Tribunal: TJES
Processo: 5006029-50.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2022-06-15

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DO FÁRMACO NO MERCADO. NÃO COMPROVAÇÃO. TRATAMENTO CONSTANTE DO ROL DA ANS. RECUSA SOB JUSTIFICATIVA DE NÃO SE ENQUADRAR NA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT). LAUDO MÉDICO. RECUSA INDEVIDA. DECISÃO CONCESSIVA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Por se tratar de demanda ainda em fase embrionária, sem que conste dos autos elementos probatórios robustos acerca da condição de saúde da paciente, a medida adota pelo juízo originário, diante da controvérsia acerca da cobertura ou não do procedimento, se revela mais prudente e compatível com o necessário resguardo da integridade física do agravado.
2.
Da documentação acostada pela agravante não há qualquer elemento de prova para reconhecer a absoluta ausência do medicamento no mercado. Além disso, diante da reconhecida escassez, a ANVISA autorizou a importação do fármaco, não se desincumbindo a agravante de comprovar a dificuldade de sua importação.
3.
As Diretrizes de Utilização (DUT) da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade do exame, como no presente caso, se limitando a controvérsia ao preenchimento ou não do critério de urgência/emergência. Precedentes.
4.
Por fim, nota-se muito mais o
periculum in mora

inverso
caso revogada a decisão na forma pretendida.
5.
Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006029-50.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: CLODOALDO FREDERICO KAISER DO NASCIMENTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006029-50.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
AGRAVADO: CLODOALDO FREDERICO KAISER DO NASCIMENTO

Advogado do(a) AGRAVADO: BEATRIZ KAISER DO NASCIMENTO - PR87289

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo interposto contra a decisão de ID nº
9722199
proferida pelo juízo da
7
ª Vara Cível de Vitória que deferiu a tutela de urgência para determinar o fornecimento do medicamento
imunoglobulina intravenosa
, em dose de
400m
g/kg
por dia, uma vez no mês
, sob pena de multa diária de R$
1
.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento.

Sustenta a agravante em suas razões recursais: a) impossibilidade de cumprimento da tutela, em razão da absoluta falta do medicamento no mercado brasileiro; b) não preenchimento dos requisitos para concessão da medida, considerando não se enquadrar a moléstia da agravada nas hipóteses em que se vê obrigada de dispensação conforme Diretriz de Utilização - DUT da Agência Nacional de Saúde.

Sob ID nº 2101252 restou indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Sem contrarrazões, apesar de intimada a parte agravada.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

V
itória, ES,
1º
de
junho
de 2022.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico contra decisão proferida pelo juízo da 7ª Vara Cível de Vitória que deferiu a tutela de urgência para determinar o fornecimento do medicamento imunoglobulina intravenosa, em dose de 400mg/kg por dia, uma vez no mês, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento.

O eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, negou provimento ao recurso por não vislumbrar justo motivo para descumprimento da decisão liminar e tampouco razão para sua cassação escorada na alegada impossibilidade de seu cumprimento. Afirmou, ainda, que o tratamento medicamentoso com “Imunoglobulina Intravenosa” pretendido está elencado no Rol de Procedimento de cobertura obrigatória da ANS, existindo apenas referência à existência de Diretriz de Utilização – DUT que, contudo, serve de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas.

Após analisar detidamente o caso, entendo por bem acompanhar o eminente Relator, ainda que por outros fundamentos.

No que diz respeito à natureza do rol da ANS, posiciono-me por sua taxatividade, o que ora é robustecido pela tese fixada no julgamento dos Embargos de Divergência nos Recursos Especiais n. 1886929 e 1889704 pelo c. STJ, no sentido de que a regra é sua taxatividade, admitindo-se exceções em situações pontuais.

Contudo, apesar de o plano de saúde recorrente afirmar que não restaram preenchidos os requisitos mínimos previstos na DUT nº 65, que define os critérios para autorização da terapia imunobiológia endovenosa, o presente caso possui uma peculiaridade que justifica a manutenção da decisão recorrida.

Como se extrai da petição inicial, desde dezembro de 2015 o agravado vem sendo tratado com a medicação pleiteada, com todos os custos assumidos pela ora agravante, sobrevindo a negativa apenas no ano de 2021. Tal circunstância configura verdadeiro comportamento contraditório da recorrente, em clara violação à boa-fé objetiva e à lealdade contratual, exigíveis de todos os contratantes, gerando legítima expectativa do agravado na continuidade do tratamento, o que justifica a manutenção da decisão agravada.

Diante do exposto, acompanho eminente Relator, para
conhecer e
nega
r provimento ao recurso
.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006029-50.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
AGRAVADO: CLODOALDO FREDERICO KAISER DO NASCIMENTO

Advogado do(a) AGRAVADO: BEATRIZ KAISER DO NASCIMENTO - PR87289

VOTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Conforme já relatoriado, sob ID nº 2101252, em análise perfunctória do caso, indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo por não estar demonstrada a robustez dos argumentos do recorrente.

Neste momento, em análise definitiva da questão, confirmo que as razões deduzidas no recurso não são suficientes a alterar a conclusão do juízo primevo. Explico.

Conforme já ponderado na decisão que apreciou o pedido de efeito suspensivo, por se tratar de demanda ainda em fase embrionária, sem que conste dos autos elementos probatórios robustos acerca da condição de saúde da paciente, a medida adota pelo juízo originário, diante da controvérsia acerca da cobertura ou não do procedimento, se revela mais prudente e compatível com o necessário resguardo da integridade física da agravada.

Da análise dos autos constatei que na documentação acostada pela agravante não há qualquer indício de prova para reconhecer a absoluta ausência do medicamento no mercado. Embora seja compreensível a escassez decorrente da queda de doações de sangue, em recente pesquisa pelo medicamento na internet é possível constatar a sua oferta em pelo menos três drogarias especializadas nacionais.

Além disso, diante da reconhecida escassez, a ANVISA autorizou a importação do fármaco na RDC mº 563 de 15 de setembro de 2021, não se desincumbindo a agravante de comprovar a dificuldade de sua importação.

Portanto, não vislumbro justo motivo para descumprimento da decisão liminar, muito menos razão para sua cassação escorada na alegada impossibilidade de seu cumprimento.

Quanto à alegação de ausência de relevância da fundamentação autoral a ensejar o deferimento da medida, mais uma vez observo não assistir razão à recorrente.

Da análise dos autos constatei que o tratamento medicamentoso com
“Imunoglobulina
Intravenosa
”
pretendido está elencado no Rol de Procedimento de cobertura obrigatória da ANS, existindo apenas referência à existência de Diretriz de Utilização – DUT.

E foi justamente por entender não se enquadrar o pedido da usuária nas hipóteses previstas na Diretriz de Utilização que a operadora ora agravante recusou autorização para seu fornecimento.

Entretanto,
“a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente.” (TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019)

As Diretrizes de Utilização da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade do tratamento, como no presente caso.

Acerca da recusa da operadora com base na ausência de previsão na Diretrizes de Utilização da ANS assim decidiu este e. TJES:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO REJEIÇÃO MÉRITO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE REQUERIMENTO PARA REALIZAÇÃO DE EXAME DE ANGIOTOMOGRAFIA DE ARTÉRIAS CORONÁRIAS NEGATIVA DA OPERADORA RÉ JUSTIFICADA NO FATO DE QUE, APESAR DE O EXAME CONSTAR NO ROL DA ANS, NÃO FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT) DESCABIMENTO INDICAÇÃO MÉDICA EXPRESSA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 2. Mérito A quaestio recursal cinge-se a análise da legalidade da negativa pautada no não preenchimento das diretrizes de utilização estabelecidas pela ANS. [...] 4. O médico conveniado que acompanha o agravado foi enfático em asseverar a discrepância nos resultados apresentados nos exames anteriores realizados pelo paciente, o que permite verificar, a princípio, que atendeu ao que preconiza o item d da DUT da ANS. 5. À vista disso, verificada a necessidade do agravado em realizar o exame de angiotomografia de artérias coronárias e, ainda, a sua previsão no rol da ANS, a alegação de desconformidade do exame solicitado com as diretrizes de utilização evidencia indesejada ingerência da operadora no tocante à questão de cunho técnico. 6 . Destarte, a probabilidade do direito do agravado que desponta da análise do traslado recursal impõe a manutenção da decisão recorrida, notadamente porque o exame foi indicado pelo médico como necessário para esclarecimento sobre a extensão da doença, bem como, para definição da melhor terapêutica a ser adotada no caso concreto, além de encontrar-se previsto no rol da ANS. Além disso, verifica-se o perigo de demora ao agravado, pois diante de sua situação de saúde, não obstante o valor do procedimento que terá que suportar a agravante, o sacrifício econômico a ser suportado por essa, deve ceder face à importância do mesmo para evitar prejuízo efetivo à saúde do recorrido. 7. Recuso conhecido e improvido. (TJ-ES - AI: 00223034020198080035, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Julgamento: 19/11/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 02/12/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO À SAÚDE PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - TOXINA BUTOLÍNICA INDICADA PARA TRATAMENTO RECUSA INDEVIDA DO PLANO NÃO PREENCHIMENTO DAS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO DA ANS - LAUDO MÉDICO JUSTIFICA NECESSIDADE FRUSTADOS OS TRATAMENTOS OFERTADOS PELO PLANO - RECURSO IMPROVIDO. [...] 2 - De acordo com o próprio sítio eletrônico da ANS, as diretrizes de utilização são critérios baseados nas evidências científicas disponíveis, a serem observados para que as coberturas de alguns procedimentos sejam asseguradas. Deste modo, a questão, contudo, é que a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente. 3 - A necessidade de que a autora se submeta ao tratamento, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução de seu quadro clínico justifica por ser quem detém conhecimento específico para averiguar as condições físicas do paciente, os exames por ventura realizados e as particularidades dos tratamentos disponíveis. 4 O rol da ANS não é capaz de afastar as normas contratuais, notadamente por representar, apenas, a cobertura mínima que deve constar no plano de saúde, é firme na jurisprudência o entendimento de que a operadora pode limitar certos tipos de enfermidade, porém, se há cobertura para a doença, é abusiva a limitação ao tratamento indicado pelo médico. 5 - Recurso improvido. (TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2019)

Ademais, não trouxe a agravante prova do risco de dano grave que lhe recairia caso a decisão fosse mantida, afinal, havendo sentença desfavorável ao autor, poderá a requerida reaver os valores dispensados.

Em verdade, no caso, nota-se muito mais o
periculum in mora

inverso
, ou seja, caso seja concedido o efeito suspensivo pretendido, diante dos potenciais danos causados
ao
agravad
o
caso deixe de realizar o procedimento, do que o possível prejuízo financeiro da operadora em custeá-lo.

Assim,
a priori,
não merecem acolhida os argumentos da recorrente já que os fatos narrados e os documentos trazidos por cópia mais evidenciam o direito da autora, aqui agravada, em ver realizado o tratamento.

Inclusive matéria idêntica já foi decidida por esta Colenda Câmara sob relatoria do e. Des. Júlio César Costa de Oliveira, senão vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – ROL DA ANS – EXEMPLIFICATIVO – PACTA SUNT SERVANDA – NÃO ABSOLUTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A jurisprudência pátria é predominante ao considerar ser indevida a recusa de fornecimento de tratamento medicamentoso de doença prevista contratualmente, somado ao fato de que cabe ao profissional médico especialista a indicação da melhor forma a combater a doença de cada paciente. Precedentes do STJ e desta Corte. 2. “O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor” (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, DJe 26/02/2016). 3. “Há muito foi superada a ideia de que estão os contratantes incondicionalmente presos às disposições prévias pactuadas, devendo ser relativizado o pacta sunt servanda para afastar cláusulas abusivas que afrontam os direitos fundamentais, buscando justamente concretizar o equilíbrio contratual entre as partes”. (Apelação Cível nº 030190024031, Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, Quarta Câmara Cível, DJe 17/11/2021). 4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - AI: 5007348-53.2021.8.08.0000, Relator: JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 16/03/2016, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL).

Assim, não emergindo dos autos justa razão para reversão da decisão recorrida, sua manutenção se impõe.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

É como voto.

EMENTA

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DO FÁRMACO NO MERCADO. NÃO COMPROVAÇÃO. TRATAMENTO CONSTANTE DO ROL DA ANS. RECUSA SOB JUSTIFICATIVA DE NÃO SE ENQUADRAR NA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT). LAUDO MÉDICO. RECUSA INDEVIDA. DECISÃO CONCESSIVA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Por se tratar de demanda ainda em fase embrionária, sem que conste dos autos elementos probatórios robustos acerca da condição de saúde da paciente, a medida adota pelo juízo originário, diante da controvérsia acerca da cobertura ou não do procedimento, se revela mais prudente e compatível com o necessário resguardo da integridade física do agravado.
2.
Da documentação acostada pela agravante não há qualquer elemento de prova para reconhecer a absoluta ausência do medicamento no mercado. Além disso, diante da reconhecida escassez, a ANVISA autorizou a importação do fármaco, não se desincumbindo a agravante de comprovar a dificuldade de sua importação.
3.
As Diretrizes de Utilização (DUT) da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade do exame, como no presente caso, se limitando a controvérsia ao preenchimento ou não do critério de urgência/emergência. Precedentes.
4.
Por fim, nota-se muito mais o
periculum in mora

inverso
caso revogada a decisão na forma pretendida.
5.
Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.