Tribunal: TJES
Processo: 0000127-38.2021.8.08.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
APELO MINISTERIAL. INSUFICIÊNCIA DE
PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. APELO IMPROVIDO. APELO DE DAVID.

DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA ALTERADA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECONHECIMENTO.
REFORMA.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
A par das alegações do
parquet,
o exame d
a
prova colhida durante a instrução deixa dúvidas acerca d
o envolvimento dos
recorr
idos

na conduta delitiva
,
consoante
exarado na r. sentença
absolutória.

O
s militares não apontaram ter visualizado a efetiva prática de atos de traficância pelos demais réus, tendo-os abordado apenas porque estavam no local e supostamente estariam com as vestimentas apontadas na denúncia anônima. Ocorre que não foram identificadas outras provas, arroladas outras testemunhas ou colhido confissão dos demais réus aptas a confirmar o envolvimento d
os acusados absolvidos

com o condenado
DAVID DE JESUS ALVES.
A
jurisprudência da Corte
Superior
firmou-se no sentido de que "não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial.
(...)
(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).
E
m
consonância com o princípio da presunção de inocência e não tendo o parquet
se desincumbido do ônus de
apresenta
r
provas coerentes e convincentes quanto à autoria delitiva,
merece ser mantida a sentença absolutória.

2.
D
osimetria.
O
magistrad
o
sentenciante considerou como elevada a culpabilidade,
porém, com fundamentação genérica e inerente ao tipo penal.
Quanto aos motivos,
c
umpre reconhecer que
“
Os motivos apontados pelo juiz singular, de fato, assim como alegado pelo impetrante, são inerentes ao tipo penal incriminador, uma vez que o legislador, quando da cominação das penas referentes ao tráfico ilícito de entorpecentes, já previu, como normal à espécie, o objetivo de obter lucro fácil em detrimento da saúde da coletividade”
(HC n. 476.564/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 23/5/2019.).
Destarte,
equivocada a negativação. Já quanto às circunstâncias do crime,
a fundamentação empregada foi idônea, pois ressaltado que

“
as drogas foram encontradas em local de alta movimentação de transeuntes, apesar de encontrar-se escondida em uma mata”.
No que tange às
consequências
do delito,
é o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico,
foram utilizados fundamentos inerentes ao tipo penal.
O
Dout
o
Magistrad
o

operou a majoração aplicando

o disposto n
o art. 42 da Lei 11.343/06.

3.
Presente a atenuante da confissão,
foi aplicada a redução em apenas 6 (seis) meses, em inobservância ao entendimento da Corte Superior de Justiça
de utilização da fração de 1/6 (um sexto).

4.
Com relação ao tráfico privilegiado, o magistrado afastou o reconhecimento justificando que
“
o acusado David não possui bons antecedentes, uma vez que responde a outro procedimento nesta Vara”.
Entretanto,
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento daquela Corte para alinhar-se ao recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal,
e
fixar a tese de que
"a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".
Assim,
não existindo outros elementos nos autos aptos ao reconhecimento de que o réu dedicava-se às atividades criminosas e sendo ele primário, adequado o reconhecimento do tráfico privilegiado. N
o que concerne à
fração d
a
diminuição da pena,
não podem ser utilizadas a quantidade e a natureza da droga neste ponto da dosimetria quando já empregadas para fixação da pena-base, como
in casu,
sob pena de
bis in idem,
cumprindo aplicar assim a fração redutora de 2/3.

5.
Recursos conhecidos. Apelo ministerial improvido. Apelo defensivo provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000127-38.2021.8.08.0022
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (4)
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
DAVID DE JESUS ALVES
em face da Sentença de fls. 326/335 proferida pelo
Juízo de Direito da
2ª
Vara Criminal, Juizado Especial Criminal e Juizado Especial da Fazenda Pública, Órfãos e Sucessões e Infância e Juventude
da
Comarca de Ibiraçu/ES
, que condenou
DAVID DE JESUS ALVES
pela prática dos crimes previstos no Art. 33 da Lei nº 11.343, absolvendo quanto ao crime do Art. 35 da mesma lei, e absolveu
GUILHERME DE MOURA SHAFFER, IVAN SOARES DE JESUS E RAFAEL DE JESUS DO NASCIMENTO
de todas as imputações da denúncia.

Em razões de fls. 355/361 a defesa do réu
DAVID DE JESUS ALVES
requer a redução da pena imposta, com aplicação de atenuantes no patamar máximo, além do reconhecimento do tráfico privilegiado. Contrarrazões apresentadas às fls. 377/379.

O
P
arquet
em
razões recursais apresentadas a fls. 381/384, pretende a reforma da sentença para condenar todos os réus pelos crimes dos Arts. 33,
caput
,
e 35
da Lei de Drogas
.
Contrarrazões a fls. 370/374 e 377/380.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça no id. 3330629 pelo parcial provimento do recurso defensivo e provimento do recurso ministerial.

É
orelatório.
À revisão.

Vitória,27 de OUTUBRO de 2022.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
trata-se de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta p
elo

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

e por
DAVID DE JESUS ALVES
,
em face da Sentença
de fls.
326/335
proferida pel
o
Juízo de Direito da
2ª
Vara Criminal, Juizado Especial Criminal e Juizado Especial da Fazenda Pública, Órfãos e Sucessões e Infância e Juventude
da
Comarca de Ibiraçu/ES

, que condenou
DAVID DE JESUS ALVES
pela prática do crime previsto no Art. 33 da Lei nº 11.343, absolvendo-o quanto ao crime do Art. 35 da mesma lei, e absolveu
GUILHERME DE MOURA SHAFFER, IVAN SOARES DE JESUS E RAFAEL DE JESUS DO NASCIMENTO

de todas as imputações da denúncia.

Em razões de fls. 355/361 a defesa do réu
DAVID DE JESUS ALVES
requer a redução da pena imposta, com aplicação de atenuantes no patamar máximo, além do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões apresentadas a fls. 377/379.

O
Parquet
em
razões recursais apresentadas a fls. 381/384, pretende a reforma da sentença para condenar todos os réus pelos crimes dos Arts. 33,
caput
,
e 35
da Lei de Drogas
.

Contrarrazões a fls. 370/374 e 377/380.

Manifestação da Douta Procurador
i
a de Justiça no id. 3330629 pelo parcial provimento do recurso
defensivo e provimento do recurso ministerial
.

Inicia-se pela apreciação do recurso ministerial quanto à irresignação pela não condenação dos denunciados nos termos da Denúncia, razão pela qual, vejamos a descrição dos fatos feita na inicial acusatória:

(...)
Consta dos autos que no dia 12/04/2021, aproximadamente as 15:00h, na Rua Dileta Peruque, neste Município, os denunciados DEIVID DE JESUS ALVES, GUILHERME DE MOURA SHAFFER, IVAN SOARES DE JESUS e RAFAEL DE JESUS DO NASCIMENTO, agindo de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios entre si, juntamente com o menor JOAO VITOR PEREIRA COSTA, mantinham sob suas guardas 51 (cinquenta e um) pinos de cocaína, 31 (trinta e uma) buchas de maconha, 121 (cento e vinte uma) pedras de crack e 21 (vinte e uma) buchas de haxixe, em uma sacola, no campo de futebol, próximo onde os indivíduos se encontravam, conforme Auto de Apreensão de fis. 21/22, Boletim Unificado de fls. 35/42 e Laudo Químico de fls. 104/105. Consta ainda que no mesmo dia, hora e local, os denunciados DEIVID DE JESUS ALVES, GUILHERME DE MOURA SHAFFER, IVAN SOARES DE JESUS e RAFAEL DE JESUS DO NASCIMENTO, agindo de forma livre e consciente, se associaram, juntamente com o menor JOÃO VITOR PEREIRA COSTA, para o fim de praticar o tráfico de drogas, conforme Auto de Apreensão de fls. 21/22, Boletim Unificado de fls. 35/42 e Laudo Químico de fls. 104/105. Emerge-se dos autos que após informações de que indivíduos com trajes específicos, estavam comercializando drogas em frente ao Bar da Nice, sentados na esquina e pegando drogas no campo de futebol, local já conhecido em operações policiais referente ao tráfico no município. Os militares se dirigiram ao local e abordaram os indivíduos caracterizados na denúncia, e constataram que os nacionais DEIVID DE JESUS ALVES, GUILHERME DE MOURA SHAFFER, IVAN SOARES DE JESUS e RAFAEL DE JESUS DO NASCIMENTO, juntamente com o menor JOÃO VITOR PEREIRA COSTA, se encontravam em clara situação de flagrância, na prática de tráfico de drogas.

(...).

A par das alegações do
Parquet,
o exame d
a
prova colhida durante a instrução deixa dúvidas acerca d
o envolvimento dos
recorr
idos

na conduta delitiva
,
consoante
exarado na r. sentença
absolutória.

Senão vejamos a prova testemunhal colhida:

O SD/PMES Wesley Bayer Vieira:

durante patrulhamento preventivo, “receberam informação de transeuntes, não identificados nos autos, de que 5 pessoas que estariam traficando próximo ao “bar da Nice”, com indicação das características referentes a roupa e local onde iam buscar a droga; que conheciam todos os abordados de outras ocorrências; que no momento da abordagem não foram encontrados objetos ilícitos, apenas quantia em dinheiro fracionadas; que a distância entre o local da abordagem e da apreensão da droga é de cerca de 10 (dez) metros; que no momento, próximo ao local, não haviam outras pessoas; que no momento da prisão, os réus fizeram comentários um com os outros para que quem fosse o dono da droga assumisse; Que no momento da abordagem visualizaram David próximo ao campo de futebol e próximo a seu pé encontraram 3 pinos, assim como em seguida encontraram a sacola com vários entorpecentes; que se recorda de outras abordagens;
que identificaram os envolvidos no tráfico porque suas vestimentas e o local coincidia com as informações passadas pelos populares que denunciaram a traficância
(...)
.

No mesmo sentido, são as declarações do SGT/PMES Joziokle Zaganelli A. Gouveia (fls. 07/08), na esfera policial, consoante os seguintes trechos destacados:

(...) Que participou da equipe que realizou a abordagem aos indivíduos;
que informa que durante patrulhamento tático motorizado, recebemos informação que próximo ao “bar da Nice” estaria ocorrendo o tráfico de drogas e que os indivíduos estariam trajando camisa do Flamengo, posteriormente identificado como sendo David, outro com camisa vermelha de time, posteriormente identificado como sendo Ivan (camisa do Arsenal), um de bermuda colorida, posteriormente identificado como Rafael, outro de camisa cinza, posteriormente identificado como João Vitor e outro de camisa preta, posteriormente identificado como Guilherme e estariam sentados na esquina e pegando a droga no campo de futebol; que de posse tais informações prosseguimos de imediato ao local e logramos êxito em abordar 5 indivíduos condizentes com as características da denúncia
; que de imediato foram submetidos a busca pessoal e com Ivan, vulgo “Munra” foi encontrado a quantia de R$ 231,00 (duzentos e trinta e um reais) em notas diversas (2,00, 10,00, 20,00, 50,00) e um celular; que com João Vitor, vulgo “Menor” foi encontrado a quantia de R$ 2,00 (dois reais); que com Deivid foi encontrado a quantia de R$ 30,00 (trinta reais) sendo notas de R$ 10,00 e R$ 20,00; que com Guilherme foi encontrado um aparelho celular; que após buscas próximo onde David estava saindo foi encontrado 03 (três) pinos de substância semelhante a cocaína no chão; que ao realizar as buscas no campo, no local indicado onde os acusados iam várias vezes, foi localizado uma sacola em meio ao mato contendo vasta quantidade de drogas, totalizando 51 (cinquenta e um) pinos de substância semelhante à cocaína, 31 (trinta e uma) buchas de substância semelhante a maconha, 121 (cento e vinte e uma) pedras de substância semelhante a haxixe; (...)
que vale ressaltar que todos os abordados já possuem passagem por tráfico de drogas;
que informo que Ivan encontra-se em liberdade condicional há aproximadamente três meses pelo artigo de tráfico de entorpecentes; que Rafael possui passagens por tráfico de drogas, furto, roubo; que David já foi conduzido para o DPJ por tráfico; que João Vitor possui passagem por porte e tráfico de drogas; que Guilherme possui passagem por porte de munição e tráfico e encontra-se em liberdade condicional há aproximadamente três meses onde recentemente foi apreendido um revólver cal 38 (...)” (fls. 07/08).

Em juízo, o
SGT/PMES Joziokle Zaganelli A. Gouveia
prestou declarações bastante genéricas, apenas confirmando que os abordaram pois suas vestimentas coincidiam com denúncias feitas por transeuntes e era local de intenso tráfico de drogas, bem como porque os réus seriam conhecidos de outras ocorrências. Lembrou.

O
SD/PMES Wesley Bayer Vieira
, em depoimento judicial, se recordou que receberam informações de indivíduos que traficavam próximo ao “bar da Nice”, local conhecido pelo tráfico de drogas, mas somente apontou terem visualizado conduta de tráfico praticada por David, saindo do local onde foi localizada a sacola com drogas e indo em direção aos demais.

Não desconheço a firme
jurisprudência do Colendo STJ
no sentido de que
“
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório,
quando em harmonia com as demais provas dos autos
, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, (...)” (HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018).

O réu
DAVID DE JESUS ALVES
, em juízo, assumiu a propriedade de toda droga, afirmando que estaria no local para guardar drogas a pedido de um rapaz que lhe entregou instantes antes de os policiais militares o abordarem, tendo combinado de receber como pagamento parte da droga.

Em análise das provas produzidas, em especial em juízo, extrai-se que os policiais militares efetuaram a abordagem em razão de denúncia de populares, não identificados nos autos, quanto ao tráfico de droga realizado próximo ao “bar da Nice”, indicando características das vestimentas dos supostos envolvidos e, chegando ao local, observaram atitudes suspeitas indicativas do tráfico apenas em relação ao réu
DAVID DE JESUS ALVES
, pois próximo a ele encontraram dois pinos de cocaína e num local para o qual viram o mesmo se deslocar, apreenderam uma sacola com o restante da droga.

Entretanto, os militares não apontaram ter visualizado a efetiva prática de atos de traficância pelos demais réus, tendo-os abordado apenas porque estavam no local e supostamente estariam com as vestimentas apontadas na denúncia anônima. Ocorre que não foram identificadas outras provas, arroladas outras testemunhas ou colhida confissão dos demais réus aptas a confirmar o envolvimento de
GUILHERME DE MOURA SHAFFER, IVAN SOARES DE JESUS E RAFAEL DE JESUS DO NASCIMENTO

com o condenado
DAVID DE JESUS ALVES.

N
ão é possível apontar a prática da traficância pelos demais réus apenas baseando-se na identificação das vestimentas com as supostas denúncias feitas por populares não identificados.

Inclusive, a atual jurisprudência da Corte Superior de Justiça tem entendido que
“
Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
(...)
Os meros informes anônimos e o fato de o acusado ser conhecido pela polícia como frequentador de local onde comumente ocorre tráfico de drogas, além de corroborarem apenas estereótipos, presunções e impressões subjetivas, não constituem fundadas razões para a realização de busca pessoal, sem a devida apuração”.(AgRg no AREsp n. 2.142.037/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).

Isso porque a
jurisprudência da Corte
Superior
firmou-se no sentido de que:
"não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

Cumpre citar, ainda, outros julgados no mesmo teor:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. LEGALIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS. DENÚNCIAS PRÉVIAS. VISUALIZAÇÃO DE COMÉRCIO DE ENTORPECENTES. FUGA NO MOMENTO DA ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Não satisfazem a exigência legal [para autorizar a busca pessoal ou veicular], por si sós,
meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial.
Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 2. No caso em tela, entretanto, a abordagem teve como fundamentos denúncias prévias
e campana realizada pelos agentes policiais, que divisaram os suspeitos em atos de traficância
e deslocamento para dentro de uma mata, ensejando a perseguição e busca pessoal, fundamentos concretos que indicavam que o agente estaria em "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito", no caso, das drogas que traficava. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 734.895/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO. ART. 12 LEI 10826/2003. NULIDADE DA PROVA. INGRESSO NA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DENÚNCIA ANÔNIMA. JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE CONFIGURADA. INVALIDADE. NULIDADE DA PROVA QUANTO À APREENSÃO DA ARMA PROVENIENTE DO INGRESSO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.
I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Tem-se firmado o entendimento de que a
mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos prévios e indicativos da existência de que o crime esteja ocorrendo, não é suficiente
a legitimar o ingresso de policiais no domicílio, sem prévio mandado judicial. Precedentes. III -
Os milicianos, ao receber a denúncia anônima, não empreenderam qualquer atividade investigativa preliminar
ao ingresso forçado no domicílio do paciente, tampouco levaram ao conhecimento da policia judiciária tal fato, com escopo de que esta procedesse à maiores investigações com escopo na verificação de fundadas razões para a incursão policial no domicílio que, por conseguinte, decorreu unicamente da informação apócrifa, o que não é admitido por este Sodalício. IV - In casu, a abordagem policial ocorreu à noite, por volta de 20h45, como se verifica da denúncia de fls. 26-30, sendo que a própria denúncia noticia que "policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, quando receberam denúncia anónima de trafico de drogas em uma residência. Em abordagem a residência conhecida como ponto de venda de entorpecentes - lograram capturar os denunciados, que buscaram fugir com a chegada da policia. Em revista pessoal o denunciado (...) foi flagrado portando a indicada arma de fogo, devidamente municiada. Já com o denunciado (...), foi encontrada a droga apreendida devidamente acondicionada e preparada para venda" (fl. 27), do que se depreende que houve a prévia incursão e revista, sem fundadas razões e/ou prévia autorização ou mandado judicial, cuja
diligência foi originada de denúncia anônima de suposta venda de drogas, a respeito da qual não consta qualquer investigação prévia ou outro motivo a sustentar as fundadas razões, que não a mencionada denúncia anônima.
V - Não restaram demonstradas fundadas razões para ingresso no domicílio, o qual foi justificado apenas por uma denúncia anônima a respeito da qual não foram realizadas prévias diligências no sentido de averiguar a veracidade da denúncia, sendo certo que a posterior apreensão da arma não legitima a ausência de fundadas razões que devem ser prévias ao ingresso. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 610.345/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 11/10/2022)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ABORDAGEM PESSOAL, AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. APLICAÇÃO DA EXEGESE DO RHC N. 158.580/BA. INGRESSO POLICIAL APOIADO EM APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DO AGENTE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ILEGALIDADES FLAGRANTES.
1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências. 2. No caso em tela,
os policiais deram ordem de parada aos corréus em razão de denúncias anônimas que afirmavam estar sendo realizado tráfico de drogas na região.
Dado que o motociclista avançou e o carona dispensou um invólucro com 83g (oitenta e três gramas) de insumos para preparo de cocaína, os agentes foram detidos e todos se deslocaram à residência de um deles, onde foram encontrados mais 19g (dezenove gramas) dos mesmos insumos. 3. Portanto, de plano,
há ilegalidade na abordagem e revista pessoal nos agentes em razão de terem como lastro somente denúncias anônimas não registradas e não sindicáveis,
com o posterior ingresso forçado em domicílio fora das hipóteses legais. 4. "Não satisfazem a exigência legal [para autorizar a busca pessoal], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) (...)(HC n. 696.390/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 26/9/2022).

Portanto, agiu corretamente o Douto Magistrado ao concluir nos seguintes termos:

(...) Em seus interrogatórios, os denunciados negaram que estivessem promovendo o tráfico de drogas na região, sendo tal fato corroborado pelo denunciado David, vez que afirmou que somente ele que estaria promovendo a venda dos entorpecentes. Fato é que, muito embora o acusado, em processo penal, pode discorrer sobre inúmeros fatos para se ver absolvido da acusação, constato no presente caso, que carece dúvidas em relação ao envolvimento dos denunciados no crime aqui analisado, pois, apesar de terem vasta passagem por este Poder Judiciário, não restou sobejadamente demonstrada pela acusação o envolvimento dos denunciados Guilherme, Ivan e Rafael no crime e análise.

Isso porque, a testemunha Joziolkle, apesar de narrar com muita clareza como se deu a abordagem e apreensão das drogas, não conseguiu transmitir a este Juízo, certeza de que os denunciados estariam promovendo o tráfico em conjunto com o denunciado David, ao passo que, a testemunha Wesley, em seu depoimento neste Juízo, afirmou, em mais de uma oportunidade, que viu o denunciado David saindo do local onde as drogas foram encontradas, além de ter informado que não foi encontrada nada de ilícito na posse dos denunciados, e aqui, importa mencionar que, somente fora encontrada a droga após a testemunha Wesley ter visualizado o denunciado David saindo do local, tendo, como já dito, ido até o local e encontrado as drogas, com a ajuda de um cabo de vassoura, considerando que as mesmas estaria escondidas no local onde foram encontradas.

Desta forma, do conjunto probatório amealhado aos autos, não é possível inferir, de maneira indene de dúvidas, que os acusados Guilherme de Moura Shaffer, Ivan Soares de jesus e Rafael de Jesus do Nascimento concorreram para a prática do ilícito capaz de transmitir segurança e confiabilidade quanto ao Juízo de procedência da denúncia – uma vez que as testemunhas ouvidas neste Juízo não transmitiram confiança para um juízo de condenação dos acusados.

(...)

Saliento que o histórico de envolvimento dos denunciados com a prática de crimes, o que foi sobejamente demonstrado nos autos, não pode ser enfrentado de forma isolada para o reconhecimento da autoria do crime em questão, cuja instrução, embora com grande indicativo de envolvimento dos mesmos com a prática de crimes nesta cidade, não o foram suficientes, repito, para permitir a condenação.
(...).

Pelo exposto, em consonância com o princípio da presunção de inocência e não tendo o
Parquet

se desincumbido do ônus de
apresenta
r
provas coerentes e convincentes, quanto à autoria delitiva,
merece ser mantida a sentença absolutória
em relação aos réus
GUILHERME DE MOURA SHAFFER, IVAN SOARES DE JESUS E RAFAEL DE JESUS DO NASCIMENTO
.

Prosseguindo à análise dos pleitos defensivos do réu
DAVID DE JESUS ALVES,
referentes à dosimetria da pena.

N
a primeira fase da dosimetria foram consideradas como desfavoráveis
quatro
circunstâncias judiciais previstas no Art. 59 do CP, a
culpabilidade
,
os
motivos
, as
circunstâncias
e as
consequências do crime
,
além do previsto no Art. 42 da Lei de Drogas.

A respeito da culpabilidade,
o Colendo STJ já decidiu
ser necessária
a averiguação da
"maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa"
(STJ, AgRg no HC 612.171/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 27/10/2020),
entendendo que
“
o "modus operandi" empregado na empreitada criminosa pode demonstrar a sua gravidade e justificar o maior grau de reprovabilidade da conduta, amparando, portanto, a negativação do vetor judicial culpabilidade”

(AgRg no HC n. 686.905/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

O
magistrad
o
sentenciante considerou como elevada a culpabilidade,
porém, com fundamentação genérica e inerente ao tipo penal, ao afirmar que
“s
opesando as circunstâncias judiciais incidentes no caso, vê-se que o acusado agiu com alta reprovabilidade. É que, os motivos e metas, a atitude interna que se reflete no delito e o grau de contrariedade ao dever demonstram o índice alto da culpabilidade, posto que se dedicava a promoção da venda de substâncias ilícitas”
.
Assim,
merece ser afastada.

Quanto aos motivos, consta que

“
devem ser sopesadas em desfavor do acusado, tendo em vista a aferição de lucro com base em atividade ilícita, além de manter sob sua guarda, em local de difícil localização, as drogas apreendidas”.

Todavia, cumpre reconhecer que
“
Os motivos apontados pelo juiz singular, de fato, assim como alegado pelo impetrante, são inerentes ao tipo penal incriminador, uma vez que o legislador, quando da cominação das penas referentes ao tráfico ilícito de entorpecentes, já previu, como normal à espécie, o objetivo de obter lucro fácil em detrimento da saúde da coletividade”
(HC n. 476.564/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 23/5/2019.). Destarte,
equivocada a negativação.

Já quanto às circunstâncias do crime, na definição de Alberto Silva Franco,
“são elementos acidentais que não
participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la.
(...)
Entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do
crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso etc.”
(SILVA FRANCO, Alberto.
Código penal e sua interpretação jurisprudencial
, v. I, t. I, p. 900
).

Na sentença apelada, a fundamentação empregada foi idônea, pois ressaltado que

“
as drogas foram encontradas em local de alta movimentação de transeuntes, apesar de encontrar-se escondida em uma mata”
,
o que restou confirmado pelas provas testemunhal, inclusive, o réu Guilherme ressaltou que houve demora para localização das mesmas pelos militares
.

No que tange às
consequências
do delito,
é o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico,
e

“devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal”.
(HC 451.624/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 15/08/2018).

In casu,

foram utilizados fundamentos inerentes ao tipo penal, pois o magistrado justificou que
“a
s consequências são graves, pois atualmente o tráfico de droga funciona como motivação para a prática de numerosos delitos, tais quais, homicídio, lavagem de dinheiro, corrupção de menores, corrupção de servidores público, roubo, furto e etc. Ademais, atinge um grande número de jovens que tem suas vidas sociais e econômicas destruídas pelos efeitos nefastos da droga”.

Por fim,
o
Dout
o
Magistrad
o

operou a majoração aplicando

o disposto n
o Art. 42 da Lei 11.343/06,
segundo o qual o

“
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Nesse sentido, justificou que
“e
specificamente por se tratar de procedimento da Lei de Drogas, considero também, a natureza da substância apreendida, que não deve ser considerado de forma negativa, por ser inerente à configuração do próprio tipo, bem como a grande quantidade de droga apreendida, esta sim, que deve ser considerada em desfavor do denunciado”,
eis que apreendidos “
51 (cinquenta e um) pinos de cocaína, 31 (trinta e uma) buchas de maconha, 121, (cento e vinte e uma) pedras de crack e 21 (vinte e uma) buchas de haxixe”.

Inclusive o Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que
“com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)” (AgRg no HC n. 735.043/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022).

Por fim, considerando que mantida a negativação das circunstâncias do crime e a preponderância do Art. 42 da Lei de Drogas, reputa-se razoável a fixação da pena-base em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Presente a atenuante da confissão,
foi aplicada a redução em apenas 6 (seis) meses, em inobservância ao entendimento da Corte Superior de Justiça que

"orienta que seja aplicado o índice de
1/6

para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de
fração

diversa"
(AgRg no HC n. 539.585/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe de 10/12/2020).

Aplicando-se a fração redutora de 1/6 (um sexto), fixa-se a pena intermediária em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses.

Com relação ao tráfico privilegiado, o magistrado afastou o reconhecimento justificando que
“
o acusado David não possui bons antecedentes, uma vez que responde a outro procedimento nesta Vara, conforme se denota da certidão de antecedentes criminais de fls. 215, sendo que o entendimento do C. STJ é no sentido de ser aplicada a causa de redução de pena com o preenchimento de todos os requisitos, e não apenas de um ou alguns deles”.

Entretanto,
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, modificou o entendimento daquela Corte para alinhar-se ao recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal, para fixar a tese de que
"a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".

Assim, não existindo outros elementos nos autos aptos ao reconhecimento de que o réu dedicava-se às atividades criminosas e sendo ele primário, adequado o reconhecimento do tráfico privilegiado.

N
o que concerne à
fração d
a
diminuição da pena, a Lei de Entorpecentes não é clara acerca das balizas para definir entre a fração de 1/6(um sexto) a 2/3(dois terços). Diante da lacuna, a jurisprudência orienta que deve
m ser sopesadas
as circunstâncias do Art. 59 do Código Penal e as disposições do Art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006.

Entretanto, não podem ser utilizadas a quantidade e a natureza da droga neste ponto da dosimetria, quando já empregadas para fixação da pena-base, como
in casu,
sob pena de
bis in idem,
cumprindo aplicar assim a fração redutora de 2/3(dois terços), fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão e 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa.

Nesse sentido, eis a firme jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INCERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO. VETOR NATUREZA DOS ENTORPECENTES UTILIZADO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS). REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
I - A quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem. II - In casu, foi indevidamente afastada a aplicação da minorante em patamar máximo pelo eg. Tribunal de origem, porquanto o vetor quantidade e natureza dos entorpecentes foi utilizado para amparar, simultaneamente, o incremento da pena-base e a modulação da fração relativa à redução operada pelo tráfico privilegiado, o que configura indevido bis in idem, razão pela qual deve ser fixado o patamar máximo de 2/3 (dois terços) para redução da pena, em razão da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. (...)Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 1.780.510/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 19/10/2022).

Considerando o
quantum
de pena, fixo o regime inicial aberto, nos termos do Art. 33, §2º do CP.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do
s

Apelo
s, NEGO PROVIMENTO ao recurso ministerial

e

DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo de DAVID DE JESUS ALVES
,
para
redimensionar a pena definitiva para

2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão e 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa
,
em regime inicial aberto
.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
APELO MINISTERIAL. INSUFICIÊNCIA DE
PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. APELO IMPROVIDO. APELO DE DAVID.

DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA ALTERADA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECONHECIMENTO.
REFORMA.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
A par das alegações do
parquet,
o exame d
a
prova colhida durante a instrução deixa dúvidas acerca d
o envolvimento dos
recorr
idos

na conduta delitiva
,
consoante
exarado na r. sentença
absolutória.

O
s militares não apontaram ter visualizado a efetiva prática de atos de traficância pelos demais réus, tendo-os abordado apenas porque estavam no local e supostamente estariam com as vestimentas apontadas na denúncia anônima. Ocorre que não foram identificadas outras provas, arroladas outras testemunhas ou colhido confissão dos demais réus aptas a confirmar o envolvimento d
os acusados absolvidos

com o condenado
DAVID DE JESUS ALVES.
A
jurisprudência da Corte
Superior
firmou-se no sentido de que "não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial.
(...)
(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).
E
m
consonância com o princípio da presunção de inocência e não tendo o parquet
se desincumbido do ônus de
apresenta
r
provas coerentes e convincentes quanto à autoria delitiva,
merece ser mantida a sentença absolutória.

2.
D
osimetria.
O
magistrad
o
sentenciante considerou como elevada a culpabilidade,
porém, com fundamentação genérica e inerente ao tipo penal.
Quanto aos motivos,
c
umpre reconhecer que
“
Os motivos apontados pelo juiz singular, de fato, assim como alegado pelo impetrante, são inerentes ao tipo penal incriminador, uma vez que o legislador, quando da cominação das penas referentes ao tráfico ilícito de entorpecentes, já previu, como normal à espécie, o objetivo de obter lucro fácil em detrimento da saúde da coletividade”
(HC n. 476.564/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 23/5/2019.).
Destarte,
equivocada a negativação. Já quanto às circunstâncias do crime,
a fundamentação empregada foi idônea, pois ressaltado que

“
as drogas foram encontradas em local de alta movimentação de transeuntes, apesar de encontrar-se escondida em uma mata”.
No que tange às
consequências
do delito,
é o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico,
foram utilizados fundamentos inerentes ao tipo penal.
O
Dout
o
Magistrad
o

operou a majoração aplicando

o disposto n
o art. 42 da Lei 11.343/06.

3.
Presente a atenuante da confissão,
foi aplicada a redução em apenas 6 (seis) meses, em inobservância ao entendimento da Corte Superior de Justiça
de utilização da fração de 1/6 (um sexto).

4.
Com relação ao tráfico privilegiado, o magistrado afastou o reconhecimento justificando que
“
o acusado David não possui bons antecedentes, uma vez que responde a outro procedimento nesta Vara”.
Entretanto,
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento daquela Corte para alinhar-se ao recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal,
e
fixar a tese de que
"a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".
Assim,
não existindo outros elementos nos autos aptos ao reconhecimento de que o réu dedicava-se às atividades criminosas e sendo ele primário, adequado o reconhecimento do tráfico privilegiado. N
o que concerne à
fração d
a
diminuição da pena,
não podem ser utilizadas a quantidade e a natureza da droga neste ponto da dosimetria quando já empregadas para fixação da pena-base, como
in casu,
sob pena de
bis in idem,
cumprindo aplicar assim a fração redutora de 2/3.

5.
Recursos conhecidos. Apelo ministerial improvido. Apelo defensivo provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso ministerial, dar provimento ao recurso defensivo, nos termos do voto do Relator.