Tribunal: TJES
Processo: 5000624-96.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Distribuição Dinâmica - Inversão
Data de julgamento: 2022-06-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, § 1º, DO CPC. ERRO MÉDICO.
CUSTEIO DA PROVA. ART. 95, CAPUT DO CPC. RECURSO CONHECIO E DESPROVIDO
. 1.
De acordo com o
art.
373, inciso I e I
I
, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

2.

Não obstante a referida regra
, o parágrafo primeiro
da aludida norma
excepciona tal distribuição do ônus
da prova
ao
dispor
que
nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
3.
O
STJ esclarece que
o art. 373, §1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.(REsp 1729110/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019)
.
4.
A
inda que se discuta

se
n
a
hipótese
aplica-se ou não as
regras do microssistema
consumerista
no tocante ao ônus da produção da prova técnica,
entende-se que
a simples juntada do prontuário médico não é suficiente para esclarecer as questões, cabendo sim
, em exame perfunctório,
considerar que
há maior facilidade
a recorrente
produzir as provas capazes de elucida
r
os pontos controvertidos, na medida em que, tratando-se de erro médico,
necess
ári
a

a demonstração de que o procedimento médico alcançou o objetivo, se obrigação de fim, ou que despendeu todos os esforços e técnicas disponíveis para evitar o dano, se obrigação de meio, cuja disponibilidade de vasta equipe médica, contato direto com os agentes que atenderam a vítima, acervo de todos os documentos necessários (como prontuários, registros de ponto etc) corroboram a correta redistribuição do ônus probatório.
5.
J
á
em relação
ao ônus de
custeio, também não encontr
a-se
amparo para
reforma do
decisum,
notadamente
porque ainda que a prova técnica não tenha sido determinada de ofício pelo juízo, verifica-se que há pedido expresso da requerida, ora agravante, na peça de defesa,
que impõe a aplicação do art. 95,
caput
do CPC,
e custeio da prova seja rateada entre as partes,
já que ambas tem interesse em sua produção
.

6
.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000624-96.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A
AGRAVADO: LORENA VAGMAKER DE OLIVEIRA CONRADO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000624-96.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A

Advogados do(a) AGRAVANTE: ALEXANDRE MARIANO FERREIRA - ES160-A, DULCELANGE AZEREDO DA SILVA - ES7023-A
AGRAVADO: LORENA VAGMAKER DE OLIVEIRA CONRADO

Advogado do(a) AGRAVADO: FABIANO CABRAL DIAS - ES7831

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito
suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Vila Velha que, em ação de indenização por danos morais e materiais, em razão de suposto erro m
édico
, atribuiu à agravante o ônus da prova, com fundamento no art. 6º, VIII, do CDC, bem como o
ônus de
custeio, arcando com
a
metade, com base no art. 95 do CPC.

Em suas razões alega o recorrente (i)
inexiste verossimilhança nas alegações,
uma vez que
as provas já existentes nos autos de origem comprovam que as acusações contidas na exordial não condizem com a realidade dos fatos;
(ii) inaplicabilidade do
código d
e defesa do
consumidor e
d
o art. 95 do CPC,
especialmente porque estando o prontu
ário médico juntado, a perícia pode ser realizada neste documento de forma plena;
(iii) inexistência de negligência, imprudência e imperícia quanto aos atos praticados pelo Hospital Praia da Costa S/A, eis que não há qualquer tipo de vestígio de prova nesse sentido
; (iv) quanto ao custeio da prova, n
ão há como considerar que a prova pericial foi determinada de ofício, uma vez que tal requerimento foi realizado pela agravada, notadamente com a propositura de tutela antecipada de produção de prova pericial (Proc.
027150-56.2017.8.08.0035)
, a qual foi extinta
com o deferimento na ação principal
; (v)
inexist
ência de hipossuficiência financeira e técnica;
(vi) impossibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova, uma vez que não fundamentada e individualizada para cada prova;

(vii) requer a concessão do efeito suspensivo; (viii) e, no mérito, reformar a decisão em sua totalidade, n
ão recaindo sobre a recorrente
o ônus da prova e do custeio.

Efeito suspensivo
in
deferido

no ID nº 2088150
.

C
ontrarrazões
no ID nº
2156730
pelo desprovimento do recurso
.

É
o
relatório.
Peço dia para julgamento
.

Vitória, ES, 09 de junho de 2022.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000624-96.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A

Advogados do(a) AGRAVANTE: ALEXANDRE MARIANO FERREIRA - ES160-A, DULCELANGE AZEREDO DA SILVA - ES7023-A
AGRAVADO: LORENA VAGMAKER DE OLIVEIRA CONRADO

Advogado do(a) AGRAVADO: FABIANO CABRAL DIAS - ES7831

V
OTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Ao que se vê dos autos,
o ponto nodal do presente recurso

cinge
m
-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis
à inversão do ônus da prova
e o ônus do custeio da prova técnica
.
1

Pois bem.

De acordo com o art. 373, inciso I e II, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Não obstante a referida regra
, o parágrafo primeiro
da aludida norma
excepciona tal distribuição do ônus
da prova
ao
dispor
que
nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Acerca de tais normas, o STJ esclarece que
o art. 373, §1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.
2

Analisando os autos, ainda que se discuta se na hipótese aplica-se ou não as regras do microssistema consumerista no tocante ao ônus da produção da prova técnica, entende-se que
a simples juntada do prontuário médico não é suficiente para esclarecer as questões, cabendo sim
, em exame perfunctório, considerar que há maior facilidade a recorrente produzir as provas capazes de elucidar os pontos controvertidos, na medida em que, tratando-se de erro médico, necess
ári
a

a demonstração de que o procedimento médico alcançou o objetivo, se obrigação de fim, ou que despendeu todos os esforços e técnicas disponíveis para evitar o dano, se obrigação de meio, cuja disponibilidade de vasta equipe médica, contato direto com os agentes que atenderam a vítima, acervo de todos os documentos necessários (como prontuários, registros de ponto etc) corroboram a correta redistribuição do ônus probatório.

J
á
em relação
ao ônus de
custeio, também não encontro amparo para
reforma do
decisum,
notadamente
porque ainda que a prova técnica não tenha sido determinada de ofício pelo juízo, verifica-se que há pedido expresso da requerida, ora agravante, na peça de defesa
(ID nº 2067877 – pag. 06)
que impõe a aplicação do art. 95,
caput
do CPC,
e custeio da prova seja rateada entre as partes,
já que ambas tem interesse em sua produção
.

Art. 95.

Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.

Nesse passo, da análise da motivação adotada pelo juízo de origem, assim como das provas disponíveis nos autos, mantenho o entendimento externado quando de indeferimento do efeito suspensivo, na medida em que a fumaça do bom direito encontra-se no preenchimento dos requisitos necessários a inversão do ônus da prova e de custeio na presente hipótese, que reflete situação ação indenizatória por suposto erro médico.
3

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
(REsp 1729110/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019)

3
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, § 1º, DO CPC. ERRO MÉDICO.
CUSTEIO DA PROVA. ART. 95, CAPUT DO CPC. RECURSO CONHECIO E DESPROVIDO
. 1.
De acordo com o
art.
373, inciso I e I
I
, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

2.

Não obstante a referida regra
, o parágrafo primeiro
da aludida norma
excepciona tal distribuição do ônus
da prova
ao
dispor
que
nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
3.
O
STJ esclarece que
o art. 373, §1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.(REsp 1729110/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019)
.
4.
A
inda que se discuta

se
n
a
hipótese
aplica-se ou não as
regras do microssistema
consumerista
no tocante ao ônus da produção da prova técnica,
entende-se que
a simples juntada do prontuário médico não é suficiente para esclarecer as questões, cabendo sim
, em exame perfunctório,
considerar que
há maior facilidade
a recorrente
produzir as provas capazes de elucida
r
os pontos controvertidos, na medida em que, tratando-se de erro médico,
necess
ári
a

a demonstração de que o procedimento médico alcançou o objetivo, se obrigação de fim, ou que despendeu todos os esforços e técnicas disponíveis para evitar o dano, se obrigação de meio, cuja disponibilidade de vasta equipe médica, contato direto com os agentes que atenderam a vítima, acervo de todos os documentos necessários (como prontuários, registros de ponto etc) corroboram a correta redistribuição do ônus probatório.
5.
J
á
em relação
ao ônus de
custeio, também não encontr
a-se
amparo para
reforma do
decisum,
notadamente
porque ainda que a prova técnica não tenha sido determinada de ofício pelo juízo, verifica-se que há pedido expresso da requerida, ora agravante, na peça de defesa,
que impõe a aplicação do art. 95,
caput
do CPC,
e custeio da prova seja rateada entre as partes,
já que ambas tem interesse em sua produção
.

6
.

Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.