Tribunal: TJES
Processo: 0013033-98.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. CONTAGEM EM DIAS CORRIDOS. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA DE OFÍCIO.

1. Nos contratos de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos para a entrega da obra, diante da natureza do contrato e a complexidade do seu objeto. Precedentes do STJ e do TJES. Dessa forma, o marco inicial para a aplicação da cláusula penal é o término do prazo de tolerância de 180 dias corridos.

2. Correta a sentença ao determinar a atualização monetária na forma prevista no contrato, ainda que em cláusula diversa e afeta à inadimplência do comprador (cláusula VI), a saber, correção pelo CUB até a expedição do Habite-se e, a partir de então, pelo IGMP-M.

3. Dano moral configurado. Considerando as peculiaridades da causa, especialmente a condição econômica das partes e o longo lapso temporal do atraso, bem como o caráter punitivo da condenação, verifica-se que a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) fixada pela magistrada de 1º grau afigura-se adequada e suficiente a indenizar o dano extrapatrimonial suportado pelo recorrido.

4. Por se tratar de matéria de ordem pública e diante da relação jurídica de natureza contratual debatida nos autos, tal valor deverá receber a incidência apenas de juros de mora pela Taxa SELIC, a partir da citação, sem incidência de correção monetária autônoma a partir de então, sob pena de
bis in idem
.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 06 de dezembro de 2022.

RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013033-98.2018.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VILLAGGIO CACHOEIRO SPE 134 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e outros
APELADO: FAUSTO MARCOS BEBER
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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Apelação Cível nº 0013033-98.2018.8.08.0011

Apelantes: Villagio Cachoeiro SPE 134 Empreendimento Imobiliário Ltda e outro

Apelado: Fausto Marcos Beber

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de apelação cível interposta por Villagio Cachoeiro SPE 134 Empreendimento Imobiliário Ltda e Lorenge S/A Participações contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da ação indenizatória ajuizada por Fausto Marcos Beber, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para
“[...]
1.
DECLARAR
a
nulidade das CLÁUSULAS 38 e 58; 2.
CONDENAR
as
rés, solidariamente, ao pagamento: 2.1 Da cláusula penal, no valor de
R
$ 64.647,64
, com a observância dos seguintes consectários: a. Correção pelo CUB, entrementes, até a expedição do HABITE-SE, consoante já frisado pelo e. Tribunal de Justiça: “No que concerne à aplicação do CUB como índice de reajuste do contrato firmado entre as partes, a sua incidência deve ocorrer até a data prevista para a entrega do imóvel, não se justificando a sua aplicação após esta data, dado o inadimplemento da promitente vendedora. Sendo devida a correção pelo CUB tão somente até o mês em que deveria ter sido entregue o imóvel, a diferença de valores entre este índice e o IPCA deve ser restituída ao adquirente”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035150228407, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 20/02/2020); b. A partir de então, nos termos da Cláusula VI, correção pelo IGP-M, acrescido da taxa de juros de 1% a.m., com juros de mora a contar da citação válida, vedada a cumulação com correção monetária: “A correção deverá operar-se pelo IGP-M, a partir da data em que deveria ter sido cumprida a obrigação contratual, ao passo em que os juros de mora deverão incidir desde a citação válida, nos termos do art. 405, CC/02, pela taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária sob pena de bis in idem”. (TJES, Classe: Apelação, 024160126934, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/01/2019, Data da Publicação no Diário: 08/02/2019). (Negritei). 2.2)
R$ 6.000,00
(seis mil reais), corrigida a partir da fixação, nos termos da súmula 362 do STJ e, “tratando de relação contratual, o montante fixado a título de [...] dano moral, deverão incidir juros de 1% da citação até o arbitramento (art. 405 do CC) e, a partir deste, também deve-se aplicar a Taxa SELIC”. (TJES, Classe: Apelação, 012140027439, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL Data de Julgamento: 09/09/2019, Data da Publicação no Diário: 20/09/2019). 3. IMPROCEDENTES os demais pleitos nos termos já expostos.”.

Em suas razões (fls. 325/347), as apelantes pretendem a reforma da sentença sustentando, em síntese, que (a) deve ser reconhecida a validade da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias (cláusula 58); (b) o termo inicial para aplicação da cláusula penal deveria ser a data em que se findou o referido prazo, em 30.03.2017, sendo considerado o período de 15 (quinze) meses de atraso; (c) ante a inexistência de previsão contratual no tocante à aplicação de correção pelo IGP-M acrescido de juros, deve ser aplicado o INPC a título de atualização sobre o montante a título de cláusula penal moratória; (d) não restou configurado o dano moral.

Contrarrazões ofertadas pelo apelado (fls. 352/361), pugnando pelo não provimento do recurso.

É, no que importa, o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 21 de novembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 06/12/2022

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar

VOTO VENCEDOR

VOTO

Razão assiste em parte às recorrentes.

Nos termos do entendimento deste e. TJES, “
O prazo máximo de prorrogação é de 180 dias corridos contados a partir da entrega pactuada em contrato, sendo que a estipulação de 180 dias úteis, de fato, configura cláusula abusiva e destituída da boa-fé que se espera na formação do contrato.
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160349999, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/05/2022)

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRAZO DE TOLERÂNCIA EM DIAS ÚTEIS. ABUSIVIDADE. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO PELO IMÓVEL. DANO MORAL INEXISTENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. - A previsão de prazo de tolerância em dias úteis é abusiva, porque tal condição coloca o consumidor em manifesta desvantagem. 2. - No caso, considerando que a conclusão da obra estava prevista para dezembro de 2013 e que na data do ajuizamento da ação 28-07-2014 - o imóvel não havia sido entregue, é de se concluir que a ré inadimpliu o contrato, porquanto ultrapassado o prazo previsto contratualmente considerando a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos. 3. - Na hipótese de resolução da promessa de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, é devida a restituição integral das parcelas pagas pelo promitente comprador, nos termos da Súmula 543/STJ. 4. - O dano moral, na hipótese de atraso na entrega de unidade imobiliária, não se presume, configurando-se apenas quando houver circunstâncias excepcionais que, devidamente comprovadas, importem em significativa e anormal violação a direito da personalidade dos promitentes-compradores. 5. - Recurso parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 048140178558, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 25/03/2022)

Assim, conquanto seja reconhecida a legalidade da previsão contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega do imóvel, sua contagem deve ser feita em dias corridos e não em dias úteis como consta na cláusula 58 do contrato firmado entre as partes, o que conduz à nulidade parcial da referida cláusula contratual. Dessa forma, o marco inicial para a aplicação da cláusula penal é o término do prazo de tolerância de 180 dias corridos.

Não assiste razão às recorrentes quanto à aplicação do INPC a título de atualização monetária, tendo em vista a expressa previsão contratual acerca do reajuste monetário do contrato. Afinal, nos termos da Cláusula 59, “
Findo o prazo de tolerância estipulado na cláusula acima, sem que tenha sido expedido o Certificado de Conclusão de Obras, a VENDEDORA parará ao(à) (s) ADQUIRENTE(S) a multa de 0,5% (meio por cento) ao mês de atraso, calculada sobre o valor efetivamente pago e quitado pelo(a)(s) ADQUIRENTES,
corrigidos na mesma forma deste instrumento
.” (destaquei)

Portanto, correta a sentença ao determinar a atualização monetária na forma prevista no contrato, ainda que em cláusula diversa e afeta à inadimplência do comprador (cláusula VI), a saber, correção pelo CUB até a expedição do Habite-se e, a partir de então, pelo IGP-M.

Em igual sentido já se manifestou este e. TJES na análise de recurso de apelação afeto ao empreendimento ora em comento:

“AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZATÓRIA COMPRA E VENDA DE IMÓVEL ATRASO NA ENTREGA CLÁUSULA PENAL CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-M PREVISÃO CONTRATUAL DANOS MORAIS CARACTERIZADOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Na toada do que restou assentado no Tema 971 pelo STJ, segundo o qual No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor , há que se atualizar monetariamente a multa moratória em discussão pelo IGP-M, haja vista omissão acerca do referido consectário no dispositivo que instituiu a cláusula penal, mas fixado para o caso de inadimplência do comprador. 2- O STJ tem entendido que a indenização por dano moral em caso de atraso na entrega de unidade imobiliária somente é devida em circunstâncias excepcionais, nas quais restar caracterizado o demasiado atraso. 3- O atraso na entrega da obra foi de 17 meses, além do prazo de prorrogação de 180 dias, prazo excessivamente longo, no qual o Apelante foi obrigado a readequar seu planejamento, sendo que a angústia e a frustração vivenciadas a cada nova expectativa criada são aptas a revelar a ocorrência de danos morais, devendo o valor da respectiva indenização ser fixado em R$ 5.000,00, montante que se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 4 - Recurso parcialmente provido”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180108851, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2021, Data da Publicação no Diário: 16/07/2021)

Em relação ao dano moral, “
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preleciona que o simples inadimplemento contratual em virtude do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que possam configurar lesão extrapatrimonial
.”. (AgInt no AREsp n. 2.084.111/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.)

No caso em análise, restou incontroversa a ocorrência de atraso de 15 (quinze) meses na entrega do imóvel após o decurso do prazo de tolerância, sendo certo que, mesmo havendo quitado integralmente o contrato de forma antecipada, o recorrido teve que esperar quase dois anos da data inicialmente prevista para receber o imóvel adquirido.

Tal circunstância desborda do mero dissabor, causando angústia e sofrimento ao adquirente, que teve suas expectativas frustradas pela demora injustificada da construtora.

Considerando as peculiaridades da causa, especialmente a condição econômica das partes e o longo lapso temporal do atraso, bem como o caráter punitivo da condenação, verifica-se que a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) fixada pela magistrada de 1º grau afigura-se adequada e suficiente a indenizar o dano extrapatrimonial suportado pelo recorrido.

Por se tratar de matéria de ordem pública e diante da relação jurídica de natureza contratual debatida nos autos, tal valor deverá receber a incidência apenas de juros de mora pela Taxa SELIC, a partir da citação, sem incidência de correção monetária autônoma a partir de então, sob pena de
bis in idem
.

Por tais razões,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, tão somente para afastar a incidência da cláusula penal moratória no período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos. Altero, de ofício, a sentença para determinar apenas a incidência da Taxa SELIC, a partir da citação, relativamente à indenização por dano moral.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. CONTAGEM EM DIAS CORRIDOS. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA DE OFÍCIO.

1. Nos contratos de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos para a entrega da obra, diante da natureza do contrato e a complexidade do seu objeto. Precedentes do STJ e do TJES. Dessa forma, o marco inicial para a aplicação da cláusula penal é o término do prazo de tolerância de 180 dias corridos.

2. Correta a sentença ao determinar a atualização monetária na forma prevista no contrato, ainda que em cláusula diversa e afeta à inadimplência do comprador (cláusula VI), a saber, correção pelo CUB até a expedição do Habite-se e, a partir de então, pelo IGMP-M.

3. Dano moral configurado. Considerando as peculiaridades da causa, especialmente a condição econômica das partes e o longo lapso temporal do atraso, bem como o caráter punitivo da condenação, verifica-se que a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) fixada pela magistrada de 1º grau afigura-se adequada e suficiente a indenizar o dano extrapatrimonial suportado pelo recorrido.

4. Por se tratar de matéria de ordem pública e diante da relação jurídica de natureza contratual debatida nos autos, tal valor deverá receber a incidência apenas de juros de mora pela Taxa SELIC, a partir da citação, sem incidência de correção monetária autônoma a partir de então, sob pena de
bis in idem
.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 06 de dezembro de 2022.

RELATOR
A

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.