Tribunal: TJES
Processo: 5002497-98.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2022-03-25

Ementa:
Apelação Cível
nº
5002497-98.2018.8.08.0024

Apelante
:
Banco Bradesco Cartões S.A

Apelado:
Município de Vitória

Relator
:
Desembargador
Annibal de Rezende Lima

Relator Designado para Acórdão
:
D
esembargador
Ewerton

Schwab Pinto Júnior

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO
.
PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DA DIALETICIDADE. REJEITADA. COMPETÊNCIA PROCON APLICAR MULTA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MULTA FIXADA EM R$ 7.000,00 (SETE MIL REAIS).
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBÊNCIAS. LIMITES LEGALMENTE ESTABELECIDOS
.
ART. 85, §§ 2º, 3º E 5º TODOS DO CPC.
APRECIAÇÃO EQUITATIVA CABÍVEL SOMENTE NAS HIPÓTESES DE IRRISÓRIO O VALOR DA CAUSA OU O PROVEITO ECONÔMICO.
CORTE ESPECIAL DO STJ. TEMA 1076.
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO. 1.
Preliminar de não conhecimento por violação ao princípio da dialeticidade:
N
ão há violação ao princípio da dialeticidade se o recorrente deduz questões fáticas e jurídicas suficientes ao conhecimento do recurso e que revelam o nítido interesse de reforma da sentença. Preliminar rejeitada.
2. Mérito:
O

Procon Municipal possui competência para apurar e aplicar eventuais penalidades administrativas decorrentes de supostas infrações às normas consumeristas, conforme dispõem o art. 105, do Código de Defesa do Consumidor, e arts. 4º, IV, 5º,
caput
, e 18, I, do Decreto nº. 2.181/1997.

3.
Verificada a violação a legislação consumerista, cabível a fixação de multa administrativa.
4.
Com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, deve a multa ser reduzida para R$ 7.000,00 (sete mil reais), diante da
circunstância de
o apelante
sequer haver comparecido à audiência designada pelo Procon Municipal.
5.

Divergência - Voto vencedor
:
Ao tempo do julgado, a
Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça est
ava
se debruçando sobre a matéria, através do julgamento do REsp. 1.850.512/SP (TEMA 1076)
, sendo que no placar de momento vem demonstrando a tendência de entendimento do Tribunal Superior quanto a impossibilidade de apreciação equitativa para fixação dos honorários advocatícios, fora das hipóteses legais -
inestimável ou irrisório o proveito econômico ou quando valor da causa for muito baixo
.
6.
Portanto
,
em análise
dos fatores constantes do § 2º e 3º,
I
do art. 85 do CPC, os honorários devem ser fixados no percentual
na forma escalonada em sentença,
arbitrando
o percentual mínimo de 1
0
% sobre o
proveito econômico obtido com o provimento parcial do recurso,
a saber -

a diferença entre o valor da multa aplicada administrativamente (R$ 130.662,48 – cento e trinta mil e seiscentos e sessenta e dois reais e quarenta e oito centavos) e o valor reduzido nesta oportunidade (R$ 7.000,00 – sete mil reais)
.

7
.

Recurso
conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002497-98.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO BRADESCO CARTOES S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

22/03/2022

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Acompanho o voto divergente do Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior Relator.

*

Rpm*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DE DIVERGÊNCIA PROFERIDO PELO DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS,
CONHECENDO O RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELO MUNICÍPIO DE VITÓRIA
- INADMISSIBILIDADE RECURSAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Prefacialmente, suscita o Apelado preliminar de inadmissibilidade do recurso ao fundamento de violação ao princípio da dialeticidade.

Todavia, não há violação ao princípio da dialeticidade se o recorrente deduz questões fáticas e jurídicas suficientes ao conhecimento do recurso e que revelam o nítido interesse de reforma da sentença.

Assim, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por BANCO BRADESCO CARTÕES S.A. irresignado com a sentença id 1363778 proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vitória, Comarca da Capital, que julgou improcedente a pretensão por si deduzida nos autos dos “embargos à execução fiscal” opostos em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, ora Apelado.

Pelas razões recursais id 1363782, alega o Apelante, em síntese, que a multa fixada pelo Procon Municipal no valor de R$ 130.662,48 (cento e trinta mil, seiscentos e sessenta e dois reais e quarenta e oito centavos) revela-se desarrazoada, bem como que houve cerceamento de direito de defesa na seara administrativa, não tendo sido expostos os motivos de fato e de direito que culminaram com a fixação da multa.

Consoante cediço, o Procon Municipal possui competência para apurar e aplicar eventuais penalidades administrativas decorrentes de supostas infrações às normas consumeristas, conforme dispõem o art. 105, do Código de Defesa do Consumidor, e arts. 4º, IV, 5º,
caput
, e 18, I, do Decreto nº. 2.181/1997.

Na hipótese dos autos, a MMª. Juíza de Direito
a quo
sintetizou a conduta ilícita praticada pelo Apelante – violadora da legislação consumerista – nos seguintes termos:

“Depreende-se que a execução fiscal em apenso tem como fundamento o processo administrativo nº 2774/2010, no qual a consumidora sustentou que, equivocadamente, realizou pagamento de valor superior ao devido na fatura de seu cartão de crédito, motivo pelo qual requereu o reembolso do valor, o que não foi atendido de imediato pela administradora do cartão, ora embargante. Assim, compareceu ao PROCON, e requereu o estorno do valor pago, com os devidos acréscimos legais.

Por outro lado, a embargante alegou que tentou realizar o reembolso através de depósito do valor na conta de titularidade da consumidora, entretanto, por se tratar de conta vinculada a outra instituição financeira, não foi possível realizar a transferência. Assim, teria disponibilizado o valor para saque da consumidora em qualquer agência do Bradesco, por meio de “resgate via junção”.

Ademais, sustentou que, como o saque não foi realizado pela consumidora, efetivou o reembolso em 05/11/2017, através da fatura de cartão de crédito da requerida. Assim, não haveria que se falar em infração ao CDC, uma vez que agiu, em todo momento, na tentativa de estornar o valor pago a maior pela consumidora.

Entretanto, a consumidora arguiu que realizou o pagamento a maior em julho de 2010, e que desde então solicitou o reembolso, e que em vários contatos com a reclamada, ora embargante, para tentar sacar o valor do reembolso, foi solicitado o prazo de três dias úteis para solucionar a questão.

Logo, ante a inexistência de provas de que o valor estava disponível para saque da consumidora, não há que se falar em legalidade na conduta da embargante. Outrossim, em que pese a consumidora ter pago, equivocadamente, valor superior ao de sua fatura em julho de 2010, somente em novembro de 2017 o valor foi estornado, conforme alegação da própria embargante.

Deste modo, evidente a violação ao CDC, uma vez que a restituição não ocorreu em prazo razoável, ocasionando prejuízos à consumidora.”

Em suas razões recursais, o Apelante não traz qualquer fundamento concreto que justifique a conduta ilícita apontada no processo administrativo e reconhecida, pela sentença hostilizada, como violadora à legislação consumerista.

Portanto, irretocável a cominação de multa administrativa na hipótese.

Ademais, embora não olvide a alegação de cerceamento de direito de defesa, forçoso reconhecer que o Apelante não aponta qualquer fundamento concreto apto ao reconhecimento do vício suscitado.

Nada obstante, embora inexista a aventada nulidade do processo administrativo, quanto ao valor da multa aplicada, é certo que a multa fixada pelo órgão de defesa do consumidor não pode ser desproporcional ao ilícito praticado.

Nessa esteira, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é assente quanto à possibilidade de redução da multa fixada em sede administrativa quando extrapolar os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme se extrai do julgamento das apelações cíveis n
os
. 024.100.117.811 e 024.090.188.400, de que foram Relatores os Exm
os
. Srs. Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon e Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, respectivamente:

“(...)

Por sua vez, não se pode esquecer que a aplicação de penalidades pelos órgãos de defesa do consumidor devem sempre ter como foco o caráter punitivo e repressivo da atuação das empresas no mercado, causadora de ofensa ao direito do consumidor, e não meras irregularidades no bojo do processo administrativo, não podendo servir como fonte de receita ordinária aos municípios. No caso em comento, verificada a desproporcionalidade das multas aplicadas impõe-se a reforma da sentença objurgada com o fito de reduzi-las a um patamar dentro dos parâmetros da razoabilidade.

(...)”

“(...)

A despeito da reconhecida capacidade econômica da empresa infratora, deve ser reduzida a multa administrativa imposta pelo Procon quando ficar evidenciada a ausência de proporcionalidade entre os atos ilícitos praticados, o valor do prejuízo suportado pelos consumidores e a punição aplicada. (...)”

Destarte, a aplicação de multa eventualmente desproporcional, por si só, não enseja a sua nulidade, mas, sim, a sua readequação, em conformidade com os critérios legais e com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Nesta senda, insta ressaltar que o valor da multa administrativa aplicada, e que ensejou o ajuizamento de execução fiscal no importe de R$ 129.003,60 (cento e vinte e nove mil, três reais e sessenta centavos), encontra-se em descompasso com os montantes hodiernamente fixados por esta Colenda Primeira Câmara Cível.

Veja-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. MULTA DO PROCON IRRAZOÁVEL E DESPROPORCIONAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

3. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ.

4. Conforme preconiza o art. 33, § 2º, do Decreto nº 2.181/1997 c/c art. 55, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, o não comparecimento do recorrente em audiência de conciliação designada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor caracteriza desobediência e autoriza a aplicação de sanções administrativas.

5. A validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

6. A multa administrativa fixada no valor de R$ 28.074,99 (vinte e oito mil setenta e quatro reais e noventa e nove centavos) pelo não comparecimento da recorrente em audiência de conciliação, representando desobediência (art. 33, § 2º do Decreto Federal nº 2.181/97 e art. 55, § 4º do CDC), com a causa de aumento de 30% (trinta por cento), foge à razoabilidade e não guarda relação de coerência com o caso concreto, originado de reclamação de cobrança indevida de taxa de seguro embutida no parcelamento da fatura do seu cartão de crédito.

7. Ponderando-se as circunstâncias do caso, tem-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), é razoável e proporcional à gravidade da conduta e tem o condão de reprimir a reiteração da prática contrária às normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

8. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido”.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 100200003992, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 10/05/2021)

“EMBARGOS À EXECUÇÃO
MULTA APLICADA PELO PROCON NÃO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA CONCILIATÓRIA
REDUÇÃO APLICADA PELA SENTENÇA RECORRIDA AINDA DENOTA EXORBITÂNCIA READEQUAÇÃO NECESSÁRIA REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS APELAÇÃO DO BANCO ITAUCARD S/A PROVIDO PREJUDICADO O APELO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

1 De uma análise da petição recursal, fácil a constatação de que a minuta atende aos requisitos mínimos e suficientes ao conhecimento do recurso. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada.

2 Constatada a exorbitância da quantia fixada como sanção pecuniária a ser suportada pela recorrente, mesmo com a redução promovida pelo juízo originário, considerando os parâmetros do art. 57 do CDC, devendo ser redimensionada para a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a qual se demonstra mais condizente com as peculiaridades do caso, pois cumpre a função pedagógica e atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3 Além disso, os ônus sucumbenciais também devem ser redimensionados, ante a configuração de sucumbência recíproca.

4 Apelação interposta pelo Banco Itaucard S/A conhecida e provida. Apelação do Município de Vitória julgada prejudicada”.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 100200071213, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/05/2021, Data da Publicação no Diário: 01/06/2021)

In casu
, registro que a conduta do Apelante resta ainda agravada pela circunstância de sequer haver comparecido à audiência designada pelo Procon Municipal, contexto em que tenho por bem reduzir a multa administrativa para o valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais).

Por fim, com relação aos ônus sucumbenciais, e diante da sucumbência mínima do Apelante – tendo em vista a substancial redução do valor da multa administrativa – deverá o Apelado arcar com os honorários advocatícios sucumbenciais que não devem, todavia, serem fixados sobre o valor da causa.

Afinal, quanto ao valor da verba honorária, é cediço que as disposições processuais vigentes, interpretadas sistematicamente, vedam a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais exorbitantes, pena de enriquecimento sem causa, sendo possível o seu arbitramento de forma equitativa, mormente quando a questão controvertida dispensa a realização da fase de instrução probatória processual e não assume contornos de alta indagação.

Assim, mister arbitrar os honorários advocatícios sucumbenciais de forma equitativa, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), à luz do disposto no § 8º, art. 85, do Código de Processo Civil.

Por seu turno, com relação à custas processuais, o artigo 39, da Lei de Execução Fiscal, não permite que a Fazenda Pública Municipal responda pelas custas dos atos do processo, já que esta não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, devendo tão somente ressarcir a parte contrária pelas despesas feitas, acaso reste vencida.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe dou parcial provimento para reformar a sentença e acolher em parte os embargos à execução fiscal, reduzindo o valor da multa administrativa para o montante de R$ 7.000,00 (sete mil reais).

Diante da sucumbência mínima do Apelante, condeno o Apelado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais que fixo no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), bem como a ressarcir o Apelante do valor dispendido com as custas processuais.
VOTO VENCEDOR

Apelação Cível
nº
5002497-98.2018.8.08.0024

Apelante
:
Banco Bradesco Cartões S.A

Apelado:
Município de Vitória

Relator
:
Desembargador
Annibal de Rezende Lima

Voto Vista:
D
esembargador
Ewerton

Schwab Pinto Júnior

VOTO

VISTA

Senhor Presidente, e
minentes
P
ares.
N
a sessão do dia
08
.0
3
.202
2
, pedi
vista
dos autos
para melhor analisar
o voto proferido pel
o
cult
o

Relator
Des.
Annibal de Rezende Lima
,
cujo desfecho foi para

dar parcial

provimento
ao recurso
,
para reduzir a multa administrativa para R$ 7.000,00 (sete mil reais) e

fixa
r
equitativamente
os honorários
sucumbenciais

em

R$
2
.000,00 (
dois
mil reais), nos termos do § 8º do art. 85 do CPC.

Pois bem.

De saída, adianto que a proposição de divergência recairá tão somente quanto a fixação dos honorários advocatícios, especialmente se considerado a gravidade da conduta e a vantagem auferida, merecendo, portanto, em acompanhar a redução efetuada pelo nobre Desembargador Relator no patamar de R$ 7.000,00 (sete mil reais). Neste cenário, entendo por divergir quanto a fixação não respeitou os parâmetros do art. 85, § 3º do CPC.

Sob esta ótica, já me posicionei favoravelmente em outras oportunidades, rogando as devidas vênia ao culto Relator e aos demais colegas que enxergam de forma diversa, notadamente porque entendo não ser possível alterar os parâmetros estabelecidos em lei, à exceção das causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou quando valor da causa for muito baixo, hipótese essa que cabível sua fixação por apreciação equitativa.

Assim, o percentual a ser fixado, considerado os limites mínimo e máximo, deve ser aplicado sobre o valor da condenação. Não sendo caso de sentença condenatória, incidirão então sobre o proveito econômico obtido pelo “vencedor”.
E ainda, caso não seja possível mensurar o proveito obtido, a base de cálculo será o valor dado à causa.

Somente naqueles casos em que for inestimável o proveito econômico obtido, ou quando for muito baixo o valor da causa, é que serão fixados os honorários por apreciação equitativa, obedecidos os critérios estabelecidos nos incisos I, II, III e IV do §2º do artigo 85.

Esse é o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

O arbitramento da verba honorária por equidade, prevista no art. 85, § 8º. do Código Fux, deve ser aplicado somente de forma subsidiária e excepcional, quando, havendo ou não condenação, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Assim, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, se não estiverem configuradas essas hipóteses, os honorários advocatícios devem ser fixados nos termos do art. 85, § 2º, caput, e I a IV do Código Fux, com percentuais delimitados no § 3º. do dispositivo. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas: AgInt no REsp. 1.824.108/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 12.3.2020; AgInt no AREsp. 1.543.880/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 17.3.2020.
(AgInt no REsp 1867453/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 17/06/2020).

Ademais, é de se ressaltar que a
Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça está se debruçando sobre a matéria, através do julgamento do REsp. 1.850.512/SP (TEMA 1076)
, sendo que no placar de momento vem demonstrando a tendência de entendimento do Tribunal Superior quanto a impossibilidade de apreciação equitativa para fixação dos honorários advocatícios, fora das hipóteses legais -
inestimável ou irrisório o proveito econômico ou quando valor da causa for muito baixo
.

Portanto
, entendo que, me valendo dos fatores constantes do § 2º e 3º,
I
do art. 85 do CPC, os honorários devem ser fixados no percentual
na forma escalonada em sentença,
arbitrando
o percentual mínimo de 1
0
% sobre o
proveito econômico obtido com o provimento parcial do recurso,
a saber -

a diferença entre o valor da multa aplicada administrativamente (R$ 130.662,48 – cento e trinta mil e seiscentos e sessenta e dois reais e quarenta e oito centavos) e o valor reduzido nesta oportunidade (R$ 7.000,00 – sete mil reais)
.

Desta forma, entendo por
CONHECER
e
DAR
PARCIAL
PROVIMENTO
a
o recurso,
ressalvando, todavia,
com as devidas vênias ao nobre relator, inaugurar a divergência, tão somente quanto aos

honorários advocatícios
sucumbenciais,

a fim de que
sejam fixados
na forma do
§
§
2º e 3º,
do

inciso
I
do art. 85 do CPC
.

É como
voto.

EMENTA
DECISÃO
ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, rejeitar a preliminar, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.