Tribunal: TJES
Processo: 5001174-92.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-03-23

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - LITISPENDÊNCIA - IDENTIDADE APENAS EM RELAÇÃO A UM PEDIDO - LITISPENDÊNCIA PARCIAL - SENTENÇA ANULADA - CAUSA MADURA - PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO POR AUSÊNCIA DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO FISCAL - DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM AÇÃO DECLARATÓRIA QUE SUSPENDEU O CRÉDITO - EXTINÇÃO DO FEITO - RECURSO PROVIDO
.

1 –
O reconhecimento de litispendência entre os embargos à execução fiscal e a ação anulatória decorre, em regra, da identidade da pretensão anulatória dos autos de infração aliada à causa de pedir e pedido idênticos.

2 –

In casu,
o reconhecimento da litispendência deve se dar de forma parcial, na medida em que o embargante/apelante formulou, em sede preliminar, pedido de extinção da execução fiscal em decorrência da suspensão do crédito tributário decorrente de ação anulatória ou, alternativamente, a necessidade de suspender o feito executivo. Tais requerimentos destoam do pedido de anulação do auto de infração, estando relacionados à possibilidade de ajuizamento e prosseguimento do executivo fiscal, na medida em que o título carece de exigibilidade por força de decisão judicial proferida em ação anulatória.
Sentença anulada.

3
- No caso dos autos, a dívida fora inscrita em março de 23/03/2016, tendo a decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela para “autorizar o oferecimento do seguro garantia, mediante apólice de seguro, no valor de R$ 2.228.043,35”, suspendendo a exigibilidade da multa administrativa, sido proferida em 27/06/2016. Todavia, a execução somente fora ajuizada em 07/11/2016, de modo que posteriormente à decretação de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

4
- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o ajuizamento de execução fiscal posteriormente a suspensão da exigibilidade do crédito exequendo, quer no bojo da ação anulatória ou declaratória de inexistência de débito, acarreta a extinção do feito.

5
- Recurso provido para
acolher
a preliminar e, consequentemente, extinguir a ação executiva, sem julgamento de mérito.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001174-92.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO VOTORANTIM S.A.
APELADO: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de
apelação cível interposta por
BANCO VOTORANTIM S.A.
contra a r. sentença de movimento n. 2035755, proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa de Execuções Fiscais que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal movidos em face de
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR
, julgou o processo extinto, sem resolução de mérito, em razão da existência de litispendência.

Em suas razões recursais, sustenta o apelante que a ação anulatória que tramita no processo de n. 0033282-36.2015.8.08.0024 - versando sobre o mesmo processo administrativo e a mesma multa - teve outro efeito sobre a execução e os presentes embargos, haja vista que a multa executada já estava suspensa por força da decisão judicial liminar proferida na anulatória, sendo nula a execução.

Argumenta que a cobrança de crédito inexigível atrai a incidência do art. 803, I, do CPC, a teor do qual “é nula a execução se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível”, sendo certo que ao momento do ajuizamento da execução fiscal a multa executada já estava com a sua exigibilidade suspensa por força de decisão judicial.

Sustenta que o ente público não poderia ter movido a execução fiscal por ausência de título executivo válido, ressaltando ser a questão cognoscível de ofício pelo julgador em qualquer tempo e grau de jurisdição.

Aduz que o exame detido de tudo o que foi deduzido pelo ora apelante acerca da existência de questões prévias - preliminar e prejudicial - conduziria à conclusão inarredável de que não há identidade total entre a ação posta nos embargos à execução fiscal e a anulatória.

Em sede de contrarrazões, o agravado pontua, em síntese, que a discussão entre ambas as ações é uma só, a nulidade do AI e da CDA n. 02050/2016, tendo as mesmas consequências jurídicas, qual seja, a nulidade do lançamento realizado pela Fazenda Pública.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 11 de fevereiro de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, cuida-se de
apelação cível interposta por
BANCO VOTORANTIM S.A.
contra a r. sentença de movimento n. 2035755, proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa de Execuções Fiscais que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal movidos em face de
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR
, julgou o processo extinto, sem resolução de mérito, em razão da existência de litispendência.

Em suas razões recursais, sustenta o apelante que a ação anulatória que tramita no processo de n. 0033282-36.2015.8.08.0024 - versando sobre o mesmo processo administrativo e a mesma multa - teve outro efeito sobre a execução e os presentes embargos, haja vista que a multa executada já estava suspensa por força da decisão judicial liminar proferida na anulatória, sendo nula a execução.

Argumenta que a cobrança de crédito inexigível atrai a incidência do art. 803, I, do CPC, a teor do qual “é nula a execução se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível”, sendo certo que ao momento do ajuizamento da execução fiscal a multa executada já estava com a sua exigibilidade suspensa por força de decisão judicial.

Sustenta que o ente público não poderia ter movido a execução fiscal por ausência de título executivo válido, ressaltando ser a questão cognoscível de ofício pelo julgador em qualquer tempo e grau de jurisdição.

Aduz que o exame detido de tudo o que foi deduzido pelo ora apelante acerca da existência de questões prévias - preliminar e prejudicial - conduziria à conclusão inarredável de que não há identidade total entre a ação posta nos embargos à execução fiscal e a anulatória.

Em sede de contrarrazões, o agravado pontua, em síntese, que a discussão entre ambas as ações é uma só, a nulidade do AI e da CDA n. 02050/2016, tendo as mesmas consequências jurídicas, qual seja, a nulidade do lançamento realizado pela Fazenda Pública.

Preenchidos os pressupostos processuais extrínsecos e intrínsecos, passo à análise do recurso.

Inicialmente, destaco que o reconhecimento de litispendência entre os embargos à execução fiscal e a ação anulatória decorre, em regra, da identidade da pretensão anulatória dos autos de infração aliada à causa de pedir e pedido idênticos.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE AO ART. 1.022 DO CPC. RAZÕES. DEFICIÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. LITISPENDÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA.

1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC faz-se sem a demonstração objetiva dos pontos omitidos pelo acórdão combatido, individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão supostamente ocorridos, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula 284/STF.

2. Para acolher os fundamentos do recurso, desconstituindo a conclusão do Tribunal de origem de que "forçoso reconhecer existente litispendência entre os pedidos formulados na Ação Anulatória e nestes Embargos à Execução Fiscal. Isto porque, em relação à pretensão anulatória dos autos de infração, as partes, a causa de pedir e o pedido são idênticos", é imprescindível a análise detida do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial, conforme verbete 7 da Súmula do STJ.

3. Pacífica a jurisprudência desta Corte de que a incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1881540/SP, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 18/10/2021)

In casu
, entendeu o magistrado
a quo
pela ocorrência de litispendência entre os presentes embargos à execução fiscal e a ação anulatória de n. 0033282-36.2015.8.08.0024 em razão, primordialmente, da identidade do pedido de anulação do auto de infração.

Todavia, ao compulsar detidamente os presentes autos, tenho que o reconhecimento da litispendência deve se dar de forma parcial, na medida em que o embargante/apelante formulou, em sede preliminar, pedido de extinção da execução fiscal em decorrência da suspensão do crédito tributário decorrente de ação anulatória ou, alternativamente, a necessidade de suspender o feito executivo.

Ora, tais requerimentos destoam do pedido de anulação do auto de infração, estando relacionados à possibilidade de ajuizamento e prosseguimento do executivo fiscal, na medida em que o título carece de exigibilidade por força de decisão judicial proferida em ação anulatória.

Nesse diapasão, sendo a litispendência parcial, deveria o juízo originário ter conhecido das preliminares arguidas na inicial, razão pela qual
DOU PROVIMENTO
ao recurso para
ANULAR
a sentença atacada.

Na forma do inc. III, §3º do art. 1.013 do Código de Processo Civil, passo a analisar o pedido de extinção do processo pela ausência de exigibilidade do título em razão de decisão judicial.

Analisando detidamente os autos, observo que a dívida fora inscrita em março de 23/03/2016, tendo a decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela para “autorizar o oferecimento do seguro garantia, mediante apólice de seguro, no valor de R$ 2.228.043,35”, suspendendo a exigibilidade da multa administrativa, sido proferida em 27/06/2016.

Todavia, a execução somente fora ajuizada em 07/11/2016, de modo que posteriormente à decretação de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

A esse respeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o ajuizamento de execução fiscal posteriormente a suspensão da exigibilidade do crédito exequendo, quer no bojo da ação anulatória ou declaratória de inexistência de débito, acarreta a extinção do feito. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CREDITO TRIBUTÁRIO. AJUIZAMENTO EM MOMENTO POSTERIOR À DECISÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, ÓBICE À PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE, ACASO AJUIZADA, DEVERÁ SER EXTINTA. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta. Precedentes: REsp 1.140.956/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, Dje 03/12/2010;

REsp 1.712.954/SP, Rel. Min. Herman

Benjamin, Segunda Turma, Dje 22/11/2018.

2. Na hipótese, o acórdão recorrido expressamente afirmou que quando fora ajuizada a execução fiscal vigorava a causa (tutela antecipada) que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, sendo assim não havia interesse processual para o ajuizamento da execução fiscal, sendo acertada a decisão que determinou a extinção do feito conforme a jurisprudência desta Corte.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1731423/PA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2020, DJe 13/05/2020)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO EXECUTIVA PROPOSTA ENQUANTO VIGENTE CAUSA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO.

I ? Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II ? É firme o posicionamento deste Superior Tribunal segundo o qual se impõe a extinção da execução fiscal ajuizada enquanto vigente causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

III ? Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art.

1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IV ? Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1922512/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021)

Nesses termos, entendo por
ACOLHER
a preliminar suscitada pelo recorrente e
EXTINGUO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, a ação executiva.

É como voto.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - LITISPENDÊNCIA - IDENTIDADE APENAS EM RELAÇÃO A UM PEDIDO - LITISPENDÊNCIA PARCIAL - SENTENÇA ANULADA - CAUSA MADURA - PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO POR AUSÊNCIA DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO FISCAL - DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM AÇÃO DECLARATÓRIA QUE SUSPENDEU O CRÉDITO - EXTINÇÃO DO FEITO - RECURSO PROVIDO
.

1 –
O reconhecimento de litispendência entre os embargos à execução fiscal e a ação anulatória decorre, em regra, da identidade da pretensão anulatória dos autos de infração aliada à causa de pedir e pedido idênticos.

2 –

In casu,
o reconhecimento da litispendência deve se dar de forma parcial, na medida em que o embargante/apelante formulou, em sede preliminar, pedido de extinção da execução fiscal em decorrência da suspensão do crédito tributário decorrente de ação anulatória ou, alternativamente, a necessidade de suspender o feito executivo. Tais requerimentos destoam do pedido de anulação do auto de infração, estando relacionados à possibilidade de ajuizamento e prosseguimento do executivo fiscal, na medida em que o título carece de exigibilidade por força de decisão judicial proferida em ação anulatória.
Sentença anulada.

3
- No caso dos autos, a dívida fora inscrita em março de 23/03/2016, tendo a decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela para “autorizar o oferecimento do seguro garantia, mediante apólice de seguro, no valor de R$ 2.228.043,35”, suspendendo a exigibilidade da multa administrativa, sido proferida em 27/06/2016. Todavia, a execução somente fora ajuizada em 07/11/2016, de modo que posteriormente à decretação de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

4
- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o ajuizamento de execução fiscal posteriormente a suspensão da exigibilidade do crédito exequendo, quer no bojo da ação anulatória ou declaratória de inexistência de débito, acarreta a extinção do feito.

5
- Recurso provido para
acolher
a preliminar e, consequentemente, extinguir a ação executiva, sem julgamento de mérito.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso para acolher a preliminar e extinguir, sem resolução do mérito, a ação executiva, nos termos do voto do Relator.