Tribunal: TJES
Processo: 0013456-68.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-11-03

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL –
EXTINÇÃO –
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE –
PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – TEMA 1.076 DO STJ – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – RECURSO PROVIDO.

1.
Tendo o juízo de piso reconhecido que o julgamento do incidente de inconstitucionalidade julgado pelo STF no ARE 763.331/ES impunha a extinção do feito, não é possível compreender que houve hipótese de remissão do débito tributário.

2
.
Para fixação de honorários de sucumbência nos casos em que houve citação do devedor e apresentação de defesa é necessária aplicação do princípio da causalidade. Precedentes.

3
. No presente caso, houve a citação da parte executada, que apresentou a exceção de pré-executividade, já indicando o vício de constitucionalidade do dispositivo que embasou a CDA e em contrapartida, o Estado do Espírito Santo impugnou a defesa apresentada, sustentando a validade da cobrança.

4
.
Em que pese o ente estadual tenha se manifestado pela extinção do feito, deve-se considerar que já havia à época do ajuizamento a decisão do STF na ADI 1.995 suspendendo a eficácia do dispositivo, de modo que não há como acolher o argumento de que não resistiu à pretensão. Honorários a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo na forma do art. 85, § 3º, II e § 4º, III do CPC, não sendo o caso de fixação equitativa, em atenção ao Tema 1076 do STJ.

5.
Não tendo sido a parte apelante, ora executada, quem deu causa ao ajuizamento da ação, não há substrato jurídico que subsidie a sua condenação ao pagamento de custas, de modo que deve ser isenta.

6
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013456-68.2008.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PRAIA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES EIRELI
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0013456-68.2008.8.08.0024

APELANTE:
PRAIA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
PRAIA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI
contra a r. sentença (id. 3315456, fl. 28-29) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2
a
Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da ação de e
xecução
f
iscal

ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face dela, julgou extinta a execução com fundamento no art. 924, III do CPC, condenando solidariamente os executados ao pagamento das custas processuais e deixando de fixar honorários advocatícios em razão de ausência de sucumbência.

Em suas razões (id. 3315457, fls. 02-06), aduz a parte apelante, em síntese, (i) que não se trata de hipótese de remissão do crédito tributário, mas de inconstitucionalidade da cobrança; (ii) que os executados não devem ser condenados solidariamente ao pagamento das custas processuais e (iii) que o Estado deve ser condenado ao pagamento de honorários de sucumbência.

Contrarrazões pelo Estado (id. 3315458. fls. 02-04) pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0013456-68.20
0
8.8.08.0024

APELANTE:
PRAIA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Como relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
PRAIA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI
contra a r. sentença (id. 3315456, fl. 28-29) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2
a
Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da ação de e
xecução
f
iscal

ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face dela, julgou extinta a execução com fundamento no art. 924, III do CPC, condenando solidariamente os executados ao pagamento das custas processuais e deixando de fixar honorários advocatícios em razão de ausência de sucumbência.

Em suas razões (id. 3315457, fls. 02-06), aduz a parte apelante, em síntese, (i) que não se trata de hipótese de remissão do crédito tributário, mas de inconstitucionalidade da cobrança; (ii) que os executados não devem ser condenados solidariamente ao pagamento das custas processuais e (iii) que o Estado deve ser condenado ao pagamento de honorários de sucumbência.

Contrarrazões pelo Estado (id. 3315458. fls. 02-04) pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Já adianto que, tendo o juízo de piso reconhecido que o julgamento do incidente de inconstitucionalidade pelo STF impunha a extinção do feito, não é possível compreender que houve remissão do débito tributário.

A remissão é uma forma de extinção do débito tributário disposta no art. 172 do CTN
1
e depende de lei que autorize a autoridade administrativa a concedê-la. Trata-se de uma “dispensa gratuita da dívida, feita pelo credor, em benefício do devedor” (ALEXANDRE, Ricardo.
Direito Tributário
. 16. ed. Salvador: JusPodivm, 2022, p. 579).

No caso dos autos, a extinção se deu em razão de incidente de inconstitucionalidade julgado pelo STF no ARE 763.331/ES, que versava sobre a necessidade de extinção do feito executivo, com base no julgamento da medida cautelar na ADI 1.995-MC que suspendeu a eficácia do art. 5° da Lei Estadual 5.541/97, por inconstitucionalidade.

Senão vejamos trecho da decisão do ARE 763.331/ES de relatoria do Min. Roberto Barroso:

“
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.995-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, suspendeu a eficácia dos dispositivos legais que embasaram a execução fiscal que se impugna no presente feito (art. 5º, caput e § 1º, da Lei nº 5.541/1997, do Estado do Espírito Santo – redação da Lei estadual nº 5.619/1998), por entender evidenciada a probabilidade de ofensa ao princípio da não cumulatividade e de majoração de tributo fora da base de incidência constitucionalmente definida.
Confira-se a ementa do referido julgado:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Artigos 4º e 5º da Lei nº 5.541, de 22-12-97, com redação e alterações dadas pela Lei nº 5.619, de 02-03-98, do Estado do Espírito Santo. 2. Substituição do regime de débito e crédito utilizado para apuração do ICMS, pelo regime de apuração por estimativa. Sustentação de violação ao princípio da não-cumulatividade do ICMS. 3. A Lei Complementar nº 87, de 13.9.96, reserva à lei estadual dispor sobre cálculo por estimativa. Improcede a alegação de que a cláusula "vedada a utilização de créditos", art. 4º, da Lei em exame, ofende o princípio constitucional da não-cumulatividade. Possibilidade de compensação de eventuais créditos consignada no art. 4º, § 8º, II, do Diploma estadual atacado. 4. Quanto ao cálculo do ICMS, a utilização de eventuais créditos segue procedimento distinto, não cabendo a forma do sistema débito-crédito de apuração do ICMS. 5. Relevantes, porém, os fundamentos para suspender o § 12 do art. 4º, e "caput" e § 1º, do art. 5º, da lei impugnada.”

A decisão recorrida está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal.
No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: AI 829.788/ES, Relª. Minª. Cármen Lúcia; RE 581.531/ES, sob a minha relatoria; ARE 876.496/ES, Rel. Min. Dias Toffoli; AI 745.340/ES, Relª. Minª. Ellen Gracie; ARE 889.007/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes.”

Nesse sentido, não há que se falar, portanto, em remissão do crédito tributário, o que conduz à necessidade de perquirir quem deu causa ao ajuizamento da ação para fins de fixação de ônus sucumbenciais.

O STJ, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.111.002/SP submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou no Tema 143 a seguinte tese: “
Em casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela exequente, define a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios.
” (REsp n. 1.111.002/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/9/2009, DJe de 1/10/2009.)

A partir disso, decidiu este E. Tribunal que após a citação do devedor e apresentação de defesa é aplicável o princípio da causalidade, a fim de imputar a quem deu causa à demanda o ônus pelo pagamento dos honorários. Veja-se:

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADO: SUPERMERCADO PORTO NOVO LTDA. RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO HELIMAR PINTO EMENTA REEXAME NECESSÁRIO APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL CITAÇÃO APRESENTAÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - AÇÃO ANULATÓRIA PROCEDENTE CANCELAMENTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA CDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CABIMENTO FIXAÇÃO POR EQUIDADE - RECURSO DESPROVIDO REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO PARA REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA.
1. - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.111.002/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, pacificou o entendimento de que, extinta a Execução Fiscal após a citação do devedor e apresentação de defesa, deve-se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários, em face do princípio da causalidade.
2. - O cancelamento da CDA após a citação do executado e em razão da procedência de ação anulatória ajuizada pelo contribuinte contra a Fazenda Pública, impõe a condenação do exequente ao pagamento de honorários advocatícios. [...]

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024030143622, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/01/2022, Data da Publicação no Diário: 22/02/2022)

No presente caso, houve a citação da parte executada, que apresentou a exceção de pré-executividade, já indicando o vício de constitucionalidade do dispositivo que embasou a CDA, pelo julgamento da ADI 1.995-MC (id. 3315448, fls. 16 e seguintes). Ainda, verifica-se que o Estado do Espírito Santo impugnou a defesa apresentada, sustentando a validade da cobrança (id. 33154455, fls. 02-39).

Em que pese o ente estadual tenha se manifestado pela extinção do feito, deve-se considerar que já havia à época do ajuizamento a decisão do STF na ADI 1.995 suspendendo a eficácia do dispositivo, de modo que não há como acolher o argumento de que não resistiu à pretensão.

Assim, no presente caso, merece acolhimento a tese recursal do apelante, tendo em vista que restou sucumbente a parte adversa, ora o Estado, devendo ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios na forma do percentual mínimo do art. 85, § 3º, II e § 4º, III do CPC:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: [...]

II -
mínimo de oito
e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

[...]

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido,
a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa
;

Reitero não ser o caso de fixação equitativa, em atenção ao Tema 1076 do STJ, visto que o valor da causa atinge a monta de R$ 471.249,48 (quatrocentos e setenta e um mil, duzentos e quarenta e nove reais e quarenta e oito centavos), senão vejamos:

Tema Repetitivo 1.076, STJ: “i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.
É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Da mesma forma, no que se refere ao pagamento de custas processuais, também merece acolhida a tese recursal, em razão do princípio da causalidade. Não tendo sido a parte apelante quem deu causa ao ajuizamento da ação, não vislumbro substrato jurídico que subsidie a sua condenação ao pagamento de custas, de modo que deve ser isenta.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento dos honorários advocatícios em 8% sobre o valor atualizado da causa, observando-se o art. 85, § 3º, II e § 4º, III do CPC bem como para isentar a parte executada do pagamento das custas processuais.

É como voto.

1
CTN, Art. 172: “A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: I - à situação econômica do sujeito passivo; II - ao erro ou ignorância escusáveis do sujeito passivo, quanto a matéria de fato; III - à diminuta importância do crédito tributário; IV - a considerações de equidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso; V - a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante.”

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL –
EXTINÇÃO –
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE –
PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – TEMA 1.076 DO STJ – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – RECURSO PROVIDO.

1.
Tendo o juízo de piso reconhecido que o julgamento do incidente de inconstitucionalidade julgado pelo STF no ARE 763.331/ES impunha a extinção do feito, não é possível compreender que houve hipótese de remissão do débito tributário.

2
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Para fixação de honorários de sucumbência nos casos em que houve citação do devedor e apresentação de defesa é necessária aplicação do princípio da causalidade. Precedentes.

3
. No presente caso, houve a citação da parte executada, que apresentou a exceção de pré-executividade, já indicando o vício de constitucionalidade do dispositivo que embasou a CDA e em contrapartida, o Estado do Espírito Santo impugnou a defesa apresentada, sustentando a validade da cobrança.

4
.
Em que pese o ente estadual tenha se manifestado pela extinção do feito, deve-se considerar que já havia à época do ajuizamento a decisão do STF na ADI 1.995 suspendendo a eficácia do dispositivo, de modo que não há como acolher o argumento de que não resistiu à pretensão. Honorários a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo na forma do art. 85, § 3º, II e § 4º, III do CPC, não sendo o caso de fixação equitativa, em atenção ao Tema 1076 do STJ.

5.
Não tendo sido a parte apelante, ora executada, quem deu causa ao ajuizamento da ação, não há substrato jurídico que subsidie a sua condenação ao pagamento de custas, de modo que deve ser isenta.

6
.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.