Tribunal: TJES
Processo: 0009149-91.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2022-12-16

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL
–
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA, DA ADSTRIÇÃO OU DA CORRELAÇÃO – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA – COMISSÃO DE CORRETAGEM – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – JUROS DE MORA – CORREÇÃO MONETÁRIA – DANOS MORAIS – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA DE OFÍCIO.

1.
Consoante a jurisprudência do c. STJ, o julgador, para formar seu convencimento, não está adstrito à causa de pedir próxima, atinente aos fundamentos jurídicos, mas sim à causa de pedir remota, ou seja, a todo o arcabouço fático-probatório que permeia a demanda. Posto isso, não há
error in procedendo
na r. sentença, uma vez que apesar de ter se valido de fundamento jurídico diverso, o d. Juízo de origem concedeu pedido formulado na petição inicial, com base nos fatos lá também descritos;

2.
Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra. Precedente do c. STJ;

3.
Para que a construtora ou a incorporadora se valham dessa cláusula de prorrogação, não é necessário que sejam comprovados os motivos que ensejaram a sua utilização. Precedentes deste e. TJES;

4.
É manifestamente incabível a alegação de que a promitente compradora poderia ter obtido o financiamento em momento anterior, restado adimplente quanto à última parcela do preço e sido imitida na posse do imóvel no prazo contratual, quando informou-lhe anteriormente que ela deveria aguardar a averbação, a qual se daria em até 180 (cento e oitenta) dias após a expedição do “habite-se”;

5.
A rescisão contratual por culpa exclusiva da apelante deve ser mantida, com a condenação à restituição integral das parcelas pagas, nos termos da Súmula n. 453 do c. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”;

6.
É desnecessária a análise da abusividade ou não da cobrança da comissão de corretagem à luz do Tema Repetitivo 938, pois a repetição do valor pago a esse título é medida que se impõe pelo simples fato de ter sido rescindido o contrato por culpa exclusiva da promitente vendedora, cabendo a essa restituir a promitente compradora ao
status quo ante
;

7.
Aduz a apelada que pagou a quantia de R$ 18.557,10 (dezoito mil, quinhentos e cinquenta e sete reais e dez centavos) a título de comissão de corretagem. No entanto, o documento de fls. 336/337 atesta que o valor pago a esse título foi o de R$ 11.818,40 (onze mil, oitocentos e dezoito reais e quarenta centavos) – o qual se aproxima dos valores dos recibos de fls. 85/108. Assim, deve a apelante restituir a apelada quando ao valor de R$ 11.818,40 (onze mil, oitocentos e dezoito reais e quarenta centavos);

8.
“
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
” (STJ, REsp n. 1.614.721/DF, Rel. Min. LUÍS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, j. 22/05/2019, DJe 25/06/2019, Tema Repetitivo 971);

9.
Agiu com acerto o d. Juízo de origem ao inverter os juros de mora contratuais, de 1% (um por cento), os quais, embora não se confundam com a multa moratória, igualmente se prestam a penalizar o contratante pelo inadimplemento;

10.
O montante a ser restituído deverá ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso, pelo INPC/IBGE, e nos termos da cláusula contratual 3.1, deverá ser acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês,
pro rata die
, desde a data do inadimplemento (26/02/2015);

11.
“
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais
” (STJ, AgInt no REsp n. 1.980.724/MG, Terceira Turma, Rel. Min. RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, DJE 28/10/2022);

12.
A apelada restou vencida em dois dos sete pedidos formulados na petição inicial, tendo decaído em aproximadamente 28,57% (vinte e oito vírgula cinquenta e sete por cento) dos pedidos, não havendo que se falar em sucumbência recíproca mínima. Assim, foram redistribuídos os ônus sucumbenciais;

13.
“
A base de cálculo dos honorários advocatícios fixados em percentual sobre o valor da condenação já compreende os juros moratórios e a correção monetária
” (TJES, Apelação Cível n. 024100348754, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 25/08/2015, DJES 31/08/2015);

14.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente alterada de ofício;

15.
“
Vislumbrando o nítido propósito de desestimular e interposição de recurso infundado pela parte vencida, a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou desprovimento do recurso
” (STJ, AgInt no REsp n. 1.634.027/PR, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA j. 27/06/2017, p. 03/08/2017).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009149-91.2015.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XX LTDA.
APELANTE: NATHALIE CONTI PAULI
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator - Sessão de 13/12/2022.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009149-91.2015.8.08.0035

APELANTE:
SPE – CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE-ES XX LTDA.

A
PELAD
A
:
NATHALIE CONTI PAULI LOPES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
SPE – CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE-ES XX LTDA.
contra a r. sentença de fls. 368/385, integrada pelas r. decisões e fls. 406/407 e fls. 420/421-v, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da
ação de rescisão contratual c/c indenização por danos morais
movida por
NATHALIE CONTI PAULI LOPES
.

Na r.
sentença
, o d. Juízo de origem declarou a nulidade da cláusula contratual que estipula o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Ainda, condenou a apelante à restituição dos valores pagos para a aquisição do imóvel e do valor desembolsado a título de comissão de corretagem. Por fim, condenou a apelante ao pagamento da taxa condominial, da multa contratual, de indenização por danos morais e de honorários advocatícios.

Em suas
razões recursais
de fls. 424/458, defende a apelante que a r. sentença é nula quanto à repetição da comissão de corretagem, por ser
extra petita.
Alega, ainda, que a r. sentença merece reforma, pois: (i) é válida a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega do imóvel; (ii) não é abusiva cláusula contratual que condiciona a entrega das chaves ao pagamento integral do preço; (iii) não houve atraso na conclusão do empreendimento, ao passo que houve inadimplemento por parte da apelada; (iv) deve ser preservada a rescisão do contrato, mas por culpa da apelada, determinando-se a retenção dos valores em conformidade com a cláusula penal ou, sucessivamente, no percentual de 25% dos valores pagos, sendo que, em qualquer caso, os juros de mora devem fluir do trânsito em julgado, nos termos do Tema Repetitivo 1.002.

Argumenta também que: (v) a cobrança da comissão de corretagem foi legítima, consoante o Tema Repetitivo 938, mas caso seja mantida a ordem de repetição, o valor pago foi inferior ao indicado pela parte apelada; (vi) não deve ser invertida a cláusula penal, haja vista que a rescisão contratual se deu por culpa da apelada, mas caso seja preservada a inversão, não deve ser preservada a aplicação dos juros de mora; (vii) inexiste dano moral por mero inadimplemento contratual; (viii) o d. Juízo de origem não arbitrou a taxa dos juros de mora, que deve ser a SELIC; (ix) a sucumbência recíproca não foi mínima; (x) os honorários sucumbenciais, fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, são desproporcionais; e (xi) é indevida a incidência de correção monetária e juros de mora sobre o valor dos honorários advocatícios.

A apelada ofertou
contrarrazões
, pugnando pelo desprovimento do recurso, aduzindo que: (i) a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias não tem aplicação imediata; (ii) é devida a repetição da comissão de corretagem; (iii) é cabível a inversão das penalidades previstas em contrato; (iv) houve dano moral a ser indenizado; e (v) os honorários sucumbenciais foram fixados corretamente (fls. 462/478).

Pois bem. Passo à apreciação das teses recursais.

I. Do vício de congruência

Em suas razões recursais, aduz a apelante que a r. sentença é nula quanto à repetição da comissão de corretagem, por ser
extra petita –
ou
extra causa petendi
.
Isso porque a causa de pedir apresentada para tal pedido foi a suposta abusividade da transferência do encargo à promitente compradora – ora apelada –, ao passo que o d. Juízo de origem determinou a repetição como uma consequência da resolução do contrato por culpa da promitente vendedora – ora apelante.

Acerca do princípio da correlação, da adstrição ou da congruência, o Código de Processo Civil estabelece que “
O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte
” (art. 141). No mesmo sentido é o que dispõe o art. 492 do mesmo Código, cuja redação é:
“
É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado
”.

Sobre o tema, o c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que o julgador, para formar seu convencimento, não está adstrito à
causa petendi
próxima, atinente aos fundamentos jurídicos, mas sim à causa de pedir remota, ou seja, a todo o arcabouço fático-probatório que permeia a demanda (STJ, REsp 1.535.727/RS; Quarta Turma, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJE 20/06/2016).

Posto isso, não há
error in procedendo
na r. sentença, uma vez que apesar de ter se valido de fundamento jurídico diverso, o d. Juízo de origem concedeu pedido formulado na petição inicial, com base nos fatos lá também descritos.

II. Do atraso na entrega do imóvel e da rescisão contratual

Em 31/08/2012, as partes firmaram contrato de promessa de compra e venda da unidade n. 1.611, do Ed. Reserva Itaparica Residencial, com uma vaga de garagem. A data prevista para entrega das chaves era
30/08/2014
(fl. 48), com uma tolerância de
180 (cento e oitenta) dias
, nos termos da cláusula 5.1.1 do contrato (fls. 66/67). Desse modo, o prazo final para a entrega das chaves, considerado o período de tolerância, era a data de
26/02/2015
.

Acerca da validade de tal cláusula de prorrogação, entende o c. Superior Tribunal de Justiça que “
Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC)
”

(STJ, REsp 1.582.318/RJ, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, j. 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

Nessa linha também é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça, segundo a qual “
Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto
” (TJES, Apelação Cível n. 048160053368, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 30/08/2022, p. 05/09/2022).

Friso que, para que a construtora ou a incorporadora se valham dessa cláusula de prorrogação, não é necessário que sejam comprovados os motivos que ensejaram a sua utilização. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO LÓGICA. AFASTADA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. VALIDADE. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. DEVIDOS. DEMORA NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA QUITAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE-COMPRADOR. REDUÇÃO PERÍODO DA MORA. RECURSO PROVIDO. [...] 2. Não há como olvidar que
este eg. TJ/ES tem manifestado que é plenamente válida a estipulação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias de tolerância para a entrega do imóvel, devendo tal ser considerado independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização
. [...]. 7. Preliminar rejeitada. Recurso provido. (TJES, Apelação Cível n. 035170287383, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, j. 06/06/2022, p. 21/06/2022)

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. apelações Cíveis. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CONFIGURADA. MÉRITO. TRANSAÇÃO. INOPONIBILIDADE. INSUCESSO DO FINANCIAMENTO BANCÁRIO. DEVER DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR. HIPOTECA DO IMÓVEL. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS ADIMPLIDAS. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DAS CLÁUSULAS PENAIS EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA. PROPORCIONALIDADE DA MULTA CONTRATUAL. REEMBOLSO DOS ALUGUERES DEVIDO. RESTITUIÇÃO DAS TAXAS CONDOMINIAIS. Comissão de corretagem. Transparência e destaque do montante contratual. Sucumbência recíproca. Honorários advocatícios. Manutenção. RECURSOS DESPROVIDOS. [...] 5)
É válida a cláusula que prevê o prazo de tolerância de 180 dias para entrega de obra nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel, que leva em conta a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto, devendo ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Precedente do TJES.
[...]. 14) Recursos desprovidos. (TJES, Apelação Cível n. 035150141576, Rel. Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 24/08/2021, p. 03/09/2021)

Fixadas essas premissas, deve ser destacado que a apelante, em
28/03/2014
, informou à apelada que se valeria da cláusula de tolerância (fl. 136), tanto é que o “habite-se” foi expedido em
14/01/2015
(fl. 268).

Certo é que, após a expedição do “habite-se”, a apelada poderia ser emitida na posse da sua unidade, caso estivesse adimplente quanto ao pagamento da última parcela do preço, o que seria viabilizado por intermédio de financiamento bancário.

Quanto a isso, alega a apelante que, assim como outros promitentes adquirentes, a apelada poderia ter tomado o financiamento antes mesmo da expedição do “habite-se”. Dessa forma, defende que a entrega do imóvel só não ocorreu no prazo contratual (
26/02/2015
)
por conta do inadimplemento da apelada.

Contudo, após ser questionada por
e-mails
enviados pela parte apelada em
19/12/2014
e
06/01/2015
, os quais versavam sobre as documentações necessárias para a quitação do saldo devedor mediante obtenção de financiamento com uso do saldo do FGTS (fl. 138), a apelante respondeu, em
30/01/2015
, que para tanto seria necessária a averbação do imóvel, a qual se daria em até 180 (cento e oitenta) dias após a expedição do “habite-se” (fl. 139).

Desse modo, é manifestamente incabível a alegação, nestes autos, de que a apelada poderia ter obtido o financiamento em momento anterior, restado adimplente quanto à última parcela do preço e sido imitida na posse do imóvel no prazo contratual, quando informou-lhe anteriormente que ela deveria aguardar a averbação.

Concluo, portanto, que a rescisão contratual por culpa exclusiva da apelante deve ser mantida neste grau recursal, com a condenação à restituição integral das parcelas pagas, nos termos da
Súmula n. 453
do c. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador –
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”.

III. Da comissão de corretagem

É desnecessária a análise da abusividade ou não da cobrança da comissão de corretagem à luz do
Tema Repetitivo 938
1
, pois

a repetição do valor pago a esse título é medida que se impõe pelo simples fato de ter sido rescindido o contrato por culpa exclusiva da promitente vendedora, ora apelante, cabendo a essa restituir a promitente compradora, ora apelada, ao
status quo ante
. Nessa linha, consideremos:

APELAÇÃO. Promessa de compra e venda. Rescisão contratual por culpa exclusiva das vendedoras. Prazo de execução das obras de infraestrutura de 36 meses. Atraso incontroverso. Excludentes de responsabilidade não verificada. Aplicação da Súmula nº 161 desta Corte. Todos os valores pagos devem ser devolvidos. Reposição das partes ao status quo ante. Incidência da Súmula nº 453 do STJ. Lucros cessantes. Possibilidade. Inteligência da Súmula nº 162 do TJSP e do Incidente de resolução de demandas repetitivas 0023203-35.2016.8.26.0000 tema 05 desta Egrégia Corte. Pouco importa a destinação que se daria ao imóvel, interessando tão somente a existência de atraso e impossibilidade de usufruto do bem. Lucros cessantes fixados em 0,5% sobre o valor atualizado do imóvel.
Comissão de corretagem. Vendedora é responsável pela restituição pelo simples fato de ter dado causa à rescisão.
Sentença mantida. Apelo improvido. (TJSP, Apelação Cível n. 1007174-84.2018.8.26.0625, Segunda Câmara de Direito Privado, Rel.ª Des.ª HERTHA HELENA DE OLIVEIRA j. 08/04/2020, DJESP 16/04/2020)

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. LOTEAMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. Atraso na conclusão das obras. [...]. Rescisão por culpa das vendedoras. Restituição integral dos valores pagos.
Súmula nº 453 do STJ. Restituição que abrange a comissão de corretagem
. Recurso desprovido. (TJSP, Apelação Cível n. 1031834-73.2015.8.26.0100, Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. ALEXANDRE MARCONDES; j. 28/08/2017, DJESP 25/09/2017)

Acerca do valor, aduz a apelada que pagou a quantia de R$ 18.557,10 (dezoito mil, quinhentos e cinquenta e sete reais e dez centavos) a título de comissão de corretagem. No entanto, o documento de fls. 336/337 atesta que o valor pago a esse título foi o de R$ 11.818,40 (onze mil, oitocentos e dezoito reais e quarenta centavos) – o qual se aproxima dos valores dos recibos de fls. 85/108. Assim, deve a apelante restituir a apelada quando ao valor de
R$ 11.818,
40
(onze mil, oitocentos e dezoito reais e quarenta centavos).

IV. Da cláusula penal

Na r. sentença, o d. Juízo de origem inverteu a cláusula 3.1 do contrato firmado entre as partes para condenar a apelante ao pagamento de juros de mora no valor de 1% (um por cento) ao mês,
pro rata die
, até o pagamento do valor da condenação, e de multa no valor de 2% (dois por cento), a qual deverá incidir uma única vez. Ambas as penalidades deverão incidir sobre o valor efetivamente pago pela parte apelada (fl. 420/421-v). É a redação da cláusula apontada:

“CLAUSULA TERCEIRA – DO INADIMPLEMENTO 3.1. A impontualidade no pagamento de quaisquer quantias devidas em razão desta avença constituirá o COMPRADOR em mora, independentemente de interpelação, sujeitando-o ao pagamento, a VENDEDORA, dos valores vencidos e não pagos, atualizados monetariamente de acordo com a variação '
pro rata die’
do Índice aplicável, desde a data do vencimento ate a data do efetivo pagamento do valor devido, nos termos deste contrato, acrescidos de
juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração de mês e da multa moratória (de aplicação imediata) de 2% (dois por cento)
, calculados sobre o valor inadimplido atualizado” (fls. 62/63)

Vê-se que a cláusula contratual tratou de dois temas a um só tempo: juros de mora e multa moratória, sendo que essa última é uma das espécies de cláusula penal, conforme leciona Flávio Tartuce:

“
A
cláusula penal
é pactuada pelas partes no caso de violação da obrigação, mantendo relação direta com o princípio da autonomia privada, motivo pelo qual é também denominada
multa contratual
ou
pena convencional
. Trata-se de uma obrigação acessória que visa a garantir o cumprimento da obrigação principal, bem como fixar, antecipadamente, o valor das perdas e danos em caso de descumprimento. [...] sabe-se que a multa admite uma classificação de acordo com aquilo com que mantém relação. No caso de mora ou inadimplemento parcial, é denominada
multa moratória
enquanto, no caso de inexecução total obrigacional, é chamada
multa compensatória
, de acordo com o art. 409 do CC
2
” (TARTUCE, Flávio. Curso de direito civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 442/447)

Dito isso, agiu com acerto o d. Juízo
a quo
ao inverter a
multa moratória
de 2%

(dois por cento), pois o c. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de
cláusula penal
apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
” (STJ, REsp n. 1.614.721/DF, Rel. Min. LUÍS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, j. 22/05/2019, DJe 25/06/2019,
Tema Repetitivo 971
).

Igualmente agiu com acerto o d. Juízo de origem ao inverter os juros de mora de 1% (um por cento), os quais, embora não se confundam com a multa moratória
3
, igualmente se prestam a penalizar o contratante pelo inadimplemento. Vejamos os seguintes precedentes adotando essa conclusão:

APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO ADESIVA. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXTINÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA DA CONSTRUTORA. DANO MORAL CABÍVEL. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. APELAÇÃO PRINCIPAL DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO PROVIDO. [...]. 4. No caso dos autos,
a sentença apurou que o contrato prevê a incidência de juros de mora de 1% ao mês e multa moratória de 2% sobre o valor da parcela para o caso de inadimplemento do comprador, sem previsão equivalente para a hipótese de inadimplemento do vendedor, de modo que o contrato em tela se amolda à tese firmada pelo STJ para a inversão da cláusula penal
. Assim, tendo em vista que o atraso fora ocasionado por desídia da apelante - vez que em momento algum cuidou de comprovar sua alegação de que o atraso decorreu de culpa de terceiro - revela-se
cabível a inversão da cláusula penal prevista contratualmente, como forma de ressarcir o apelado pelos danos experimentados em razão do atraso.
[...]. Recurso adesivo provido. (TJES, Apelação Cível n. 0022840-18.2013.8.08.0012, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, j. 11/10/2022, DJES 21/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. ENTREGA DAS CHAVES. HABITE-SE. MORA DA CONSTRUTORA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL DEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. [...]. 2. -
O contrato prevê na cláusula terceira (item 3.1) juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração de mês e multa moratória de 2% (dois por cento) calculada sobre o valor inadimplido atualizado, de forma que idênticas penalidades devem incidir em desfavor do fornecedor sobre o valor das prestações vencidas no período de sua mora
, qual seja, de 30-11-2012 a 07-01-2013. [...]. 5. - Recurso desprovido. (TJES, Apelação Cível n. 0055829-08.2013.8.08.0035, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, j. 08/02/2022, DJES 25/02/2022)

CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA DO VENDEDOR. RESCISÃO. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO. REGULARIDADE. JUROS E MULTA MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. I. Objetivando a manutenção do equilíbrio entre as partes contratantes, o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu, pela sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do Tema 971, instaurados pelos (REsp. 1.614.721/DF e REsp. 1.631.485/DF), a regularidade da inversão da multa contratual. I.
Se o contrato previu, na cláusula penal, a incidência de juros de mora (0,07% ao dia) e de multa moratória, não há que se olvidar da aludida previsão, impedindo a aplicação dos dois consectários em desfavor da parte que deu causa ao inadimplemento contratual
. III. Recurso conhecido e provido. (TJDFT, Apelação Cível n. 0707652-62.2017.8.07.0001, 7ª Turma Cível, Rel.ª Des.ª LEILA ARLANCH, j. 22/01/2020, DJE 04/02/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE EM PARTE OS PEDIDOS. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA E ENTREGA DO IMÓVEL RECONHECIDO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE NÃO COMPROVADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FORNECEDORES. SENTENÇA QUE DETERMINOU A INVERSÃO DOS JUROS MORATÓRIOS A TÍTULO DE CLÁUSULA PENAL E CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...]. III. Na espécie, o magistrado a quo pontuou que
no contrato em comento não existe previsão de multa moratória beneficiando os fornecedores no caso de inadimplemento do contrato. Todavia, com acerto, destacou a possibilidade de inversão dos juros moratórios, no percentual de 1% ao mês, aplicáveis no período de atraso, entre agosto de 2013 a agosto de 2014, a título de cláusula penal
. [...]. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJBA, Apelação Cível n. 0566672-90.2015.8.05.0001, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Rel.ª Des.ª CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO, DJBA 04/11/2020)

V. Dos juros de mora e da correção monetária

Os juros de mora de 1% por cento ao mês, fixados na cláusula 3.1 do contrato, deverão incidir desde a data do inadimplemento (
26/02/2015
), e para que não haja
bis in idem
, não haverá que se falar em incidência de juros de mora a partir da citação (CC, art. 405) ou em incidência a partir do trânsito em julgado.

Quanto a esse último ponto, não se aplica ao caso a tese fixada no
Tema Repetitivo
1.002
do c. STJ, qual seja: “
Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
” (STJ, REsp 1.740.911/DF, Segunda Seção, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, Rel.ª para acórdão Min.ª MARIA ISABEL GALLOTTI, j. 14/08/2019, DJe: 22/08/2019). Isso porque essa tese se aplica apenas à hipótese de extinção da promessa de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva do adquirente
4
, o que não é o presente caso.

Ainda, não há que se falar em incidência de juros de mora pela taxa Selic, com fulcro no art. 406 do Código Civil
5
, quando as partes convencionaram acerca tema, consoante o que dispõe a cláusula contratual 3.1. É o que se extrai da própria redação do dispositivo:

Art. 406.

Quando os juros moratórios não forem convencionados
, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

No que diz respeito à correção monetária, o d. Juízo
a quo
determinou que ela incida, com base no índice adotado por este e. TJES, a partir do ajuizamento da demanda.

Acerca disso, destaco que o c. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que a fixação de juros e correção monetária constitui matéria de ordem pública, podendo ser fixada ou alterada ofício pelo Tribunal quando do julgamento do recurso, sem que isso implique
reformatio in pejus
(AgRg no REsp n. 1.451.962/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, j. 16/09/2014, DJe 23/09/2014).

Fixada essa premissa, é cediço que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça “
é assente em afirmar que, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso
” (STJ, REsp n. 1.305.780/RJ, Rel. Min. LUÍS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, j. 17/04/2013, DJe 17/04/2013).

Por tudo isso, o montante a ser restituído deverá ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso, pelo INPC/IBGE (índice adotado pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo), e nos termos da cláusula contratual 3.1, deverá ser acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês,
pro rata die
, desde a data do inadimplemento (26/02/2015).

VI. Da indenização por danos morais

No caso, a apelada não demonstrou ter sofrido abalo psicológico que tenha superado o mero dissabor de um inadimplemento contratual, devendo ser julgado improcedente o seu pedido de indenização por danos morais, pois o “
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais
” (STJ, AgInt no REsp n. 1.980.724/MG, Terceira Turma, Rel. Min. RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, DJE 28/10/2022).

VII. Da sucumbência

Considerando que a apelada restou vencida em dois
6
dos sete pedidos formulados na petição inicial, tendo decaído em aproximadamente 28,57% (vinte e oito vírgula cinquenta e sete por cento) dos pedidos, não há que se falar em sucumbência recíproca mínima.

Para além disso, o d. Juízo de origem arbitrou condenou a apelante a pagar, ao patrono da apelada, honorários sucumbenciais correspondentes a
15%
(quinze por cento) sobre o valor da condenação. Tal fixação se mostrou exorbitante, considerando que a ação é de baixa complexidade e sequer houve dilação probatória, não havendo justificativa para a fixação acima do mínimo legal, qual seja o de
10%
(dez por cento) (CPC, art. 85, § 2º
7
).

Sendo assim, reformo a distribuição dos ônus sucumbenciais, de modo que caberá à apelante arcar com
70%
(setenta por cento) das custas processuais, bem como pagar honorários sucumbenciais ao patrono da apelada, em quantia equivalente a
10%
(dez por cento) sobre o valor da condenação.

Aqui, reformo a r. sentença também no ponto em que, em claro
bis in idem
, determinou a incidência de juros e correção especificamente sobre os honorários, já arbitrados sobre o valor da condenação, dado que “
A base de cálculo dos honorários advocatícios fixados em percentual sobre o valor da condenação já compreende os juros moratórios e a correção monetária
” (TJES, Apelação Cível n. 024100348754, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 25/08/2015, DJES 31/08/2015).

De outro lado, caberá à apelada arcar com
30%
(trinta por cento) das custas processuais, bem como pagar, ao patrono da apelante, o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), a título de honorários sucumbenciais, que fixo equitativamente por ser inestimável o proveito econômico obtido, notadamente porque sequer foi indicado o valor pretendido a título de indenização por danos morais (CPC, art. 85, § 8º
8
).

Tratando-se de sucumbência parcial, é vedada a compensação (CPC, art. 85, § 14
9
).

VIII. Da conclusão

Por todo o exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para: (1) declarar que o valor devido a título de comissão de corretagem é o de R$ 11.818,40

(onze mil, oitocentos e dezoito reais e quarenta centavos); (2) julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais; (3) reformar a distribuição da sucumbência, conforme acima apontado; e (4) retirar a incidência de correção monetária e juros de mora sobre o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Valendo-me do efeito translativo do recurso, determino que o montante a ser restituído pela parte apelante seja corrigido monetariamente a partir de cada desembolso, pelo INPC/IBGE (índice adotado pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo), e nos termos da cláusula contratual 3.1, seja acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês,
pro rata die
, desde a data do inadimplemento (26/02/2015).

Não há que se falar em honorários recursais quando o recurso é parcialmente provido, levando em consideração que, “
Vislumbrando o nítido propósito de desestimular e interposição de recurso infundado pela parte vencida, a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou desprovimento do recurso
” (STJ, AgInt no REsp n. 1.634.027/PR, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA j. 27/06/2017, p. 03/08/2017).

É como voto.

1
“
Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem
” (STJ, REsp 1.599.511/SP, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Segunda Seção, j. 24/08/2016, DJe 06/09/2016)

2

Art. 409.
A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

3
É o que se retira do seguinte dispositivo do Código Civil: “
Art. 404.
As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único.
Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar
”.

4
STJ, AgInt no AREsp n. 1.969.889/RJ, Quarta Turma, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 31/03/2022; TJRJ, Apelação Cível n. 0012425-74.2016.8.19.0202, Quarta Câmara Cível; Rel. Des. CARLOS GUSTAVO VIANNA DIREITO, DORJ 22/08/2022; TJDFT, Apelação Cível n. 00358.61-19.2016.8.07.0001, Quinta Turma Cível, Rel. Desig. Des. Ângelo Passareli, j. 19/08/2020; p. 26/08/2020.

5
“
A fixação da taxa dos juros moratórios, a partir da entrada em vigor do artigo 406 do Código Civil de 2002, deve ser com base na taxa Selic
” (STJ, AgInt no REsp 1.995.669/RS, Quarta Turma, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJE 04/11/2022)

6
São eles: arbitramento de multa rescisória, com fulcro na cláusula 4.2 do contrato; e condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

7

Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...]
§ 2º
Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

8

Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...]
§ 8º
Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

9
Art. 85. [...] § 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL
–
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA, DA ADSTRIÇÃO OU DA CORRELAÇÃO – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA – COMISSÃO DE CORRETAGEM – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – JUROS DE MORA – CORREÇÃO MONETÁRIA – DANOS MORAIS – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA DE OFÍCIO.

1.
Consoante a jurisprudência do c. STJ, o julgador, para formar seu convencimento, não está adstrito à causa de pedir próxima, atinente aos fundamentos jurídicos, mas sim à causa de pedir remota, ou seja, a todo o arcabouço fático-probatório que permeia a demanda. Posto isso, não há
error in procedendo
na r. sentença, uma vez que apesar de ter se valido de fundamento jurídico diverso, o d. Juízo de origem concedeu pedido formulado na petição inicial, com base nos fatos lá também descritos;

2.
Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra. Precedente do c. STJ;

3.
Para que a construtora ou a incorporadora se valham dessa cláusula de prorrogação, não é necessário que sejam comprovados os motivos que ensejaram a sua utilização. Precedentes deste e. TJES;

4.
É manifestamente incabível a alegação de que a promitente compradora poderia ter obtido o financiamento em momento anterior, restado adimplente quanto à última parcela do preço e sido imitida na posse do imóvel no prazo contratual, quando informou-lhe anteriormente que ela deveria aguardar a averbação, a qual se daria em até 180 (cento e oitenta) dias após a expedição do “habite-se”;

5.
A rescisão contratual por culpa exclusiva da apelante deve ser mantida, com a condenação à restituição integral das parcelas pagas, nos termos da Súmula n. 453 do c. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”;

6.
É desnecessária a análise da abusividade ou não da cobrança da comissão de corretagem à luz do Tema Repetitivo 938, pois a repetição do valor pago a esse título é medida que se impõe pelo simples fato de ter sido rescindido o contrato por culpa exclusiva da promitente vendedora, cabendo a essa restituir a promitente compradora ao
status quo ante
;

7.
Aduz a apelada que pagou a quantia de R$ 18.557,10 (dezoito mil, quinhentos e cinquenta e sete reais e dez centavos) a título de comissão de corretagem. No entanto, o documento de fls. 336/337 atesta que o valor pago a esse título foi o de R$ 11.818,40 (onze mil, oitocentos e dezoito reais e quarenta centavos) – o qual se aproxima dos valores dos recibos de fls. 85/108. Assim, deve a apelante restituir a apelada quando ao valor de R$ 11.818,40 (onze mil, oitocentos e dezoito reais e quarenta centavos);

8.
“
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
” (STJ, REsp n. 1.614.721/DF, Rel. Min. LUÍS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, j. 22/05/2019, DJe 25/06/2019, Tema Repetitivo 971);

9.
Agiu com acerto o d. Juízo de origem ao inverter os juros de mora contratuais, de 1% (um por cento), os quais, embora não se confundam com a multa moratória, igualmente se prestam a penalizar o contratante pelo inadimplemento;

10.
O montante a ser restituído deverá ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso, pelo INPC/IBGE, e nos termos da cláusula contratual 3.1, deverá ser acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês,
pro rata die
, desde a data do inadimplemento (26/02/2015);

11.
“
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais
” (STJ, AgInt no REsp n. 1.980.724/MG, Terceira Turma, Rel. Min. RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, DJE 28/10/2022);

12.
A apelada restou vencida em dois dos sete pedidos formulados na petição inicial, tendo decaído em aproximadamente 28,57% (vinte e oito vírgula cinquenta e sete por cento) dos pedidos, não havendo que se falar em sucumbência recíproca mínima. Assim, foram redistribuídos os ônus sucumbenciais;

13.
“
A base de cálculo dos honorários advocatícios fixados em percentual sobre o valor da condenação já compreende os juros moratórios e a correção monetária
” (TJES, Apelação Cível n. 024100348754, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 25/08/2015, DJES 31/08/2015);

14.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente alterada de ofício;

15.
“
Vislumbrando o nítido propósito de desestimular e interposição de recurso infundado pela parte vencida, a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou desprovimento do recurso
” (STJ, AgInt no REsp n. 1.634.027/PR, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA j. 27/06/2017, p. 03/08/2017).

DECISÃO
por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, alterando parcialmente a r. sentença de ofício, nos termos do voto do e. Relator.