Tribunal: TJES
Processo: 0017536-33.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Sistema Financeiro da Habitação; Práticas Abusivas; Interpretação / Revisão de Contrato; Limitação de Juros; Assistência Judiciária Gratuita; Liminar
Data de julgamento: 2022-10-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINAR DE OFÍCIO – PARCIAL INADMISSIBILIDADE DA APELAÇÃO CÍVEL – MATÉRIAS ESTRANHAS AO
PROCESSO
E INOVAÇÃO RECURSAL – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO RECURSAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – RESCISÃO POR INICIATIVA DA ADQUIRENTE – DESCABIDA RETENÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – SÚMULA N. 543/STJ – DISTRATO –
DIREITO
ASSEGURADO ÀS PARTES –
PEDIDO
DE RESCISÃO CONTRATUAL
PROCEDENTE
– PERCENTUAL A SER RETIDO PELA PROMITENTE-VENDEDORA – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL – PERCENTUAL AFASTADO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS ALEGADOS – RETENÇÃO DE 10% PELA VENDEDORA
SEM EXCLUSÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM E COMISSÃO DE INTERMEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA –
CORREÇÃO MONETÁRIA – INCIDÊNCIA A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO – DESCABIMENTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDIMENSIONAMENTO –
BASE DE CALCULO – PRO
VEITO ECONÔMICO OBTIDO – APELAÇÃO CÍVEL
PROVIDA EM PARTE
.

1
)
Preliminar arguida de ofício
: Quiçá valendo-se das facilidades conferidas atualmente pela informática, o douto advogado aparentemente reitera texto redigido noutro processo ao informar que foi reconhecida a revelia das requeridas Avance Negócios Imobiliários S/A e Big Field Incorporação S/A, bem como que a sentença acolheu preliminar arguida pela requerida, o que não possui relação alguma com esta ação, seja porque sobreditas empresas não integram a lide, seja porque nenhuma preliminar foi apreciada na sentença.

2)
A apelante dedica diversas laudas para impugnar a cobrança da taxa de corretagem e Assessoria Imobiliária (SATI), o que em momento algum foi arguido na inicial, descortinando-se manifesta inovação recursal. Acolhida a preliminar arguída de ofício pela Relatora.

3)
O descontentamento manifestado pela adquirente com determinada cláusula contratual, mediante a propositura de ação judicial mais de 2 (dois) anos após a celebração do contrato, não transfere para a parte contrária a culpa pela pretendida rescisão da avença, ainda que eventualmente se reconheça a abusividade da cláusula hostilizada, tendo em vista que o inconformismo da adquirente teve seu nascedouro, tão somente, ao ser condicionada a rescisão da avença à retenção de 25% do montante por ela pago.

4
)
A sentença merece ajustes porque o pedido de rescisão contratual não deveria ter sido julgado improcedente, uma vez que o distrato é direito assegurado a ambos os contratantes e, por não ter ocorrido na via administrativa – diante da discordância das partes em relação ao percentual a ser retido pela requerida – deve ser declarado na esfera judicial, com a retenção pela vendedora de um percentual sobre o montante total pago pelo adquirente.

5)
A retenção entre 10% e 25% do valor pago é válida, segundo sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo (10%) demandaria hígida prova dos gastos que a requerida porventura tenha suportado com o desfazimento do negócio, por não ser possível presumi-los, do que não se desincumbiu (CPC, art. 373, II).

6)
Firmada a premissa de que a culpa pelo desfazimento da avença deve ser atribuída exclusivamente à adquirente, deve ser parcialmente reformada a sentença para determinar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda, com a retenção pela requerida de 10% do valor total pago pela demandante, sem exclusão do que porventura houver sido pago a título de comissão de corretagem ou comissão por intermediação imobiliária (diante da ausência de causa de pedir fundada na eventual ilegalidade da cobrança de tais parcelas), bem como sem excluir eventuais taxas ou tributos pagos pela adquirente no período de vigência do contrato.

7)
As parcelas a serem restituídas à apelante sejam monetariamente corrigidas, em virtude da rescisão de contrato de promessa de compra e venda, desde a data de cada desembolso.

8)
Há sedimentado entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça de que, constatada a cobrança indevida de encargos contratuais, a repetição do indébito deve ocorrer de forma simples.

9)
Os honorários sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre o proveito econômico obtido, na proporção de 50% para cada parte, por ter ocorrido a sucumbência recíproca em idêntica proporção, sendo descabida a fixação de honorários sucumbenciais recursais. Para fins de apuração do proveito econômico obtido, deve o percentual de 10% incidir, em favor do advogado da demandante sobre o valor a ser-lhe restituído, devidamente corrigido, ao passo que o mesmo percentual, a que faz jus o advogado da parte requerida, deve incidir sobre o montante a ser retido sobre os valores pagos pela demandante.

10)
Apelação cível conhecida em parte e, nessa extensão, parcialmente provida.

ACORDA
a Egrégia Quarta Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
acolher a preliminar arguida de ofício pela Relatora
a fim de
conhecer parcialmente da apelação cível
e, nessa extensão, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017536-33.2016.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VALERIA FERREIRA NEVES
APELADO: IMOBILIARIA GARANTIA LTDA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
apelaç
ão
cível
interposta por
Valéria Ferreira Neves
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica/ES (fls. 96/98), que julgou improcedentes os pedidos formulados na presente “
ação ordinária
” ajuizada em face de
Imobiliária Garantia Ltda
.

Nas razões recursais (fls. 99/115), sustenta a apelante, em síntese, que:
(i)
o art. 884 do Código Civil alberga não só o termo “causa” como atribuição patrimonial, como também no sentido de causa negocial;
(ii)
o desfazimento do negócio jurídico dá ao comprador o direito a restituição das parcelas pagas, com a retenção pelo vendedor de 10% a 25% do montante pago;
(iii)
a cobrança da taxa de corretagem e de assessoria imobiliária (SATI) é legítima, desde que seja informada previamente ao consumidor;
(iv)
não foi pactuado o pagamento da comissão de corretagem, havendo má-fé na sua cobrança pela apelada;
(v)
a repetição do indébito deve ocorrer em dobro, inclusive da taxa de corretagem, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor;
(vi)
é abusiva a cobrança da comissão de corretagem no percentual de 5%;
(vii)
deveria ter sido suspensa a exigibilidade dos ônus de sucumbência por se tratar de beneficiácia da assistência judiciária gratuita; e
(viii)
faz jus à perceção de honorários sucumbenciais no percentual de 20%.

Foram apresentadas contrarrazões pela apelada (fls. 120/121), em prol do desprovimento do recurso.

É o relatório
.

Inclua-se em pauta

para julgamento
.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
apelaç
ão
cível
interposta por
Valéria Ferreira Neves
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, que julgou improcedentes os pedidos formulados na presente “
ação ordinária
” ajuizada em face de
Imobiliária Garantia Ltda
.

Nas razões recursais, sustenta a apelante, em síntese, que:
(i)
o art. 884 do Código Civil brasileiro alberga não só o termo “causa” como atribuição patrimonial, como também no sentido de causa negocial;
(ii)
o desfazimento do negócio jurídico dá ao comprador o direito a restituição das parcelas pagas, com a retenção pelo vendedor de 10% a 25% do montante pago;
(iii)
a cobrança da taxa de corretagem e de assessoria imobiliária (SATI) é legítima, desde que seja informada previamente ao consumidor;
(iv)
não foi pactuado o pagamento da comissão de corretagem, havendo má-fé na sua cobrança pela apelada;
(v)
a repetição do indébito deve ocorrer em dobro, inclusive da taxa de corretagem, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor;
(vi)
é abusiva a cobrança da comissão de corretagem no percentual de 5%;
(vii)
deveria ter sido suspensa a exigibilidade dos ônus de sucumbência por se tratar de beneficiácia da assistência judiciária gratuita; e
(viii)
faz jus à perceção de honorários sucumbenciais no percentual de 20%.

Suscito,
de ofício
, preliminar de não conhecimento parcial da
apelação cível
. Vejamos.

1. Preliminar de ofício: parcial inadmissibilidade da apelação cível

Apesar de extensa e deveras confusa a petição inicial (fls. 02/26), dela é possível depreender que a irresignação da demandante se deve à alegada negativa da requerida em realizar o distrato amigável na via administrativa, restituindo-lhe o que foi pago que, segundo noticia, teria alcançado um total de R$ 8.701,98 (oito mil setecentos e um reais e noventa e oito centavos) até a data da propositura da ação.

Sob o argumento de que seria abusiva, à luz da legislação consumerista, a cláusula contratual que prevê a retenção pela vendedora de 25% dos valores pagos pelo adquirente, na hipótese de a rescisão contratual ocorrer por iniciativa deste, requer a demandante, em linhas gerais, seja:
(i)
declarada a rescisão do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes;
(ii)
anulada a cláusula que versa sobre a retenção pela requerida de 25% dos valores pagos;
(iii)
restituído, em dobro, o montante pago (R$ 8.701,98); e
(iv)
condenada a requerida a indenizar-lhe por danos morais, os quais foram julgados
improcedentes
.

Com a devida vênia, as razões recursais são praticamente ininteligíveis e, só com muito esforço, é possível extrair uma reduzida fração que guarda relação com o objeto da demanda, devendo o restante ser desconsiderado por este Órgão Colegiado, seja por versar sobre matéria absolutamente estranha ao feito, seja diante da manifesta inovação recursal. Explico.

Quiçá valendo-se das facilidades conferidas atualmente pela informática, o douto advogado aparentemente reitera texto redigido noutro processo ao informar que foi reconhecida a revelia das requeridas Avance Negócios Imobiliários S/A e Big Field Incorporação S/A, bem como que a sentença acolheu preliminar arguida pela requerida,
o que não possui relação alguma com
est
a ação
, seja porque sobreditas empresas não integram a lide, seja porque nenhuma preliminar foi apreciada na sentença.

E não para por aí.

Ao incursionar no conteúdo meritório, a apelante dedica diversas laudas para impugnar a cobrança da taxa de corretagem e Assessoria Imobiliária (SATI), o que em momento algum foi arguido na petição inicial, descortinando-se, portanto, manifesta
inovação recursal
.

Basta uma leitura da petição inicial para verificar que, em trecho algum, a parte demandante se insurgiu em relação a cobrança de tais verbas, somente o fazendo perante esta instância recursal, o que inviabilizou sua apreciação no Juízo de 1º grau e a respectiva defesa da requerida; por corolário, o conhecimento dessas matérias – por terem sido arguidas somente na seara recursal – implicaria em indevida
supressão de instância
, o que não pode ser admitido por este Órgão Colegiado.

Nesse sentido: “
É
incabível o exame pelo Tribunal de argumento não exposto pelas partes perante o Juízo a quo, porque não foram submetidas ao crivo do contraditório e do devido processual legal. Por esta razão, a invocação de nova causa de pedir em sede de apelação configura indevida inovação recursal
” (TJES, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível nº 0029254-88.2016.8.08.0024, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 04/06/2019, DJe 13/06/2019).

Com tais considerações,
não conheço da apelação cível
em relação às teses recursais de que:
(i)
a cobrança da taxa de corretagem e de assessoria imobiliária (SATI) é ilegítima por não ter sido informada previamente ao consumidor;
(i
i
)
não foi pactuado o pagamento da comissão de corretagem, havendo má-fé na sua cobrança pela apelada;
(
iii)

a repetição do indébito da taxa de corretagem deve ocorrer em dobro, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor; e
(i
v
)
é abusiva a cobrança da comissão de corretagem no percentual de 5%.

É como voto
.

2. Mérito recursal

Diante do arguido preliminarmente, remanescem para análise somente os pontos relacionados à culpa pela rescisão do contrato de promessa de compra e venda e à higidez da cláusula contratual que versa sobre a retenção pela vendedora de 25% dos valores pagos pela adquirente.

A começar pela iniciativa da rescisão contratual, não há dúvidas de que deve recair sobre a própria demandante que, na petição inicial, não atribui à requerida a prática de qualquer ato que induza à conclusão de que foi a culpada pelo desfazimento da avença, porquanto só alega que “
até a presente data não conseguiu realizar o distrato de forma amigável para a devolução dos valores pagos
”, não obstante suas tentativas “
por diversas vezes com os prepostos da Requerida (seja pessoalmente, via telefone e por e-mail's) em retirar as abusivas cláusulas de rescisão de contrato (Cláusula 9ª) nas quais retém pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo Autor...
”, conforme se verifica às fls. 02/03.

Ora, o descontentamento manifestado pela adquirente com determinada cláusula contratual, mediante a propositura de ação judicial mais de 2 (dois) anos após a celebração do contrato, não transfere para a parte contrária a culpa pela pretendida rescisão da avença, ainda que eventualmente se reconheça a abusividade da cláusula hostilizada, tendo em vista que o inconformismo da adquirente teve seu nascedouro, tão somente, ao ser condicionada a rescisão da avença à retenção de 25% do montante por ela pago.

Do que se observa dos autos, a demandante adimpliu algumas parcelas do contrato (fls. 37/49) e, somente ao incorrer em inadimplemento contratual e decidir pela desistência do negócio jurídico, a aventada abusividade da Cláusula 9ª do contrato despontou como elemento motivador da rescisão contratual.

Com isso, correta a sentença ao reconhecer o descumprimento contratual por parte da demandante, eis que inadimplente em relação ao pagamento das parcelas pactuadas, não se descortinando culpa da requerida a ensejar a devolução integral dos valores pagos, tal qual pretendido na petição inicial.

No entanto, considero que a sentença merece ajustes porque o pedido de rescisão contratual não deveria ter sido julgado improcedente, uma vez que o distrato é direito assegurado a ambos os contratantes e, por não ter ocorrido na via administrativa – diante da discordância das partes em relação ao percentual a ser retido pela requerida – deve ser declarado na esfera judicial, com a retenção pela vendedora de um percentual sobre o montante total pago pelo adquirente.

A propósito, rememoro o que restou decidido pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”

2. Recurso especial não provido.”

(STJ, Segunda Seção, REsp 1.300.418/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2013, publ. DJe de 10/12/2013)

Trata-se do entendimento que deu origem à Súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça: “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
” (Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

No caso concreto, assim dispõe a Cláusula Nona do contrato celebrado entre as partes:

“CLÁUSULA NONA: DA RESCISÃO – A rescisão contratual poderá ocorrer pelas duas formas abaixo descritas, estabelecendo as partes, desde já as seguintes condições e procedimentos:

I – RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR – Se a rescisão ocorrer em consequência do descumprimento pelo PROMITENTE COMPRADOR, de quaisquer das cláusulas deste contrato, quer sejam referentes ao pagamento das prestações, quer sejam referentes às demais obrigações, serão devolvidas as parcelas pagas pelo imóvel, na mesma quantidade de parcelas até então pagas, nos termos do artigo 51, II e 53 do Código de Defesa do Consumidor, excluindo-se da devolução os percentuais e itens constantes das alíneas abaixo:

a) 10% (dez por cento) sobre o valor total das parcelas até então pagas, como
penalidade pela rescisão contratual
, atuando este desconto como contratação antecipada dos prejuízos causados pela rescisão
a título de lucro cessante
.

b) a devolução excluirá a COMISSÃO POR INTERMEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA que foi paga diretamente ao Técnico em Transações Imobiliárias (Corretor de Imóveis) que intermediou a venda, conforme recibo assinado na Proposta de Compra e Venda, sendo a dita comissão a remuneração do profissional que atuou na venda do imóvel, conforme consta da Cláusula Segunda, letra 'a', deste contrato.

c) 15% (quinze por cento) referente às despesas com a celebração do negócio e seu desfazimento, dentre as quais destacam-se, o custo do uso do sistema informatizado para a administração do contrato e recebimento das prestações; a emissão de cobrança bancária; o tempo de trabalho dispensado para tramitação interna do contrato, mês a mês até a efetiva rescisão; atualização constante dos dados do cliente, dentre outros que direta ou indiretamente geram custos para a manutenção do contrato em rescisão.

d) Taxas ou tributos, pagos pelo PROMITENTE COMPRADOR no período de vigência do contrato, destacando-se notadamente o IPTU incidente sobre o lote da aquisição.

e) A devolução excluirá qualquer tipo de indenização por eventuais benfeitorias introduzidas no imóvel, já que nesta modalidade de rescisão foi o PROMITENTE COMPRADOR quem deu causa à rescisão.”

(os grifos constam do texto original – fls. 34/35)

Na contestação, limita-se a requerida a defender a prevalência da cláusula acima transcrita, com a retenção de até 25% do total pago pela demandante por ter sido a responsável pela rescisão contratual, reconhecendo, entretanto, que os tribunais pátrios têm admitido a flutuação desse percentual entre 10% e 25% (fls. 66/71).

De fato, a retenção entre 10% e 25% do valor pago é válida, segundo sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo (10%) demandaria hígida prova dos gastos que a requerida porventura tenha suportado com o desfazimento do negócio, por não ser possível presumi-los, do que não se desincumbiu (CPC, art. 373, II).

Muito embora não seja abusiva a cláusula contratual em voga, entendo que a incidência dos percentuais ali discriminados demandaria escorreita comprovação do prejuízo suportado, máxime no tocante à alínea “c”, segundo a qual a vendedora faria jus à retenção de 15% do montante pago pela adquirente “
referente às despesas com a celebração do negócio e seu desfazimento, dentre as quais destacam-se, o custo do uso do sistema informatizado para a administração do contrato e recebimento das prestações; a emissão de cobrança bancária; o tempo de trabalho dispensado para tramitação interna do contrato, mês a mês até a efetiva rescisão; atualização constante dos dados do cliente, dentre outros que direta ou indiretamente geram custos para a manutenção do contrato em rescisão
”, o que não restou comprovado no caso concreto.

Diante disso, firmada a premissa de que a culpa pelo desfazimento da avença deve ser atribuída exclusivamente à adquirente, deve ser parcialmente reformada a sentença para determinar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda, com a retenção pela requerida de 10% do valor total pago pela demandante, sem exclusão do que porventura houver sido pago a título de comissão de corretagem ou comissão por intermediação imobiliária (diante da ausência de causa de pedir fundada na eventual ilegalidade da cobrança de tais parcelas), bem como sem excluir eventuais taxas ou tributos pagos pela adquirente no período de vigência do contrato.

Por oportuno, determino que as parcelas a serem restituídas à apelante sejam monetariamente corrigidas, em virtude da rescisão de contrato de promessa de compra e venda, desde a
data de cada desembolso
.

A conferir:

“(...) 4.
O termo inicial da correção monetária das parcelas pagas, a serem restituídas em virtude da rescisão do contrato de compra e venda, é a data de cada desembolso
, nos termos da jurisprudência do STJ.

Incidem juros de mora a partir da citação no caso de obrigação contratual. Aplicação, por analogia, à nulidade do negócio. Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ.

5. Agravo interno de fls. 808-816 e-STJ não conhecido e agravo interno de fls. 799-807 e-STJ desprovido”.

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 342.293/SP, rel. Min. Marco Buzzi, julg. em 21/11/2017, DJe 27/11/2017)

Na sequência, improcede o pedido de que sejam restituídos,
em dobro
, os valores pagos.

Há sedimentado entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça de que, constatada a cobrança indevida de encargos contratuais, a repetição do indébito deve ocorrer de forma
simples
(A conferir: AgRg no AREsp nº 218.981/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 06/08/2013, DJe 22/08/2013; e AREsp 90.945/RS, relª. Minª. Maria Isabel Gallotti, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013).

Por derradeiro, diante da sucumbência recíproca caracterizada, impõe-se redimensionar os ônus sucumbenciais.

Como se sabe, o §2º do art. 85 do Código de Processo Civil veicula a
regra geral
, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor:
(i)
da condenação; ou
(ii)
do proveito econômico obtido; ou
(iii)
do valor atualizado da causa, ao passo que o §8º do mesmo dispositivo legal transmite
regra de caráter exc
ep
cional
, de aplicação meramente subsidiária, em que se permite a fixação da verba honorária por equidade, nas hipóteses em que, havendo ou não condenação:
(
i
)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(
ii
)
o valor da causa for muito baixo.

Portanto, a norma legal de regência enuncia uma ordem decrescente de preferência de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outro critério.

In casu
, a sentença de improcedência dos pedidos condenou a autora ao pagamento das custas processuais e da verba honorária a que faz jus o advogado da requerida, esta arbitrada em 10% sobre o valor atualizado da causa, com a suspensão da exigibilidade das despesas por se tratar de beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Com o desfecho que ora proponho, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre o
proveito econômico obtido
, na proporção de 50% para cada parte, por ter ocorrido a sucumbência recíproca em idêntica proporção, sendo descabida a fixação de honorários sucumbenciais recursais. Para fins de apuração do proveito econômico obtido, deve o percentual de 10% incidir, em favor do advogado da demandante
sobre o valor a ser-lhe restituído
, devidamente corrigido, ao passo que o mesmo percentual, a que faz jus o advogado da parte requerida, deve incidir sobre
o montante a ser retido sobre os valores pagos pela demandante
.

Ante o exposto,
conheço,
em parte,
da apelação cível
e, nessa extensão,
lhe
dou parcial
proviment
o
para:
(i)
declarar rescindindo, por iniciativa da autora
Valéria Ferreira Neves
, o contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes;
(ii)
condenar a requerida a restituir à demandante, de forma simples, os valores por ela pagos, sendo autorizada a retenção de 10% do montante total, sem exclusão do que porventura houver sido pago a título de comissão de corretagem, de comissão por intermediação imobiliária ou eventuais taxas ou tributos pagos no período de vigência do contrato rescindido; e
(iii)
redimensionar os ônus sucumbenciais para reconhecer a sucumbência recíproca entre os litigantes, em idêntica proporção, ficando mantido o percentual de 10% fixado na sentença, a incidir sobre o proveito econômico obtido, nos termos da fundamentação supra, devendo permanecer suspensa a exigibilidade dos ônus sucumbenciais em relação à demandante.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINAR DE OFÍCIO – PARCIAL INADMISSIBILIDADE DA APELAÇÃO CÍVEL – MATÉRIAS ESTRANHAS AO
PROCESSO
E INOVAÇÃO RECURSAL – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO RECURSAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – RESCISÃO POR INICIATIVA DA ADQUIRENTE – DESCABIDA RETENÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – SÚMULA N. 543/STJ – DISTRATO –
DIREITO
ASSEGURADO ÀS PARTES –
PEDIDO
DE RESCISÃO CONTRATUAL
PROCEDENTE
– PERCENTUAL A SER RETIDO PELA PROMITENTE-VENDEDORA – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL – PERCENTUAL AFASTADO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS ALEGADOS – RETENÇÃO DE 10% PELA VENDEDORA
SEM EXCLUSÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM E COMISSÃO DE INTERMEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA –
CORREÇÃO MONETÁRIA – INCIDÊNCIA A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO – DESCABIMENTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDIMENSIONAMENTO –
BASE DE CALCULO – PRO
VEITO ECONÔMICO OBTIDO – APELAÇÃO CÍVEL
PROVIDA EM PARTE
.

1
)
Preliminar arguida de ofício
: Quiçá valendo-se das facilidades conferidas atualmente pela informática, o douto advogado aparentemente reitera texto redigido noutro processo ao informar que foi reconhecida a revelia das requeridas Avance Negócios Imobiliários S/A e Big Field Incorporação S/A, bem como que a sentença acolheu preliminar arguida pela requerida, o que não possui relação alguma com esta ação, seja porque sobreditas empresas não integram a lide, seja porque nenhuma preliminar foi apreciada na sentença.

2)
A apelante dedica diversas laudas para impugnar a cobrança da taxa de corretagem e Assessoria Imobiliária (SATI), o que em momento algum foi arguido na inicial, descortinando-se manifesta inovação recursal. Acolhida a preliminar arguída de ofício pela Relatora.

3)
O descontentamento manifestado pela adquirente com determinada cláusula contratual, mediante a propositura de ação judicial mais de 2 (dois) anos após a celebração do contrato, não transfere para a parte contrária a culpa pela pretendida rescisão da avença, ainda que eventualmente se reconheça a abusividade da cláusula hostilizada, tendo em vista que o inconformismo da adquirente teve seu nascedouro, tão somente, ao ser condicionada a rescisão da avença à retenção de 25% do montante por ela pago.

4
)
A sentença merece ajustes porque o pedido de rescisão contratual não deveria ter sido julgado improcedente, uma vez que o distrato é direito assegurado a ambos os contratantes e, por não ter ocorrido na via administrativa – diante da discordância das partes em relação ao percentual a ser retido pela requerida – deve ser declarado na esfera judicial, com a retenção pela vendedora de um percentual sobre o montante total pago pelo adquirente.

5)
A retenção entre 10% e 25% do valor pago é válida, segundo sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo (10%) demandaria hígida prova dos gastos que a requerida porventura tenha suportado com o desfazimento do negócio, por não ser possível presumi-los, do que não se desincumbiu (CPC, art. 373, II).

6)
Firmada a premissa de que a culpa pelo desfazimento da avença deve ser atribuída exclusivamente à adquirente, deve ser parcialmente reformada a sentença para determinar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda, com a retenção pela requerida de 10% do valor total pago pela demandante, sem exclusão do que porventura houver sido pago a título de comissão de corretagem ou comissão por intermediação imobiliária (diante da ausência de causa de pedir fundada na eventual ilegalidade da cobrança de tais parcelas), bem como sem excluir eventuais taxas ou tributos pagos pela adquirente no período de vigência do contrato.

7)
As parcelas a serem restituídas à apelante sejam monetariamente corrigidas, em virtude da rescisão de contrato de promessa de compra e venda, desde a data de cada desembolso.

8)
Há sedimentado entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça de que, constatada a cobrança indevida de encargos contratuais, a repetição do indébito deve ocorrer de forma simples.

9)
Os honorários sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre o proveito econômico obtido, na proporção de 50% para cada parte, por ter ocorrido a sucumbência recíproca em idêntica proporção, sendo descabida a fixação de honorários sucumbenciais recursais. Para fins de apuração do proveito econômico obtido, deve o percentual de 10% incidir, em favor do advogado da demandante sobre o valor a ser-lhe restituído, devidamente corrigido, ao passo que o mesmo percentual, a que faz jus o advogado da parte requerida, deve incidir sobre o montante a ser retido sobre os valores pagos pela demandante.

10)
Apelação cível conhecida em parte e, nessa extensão, parcialmente provida.

ACORDA
a Egrégia Quarta Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
acolher a preliminar arguida de ofício pela Relatora
a fim de
conhecer parcialmente da apelação cível
e, nessa extensão, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.