Tribunal: TJES
Processo: 5008571-07.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-10-31

Ementa:
AGRAVO A EXECUÇÃO - PROGRESSÃO ESPECIAL DE PENA - ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO INCISO V DO ARTIGO 112, § 3° DA LEP - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A Lei n.° 13769/2018 introduziu alterações nos regimes de cumprimento de pena, entre elas, permitiu no artigo 112, § 3° da LEP a execução da pena de forma progressiva para mulher gestante ou mãe/responsável por menores ou pessoas com deficiência, mediante o preenchimento de requisitos cumulativos.

2.
o STF e o STJ pacificaram o entendimento de que o termo "organização criminosa" refere-se apenas ao crime disposto na Lei n. ° 12.850/13, aplicando os princípios da taxatividade e favor rei. Logo, as condenadas pelo crime de associação criminosa (artigo 288 do CP) e associação ao tráfico de drogas (artigo 35 da Lei n. ° 11.343/06), não estão abrangidas pelo inciso V do artigo 112, § 3° da LEP.

3.
Recentemente, o STJ entendeu que “não faz jus à progressão de regime especial prevista no § 3º do art. 112 da Lei de Execução Penal a condenada que, apesar de mãe de criança, não detinha a guarda de fato antes mesmo de ser presa, processada e condenada". (AgRg no HC n. 677.060/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 22/4/2022.). O benefício fora criado para que a maternidade seja exercida "na sua forma mais ampla e efetiva, não apenas para a condenada valer-se de legislação que antecipa a progressão de regime (quando atingida a fração 1/8 da pena)." (HC 217283, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 01/07/2022, Publicação: 04/07/2022). e, não havendo nos autos provas de que a apenada era a responsável, de fato, pela criação do filho menor, tal situação deverá ser avaliada pelo Juízo competente.

4. Recurso parcialmente provido,
para determinar que o Juízo a quo realize nova análise de progressão da agravante, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3°, da LEP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5008571-07.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: GISLEIDY NASCIMENTO RAIMUNDO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo a Execução interposto por
GISLEIDY NASCIMENTO RAIMUNDO
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz da 8ª Vara Criminal de Vila Velha que indeferiu o seu pedido de progressão antecipada, pois integrava organização criminosa.

Em suas razões, sustenta que
é mãe de uma
criança de

11 (onze)
anos

de

idade, não reincidente e não fora condenada por crime
praticado com violência ou grave
ameaça, fazendo jus ao benefício da progressão especial previsto no artigo 112, §° da LEP.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

Decisão mantida pelo Magistrado.

Parecer Ministerial opinando pelo não provimento do recurso.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Relator.

Eminentes Pares, compulsando detidamente os autos acompanho a manifestação do eminente Relator para dar parcial provimento ao Agravo em Execução.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal é recorrente em afirmar que, diante do princípio da legalidade estrita, a única definição jurídica apta a afastar da mãe de criança o benefício da progressão especial, nos termos do artigo 112, § 2º, V da LEP, é de organização criminosa.

Feitas essas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para determinar ao juízo nova análise da progressão, desconsiderando a condenação pelo crime de associação para o tráfico como óbice legal.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)5008571-07.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: GISLEIDY NASCIMENTO RAIMUNDO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de Agravo a Execução interposto por
GISLEIDY NASCIMENTO RAIMUNDO
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz da 8ª Vara Criminal de Vila Velha que indeferiu o seu pedido de progressão antecipada, pois integrava organização criminosa.

Em suas razões, sustenta que
é mãe de uma
criança de

11 (onze)
anos

de

idade, não reincidente e não fora condenada por crime
praticado com violência ou grave
ameaça, fazendo jus ao benefício da progressão especial, previsto no artigo 112, § 3° da Lei n.° 11.343/06.

É o breve relato. Passo a decidir.

Consta nos autos que a agravante cumpre pena pela prática do crime previsto no artigos 33 e 35

da Lei

11.343/06.

A Lei n.° 13769/2018 introduziu alterações nos regimes de cumprimento de pena, entre elas, permitiu no artigo 112, § 3° da LEP a execução da pena de forma progressiva para mulher gestante ou mãe/responsável por menores ou pessoas com deficiência, mediante o preenchimento de requisitos cumulativos. Vejamos:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com
a

transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando
o preso
tiver

cumprido

ao

menos:
(...)

§

3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou respon
sável por crianças
ou

pessoas com deficiência,

os requisitos para progressão de regime são,
cumulativa
-

mente

I

-

não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a
pessoa;

II

-

não

ter

cometido

o

crime

contra

seu

filho

ou
dependente;

III

-

ter cumprido ao

menos 1/8

(um oitavo) da pena no regime

anterior;

IV

-

ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo
diretor
do estabelecimento;

V

-

não

ter

integrado

organização criminosa
.

O Magistrado
a quo
indeferiu o pedido por considerar que a apenada, condenada por associação ao tráfico de drogas, não atende ao requisito previsto no inciso V. § 3° da Lei n. ° 11.343/06.

Em que pese os argumentos expostos na r. decisão o STF e o STJ pacificaram o entendimento de que o termo "organização criminosa" refere-se apenas ao crime disposto na Lei n. ° 12.850/13, aplicando os princípios da taxatividade e favor rei. Logo, as condenadas pelo crime de associação criminosa (artigo 288 do CP) e associação ao tráfico de drogas (artigo 35 da Lei n. ° 11.343/06) não estão abrangidas pelo inciso V do artigo 112, § 3° da LEP.

Sobre o tema, transcrevo precedentes do STF, STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça:

A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa. 2. Como se nota da leitura do art. 112, §3°, V da LEP, a lei somente veda a concessão de progressão especial à apenada que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006). 3. Como, in casu, está a se avaliar circunstância que impede a aplicação de patamar mais benéfico para a progressão de regime é vedada à analogia in malam partem, incidindo o princípio da legalidade estrita. 4. Se, como bem pondera o Tribunal de origem, houve, por parte do legislador, “incoerência legislativa”, ou se, como pontuou o STJ, “o ordenamento jurídico brasileiro, possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa”, deve-se, de toda sorte, tomar o termo em sua acepção mais favorável à acusada, em atenção ao princípio do favor rei.
5. Ordem de habeas corpus concedida a fim de determinar que o Juízo a quo implemente em definitivo nova análise de progressão da pena da paciente, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, §3°da LEP. (HC 200630, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 18-11-2021 PUBLIC 19-11-2021)

Não é legítimo que o julgador, em explícita violação ao princípio da taxatividade da lei penal, interprete extensivamente o significado de organização criminosa a fim de abranger todas as formas de societas sceleris. Tal proibição fica ainda mais evidente quando se trata de definir requisito que restringe direito executório implementado por lei cuja finalidade é aumentar o âmbito de proteção às crianças ou pessoas com deficiência, reconhecidamente em situação de vulnerabilidade em razão de suas genitoras ou responsáveis encontrarem-se reclusas em estabelecimentos prisionais
[...] (HC 522.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 19/08/2020).
2. A organização criminosa é a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. A associação para o tráfico de drogas, por sua vez, cuja tipificação se encontra no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, pune a seguinte conduta: associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.
3.
No caso, a agravada foi condenada pelo crime de associação ao tráfico, o que não impede, por si só, a concessão do benefício da progressão especial da pena (fração de 1/8), já que o art. 112, § 3º, inciso V, da Lei de Execução Penal faz referência à organização criminosa.
4.
A diretriz contida nos dois precedentes invocados pelo Ministério Público Federal não tem sido confirmada pela Suprema Corte de Justiça Nacional. Recentemente, em longa e alentada decisão, o eminente Ministro EDSON FACHIN, após historiar a jurisprudência do Excelso Pretório no sentido de que o crime de organização criminosa tem definição autônoma e limites próprios, não sendo intercambiável com o delito de quadrilha (atual associação criminosa) ou mesmo associação para o tráfico, reafirmou a interpretação não ampliativa quanto ao termo "organização criminosa"
( HC 200630 MC/SP, DJe de 02/07/2021),
proclamando, em seguida, a Segunda Turma do Excelso Pretório, em definitivo, a tese jurídica de que, em prol da legalidade, da taxatividade e do favor rei, a interpretação do art. 112, §3°,V da LEP deve se dar de modo restritivo. Nessa trilha, organização criminosa é somente a hipótese de condenação nos termos da Lei 12.850/2013, não abrangendo apenada que tenha participado de associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006). Plenário virtual.
5. Se, como pondera o Parquet, houve, por parte do legislador, "incoerência legislativa", ou
se "o ordenamento jurídico brasileiro possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa", deve-se, de toda sorte, tomar, conforme a orientação do STF, o termo em sua acepção mais favorável à acusada, em atenção ao princípio do favor rei.
- Aliás, essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art.3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe-200 DIVULG 22/10/2009 PUBLIC 23/10/2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851).
- Doutrina: BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2007; MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. A Fraternidade como Categoria Jurídica: fundamentos e alcance (expressão do constitucionalismo fraternal). Curitiba:
Appris, 2017; MACHADO, Clara. O Princípio Jurídico da Fraternidade - um instrumento para proteção de direitos fundamentais transindividuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017; VERONESE, Josiane Rose Petry; OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de; Direito, Justiça e Fraternidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.
6. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 679.715/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.)

O

benefício

de

progressão

especial

não

pode

ser
indeferido pelo argumento de a pretendente integrar organização
criminosa se ela não foi condenada pelo crime específico previsto na
Lei nº 12.850/13, sendo impossível conferir interpretação extensiva ao
requisito negativo do inciso V do artigo 112 da LEP.

Precedentes
. 4.
Recurso

improvido.

(TJES,

Classe:

Agravo

de

Execução

Penal,
100200054870,

Relator:

SÉRGIO

BIZZOTTO

PESSOA

DE
MENDONÇA

-

Relator

Substituto

:

EZEQUIEL

TURIBIO,

Órgão
julgador:

SEGUNDA

CÂMARA

CRIMINAL

,

Data

de

Julgamento:
02/12/2020, Data da Publicação no Diário: 12/05/2021)

Entretanto, também recentemente, o STJ entendeu que “
não faz jus à progressão de regime especial prevista no § 3º do art. 112 da Lei de Execução Penal a condenada que, apesar de mãe de criança, não detinha a guarda de fato antes mesmo de ser presa, processada e condenada"
.
(AgRg no HC n. 677.060/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 22/4/2022.)

O benefício fora criado para que a maternidade seja exercida

"
na sua forma mais ampla e efetiva, não apenas para a condenada valer-se de legislação que antecipa a progressão de regime (quando atingida a fração 1/8 da pena).
"
(HC 217283, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 01/07/2022, Publicação: 04/07/2022)
e, não havendo nos autos provas de que a apenada era a responsável, de fato, pela criação do filho menor, tal situação deverá ser avaliada pelo Juízo competente.

Posto isto,
dou parcial provimento
ao presente recurso para determinar que o Juízo
a quo
realize nova análise de progressão da agravante, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3°, da LEP.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO A EXECUÇÃO - PROGRESSÃO ESPECIAL DE PENA - ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO INCISO V DO ARTIGO 112, § 3° DA LEP - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A Lei n.° 13769/2018 introduziu alterações nos regimes de cumprimento de pena, entre elas, permitiu no artigo 112, § 3° da LEP a execução da pena de forma progressiva para mulher gestante ou mãe/responsável por menores ou pessoas com deficiência, mediante o preenchimento de requisitos cumulativos.

2.
o STF e o STJ pacificaram o entendimento de que o termo "organização criminosa" refere-se apenas ao crime disposto na Lei n. ° 12.850/13, aplicando os princípios da taxatividade e favor rei. Logo, as condenadas pelo crime de associação criminosa (artigo 288 do CP) e associação ao tráfico de drogas (artigo 35 da Lei n. ° 11.343/06), não estão abrangidas pelo inciso V do artigo 112, § 3° da LEP.

3.
Recentemente, o STJ entendeu que “não faz jus à progressão de regime especial prevista no § 3º do art. 112 da Lei de Execução Penal a condenada que, apesar de mãe de criança, não detinha a guarda de fato antes mesmo de ser presa, processada e condenada". (AgRg no HC n. 677.060/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 22/4/2022.). O benefício fora criado para que a maternidade seja exercida "na sua forma mais ampla e efetiva, não apenas para a condenada valer-se de legislação que antecipa a progressão de regime (quando atingida a fração 1/8 da pena)." (HC 217283, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 01/07/2022, Publicação: 04/07/2022). e, não havendo nos autos provas de que a apenada era a responsável, de fato, pela criação do filho menor, tal situação deverá ser avaliada pelo Juízo competente.

4. Recurso parcialmente provido,
para determinar que o Juízo a quo realize nova análise de progressão da agravante, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3°, da LEP.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.