Tribunal: TJES
Processo: 5002081-28.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Liminar; Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2022-03-08

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002081-28.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: MANOEL DO NASCIMENTO
RELATOR(A
):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho na íntegra o voto do Relator.
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5002081-28.2021.8.08.0024

RECORRENTE: EDP - ESCELSA

RECORRIDO: MANOEL DO NASCIMENTO

JUIZ RELATOR: Dr LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

RELATÓRIO / VOTO

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA PELOS DANOS MORAIS. TOI IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADE DE CONSUMO. COBRANÇA E SUSPENSÃO DO SERVIÇO INDEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995. 2. O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços. 3. Compulsando os autos, verifico que se trata de recurso inominado interposto pela parte ré, em face da r. sentença que julgou procedente em parte os pedidos autorais para declarar a nulidade da cobrança do TOI n° Nº 3502636, no valor de R$7.195,25 (sete mil cento e noventa e cinco reais e e cinco centavos), efetuada pela requerida a título de recuperação de consumo não faturado, confirmando a tutela antecipada ao seu tempo deferida. 4. Em suas razões recursais, a recorrente afirma que a sentença está baseada apenas no Código de Defesa do Consumidor, em detrimento da Resolução da ANEEL 414/2010, especialmente no tocante a regularidade do procedimento adotado, desnecessidade de concordância do consumidor e possibilidade de corte com aviso prévio. 5. Primeiramente, em que pese a alegação de complexidade da demanda, concluo ser desnecessária a produção de prova pericial, posto que basta para a solução do litígio a análise da regularidade do documento unilateralmente produzido pela recorrente - TOI - considerando que este embasa a cobrança considerada como indevida. Assim, mantenho a rejeição preliminar de incompetência dos Juizados Especiais. 6. Analisando detidamente o conjunto probatório, ao contrário do alegado pela recorrente, verifica-se que, além do descumprimento das regras consumeristas, a inspeção e o procedimento de recuperação de consumo não observaram os ditames da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, que prevê um rigoroso procedimento a ser observado pela concessionária de energia elétrica quando da elaboração do termo de ocorrência e inspeção, sob pena de o ato não subsistir, in verbis: "Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração de consumo não faturado a menor. §1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos. §2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato de sua emissão, mediante recibo. §3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento. § 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. § 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica. § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. § 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado." 7. A partir disso, observa-se que o procedimento adotado não observou a normativa da Resolução nº 414/2010 da Aneel, haja vista que a inspeção fora realizada a revelia do usuário (ausente no momento), não sendo este devidamente notificado para acompanhar a análise do medidor em laboratório, segundo os ditames do regramento supra. Ademais, ainda que a demandada alegue que o termo de ocorrência e inspeção se reveste de presunção de veracidade, é importante destacar que de ter sido produzido unilateralmente na ausência do usuário, apenas atos administrativos formalmente considerados é que se revestem dos atributos de imperatividade, presunção de legalidade e/ou legitimidade e a executoriedade. Porém, concessionária de serviço público, por não ser pessoa jurídica de direito público, não realiza ato administrativo dotado das referidas características. No mesmo sentido, é a jurisprudência pátria: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA PELOS DANOS MATERIAIS E MORAIS. TOI IRREGULAR E COBRANÇA INDEVIDA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E DECRETAR A NULIDADE DO TOI IRREGULAR. APELAÇÃO DA RÉ. NULIDADE DO TOI. O ordenamento jurídico não admite a dita vistoria como apta a fundamentar a cobrança de multa, e recuperação de consumo, prova produzida de forma unilateral, ao arrepio dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sendo que o ônus da prova acerca da manipulação do equipamento de medição pelo consumidor e da veracidade da suposta irregularidade, compete à concessionária. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00042708220178190029, Relator: Des(a). ANDREA FORTUNA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/06/2020, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-06-04)" 8. Portanto, verifico que a concessionária não se desincumbiu de forma satisfatória do ônus de comprovar que o consumo de energia elétrica da parte autora não estava sendo integralmente registrado, a teor do que dispõe o artigo 373, do Código de Processo Civil, entendo que não há como subsistir o débito imputado à parte consumidora, pelo que deve ser acolhido o pedido inicial nesse ponto. Além disso, consoante remansosa jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a lavratura unilateral de Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) sem observância dos procedimentos legais configura prática abusiva, considerando a vulnerabilidade do consumidor e, ainda, o fato de que a concessionária de serviço público não possui poder de polícia. Assim, ante o desrespeito com as normas procedimentais na firmação da cobrança de recuperação de consumo gerada pela recorrente, tenho que sua anulação e de todos os valores dele decorrentes é medida que se impõe. Logo, sem mais delongas, porquanto desnecessárias, entendo pela manutenção do julgado singular por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46, da Lei 9.099/95. 9. Ante o exposto, conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, para MANTER a r. sentença de objurgada na forma como lançada. Condeno a recorrente EDP - ESCELSA S/A ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20% sobre o valor da causa, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95. É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

JUIZ RELATOR

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.