Tribunal: TJES
Processo: 0004532-48.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Regime Estatutário
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
EMENTA.
: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA QUE DESEMPENHA ATRIBUIÇÕES DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PROVAS ROBUSTAS DO DESVIO. PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1.
Da análise das provas produzidas, restou devidamente demonstrado que o postulante, apesar de Agente de Polícia, exercia atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia.
2.
Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”.
3.
Inexiste nos autos prova robusta de que ainda se encontraria em desvio de função, mesmo após a propositura da demanda, razão pela qual a condenação deve se dar apenas pelo período efetivamente comprovado nos autos.
4.
Em Reexame Necessário merece reforma a sentença para constar a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga
5.
Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004532-48.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: EDUARDO FERRERI TAPIAS e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0004532-48.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDUARDO FERRERI TAPIAS,
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ALEX NASCIMENTO FERREIRA - ES9292-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
EDUARDO FERRERI TAPIAS

RELATÓRIO

Trata-se de reexame necessário e recursos de apelação cível interpostos por
Eduardo Ferreri Tapias
e pelo
Estado do Espírito Santo
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, reconhecendo o desvio funcional e condenando o Estado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, o que será apurado em fase de liquidação da sentença.

Em seu recurso o
Estado do Espírito Santo
aduz que não restou comprovado nos autos o desvio no exercício da função, bem como não ser possível o Poder Judiciário determinar reenquadramento de servidor em cargo diverso, tampouco aumentar seus vencimentos.

O Requerente
Eduardo Ferreri Tapias
sustenta em suas razões recursais merecer reforma a sentença para que a condenação alcance não apenas os cinco anos anteriores ao ajuizamento, mas também o período posterior, enquanto permanecer em desvio de função.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado (fls. 450/453) e pelo Requerente (fls. 458/464).

Retifique-se
a autuação para constar o recurso de apelação também do
Estado do Espírito Santo
e o Reexame Necessário.

É o breve relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0004532-48.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDUARDO FERRERI TAPIAS,
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ALEX NASCIMENTO FERREIRA - ES9292-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
EDUARDO FERRERI TAPIAS

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se
de reexame necessário e recursos de apelação cível interpostos por Eduardo Ferreri Tapias e pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, reconhecendo o desvio funcional e condenando o Estado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da

P
resentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço das apelações interpostas e passo a apreciar-lhes o mérito.

Ressalto de antemão que além da interposição de recurso pelo ente público requerido, a análise dos autos nesta instância se estenderá a todo o mérito da demanda, em razão do reexame necessário imposto pelo art. 496 do Código de Processo Civil.

Pois bem.

A parte autora formula pretensão a fim de ver reconhecido desvio de função e, consequentemente, o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente de Polícia Civil com o de Investigador de Polícia Civil.

Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.”

Outro não é o entendimento do nosso egrégio Sodalício:

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ. 2. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença. (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 026180000932, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 30/10/2020).

Em sentença, após adequada instrução probatória, ponderou o magistrado que a parte autora logrou comprovar o desvio de função alegado condenando o Ente estatal ao pagamento das diferenças remuneratórias dos cinco anos anteriores à propositura da demanda.

De fato, da análise das provas produzidas, restou devidamente demonstrado que a postulante exercia atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, conforme documentos apresentados em que se observa o efetivo exercício pelo autor (fls. 35/298v).

Pelos documentos, vê-se que o autor realizava e emitia relatórios de investigações, cumpria mandados de prisão, bem como de busca e apreensão, participava de operações para recuperação de bens furtados, inclusive sendo, por muitas vezes, o responsável pela ocorrência.

Ademais, com a contestação o Estado juntou Ofício do superior hierárquico confirmando que o autor se encontra “
realizando diariamente funções de intimação, confecção de boletim de ocorrência, participação em operações de prisão e busca e apreensão, investigação e setor de inteligência policial (interceptação, consultas de dados)”
dentre as quais há atividade típica de investigação
.

Assim, agiu acertadamente o magistrado sentenciante ao acolher os pedidos autorais, uma vez que as atividades acima enumeradas não se coadunam com as do rol previsto no artigo 1º do Decreto-Lei n.º 3.819-N/1995.

Ademais, essa situação não é novidade nesta corte, posto que são recorrentes as demandas em que Agentes de Polícia comprovam atuar em desvio de função. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo de que não restou comprovado o desvio de função, resta caracterizado que o servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, desempenhou atribuições dos cargos de investigador e escrivão de polícia. 2- O servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenhou atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador e escrivão de polícia. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151401379, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Diário: 16/03/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZADO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. EXLUSÃO DO PERÍODO DE FÉRIAS E LICENÇA. IMPOSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O apelado sempre exerceu funções incompatíveis com o cargo de Agente da Polícia Civil, pois elaborava os relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, entre outras diligências. Caracterizado o desvio de função para o cargo de Investigador de Polícia, sobretudo pelas provas testemunhas dos demais investigadores, que afirmam que as atividades exercidas não possuíam qualquer distinção. [...] (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024160343018, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/02/2019, Diário: 14/02/2019)

Não prospera a alegação do Estado acerca da alteração das atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil através dos Decretos Estaduais nºs 3.729-R/2014 e 3.771-R/2015, uma vez que a jurisprudência pacífica no nosso colendo Tribunal de Justiça reconhece a ilegalidade dos referidos decretos ante a alteração substancial das atividades inerentes ao cargo, alterando, por consequência, a sua natureza. Segue aresto sobre o tema:

3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. (TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022).

Importante destacar que a presente proposição de voto não tem o condão de criar isonomia das carreiras da Polícia Civil, mas tão somente demonstrar as diferenças das atribuições e dos salários dos respectivos cargos Agente de Polícia e de Escrivão de Polícia, fazendo jus o apelado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos apenas no período em que laborou em desvio, evitando-se, assim, o locupletamento ilícito administrativo, bem como qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade.

Quanto à pretensão autoral de reforma da sentença para que a condenação do Estado do Espírito Santo de pagamento das diferenças remuneratórias se dê enquanto perdurar o estado de desvio de função, penso não ser possível acolher a irresignação.

Ao contrário do que faz crer o Requerente inexiste nos autos prova robusta de que ainda se encontraria em desvio de função, mesmo após a propositura da demanda, não sendo possível extrair tal informação do Ofício de fls. 273, eis que não consta data do documento.

A condenação do Estado ao pagamento das diferenças remuneratórias deve se restringir ao período em que estiver o autor em efetivo desvio de função devidamente comprovado. Não havendo essa prova em período posterior à propositura, não há como acolher a pretensão recursal.

Por fim, em reexame necessário, mostra-se necessário constar da sentença a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.

Desta feita,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e a eles
NEGO PROVIMENTO.
Em Reexame Necessário reformo a sentença para constar a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.

Tratando-se de sentença ilíquida, os honorários advocatícios serão fixados após liquidado o julgado e considerarão inclusive a sucumbência recursal do Estado do Espírito Santo.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

EMENTA.
: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA QUE DESEMPENHA ATRIBUIÇÕES DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PROVAS ROBUSTAS DO DESVIO. PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1.
Da análise das provas produzidas, restou devidamente demonstrado que o postulante, apesar de Agente de Polícia, exercia atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia.
2.
Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”.
3.
Inexiste nos autos prova robusta de que ainda se encontraria em desvio de função, mesmo após a propositura da demanda, razão pela qual a condenação deve se dar apenas pelo período efetivamente comprovado nos autos.
4.
Em Reexame Necessário merece reforma a sentença para constar a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga
5.
Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER dos recursos e a eles NEGAR PROVIMENTO, e em remessa necessária REFORMA EM PARTE a sentença, nos termos do voto relator.