Tribunal: TJES
Processo: 5008032-41.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Prescrição; Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2022-12-15

Ementa:
EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO MINORITÁRIO.
AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO
NO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
RECURSO PROVIDO.

1.

Ao que se vê dos autos, o ora agravante apresentou exceção de pré-executividade argumentando, em síntese, que era sócio minoritário da empresa executada e não possuía poderes de gerência e nunca lhe foi dada a oportunidade de se defender no processo administrativo que deu origem às dívidas, e prescrição intercorrente.
2.

A
jurisprudência deste
E.
TJES, em consonância com as dos demais tribunais, inclusive os superiores, firmou entendimento no sentido de que é flagrantemente abusiva o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando, embora inseridos na CDA, não participaram do processo tributário administrativo (PTA) que culminou na sua formação, haja vista a grave violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
3.

Em tempo, não há que se falar em prescrição intercorrente, uma vez que a demora foi causada pelo próprio Poder Judiciário.
4.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008032-41.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOSE LUIZ PEDRUZZI
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator - Sessão 13/12/2022.

Acompanho o voto de relatoria pelo provimento do recurso. É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5008032-41.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JOSE LUIZ PEDRUZZI

Advogados do(a) AGRAVANTE: DIEGO NOGUEIRA CAETANO - ES17810, RAMON FERREIRA DE ALMEIDA - ES13846-A, PAULO CESAR CAETANO - ES4892
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de agravo de instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo interposto contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da
Vara Única da Comarca de Vargem Alta, ES, que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo ora agravante.

O
agravante
sustenta, basicamente,
que (i) foi sócio minoritário da empresa executada e nunca atuou como sócio-administrador ou gerente; (ii) não foi intimado para apresentar defesa no processo administrativo que deu origem às dívidas;
e
(iii) a ocorrência da prescrição intercorrente.

Pois bem.

Ao que se vê dos autos, o ora agravante apresentou exceção de pré-executividade argumentando, em síntese, que era sócio minoritário da empresa executada e não possuía poderes de gerência e nunca lhe foi dada a oportunidade de se defender no processo administrativo que deu origem às dívidas, e prescrição intercorrente.

Após regular tramitação do feito, sobreveio a decisão agravada no sentido de
rejeitar a exceção de pré-executividade com base na seguinte alegação:

(
DA ALEGADA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE)
“[...] não houve inércia do credor na presente ação. Explico.

Apesar de ser real o fato de que o presente
caderno processual ficou paralisado por aproximadamente 02 (dois) anos
após citação dos sócios, verifico que tal ocorrência não se deu em razão da inércia do Exequente, mas simplesmente
pelo sobrecarregado Poder Judiciário,
vez que o feito ficou concluso 09/07/2010 e os autos foram encaminhados para o credor em 19/04/2012, portanto,
não há que se falar em inércia do fisco.

Além do mais, nota-se que houve diversas tentativas de citação da parte executada, todas elas inexitosas. O Executado somente compareceu aos autos quanto foi bloqueado seu veículo, portanto, não há que se falar no decurso do prazo prescricional.

(DO DIRECIONAMENTO DO SÓCIO MINORITÁRIO) [...].

Na hipótese, o redirecionamento da execução fiscal, ainda que para incluir sócio minoritário, é possível em se tratando de presunção de dissolução irregular de empresa por não haver sido localizada no domicílio fiscal e não ter comunicado o fato aos órgão competentes. [...].

O sócio minoritário que não exerceu a gerência no período de constituição do débito, não pode ser responsável, a princípio, pela dívida tributária, porém deve ser comprovado, em se tratando de dissolução irregular da sociedade, por quem alega não ter falhado na dissolução da sociedade desta
. [...].

(DA NULIDADE DA CDA EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO)

Assim, em análise dos autos, verifico que todas as CDA’s foram realizadas em nome da pessoa jurídica Marmoraria Pedruzzi e, independente de ser sócio minoritário, este deve acompanhar a situação financeira da empresa, vez que “deve ter certeza que lhe seja garantido o amplo acesso a dados e a possibilidade de fiscalizar a empresa a qualquer tempo.” (PUGA, 2020).

Nesse diapasão,
não pode o fisco estadual ser responsabilizado pela negligência do sócio minoritário, vez que a empresa foi devidamente citada/intimada na esfera administrativa
.

Feitas tais considerações, destaco que a
jurisprudência deste
E.
TJES, em consonância com as dos demais tribunais, inclusive os superiores, firmou entendimento no sentido de que é flagrantemente abusiva o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando, embora inseridos na CDA, não participaram do processo tributário administrativo (PTA) que culminou na sua formação, haja vista a grave violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

A
baixo alguns
julgados
recentes desta egrégia 1ª Câmara Cível e das demais Câmaras deste
E
. TJES, in ver
bis:

Para que o nome do sócio conste regularmente da CDA, é imprescindível a sua participação no respectivo processo administrativo tributário, pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.
(TJES; RN 0032750-33.2013.8.08.0024;
Primeira Câmara Cível
; Rel. Des.
Annibal de Rezende Lima
; Julg. 24/11/2020; DJES 13/01/2021)

Contudo, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
[...] (TJES; AC 0000048-18.2016.8.08.0060;
Terceira Câmara Cível
; Rel.
Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho
; Julg. 03/11/2020; DJES 22/01/2021)

O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão. 2 - Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa.
(TJES; APL-RN 0012098-88.2016.8.08.0347;
Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo
; Julg. 09/11/2020; DJES 17/11/2020)

Se o nome do sócio sequer consta do título executivo e pretende-se o redirecionamento, a situação é ainda mais grave, pois está se admitindo que prossiga uma execução sem título formalizado contra o executado. 5. No caso em tela, a citação do sócio, no caso, somente ocorreu em razão do seu nome constar da CDA, havendo nos autos a comprovação de que sua responsabilidade pessoal não foi cogitada na seara administrativa. 6. Não se confunde a relação tributária entre o Fisco e a Empresa Executada, que, considerando que o tributo discutido (ICMS) se sujeita ao lançamento por homologação, prescinde da instauração de processo administrativo tributário para sua constituição, com a relação entre o Fisco e a pessoa física do sócio, na qual, para responsabilização deste, faz-se necessária a instauração de regular processo administrativo tributário, sendo garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes do TJES. 7. A alegação de dissolução irregular da Empresa, como matéria constitutiva do direito do Fisco Estadual, não pode ser alegada em sede de embargos à execução, sendo que, ainda se assim não fosse, não se vislumbram elementos suficientes para atestar a alegada dissolução irregular da Executada. 8. No tocante a existência de solidariedade entre a Empresa Executada e o Sócio, registra-se que tal alegação vai de encontro à jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, o qual entende que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à Lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. (ERESP 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005) (RESP 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009) 9. Verba honorária majorada em 2% (dois por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC, observado os limites previstos no art. 85, §§ 2º e 3º do CPC. 10. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0019919-50.2013.8.08.0024;
Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro
; Julg. 01/09/2020; DJES 08/10/2020)

[...] a jurisprudência deste e. TJES é firme no sentido de ser descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação direta das garantias constitucionais. 5. Sentença confirmada em reexame necessário. (TJES; RN 0013807-89.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 22/09/2020; DJES 08/10/2020)

Isto porque, a responsabilização pessoal dos sócios deve ser precedida da constatação de uma das hipóteses legais (CTN., art. 135) e com a rigorosa observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que se dá, em regra, por meio do procedimento tributário administrativo. Precedente TJES. (TJES; Apl 0017913-70.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 02/10/2018; DJES 10/10/2018)

Como se nota, para que o sócio (administrador ou não) seja executado em execução fiscal por dívida da pessoa jurídica do qual integrava os quadros societários, além de seu nome constar expressamente na CDA, é imprescindível a sua participação prévia no PTA que formou o título executivo.

Além da necessária participação no processo tributário administrativo, a fim de preservar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é fundamental para a responsabilização pessoal do sócio que estejam presentes, de maneira cabal, uma das hipóteses do art. 135, do CTN, cuja falta de pagamento do tributo no tempo oportuno, ainda que reiterada, por si só, não configura ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, impossibilitando, portanto, a substituição tributária pretendida.

É neste caminho, inclusive, que a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo deveria trilhar, haja vista a edição da Orientação Interna nº 07 a fim de evitar o ajuizamento de execuções que, ao final, além de infrutíferas, gerarão ônus sucumbenciais ao Estado, vejamos:

ORIENTAÇÃO INTERNA Nº 07

Exclusão do sócio-gerente/administrador cujo nome esteja inscrito na certidão de dívida ativa (CDA).

Fica autorizado(a) o(a) Procurador(a) do Estado do Espírito Santo – lotado(a) na Procuradoria-Fiscal (PFI) a reconhecer/deixar de recorrer da decisão judicial que determina a exclusão do sócio-gerente/administrador, cujo nome esteja inscrito na Certidão de Dívida Ativa (CDA) e a deixar de demandar o sócio-gerente/administrador cujo nome esteja inscrito na Certidão de Dívida Ativa (CDA); desde que observados, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a –
Que não tenha havido prévio Processo Tributário Administrativo (PTA) para fins de apuração de responsabilidade do sócio gerente/administrador.

b –
Que o motivo para o sócio-gerente/administrador ter sido demandado em Juízo se ampare tão somente por ter figurado na sociedade empresária nessa qualidade.

c –
Que não haja indício de dissolução irregular da sociedade empresária, nos termos da Súmula nº 435/STJ.

d –
Que, na hipótese de decisão judicial de exclusão do sócio gerente na CDA, em que tenha havido condenação do Ente Público em honorários advocatícios, seja adequada e razoável, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

[...]

Dessa maneira,
o sócio que não participou de prévio processo tributário administrativo deve ser excluído da CDA exequenda.

Por oportuno, importante destacar que a responsabilidade patrimonial na presente hipótese encontra-se limitada aos bens da pessoa jurídica, cabendo somente a ela responder pelos débitos fiscais existentes. Essa é a regra.

A responsabilidade patrimonial dos sócios pelos débitos fiscais da pessoa jurídica não é a regra, é a exceção. E somente se dá nas hipóteses em que restar demonstrado ter o sócio agido na forma do art. 135, do CTN ou seja: com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Na esteira do art. 204, do CTN,
1
e da jurisprudência do STJ em sede de recurso repetitivo, ambos abaixo colacionados, o ônus de provar a ocorrência de uma das hipóteses do art. 135, CTN, é da Fazenda Pública quando o nome do sócio não constar na CDA. Por outro lado, quando o nome do sócio estiver expresso na CDA é ônus da pessoa física provar que não agiu conforme o art. 135, do CTN.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Tendo em vista que o nome do sócio foi indevidamente incluído na CDA pois, repita-se, o Estado do Espírito Santo, assim como na grande maioria dos processos administrativos tributários, não permitiu a participação do sócio, caberia ao Estado o ônus de demonstrar uma da hipótese do art. 135 do CTN, haja vista que a CDA com inclusão irregular do nome do sócio equivale àquela em que o seu nome não consta.

Por derradeiro, imperioso ressaltar que, à luz da Súmula nº 436, do STJ e do princípio da autonomia patrimonial, mesmo o ICMS sendo tributo sujeito a lançamento por homologação, para a inclusão do sócio na CDA é necessária a instauração de prévio procedimento administrativo a fim de apurar eventual conduta praticada com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos pois, repita-se, o sócio não é o contribuinte do tributo e a responsabilidade patrimonial pelo pagamento dos tributos é da pessoa jurídica, e não da pessoa física, vejamos:

“
A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.” (DJe 13/5/2010)

Embora a Súmula nº 436/STJ dispense qualquer outra providência por parte do fisco para constituição do crédito tributário quando da entrega da declaração pelo contribuinte reconhecendo o débito fiscal, tal dispensa tem efeitos somente em face do contribuinte do imposto (pessoa jurídica), não tendo nenhuma influência na responsabilidade pessoal dos sócios que, repita-se, reclama a prévia instauração de processo administrativo prévio para apuração de conduta praticada com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Esse, inclusive, é o entendimento adotado em todos os procedentes do c. STJ que culminaram na edição da Súmula nº 436, inclusive o REsp 1101728/SP, julgado em sede de recurso repetitivo, vejamos:

A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que "a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais “DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS” GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08). 2.
É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa
(EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005). (REsp 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)

Sendo assim,
entendo que deva ser reformada a decisão agravada, a fim de excluir o nome do agravante do polo passivo da execução.

Em tempo, não há que se falar em prescrição intercorrente, uma vez que a demora foi causada pelo próprio Poder Judiciário.

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento, a fim de, reformando a decisão agravada, determinar a exclusão do agravante do polo passivo da execução fiscal e, consequentemente, determinar a liberação do automóvel penhorado e retirada de qualquer cadastro de indisponibilidade de bens.

É como voto.

1
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO MINORITÁRIO.
AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO
NO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
RECURSO PROVIDO.

1.

Ao que se vê dos autos, o ora agravante apresentou exceção de pré-executividade argumentando, em síntese, que era sócio minoritário da empresa executada e não possuía poderes de gerência e nunca lhe foi dada a oportunidade de se defender no processo administrativo que deu origem às dívidas, e prescrição intercorrente.
2.

A
jurisprudência deste
E.
TJES, em consonância com as dos demais tribunais, inclusive os superiores, firmou entendimento no sentido de que é flagrantemente abusiva o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando, embora inseridos na CDA, não participaram do processo tributário administrativo (PTA) que culminou na sua formação, haja vista a grave violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
3.

Em tempo, não há que se falar em prescrição intercorrente, uma vez que a demora foi causada pelo próprio Poder Judiciário.
4.
Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.