Tribunal: TJES
Processo: 5003044-74.2022.8.08.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2022-07-18

Ementa:
EMENTA:
MANDADO DE SEGURANÇA.
RETENÇÃO DO PAGAMENTO DOS CRÉDITOS DA CONTRATADA PELO PODER PÚBLICO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DECORRENTE DE LICITAÇÃO PÚBLICA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ESSENCIAL AO OBJETO ENTREGUE – FALTA DE LICENCIAMENTO, EMPLACAMENTO OU SIMPLESMENTE REGISTROS. LEGALIDADE. QUANTUM. GLOSA VALOR INTEGRAL. DESPROPORCIONALIDADE. EXTENSÃO DO RISCO/DANO/DESPESAS.GLOSA DE 5% DOS CRÉDITOS. RAZOABILIDADE. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1.
Não há se falar na superveniente perda do objeto ou do interesse processual, em razão da Administração Pública ter aprovado o pedido da impetrante, de forma administrativa, de retenção de 5% de seus créditos, uma vez que se pretende com o presente
Mandamus
é o reconhecimento da nulidade do ato administrativo de retenção de pagamento, a fim de que o valor total pela entrega de parte do objeto contratado seja integralmente liberado, ou no máximo, que seja glosado um percentual até cinco por cento. Preliminar rejeitada.

2.
Os instrumentos que compõem o Contrato e o instrumento convocatório previam a necessidade de que as pás carregadeiras fossem entregues licenciadas e emplacadas, tendo havido descumprimento de tal obrigação.

3.
A dispensa de licenciamento e emplacamento de equipamentos destinados a puxar ou arrastar maquinaria de qualquer natureza ou a executar trabalhos agrícolas e de construção, de pavimentação ou guindastes, desde que facultados a transitar em via pública, prevista no art.115, §§ 4º e 4º-A do Código de Trânsito – alterado pela Lei 13.154/2015 - não desobriga a fabricante ou importadora do maquinário de todo e qualquer ato para cadastro e regularização, mormente se visar a sua circulação, já que o próprio dispositivo legal menciona a necessidade de registro em cadastro específico do Ministério da Agricultura e/ou na repartição competente, na forma do art. 115 do CTB, e do Decreto 11.014/2022, cumpridos determinados requisitos constantes da Res.587/2016 CONTRAN e da Portaria DENATRAN 130/2013.

4.
Em que pese o c.STJ ter excluído a possibilidade de retenções de pagamento pelo Poder Público por descumprimento relativo à exigência contratual de apresentação de Certidão de Regularidade Fiscal, lado outro, permite a retenção de pagamento por descumprimento do contratado frente aos descumprimentos de seus encargos trabalhistas e previdenciários (por exemplo), eis que garantidas subsidiariamente pela Administração. Precedentes citados. A intelecção da jurisprudência nacional é a de que a Administração não deve promover a retenção de pagamentos (provisória ou definitiva) em razão de meros descumprimentos de obrigações acessórias e secundárias que não acarretem prejuízos ou risco efetivo de prejuízos ao erário, mormente se o contratado prestou o serviço ou entregou o bem, vez que nesta hipótese haveria enriquecimento ilícito da Administração Pública, e a retenção se configuraria como sanção indevida e não prevista em lei.

5
.
Nas hipóteses de descumprimentos contratuais que produzam ou possam produzir perdas, prejuízos ou despesas ilegítimas e mensuráveis à Administração Pública contratante, a retenção se faz justificável e amparada no art. 54 e 79, IV da Lei de Licitações e Contratos Administrativos c/c artigos 368 e 369 do Código Civil, sendo possível a retenção dos créditos decorrentes do contrato inadimplido, até o limite dos prejuízos causados à Administração, como uma forma de promover o instituto da compensação –
“
se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem” (art. 368, CC).

6
.
O descumprimento em questão não pode ser caracterizado como de “obrigação secundária”, e sim, inerente ao próprio objeto contratado a ser entregue, afinal, ainda que a irregularidade seja sanável, a utilização de máquina agrícola sem registro sujeita o possuidor não somente à multa administrativa, mas a própria apreensão /retenção do bem ou veículo até que seja regularizado (art. 232, CTB).

7
.
Sopesando-se a obrigação descumprida, mas que por outro lado, houve entrega dos bens e a boa-fé da impetrante, não há ilegalidade ou tampouco irrazoabilidade/desproporcionalidade na glosa temporária de somente 5% do crédito da impetrante até a finalização do processo de licenciamento / emplacamento das máquinas agrícolas já entregues, consentânea ao acautelamento do erário quanto aos riscos e despesas necessárias par sanar as pendências, como proposto e anuído pelas partes.

8
.
Segurança parcialmente concedida. Prejudicado pedido de reconsideração das medidas liminares.

ACORDA
o Egrégio Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade,
conceder parcialmente a segurança
, nos termos do voto da relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003044-74.2022.8.08.0000
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: OTMIZA COMERCIAL LTDA - ME
IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
, com pedido liminar, impetrado por
OTIMIZA COMERCIAL LTDA.
,
em razão de ato supostamente ilegal e arbitrário praticado pelo
Secretário de Estado de
Agricultura, Abastecimento e Pesca
do Espírito Santo
, por ele apontado como autoridade coatora, consubstanciado na retenção de seu pagamento pela entrega de pás carregadeiras, em razão de contrato celebrado, decorrente de licitação na qual sogrou-se vencedora.

Segundo consta da inicial:
(
1
)

a impetrante sagrou-se vencedora na licitação nº 073/2021, cujo objeto é a aquisição de 09 (nove) Pás Carregadeiras;
(2)
inicialmente, procedido o empenho de 04 (quatro) equipamentos, cumpriu a Impetrante/Contratada, com a obrigação de entrega das quatro pás carregadeiras (modelo UN636) para serem direcionadas às Prefeituras Municipais de Cachoeiro de Itapemirim, Marilândia, Brejetuba e Jacaré, as quais já estão sendo utilizadas, fazendo prova, completa documentação anexa;
(3)
embora tenha a Impetrante/Contratada justificado fundamentalmente em sede de resposta ofício, a dispensa de emplacamento do referido maquinário, e, isto, com base na Lei Federal nº 13.154/2015, Resolução do CONTRAN nº 587/2016, e, Decreto nº.11.014/2022, entendeu o Impetrado, que ainda assim, deveria a contratada cumprir com o emplacamento e licenciamento dos bens, e providenciou a retenção do crédito de mais de um milhão de reais;
(4)
mantida a exigência pelo Impetrado, formalizou-se em 10/03/2022, expressa oficialização de processo “para emplacamento e licenciamento”, na forma requerida, momento em que, requereu a Impetrante, a contrapartida do respectivo pagamento, mas teve o pedido indeferido;
(5)
a impetrante também requereu que a glosa de seu pagamento se desse no percentual de apenas 5% dos créditos, tendo em vista tratar-se o maquinário de produtos importados, existe a necessidade de elaboração de processo para atendimento a Portaria 130/13 do DENATRAN para obtenção do Certificado de Adequação à Legislação de Trânsito – CAT -, cujo prazo previsto para finalização, aproxima-se de 5 meses, fazendo prova a documentação anexa, mas também houve indeferimento por parte da autoridade coatora;
(6)
em conformidade com os orçamentos de despesas que instruem o presente, o procedimento para o “emplacamento” implicará em despesas à Contratada na razão de aproximadamente R$22.000,00 (Vinte dois mil reais), concernente a honorários referente a prestação de serviços para o procedimento e taxas que deverão ser pagas junto aos órgãos competentes, justificando a glosa de apenas 5% dos créditos devidos;
(7)
não pode a Administração Pública reter pagamentos efetivamente devidos a particular que cumpriu sua parte no contrato administrativo regularmente firmado, sob pena de, assim agindo, desbordar da competência legalmente estabelecida e incorrer em enriquecimento ilícito.

Assim, requereu fosse concedida liminar
inaudita altera par
s
para determinar à autoridade coatora que se abstivesse de reter os pagamentos devidos à Impetrante em virtude da execução do contrato, ipsis litteris, “tanto pela correta entrega de maquinário em estrita observâncias as especificações técnicas do Edital, quanto pelo fato de que o ente público está usufruindo dos produtos há mais de 60 dias”. Alternativamente, caso este não fosse o entendimento, requereu fosse determinado o pagamento à Impetrante com glosa de até 5% do crédito total devido à contratada, devendo o restante do crédito ser repassado após a finalização do processo de emplacamento e licenciamento de produto importado.

Assim, ao final, requer a impetrante: “Seja concedida a segurança definitiva à Impetrante para
reconhecer a nulidade da retenção de pagamento
, vez que, conforme fartamente comprovado nos autos, não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação regularidades durante toda a vigência do contrato, não pode proceder com a retenção de pagamento de produto comprovadamente entregue, e, em pleno uso, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa”.

Decisão
indeferindo os pedidos liminares – ID 5003044.

Informações
prestadas

pela autoridade coatora (ID 2555403) e juntada pelo Ente ao qual vinculada (Estado do Espírito Santo) ao evento 2555394, instruída com documentação anexada aos ID's 2555395 a 2555403, arguindo, preliminarmente, a perda superveniente do interesse de agir em razão do reconhecimento da Administração, em maio de 2022, pela possibilidade de alteração contratual para possibilitar a glosa de 5% dos créditos até a conclusão do processo de licenciamento/emplacamento das pás carregadeiras; e, no mérito, aduz que ocorreu notório inadimplemento por parte da contratada, cujo dever está estabelecido no Edital de Pregão Eletrônico nº 0073/2021, em suas cláusulas 9, e 11 e no Termo de Referência; embora a impetrante fundamente suas razões no fato de que a legislação supostamente dispensaria o licenciamento e o emplacamento de equipamentos, dentre os quais a pá carregadeira, o pleito não encontra respaldo na legislação, nem tampouco no Edital que rege a contratação, de modo que a Administração Pública não poderia furtar-se ao
munus
de exigir tal requisito, sob pena de causar enriquecimento ilícito da impetrante, além de dano ao erário e violação do instrumento convocatório.

Parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça juntado ao evento 2605872 opinando pela concessão da segurança, em suma, porque não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação das obrigações principais e as secundárias exigidas no edital de licitação, não entende razoável a retenção integral dos créditos devidos à impetrante, como condição para a liberação do pagamento pelos serviços prestados (bens já entregues), pois tal implica em afronta aos princípios norteadores da atividade administrativa, notadamente a moralidade e a legalidade, eis que representa enriquecimento sem causa por parte do Poder Público.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O

Cuida-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
, com pedido liminar, impetrado por
OTIMIZA COMERCIAL LTDA.
,
em razão de ato supostamente ilegal e arbitrário praticado pelo
Secretário de Estado de
Agricultura, Abastecimento e Pesca
do Espírito Santo
, por ele apontado como autoridade coatora, consubstanciado na retenção de seu pagamento pela entrega de pás carregadeiras, em razão de contrato celebrado, decorrente de licitação na qual sogrou-se vencedora.

Segundo consta da inicial:
(
1
)

a impetrante sagrou-se vencedora na licitação nº 073/2021, cujo objeto é a aquisição de 09 (nove) Pás Carregadeiras;
(2)
inicialmente, procedido o empenho de 04 (quatro) equipamentos, cumpriu a Impetrante/Contratada, com a obrigação de entrega das quatro pás carregadeiras (modelo UN636) para serem direcionadas às Prefeituras Municipais de Cachoeiro de Itapemirim, Marilândia, Brejetuba e Jacaré, as quais já estão sendo utilizadas, fazendo prova, completa documentação anexa;
(3)
embora tenha a Impetrante/Contratada justificado fundamentalmente em sede de resposta ofício, a dispensa de emplacamento do referido maquinário, e, isto, com base na Lei Federal nº 13.154/2015, Resolução do CONTRAN nº 587/2016, e, Decreto nº.11.014/2022, entendeu o Impetrado, que ainda assim, deveria a contratada cumprir com o emplacamento e licenciamento dos bens, e providenciou a retenção do crédito de mais de um milhão de reais;
(4)
mantida a exigência pelo Impetrado, formalizou-se em 10/03/2022, expressa oficialização de processo “para emplacamento e licenciamento”, na forma requerida, momento em que, requereu a Impetrante, a contrapartida do respectivo pagamento, mas teve o pedido indeferido;
(5)
a impetrante também requereu que a glosa de seu pagamento se desse no percentual de apenas 5% dos créditos, tendo em vista tratar-se o maquinário de produtos importados, existe a necessidade de elaboração de processo para atendimento a Portaria 130/13 do DENATRAN para obtenção do Certificado de Adequação à Legislação de Trânsito – CAT -, cujo prazo previsto para finalização, aproxima-se de 5 meses, fazendo prova a documentação anexa, mas também houve indeferimento por parte da autoridade coatora;
(6)
em conformidade com os orçamentos de despesas que instruem o presente, o procedimento para o “emplacamento” implicará em despesas à Contratada na razão de aproximadamente R$22.000,00 (Vinte dois mil reais), concernente a honorários referente a prestação de serviços para o procedimento e taxas que deverão ser pagas junto aos órgãos competentes, justificando a glosa de apenas 5% dos créditos devidos;
(7)
não pode a Administração Pública reter pagamentos efetivamente devidos a particular que cumpriu sua parte no contrato administrativo regularmente firmado, sob pena de, assim agindo, desbordar da competência legalmente estabelecida e incorrer em enriquecimento ilícito.

Assim, requereu fosse concedida liminar
inaudita altera par
s
para determinar à autoridade coatora que se abstivesse de reter os pagamentos devidos à Impetrante em virtude da execução do contrato, ipsis litteris, “tanto pela correta entrega de maquinário em estrita observâncias as especificações técnicas do Edital, quanto pelo fato de que o ente público está usufruindo dos produtos há mais de 60 dias”. Alternativamente, caso este não fosse o entendimento, requereu fosse determinado o pagamento à Impetrante com glosa de até 5% do crédito total devido à contratada, devendo o restante do crédito ser repassado após a finalização do processo de emplacamento e licenciamento de produto importado.

Assim, ao final, requer a impetrante: “Seja concedida a segurança definitiva à Impetrante para
reconhecer a nulidade da retenção de pagamento
, vez que, conforme fartamente comprovado nos autos, não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação regularidades durante toda a vigência do contrato, não pode proceder com a retenção de pagamento de produto comprovadamente entregue, e, em pleno uso, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa”.

Decisão
indeferindo os pedidos liminares – ID 5003044.

Informações
prestadas

pela autoridade coatora (ID 2555403) e juntada pelo Ente ao qual vinculada (Estado do Espírito Santo) ao evento 2555394, instruída com documentação anexada aos ID's 2555395 a 2555403, arguindo, preliminarmente, a perda superveniente do interesse de agir em razão do reconhecimento da Administração, em maio de 2022, pela possibilidade de alteração contratual para possibilitar a glosa de 5% dos créditos até a conclusão do processo de licenciamento/emplacamento das pás carregadeiras; e, no mérito, aduz que ocorreu notório inadimplemento por parte da contratada, cujo dever está estabelecido no Edital de Pregão Eletrônico nº 0073/2021, em suas cláusulas 9, e 11 e no Termo de Referência; embora a impetrante fundamente suas razões no fato de que a legislação supostamente dispensaria o licenciamento e o emplacamento de equipamentos, dentre os quais a pá carregadeira, o pleito não encontra respaldo na legislação, nem tampouco no Edital que rege a contratação, de modo que a Administração Pública não poderia furtar-se ao
munus
de exigir tal requisito, sob pena de causar enriquecimento ilícito da impetrante, além de dano ao erário e violação do instrumento convocatório.

Parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça juntado ao evento 2605872 opinando pela concessão da segurança, em suma, porque não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação das obrigações principais e as secundárias exigidas no edital de licitação, não entende razoável a retenção integral dos créditos devidos à impetrante, como condição para a liberação do pagamento pelos serviços prestados (bens já entregues), pois tal implica em afronta aos princípios norteadores da atividade administrativa, notadamente a moralidade e a legalidade, eis que representa enriquecimento sem causa por parte do Poder Público.

Pedido de reconsideração da decisão que indeferiu o pedido liminar (protocolado em 14.06.2022).

Pois bem. Como relatado supra, a impetrante sagrou-se vencedora de procedimento licitatório para aquisição de Pá Carregadeira, mediante Edital de Pregão Eletrônico nº 0073/2021, promovido pela Secretaria de Agricultura – SEAG, conforme Ata de Registro de Preços nº 075/2021 – anexos aos autos eletrônicos - , visando a entrega de 09 pás carregadeiras, no valor total de R$ 3.618.000,00 (R$ 402.000,00 / unidade).

Ao que se dessome da inicial, quando da
entrega de

04 pás carregadeiras,
os membros da SEAG verificaram que os
veículos não estavam emplacados e licenciados,
e retiveram o pagamento do valor total das Notas Fiscais, equivalentes a R$ 1.608.000,00 (um milhão e seiscentos e oito mil reais), ato que o impetrante considera ilegal, vez que, além de já terem sido recebidos e estarem sendo utilizados, tais bens estão dispensados de licenciamento e emplacamento pela Lei Federal nº 13.154/2015, Resolução do CONTRAN nº 587/2016, e, Decreto nº.11.014/2022, tratando-se de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Primeiramente, não há se falar em superveniente perda do objeto ou do interesse processual em razão da Autoridade Coatora ter aprovado o pedido da impetrante, de forma administrativa, de retenção de 5% de seus créditos, uma vez que se pretende com o presente
Mandamus
é o reconhecimento da nulidade do ato administrativo de retenção de pagamento, a fim de que o valor total de R$ 1.608.000,00 pela entrega dos quatro bens seja integralmente liberado, ou no máximo, que seja glosado um percentual até cinco por cento. Assim,
rejeito
a preliminar. É como voto

Ao que se observa do Termo de Referência que faz parte integrante do Edital de Pregão Eletrônico nº 0073/2021, estabelece a Cláusula 9ª – DEVERES DAS PARTES: “
9.1 - Compete à Contratada:

b)
entregar as máquinas

devidamente
licenciadas e emplacadas

em nome da Secretaria de Estado da Agricultura, Abastecimento, Aquicultura e Pesca – SEAG
”.

Outrossim, na Ata de Registro de Preços nº 075/2021 na Cláusula 11 – DAS RESPONSABILIDADES DAS PARTES:
“11.1 - Compete à Contratada: b)
entregar a Pá Carregadeira devidamente
licenciado e emplacado

em nome da Secretaria da Agricultura, Abastecimento, Aquicultura e Pesca – SEAG
”
. E na CLÁUSULA SEGUNDA do contrato n° 0246/2021, verifica-se que os referidos encargos integram o montante a ser pago para a Contratada:

“2 - CLÁUSULA SEGUNDA: DO PREÇO

2.1 - O Contratante pagará à Contratada o valor de R$ 1.608.000,00 (Um milhão, seiscentos e oito mil reais), e nele
deverão estar inclusos todas as espécies de tributos
,
diretos e indiretos,
encargos sociais, seguros, fretes, material,
mão de obra
, instalações
e quaisquer despesas inerentes à execução do objeto do contrato.

2.2 - Os preços contratados serão fixos e irreajustáveis”.

Portanto, não há dúvidas de que os instrumentos que compõem o Contrato Firmado pela impetrante e o instrumento convocatório previam a necessidade de que as pás carregadeiras fossem entregues licenciadas e emplacadas.

A Administração Pública licitou e registrou preços de pás carregadoras com objetivo de utilizá-las “
na manutenção e implantação de estradas vicinais, construção de barragens, entre outras atividades e serviços desenvolvidos no meio rural”
- Termo de Referência-, livres e desembaraçadas, estando no preço licitado o custo orçado para tanto, sendo que a empresa teve conhecimento prévio das exigências do edital de licitação anteriormente à sua participação, e não menciona tê-las impugnado.

Outrossim, esclarece-se que a dispensa de licenciamento e emplacamento de equipamentos destinados a puxar ou arrastar maquinaria de qualquer natureza ou a executar trabalhos agrícolas e de construção, de pavimentação ou guindastes, desde que facultados a transitar em via pública, prevista no art.115, §§ 4º e 4º-A do Código de Trânsito – alterado pela Lei 13.154/2015 -
não
desobriga a fabricante e o proprietário do maquinário
de todo e qualquer
ato para
cadastro e
regularização
,
mormente se visar
a sua circulação
, já que o próprio dispositivo legal menciona a necessidade de
REGISTRO
em cadastro específico do Ministério da Agricultura e/ou na repartição competente, na forma do art. 115 do CTB, e do Decreto 11.014/2022, cumpridos determinados requisitos constantes da Res.587/2016 CONTRAN e da Portaria DENATRAN 130/2013 - anexos aos autos. Inclusive, esclarece-se que o registro RENAGRO das máquinas agrícolas equivale ao Certificado de Registro e Licenciamento de Veículos – CRLV e passará a ser obrigatório a partir do segundo semestre do corrente ano.

Incontroverso que os
maquinários foram entregues sem emplacamento, licenciamento e sem
os
atos similares, ou seja, os
registro
s

ou cadastros necessários
e
previstos nos normativos especializados.

Tanto que,
a impetrante propôs, de forma administrativa à autoridade aqui apontada que esta procedesse a retenção de apenas 5% dos créditos devidos em razão da efetiva entrega das quatro pás carregadeiras,
se comprometendo a contratar empresa terceirizada para realizar o “licenciamento e emplacamento” dos bens, juntando três orçamentos para demonstrar o menor preço referente às despesas que serão necessárias, sendo que a menor proposta foi a de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais).

Inicialmente, tal pedido havia sido automaticamente indeferido – Id 2555399, fl.1/3. Mas, observo pela documentação juntada pela autoridade coatora quando presta informações que, posteriormente,
tal requerimento não foi apenas aprovado, mas recomendado pela Procuradoria-Geral do Estado
- Parecer Jurídico juntado ao Id 2555401, fls.17/19 e 2555402, fls. 01/05
e pela autoridade coatora
(Secretário de Estado da Agricultura e outros - SEAG) – Parecer técnico ao Id 2555401, fls. 07/11,

Isso porque, o setor de fiscalização observa que o processo de “licenciamento/emplacamento” das quatro pás carregadeiras importadas da China demandará prazo aproximado de 5 meses
1
, e implicará em despesas orçadas em aproximadamente
R$ 22.000,00
(conforme orçamentos detalhados pela impetrante administrativa e judicialmente), sendo que a glosa proposta de 5% do valor das notas fiscais equivale a R$ 80.400,00
,
atendendo
ao propósito de acautelar o erário.

Incontestável o descumprimento ao instrumento convocatório e contrato por parte da contratada do Estado (e ora impetrante).
Resta aferir se
tal
descumprimento da obrigação prefalada justifica a retenção (integral ou parcial) do valor
integral
a ser pago pelo Estado do Espírito Santo pelo recebimento das pás carregadeiras.

A retenção ora analisada não se trata de sanção, mas de
glosa
cautelar,
adotada pela contratante sem repercussão financeira definitiva, eis que detém caráter
provisório
(após o prazo e cumprida a obrigação contratual, os valores devem ser liberados em favor da contratada). Vejamos a definição do TCU sobre a glosa administrativa:

“O termo glosar, segundo o Dicionário Aurélio, é equivalente a censurar, criticar, suprimir ou anular, dentre outras acepções. Trata-se de juízo de reprovabilidade que alguém tem em relação a algo. No serviço público o instituto da glosa é mais frequentemente associado ao exercício da função controle, ou seja,
é dever de quem tem prerrogativas de fiscalizar ou auditar censurar as ações incompatíveis ou irregulares.
Nem sempre a glosa possui repercussão financeira
.

Quando a glosa tem efeito financeiro, dois podem ser os reflexos: a um, perda em definitivo de uma dada importância;
a dois, retenção ou suspensão na transferência de valores até que a pessoa ou a entidade afetada pela glosa restitua uma importância ou faça algo.

(...)

Por outro lado, se a glosa resulta de um pagamento irregular ou ilegítimo, gasto realizado com recursos da União, como neste caso concreto, a glosa pode ter um caráter definitivo se for empregada como meio de compensação, ou de retenção/suspensão se a entidade afetada comprovar que depositou no fundo municipal importância equivalente ao montante da glosa, pois assim estaria restituindo o valor ilegitimamente gasto”. (TCU - Acórdão nº 3.114/2010 – Segunda Câmara).

Em que pese o c.STJ ter excluído a possibilidade de retenções de pagamento pelo Poder Público por descumprimento relativo à exigência contratual de apresentação de Certidão de Regularidade Fiscal, lado outro, permite a retenção de pagamento por descumprimento do contratado frente aos descumprimentos de seus encargos trabalhistas e previdenciários (por exemplo), eis que garantidas subsidiariamente pela Administração
2
. Cito: (AgInt no AgInt no REsp n. 1.690.994/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17/3/2020).

Isso porque, na forma do art. 54 e 79, IV da Lei de Licitações e Contratos Administrativos c/c artigos 368 e 369 do Código Civil, é possível a retenção dos créditos decorrentes do contrato inadimplido, até o limite dos prejuízos causados à Administração, sendo uma forma de promover o instituto da compensação –
“se
duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”
(art. 368, CC).

Sendo assim, o que se extrai da jurisprudência nacional sobre a matéria é que a Administração não deve promover a retenção de pagamentos (provisória ou definitiva) em razão de meros descumprimentos de
obrigações acessórias e secundárias

que não acarretem prejuízos ou risco efetivo de prejuízos ao erário
, mormente se o contratado prestou o serviço ou entregou o bem, vez que nesta hipótese haveria enriquecimento ilícito da Administração Pública, e a retenção se configuraria como sanção indevida, eis que não prevista em lei.

Não obstante, nas hipóteses de descumprimentos contratuais que produzam ou possam produzir perdas, prejuízos ou despesas ilegítimas e mensuráveis à Administração Pública contratante, creio que a retenção se faça justificável e amparada nos artigos legais supracitados. É o caso.

Devo esclarecer que, em cognição superficial e perfunctória da medida liminar postulada, registrei que a impetrante não logrou êxito em instruir o
mandamus
com provas do efetivo recebimento das quatro pás carregadeiras, tampouco de sua utilização. Todavia, após prestada as informações pela autoridade coatora constata-se que tal questão resta superada uma vez que reconhecida a entrega e uso das quatro pás carregadeiras no Parecer Jurídico da Procuradoria-Geral do Estado, à fl. 03 do Id 2555402.

Ainda assim, foram entregues bens agrícolas, com necessidade de circulação (eis que serão direcionados para pavimentação de ruas etc), ainda pendentes de registros similares ao emplacamento e licenciamento de veículos, cuja regularização demandará a prestação de serviços e atos que, em regra, devem ser promovidos pela fabricante / importadora ou 1ª proprietária, pelo prazo mínimo de cinco meses e correspondente a despesa mínima de R$ 22.000,00 – valor este que já integra o valor global proposto para o contrato entabulado, como explicado anteriormente.

O descumprimento em questão não pode ser caracterizado como de “obrigação secundária”, e sim, inerente ao próprio objeto contratado a ser entregue, afinal, ainda que a irregularidade seja sanável (a motivar o recebimento dos bens), a utilização de máquina agrícola sem registro sujeita o possuidor não somente à multa administrativa, mas a própria apreensão /retenção do bem ou veículo até a sua regularização (art. 232, CTB).

Além do mais, ao que transparece dos autos, houve entrega de maquinários “fantasmas”, já que ausentes os atos registrais mais primordiais de suas identificações - atos prévios aos registros que são de competência, em regra, da fabricante ou importadora, na forma da Res. CONTRAN 587/2016 e da Portaria DENATRAN 130/2013-, como a realização de pré-cadastros para o RENAVAM, identificação da máquina, emissão de Certificado de Adequação à Legislação de Trânsito - CAT/Ofício de marca/modelo/versão), entre outros.

Portanto, não observo nenhuma ilegalidade no ato de retenção provisória do pagamento da empresa contratada, desde que a glosa não se dê em
quantum
que infrinja o Princípio da razoabilidade e proporcionalidade, dado o contexto já delineado alhures.

Nesse sentido, sopesando-se o mencionado descumprimento, cuja regularização demandará despesa de aproximadamente vinte dois mil reais; mas lado outro, a entrega dos bens, e a boa-fé da impetrante, que de forma muito ponderada apresentou perante a contratante, administrativamente,
proposta de glosa apenas no percentual de 5% dos seus créditos
para iniciar e finalizar o processo de regularização do emplacamento, licenciamento e/ou registros das máquinas – constante do ID 2555399, fls. 15/16, proposta esta que
foi a

anuída

pel
a
própria
autoridade coatora
e pela
Procuradoria
-
Geral do Estado (ID 2555402, fl.01/05)
, a qual recomendou, ipsis litteris, “
alterar o contrato para prever o pagamento com glosa/retenção de 5% do valor dos bens já entregues à consulente, até a finalização do processo de licenciamento e emplacamento das máquinas pesadas”,
concluo por legítima, prudente e proporcional ao risco e despesas calculadas a retenção temporária de apenas parte do pagamento devido à impetrante pela entrega das quatro pás carregadeiras, correspondente a 5% de tal crédito, e até a finalização do processo de licenciamento / emplacamento das máquinas agrícolas já entregues.

Ante o exposto,
CONCEDO
PARCIALMENTE
SEGURANÇA PRETENDIDA,
para determinar o pagamento à Impetrante das faturas ou notas fiscais emitidas em razão da entrega das máquinas agrícolas, com retenção/glosa provisória de 5% (cinco por cento) do crédito total, até a finalização do processo de licenciamento / emplacamento das máquinas agrícolas já entregues, e por conseguinte, julgo prejudicado o pedido de reconsideração do ID 2758954.

Incabível a condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

1
Tal prazo está previsto na Portaria 130/2013 do DETRAN.

2
“[...]. 2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público”. Precedente. 3. Recurso especial provido. (REsp 1.241.862/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/6/2011, DJe 3/8/2011) .

EMENTA:
MANDADO DE SEGURANÇA.
RETENÇÃO DO PAGAMENTO DOS CRÉDITOS DA CONTRATADA PELO PODER PÚBLICO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DECORRENTE DE LICITAÇÃO PÚBLICA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ESSENCIAL AO OBJETO ENTREGUE – FALTA DE LICENCIAMENTO, EMPLACAMENTO OU SIMPLESMENTE REGISTROS. LEGALIDADE. QUANTUM. GLOSA VALOR INTEGRAL. DESPROPORCIONALIDADE. EXTENSÃO DO RISCO/DANO/DESPESAS.GLOSA DE 5% DOS CRÉDITOS. RAZOABILIDADE. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1.
Não há se falar na superveniente perda do objeto ou do interesse processual, em razão da Administração Pública ter aprovado o pedido da impetrante, de forma administrativa, de retenção de 5% de seus créditos, uma vez que se pretende com o presente
Mandamus
é o reconhecimento da nulidade do ato administrativo de retenção de pagamento, a fim de que o valor total pela entrega de parte do objeto contratado seja integralmente liberado, ou no máximo, que seja glosado um percentual até cinco por cento. Preliminar rejeitada.

2.
Os instrumentos que compõem o Contrato e o instrumento convocatório previam a necessidade de que as pás carregadeiras fossem entregues licenciadas e emplacadas, tendo havido descumprimento de tal obrigação.

3.
A dispensa de licenciamento e emplacamento de equipamentos destinados a puxar ou arrastar maquinaria de qualquer natureza ou a executar trabalhos agrícolas e de construção, de pavimentação ou guindastes, desde que facultados a transitar em via pública, prevista no art.115, §§ 4º e 4º-A do Código de Trânsito – alterado pela Lei 13.154/2015 - não desobriga a fabricante ou importadora do maquinário de todo e qualquer ato para cadastro e regularização, mormente se visar a sua circulação, já que o próprio dispositivo legal menciona a necessidade de registro em cadastro específico do Ministério da Agricultura e/ou na repartição competente, na forma do art. 115 do CTB, e do Decreto 11.014/2022, cumpridos determinados requisitos constantes da Res.587/2016 CONTRAN e da Portaria DENATRAN 130/2013.

4.
Em que pese o c.STJ ter excluído a possibilidade de retenções de pagamento pelo Poder Público por descumprimento relativo à exigência contratual de apresentação de Certidão de Regularidade Fiscal, lado outro, permite a retenção de pagamento por descumprimento do contratado frente aos descumprimentos de seus encargos trabalhistas e previdenciários (por exemplo), eis que garantidas subsidiariamente pela Administração. Precedentes citados. A intelecção da jurisprudência nacional é a de que a Administração não deve promover a retenção de pagamentos (provisória ou definitiva) em razão de meros descumprimentos de obrigações acessórias e secundárias que não acarretem prejuízos ou risco efetivo de prejuízos ao erário, mormente se o contratado prestou o serviço ou entregou o bem, vez que nesta hipótese haveria enriquecimento ilícito da Administração Pública, e a retenção se configuraria como sanção indevida e não prevista em lei.

5
.
Nas hipóteses de descumprimentos contratuais que produzam ou possam produzir perdas, prejuízos ou despesas ilegítimas e mensuráveis à Administração Pública contratante, a retenção se faz justificável e amparada no art. 54 e 79, IV da Lei de Licitações e Contratos Administrativos c/c artigos 368 e 369 do Código Civil, sendo possível a retenção dos créditos decorrentes do contrato inadimplido, até o limite dos prejuízos causados à Administração, como uma forma de promover o instituto da compensação –
“
se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem” (art. 368, CC).

6
.
O descumprimento em questão não pode ser caracterizado como de “obrigação secundária”, e sim, inerente ao próprio objeto contratado a ser entregue, afinal, ainda que a irregularidade seja sanável, a utilização de máquina agrícola sem registro sujeita o possuidor não somente à multa administrativa, mas a própria apreensão /retenção do bem ou veículo até que seja regularizado (art. 232, CTB).

7
.
Sopesando-se a obrigação descumprida, mas que por outro lado, houve entrega dos bens e a boa-fé da impetrante, não há ilegalidade ou tampouco irrazoabilidade/desproporcionalidade na glosa temporária de somente 5% do crédito da impetrante até a finalização do processo de licenciamento / emplacamento das máquinas agrícolas já entregues, consentânea ao acautelamento do erário quanto aos riscos e despesas necessárias par sanar as pendências, como proposto e anuído pelas partes.

8
.
Segurança parcialmente concedida. Prejudicado pedido de reconsideração das medidas liminares.

ACORDA
o Egrégio Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade,
conceder parcialmente a segurança
, nos termos do voto da relatora.

DECISÃO
À unanimidade, conceder parcialmente a segurança, nos termos do voto do Relator.