Tribunal: TJES
Processo: 5006903-35.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-08-24

Ementa:
PROCESSO Nº
5006903-35.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: WH COMERCIO EXTERIOR LTDA
Advogados do(a) AGRAVADO: MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859, NAYANNI ENELLY VIEIRA JORGE - DF56237, CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. DEMONSTRAÇÃO SUFICIENTE DE IRREISGNAÇÃO
POSSIBILITANDO O CONTRADITÓRIO. PRELIMINAR REJEITADA.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS VALORES DA INFRAÇÃO. ARTIGO 151 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
APÓLICE DE SEGURO GARANTIA. BITRIBUTAÇÃO.
DECISÃO
MANTIDA
. RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Preliminar de ausência de dialeticidade
: 1. O fato das matérias alegadas não se reportarem aos exatos termos utilizados pelo julgador para analisar a demanda não configura ausência de dialeticidade, uma vez que as matérias ventiladas se comunicam diretamente com o sentido do
decisium,
não havendo necessidade da previsão expressa do artigo de lei impugnado. 2. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. A equiparação do seguro-garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e pelo montante integral, para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, é inviável, sob pena de afronta ao artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN). 2. Ainda que o recolhimento do imposto não tenha sido realizado por força de retenção a cargo da requerente, existe forte elemento de convicção de que o débito autuado se traduz ilegítimo, em razão de ter havido o pagamento integral por empresa responsável solidária, o que implicaria pagamento em duplicidade com enriquecimento indevido da Fazenda Estadual. 3. No presente momento, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo atendimento, na referida parcela da irresignação, dos requisitos da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano, em razão da repercussão negativa na esfera jurídica da requerente da inscrição do débito em dívida ativa e de sua cobrança, ao que se soma o impedimento de obtenção de Certidão Negativa de Débitos. 4. Agravo de instrumento conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5006903-35.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: WH COMERCIO EXTERIOR LTDA
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

16/08/2022

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006903-35.2021.8.08.0000

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA:-

Eminentes Pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo Eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, e pelo douto Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Cuida-se de
agravo de instrumento
por meio da qual pretende,
Estado do Espírito Santo
(Id. 1928260), ver reformada a decisão (Id. 9868202) que, em sede de ação anulatória de débito tributário com pedido de concessão de tutela de urgência, deferiu o pedido liminar para suspender a exigibilidade dos valores correspondentes ao ICMS-ST lançado no Auto de Infração nº 2.082.138-3.

O Eminente Relator negou provimento ao recurso
, mantendo a r. decisão objurgada em todos os seus termos.

Na sequência, o preclaro
Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior inaugurou divergência
para dar provimento ao recurso e reformar a decisão agravada.

Pois bem.

Após percuciente análise, hei por bem aderir ao voto do eminente Relator, conforme passo a explanar
.

Conforme se depreende, a recorrida
WH Comércio Exterior Ltda.
fora autuada em 19/12/2011 por deixar de recolher ICMS nas operações de saída de mercadorias destinadas a
MG Vidros Automotivos Ltda.
(Id. 1928271), relativamente ao período compreendido entre 08/2009 e 08/2011.

O Fisco Estadual ponderou a responsabilidade da agravada pela retenção do ICMS devido nas operações subsequentes, na qualidade de substituta tributária, em razão da inaplicabilidade, no caso em tela, das cláusulas dos termos de acordo firmados entre a Secretaria de Estado da Fazenda e a empresa destinatária
MG Vidros Automotivos Ltda.
(Id. 1928274).

De outra parte, observo que a agravada informa ter havido recolhimento do tributo em época própria, pelo destinatário das mercadorias, adunando aos autos cópias de documentos únicos de arrecadação – DUAs (Id. 1928402 e 1929662) que referem aos períodos de 2009 a 2011, a coincidir com o biênio considerado pela auditoria fiscal e especificado no auto de infração.

No que tange à a relevância da fundamentação expendida (
fumus boni iuris
), não há como se desconsiderar a documentação apresentada – não impugnada pelo agravante – sinaliza a provável extinção da obrigação tributária pelo pagamento (inciso I do art. 156 do CTN), circunstância apta a autorizar, neste momento processual, a suspensão do crédito veiculado no auto de infração.

À evidência, há nos autos elementos que apontam possível inexistência de tributo devido, caso seja considerado o recolhimento do tributo pela empresa destinatária, como salientado pelo Auditor-Fiscal da Receita Estadual Sr. Gilberto Luiz Hertel (Id. 1928282) ao prestar informações no processo administrativo tributário:

“
Assim, concluímos que se for aceita a tese de transferência de responsabilidade para a empresa destinatária, esta recolheu o imposto devido dentro dos critérios existente para uma empresa credenciada.

Acrescentamos que a empresa MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA foi fiscalizada a época, conforme Ordem de Fiscalização nº 83/2013, o que nos credencia a afirmar que, utilizando esta metodologia, o imposto foi recolhido nos meses remanescentes”.

Do mesmo modo, em seu voto, a Conselheira Relatora do Conselho Estadual de Recursos Ficais – CERF, Dra. Ana Flávia Rodrigues dos Reis Nader Passos, considerou que
“o imposto já foi comprovadamente recolhido”
(Id. 1928282).

Nessa perspectiva, resta infirmada a presunção de legitimidade e veracidade do auto de infração, seja em relação ao ilícito informado como motivo de fato do ato administrativo (falta de retenção e recolhimento do ICMS), seja em relação ao
quantum debeatur
do imposto e da multa.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta
, acompanho o voto do Eminente Relator para
conhecer do recurso interposto por
Estado do Espírito Santo

e, no mérito, a ele negar provimento
.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA) :-

O julgamento está concluído, conhecido e negado provimento ao agravo, por maioria de votos.

*

*

*

gvg*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO

N.º 5006903-35.2021.8.08.0000

RELATOR

: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO VISTA

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDA

:

WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA

VOTO VISTA

Trata-se da continuação de julgamento de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo a reforma da decisão
que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal originária, deferiu liminar em favor da Recorrida, para suspender a exigibilidade dos valores correspondentes ao ICMS-ST, objeto do Auto de Infração nº 2.082.138-3, com fulcro no artigo 151, V, do CTN, determinando que o Recorrente se abstenha de: (i)

inscrever em dívida ativa os valores questionados; (ii) efetuar sua cobrança; e (iii) inscrever o nome da Recorrida no CADIN.

A decisão agravada ainda indeferiu pedido de expedição/renovação de sua certidão de regularidade fiscal, caso não existam outras pendências fiscais.

Iniciado o julgamento, o relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, rejeitou a preliminar de ausência de dialeticidade, e, no mérito, negou provimento ao recurso.

Pedi
vista dos autos para melhor examinar a controvérsia.

Pois bem.

No que tange à preliminar, não tenho dúvidas em acompanhar o voto do relator, pois,
da leitura da peça recursal, verifica-se que o Recorrente impugnou adequadamente a decisão recorrida, indicando as razões do pedido de reforma, atendendo, assim, ao disposto no artigo 1.016, do CPC.

No mérito, a controvérsia diz respeito à suspensão da exigibilidade de crédito tributário de ICMS objeto de auto de infração lavrado em desfavor da Recorrida.

Do que se extrai dos autos, a Recorrente comercializa peças e acessórios de veículos automotores, realizando importação e exportação de bens e mercadorias em geral, por conta própria, por encomenda ou por conta e ordem de outras empresas (terceiras).

A Recorrente foi autuada pela falta de retenção e recolhimento do ICMS-ST, relativo a
mercadorias importadas com amparo na Lei 2.508/70 (FUNDAP)
, tendo como destinatária
MG Vidros Automotivos LTDA, quanto às operações comerciais realizadas no período compreendido
entre 31.8.2009 e 31.8.2011
, sendo-lhe aplicada multa como sanção pela suposta falta de recolhimento do imposto.

A decisão agravada deferiu a tutela de urgência, para suspender a exigibilidade dos valores correspondentes ao
ICMS-ST objeto do Auto de Infração nº 2.082.138-3, conforme artigo 151, V, do CTN, por considerar que a destinatária das mercadorias importadas,
MG Vidros Automotivos LTDA,
enquanto substituta, na
condição de responsável solidária, recolheu a integralidade do ICMS-ST das referidas operações,
com base nos Termos de Acordo SEFAZ nº 20/2010 e nº 81/2011.

Ocorre que, examinando os autos, verifiquei que os Termos de Acordo SEFAZ nº 040/2009, vigente entre 1º.9.2009 e 30.4.2010 (ID 1929662), e nº
20/2010, vigente 1º.5.2010 e 30.4.2013
(ID 1929661), preveem expressamente, nas respectivas cláusulas sextas, que
“
o disposto neste termo de acordo não se aplica às operações com mercadorias importadas sob a égide da sistemática da Lei nº 2.508/70.
”

Os referidos Termos de Acordo tiveram vigência justamente no período objeto da autuação, ou seja,
entre 31.8.2009 e 31.8.2011.

Nesse contexto
, ao menos com base em uma cognição sumária, própria do agravo de instrumento, não verifico a presença de elementos que demonstrem a probabilidade do direito, exigida para a concessão da tutela de urgência, pleiteada para suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Em face do exposto, acompanho o Relator, Desembargador
Raphael Americano Câmara, para rejeitar a preliminar. No mérito, inauguro a divergência, para dar provimento ao recurso e reformar a decisão agravada.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Eminentes Pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, e pelo douto Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Cuida-se de
agravo de instrumento
por meio da qual pretende,
Estado do Espírito Santo
(Id. 1928260), ver reformada a decisão (Id. 9868202) que, em sede de ação anulatória de débito tributário com pedido de concessão de tutela de urgência, deferiu o pedido liminar para suspender a exigibilidade dos valores correspondentes ao ICMS-ST lançado no auto de infração nº 2.082.138-3.

O
eminente
R
elator

negou provimento ao recurso
, mantendo a r. decisão objurgada em todos os seus termos.

Na sequência, o preclaro
Desembargador
Samuel Meira Brasil Júnior
inaugurou divergênci
a
para dar provimento ao recurso e reformar a decisão agravada.

Pois bem.

Após percuciente análise
, hei por bem aderir ao voto
do
eminente Relator,
conforme passo a explanar
.

Conforme se depreende, a recorrida
WH Comércio Exterior Ltda.
fora autuada em 19/12/2011 por deixar de recolher ICMS nas operações de saída de mercadorias destinadas a
MG Vidros Automotivos Ltda.
(Id. 1928271), relativamente ao período compreendido entre 08/2009 e 08/2011.

O Fisco Estadual ponderou a responsabilidade da agravada pela retenção do ICMS devido nas operações subsequentes, na qualidade de substituta tributária, em razão da inaplicabilidade, no caso em tela, das cláusulas dos termos de acordo firmados entre a Secretaria de Estado da Fazenda e a empresa destinatária
MG Vidros Automotivos Ltda.
(Id. 1928274).

De outra parte, observo que a agravada informa ter havido recolhimento do tributo em época própria, pelo destinatário das mercadorias, adunando aos autos cópias de documentos únicos de arrecadação – DUAs (Id. 1928402 e 1929662) que referem aos períodos de 2009 a 2011, a coincidir com o biênio considerado pela auditoria fiscal e especificado no auto de infração.

No que tange à a relevância da fundamentação expendida (
fumus boni iuris
), não há como se desconsiderar a documentação apresentada – não impugnada pelo agravante – sinaliza a provável extinção da obrigação tributária pelo pagamento (inciso I do art. 156 do CTN), circunstância apta a autorizar, neste momento processual, a suspensão do crédito veiculado no auto de infração.

À evidência, há nos autos elementos que apontam possível inexistência de tributo devido, caso seja considerado o recolhimento do tributo pela empresa destinatária, como salientado pelo Auditor-Fiscal da Receita Estadual Sr. Gilberto Luiz Hertel (Id. 1928282) ao prestar informações no processo administrativo tributário:

“
Assim, concluímos que se for aceita a tese de transferência de responsabilidade para a empresa destinatária, esta recolheu o imposto devido dentro dos critérios existente para uma empresa credenciada.

Acrescentamos que a empresa MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA foi fiscalizada a época, conforme Ordem de Fiscalização nº 83/2013, o que nos credencia a afirmar que, utilizando esta metodologia, o imposto foi recolhido nos meses remanescentes”.

Do mesmo modo, em seu voto, a Conselheira Relatora do Conselho Estadual de Recursos Ficais – CERF, Dra. Ana Flávia Rodrigues dos Reis Nader Passos, considerou que
“o imposto já foi comprovadamente recolhido”
(Id. 1928282).

Nessa perspectiva, resta infirmada a presunção de legitimidade e veracidade do auto de infração, seja em relação ao ilícito informado como motivo de fato do ato administrativo (falta de retenção e recolhimento do ICMS), seja em relação ao
quantum debeatur
do imposto e da multa.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta, acompanho o voto do eminente Relator para
conhecer do recurso interposto por
Estado do Espírito Santo

e
, no mérito,
a ele
negar provimento
.

É como voto.
VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº
5006903-35.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: WH COMERCIO EXTERIOR LTDA
Advogados do(a) AGRAVADO: MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859, NAYANNI ENELLY VIEIRA JORGE - DF56237, CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A

VOTO

C
onforme relatado,
c
uida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal ou atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari, ES, Comarca da Capital que, nos autos de uma ação anulatória de débito fiscal, deferiu liminar em favor da empresa agravada, e, por conseguinte, suspendeu a exigibilidade dos valores correspondentes ao ICMS-ST objeto do Auto de Infração nº 2.082.138-3, versados na demanda de origem, nos termos do Art. 151, V, do CTN, devendo o requerido/agravante abster-se de inscrever em dívida ativa os valores questionados e de efetuar sua cobrança, e ainda de inscrever o nome da
r
equerente/agravada no CADIN e, no mesmo ato, indeferiu pedido de expedição/renovação de sua certidão de regularidade fiscal, caso não existam outras pendências fiscais.

Após sustentação oral, pedi retorno dos autos para melhor análise da matéria ventilada.

Pois bem.

Narra o recorrente que na origem, trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal, processada pelo procedimento comum, com pedido de antecipação de tutela, por meio da qual almeja a parte autora a anulação dos créditos tributários constituídos pelo auto de infração nº 2.082.138-3.

Explica que, no caso, a infração remete à ausência de retenção do ICMS por parte da autora em operações de venda de mercadorias para a empresa
MG Vidros Automotivos Ltda.,
referentes ao período entre 31/08/2009 e 31/08/2011. Tais operações, prossegue, seriam submetidas ao regime de substituição tributária progressiva, de modo que, em regra, o imposto incidente em todas as etapas da cadeia de produção e circulação do produto estaria submetido a recolhimento antecipado, de responsabilidade da parte autora.

A fim de afastar a cobrança, a parte requerente alega, em síntese, que:
(i)
na segunda instância de julgamento na seara administrativa, o feito teria sido decidido por voto de qualidade, o qual a parte autora reputa inconstitucional;
(ii)
especificamente para as operações de venda realizadas para a
MG Vidros Automotivos Ltda.
, não haveria a obrigação de antecipação do recolhimento, porque a empresa firmou os Termos de Acordo SEFAZ nº 20/2010 e 81/2011 com o Fisco, por meio dos quais, entre outras disposições, transferiu-se para ela própria a obrigação principal de recolhimento do ICMS-ST nas operações entre contribuintes;
(iii)
no caso, os débitos referentes a tais operações teriam sido integralmente quitados pela empresa;
(iv)
em 2016 foi editado o Decreto nº 3969-R/2016, que retirou algumas restrições anteriormente impostas às operações de importação realizadas no âmbito do FUNDAP, entre elas a possibilidade de se transferir o substituto tributário nas operações abarcadas pelo ICMS-ST, e tal diploma poderia ser aplicado retroativamente;
(v)
a multa de 100% do valor do imposto seria abusiva.

Em decisão interlocutória, o juízo de origem concedeu a antecipação de tutela requerida pela parte autora, acolhendo o argumento de que os valores cobrados foram recolhidos pela empresa
MG Vidros Automotivos Ltda.
, sendo vedada a bitributação, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, o que deu azo ao manejo deste recurso, o qual busca a reforma do
decisum

em comento.

Dito isto, expõe que o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento no sentido de que pode o contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter Certidão Positiva com Efeito de Negativa, nos termos da tese firmada em sede de Recurso Repetitivo (Tema 237).

Alega que o oferecimento de garantia não é equiparável ao dinheiro (depósito integral do débito exequendo) para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sendo medida hábil apenas para a emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa (CPD-EN).

Explica que a jurisprudência vem decidindo que o mero caucionamento do crédito não suspende a sua exigibilidade, nem impede a inscrição do contribuinte no CADIN, uma vez que não implica satisfação dos requisitos previstos nos incisos I e II do Art. 7º da Lei 10.522/2002.

Conclui que, em que pese o direito autoral de emissão da CPD-EM, tal não pode ser equiparado à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários para todos os efeitos, conforme requerido pela parte autora e deferido pela r. decisão ora agravada.

Após, defende a constitucionalidade do voto de qualidade, bem como defende a inaplicabilidade do acordo SEFAZ n. 20/2010 e 81/2011 às operações de importação abarcadas pelo FUNDAP.

Ressalta que os atos administrativos possuem presunção de veracidade e legitimidade.

Baseado no exposto, pugna pelo deferimento de efeito suspensivo ao presente, bem como pelo conhecimento e provimento do presente.

D
ecisão de ID
1944636
que
in
deferiu
o
pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões ID 1987903 requerendo não conhecimento do recurso pela ausência de dialeticidade e, caso ultrapassada a preliminar pugna pelo improvimento recursal.

Os
pressupostos de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, I, CPC), encontram-se aparentemente

preenchidos e, por não ser caso, em princípio, de julgamento monocrático com base no artigo 932, III e IV, do atual Código de Processo Civil
1
, procedo à análise do pleito
recursal
elaborado pel
a
agravante.

De acordo com o artigo 932, II, primeira parte
2
, c/c artigo 1.019, I
3
, do estatuto processual, o relator, a quem incumbe apreciar o pedido de tutela provisória formulado em recurso,

poderá atribuir-lhe
efeito suspensivo
ou deferir, em
antecipação de tutela
, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Os
requisitos
que justificam a concessão de tutela provisória qualificada pela urgência, por sua vez, são aqueles previstos no
artigo 300 do estatuto processual
, que pressupõem a convergência
(i)
de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado com
(ii)
o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE ALEGADA PELA DEFESA DA AGRAVADA WH COMÉRCIO EXTERIOR LTDA.

Argumenta a agravada o não conhecimento do recurso pela ausência de dialeticidade eis que a decisão agravada se fundamentou na constatação dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, ao passo que a matéria alegada pela agravante para fundamentar a suspensão da exigibilidade do crédito, se respalda na concessão de tutela provisória de urgência, prevista no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

Todavia, entendo que a preliminar não prospera, uma vez que o recurso apresentado está devidamente embasado, com demonstração da sua inconformidade em relação à decisão, indicando de modo suficiente os motivos pelos quais requer reforma do
decisum
objurgado.

Sob tal aspecto, convém mencionar que o fato das matérias alegadas não se reportarem aos exatos termos utilizados pelo julgador para analisar a demanda não configura ausência de dialeticidade, uma vez que as matérias ventiladas se comunicam diretamente com o sentido do
decisium,
não havendo necessidade da previsão expressa do artigo de lei impugnado.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ARTIGO 932, III, DO CPC INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL JULGAMENTO MONOCRÁTICO COM AMPARO NO CPC AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.
1. Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada.
2. Mérito: O artigo 932, III, do CPC, autoriza que o Relator julgue, de forma monocrática, o recurso que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. 3. É indispensável que o recurso contenha fundamentação adequada a justificar o equívoco da decisão vergastada e que respalde sua pretensão reformadora. 4. Descurando-se da observância dessa condição legal, a irresignação aduzida contraria o princípio da dialeticidade, o qual preceitua a necessidade de existirem razões aptas a provar o desacerto da decisão recorrida, sem a qual não existe interesse em recorrer. 5. Recurso desprovido. Decisão monocrática mantida. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 024209002245, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 25/03/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDAE REJEITADA TUTELA DE URGÊNCIA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC RECURSO DESPROVIDO. 1.Para o conhecimento de recurso é preciso que se verifiquem presentes os requisitos de admissibilidade, entre os quais se insere a regularidade formal. Assim sendo, cabe ao recorrente observar a forma de que o recurso deve se revestir.
2. Constatado que as razões recursais apresentadas pelo agravante impugnam os fundamentos da decisão recorrida e permitem a compreensão da controversa, não há que cogitar a inobservância do princípio da dialeticidade.
3. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, art. 300). 4. O Termo de Transação e Ajustamento de Conduta pelo qual as agravadas assumiram a obrigação de pagar uma pensão mensal aos trabalhadores que exerciam atividades laborativas vinculadas ao Rio Doce, seus afluentes e respectivas margens, bem como lagos, lagoas e águas marítimas atingidas pelo rompimento da barragem de Fundão, no Município de Mariana-MG, compreende os municípios de Baixo Guandu, Colatina, Aracruz (Barra do Riacho), Marilândia e Linhares, além das áreas estuarinas, costeiras e marítimas impactadas. 5. Os elementos de prova apresentados pelo agravante nesta fase do processo não demonstram que ele reside ou residia no Município de Linhares na data da ocorrência do dano ambiental, bem como que exerce a profissão de Pescador ou outra atividade vinculada ao Rio Doce e seus afluentes. 6. Sem comprovação dos requisitos legais previstos na lei processual (CPC, art. 300), eis que não foi demonstrado que o desastre ambiental afetou a atividade laborativa do agravante, indefere-se a tutela de urgência requerida. 7. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030209000055, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 13/01/2022)

Isto posto, considerando que as matérias alegadas pelo agravante demonstram suficientemente sua irresignação com a decisão,
REJEITO A PRELIMINAR
suscitada pela
WH COMERCIO EXTERIOR LTDA.

É como voto.

DO OBJETO

Ultrapassada a preliminar, no caso, o Estado defende, em suas razões, que o seguro-garantia ou fiança bancária não podem ser equiparados ao depósito judicial em dinheiro, para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributária e, ainda, que o voto de qualidade, utilizado no processo administrativo fiscal da empresa recorrida, seria constitucional, bem como não há que se ventilar a ocorrência de bitributação no caso.

Em relação a equiparação do seguro-garantia e fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro, com acerto afirmou o MM. Juiz que:

(...) importa reafirmar que a equiparação do seguro-garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e pelo montante integral, para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, é inviável, sob pena de afronta ao artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN).

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

TRIBUTÁRIO. ISSQN. AÇÃO ORDINÁRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. SEGURO-GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO A DINHEIRO PARA ESSE EFEITO.
(...)18. A compreensão esposada pelo Tribunal estadual está em desacordo com a pacífica orientação do STJ, firmada no Recurso Especial repetitivo REsp 1.156.668/DF (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.12.2010), de que é inviável a equiparação do seguro-garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e pelo montante integral para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sob pena de afronta ao art. 151 do CTN. Precedentes: REsp 1.818.637/MS, Rel. Min. Herman Benjamim, Segunda Turma, DJe 18.10.2019; AgInt no TP 176/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20.11.2019; AgInt no TP 178/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 21.6.2017; AgInt no REsp 1.576.817/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11.4.2017; AgRg na MC 19.128/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 24.8.2012. (...) 21. A configuração da "probabilidade de provimento do recurso" encontra óbice na compreensão de que apenas o depósito judicial realizado em dinheiro e pelo montante integral é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme sedimentado no enunciado da Súmula 112/STJ: "O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro." (...) (REsp 1737209/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 01/07/2021).

Nessa esteira, a tão-só oferta de Apólice de Seguro Garantia pela requerente não implica a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido nos autos com fundamento no Art. 151, II, do CTN.

Dito isto, no caso, bem expôs o Magistrado que
“denota-se dos autos que a 1ª Câmara de Julgamento do Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF) manteve a exigência da cobrança questionada na inicial por 'voto de qualidade' atribuído ao Presidente do Conselho pelo Regimento Interno do colegiado, aprovado pelo Decreto nº 1353-R/04, diante de empate dos votos proferidos pelos conselheiros”.

A respeito, igualmente com acerto, afirmou o MM. Juiz que:

(...)
Neste particular, todavia, não vislumbro a ocorrência de inconstitucionalidade ou ilegalidade, conforme sustentado na inicial.

A composição do CERF obedece configuração paritária, composta por doze conselheiros titulares, divididos em duas Câmaras, denominadas Primeira e Segunda Câmaras, composta cada uma por três titulares representantes da Secretaria de Estado da Fazenda e três titulares representantes das entidades de representação dos contribuintes. Já a presidência do colegiado é exercida por representante da Fazenda, que, por sua vez, recebeu por força do Regimento Interno o voto de "minerva" em caso de empate.

O voto de qualidade no CERF, portanto, com previsão no Regimento Interno, é uma decorrência da sua condição de órgão de julgamento fundado na paridade, de modo que, ao se tolher, no âmbito do processo administrativo-fiscal, a liberdade do presidente do órgão julgador em decidir a favor do Fisco ou do contribuinte, conforme o caso concreto, aplicando-se, em caso de empate, automática decisão favorável ao contribuinte, cria-se preferência contrária ao princípio da prevalência do interesse público sobre o privado, que afirma a indisponibilidade do tributo, e é corolário dos princípios democrático e republicano (CF/88, art. 1º). (...)

Por outro lado, diante da existência de disposição expressa e específica para a resolução dos empates nos julgamentos do CERF, não há que se falar em incidência do art. 112 do CTN, que prevê hipótese de interpretação mais favorável ao acusado em caso de dúvida na interpretação de Lei tributária que define infrações (ou lhe comina penalidades). O art. 112 do CTN encerra regra de interpretação de Leis que definem infrações ou cominam penalidades e não regra de julgamento, não podendo ser invocada para fundamentar desempate de decisão administrativa colegiada em favor do contribuinte.

Com efeito,
"a norma constante no art. 112 do CTN não consiste em critério de desempate de decisões colegiadas, mas, sim, em critério de interpretação do julgador ao proferir decisões. Trata-se de institutos diversos, disciplinando fatos diversos
" (AREsp 1.752.053/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 02/03/2021).

Em relação a alegação de que não teria ocorrido bitributação e, por isso, legítima a autuação, com acerto afirmou o MM. Juiz que, quanto
“
à imputação tributária, emerge dos autos que a requerente foi autuada por falta "de retenção e recolhimento do ICMS devido por Substituição Tributária, com mercadorias que foram importadas ao abrigo da Lei 2.508/70 (FUNDAP), tendo como destinatária a empresa MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA"
.

E prosseguiu o Magistrado registrando que:

(...) Neste ponto, conquanto estivesse a requerente, de fato, sujeita à retenção do ICMS-ST nas saídas das mercadorias destinadas à empresa MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA., tendo em vista que os Termos de Acordo SEFAZ 20/2010 e 081/2011, em cláusulas específicas, excluíam a última empresa da condição de substituta tributária nas operações com mercadorias importadas sob a égide da sistemática da Lei nº 2.508/70, como no caso, denota-se dos documentos juntados com a inicial, e este fato não foi contraditado pelo requerido, que, em diligência técnico-contábil realizada por Auditor Fiscal no âmbito administrativo, versando sobre as notas fiscais de saídas das mercadorias de ambas as empresas e respectivos DUA's de recolhimento do ICMS-ST pela empresa MG, restou apurado que a última, que figura na espécie como responsável solidária pelo tributo, recolheu o imposto devido, pagamento este que, nos termos do art. 125, I, do CTN, aproveita à requerente. (...)

Nessa esteira, ainda que o recolhimento do imposto não tenha sido realizado por força de retenção a cargo da requerente, existe forte elemento de convicção de que o débito autuado se traduz ilegítimo, em razão de ter havido o pagamento integral por empresa responsável solidária, o que implicaria pagamento em duplicidade com enriquecimento indevido da Fazenda Estadual.

Por outro lado, como a multa aplicada traduz sanção imposta à requerente por falta de recolhimento do imposto (o qual teria sido recolhido pela responsável solidária segundo apuração levada a efeito na esfera administrativa), sem relação com o procedimento adotado (falta de retenção/transferência/pagamento pelo destinatário), a conjuntura destacada também repercute em sua subsistência.

De observar-se, também, que, ainda que se possa perscrutar, com maior profundidade, através de prova pericial, a efetiva integralidade do recolhimento efetuado pela empresa MG, ou a existência de eventual diferença pelo fato de o recolhimento ter ocorrido, na época, em data posterior à prevista na legislação, certamente não se chegará ao montante integral do débito, acrescido da multa, objeto da autuação questionada na demanda de origem, o que recomenda, no presente momento, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo atendimento, na referida parcela da irresignação, dos requisitos da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano, em razão da repercussão negativa na esfera jurídica da requerente da inscrição do débito em dívida ativa e de sua cobrança, ao que se soma o impedimento de obtenção de Certidão Negativa de Débitos.

Isto posto, CONHEÇO do Recurso de Agravo de Instrumento e, em seu mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
,
mantendo a r. decisão agravada em todos os seus termos
.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 22/07/2022 às 14:11:06, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43319522072022
.

EMENTA
PROCESSO Nº
5006903-35.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: WH COMERCIO EXTERIOR LTDA
Advogados do(a) AGRAVADO: MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859, NAYANNI ENELLY VIEIRA JORGE - DF56237, CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. DEMONSTRAÇÃO SUFICIENTE DE IRREISGNAÇÃO
POSSIBILITANDO O CONTRADITÓRIO. PRELIMINAR REJEITADA.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS VALORES DA INFRAÇÃO. ARTIGO 151 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
APÓLICE DE SEGURO GARANTIA. BITRIBUTAÇÃO.
DECISÃO
MANTIDA
. RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Preliminar de ausência de dialeticidade
: 1. O fato das matérias alegadas não se reportarem aos exatos termos utilizados pelo julgador para analisar a demanda não configura ausência de dialeticidade, uma vez que as matérias ventiladas se comunicam diretamente com o sentido do
decisium,
não havendo necessidade da previsão expressa do artigo de lei impugnado. 2. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. A equiparação do seguro-garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e pelo montante integral, para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, é inviável, sob pena de afronta ao artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN). 2. Ainda que o recolhimento do imposto não tenha sido realizado por força de retenção a cargo da requerente, existe forte elemento de convicção de que o débito autuado se traduz ilegítimo, em razão de ter havido o pagamento integral por empresa responsável solidária, o que implicaria pagamento em duplicidade com enriquecimento indevido da Fazenda Estadual. 3. No presente momento, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo atendimento, na referida parcela da irresignação, dos requisitos da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano, em razão da repercussão negativa na esfera jurídica da requerente da inscrição do débito em dívida ativa e de sua cobrança, ao que se soma o impedimento de obtenção de Certidão Negativa de Débitos. 4. Agravo de instrumento conhecido e improvido.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.