Tribunal: TJES
Processo: 5002431-54.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2022-09-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CHAMAMENTO PÚBLICO. HABILITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA VENCEDORA. QUESTIONAMENTO PELO INSTITUTO PIOR CLASSIFICADO. SUPOSTAS OFENSAS ÀS EXIGÊNCIAS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO ATO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. JUNTADA POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EQUIPE TÉCNICA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO QUE CONCLUIU PELA INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA HABILITAÇÃO DA VENCEDORA NO CHAMAMENTO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O mandado de segurança pressupõe a comprovação do direito líquido e certo aventado por intermédio de prova pré-constituída, isto é, o
mandamus
deve vir instruído desde a impetração com documentos necessários para demonstrar o direito invocado pelo impetrante, tendo em vista ser vedada a dilação probatória nesta célere via.

2
)
No caso, muito embora abstratamente o direito líquido e certo alegado pelo instituto agravante no
mandamus
originário possa ser apreciado por meio de prova documentalmente pré-constituída, visto que seus argumentos, no geral, buscam demonstrar que o ato coator perpetrado pela autoridade coatora decorreria da habilitação da primeira colocada no certame em descumprimento das regras previstas no edital, o que bastaria confrontar os documentos apresentados pela vitoriosa em sua proposta com os termos do instrumento convocatório, tornando cabível, em tese, o presente mandado de segurança, é certo que, por outro lado, observa-se, a princípio, que o instituto recorrente não se desincumbiu do seu ônus de instruir a exordial da referida ação mandamental com os documentos necessários para evidenciar o indigitado ato coator.

3
)
O instituto agravante fez a opção por utilizar o sistema de “
google drive
” para supostamente colacionar diversos documentos na petição inicial do
mandamus
originário que demonstrariam a ilegalidade na conduta da autoridade coatora, todavia, ao acessar o link disponibilizado pelo recorrente, tanto nas razões deste recurso quanto na ação impetrada na origem, não foi possível ter acesso a nenhum destes supostos documentos, visto que o endereço eletrônico remetia para serviço de armazenamento em nuvem do
google
que apenas disponibilizava arquivo com súmulas dos Tribunais Superiores organizadas por disciplina do Direito, de forma que esta julgadora não teve a oportunidade de examinar, principalmente, a proposta formulada pelo instituto vencedor do certame para efetuar o confronto com as regras editalícias e, ainda, o parecer da Procuradoria-Geral de São Gabriel da Palha-ES que serviu de base para o desprovimento do recurso administrativo interposto pelo recorrente, ato por ele indicado justamente como coator no
mandamus
originário, tornando impossível aferir a probabilidade do direito líquido e certo aventado.

4
)
Se os documentos que seriam anexados no serviço de “google drive” possuíam tamanho incompatível com o sistema PJE, como afirma o instituto recorrente, deveria ele ter se utilizado da regra constante no art. 14, § 4º, da Resolução nº 185/2013 do Conselho Nacional de Justiça, a qual prescreve que “
Os documentos cuja digitalização mostre-se tecnicamente inviável devido ao grande volume, tamanho/formato ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados em secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato. Após o trânsito em julgado, os referidos documentos serão devolvidos, incumbindo-se à parte preservá-los, até o final do prazo para propositura de ação rescisória, quando admitida.”
.

5)
Ainda que o instituto agravante tenha suprido a deficiência probatória mencionada anteriormente neste pronunciamento, não se pode admitir a juntada posterior de documentos em mandado de segurança para comprovar o direito líquido e certo aventado, motivo pelo qual resta inviável reconhecer a probabilidade de seu direito.

6
)
Mesmo que fosse possível nesta célere via mandamental analisar todos os vários questionamentos suscitados pelo instituto recorrente, observa-se que
o Tribunal de Contas do Estado, a respeito dos mesmos fatos aqui noticiados, já teve a oportunidade de avaliar as irregularidades indicadas pela recorrente (Processo nº 02043/2022-1), tendo a sua equipe de auditores concluído que não haveria nenhuma mácula naquele procedimento administrativo a ensejar o deferimento de medida cautelar para sobrestá-lo (ID 3101427)
, o que reforça a impossibilidade de o Poder Judiciário intervir na esfera do município de São Gabriel da Palha-ES, já que, a princípio, não se vislumbra nenhuma flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade na conduta do ente municipal, sob pena de afrontar o princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

7
)
Agravo de instrumento desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002431-54.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: INSTITUTO JURIDICO PARA EFETIVACAO DA CIDADANIA - IJUCI
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SAO GABRIEL DA PALHA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Desª. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Instituto Jurídico para Efetivação da Cidadania e Saúde – Avante Social
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de São Gabriel da Palha-ES (ID 12987713) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado pelo recorrente (nº 5000534-50.2022.8.08.0045) em face de ato dito coator praticado pelo
Presidente da Comissão Especial de Chamamento Público, órgão representado pela Secretaria de Saúde do município de São Gabriel da Palha-ES
, indeferiu o pedido liminar, deixando de determinar a suspensão do trâmite do Chamamento Público nº 02/2021, processo administrativo nº 7470/2021, ou eventualmente dos efeitos que dele foram produzidos.

Em suas razões recursais (ID 2342647), o impetrante alega, em síntese, que:
i)
o indeferimento da tutela de urgência ora pleiteada gerará prejuízos à administração e aos cofres públicos, já que, será contratada Organização que apresentou a proposta irregular e ilegal;
ii)
o
fumus boni iuris
se consubstancia, além de todas as provas carreadas aos autos, no fato de ser direito líquido e certo do agravante a decisão de provimento ao recurso administrativo protocolado, com a consequente alteração do vencedor do certame, onde o único concorrente a cumprir o edital foi o Agravante;
iii)
Combate-se o ato da autoridade coatora que decidiu, arbitrária, e ilegalmente, pelo não provimento ao recurso administrativo, os princípios públicos da legalidade, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo, previstos no art. 2º, inciso XII, da Lei Federal nº 13.019/2014;
iv)
segundo o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, a Administração Pública não pode descumprir as normas e condições do Edital ao qual se acha estritamente vinculada;
v)
o perigo da demora a uma prestação jurisdicional efetiva para se declarar a obrigação de (não) fazer do Poder Público, pode, na pior das hipóteses culminar na assinatura do contrato, visto que o Prefeito já homologou o ilegal resultado do Chamamento Público.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a atribuição de efeito ativo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, a fim de que sejam antecipados os efeitos da tutela recursal e, com isso, deferida a liminar postulada no
mandamus
originário, para determinar o imediato sobrestamento do Chamamento Público nº 02/2021, oriundo do processo administrativo nº 7470/2021, na fase em que se encontrar, pronunciamento este que deve ser confirmado no julgamento definitivo deste agravo de instrumento.

Em cognição sumária (ID 2355633), proferi decisão indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, tendo em vista a ausência de probabilidade de seu provimento.

Nas contrarrazões (ID 3100959), o município agravado requer o desprovimento do recurso, alegando, em resumo, que:
i)
a respeito dos mesmos fatos, a Instrução Técnica Conclusiva do Tribunal de Contas do Estado sugeriu o indeferimento de medida cautelar, conforme documentação acostada aos autos (ID 3101427);
ii)
inexiste ilegalidade no ato administrativo questionado, se tratando a demanda originária e o presente recurso de mera insurgência do instituto agravante.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

-
Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator. É como voto.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Instituto Jurídico para Efetivação da Cidadania e Saúde – Avante Social
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de São Gabriel da Palha-ES (ID 12987713) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado pelo recorrente (nº 5000534-50.2022.8.08.0045) em face de ato dito coator praticado pelo
Presidente da Comissão Especial de Chamamento Público, órgão representado pela Secretaria de Saúde do município de São Gabriel da Palha-ES
, indeferiu o pedido liminar, deixando de determinar a suspensão do trâmite do Chamamento Público nº 02/2021, processo administrativo nº 7470/2021, ou eventualmente dos efeitos que dele foram produzidos.

Depreende-se da exordial do mandado de segurança originário e dos documentos que o acompanham, que o impetrante, ora agravante, é instituto reconhecido por seus trabalhos na área da saúde, assistência social e direitos humanos, junto à Administração Pública, sendo o atual responsável pela gestão do Hospital São Gabriel, e, ciente que a Prefeitura de São Gabriel da Palha-ES, por meio da Secretaria Municipal de Saúde, publicou o edital de Chamamento Público nº 02/2021 (Processo Administrativo nº 7470/2021), objetivando selecionar organização da sociedade civil para possível contratação da gestão de serviços de urgência e emergência (ID 12921288), juntou toda documentação para participar do certame, do qual também fizeram parte a Biogesp – Associação de Gestão e Execução de Serviços Públicos e Sociais –, declarada vencedora do chamamento pela Comissão, e o Instituto de Ações Sociais e Recuperação de Saúde Mental – Novo Horizonte (ID's 12921295 e 12921296).

Segundo alega o impetrante, a Biogesp, tentando confundir a Comissão, em ato de má-fé, informou que seu envelope teria 906 (novecentas e seis) folhas, mas só juntou 890 (oitocentas e noventa), apresentou plano de trabalho que não seguiu o roteiro previsto no edital e não juntou documentação suficiente para comprovar a experiência técnica que pontuou, certidão negativa de débitos municipais e outras informações exigidas pelo instrumento convocatório.

Já o instituto Novo Horizonte teria apresentado 04 (quatro) folhas soltas dentro do envelope, sem numeração e correspondência, contrariando o edital, formulado proposta técnica idêntica à proposta do impetrante do ano de 2019 e declaração sem assinatura, juntado proposta financeira inexequível e não apresentado comprovante de endereço.

Durante a sessão, o agravante informou que a proposta do Instituto Novo Horizonte era cópia literal da proposta apresentada por ele em 2019 e solicitou que a Comissão analisasse esse fato e autorizasse a extração de cópia dos autos (ID 12921298), entretanto nenhum dos pleitos foi apreciado, tendo a Comissão publicado o resultado do julgamento das propostas, concluindo que o recorrente fez 62 (sessenta e dois) pontos, a Biogesp 87 (oitenta e sete) pontos e o Instituto Novo Horizonte 57 (cinquenta e sete) pontos.

Após novo requerimento de cópia dos autos ser ignorado pela municipalidade, o agravante protocolou recurso administrativo relatando todas estas ilegalidades ocorridas no certame (ID 12921302), entretanto o Presidente da Comissão Especial de Chamamento Público lhe negou provimento (ID 12921505), mantendo o resultado do certame, o qual fora publicado, autorizando o Prefeito de São Gabriel da Palha-ES a declarar vencedor a empresa Biogesp e homologar o procedimento (ID 12921509), o que foi efetuado pelo Chefe do Poder Executivo municipal e publicado em 23/03/2022 (ID 12964451).

Diante deste cenário, o agravante impetrou mandado de segurança, alegando que possui o direito líquido e certo de ser declarada o único habilitado e vencedor do Chamamento Público nº 02/2021 da Secretaria de Saúde de São Gabriel da Palha-ES (ID 12921282), tendo o julgador monocrático indeferido o pleito liminar, sob o fundamento que
“não é possível verificar de plano o descumprimento dos requisitos do edital por parte do participante vencedor”
, visto que
“a aferição de pontuação, alegação de inexequibilidade financeira, vícios dos envelopes das propostas, dependerão de dilação probatória, o que não se coaduna com o rito do mandado de segurança”
, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo instituto impetrante.

Na decisão preliminar deste agravo, indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por não vislumbrar a probabilidade de seu provimento. E, após reapreciar a questão em conjunto com as contrarrazões e documentos apresentados pelo ente municipal agravado, não vejo motivos para alterar a conclusão por mim externada naquele pronunciamento primevo.

O cerne da questão se resume em avaliar se o agravante possui a probabilidade do direito líquido e certo em ser o único concorrente habilitado no Chamamento Público realizado pelo município de São Gabriel da Palha-ES e, consequentemente, ser declarado o vencedor do certame, ante a necessidade de se reconhecer as supostas ilegalidades cometidas pelas outras 02 (duas) pessoas jurídicas participantes.

O município de São Gabriel da Palha-ES realizou processo de seleção, por meio do Chamamento Público nº 002/2021 – reedição processo nº 7470/2021 –, destinado à contratação de organização da sociedade civil para celebrar Termo de Colaboração objetivando o gerenciamento e execução de ações e serviços de urgência e emergência ambulatorial e hospitalar e cirurgia eletiva, para atender demanda da Secretaria Municipal de Saúde.

De acordo com a Lei nº 13.019/2014, a qual estabelece o regime jurídico das parcerias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, exceto nas hipóteses elencadas naquela própria legislação, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será
precedida de chamamento público
voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto (arts. 24 e 35, inciso I).

Dessa forma,
“A administração pública deverá adotar procedimentos claros, objetivos e simplificados que orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos seus órgãos e instâncias decisórias, independentemente da modalidade de parceria prevista nesta Lei”
(art. 23), dentre os quais se encontra o Chamamento Público, que, nos termos do art. 2º, inciso XII, da Lei nº 13.019/2014, é o
“
procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”
.

Publicado o edital do Chamamento Público,
“As propostas serão julgadas por uma comissão de seleção previamente designada, nos termos desta Lei, ou constituída pelo respectivo conselho gestor, se o projeto for financiado com recursos de fundos específicos”
(art. 27, § 1º, da Lei nº 13.019/2014), e
“Somente depois de encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, a administração pública procederá à verificação dos documentos que comprovem o atendimento pela organização da sociedade civil selecionada dos requisitos previstos nos arts. 33 e 34”
(art. 28), momento a partir do qual
“
A administração pública homologará e divulgará o resultado do julgamento em página do sítio previsto no art. 26”
(art. 27, § 4º), sendo que
“A homologação não gera direito para a organização da sociedade civil à celebração da parceria”
(art. 27, § 6º).

A Lei nº 13.019/2014 ainda ressalva que
“Será obrigatoriamente justificada a seleção de proposta que não for a mais adequada ao valor de referência constante do chamamento público”
(art. 27, § 5º) e que
“
Na hipótese de a organização da sociedade civil selecionada não atender aos requisitos exigidos nos arts. 33 e 34, aquela imediatamente mais bem classificada poderá ser convidada a aceitar a celebração de parceria nos termos da proposta por ela apresentada”
(art. 28, § 1º).

Na hipótese, após a publicação do Edital de Chamamento Público nº 002/2021 pela Secretaria de Saúde de São Gabriel da Palha-ES, 03 (três) institutos apresentaram propostas tempestivamente, tendo a Comissão Especial concluído que aquela formulada pela Biogesp foi a mais vantajosa para a Administração Pública, seguida da fornecida pela recorrente,
tornando, assim, desnecessário tecer qualquer argumentação a respeito de eventuais irregularidades cometidas pelo Instituto Novo Horizonte, que figurou na última colocação
, já que bastará a inabilitação da primeira colocada para possibilitar a assunção da agravante à condição de proposta mais vantajosa.

Posteriormente à classificação das propostas, nos termos do art. 28 da Lei nº 13.019/2014, a Comissão Especial considerou aquela mais vantajosa, apresentada pela Biogesp, como adequada e, por isso, habilitou o referido instituto, o que fez com que a pessoa jurídica agravante interpusesse recurso administrativo no qual suscitou, principalmente, violação ao princípio do instrumento convocatório, na medida em que aquela participante mais bem classificada no certame não teria cumprido com todos os requisitos exigidos no edital, especialmente em relação a tais disposições: i) não observou o modelo do Anexo III para apresentar o plano de trabalho, conforme exigido pelo subitem 4.4; ii) obteve pontuação máxima em determinado critério sem ter comprovado a prestação concomitante dos serviços indicados, descumprindo o subitem 6.1.2.1; iii) juntou certidão de regularidade fiscal do município de São Gabriel da Palha sem data de emissão, inviabilizando o cumprimento da exigência constante no subitem 5.2, alínea “f”; iv) não apresentou todas as informações exigidas no subitem 5.2, alínea “i”, em relação aos dirigentes da organização da sociedade civil.

Após a Procuradoria-Geral do município opinar pelo indeferimento do recurso administrativo interposto pelo agravante, a Comissão Especial de Chamamento Público ratificou o referido parecer e negou provimento àquela insurgência recursal, tendo, na sequência, publicado o resultado que declarou a Biogesp como vencedora do certame, o que acarretou a impetração do mandado de segurança originário pelo instituto recorrente.

O mandado de segurança exige prova pré-constituída, a qual possa ser examinada sem a necessidade de dilação probatória, no escopo de demonstrar a presença do direito líquido e certo do impetrante, por ato abusivo ou ilegal da indicada autoridade coatora (art. 1º da Lei nº 12.016/2009). Em outras palavras, é imprescindível que a exordial do
mandamus
seja instruída, desde a sua impetração, com a prova do direito líquido e certo aventado, ante a impossibilidade de suprimento probatório posterior a respeito da ilegalidade cometida pela autoridade coatora.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado reiteradamente que
“
A teor do disposto no art. 1.º da Lei n. 12.016/2009, a concessão da ordem vai condicionada à prévia e incontestável demonstração, mediante prova documental trazida já com a exordial (prova pré-constituída), capaz de evidenciar a alegada violação de direito líquido e certo, por ato abusivo ou ilegal da indicada autoridade coatora.”
(MS 19.771/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2022, DJe 17/03/2022, STJ), bem como que
“
O mandado de segurança somente é cabível quando plenamente aferível o direito líquido e certo no momento da impetração, cuja existência e delimitação devem ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória. A petição inicial do mandado de segurança deve ser instruída com prova pré-constituída, requisito esse que não pode ser suprido por fato posterior à impetração.”
(AgInt no RMS 65.504/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022, STJ).

No caso, muito embora abstratamente o direito líquido e certo alegado pelo instituto agravante no
mandamus
originário possa ser apreciado por meio de prova documentalmente pré-constituída, visto que seus argumentos, no geral, buscam demonstrar que o ato coator perpetrado pela autoridade coatora decorreria da habilitação da primeira colocada no certame em descumprimento das regras previstas no edital, o que bastaria confrontar os documentos apresentados pela vitoriosa em sua proposta com os termos do instrumento convocatório, tornando cabível, em tese, o presente mandado de segurança, é certo que, por outro lado,
observa-se, a princípio, que o instituto recorrente não se desincumbiu do seu ônus de instruir a exordial da referida ação mandamental com os documentos necessários para evidenciar o indigitado ato coator
.

Isto porque, o instituto agravante fez a opção por utilizar o sistema de “
google drive
” para supostamente colacionar diversos documentos na petição inicial do
mandamus
originário que demonstrariam a ilegalidade na conduta da autoridade coatora, todavia, ao acessar o link disponibilizado pelo recorrente, tanto nas razões deste recurso quanto na ação impetrada na origem,
não foi possível ter acesso a nenhum destes supostos documentos
, visto que o endereço eletrônico remetia para serviço de armazenamento em nuvem do
google
que apenas disponibilizava arquivo com súmulas dos Tribunais Superiores organizadas por disciplina do Direito, de forma que
esta julgadora não teve a oportunidade de examinar, principalmente, a proposta formulada pelo instituto vencedor do certame para efetuar o confronto com as regras editalícias e, ainda, o parecer da Procuradoria-Geral de São Gabriel da Palha-ES que serviu de base para o desprovimento do recurso administrativo interposto pelo recorrente, ato por ele indicado justamente como coator no
mandamus
originário
, tornando impossível aferir a probabilidade do direito líquido e certo aventado.

A bem da verdade, se os documentos que seriam anexados no serviço de “google drive” possuíam tamanho incompatível com o sistema PJE, como afirma o instituto recorrente, deveria ele ter se utilizado da regra constante no art. 14, § 4º, da Resolução nº 185/2013 do Conselho Nacional de Justiça, a qual prescreve que “
Os documentos cuja digitalização mostre-se tecnicamente inviável devido ao grande volume, tamanho/formato ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados em secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato. Após o trânsito em julgado, os referidos documentos serão devolvidos, incumbindo-se à parte preservá-los, até o final do prazo para propositura de ação rescisória, quando admitida.”
.

Portanto, verifica-se que a decisão objurgada revela-se correta, na medida em que realmente não havia possibilidade de constatar de plano a probabilidade do direito líquido e certo do instituto agravante diante da deficiência probatória do mandado de segurança originário, de forma que seria necessário produzir novas provas para permitir o exame da suposta ilegalidade cometida pela autoridade coatora ao negar provimento ao recurso administrativo interposto pelo recorrente, o que, todavia, não é admitido na via célere do
mandamus
.

Não desconheço que, logo após a prolação da decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal neste agravo de instrumento, o instituto impetrante atravessou nova petição no mandado de segurança originário retificando a indicação da autoridade coatora e indicando novo link para acessar o sistema “google drive”, por meio do qual passou a ser possível aferir toda a documentação que envolveu o Chamamento Público impugnado.

Ocorre que, como dito, o mandado de segurança pressupõe prova pré-constituída, de forma que compete ao impetrante comprovar cabalmente o direito líquido e certo aventado no ato da impetração, isto é, por ocasião do protocolo da petição inicial, já que não é admissível dilação probatória, com o complemento da documentação em momento posterior.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado que é
“Ineficaz a juntada da certidão de casamento, uma vez que em Mandado de Segurança se exige prova pré-constituída do direito alegado, restando inviável juntada posterior de documentos a comprová-lo. Precedentes.”
(AgInt no MS n. 24.176/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 28/11/2018, DJe de 4/12/2018, STJ).

Dessa forma, ainda que o instituto agravante tenha suprido a deficiência probatória mencionada anteriormente neste pronunciamento, não se pode admitir a juntada posterior de documentos em mandado de segurança para comprovar o direito líquido e certo aventado, motivo pelo qual resta inviável reconhecer a probabilidade de seu direito.

Não fosse o bastante, mesmo que fosse possível nesta célere via mandamental analisar todos os vários questionamentos suscitados pelo instituto recorrente, observa-se que
o Tribunal de Contas do Estado, a respeito dos mesmos fatos aqui noticiados, já teve a oportunidade de avaliar as irregularidades indicadas pela recorrente (Processo nº 02043/2022-1), tendo a sua equipe de auditores concluído que não haveria nenhuma mácula naquele procedimento administrativo a ensejar o deferimento de medida cautelar para sobrestá-lo (ID 3101427)
, o que reforça a impossibilidade de o Poder Judiciário intervir na esfera do município de São Gabriel da Palha-ES, já que, a princípio, não se vislumbra nenhuma flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade na conduta do ente municipal, sob pena de afrontar o princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Assim, ao menos por ora, tenho por acertada a decisão que indeferiu o pedido liminar formulado no mandado de segurança impetrado na origem, na medida em que não constatada a probabilidade do direito líquido e certo do instituto agravante em obter o sobrestamento do referido Chamamento Público, considerando a ausência de prova pré-constituída do direito invocado no ato da impetração do
mandamus
e a aparente legalidade daquele procedimento administrativo conduzido pelo município de São Gabriel da Palha-ES.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso, para
lhe
negar
provimento
, a fim de manter inalterada a decisão agravada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Desª. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CHAMAMENTO PÚBLICO. HABILITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA VENCEDORA. QUESTIONAMENTO PELO INSTITUTO PIOR CLASSIFICADO. SUPOSTAS OFENSAS ÀS EXIGÊNCIAS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO ATO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. JUNTADA POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EQUIPE TÉCNICA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO QUE CONCLUIU PELA INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA HABILITAÇÃO DA VENCEDORA NO CHAMAMENTO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O mandado de segurança pressupõe a comprovação do direito líquido e certo aventado por intermédio de prova pré-constituída, isto é, o
mandamus
deve vir instruído desde a impetração com documentos necessários para demonstrar o direito invocado pelo impetrante, tendo em vista ser vedada a dilação probatória nesta célere via.

2
)
No caso, muito embora abstratamente o direito líquido e certo alegado pelo instituto agravante no
mandamus
originário possa ser apreciado por meio de prova documentalmente pré-constituída, visto que seus argumentos, no geral, buscam demonstrar que o ato coator perpetrado pela autoridade coatora decorreria da habilitação da primeira colocada no certame em descumprimento das regras previstas no edital, o que bastaria confrontar os documentos apresentados pela vitoriosa em sua proposta com os termos do instrumento convocatório, tornando cabível, em tese, o presente mandado de segurança, é certo que, por outro lado, observa-se, a princípio, que o instituto recorrente não se desincumbiu do seu ônus de instruir a exordial da referida ação mandamental com os documentos necessários para evidenciar o indigitado ato coator.

3
)
O instituto agravante fez a opção por utilizar o sistema de “
google drive
” para supostamente colacionar diversos documentos na petição inicial do
mandamus
originário que demonstrariam a ilegalidade na conduta da autoridade coatora, todavia, ao acessar o link disponibilizado pelo recorrente, tanto nas razões deste recurso quanto na ação impetrada na origem, não foi possível ter acesso a nenhum destes supostos documentos, visto que o endereço eletrônico remetia para serviço de armazenamento em nuvem do
google
que apenas disponibilizava arquivo com súmulas dos Tribunais Superiores organizadas por disciplina do Direito, de forma que esta julgadora não teve a oportunidade de examinar, principalmente, a proposta formulada pelo instituto vencedor do certame para efetuar o confronto com as regras editalícias e, ainda, o parecer da Procuradoria-Geral de São Gabriel da Palha-ES que serviu de base para o desprovimento do recurso administrativo interposto pelo recorrente, ato por ele indicado justamente como coator no
mandamus
originário, tornando impossível aferir a probabilidade do direito líquido e certo aventado.

4
)
Se os documentos que seriam anexados no serviço de “google drive” possuíam tamanho incompatível com o sistema PJE, como afirma o instituto recorrente, deveria ele ter se utilizado da regra constante no art. 14, § 4º, da Resolução nº 185/2013 do Conselho Nacional de Justiça, a qual prescreve que “
Os documentos cuja digitalização mostre-se tecnicamente inviável devido ao grande volume, tamanho/formato ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados em secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato. Após o trânsito em julgado, os referidos documentos serão devolvidos, incumbindo-se à parte preservá-los, até o final do prazo para propositura de ação rescisória, quando admitida.”
.

5)
Ainda que o instituto agravante tenha suprido a deficiência probatória mencionada anteriormente neste pronunciamento, não se pode admitir a juntada posterior de documentos em mandado de segurança para comprovar o direito líquido e certo aventado, motivo pelo qual resta inviável reconhecer a probabilidade de seu direito.

6
)
Mesmo que fosse possível nesta célere via mandamental analisar todos os vários questionamentos suscitados pelo instituto recorrente, observa-se que
o Tribunal de Contas do Estado, a respeito dos mesmos fatos aqui noticiados, já teve a oportunidade de avaliar as irregularidades indicadas pela recorrente (Processo nº 02043/2022-1), tendo a sua equipe de auditores concluído que não haveria nenhuma mácula naquele procedimento administrativo a ensejar o deferimento de medida cautelar para sobrestá-lo (ID 3101427)
, o que reforça a impossibilidade de o Poder Judiciário intervir na esfera do município de São Gabriel da Palha-ES, já que, a princípio, não se vislumbra nenhuma flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade na conduta do ente municipal, sob pena de afrontar o princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

7
)
Agravo de instrumento desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.