Tribunal: TJES
Processo: 5007392-38.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-11-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007392-38.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: SUZANO SA

AGRAVADO
: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL

RELATOR
: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – CONSUMIDORA FINAL CONTRIBUINTE ICMS AQUISIÇÃO BENS DE USO E CONSUMO ATIVO PERMANENTE - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE TEMA 1093 - EC nº 87/2015 – AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO A RESPEITO DA SISTEMÁTICA ENVOLVENDO REMETENTE E DESTINATÁRIO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – ART. 155, §2º, INCISO VII, ALÍNEA “A” DA CF/88 – REDAÇÃO ORIGINAL JÁ PREVIA A APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS INTERESTADUAL E DA DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. A matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte agravante busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto.

2. Portanto, inaplicável à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes. Precedente STF.

3. Com relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática desse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já previa a aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

4. Assim sendo, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação.

5. Recurso conhecido e não provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 08 de novembro de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007392-38.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SUZANO S.A.
AGRAVADO: Subsecretario da Receita Estadual e outros (2)
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007392-38.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: SUZANO S/A

AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL E OUTROS

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por SUZANO S/A contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que indeferiu o pedido liminar apresentado nos autos do mandado de segurança nº5002131-74.2022.8.08.0006, por ela impetrado em face do SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

Em suas razões, relata que impetrou a ação mandamental postulando a concessão de liminar no sentido de determinar a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais na condição de consumidora final contribuinte do ICMS para aquisição de bens de uso e consumo e para o seu ativo permanente, a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022). Afirma que a i.Magistrada de origem, aplicando a decisão proferida pelo E. Desembargador Presidente do TJES nos autos do Incidente de Suspensão de Liminar nº 00011-27.08.2022.8.08.0000, deixou de apreciar a liminar, com o que não concorda, por considerar que contraria a anterioridade anual, prescrita no artigo 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal. Salienta que STF, no julgamento do tema nº 1.093, fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.” e a regulamentação só veio a partir da edição da Lei Complementar nº 190/ 2022, a qual introduziu ao ordenamento jurídico as normas gerais para a cobrança do DIFAL sobre bens adquiridos para integral o ativo imobilizado ou destinados ao uso e consumo. Assim, conclui que antes da LC nº 190/2022, não existia lei complementar acerca da cobrança do DIFAL sobre operações interestaduais para aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo por contribuintes do ICMS, lacuna esta que continuou até a edição daquele diploma legal, em 05/01/2022. Destaca que apesar de o tema nº 1.093 ter tratado apenas do DIFAL incidente nas compras interestaduais para não-contribuintes, entende-se que o seu fundamento deve ser aplicado para o DIFAL nas operações interestaduais para contribuintes de ICMS. Afirma que exatamente pela distinção do presente caso ao tema nº 1.093 é que a decisão proferida no Incidente De Suspensão de Liminar nº 00011-27.08.2022.8.08.0000 não pode se aplicar ao presente caso.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Embargos de declaração opostos pela Agravante (id 3312227).

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 13 de outubro de 2022.

Getúlio Marcos Pereira Neves

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente Relator - Sessão dia 08/11/2022

VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
SUZANO S/A
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que indeferiu o pedido liminar apresentado nos autos do mandado de segurança nº5002131-74.2022.8.08.0006, por ela impetrado em face do
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

Em suas razões, relata que impetrou a ação mandamental postulando a concessão de liminar no sentido de determinar a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais na condição de consumidora final contribuinte do ICMS para aquisição de bens de uso e consumo e para o seu ativo permanente, a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022). Afirma que a i.Magistrada de origem, aplicando a decisão proferida pelo E. Desembargador Presidente do TJES nos autos do Incidente de Suspensão de Liminar nº 00011-27.08.2022.8.08.0000, deixou de apreciar a liminar, com o que não concorda, por considerar que contraria a anterioridade anual, prescrita no artigo 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal. Salienta que STF, no julgamento do tema nº 1.093, fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.” e a regulamentação só veio a partir da edição da Lei Complementar nº 190/ 2022, a qual introduziu ao ordenamento jurídico as normas gerais para a cobrança do DIFAL sobre bens adquiridos para integral o ativo imobilizado ou destinados ao uso e consumo. Assim, conclui que antes da LC nº 190/2022, não existia lei complementar acerca da cobrança do DIFAL sobre operações interestaduais para aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo por contribuintes do ICMS, lacuna esta que continuou até a edição daquele diploma legal, em 05/01/2022. Destaca que apesar de o tema nº 1.093 ter tratado apenas do DIFAL incidente nas compras interestaduais para não-contribuintes, entende-se que o seu fundamento deve ser aplicado para o DIFAL nas operações interestaduais para contribuintes de ICMS. Afirma que exatamente pela distinção do presente caso ao tema nº 1.093 é que a decisão proferida no Incidente De Suspensão de Liminar nº 00011-27.08.2022.8.08.0000 não pode se aplicar ao presente caso.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Embargos de declaração opostos pela Agravante (id 3312227).

Inicialmente, importa fixar algumas premissas.

Conforme consignado pelo Agravante, de fato, a matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a
consumidor final não contribuinte do imposto
localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte agravante busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na
condição de contribuinte do imposto
.

Portanto,
inaplicável
à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes.

Tal entendimento restou consignado pelo E. STF no julgamento do RE nº 1351076, posterior ao Tema 1093, cuja ementa transcrevo:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).
(RE 1351076 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 28-04-2022 PUBLIC 29-04-2022)

Seguindo, com relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática desse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já previa a aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Assim sendo, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação.

Outrossim, mesmo que fosse examinada a aplicação do princípio da anterioridade na eficácia das alterações veiculadas na Lei Complementar nº 190/2022, sobretudo do artigo 4º, §2º, I da LC 87/96, é objeto de diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no E. STF (ADI's nº 7.066, 7.070 e 7.075) tratando sobre a aplicação do princípio da anterioridade constitucional, sendo que, em 17/05/2022, o Ministro Relator Alexandre de Moraes indeferiu as medidas liminares consignando a desnecessidade de observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

Desta feita, não merece ser concedida a medida liminar pleiteada pela Agravante, haja vista que inexistem fundamentos para manter a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais na condição de consumidora final contribuinte do ICMS para aquisição de bens de uso e consumo e para o seu ativo permanente, a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022).

Diante do exposto, conheço o recurso e a ele NEGO PROVIMENTO.

Julgo prejudicado os Embargos de Declaração opostos pelo Agravante.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007392-38.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: SUZANO SA

AGRAVADO
: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL

RELATOR
: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – CONSUMIDORA FINAL CONTRIBUINTE ICMS AQUISIÇÃO BENS DE USO E CONSUMO ATIVO PERMANENTE - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE TEMA 1093 - EC nº 87/2015 – AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO A RESPEITO DA SISTEMÁTICA ENVOLVENDO REMETENTE E DESTINATÁRIO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – ART. 155, §2º, INCISO VII, ALÍNEA “A” DA CF/88 – REDAÇÃO ORIGINAL JÁ PREVIA A APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS INTERESTADUAL E DA DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. A matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte agravante busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto.

2. Portanto, inaplicável à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes. Precedente STF.

3. Com relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática desse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já previa a aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

4. Assim sendo, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação.

5. Recurso conhecido e não provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 08 de novembro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.