675, 3430586, 3430590 e 3430591).

Nesse contexto, a empresa agravada impetrou mandado de segurança, na instância primeva, em face do mencionado ato dito coator praticado pelo Presidente da Comissão Permanente de Licitação, asseverando que teria direito líquido e certo em ser habilitada no certame, uma vez que teria sido exigida documentação não prevista no edital e diante do posicionamento do Tribunal de Contas da União no sentido que seria ilegal a exigência que atestados de capacidade técnica estejam acompanhados de cópias de notas fiscais que os lastreiem (ID 3430449 a 3430451), tendo o magistrado
a quo
deferido a liminar postulada no
mandamus
, sob os fundamentos que a legislação não autorizaria a conduta do ente municipal em exigir documentação complementar na fase de habilitação e que seria competência privativa da União legislar sobre as normas gerais de licitações e contratos, não podendo os demais entes federados criar exigências não previstas em lei, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo município de Vitória-ES.

Na decisão preliminar deste agravo, deferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar a eficácia da decisão liminar proferida no
mandamus
originário, por vislumbrar a probabilidade de provimento deste agravo de instrumento. E, após reapreciar a questão em conjunto com as contrarrazões, em que pese o zelo dos patronos da agravada, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

Inicialmente, é importante esclarecer que o agravo de instrumento interposto em face de liminar concedida em mandado de segurança deve se limitar à averiguação acerca da existência, ou não, dos pressupostos processuais necessários ao deferimento do pedido antecipatório formulado pelo impetrante, nos termos do disposto no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, isto é, examinar se ao conceder a liminar o julgador singular vislumbrou corretamente a existência de prova inequívoca da verossimilhança da alegação a respeito do direito líquido e certo invocado e do risco de ineficácia da medida frente ao ato impugnado.

Por isso, a matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, exclusivamente, em aferir se a empresa licitante teria a probabilidade do direito líquido e certo de ser habilitada no certame licitatório, em virtude da suposta impossibilidade de a Comissão Permanente de Licitação do município agravante solicitar documentos complementares para aferir a veracidade das informações constantes em Atestado de Capacidade Técnica fornecido na fase de habilitação.

A habilitação é a fase do procedimento licitatório no qual se verifica se o licitante detém a capacidade para realizar o objeto licitado, isto é, se possui a expertise necessária para atender o interesse da Administração Pública. Nos contratos de grande porte, normalmente o Poder Público exige certa rigidez na capacitação técnica das licitantes, a fim de atender ao interesse público, a exemplo de experiência anterior na execução de objeto assemelhando àquele licitado.

Nesse sentido, a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), ao tratar das exigências de qualificação técnica, prescreve, no art. 30, inciso II e §§ 1º, inciso I, e 3º, da Lei nº 8.666/93
1
, que a comprovação de aptidão para desempenho do objeto licitado poderá ser feita por meio de atestado de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

No caso, o Edital de Concorrência Pública nº 009/2022, publicado pelo município agravante, por envolver a contratação de serviço de grande vulto – conservação e manutenção de vias e implantação de redutor de velocidade em asfalto –, exigiu, expressamente, em seu item 12.3.1, inciso II, como prova da qualificação técnica, dentre outros documentos, a apresentação de Atestado de Capacidade Técnica apto a demonstrar que a licitante prestou serviço de natureza compatível com o objeto licitado, evidenciando, no mínimo, que realizou a recomposição de 2.019 (duas mil e dezenove) toneladas de revestimento asfáltico com CBUQ e o micro revestimento asfáltico a frio de 11.781m2 (onze mil, setecentos e oitenta e um metros quadrados).

Ocorre que, muito embora a empresa agravada tenha apresentado Atestado de Capacidade Técnica para o objeto “micro revestimento asfáltico a frio” em quantitativo condizente (14.938m2) com o serviço que o ente municipal recorrente pretende contratar (11.781m2), chamou a atenção da unidade técnica da agravante o período curto em que o serviço informado pela licitante recorrida teria sido executado, qual seja, 10 (dez) dias, entre 06/06/2022 a 15/06/2022.

Diante da fundada dúvida a respeito da veracidade da informação contida no Atestado de Capacidade Técnica fornecido pela licitante agravada na fase de habilitação do certame, o município agravante solicitou, em diligência complementar, que a recorrida apresentasse as notas fiscais alusivas ao referido serviço, considerando que toda prestação de serviços entre pessoas jurídicas requer, obrigatoriamente a emissão de notas fiscais, nos termos dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.846/94
2
.

E, aqui, reside a controvérsia acerca do direito líquido e certo invocado pela licitante agravada no mandado de segurança impetrado na origem. Isto porque, a recorrida não apresentou as notas fiscais solicitadas pela Comissão Permanente de Licitação e, consequentemente, foi inabilitada no procedimento licitatório, impetrando o
mandamus
originário por entender que a exigência da referida documentação seria abusiva, ante a inexistência de previsão no edital e na legislação.

Em que pese o inconformismo da licitante agravada, ao menos nesta fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária,
não constato a probabilidade do direito líquido e certo por ela pleiteado, na medida em que existe amparo legal
para a conduta adotada pela Comissão Permanente de Licitação do município agravante, tendo em vista que o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, dispõe que
“
É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”
, o que foi preservado na nova Lei de Licitação (art. 64, inciso I, da Lei nº 14.133/2021
3
), razão pela qual o princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88, e art. 3º da Lei nº 8.666/93) foi aparentemente observado pelo ente municipal recorrente.

Não fosse o bastante, o item 24.9 do Edital da Concorrência Pública nº 009/2022, basicamente reproduzindo o previsto no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, também prescreve que
“
É facultado a Comissão de Licitação, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documentação ou informações que deveriam constar originalmente da proposta e/ou habilitação.”
, de forma que, a princípio, a exigência das notas fiscais para aferir a veracidade da informação contida no Atestado de Capacidade Técnica fornecida pela agravada não afrontou os princípios da vinculação ao edital (art. 37, inciso XXI, da CF/88, e arts. 3º e 41 da Lei nº 8.666/93) e da isonomia.

Quando o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, trata das
“exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”
, tem por escopo oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe.

Justamente, por isso, que, para fins de habilitação técnica nas licitações, quando pairar fundada dúvida a respeito da veracidade do fato descrito nos atestados de capacidade técnica apresentados pelas licitantes, deve a Administração Pública diligenciar para apurar o seu conteúdo, especialmente quando os mencionados atestados forem emitidos por pessoas, físicas ou jurídicas, particulares, cujos documentos gozam da presunção relativa de veracidade, sob pena de referendar a contratação de licitante que não possui expertise técnica para realizar o objeto licitado, colocando em risco o interesse público almejado.

Em hipótese semelhante, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de assim orientar, vejamos:

RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - ARTIGO 30, II, § 1º DA LEI N. 8.666/93 - CERTIFICAÇÃO DOS ATESTADOS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA - AUSÊNCIA DE REGISTRO NO CREA - VIOLAÇÃO À LEI DE LICITAÇÃO. O artigo 30, inciso II, § 1º da Lei de Licitações, determina a comprovação de aptidão técnica, no caso de licitações pertinentes a obras e serviços, por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente certificados pela entidade profissional competente. (...). É certo que o edital pode estabelecer exigências que particularizem as diretrizes elencadas pela lei, para que seja realmente aferida a capacidade técnica e operacional das empresas candidatas à execução da obra ou serviço.
Não se pode, todavia, admitir a faculdade de excluir disposições legais que têm por finalidade justamente a garantia das informações apresentadas pelas licitantes por órgão oficial. A presunção de autenticidade de documento fornecido por empresa particular é meramente
iuris tantum
e cede em face de lei que determina a certificação por entidade profissional, com status de representante da categoria e, portanto, em condições de aferir questões alusivas à capacitação técnica. Recurso especial provido.” (REsp n. 324.498/SC, relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 19/2/2004, DJ de 26/4/2004, STJ).

Na mesma linha, os egrégios Tribunais pátrios assim também têm deliberado, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL.
LICITAÇÃO
E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. TIPO MAIOR PREÇO. MUNICÍPIO DE ARROIO DO SAL. CONCESSÃO ONEROSA DE USO DE PONTOS COMERCIAIS TIPO QUIOSQUE À BEIRA-MAR. INABILITAÇÃO. FATOS SUPERVENIENTES. ART.
43
DA LEI 8.666/93.
ATESTADO
DE
CAPACIDADE

TÉCNICA
CONCEDIDO E ANULADO PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. DILIGÊNCIAS QUE DEMONSTRARAM A INCORREÇÃO DAS INFORMAÇÕES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. VIA ELEITA INCOMPATÍVEL COM DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSENTES
DOCUMENTOS
DE QUALIFICAÇÃO
TÉCNICA
. SEGURANÇA DENEGADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Mandado de Segurança impetrado contra suposto ato coator do Prefeito do Município de Arroio do Sal e da comissão de
licitação
, face à inabilitação do impetrante no processo licitatório, modalidade de concorrência pública, tipo maior valor ofertado, nº 15/2020, visando à concessão onerosa de uso de pontos comerciais, tipo quiosque, à beira-mar. In casu, o impetrante foi considerado inicialmente habilitado no certame; todavia, posteriormente constatou-se que o
atestado
de
capacidade

técnica
apresentado fora emitido com base em informações falsas, de modo que tal
documento
foi anulado pela Administração Municipal.
O artigo
43
, §3º, da Lei n.º 8.666/93, autoriza a realização de diligências para esclarecer ou complementar a instrução do processo licitatório, estando correto, portanto, o agir da Administração diante das informações trazidas em sede de impugnação pelos demais concorrentes do certame.
Conforme prevê o art. 3° da Lei n. 8.666/1993, as
licitações
se destinam a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, pautando-se essencialmente nos postulados da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. Ou seja, é vedado à administração o descumprimento das normas e condições do edital, ao qual está estritamente vinculada. O edital é a lei interna da
licitação
, não podendo existir qualquer discricionariedade na apreciação das propostas pela administração.
No caso, o impetrante não se desincumbiu do ônus de comprovar a sua
capacidade
para o objeto do certame, mesmo na seara judicial, porquanto deixou de apresentar, seja na via administrativa, no momento oportuno, conforme item 5.2.5 do edital, "
atestado
comprobatório de aptidão que já executou serviços no ramo de alimentação compatíveis em características com o objeto
licitado
, expedido por pessoa jurídica de direito público ou privado com base em fornecimento anterior". O
atestado
está expressamente previsto no edital da
licitação
, não havendo qualquer vício no ato que a considerou inabilitada para participar do certamente por ausente
documento
comprobatório, face à anulação do
atestado
inicialmente considerado válido. A escolha da proposta mais vantajosa para a administração não deve ser vista tão somente sob a ótica econômica, mas também sob o viés da aptidão da pessoa física ou jurídica contratada.
Ainda, deve ser respeitado o momento adequado para apresentação da
documentação
habilitatória, sob pena de ferimento à isonomia a que se submete à Administração.
Assim, uma vez apresentado
documento
com informações reconhecidamente inverídicas, correta a inabilitação do concorrente. Caso fosse admitida a habilitação do impetrante, estaria a Administração se desvinculando dos termos da
licitação
, criando desigualdade entre os licitantes, o que é vedado pela Lei. O objetivo da Lei de
Licitações
é justamente proibir as discriminações injustificadas entre os concorrentes.
A via eleita pelo impetrante, sem dilação probatória, impunha que tivesse colacionado elementos concretos de prova acerca de sua aptidão para o objeto do certame, assim como do suposto anterior contrato com a Administração, o que não o fez. Logo, operou em omissão desfavorável ao seu intento. De qualquer sorte, certo que tal demonstração deveria ter sido posta no momento adequado, ou seja, quando da habilitação, o que não foi realizado, porque apresentado
documento
com informações incorretas. Por conseguinte, inexiste direito líquido e certo a ser preservado neste mandado de segurança, impondo-se a manutenção da sentença que denegou a segurança. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 50018343720218210072, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 27-07-2022).

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – Pretensão de anulação de ato que culminou com a inabilitação da empresa impetrante – Possibilidade
– Apresentação de novos documentos para confirmação do atestado de capacidade técnica – Ausencia de violação ao § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93
– (...). (TJSP; Remessa Necessária Cível 1006320-37.2020.8.26.0038; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Araras - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/12/2021; Data de Registro: 16/12/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE APARELHOS ELETROELETRÔNICOS PELO MUNICÍPIO DE NOVA LIMA - CONCESSÃO DE PRAZO PELO LEILOEIRO OFICIAL PARA COMPROVAÇÃO DA VALIDADE DO ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA APRESENTADO PELA LICITANTE - POSSIBILIDADE DE COMETIMENTO DE FRAUDE - SUPOSTA VENDA DOS MESMOS MATERIAIS DE FORMA RECÍPROCA ENTRE LICITANTES - DILIGÊNCIA QUE, EM PRINCÍPIO, PRETENDE RESGUARDAR O INTERESSE PÚBLICO - DESCLASSIFICAÇÃO E APLICAÇÃO DE PENALIDADE - INDÍCIO DE ATENDIMENTO AO CONTRADITÓRIO - RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS DA IMPETRANTE - RISCO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA - INEXISTÊNCIA - LIMINAR INDEFERIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1 - Apurada a possibilidade de cometimento de fraude em processo licitatório, reconhece-se, em princípio, a possibilidade de a Administração empreender diligências para verificar a validade dos documentos apresentados pela empresa concorrente para a comprovação da respectiva capacidade técnica, máxime porque tal demonstrativo deve ser efetivo, eis que interessa ao ente público a segurança de que o contrato a ser firmado será adequadamente cumprido pela licitante vencedora. 2 - Aberto prazo para a apresentação de notas fiscais que respaldem o atestado de capacidade técnica apresentado pela licitante, e não tendo sido atendida a exigência administrativa, por ora, afigura-se correta a desclassificação da interessada.
3 - (...).” (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0188.12.004650-6/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/11/2012, publicação da súmula em 04/12/2012).

Não desconheço que a norma federal – Lei de Licitação – limitou as exigências quanto à qualificação técnica dos licitantes, sendo vedado o estabelecimento de requisitos diversos daqueles nela previstos expressamente (arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93), até por ser competência privativa da União legislar sobre normas gerais envolvendo licitações e contratos (art. 22, inciso XXVII, da CF/88), de forma que não poderia o edital do certame exigir, abstrata e indiscriminadamente, a apresentação de notas fiscais dos serviços prestados em conjunto com o atestado de capacidade técnica, conforme, inclusive, já fora deliberado, recentemente, por esta colenda Câmara Cível nos autos do Agravo de Instrumento nº 5001007-11.2021.8.08.0000
4
e pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 1.224/2015-Plenário) [ID's 3430483 e 3430484].

Acontece que não é esta a situação descortinada nos presentes autos.
No procedimento licitatório questionado pela agravada, em regra, não se exigiria das licitantes a apresentação de notas fiscais dos serviços prestados anteriormente como requisito para comprovar sua capacidade técnica para realizar o objeto licitado. Isto realmente não consta no edital. O que houve, na hipótese, é que a Comissão Permanente de Licitação reputou prudente, no escopo de respaldar o interesse público na busca da segura contratação, que a licitante agravada fornecesse as notas fiscais dos serviços indicados no Atestado de Capacidade Técnica por ela fornecido no certame a fim de aferir a veracidade daquela informação, diante da fundada dúvida surgida a partir da análise do curto período de tempo de execução da quantidade de serviço descrita no documento emitido por empresa particular, diligência esta que, a princípio, encontra arrimo no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, e no item 24.9 do instrumento convocatório, inexistindo abuso de autoridade (art. 33 da Lei nº 13.869/19) ou afronta ao disposto no art. 5º, inciso II, da Constituição da República.

Em outras palavras, somente foi exigido o atestado de capacidade técnica para aferir a expertise da licitante agravante na realização do objeto licitado, conforme permitido pela Lei de Licitações. Entretanto, diante da fundada dúvida a respeito do teor da informação contida no atestado de capacidade técnica fornecido pela recorrida, especialmente por ter sido elaborado por particular, a Comissão Permanente de Licitação, com amparo na lei e no edital, realizou diligências buscando esclarecer tal incerteza, de forma que competia à licitante agravada apresentar a documentação solicitada ou outra equivalente que pudesse comprovar que realmente prestou o serviço descrito no documento emitido por empresa particular no quantitativo e período de tempo indicados.

O Tribunal de Contas da União possui diversos precedentes referendando a conduta desenvolvida pelo município agravante, orientando que
“É adequada a diligência efetuada para esclarecimento de atestado de capacidade técnica.”
(Acórdão nº 744-2011 Plenário), bem como que
“Não há previsão legal, para fins de qualificação técnica, da apresentação de notas fiscais para comprovação dos atestados de capacidade técnica. Contudo, é faculdade da comissão de licitações ou do pregoeiro realizar diligências para verificar a fidedignidade dos documentos apresentados pela licitante.”
(Acórdão nº 1.385/2016 – Plenário).

Por se tratar de atestado de capacidade técnica fornecido por empresa particular à licitante agravada, a confirmação da veracidade de sua informação não ocorreria com a mera apresentação do contrato particular entabulado entre estas pessoas jurídicas e com fotografias que o serviço estaria sendo aparentemente prestado, já que estes documentos gozariam da mesma presunção relativa do mencionado atestado, motivo pelo qual, a princípio, a exigência da nota fiscal, que comprovaria a realização do pagamento pela tomadora do serviço e, consequentemente, que o serviço foi efetuado, foi pertinente, adequada e razoável pela Comissão Permanente de Licitação do município recorrente.

Tendo sido descumprida a ordem de apresentação das notas fiscais aptas a demonstrar a veracidade da informação contida no atestado de capacidade técnica disponibilizado pela licitante agravada, em princípio, exsurge correta a sua correspondente inabilitação do procedimento licitatório, não havendo, ao menos por ora, probabilidade do direito líquido e certo invocado no
mandamus
originário a ser tutelado.

Vale ressaltar que, ao contrário do asseverado pela agravada na exordial do
mandamus
, a própria Certidão de Acervo Técnico (CAT) esclarece que
o CREA-ES não é responsável pelas informações constantes no atestado
(ID 3430588)
, motivo pelo qual a emissão daquele documento não atrai a presunção absoluta de veracidade da informação constante no atestado, reforçando a possibilidade de a Comissão de Licitação ter diligenciado para esclarecer o fato descrito naquele atestado,
conduta esta que não foi necessária em relação aos outros atestados fornecidos pelas demais licitantes, o que não acarreta ofensa ao princípio da isonomia
.

É válido frisar que o direito líquido e certo que está sendo aferido no
mandamus
originário diz respeito exclusivamente a possibilidade de o município de Vitória-ES ter inabilitado a agravada em virtude desta não ter apresentado a documentação complementar, na fase de habilitação do certame, para demonstrar a veracidade da informação constante no atestado de capacidade técnica disponibilizado, não sendo incumbência do Poder Judiciário, na via eleita, examinar se a recorrida possui, ou não, capacidade técnica para realizar o objeto licitado.

Se a pretensão da licitante agravada fosse demonstrar que a dúvida que ensejou a diligência solicitada pela Comissão Permanente de Licitação do município agravante de apresentação das notas fiscais dos serviços indicados no atestado de capacidade técnica não possuía embasamento e que a recorrida possui experiência para executar o objeto licitado, não deveria ter se utilizado da via do mandado de segurança, a qual não admite dilação probatória, que seria necessária para comprovar a referida alegação, e por tal circunstância não ser aferível de plano para caracterizar direito líquido e certo.

A cognição a ser exercida no
mandamus
impetrado na origem pela agravada envolve exclusivamente a possibilidade de a Administração Pública solicitar diligências para aferir a veracidade de informação constante em atestado de capacidade técnica durante a fase de habilitação de procedimento licitatório, refugindo o debate a respeito da suposta expertise técnica da recorrida para executar o objeto licitado.

Caso a Comissão Permanente de Licitação não possa ter adotado esta conduta, a segurança deverá ser concedida em cognição exauriente. Entretanto, ao menos por ora, concluo que era possível ao município agravante realizar as diligências na fase habilitatória da licitação, de forma que bastaria a licitante agravada comprovar que prestou o serviço descrito no atestado de capacidade técnica mediante a apresentação das respectivas notas fiscais. Como optou por não disponibilizar referida documentação, que é obrigatória na prestação de serviços entre empresas particulares, não há como o Poder Judiciário intervir para reconhecer a suposta ilegalidade do ato administrativo, sob pena de afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Antes de concluir, é importante registrar, também, que, após a inabilitação da agravada e o desprovimento de seu recurso administrativo, a licitação teve prosseguimento, com a abertura dos envelopes das propostas, tendo sido declarado vencedor o Consórcio Conserva-Vitória, com a proposta de aproximadamente R$ 13.500.000,00 (treze milhões e quinhentos mil reais) [ID's 3430675 a 3430678], entretanto nenhum contrato ainda foi firmado, até mesmo em razão da liminar que fora deferida em favor da recorrida no mandado de segurança originário, o que reforça a necessidade de sobrestar a eficácia dessa decisão agravada.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso, para, ratificando a decisão que atribuiu efeito suspensivo,
lhe dar
provimento
, a fim de revogar a decisão liminar proferida no mandado de segurança nº 5028990-73.2022.8.08.0024.

É como voto.

1
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...); II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (...).

§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.

§ 3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

2
Art. 1º A emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente, relativo à venda de mercadorias, prestação de serviços ou operações de alienação de bens móveis, deverá ser efetuada, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, no momento da efetivação da operação. § 1º O disposto neste artigo também alcança: a) a locação de bens móveis e imóveis; b) quaisquer outras transações realizadas com bens e serviços, praticadas por pessoas físicas ou jurídicas. § 2º O Ministro da Fazenda estabelecerá, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, os documentos equivalentes à nota fiscal ou recibo podendo dispensá-los quando os considerar desnecessários.

Art. 2º Caracteriza omissão de receita ou de rendimentos, inclusive ganhos de capital para efeito do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza e das contribuições sociais, incidentes sobre o lucro e o faturamento, a falta de emissão da nota fiscal, recibo ou documento equivalente, no momento da efetivação das operações a que se refere o artigo anterior, bem como a sua emissão com valor inferior ao da operação.

3
Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para: I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame.

4
“A norma federal – Lei de Licitação – claramente limitou as exigências quanto à qualificação técnica dos Licitantes, proibindo a fixação de requisitos não dispostos nela expressamente e desnecessários aos fins da licitação e da execução do objeto licitado. O Administrador ao incluir no rol de documentação de habilitação comprovação que não aquela expressamente prevista em lei – cópias de notas fiscais/faturas dos serviços prestados –, afronta, sobremaneira, o Princípio da Legalidade (art. 3º da Lei n.º 8.666/93 e art. 37 da CF).” (AI nº 5001007-11.2021.8.08.0000, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, TJES).

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FASE DE HABILITAÇÃO. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. DÚVIDA QUANTO A VERACIDADE da informação nele contida. Serviço executado em período aparentemente incompatível. Diligências solicitadas pela comissão permanente de licitação. Apresentação das respectivas notas fiscais para comprovar a realização do serviço, a fim de atestar a capacidade técnica da licitante. Aparente possibilidade. Princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório respeitados. Atestados de capacidade técnica apresentados pelas demais licitantes que dispensaram diligências. Ausência de afronta ao princípio da isonomia. Aparente legalidade do ato administrativo que inabilitou a empresa impetrante. Ausência de probabilidade do direito líquido e certo. Liminar deferida no mandado de segurança originário revogada. RECURSO PROVIDO.

1)
A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), ao tratar das exigências de qualificação técnica, prescreve, no art. 30, inciso II e §§ 1º, inciso I, e 3º, da Lei nº 8.666/93, que a comprovação de aptidão para desempenho do objeto licitado poderá ser feita por meio de atestado de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. Ocorre que, diante da fundada dúvida a respeito da veracidade da informação contida no Atestado de Capacidade Técnica fornecido pela licitante agravada na fase de habilitação do certame, o município agravante solicitou, em diligência complementar, que a recorrida apresentasse as notas fiscais alusivas ao referido serviço, considerando que toda prestação de serviços entre pessoas jurídicas requer, obrigatoriamente a emissão de notas fiscais, nos termos dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.846/94.

2
)
Afasta-se a probabilidade do direito líquido e certo pleiteado pela licitante agravada no mandado de segurança impetrado em primeiro grau, na medida em que existe amparo legal para a conduta adotada pela Comissão Permanente de Licitação do município agravante, tendo em vista que o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, dispõe que
“
É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”
, o que foi preservado na nova Lei de Licitação (art. 64, inciso I, da Lei nº 14.133/2021), razão pela qual o princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88, e art. 3º da Lei nº 8.666/93) foi aparentemente observado pelo ente municipal recorrente.

3
)
O item 24.9 do Edital da Concorrência Pública nº 009/2022, basicamente reproduzindo o previsto no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, também prescreve que
“
É facultado a Comissão de Licitação, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documentação ou informações que deveriam constar originalmente da proposta e/ou habilitação.”
, de forma que, a princípio, a exigência das notas fiscais para aferir a veracidade da informação contida no Atestado de Capacidade Técnica fornecida pela agravada não afrontou os princípios da vinculação ao edital (art. 37, inciso XXI, da CF/88, e arts. 3º e 41 da Lei nº 8.666/93) e da isonomia.

4
)
Para fins de habilitação técnica nas licitações, quando pairar fundada dúvida a respeito da veracidade do fato descrito nos atestados de capacidade técnica apresentados pelas licitantes, deve a Administração Pública diligenciar para apurar o seu conteúdo, especialmente quando os mencionados atestados forem emitidos por pessoas, físicas ou jurídicas, particulares, cujos documentos gozam da presunção relativa de veracidade, sob pena de referendar a contratação de licitante que não possui expertise técnica para realizar o objeto licitado, colocando em risco o interesse público almejado.

5
)
No procedimento licitatório questionado pela agravada, em regra, não se exigiria das licitantes a apresentação de notas fiscais dos serviços prestados anteriormente como requisito para comprovar sua capacidade técnica para realizar o objeto licitado. Isto realmente não consta no edital. O que houve, na hipótese, é que a Comissão Permanente de Licitação reputou prudente, no escopo de respaldar o interesse público na busca da segura contratação, que a licitante agravada fornecesse as notas fiscais dos serviços indicados no Atestado de Capacidade Técnica por ela fornecido no certame a fim de aferir a veracidade daquela informação, diante da fundada dúvida surgida a partir da análise do curto período de tempo de execução da quantidade de serviço descrita no documento emitido por empresa particular, diligência esta que, a princípio, encontra arrimo no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, e no item 24.9 do instrumento convocatório, inexistindo abuso de autoridade (art. 33 da Lei nº 13.869/19) ou afronta ao disposto no art. 5º, inciso II, da Constituição da República.

6
)
O direito líquido e certo que está sendo aferido no
mandamus
originário diz respeito exclusivamente a possibilidade de o município de Vitória-ES ter inabilitado a agravada em virtude desta não ter apresentado a documentação complementar, na fase de habilitação do certame, para demonstrar a veracidade da informação constante no atestado de capacidade técnica disponibilizado, não sendo incumbência do Poder Judiciário, na via eleita, examinar se a recorrida possui, ou não, capacidade técnica para realizar o objeto licitado.

7
)
Agravo de instrumento provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.