Tribunal: TJES
Processo: 5001284-90.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2022-04-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001284-90.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
WALQUIMAR JUNIO LEAL SCHAYDER

AGRAVADA:
MONIQUE SOUZA PACHECO DE CASTRO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – LIMINAR CONCEDIDA – EMENDA À INICIAL APÓS A CITAÇÃO – QUESTÃO AINDA NÃO EXAMINADA NA ORIGEM – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E OFENSA AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – DIREITO DE HABITAÇÃO – CÔNJUGE SUPÉRSTITE – IMÓVEL EM QUE RESIDIA COM O
DE CUJUS –
MANUTENÇÃO NA POSSE – EFEITO SUSPENSIVO CONCEDIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Com a finalidade de evitar supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, não deve ser admitido que a parte invoque no recurso questões ainda não enfrentadas na origem. Precedentes do TJES.

2.
Possui direito real de habitação
sobre o bem imóvel no qual residia com o
de cujus

o cônjuge supérstite
, considerando o disposto no art. 1.831, do CC, estendida ao agravante por força do Enunciado nº 117, da I Jornada de Direito Civil. Precedentes do STJ e do TJES.

3.
Configurada a existência de relevante fundamentação (
fumus boni iuris
) e a presença do
periculum in mora
(possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação), este evidenciado no fato do agravante ser desalojado da residência em que exerce o direito real de habitação, deve ser confirmada a decisão liminar que concedeu efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001284-90.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: WALQUIMAR JUNIO LEAL SCHAYDER
AGRAVADO: MONIQUE SOUZA PACHECO DE CASTRO
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001284-90.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: WALQUIMAR JUNIO LEAL SCHAYDER

AGRAVADA:
MONIQUE SOUZA PACHECO DE CASTRO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

WALQUIMAR JUNIO LEAL SCHAYDER
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da decisão constante do id. 2158055, proferida pelo MM. Juiz Evandro Coelho de Lima, da 4ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que deferiu o pedido liminar formulado na ação
a quo
ajuizada por
MONIQUE SOUZA PACHECO DE CASTRO
para “
DEFERIR A TUTELA DE URGÊNCIA postulada para determinar a reintegração de posse da autora no imóvel situado à Rua das Saíras, nº 02, Fé e Raça, nesta cidade, devendo o requerido efetuar a desocupação imediata do imóvel, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (hum mil reais)
”.

Nas razões recursais (id. 2158066), sustenta o agravante, em síntese, ser impossível a emenda à inicial após a citação do réu, que a agravada, autora da ação que tramita na primeira instância, não comprovou exercer a posse sobre o imóvel descrito na inicial e que deve ser conhecido o direito de habitação ao companheiro supérstite.

Foi concedido o efeito suspensivo ao agravo, conforme evento 2172507.

Contrarrazões apresentadas no id. 2307984, sendo colacionados documentos.

É o relatório.
Inclua-se em pauta.

O presente feito comporta o uso da sustentação oral, nos termos do art. 937, VIII, do CPC.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001284-90.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
WALQUIMAR JUNIO LEAL SCHAYDER

AGRAVADA:
MONIQUE SOUZA PACHECO DE CASTRO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
WALQUIMAR JUNIO LEAL SCHAYDER
em face da decisão proferida pelo MM. Juiz Evandro Coelho de Lima, da 4ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que deferiu o pedido liminar formulado na ação
a quo
ajuizada por
MONIQUE SOUZA PACHECO DE CASTRO
para “
DEFERIR A TUTELA DE URGÊNCIA postulada para determinar a reintegração de posse da autora no imóvel situado à Rua das Saíras, nº 02, Fé e Raça, nesta cidade, devendo o requerido efetuar a desocupação imediata do imóvel, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (hum mil reais)
” (
id. 2158055
).

O agravante sustentou a inviabilidade de emenda à inicial após a citação do réu; que a agravada, autora da ação que tramita na primeira instância, não comprovou exercer a posse sobre o imóvel descrito na inicial; e que deve ser conhecido o direito de habitação ao companheiro supérstite (id. 2158066).

Concedi efeito suspensivo ao recurso, conforme consta do evento 2172507.

A parte agravada ofertou as contrarrazões no id. 2307984 e também colacionou documentos, os quais já constam da ação que tramita na origem.

Feita essa introdução fática, passo ao julgamento do recurso de agravo de instrumento.

Quando examinei o pedido liminar, registrei que a impugnação relativa à impossibilidade de alteração do pedido após a citação do réu, por esgotar o mérito, seria examinada quando do julgamento deste recurso.

Ocorre que, em um exame com acuidade sobre a questão apresentada, verifico que o magistrado de primeira instância ainda não se pronunciou sobre a alegada impossibilidade de alteração do pedido após a citação do réu.

Sendo assim, com a finalidade de não incorrer em supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, julgo adequado permitir ao magistrado de origem se manifeste primeiro sobre a referida alegação.

Ruma nesse exato sentido a orientação deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

[...]. 1.
Veda-se a análise de matéria, em grau recursal, que não foi objeto de apreciação nas instâncias inferiores, sob pena de supressão de instância
. [...]. (TJES, Apelação Cível nº 050130042539, Rel. Des.
WALACE PANDOLPHO KIFFER
, Quarta Câmara Cível, DJe 15/02/2022 - destaquei).

[...]. 2. Em razão da vedação à inovação recursal e supressão de instância,
não é admitida a parte traz no recurso questões não oportunamente alegadas em primeiro grau
; [...]. (TJES, Agravo Interno na Apelação Cível nº 064150019012, Rel. Des.
JANETE VARGAS SIMÕES
, Primeira Câmara Cível, DJe 11/01/2022 - destaquei).

[...]. 1.
Não é possível inovar em esfera recursal, suscitando matéria não arguida, tampouco debatida, em primeiro grau de jurisdição, pena de indevida supressão de instância, assim como de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa
. [...]. (TJES, Apelação Cível nº 012160041039, Rel. Des.
ANNIBAL DE REZENDE LIMA
, Primeira Câmara Cível, DJe 29/10/2021 - negritei).

Superada esta questão prévia, denoto que na origem tramita ação de usucapião cumulada com reintegração de posse aforada pela agravada, objetivando liminarmente a obtenção da posse do imóvel deixado por sua falecida mãe.

Em juízo de cognição sumária, pontuei que dos autos
a quo
é possível apurar que o agravante era companheiro de Mirian de Souza Mendes (genitora da agravada), até o momento do falecimento da mesma.

Sendo assim, aplica-se ao caso a regra prevista no art. 1.831, do Código Civil, que prevê que “
ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar
”.

Por ser o recorrente convivente da
de cujos
, a regra supramencionada a ele é estendida por força do Enunciado nº 117, da I Jornada de Direito Civil, a qual estende ao companheiro o direito real de habitação.

Sobre a questão, assim já se manifestou o colendo STJ,
in verbis
:

[...]. 5.
O direito real de habitação é
ex lege
(art. 1.831 do CC/2015 e art. 7º da Lei 9.272), vitalício e personalíssimo, o que significa que o cônjuge ou companheiro sobrevivente pode permanecer no imóvel até o momento do falecimento. Sua finalidade é assegurar que o viúvo ou viúva permaneça no local em que antes residia com sua família, garantindo-lhe uma moradia digna
. 6. O advento do Código Civil de 2002 deu ensejo à discussão acerca da subsistência do direito real de habitação ao companheiro sobrevivente. Essa questão chegou a este Tribunal Superior, que firmou orientação no sentido da não revogação da Lei 9.278/96 pelo CC/02 e, consequentemente, pela manutenção do direito real de habitação ao companheiro supérstite. 7. Aos herdeiros não é autorizado exigir a extinção do condomínio e a alienação do bem imóvel comum enquanto perdurar o direito real de habitação (REsp 107.273/PR; REsp 234.276/RJ). A intromissão do Estado-legislador na livre capacidade das pessoas disporem dos respectivos patrimônios só se justifica pela igualmente relevante proteção constitucional outorgada à família (203, I, CF/88), que permite, em exercício de ponderação de valores, a mitigação de um deles -
in casu
- dos direitos inerentes à propriedade, para assegurar a máxima efetividade do interesse prevalente, que na espécie é a proteção ao grupo familiar. 8. O direito real de habitação tem caráter gratuito, razão pela qual os herdeiros não podem exigir remuneração do companheiro sobrevivente pelo uso do imóvel. Seria um contrassenso atribuir-lhe a prerrogativa de permanecer no imóvel em que residia antes do falecimento do seu companheiro, e, ao mesmo tempo, exigir dele uma contrapartida pelo uso exclusivo. 9. Em virtude do exame do mérito, por meio do qual foi acolhida a tese sustentada pelas recorrentes, fica prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (REsp nº 1846167/SP, Relª. Minª.
NANCY ANDRIGHI
, Terceira Turma, DJe 11/02/2021 - negritei).

Igualmente, encontra amparo na jurisprudência desta Corte de Justiça o direito real ao cônjuge supérstite, conforme precedentes que cito:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE. ESPÓLIO
VERSUS
APARENTE COMPANHEIRA. ALEGAÇÃO DEFENSIVA DE UNIÃO ESTÁVEL E DIREITO DE HABITAÇÃO. TEMA OBJETO DE AÇÃO PRÓPRIA, AINDA PENDENTE. PROVA INDICIÁRIA SUFICIENTE DA UNIÃO ESTÁVEL NOS AUTOS DA IMISSÃO. POSSE INJUSTA. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMISSÃO NA POSSE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. O acolhimento de ação de imissão de posse pressupõe comprovação de propriedade sobre o imóvel por parte daquele que nunca possuiu e do caráter injusto da posse atual. 2.
Mesmo sem reconhecimento formal de união estável ou de direito de habitação, pois objeto de discussão em demanda própria ainda pendente, a prova produzida no bojo dos autos da demanda de imissão na posse indica fortes elementos de convicção pela existência de relacionamento duradouro entre o
de cujus
e a apelante, que era sua dependente previdenciária e inclusive residiam no imóvel objeto da ação, circunstância que afasta o caráter injusto da posse
. 3. A rejeição da imissão de posse e manutenção da companheira supérstite no imóvel não impede seu arrolamento nos autos do inventário ou o regular prosseguimento do juízo sucessório. 4. Apelação provida para reformar a sentença e julgar improcedente a ação de imissão de posse com inversão dos encargos de sucumbência. (TJES, Apelação Cível nº 035150145650, Rel. Des. Subst.
HELIMAR PINTO
, Segunda Câmara Cível, DJe 04/11/2020 - negritei).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. OPOSIÇÃO E ALIENAÇÃO DE COISA COMUM. COMPANHEIRA SUPÉRSTITE. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. PRESERVAÇÃO. RENÚNCIA À HERANÇA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE DESISTÊNCIA AO DIREITO DE MORADIA. MANUTENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ALIENAÇÃO DO IMÓVEL. 1.
A companheira supérstite possui direito real de habitação sobre o bem imóvel no qual residia com o de cujus, considerando o disposto no parágrafo único do art. 7º, da Lei nº 9.278⁄96 , vigente mesmo após o Código Civil de 2002. Precedentes do STJ
. 2.
De acordo com o STJ, “é possível a arguição do direito real de habitação para fins exclusivamente possessórios, independentemente de seu reconhecimento anterior em ação própria declaratória de união estável”, considerando a relação de maneira incidental
. (REsp 1203144⁄RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27⁄05⁄2014, DJe 15⁄08⁄2014). [...]. 4. A inexistência de manifestação expressa de eventual desistência ao direito de habitação desautoriza o afastamento da proteção à moradia da convivente supérstite. 5. O reconhecimento do direito real de habitação impõe a rejeição ao pedido de alienação de coisa comum manifestado por uma das herdeiras. (TJES, Apelação Cível nº 014110063741, Rel. Des.
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
, Terceira Câmara Cível, DJe 10/03/2017 – destaques não constam do original).

No mais, registrei no pronunciamento liminar que não havia a verificação nos autos acerca da comprovação prévia que a recorrida exercia de fato a posse sobre o bem imóvel em cotejo.

Portanto, sem reconhecer qualquer direito hereditário nesta sede recursal preliminar, verifico que a reconhecida união estável havida entre o agravante e Mirian de Souza Mendes (falecida), é capaz de afastar a figura da herdeira universal invocada pela agravada.

Destarte, por restar configurada a existência de relevante fundamentação (
fumus boni iuris
) e a presença do
periculum in mora
(possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação), este evidenciado no fato do agravante ser desalojado da residência em que exerce o direito real de habitação, atribuí ao recurso o efeito suspensivo, o qual reafirmo nesta oportunidade.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao agravo de instrumento a fim de reformar a r. decisão recorrida, indeferindo a tutela de urgência pleiteada.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001284-90.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
WALQUIMAR JUNIO LEAL SCHAYDER

AGRAVADA:
MONIQUE SOUZA PACHECO DE CASTRO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – LIMINAR CONCEDIDA – EMENDA À INICIAL APÓS A CITAÇÃO – QUESTÃO AINDA NÃO EXAMINADA NA ORIGEM – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E OFENSA AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – DIREITO DE HABITAÇÃO – CÔNJUGE SUPÉRSTITE – IMÓVEL EM QUE RESIDIA COM O
DE CUJUS –
MANUTENÇÃO NA POSSE – EFEITO SUSPENSIVO CONCEDIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Com a finalidade de evitar supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, não deve ser admitido que a parte invoque no recurso questões ainda não enfrentadas na origem. Precedentes do TJES.

2.
Possui direito real de habitação
sobre o bem imóvel no qual residia com o
de cujus

o cônjuge supérstite
, considerando o disposto no art. 1.831, do CC, estendida ao agravante por força do Enunciado nº 117, da I Jornada de Direito Civil. Precedentes do STJ e do TJES.

3.
Configurada a existência de relevante fundamentação (
fumus boni iuris
) e a presença do
periculum in mora
(possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação), este evidenciado no fato do agravante ser desalojado da residência em que exerce o direito real de habitação, deve ser confirmada a decisão liminar que concedeu efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

4.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.