Tribunal: TJES
Processo: 0017502-80.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
EMENTA:

DIREITIO TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
.
MANDADO DE SEGURANÇA
.
ICMS-DIFAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1.093. APLICABILIDADE. ENTENDIMENTO DE AÇÃO EM CURSO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO
F
ERIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.
1.
A
cerca da modulação dos respectivos efeitos
do Tema 1.093/STF
, o S
upremo
T
ribunal
F
ederal
determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses:
i)
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional
(
Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015
)
e
ii)
contribuintes com ações judiciais em curso.
2
.
No presente caso
, o mandado de segurança impetrado
na origem

em
26.10.20
20
,
no contexto do julgamento pelo Pretório Excelso
pode ser considerado como “ação judicial em curso”,
baseando-se
por referência a data d
o encerramento
daquele julgamento do STF
(24.02.2021),

razão
pel
a
qual,
o recorrente
estaria abarcad
o
pela ressalva implementada pel
o

Pretório Excelso
.
3.

Em que pese
a sentença
tenha aplicado os
verbetes sumulares nº 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal
acerca da
imposs
ibilidade de
discutir direitos patrimoniais em mandado de segurança
com efeitos pretéritos
,
verifica-se novel entendimento, em matéria tributária, no sentido de permitir a compensação de tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, a período anterior desde que enquadrado em uma das duas hipóteses
constantes

n
o REsp nº 1.365.095/SP - "(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos.
4.
N
o caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração
para
afasta
r
a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo –
torna a apelante credor
a
tr
i
butári
a
,
cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição.
5.
Recurso conhecido e provido, remessa necessária conhecida para confirmar a sentença nos demais termos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017502-80.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.
APELADO: GERENTE DE ARRECADACAO TRIBUTARIA e outros (2)
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0017502-80.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.

Advogados do(a) APELANTE: THIAGO CERAVOLO LAGUNA - SP182696, LUIZ HENRIQUE DELLIVENNERI MANSSUR - SP176943
APELADO: GERENTE DE ARRECADACAO TRIBUTARIA, SUBGERENTE DA DIVIDA ATIVA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível (fls. 166/180) interposto por
Bridgestone do Brasil Indústria e Comércio Ltda
, contra sentença (fl. 162/163) proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que, nos autos do mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança, afastando a exigência do DIFAL ICMS nas operações da impetrante destinadas a consumidor final localizado neste Estado. Sem custas processuais e honorários advocatícios por previsão legal.

Em razões recursais,

Bridgestone do Brasil Indústria e Comércio Ltda
,

pela reforma da sentença, em síntese:
(i)
diante do reconhecimento do direito, deve ser compensado os valores pagos a título de ICMS DIFAL, dos últimos 05 anos, uma vez que inaplicáveis as súmulas nº 269 e 271 do STF.

C
ontrarrazões
recursais (
fls.
207/212
)

aduzindo pela inadequação da via eleita, devendo ser

des
provi
do
o recurso
.

É o relatório.

Peço dia para julgament
o
.

Vitória/ES, 17 de outubro de 2022.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0017502-80.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.

Advogados do(a) APELANTE: THIAGO CERAVOLO LAGUNA - SP182696, LUIZ HENRIQUE DELLIVENNERI MANSSUR - SP176943
APELADO: GERENTE DE ARRECADACAO TRIBUTARIA, SUBGERENTE DA DIVIDA ATIVA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Na origem,
Bridgestone do Brasil Indústria e Comércio Ltda
impetrou mandado de segurança apontando como autoridade coatora a pessoa do Chefe de Arrecadação Tributária, Subgerente da Dívida Ativa do Estado do Espírito Santo
,
na qual pretende que seja afastada a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo.

Em sentença, o juízo de origem entendeu que aplicando o Tema 1.093 STF, diante da modulação dos efeitos, para afastar a exigência do DIFAL ICMS, mas indeferiu a segurança em relação a compensação dos valores recolhidos nos últimos 05 anos, uma vez que o mandado de segurança não pode ser utilizado como ação de cobrança – aplicação das súmulas 269 e 271 do STF. Deste ato, adveio o presente recurso.

P
ois bem.

De saída, adianto que, em razão da devolutividade da remessa necessária, é aferível que caminhou bem o juízo de primeiro grau, uma vez que a sentença aplicou os ditames do Tema 1.093/STF.

Isso porque acerca da modulação dos respectivos efeitos, o Supremo Tribunal Federal determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses:
i)
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional
1
e
ii)
contribuintes com ações judiciais em curso.

No presente caso
, o mandado de segurança impetrado
na origem

em
26.10.20
20
,
no contexto do julgamento pelo Pretório Excelso
pode ser considerado como “ação judicial em curso”,
baseando-se
por referência a data d
o encerramento
daquele julgamento do STF
(24.02.2021),

razão
pel
a
qual,
o recorrente
estaria abarcad
o
pela ressalva implementada pel
o

Pretório Excelso
na modulação dos efeitos no julgamento do
T
ema
1.093 da repercussão geral.

Inclusive, neste sentido

a Primeira
Câmara Cível
já decidiu, senão vejamos
:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte “concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). 3. O mandado de segurança impetrado apenas em 01/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como “ação judicial em curso” tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021). 4. Recurso conhecido e desprovido.
(
Agravo de instrumento n.
500
4592-71
.202
1
.8.08.0000
, órgão julgador:
Primeira
Câmara Cível, Rel. Des.
Janete Vargas Simões
, data do julgamento:
26
-0
4
-202
2
)
(grifei).

Noutro giro, a questão central do recurso voluntário é verificar a possibilidade de compensação dos valores recolhidos a título de ICMS DIFAL no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Em que pese a sentença tenha aplicado os verbetes sumulares nº 269
2
e 271
3
do Supremo Tribunal Federal acerca da impossibilidade de discutir direitos patrimoniais em mandado de segurança com efeitos pretéritos, verifica-se novel entendimento, em matéria tributária, no sentido de permitir a compensação de tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, a período anterior desde que enquadrado em uma das duas hipóteses.

Isso porque o REsp nº 1.365.095/SP, identifica duas espécies de pretensão mandamental envolvendo compensação tributária, senão vejamos:

"(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos.

Portanto, no caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração
para
afasta
r
a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo –
torna a apelante credor
a
tr
i
butári
a
,
cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição.

É
como tem entendido o Superior Tribunal de Justiça
em entendimento recente – EREsp nº1.770.495/RS
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.
2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.
3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021) (grifei)

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO

ao recurso

para, reformando a sentença, determinar a compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação mandamental, garantindo o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente
.
E, nos demais termos
, CONHEÇO da

Remessa Necessária
para
CONFIRMAR a sentença
.

Sem honorários advocatícios

por disposição legal.

É como voto.

1
Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.
Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015.

2

Súmula nº 269/STF
: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

3

Súmula nº 271/STF
: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

DIREITIO TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
.
MANDADO DE SEGURANÇA
.
ICMS-DIFAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1.093. APLICABILIDADE. ENTENDIMENTO DE AÇÃO EM CURSO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO
F
ERIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.
1.
A
cerca da modulação dos respectivos efeitos
do Tema 1.093/STF
, o S
upremo
T
ribunal
F
ederal
determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses:
i)
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional
(
Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015
)
e
ii)
contribuintes com ações judiciais em curso.
2
.
No presente caso
, o mandado de segurança impetrado
na origem

em
26.10.20
20
,
no contexto do julgamento pelo Pretório Excelso
pode ser considerado como “ação judicial em curso”,
baseando-se
por referência a data d
o encerramento
daquele julgamento do STF
(24.02.2021),

razão
pel
a
qual,
o recorrente
estaria abarcad
o
pela ressalva implementada pel
o

Pretório Excelso
.
3.

Em que pese
a sentença
tenha aplicado os
verbetes sumulares nº 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal
acerca da
imposs
ibilidade de
discutir direitos patrimoniais em mandado de segurança
com efeitos pretéritos
,
verifica-se novel entendimento, em matéria tributária, no sentido de permitir a compensação de tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, a período anterior desde que enquadrado em uma das duas hipóteses
constantes

n
o REsp nº 1.365.095/SP - "(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos.
4.
N
o caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração
para
afasta
r
a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo –
torna a apelante credor
a
tr
i
butári
a
,
cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição.
5.
Recurso conhecido e provido, remessa necessária conhecida para confirmar a sentença nos demais termos.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.