Tribunal: TJES
Processo: 5001780-56.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário
Data de julgamento: 2022-11-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO OBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE REJEITADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. NÃO APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021 AO CASO CONCRETO. TEMA 1.199 DO STF. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL E DETERMINAÇÃO DE CITAÇÃO DOS RÉUS PARA APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO DE SÓCIO DE EMPRESA DE CONSULTARIA AMBIENTAL PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS QUE DEVERIAM SER CONTRATADOS MEDIANTE LICITAÇÃO. ATIVIDADES RELACIONADAS A LICENCIAMENTO AMBIENTAL. INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DOLOSA. POSSÍVEL VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE. FRUSTRAÇÃO DE LICITAÇÃO. ARTIGOS 11 E 10, INCISO VIII, DA LEI 8.429/1992. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O agravante expôs os motivos pelos quais entende que deve ser reformada a decisão agravada, cabendo à análise meritória aferir a pertinência ou não dos seus argumentos, se houve ou não
error in judicando
, não havendo que se falar em não observância da dialeticidade.

2. A Lei nº 14.230/2021 somente seria aplicável ao caso se fosse imputado ao agravante ato administrativo culposo praticado na vigência da lei anterior (Tema 1.099 do STF), o que não se verifica no caso concreto.

3. Presença de indícios suficientes de que o agravante, na qualidade de Prefeito, pretendendo obter o serviço de consultoria ambiental de uma empresa específica, que não poderia ser contratado sem licitação, em desvio de finalidade, nomeou o sócio da empresa para cargos comissionados, exercidos pelo tempo suficiente à prestação do serviço e ao seu correspondente pagamento, frustrando a exigência de licitação e violando os princípios da legalidade e da moralidade.

4. É “
suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do
in dubio pro societate
, a fim de possibilitar maior resguardo do interesse público
” (AgInt no AREsp 1318886/MS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 08/08/2019).

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001780-56.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ROGERIO CRUZ SILVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5001780-56.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ROGERIO CRUZ SILVA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: WILMA CHEQUER BOU HABIB - ES5584

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
ROGÉRIO CRUZ SILVA

contra a r. decisão (evento 1125197) proferida pelo Juízo da da 1ª Vara da Comarca de Iúna/ES, que, nos autos da
ação civil pública por ato de improbidade administrativa
ajuizada em desfavor dele e de Adriano Pavesi pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
recebeu a petição inicial e determinou a citação dos réus para apresentação de contestação.

Em suas razões recursais acostadas ao evento 1125184, o agravante aduz, em síntese, que
1)
“
não há indícios, apenas mera interpretação pessoal no sentido de que a contratação do segundo réu para exercer cargo em comissão teria a finalidade de escamotear a contratação de sua empresa. Mas tal, repita-se, não passa de mera conjectura, pois não se pode concluir pelo cometimento de improbidade somente porque houve a contratação para um cargo em comissão de alguém que é sócio de uma empresa que poderia concorrer em um procedimento licitatório
” (fl. 15);
2)
“
os cargos em comissão são ocupados por agentes nomeados, tão-somente, em razão da confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante sem, necessariamente, pertencerem ao serviço público, tendo em vista que o citado inciso V do art. 37 da Constituição Federal prevê que ‘os cargos em comissão, são preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei’, sendo certo que, afora tais percentuais regulados em lei específica, podem ser ocupados por qualquer pessoa apta para tal, não havendo necessidade de possuírem vínculo prévio com a Administração Pública
” (fl. 16);
3)
“
o Segundo Requerido ocupou os cargos de Coordenador de Defesa Civil e, posteriormente, de Diretor de Meio Ambiente, por méritos decorrentes de sua formação profissional, como demonstra o seu currículo objetivamente ligado à área relativamente a qual exerceu o cargo tratado nos autos, jamais havendo, portanto, qualquer intenção de contratação da empresa especifica da qual o Segundo réu é sócio. Tal ilação é mera conjectura da inicial, sem qualquer fundamento sólido que ateste a sua veracidade
” (fl. 18);
4)
“
a suposta relação entre a exoneração do Segundo Réu e o opinamento no sentido de impossibilidade de contratação da Empresada qual ele é sócio, de fato não existe, pois não há qualquer relação entre um e outro fato. Com efeito, o parecer trata da impossibilidade de contratação de uma empresa, e não do Segundo Réu, pessoa física
” (fl. 19);
5)
“
os depoimentos prestados na fase de investigação dirigida pelo Ministério Público são uníssonos em atestar que o Segundo Réu sempre estava disponível para o atendimento integral das necessidades inerentes ao cargo ocupado
” (fl. 20);
6)
“
a Lei de Improbidade Administrativa não visa a punir o administrador incompetente, que cometa erros ou equívocos por despreparo ou mau assessoramento. Ao contrário, visa a punir o agente público ou terceiro que, deliberadamente, tem a intenção de se aproveitar de sua condição para se locupletar de forma ilícita em detrimento do Erário Público
” (fl. 21);
7)

“toda a condenação por ato de improbidade deve partir da premissa de que tenha ocorrido manifesta desonestidade, o que, como visto, não ocorreu nos autos”
(fl. 23).

Decisão no evento 1147708 que indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso.

Em resposta, acostada ao evento 1215703, o agravado afirma que: 1)
“
os argumentos utilizados pelo recorrente não se prestam a reformar a decisão que determinou o recebimento da inicial no bojo da Ação por Ato de Improbidade Administrativa
”
(fl. 02); 2)
“o agravante sustenta a ausência de indícios de prática de atos de improbidade administrativa, no entanto, como bem descrito

na inicial, o agravante agiu de maneira a ferir os princípios da legalidade e da moralidade administrativa, bem como frustrou o procedimento licitatório, ao fornecer cargo público comissionado ao Sr. Adriano Pavesi com finalidade precípua de que este realizasse serviços que deveriam ser prestados por empresa contratada por meio de licitação”
(fl. 02); 3)
“o Sr. Adriano Pavesi realizava somente atividades relacionadas a licenciamento ambiental do Município de Iúna, não comparecendo ao município para exercer as atividades dos cargos para os quais obteve nomeação, conduta esta contraria a moralidade administrativa”
(fl. 02); 4)
“o agravante deixou de contratar empresa para prestar serviços de consultoria ambiental e nomeou sócio de empresa de consultoria para, fictamente, exercer cargos comissionados no município de Iúna, objetivando camuflar a contratação velada de sua empresa, visto que a licitação no caso não poderia ser dispensada”
(fl. 02); 5)
“
o agravante ROGÉRIO CRUZ SILVA determinou que fosse atestada a presença do requerido Adriano Pavesi ao serviço, de maneira fraudulenta, visto que este não possuía uma frequência diária ao seu local de trabalho na cidade de Iúna, infringindo os princípios da moralidade e da legalidade constitucionalmente assegurados”
(fl. 02); 6)
“acertada foi a decisão do magistrado que recebeu a inicial e determinou a citação dos requeridos para oferecerem contestação, haja vista a presença de indícios suficientes evidenciando o cometimento de ato de improbidade administrativa, haja vista a conduta do agravante Rogério Cruz Silva estar inserida no art. 11 da Lei 8.429/92, e no art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92”
(fl. 02).

Manifestação da douta Procuradoria de Justiça no evento 1592930 no sentido de possibilitar ao agravante pronunciar-se sobre a arguida preliminar de não observância da dialeticidade suscitada no bojo das contrarrazões recursais.

Petição do agravante no evento 2268549 consignando que as contrarrazões não demonstraram que o recurso não teria impugnado especificamente a decisão agravada e que sua fundamentação não padece de deficiência. Defende, outrossim, que deve ser considerada no caso concreto a Lei nº 14.230/2021, e que: 1) o pedido inicial se fundou em mera culpa do agente e não em dolo, como exige a nova lei; 2) a pretensão punitiva está fulminada pela prescrição intercorrente.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça no evento 2882829 no sentido de suspender o processamento do presente recurso até julgamento do tema 1.199, o Pretório Excelso.

Em razão do julgamento do tema, a Procuradoria de Justiça juntou parecer ao evento 3428072 no sentido de desprovimento do recurso, destacando que: 1)
“todas as imputações que lhe foram direcionadas na petição inicial originária possuem nitidamente o elemento subjetivo do dolo”
; 2)
“existem razoáveis indícios da prática de atos de improbidade administrativa pelo recorrente, consoante as disposições ínsitas no artigo 10, inciso VIII, bem como no artigo 11, inciso V, todos da Lei 8.429/92”
; 3)
“as provas colacionadas no caderno processual trazem uma grande verossimilhança das alegações ministeriais, de modo que é imprescindível a dilação probatória para se perquirir se eles possuem, ou não, alguma responsabilidade”
.

É o relatório.

Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator.

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
ROGÉRIO CRUZ SILVA

contra a r. decisão (evento 1125197) proferida pelo Juízo da da 1ª Vara da Comarca de Iúna/ES, que, nos autos da
ação civil pública por ato de improbidade administrativa
ajuizada em desfavor dele e de Adriano Pavesi pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
recebeu a petição inicial e determinou a citação dos réus para apresentação de contestação.

Em suas razões recursais acostadas ao evento 1125184, o agravante aduz, em síntese, que
1)
“
não há indícios, apenas mera interpretação pessoal no sentido de que a contratação do segundo réu para exercer cargo em comissão teria a finalidade de escamotear a contratação de sua empresa. Mas tal, repita-se, não passa de mera conjectura, pois não se pode concluir pelo cometimento de improbidade somente porque houve a contratação para um cargo em comissão de alguém que é sócio de uma empresa que poderia concorrer em um procedimento licitatório
” (fl. 15);
2)
“
os cargos em comissão são ocupados por agentes nomeados, tão-somente, em razão da confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante sem, necessariamente, pertencerem ao serviço público, tendo em vista que o citado inciso V do art. 37 da Constituição Federal prevê que ‘os cargos em comissão, são preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei’, sendo certo que, afora tais percentuais regulados em lei específica, podem ser ocupados por qualquer pessoa apta para tal, não havendo necessidade de possuírem vínculo prévio com a Administração Pública
” (fl. 16);
3)
“
o Segundo Requerido ocupou os cargos de Coordenador de Defesa Civil e, posteriormente, de Diretor de Meio Ambiente, por méritos decorrentes de sua formação profissional, como demonstra o seu currículo objetivamente ligado à área relativamente a qual exerceu o cargo tratado nos autos, jamais havendo, portanto, qualquer intenção de contratação da empresa especifica da qual o Segundo réu é sócio. Tal ilação é mera conjectura da inicial, sem qualquer fundamento sólido que ateste a sua veracidade
” (fl. 18);
4)
“
a suposta relação entre a exoneração do Segundo Réu e o opinamento no sentido de impossibilidade de contratação da Empresada qual ele é sócio, de fato não existe, pois não há qualquer relação entre um e outro fato. Com efeito, o parecer trata da impossibilidade de contratação de uma empresa, e não do Segundo Réu, pessoa física
” (fl. 19);
5)
“
os depoimentos prestados na fase de investigação dirigida pelo Ministério Público são uníssonos em atestar que o Segundo Réu sempre estava disponível para o atendimento integral das necessidades inerentes ao cargo ocupado
” (fl. 20);
6)
“
a Lei de Improbidade Administrativa não visa a punir o administrador incompetente, que cometa erros ou equívocos por despreparo ou mau assessoramento. Ao contrário, visa a punir o agente público ou terceiro que, deliberadamente, tem a intenção de se aproveitar de sua condição para se locupletar de forma ilícita em detrimento do Erário Público
” (fl. 21);
7)

“toda a condenação por ato de improbidade deve partir da premissa de que tenha ocorrido manifesta desonestidade, o que, como visto, não ocorreu nos autos”
(fl. 23).

Em resposta, acostada ao evento 1215703, o agravado afirma que: 1)
“
os argumentos utilizados pelo recorrente não se prestam a reformar a decisão que determinou o recebimento da inicial no bojo da Ação por Ato de Improbidade Administrativa
”
(fl. 02); 2)
“o agravante sustenta a ausência de indícios de prática de atos de improbidade administrativa, no entanto, como bem descrito

na inicial, o agravante agiu de maneira a ferir os princípios da legalidade e da moralidade administrativa, bem como frustrou o procedimento licitatório, ao fornecer cargo público comissionado ao Sr. Adriano Pavesi com finalidade precípua de que este realizasse serviços que deveriam ser prestados por empresa contratada por meio de licitação”
(fl. 02); 3)
“o Sr. Adriano Pavesi realizava somente atividades relacionadas a licenciamento ambiental do Município de Iúna, não comparecendo ao município para exercer as atividades dos cargos para os quais obteve nomeação, conduta esta contraria a moralidade administrativa”
(fl. 02); 4)
“o agravante deixou de contratar empresa para prestar serviços de consultoria ambiental e nomeou sócio de empresa de consultoria para, fictamente, exercer cargos comissionados no município de Iúna, objetivando camuflar a contratação velada de sua empresa, visto que a licitação no caso não poderia ser dispensada”
(fl. 02); 5)
“
o agravante ROGÉRIO CRUZ SILVA determinou que fosse atestada a presença do requerido Adriano Pavesi ao serviço, de maneira fraudulenta, visto que este não possuía uma frequência diária ao seu local de trabalho na cidade de Iúna, infringindo os princípios da moralidade e da legalidade constitucionalmente assegurados”
(fl. 02); 6)
“acertada foi a decisão do magistrado que recebeu a inicial e determinou a citação dos requeridos para oferecerem contestação, haja vista a presença de indícios suficientes evidenciando o cometimento de ato de improbidade administrativa, haja vista a conduta do agravante Rogério Cruz Silva estar inserida no art. 11 da Lei 8.429/92, e no art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92”
(fl. 02).

Parecer da Procuradoria de Justiça juntou no sentido de desprovimento do recurso, destacando que: 1)
“todas as imputações que lhe foram direcionadas na petição inicial originária possuem nitidamente o elemento subjetivo do dolo”
; 2)
“existem razoáveis indícios da prática de atos de improbidade administrativa pelo recorrente, consoante as disposições ínsitas no artigo 10, inciso VIII, bem como no artigo 11, inciso V, todos da Lei 8.429/92”
; 3)
“as provas colacionadas no caderno processual trazem uma grande verossimilhança das alegações ministeriais, de modo que é imprescindível a dilação probatória para se perquirir se eles possuem, ou não, alguma responsabilidade”
.

Preliminarmente, anote-se que, tal como relatado, o agravante expôs os motivos pelos quais entende que deve ser reformada a decisão agravada, cabendo à análise meritória aferir a pertinência ou não dos seus argumentos, se houve ou não
error in judicando
, não havendo que se falar em não observância da dialeticidade.

Sobre a aplicação da Lei nº 14.230/2021, o Pretório Excelso julgou o mérito do tema 1.199, com repercussão geral, fixando as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Veja-se que a nova lei somente seria aplicável ao caso se fosse imputado ao agravante ato administrativo culposo praticado na vigência da lei anterior, o que não se verifica no caso concreto.

Tal como registrei na decisão que indeferiu o efeito recursal pleiteado, o agravado ajuizou
ação civil pública por ato de improbidade administrativa
em face do agravante
ROGÉRIO CRUZ SILVA e do corréu Adriano Pavesi
, alegando que (fls. 02/3 do evento 1125198):

Consta dos autos do inquérito civil anexo que o requerido, na qualidade de Prefeito Municipal de Iúna/ES, pretendia obter o serviço de consultoria ambiental de uma empresa específica e determinada, qual seja, a empresa Passos & Pavesi Serviços Ambientais Ltda., da qual é sócio o segundo requerido.

Não havia, no caso, nenhuma hipótese de inexigibilidade ou dispensa de licitação que pudesse autorizar a contratação direta da referida empresa. No entanto, o requerido Rogério Cruz Silva, mesmo ciente desse obstáculo, e de que não conseguiria efetuar uma contratação direta com a empresa, propôs ao requerido Adriano Pavesi que o pagamento do serviço fosse realizado com sua nomeação para um cargo comissionado, que seria então exercido pelo tempo suficiente à prestação do serviço e ao seu correspondente pagamento.

Assim, então foi feito, e o Prefeito Rogério Cruz Silva procedeu à nomeação do requerido Adriano Pavesi para Coordenador de Defesa Civil (21.09.2014 a 20.11.2014) e, posteriormente, para Diretor de Meio Ambiente (21.11.2014 a 20.04.2015).

Assim agindo, o requerido Rogério Cruz Silva frustrou a exigência da realização de procedimento licitatório, dispensando-o indevidamente. Além disso, como forma de remunerar o serviço da empresa do Sr. Adriano Pavesi, utilizaram-se ilegalmente de cargo comissionado existentes na estrutura administrativa, em flagrante desvio de finalidade.

Deve-se destacar que o requerido Adriano Pavesi não cumpria a carga horária dos cargos para os quais foi nomeado e nem ao menos residia no Município de Iúna, para onde vinha eventualmente durante a semana, nesse sentido, o controle de sua carga horária, efetuado por meio do Quadro de Movimentação de Pessoal – QMP, se constituiu em uma verdadeira fraude, na medida em que o ateste de frequência era feito por ordem direta do Prefeito, como forma de possibilitar o devido pagamento da remuneração correspondente ao cargo.

Após a apresentação de defesa prévia pelas partes requeridas (eventos 1125230 e 1125228), o douto magistrado de primeiro grau entendeu estarem ausentes os requisitos para rejeitar a ação previstos no art. 17, §8º da Lei n. 8.429/91 e, com isso, recebeu a inicial sob os seguintes fundamentos (evento 1125197):

Resta claramente demonstrado pelo parquet nos documentos acostados aos autos (justa causa) que há fortes indícios que o sr. Rogério Cruz Silva (1º requerido) forneceu cargo público comissionado ao Sr. Adriano Pavesi com a finalidade precípua de que este realizasse serviços que deveriam ser prestadas por empresa contratada por meio de licitação.

Verifico, outrossim, fortes indícios no fato do Sr. Adriano Pavesi possuir frequência diária no local de trabalho, apesar de não residir nesta Comarca durante o tempo em que exercia cargo comissionado na Prefeitura de Iúna. Em depoimento perante o Ministério Público, o requerido Adriano Pavesi informou que somente passava de uma a dois dias por semana em Iúna/ES, sendo que tal fato era de conhecimento do prefeito e dos secretários da pasta.

...

Outro fato que demonstra a presença de indício reside nesta declaração prestada pelo requerido Adriano Pavesi na Promotoria de Justiça desta Comarca. Neste ato confirmou que o prefeito Rogério Cruz (1º requerido) lhe conheceu em 2014, momento em que lhe disse estar interessado na municipalização das licenças ambientais. Verifico que chegaram a tratar sobre a empresa de Adriano prestar serviços à municipalidade, sendo a contratação por meio de “dispensa”. Ocorre, todavia, que as tratativas não foram adiante, pois segundo o requerido “o valor máximo que isso permitiria era em torno de R$ 8.000,00 (oito mil reais)” e “que este valor não seria suficiente para o serviço”.

...

Observo, ademais, que mesmo não ocorrendo a contratação da empresa com “dispensa”, o requerido Adriano foi contrato em cargo comissionado para efetuar o serviço que seria prestado por sua empresa.

Soma-se, a isto, que a exoneração de Adriano foi efetivada em 05 de janeiro de 2015 (Portaria nº 010/2015), dias após o parecer da Controladoria Geral do Município que publicou parecer pela impossibilidade de contratação de empresa para prestação de serviço de consultoria ambiental.

Pelos fatos narrados pelo Ministério Público e pelas provas até então carreadas nos autos indicam o fundado indício que demonstra o atentado contra os princípios da administração pública.

Em que pese a argumentação recursal, das provas amealhadas na fase extrajudicial, há indícios suficientes da prática de suposto ato de improbidade administrativa perpetrado pelos requeridos
ROGÉRIO CRUZ SILVA
(agravante) e
ADRIANO PAVESI
.

Nesta fase embrionária do procedimento deve ser apurada tamanha “coincidência” entre a vontade do administrador público (Rogério Cruz Silva) de contar com os serviços de consultoria de uma empresa especializada no licenciamento ambiental e a nomeação do sócio de uma dessas empresas (Adriano Pavesi) em cargos comissionados na Prefeitura de Iúna.

É óbvio que, por si só, a existência e a respectiva ocupação dos cargos em comissão não viola a lei ou a Constituição Federal, até porque, o artigo 37, inciso II, parte final, da CRFB/88 é expressa no sentido de que “
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração
”.

Contudo, deve ser perquirido ao longo da instrução processual se as nomeações do réu Adriano Pavesi nos cargos da Defesa Civil e da Secretaria de Meio Ambiente ocorreram apenas para camuflar a contratação velada da sua empresa, já que a licitação não poderia ser dispensada ou inexigível no caso concreto.

Em situação análoga envolvendo nomeação de servidor em cargo em comissão com alegado desvio de finalidade, o colendo Superior Tribunal de Justiça acolheu a pretensão recursal ministerial e determinou a reabertura da apuração das supostas irregularidades,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEFERIMENTO LIMINAR. PETIÇÃO INICIAL. INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO INICIADA NO TRIBUNAL DE CONTAS. IN DUBIO PRO SOCIETATE. 1. Reanaliso o caso após as judiciosas e sempre muito bem apontadas observações do eminente Ministro Og Fernandes, na sessão de julgamento do dia 15.5.2018. 2. Trata-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público, cuja inicial foi rejeitada no primeiro grau, sendo julgado extinto o processo com resolução de mérito. O órgão ministerial apelou, e a decisão colegiada, por maioria de votos, decidiu pelo desprovimento da Apelação interposta. A pretensão recursal está relacionada à contratação de servidores para ocuparem cargos em comissão no Município de Foz do Iguaçu/PR. Alega a parte recorrente que tais servidores não teriam, de fato, exercido funções de chefia ou direção, mas atividades inerentes a servidores efetivos, ocorrendo, assim, desvio de função. 3. A parte recorrente sustenta que as instâncias de origem não poderiam indeferir liminarmente a inicial sem antes abrir a oportunidade da apresentação de provas, argumentando que o juízo de delibação preliminar nas Ações Civis Públicas por Ato de Improbidade Administrativa milita em favor da sociedade (in dubio pro societate). 4. O Tribunal de origem manteve a decisão interlocutória que rejeitou, liminarmente, a petição inicial, de acordo com o art. 17, §8°, da Lei 8.429/1992, afirmando a manifesta improcedência da Ação Civil Pública, extinguindo o feito com resolução do mérito conforme o art. 269, inciso I, do CPC.
5. Nos termos do art. 17, §8º, da Lei 8.429/1992, a Ação de Improbidade Administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp 1.596.890/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/5/2018; AgInt no AREsp 1.220.029/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/8/2018; AgInt no REsp 1.606.709/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 22/6/2018; AgInt nos EDcl no REsp 1.596.890/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/5/2018; REsp 1.565.848/RN, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 12/9/2016; AgRg no AREsp 491.041/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18/12/2015; AgRg no REsp 1.433.861/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/9/2015; REsp 1.504.744/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24/4/2015; REsp 1.192.758/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 15/10/2014. 6. Na fase inicial de delibação da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade, a existência de indícios razoáveis que possam levar o julgador a enquadrar os fatos narrados como ato de improbidade já justificam a continuidade da fase de instrução e julgamento do processo.
7. Em relação ao caso ora analisado, pela simples leitura do Acórdão recorrido, nota-se que a instauração do Inquérito Civil Público pelo Parquet decorreu de informações repassadas pelo Tribunal de Contas do Paraná "para verificação de atos de improbidade administrativa praticados pelo Poder Executivo quando da distorção no quadro de servidores comissionados no Município de Foz do Iguaçu. Descreve que, constatou-se a nomeação de diversas pessoas para cargos de provimento em comissão para exercício 'de atividades e cargos que juridicamente não se coadunam com cargos de provimento em comissão, mas sim de provimento efetivo, que deveriam ser ocupados por meio de concurso público".
8. A constatação pela Corte de Contas e pelo Ministério Público da existência da contratação de servidores públicos comissionados em desvio de função, fatos esses alicerçados em prova documental e testemunhal, o que, em tese, poderia ensejar ao menos desatenção ao princípio da legalidade por parte do gestor público, consiste em indício suficiente para que o Poder Judiciário inicie a fase instrutória para a elucidação dos fatos, analisando a presença ou não do elemento subjetivo relacionado à alegada conduta ímproba das pessoas envolvidas
. 9. O indeferimento da petição inicial nessas situações significa desconsiderar a importante atividade investigatória de instituições essenciais ao Estado brasileiro, que tanto contribuem para o combate à corrupção, à improbidade na Administração Pública e à malversação do dinheiro público. 10. Deve-se privilegiar, em casos como o ora analisado, a defesa do interesse público quanto ao esclarecimento dos fatos relacionados à atuação dos servidores e gestores públicos. 11. A propósito da aplicação do princípio in dubio pro societate nas Ações de Improbidade Administrativa (mutatis mutandis): REsp 1.567.026/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/8/2018; AgInt no AREsp 986.617/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/8/2018; AgRg no REsp 1.495.755/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5/3/2018; REsp 1.333.744/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30/10/2017; AgInt no AREsp 1.146.426/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/5/2018. 12. Quanto às observações pontuadas pelo ínclito Ministro Og Fernandes na sessão de julgamento do dia 15.5.2018, sobre a não incidência do princípio in dubio pro societate e a adoção das Súmulas 5 e 7/STJ, pedimos vênia para divergir do entendimento, nos termos dos seguintes argumentos jurídicos. 13. Os fatos narrados pelo autor da Ação Civil Pública configuram, em tese, a infração ao art. 11, I, da Lei 8.429/1993, que caracteriza como ato de improbidade "praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência", sendo desnecessária a demonstração de prejuízo ao erário. 14. É firme o entendimento do STJ de que "não incide o óbice da Súmula 7/STJ, quando o Tribunal a quo detalha a conduta imputada ao agente. Nesses casos, inexiste a reapreciação do contexto probatório da demanda, mas tão somente a revaloração jurídica dos elementos fáticos delineados pela Corte recorrida" (REsp 1.156.564/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgInt no AREsp 824.675/SC, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/2/2017;AgInt no REsp 1.606.709/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 22/6/2018; REsp 1.687.381/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 23/4/2018; REsp 1.598.074/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 12/6/2018; AgInt no AREsp 557.471/GO, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5/12/2017; AgRg no AREsp 470.565/PA, Rel. Ministro Humberto Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/11/2015). 15. A jurisprudência no Tribunal de origem sobre caso semelhante ao ora analisado, por si só, não é motivo suficiente para o indeferimento liminar da petição, sem considerar as peculiaridades que podem emergir com a abertura da fase instrutória no caso concreto. 16. Também a existência de lei municipal autorizando a nomeação dos cargos comissionados não influencia quanto ao resultado da ocorrência ou não de ato de improbidade, pois, no caso concreto, o que se avalia é a existência do desvio de função, em que os ocupantes de cargos comissionados estariam exercendo atividades inerentes a cargos efetivos, prática comum na Administração Pública de pequenos Municípios, em que se privilegia a indicação de pessoas para cargos em comissão em detrimento da continuidade do serviço público, mediante a realização de concurso público de caráter universal para a seleção de quadro qualificado, de forma impessoal, que permita a sedimentação de memória institucional.
17. Não que a nomeação de servidores em cargo em comissão, em vez de servidores efetivos, por si só, configure ato de improbidade, mas é necessário investigar em quais circunstâncias ocorreu o fato no caso concreto, podendo-se até verificar desvio de finalidade para acobertar determinado ato ilícito ou para facilitar a aprovação de certa medida administrativa ou política pública nociva ao interesse público, o que, mais uma vez, somente será possível constatar se se permitir o normal curso da fase instrutória do processo.
18. Assim, a extinção prematura da Ação de Improbidade, sem permitir que sejam investigados todos os fatos apontados pelo Parquet que, caso comprovados, evidenciariam o desvio de função e de finalidade do ato de nomeação dos servidores comissionados, exsurge, ao que parece, inadequada. 19. Recurso Especial provido para a reabertura da apuração das irregularidades apontadas na Ação Civil Pública pelo juízo de origem. (REsp 1725848/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 17/12/2018).

Nesta mesma linha de raciocínio, cabe enfatizar o parecer n. 103679/2014 da Controladoria-Geral do Município de Iúna (evento 1125203) por meio do qual aquele órgão de controle pontuou:

Não há nos autos informações de quais os tipos de licenças serão realizadas e em quais os prazos o Estado realiza essas atividades. Não consta dados precisos e estudos que demonstram que as atividades até então prestadas pelo Estado não estão a contento, e que o Município deve prestá-las e, muito menos, garantias que irá ofertar melhores serviços.

...

O Secretário da Pasta não apresenta justificativas que demonstre que é mais econômico terceirizar as atividades da Secretaria do que dar concurso e contratar servidores públicos, que é a forma legal de ingresso no serviço público.

O próprio Secretário informa que não dispõe de pessoal técnico para implantar e operacionalizar a municipalização do licenciamento ambiental. Será que algum dia vai ter? Ou vai contratar eternamente?

...

A contratação pretendida por ensejar uma terceirização ilícita, tão combatida pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, como nos casos de Assessoria Contábil e Assessoria em Educação, já extirpadas da nossa Administração.

...

A contratação inviável no momento – primeiro deve-se estruturar, depois assumir ônus – tenta-se fazer papel inverso. É uma responsabilidade muito grande assumir as atividades sem possuir uma estrutura mínima com localização física, servidores, equipamentos, pessoal etc. O Município não possui essa estrutura necessária. Se o Estado do Espírito Santo não possui, muito menos nós possuímos.

...

Voltando à análise propriamente processual, encontramos valores absurdos para apenas dois profissionais que atuarão na assessoria. Aproximados R$18.000,00 (dezoito mil reais) para a realização mensal dos trabalhos. Não é econômico.

E ainda salientou o Controlador-Geral do Município de Iúna: “
pelo que se percebe, pretende o Secretário contratar não uma assessoria propriamente dita, mas sim a realização direta dos serviços
, o que mais uma vez encontra obstáculo, eis que estas atividades são inerentes aos servidores públicos
” (fl. 05 do evento 1125203).

Por fim, sem externar quaisquer juízos de valor acerca da possibilidade legal e/ou da conveniência administrativa, também merece especial apuração a frequência do réu Adriano Pavesi constar informação diversa daquela efetivamente ocorrida, vez que ele próprio reconhece “
que não poderia estar em tempo integral em Iúna, mas que ficaria à disposição do Município para consultas e participaria de treinamentos e reuniões no Município, desde que previamente agendados; que, em média, passava de um a dois dias por semana em Iúna
” (fl. 01 do evento 1125208).

Em suma, presentes indícios suficientes de que o agravante, na qualidade de Prefeito, pretendendo obter o serviço de consultoria ambiental de uma empresa específica, que não poderia ser contratado sem licitação, em desvio de finalidade, nomeou o sócio da empresa para cargos comissionados, exercidos pelo tempo suficiente à prestação do serviço e ao seu correspondente pagamento, frustrando a exigência de licitação e violando os princípios da legalidade e da moralidade, deve ser recebida a inicial.

Como sabido, “
é suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do
in dubio pro societate
, a fim de possibilitar maior resguardo do interesse público
” (AgInt no AREsp 1318886/MS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 08/08/2019).

Posto isso, conheço e nego provimento ao presente recurso, mantendo incólume a r. decisão que recebeu a petição inicial e determinou a citação dos réus para apresentação de contestação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO OBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE REJEITADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. NÃO APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021 AO CASO CONCRETO. TEMA 1.199 DO STF. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL E DETERMINAÇÃO DE CITAÇÃO DOS RÉUS PARA APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO DE SÓCIO DE EMPRESA DE CONSULTARIA AMBIENTAL PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS QUE DEVERIAM SER CONTRATADOS MEDIANTE LICITAÇÃO. ATIVIDADES RELACIONADAS A LICENCIAMENTO AMBIENTAL. INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DOLOSA. POSSÍVEL VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE. FRUSTRAÇÃO DE LICITAÇÃO. ARTIGOS 11 E 10, INCISO VIII, DA LEI 8.429/1992. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O agravante expôs os motivos pelos quais entende que deve ser reformada a decisão agravada, cabendo à análise meritória aferir a pertinência ou não dos seus argumentos, se houve ou não
error in judicando
, não havendo que se falar em não observância da dialeticidade.

2. A Lei nº 14.230/2021 somente seria aplicável ao caso se fosse imputado ao agravante ato administrativo culposo praticado na vigência da lei anterior (Tema 1.099 do STF), o que não se verifica no caso concreto.

3. Presença de indícios suficientes de que o agravante, na qualidade de Prefeito, pretendendo obter o serviço de consultoria ambiental de uma empresa específica, que não poderia ser contratado sem licitação, em desvio de finalidade, nomeou o sócio da empresa para cargos comissionados, exercidos pelo tempo suficiente à prestação do serviço e ao seu correspondente pagamento, frustrando a exigência de licitação e violando os princípios da legalidade e da moralidade.

4. É “
suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do
in dubio pro societate
, a fim de possibilitar maior resguardo do interesse público
” (AgInt no AREsp 1318886/MS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 08/08/2019).

5. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.