Tribunal: TJES
Processo: 0014142-45.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento; Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2022-03-24

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014142-45.2017.8.08.0024

REMETENTE: JUÍZO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: JORGE LUIZ PEREIRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO –
AGENTE
DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – AGENTE POLÍCIA E ESCRIVÃO
AH DOC
– ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO – CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ
– APELO
DES
PROVIDO –
SENTENÇA
CONFIRMADA

EM REMESSA NECESSÁRIA
NOS DEMAIS PONTOS
.

1.
Como é cediço,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
As alterações das atribuições do cargo de agente de polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por ter extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Precedentes do TJES.

3.
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça

4
.
Recurso desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014142-45.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JORGE LUIZ PEREIRA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

REMESSA NECESSÁRIA
E APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0014142-45.2017.8.08.0024

REMETENTE: JUÍZO D
A
3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: JORGE LUIZ PEREIRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença constante no evento 2009622, que, nos autos de
ação ordinária
de diferenças remuneratórias por desvio de função
ajuizada por
JORGE LUIZ PEREIRA
,
julgou procedente o pedido autoral, “
para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e os cargos de Investigador de Polícia Civil e Escrivão de Polícia Ad Hoc, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até a sua aposentadoria, o que será apurado em fase de liquidação da sentença
”.

Em razões (evento 2009622), o apelante pugna pela reforma da r. sentença primeva, sustentando, em síntese, (i) a legalidade do Decreto nº. 3.297-R/2014, pois não foram igualadas as atribuições dos cargos; (ii) o recorrido não se desincumbiu de seu ônus processual (art. 373, I, do CPC) de comprovar o desvio de função; (iii) a impossibilidade de o Poder Judiciário aumentar/reduzir vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal, da separação dos poderes e do acesso a cargo público mediante concurso; e (iv) a ausência de boa-fé no recebimento da diferença salarial diante da vedação do benefício da própria torpeza.

Em contrarrazões (evento 2009622), pugna a parte apelada pela manutenção da sentença.

É o breve relatório.

Retifique-se a autuação para constar a REMESSA NECESSÁRIA em razão da iliquidez da sentença.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 23 de fevereiro de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014142-45.2017.8.08.0024

REMETENTE: JUÍZO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: JORGE LUIZ PEREIRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença constante no evento 2009622, que, nos autos de
ação ordinária
de diferenças remuneratórias por desvio de função
ajuizada por
JORGE LUIZ PEREIRA
,
julgou procedente o pedido autoral, “
para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e os cargos de Investigador de Polícia Civil e Escrivão de Polícia Ad Hoc, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até a sua aposentadoria, o que será apurado em fase de liquidação da sentença
”.

Em razões (evento 2009622), o apelante pugna pela reforma da r. sentença primeva, sustentando, em síntese, (i) a legalidade do Decreto nº. 3.297-R/2014, pois não foram igualadas as atribuições dos cargos; (ii) o recorrido não se desincumbiu de seu ônus processual (art. 373, I, do CPC) de comprovar o desvio de função; (iii) a impossibilidade de o Poder Judiciário aumentar/reduzir vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal, da separação dos poderes e do acesso a cargo público mediante concurso; e (iv) a ausência de boa-fé no recebimento da diferença salarial diante da vedação do benefício da própria torpeza.

Em contrarrazões (evento 2009622), pugna a parte apelada pela manutenção da sentença.

Em suma, o autor,
JORGE LUIZ PEREIRA
, ajuizou a presente demanda sob o fundamento de que é servidor público do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, tendo entrado em exercício em 10/10/1991 no cargo de Agente de Presídio, posteriormente denominado Agente de Polícia Civil.

Entretanto, aduz que nunca exerceu nenhuma das atividades afetas ao cargo, mas cumpriu, desde a entrada em exercício até a aposentadoria (09/01/2017), atividades compatíveis com os de Investigador de Polícia Civil e Escrivão de Polícia
Ad Hoc
, os quais exigem nível superior de formação e possuem subsídio maior.

Diante do cenário narrado, ajuizou a presente ação almejando o reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, a condenação do réu ao pagamento da diferença salarial e os reflexos decorrentes, no período não prescrito.

Após a necessária instrução, sobreveio a sentença em que o magistrado singular julgou procedente o pedido autoral, nos moldes outrora delineados.

Pois bem.

De início, cumpre consignar que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

No que se refere ao desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de agente de polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por ter extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia.

Vejamos:

ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. SENTENÇA MANTIDA. 1. De acordo com Súmula n.º 378 do STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
Havendo desvio de função do âmbito do Estado entre os cargos de investigador e agente de polícia, é possível o pagamento das diferenças salariais quando verificada a habitualidade e permanência no exercício das atividades da função pública. Precedentes TJES
. 2. A prova produzida no processo confirma o desvio de função. A testemunha Diego Marques Yamashita, delegado de polícia civil, relatou que conhece o requerente desde 2008 e que o mesmo exercia atividades e cumpria escalas similares àquelas dos demais Investigadores de Polícia (fls. 344). Já a testemunha Aeliston Santos Azevedo afirmou que trabalhava com o requerente desde 2002 e que o mesmo sempre trabalhou como Investigador de Polícia (fls. 345). 3. O índice de correção monetária a ser adotado é IPCA-E em casos de condenação de natureza não-tributária impostas à Fazenda Pública. Tema 810 da Repercussão Geral do STF. 4. Remessa necessária conhecida e sentença mantida.

(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024180075525, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)

___________________

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL
. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA.
DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE
. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão
ad hoc
pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões
. 5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, além de executar a função de Escrivão ad hoc invariavelmente, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Delegados e Investigadores de Polícia Civil que atuam na mesma repartição policial, e pela farta documentação acostada à exordial, que incluem inúmeros relatórios de investigação e colheitas de depoimentos, todos elaborados diretamente pelo apelado, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7) Diante da inexistência de modulação dos efeitos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), deve ser aplicada nas condenações impostas à Fazenda Pública o IPCA-E, desde 2009, na correção monetária das suas dívidas, independentemente da natureza. 8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

(TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019)

Nesse passo, do mesmo modo que asseverado pelo julgador singular, entendo que restou comprovado que o apelado, não obstante ter ingressado na Polícia Civil para exercer o cargo de Agente de Polícia, pelo menos desde de 2012, período o qual não se encontra prescrito, sempre desempenhou atividades de atribuição dos cargos de Investigador de Polícia oi Escrivão de Polícia
Ad Hoc
.

Isto porque, tanto a prova documental (fls. 39/132), quanto as testemunhas ouvidas, são uníssonas em demonstrar que o recorrido realizou prisões em flagrante, inquiriu acusados, elaborou relatórios de investigações, cumpria mandados de busca e apreensão, executava campanas e tinha acesso a diversos sistemas de investigação, enquanto as atribuições de seu cargo são meramente de guarda e transporte de presos.

No que se refere ao cargo de escrivão
ad hoc
, verifica-se que o requerente, além de ter realizado também atribuições deste cargo, foi, inclusive, nomeado para funcionar nessa qualidade em auto de prisão em flagrante.

Assim, restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso,

o servidor faz
jus
às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

Em outras palavras, impõe-se o reconhecimento do desvio funcional e, em consequência, o direito do recorrido à percepção das respectivas diferenças salariais, nos termos do Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Assim estão os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AI 623260 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 13-04-2007 PP-00115 EMENT VOL-02271-29 PP-06026)

---------------------------------

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CARGO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO LIMITADA AO PERÍODO EM QUE O SERVIDOR EFETIVAMENTE ENTROU EM EXERCÍCIO NO CARGO PÚBLICO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) 3.
A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

(...) 5. Agravo regimental parcialmente provido.”

(AgRg no AgRg no REsp 557.252/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 11/06/2007, p. 347)

Outro não é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.
AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ
. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1-
Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo de que não restou comprovado o desvio de função, resta caracterizado que o servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, desempenhou atribuições dos cargos de investigador e escrivão de polícia
. 2- O servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenhou atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador e escrivão de polícia. 3- Conforme já decidido por este Egrégio Tribunal, não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha previsto, em seu art. 24, que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.
4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ). 5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico
. 7- Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, fixando para tanto o IPCA-E, mantendo a aplicação dos juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 8- Recurso de Apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151401379, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

___________________

EMENTA REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II -
Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. I II - Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. ( Apelação/Remessa nº 014140141780)
IV - Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160334165, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)

Por fim, não posso deixar de consignar que o exercício do poder discricionário da Administração faz-se nos limites traçados pelo ordenamento jurídico, significando que a liberdade de ação administrativa não deve importar em atos praticados ao bel prazer do administrador. A discricionariedade é a possibilidade de opção no interior de margens legalmente estabelecidas.

Assim, o Judiciário, ao analisar o respeito aos referidos parâmetros para a discricionariedade da Administração, não afronta o princípio constitucional assegurador da independência dos Poderes. Ao contrário, apenas cumpre a sua missão constitucional de controle dos atos administrativos, tanto os vinculados quanto os discricionários, estes últimos no tocante à observância dos limites legais impostos para a tomada de decisões pelos administradores.

Trago à colação julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AFASTAMENTO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA SALARIAL. POSSIBILIDADE.1. AFASTA-SE A PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA PEDIDO, NA MEDIDA EM QUE NÃO EXISTE PROIBIÇÃO LEGAL NO SENTIDO DE OBSTAR A PRETENSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS, SOB A ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. 1.1 DOUTRINA. 1.1.1 "SENDO A AÇÃO O DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DE OBTER A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, O ESSENCIAL É QUE O ORDENAMENTO JURÍDICO NÃO CONTENHA UMA PROIBIÇÃO AO SEU EXERCÍCIO; AÍ SIM, FALTARÁ A POSSIBILIDADE JURÍDICA. SE O CASO FOR DE AUSÊNCIA DE UM PRECEITO QUE AMPARE, EM ABSTRATO, O PRONUNCIAMENTO PLEITEADO PELO AUTOR, AINDA NÃO SE ESTARÁ, VERDADEIRAMENTE, EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA". (E. D. MONIZ DE ARAGÃO, IN COMENTÁRIOS AO CPC, VOL.CPCII, FORENSE, 1ª EDIÇÃO, P. 435).
1.2 TAMBÉM NÃO PROCEDE TAL PREFACIAL A GUISA DE EXAME DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO, POIS QUE EMBORA SEJA DEFESO AO PODER JUDICIÁRIO INCURSIONAR NO MÉRITO ADMINISTRATIVO, PODE FAZER O CONTROLE DA LEGALIDADE DO PODER DISCRICIONÁRIO, CONSIDERANDO QUE A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA SE SUJEITA AOS ESTRITOS LIMITES DO QUE DETERMINA A LEI
. 2. "NOS CASOS DE DESVIO DE FUNÇÃO, CONQUANTO NÃO TENHA O SERVIDOR DIREITO À PROMOÇÃO PARA OUTRA CLASSE DA CARREIRA, MAS APENAS ÀS DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DECORRENTES DO EXERCÍCIO DESVIADO, TEM ELE DIREITO AOS VALORES CORRESPONDENTES AOS PADRÕES QUE, POR FORÇA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL, GRADATIVAMENTE SE ENQUADRARIA CASO EFETIVAMENTE FOSSE SERVIDOR DAQUELA CLASSE, E NÃO AO PADRÃO INICIAL, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA E DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ESTADO (RESP. 1.091.539/AP, REL. MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 30.03.2009)". (STJ, 5ª TURMA, AG.RG. NOS EDCL. NO RESP. Nº 1.107.109-AP, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE DE 25/10/2010). 2.1. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 378, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "RECONHECIDO O DESVIO DE FUNÇÃO, O SERVIDOR FAZ JUS ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES".23. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”

(0005206-79.2007.807.0001, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 02/03/2011, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 10/03/2011, DJ-e Pág. 178)

Dessa forma, demonstrado que a demandante exerceu suas atividades em desvio de função, agiu com acerto o Juízo
a quo
ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos as diferenças salariais, motivo pelo qual a manutenção da sentença hostilizada é a medida que se impõe.

Pelo exposto,
CONHEÇO
DO RECURSO,
porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, porém,
NEGO-LHE
PROVIMENTO,
e, em
REMESSA NECESSÁRIA
, mantenho os demais pontos da sentença.

É como voto.

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014142-45.2017.8.08.0024

REMETENTE: JUÍZO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: JORGE LUIZ PEREIRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO –
AGENTE
DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – AGENTE POLÍCIA E ESCRIVÃO
AH DOC
– ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO – CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ
– APELO
DES
PROVIDO –
SENTENÇA
CONFIRMADA

EM REMESSA NECESSÁRIA
NOS DEMAIS PONTOS
.

1.
Como é cediço,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
As alterações das atribuições do cargo de agente de polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por ter extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Precedentes do TJES.

3.
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça

4
.
Recurso desprovido. Sentença mantida.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, negar provimento, bem como manter incólume os demais termos da r. sentença, nos termos do voto do Relator.