Tribunal: TJES
Processo: 5013813-06.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Auxílio-Alimentação
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5013813-06.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LEANDRO GUSTAVO DE QUEIROZ RIBEIRO
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº. 5013813-06.2021.8.08.0024

RECORRENTE: LEANDRO GUSTAVO DE QUEIROZ RIBEIRO

RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

SENTENCIANTE: A SRA. JUÍZA DE DIREITO NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO

VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto pelo requerente em face da sentença que julgou improcedente a pretensão autoral deixando de condenar o requerido ao pagamento de valores referentes ao auxílio-alimentação do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Nos termos do recurso interposto, a sentença deve ser reformada, ao sustentar a aplicação do entendimento esposado no IRDR nº. 0016938-18.2016.8.08.0000 que condicionou o pagamento do auxílio-alimentação à vigência da Lei Estadual nº. 10.723/2017, com efeitos prospectivos, portanto, a 01.08.2017, de modo que a pretensão autoral deveria ser julgada procedente.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo, cabível e com pedido de assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões apresentadas tempestivamente.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

A recorrente/requerente pleiteia a concessão do benefício de Gratuidade de Justiça e afirma não possuir condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo de sustento próprio e de sua família, conforme art. 98 do Código de Processo Civil, dessa forma, o artigo 99, § 3°, do NCPC prevê que se presume verdadeira a alegação de hipossuficiência apresentada pela parte e, nada há nos autos que indique o contrário, pelo que se defere o pedido.

É como voto.

DO MÉRITO

No que pertine ao recurso, extrai-se da inicial a narrativa de que a parte autora seria servidora pública militar do Estado do Espírito Santo, contudo, o requerido não teria realizado o pagamento dos valores relativos ao auxílio-alimentação, o que entende ilícito, pelo que postulou o pagamento da respectiva verba, limitada ao período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da demandada.

Com efeito, como bem pontou a r. Magistrada de Piso na decisão de rejeição dos embargos declaratórios, importante salientar que a matéria foi submetida ao Incidente de Demandas Repetitivas nº. 0016938-18.2016.8.08.0000, cuja decisão possui efeito vinculante, consoante dispõe o artigo 927, inciso II, do Código de Processo Civil.

A propósito e por inteira pertinência, transcreve-se a ementa do mencionado julgado.

TESE (I) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO, BEM COMO AS BALIZAS DE EVENTUAL MODULAÇÃO DE EFEITOS DAÍ DECORRENTES: (I.1) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO
: A Lei Estadual nº 5.342/1996 consiste em lei regulamentadora, editada para esmiuçar o direito ao auxílio-alimentação, estabelecido pelo artigo 90, da Lei Complementar nº 46/1994. Sucede, contudo, que, sob pretexto de alterar a lei regulamentadora do benefício (Lei Estadual nº 5.342/1996), a Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006, em verdade, acabou por extinguir a rubrica do auxílio-alimentação para os servidores que recebessem suas remunerações por subsídios ‘ efeitos estes que não observam o princípio da reserva de lei complementar, na medida em que o já citado art. 68, parágrafo único, inciso VIII, da Constituição Estadual, conferiu a esta espécie normativa (rectius: lei complementar) a competência para instituir e, por interpretação lógica, modificar o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis. Verificada prima face vício nomodinâmico, consubstanciada na invasão da esfera material de competência reservada ao domínio normativo de lei complementar pela Lei Ordinária nº 8.276/2006, resta reconhecida a incompatibilidade da norma impugnada (art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996) com o art. 68, parágrafo único, inciso VIII, da Constituição Estadual. Dessa maneira, constatada a inconstitucionalidade formal do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996, inserido pela Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006, com vigência a partir de 01.04.2006.
(I.2) BEM COMO AS BALIZAS DE EVENTUAL MODULAÇÃO DE EFEITOS DAÍ DECORRENTES
: Além das razões de interesse da Administração Pública Estadual ‘ que, do contrário, seria compelida a arcar com verba com potencial para atingir patamar bilionário ‘ e da necessidade de respeito à segurança jurídica das situações já julgadas por este egrégio Sodalício e pelo c. STJ, somados ao fato de os servidores estaduais terem renunciado, de forma consciente e irretratável, ao recebimento do auxílio-alimentação, enquanto verba isolada, no momento em que optaram pela remuneração por subsídio, que atendeu ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, consistem em fundamentos relevantes para concessão de efeitos prospectivos à decisão de declaração de inconstitucionalidade do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996. Relativamente à segurança jurídica, esta e. Corte de Justiça, desde 2008, vem se posicionando por negar o direito pelo auxílio-alimentação aos servidores remunerados por subsídio, de modo que chancelou a conduta da Administração Pública. Tais julgamentos sempre foram de conhecimento da Procuradoria-Geral do Estado. Destarte, na medida em que a eficácia ex tunc poderia atingir situações há muito consolidadas,
impõe-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996 (inserido pela Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006) no tempo, para que se concedam os efeitos prospectivos à decisão para após o início de eficácia da Lei Estadual nº 10.723/2017 ‘1° de agosto de 2017.

TESE (II) SISTEMÁTICA DA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO PARA ESSA ESPÉCIE DE DEMANDAS
: A Lei Estadual nº 8.278/2006, que inseriu o art. 2º-A na Lei Estadual nº 5.342/1996 e suprimiu a rubrica relacionada ao pagamento de auxílio-alimentação dos servidores remunerados por subsídios, consiste em ato único, de efeitos concretos e permanentes, que não caracteriza relação jurídica de trato sucessivo. Assim, a pretensão de recebimento do auxílio-alimentação que fora suprimido no ano de 2006 pereceu pela prescrição após contados cinco anos da edição do ato normativo, Lei Estadual nº 8.278/2006, que extinguiu o direito ao recebimento de tal benefício por rubrica específica. A Lei Estadual nº 8.278/2006 entrou em vigor no 1º (primeiro) dia do mês seguinte ao de sua publicação (art. 1º, do citado diploma). Considerando que tal lei foi publicada no Diário Oficial em 31 de março de 2006, o primeiro dia de sua vigência se deu em 1º de abril de 2006, para as categorias de servidores que recebiam por subsídio quando do início da vigência da Lei Estadual nº 8.278/2006, em 1º de abril de 2011 consolidou-se a prescrição da postulação de recebimento das verbas referentes ao auxílio-alimentação. Quanto às categorias (administração direta e órgãos da administração indireta) que optaram pelo subsídio em momento posterior ao início da vigência da Lei Estadual nº 8.278/2006, a prescrição do direito de ação também será sobre o fundo de direito e contados 05 anos da edição de cada legislação específica.
TESE (III) PERTINÊNCIA JURÍDICA DA RENÚNCIA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IMPLEMENTADA PELOS SERVIDORES QUE OPTARAM PELA REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO, NOS TERMOS DE VÁRIAS NORMAS ESTADUAIS, QUE DISPUSERAM SOBRE A REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO, CONSOANTE A RESPECTIVA CATEGORIA
: A possibilidade de recebimento de auxílio-alimentação concomitante à remuneração por subsídio, diante do caráter indenizatório da aludida rubrica, não impõe uma regra de obrigação para a Administração Pública, já que o fato de ser verba indenizatória e, portanto, transitória, pode ser objeto de extinção pela espécie normativa competente a qualquer tempo, sem que tal supressão importe em ofensa ao direito adquirido. Certo que com a opção pela percepção de remuneração por subsídio em valores mais vantajosos financeiramente representa absorção do auxílio-alimentação pela nova modalidade de remuneração, porquanto o aludido auxílio foi, por óbvio, considerado na fixação do novo regime remuneratório, tanto é que a migração para a nova forma de remuneração se deu voluntariamente. Diante da ausência de alegação e por não existir indício de decesso remuneratório, uma vez integrada referida verba à remuneração dos servidores, é descabida a afirmação de inconstitucionalidade na renúncia do auxílio quando da mudança da forma de remuneração, com base na simples premissa de ser verba indenizatória e, por conseguinte, possível a cumulação com o subsídio. Dessa maneira, a renúncia à percepção de verba é perfeitamente válida e inserida nas regras da Administração Pública.
TESE (IV) A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM TAIS HIPÓTESES
: Pelo fato de o direito à percepção ao auxílio-alimentação ter surgido apenas com a Lei nº 10.723/2017, e considerando os já mencionados efeitos ex nunc da decisão de modulação dos efeitos da inconstitucionalidade aqui debatida para a data de 1º de agosto de 2017, incabível falar-se em possibilidade de antecipação de tutela, porquanto não reconhecido o seu direito em momento anterior. Não reconhecido o direito ao auxílio anteriormente à edição da Lei nº 10.723/2017, afastado está o pleito de recebimento de parcelas pretéritas, assim como fica superado, em virtude da supracitada lei estadual, o requerimento atinente às parcelas vincendas. Impedidas as concessões de tutela de urgência, por serem as teses contrárias à percepção do direito, em síntese, ausência da evidência sobre a probabilidade do direito.
TESE (V) A LIMITAÇÃO TERRITORIAL DA EFICÁCIA DA SENTENÇA
: A eficácia material da sentença coletiva (ação que originou o IRDR) não se sujeitará ao limite territorial da jurisdição do órgão prolator na instância originária, mas sim será pautada pela extensão dos danos (alcance objetivo) e pela qualidade dos titulares dos direitos discutidos (alcance subjetivo). Com arrimo na jurisprudência do c. STJ, a eficácia da sentença em ação coletiva, aqui tratada na via da postulação da rubrica de auxílio-alimentação para as categorias remuneradas por subsídio, surtirá efeitos nos limites da competência territorial do Estado do Espírito Santo. Para melhor elucidação do exposto, merecem relevo alguns apontamentos firmados no voto condutor pelo E. relator do IRDR supracitado, extraídos de sua
ratio decidendi
, a saber:
(i)
a Constituição Federal de 1988,
ex vi
art. 39, §§ 4º e 8º, instituiu a obrigatoriedade da remuneração por subsídio para membro de Poder, detentor de mandato eletivo, Ministros de Estado e Secretários Estaduais e Municipais, e facultou a fixação da mesma modalidade remuneratória (em parcela única) para os servidores públicos organizados em carreira;
(ii)
a Constituição Estadual reservou ao domínio normativo das leis complementares as disposições sobre o “
estatuto dos funcionários públicos civis do Estado
” (art. 68, inciso VIII);
(iii)
a Lei Complementar Estadual nº. 046/1994, que instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado do Espírito Santo, de qualquer dos seus Poderes, abarcou, via arts. 88, inciso II, e 90,
caput
, o direito à concessão de auxílio-alimentação, na forma e condições estabelecidas em regulamento (editado à época, via Lei Estadual nº. 5.342/1996);
(iv)
ocorre, que a Lei Ordinária Estadual n°. 8.278/2006, ao acrescentar o art. 2º-A à Lei Estadual nº 5.342/1996, suprimiu o auxílio-alimentação dos servidores que se submetem à sistemática do subsídio, invadindo o âmbito normativo que lhe é alheio, na medida que o art. 68, inciso VIII, da Constituição Estadual, conferiu apenas à lei complementar a competência para instituir e modificar institutos contidos no “
estatuto dos funcionários públicos
”;
(v)
bastava a norma ser lei complementar para suprir a alegação de inconstitucionalidade. Por ser verba de natureza indenizatória e, portanto, transitória, esta pode ser totalmente suprimida pela espécie normativa competente, a qualquer tempo, sem que tal conduta importe em ofensa a direito adquirido;
(vi)
a partir de 2006, o Estado do Espírito Santo instituiu o regime de subsídio para a maioria das categorias, por meio de lei complementar onde constou a opção de migração do sistema remuneratório de vencimento;
(vii)
com a opção pela percepção de subsídio, os servidores foram financeiramente beneficiados com a absorção do auxílio-alimentação, porquanto o aludido auxílio foi, por óbvio, considerado na fixação do novo regime remuneratório, tanto é que a migração se deu voluntariamente;
(viii)
sendo assim, diante da circunstância de já ter sido incluída a verba do auxílio-alimentação na parcela única do subsídio, a declaração do Poder Judiciário acerca do direito ao recebimento, dissociada de outros fatores, importaria em duplicidade de pagamento;
(ix)
as legislações das categorias reforçam o fato de que, ainda que a modulação dos efeitos prospectivos da decisão de inconstitucionalidade do art. 2º-A, da Lei Ordinária Estadual nº. 5.342/1996 (inserido pela Lei Ordinária Estadual nº. 8.278/2006) não ocorresse, tais servidores já são regidos por outros diplomas próprios, sendo a maioria destes por lei complementar, com a opção pela adoção do subsídio e afastamento da rubrica auxílio-alimentação (renúncia perfeitamente válida, realizada de modo consciente e irretratável);
(x)
diante da ausência de prova de efetivo decesso remuneratório, uma vez integrada a referida verba à remuneração dos servidores, é descabida a arguição de inconstitucionalidade na renúncia do auxílio, com base na simples alegação de ser verba indenizatória e, por conseguinte, passível de cumulação com o subsídio;
(xi)
conquanto muito se debata sobre o Acórdão nº. 003/2014, do Conselho da Procuradoria-geral do Estado, apesar do parcial acerto quanto à inconstitucionalidade no sentido de considerar a norma inválida por vício proveniente do fato de ter a Lei Ordinária Estadual nº. 8.278/2006 tratado de matéria reservada à lei complementar (supressão da rubrica auxílio-alimentação), não prevalecem os seus demais fundamentos e menos ainda o efeito por este pretendido (de vincular o Poder Executivo);
(xii)
seja em sua ementa, seja no voto em inteiro teor, não há, no suprarreferido Acórdão, referência às inúmeras leis complementares que, validamente, instituíram o subsídio com incorporação financeira do auxílio-alimentação às várias categorias e nem mesmo sobre a prescrição / extinção de direito de ação pelo decurso do tempo contra as leis de efeitos concretos;
(xiii)
ademais, não consta que a decisão do Conselho da PGE tenha sido aprovada pelo Excelentíssimo Sr. Governador do Estado, de modo que não irradia efeitos normativos sequer para os órgãos da Administração Pública Estadual do Poder Executivo (Lei Complementar Estadual nº. 088/1996, art. 8º, §3º). Friso, outrossim, que a despeito de manejados embargos de declaração sobre as teses jurídicas fixadas em sede de IRDR, a estes foi dado provimento, sem efeitos modificativos, apenas para ‘
aclarar o acórdão guerreado e salientar que para aqueles servidores que ingressaram no serviço público estadual após as leis de regência que estabeleceram o subsídio como única forma remuneratória é a posse o marco que delimita: I) a renúncia ao recebimento isolado da verba auxílio-alimentação; II) a aceitação da forma de remuneração pelo subsídio; e III) a prescrição do fundo de direito e contados 05 anos da data de sua posse no respectivo cargo público.’

Desse modo, considerando que a parte recorrente ajuizou a presente demanda em 22.07.2021 e a Lei Estadual no 10.723/2017 possui eficácia desde a data de 01.08.2017,
a parte recorrente faz jus ao auxílio-alimentação deste período apenas (
01.08.2017
a
22.
0
7.
20
21
),
votando-se pela reforma parcial da sentença para alterar os efeitos financeiros da pretensão deduzida, apenas em relação ao período ora reconhecido, nos termos IRDR n.º 0016938-18.2016.8.08.0000.

Ante o exposto,

CONHECE-SE
do recurso e lhe
CONFERE PARCIAL PROVIMENTO,

reformada parcialmente a sentença, para alterar os efeitos financeiros da pretensão deduzida, apenas em relação ao período ora reconhecido, nos termos do IRDR nº. 0016938-18.2016.8.08.0000.

Diante do provimento parcial, sem condenação em custas nem honorários.

É
como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.