Tribunal: TJES
Processo: 5004734-75.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Irredutibilidade de Vencimentos
Data de julgamento: 2022-05-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004734-75.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ANA CARVALHO DA SILVA

AGRAVADOS: MUNICÍPIO DE VILA VELHA E OUTRO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO – PRELIMINARES – JULGAMENTO
CITRA

PETITA
E CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE NÃO CONFIGURADA – MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MAGISTÉRIO – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – COMPLEMENTAÇÃO DE CARGA HORÁRIA ESPECIAL – GRATIFICAÇÃO DE ALFABETIZAÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – CONDENAÇÃO ILÍQUIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – NECESSÁRIA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há negativa de prestação jurisdicional se todos os pedidos foram devidamente apreciados, ainda que sucintamente.

2. O julgamento antecipado da lide não enseja cerceamento de defesa se a questão controvertida é eminentemente de direito e se não há necessidade de produção de outras provas.

3. O desconto da contribuição devida deverá ocorrer por ocasião do cumprimento da decisão judicial que estabeleceu a incorporação de parcela à remuneração do servidor ou que determinou o pagamento de rubrica cujo pagamento ocorreu a menor, pena de violação de disposição legal.

4. O valor devido pelas horas trabalhadas e que extrapolam a carga horária ordinária não possuem natureza vencimental, razão pela qual não se incorporam à remuneração para cálculo das demais rubricas e reflexos.

5. A rejeição de parte dos pedidos autorais implica na sucumbência recíproca.

6. Não sendo líquida a decisão de mérito, a definição do percentual devido a título de honorários advocatícios sucumbenciais somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante ANA CARVALHO DA SILVA e Agravado MUNICÍPIO DE VILA VELHA;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004734-75.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ANA CARVALHO DA SILVA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004734-75.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ANA CARVALHO DA SILVA

AGRAVADOS: MUNICÍPIO DE VILA VELHA E OUTRO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ANA CARVALHO DA SILVA em face da decisão id 1583683 (fls. 12/14), integralizada pela decisão em embargos de declaração id 1583734 (fls. 06/07), proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública Municipal do Juízo de Vila Velha, que, nos autos do processo nº 0002566-84.2018.8.08.0035, proferiu julgamento parcial de mérito para acolher o pedido de recebimento de diferenças remuneratórias de terço de férias e décima terceira remuneração, ao passo em que rejeitou o pedido de dano moral, de diferenças de complementação de carga horária e de gratificação de alfabetização.

Pelas razões recursais id 1583670, a Agravante pugna, preliminarmente, pela anulação da decisão parcial de mérito recorrida em razão de (1) julgamento
citra petita
e (2) cerceamento do direito de defesa. Superada a tese de nulidade da decisão, pugna pela sua reforma, aduzindo, para tanto, (3) ser do Agravado a responsabilidade pela recomposição matemática mediante o recolhimento das contribuições previdenciárias respectivas; (4) deve ser acolhido o pedido de complementação de carga horária; (5) é devido o pagamento da gratificação de alfabetização, e, por fim, (6) inexiste sucumbência recíproca na hipótese dos autos.

Os Agravados apresentaram contrarrazões recursais id 2008926, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

A hipótese comporta a incidência, por aplicação analógica, do inc. I, do art. 937, do Código de Processo Civil.

Vitória, 20 de Abril de 2022.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

VOTO

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
– JULGAMENTO
CITRA PETITA

A Agravante alega, em suas razões recursais, a nulidade da sentença em razão de julgamento
citra petita
.

Afirma a Agravante, para tanto, que o Juízo
a quo
não apreciou o pedido por si formulado de condenação do Município de Vila Velha na recomposição da reserva matemática, devendo recolher e repassar à autarquia previdenciária municipal a parcela das contribuições previdenciárias devidas sobre as verbas pagas a menor e sobre aquelas (parcelas) a serem recebidas e incorporadas ao vencimento em razão da tutela postulada nesta demanda (id 1583674, fls. 04).

Todavia, ao julgar o recurso de embargos de declaração oposto pela ora Agravante, o Juízo
a quo
consignou que “
o recolhimento previdenciário sobre eventual parcela devida à autora decorre de lei, o que dispensa manifestação
” (id 1583734, fls. 07).

Neste contexto, forçoso reconhecer que inexiste o alegado
error in procedendo
por julgamento
citra petita
, mas, eventualmente,
error in judicando
, uma vez que a pretensão deduzida pela Agravante restou apreciada no
decisum
vergastado.

Assim, rejeito esta preliminar.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
– CERCEAMENTO DE DEFESA

A Agravante aduz, em seguimento, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Alega a Agravante, neste particular, que o feito de origem foi julgado antecipadamente, e, portanto, sem a abertura da instrução probatória, incorrendo o Juízo
a quo
em cerceamento de defesa ao julgar improcedente a pretensão de que seja reconhecido a natureza de vencimento da “complementação de carga horária”.

Todavia, a referida questão é eminentemente de direito, sendo desnecessária a produção de prova para o seu exame.

Com efeito, o fato de ter sido consignado no
decisum
vergastado que a Agravante não comprovou o recebimento a menor, diz respeito à ausência de demostração do fato constitutivo com base na legislação em vigor, e não da ausência de prova documental ou testemunhal acerca do direito vindicado.

Destarte, rejeito esta preliminar.

MÉRITO

A Agravante pugna, em síntese, pela reforma da decisão parcial de mérito recorrida, aduzindo, para tanto, (1) ser do Agravado a responsabilidade pela recomposição matemática mediante o recolhimento das contribuições previdenciárias respectivas; (2) deve ser acolhido o pedido de complementação de carga horária; (3) é devido o pagamento da gratificação de alfabetização, e, por fim, (4) inexiste sucumbência recíproca na hipótese dos autos.

Não merece prosperar o pedido da Agravante de que o ente municipal é que deve arcar com as contribuições previdenciárias que incidirão sobre as parcelas a serem pagas, pois que tal consubstanciaria ofensa à legalidade.

A Lei Complementar Municipal nº 22/2012, do Município de Vila Velha, que dispõe sobre o regime próprio de previdência social dos servidores públicos municipais, prevê, em seu art. 134, que “
c
onstituirá fato gerador das contribuições previdenciárias para o Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Vila Velha (ES) - RPPS VILA VELHA, a percepção efetiva ou a aquisição pelo segurado da disponibilidade econômica ou jurídica de remuneração, a qualquer título, inclusive de subsídios, proventos e pensões, oriundos dos cofres públicos municipais ou das autarquias e das fundações públicas.
”

Assim, o desconto da contribuição devida deverá ocorrer por ocasião do cumprimento da decisão judicial que estabeleceu a incorporação de parcela à remuneração do servidor ou que determinou o pagamento de rubrica cujo pagamento ocorreu a menor, pena de violação de disposição legal.

Neste sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça por ocasião da apreciação de idêntica
quaestio iuris
, conforme ilustra o julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 5003249-40.2021.8.08.0000, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Carlos Simões Fonseca:

“
(...)

2. O recolhimento previdenciário sobre eventual parcela devida à aposentada decorre da Lei Complementar Municipal nº 22/2012, que reorganiza o regime próprio de previdência social dos servidores públicos municipais, e, em seu artigo 134, prevê que constitui “fato gerador das contribuições previdenciárias para o Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Vila Velha (ES) - RPPS VILA VELHA, a percepção efetiva ou a aquisição pelo segurado da disponibilidade econômica ou jurídica de remuneração, a qualquer título, inclusive de subsídios, proventos e pensões, oriundos dos cofres públicos municipais ou das autarquias e das fundações públicas”.

3. Assim, não há que se impor a responsabilidade da contribuição do segurado ao ente municipal, pelo fato de não ter promovido a incorporação do percentual total do adicional de insalubridade, o que deverá ser descontado, nos termos da lei regente (art. 101 do mesmo diploma), quando do cumprimento da decisão judicial que estabeleceu a incorporação da verba aos proventos, assim como será devida a contribuição municipal.

(...).”

Ademais, descabe o pedido para que o valor pago pela Municipalidade, a título de complementação de carga horária, seja integrado à base de cálculo das gratificações e reflexos.

Isso porque o valor devido pelas horas trabalhadas e que extrapolam a carga horária de 25 (vinte e cinco) horas semanais não possuem natureza vencimental, razão pela qual não se incorporam à remuneração para cálculo das demais rubricas e reflexos.

A Lei Municipal nº 4.670/2008, do Município de Vila Velha, que dispõe sobre o plano de cargos, carreira e remuneração do magistério municipal, prevê, em seu art. 7º, que a jornada do cargo será de 25 (vinte e cinco) horas semanais, podendo ser estendida mediante “carga horária especial” que, nos termos do art. 8º, do referido diploma legal, “
é o
exercício temporário
de magistério de excepcional interesse do ensino que será estendida aos profissionais em função docente, pedagógica e de coordenação
”, não podendo ultrapassar 50 (cinquenta) horas semanais.

Ocorre que o valor da hora-aula de trabalho pago na situação de carga horária especial tem como base e referência o vencimento do cargo ocupado, nos termos do art. 10, Lei Municipal nº 4.670/2008, não se incorporando, por outro lado, ao vencimento-base do servidor público municipal.

E por ser exercido em caráter excepcional, o pagamento da hora-aula em carga horária especial só é devido quando do efetivo exercício do labor, não sendo devido o seu pagamento no período de férias, notadamente porque não se incorpora ao vencimento-base.

Relativamente à “gratificação de alfabetização”, não merece retoques a decisão recorrida.

Com efeito, a norma que previa a referida “gratificação de alfabetização” foi declarada inconstitucional por este Egrégio Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento da “ação direta de inconstitucionalidade” nº 0032244-90.2017.8.08.0000 (em 19.04.2018), com efeitos
ex tunc
, antes mesmo do ajuizamento da presente demanda.

Veja-se:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 5.910/17 DO MUNICÍPIO VILA VELHA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. MÉRITO. EMENDA PARLAMENTAR. VÍCIO DE INICIATIVA. AUMENTO DE DESPESA. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. PEDIDO PROCEDENTE.

1) Constatada a regular assinatura da petição inicial, afasta-se a preliminar de ilegitimidade ativa.

2) Consabido que apresentação de emendas parlamentares aos projetos de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo somente é permitida se houver pertinência e não engendrar aumento de despesa, à exceção dos projetos de lei orçamentários, nos termos dos arts. 64 da Constituição Federal e 54 da Lei Orgânica do Município.

3) Procedência do pedido. ACORDA o Egrégio Tribunal Pleno, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, julgar procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da Lei n.º 5.910/2017, do Município de Vila Velha, com efeitos ex tunc.”

(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100170060832, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 19/04/2018, Data da Publicação no Diário: 07/05/2018)

Por fim, impende ressaltar que a rejeição de parte dos pedidos autorais implica na sucumbência recíproca, não merecendo reforma a decisão neste particular.

Ocorre que a decisão parcial de mérito recorrida é ilíquida, o que enseja a postergação da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos à Agravante para o momento em que houver a liquidação do julgado, consoante disposto no art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

(...)”

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe dou parcial provimento, apenas para determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais devidos à Agravante sejam fixados por ocasião da liquidação do julgado, conforme disposto no art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO – PRELIMINARES – JULGAMENTO
CITRA

PETITA
E CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE NÃO CONFIGURADA – MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MAGISTÉRIO – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – COMPLEMENTAÇÃO DE CARGA HORÁRIA ESPECIAL – GRATIFICAÇÃO DE ALFABETIZAÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – CONDENAÇÃO ILÍQUIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – NECESSÁRIA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há negativa de prestação jurisdicional se todos os pedidos foram devidamente apreciados, ainda que sucintamente.

2. O julgamento antecipado da lide não enseja cerceamento de defesa se a questão controvertida é eminentemente de direito e se não há necessidade de produção de outras provas.

3. O desconto da contribuição devida deverá ocorrer por ocasião do cumprimento da decisão judicial que estabeleceu a incorporação de parcela à remuneração do servidor ou que determinou o pagamento de rubrica cujo pagamento ocorreu a menor, pena de violação de disposição legal.

4. O valor devido pelas horas trabalhadas e que extrapolam a carga horária ordinária não possuem natureza vencimental, razão pela qual não se incorporam à remuneração para cálculo das demais rubricas e reflexos.

5. A rejeição de parte dos pedidos autorais implica na sucumbência recíproca.

6. Não sendo líquida a decisão de mérito, a definição do percentual devido a título de honorários advocatícios sucumbenciais somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante ANA CARVALHO DA SILVA e Agravado MUNICÍPIO DE VILA VELHA;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.