Tribunal: TJES
Processo: 0003070-12.2019.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Contra a Mulher; Violência Doméstica Contra a Mulher
Data de julgamento: 2022-06-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 129, §9º DO CP. ÂMBITO DA LEI MARIA DA PENHA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO INVEVIDA. ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, A do CP. INAPLICABILIDADE.

CULPABILIDADE ELEVADA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A minorante prevista no art. 129, §4º do Código Penal autoriza o juiz a redução da pena da 1/6 a 1/3, quando o
“agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima” o que, definitivamente, não se enquadra na hipótese dos autos.

2. A prática de ofensa física contra a vítima, motivada por ciúmes decorrente de suposta traição, não revela domínio de violenta emoção após “injusta provocação da vítima”, a ensejar a aplicação da minorante.

3. Extrai-se do quadro probatório retratado nos autos
que tanto à materialidade, quanto à autoria do crime previsto no art. 129, §9º do Código Penal, no âmbito da Lei Maria da Penha, são pontos incontroversos.

4.
Suposta traição, ou ainda que esta seja real, não autoriza a prática de atos de violência contra a vítima, pois está longe de caracterizar motivo de relevante valor moral, apto a incidir a atenuante prevista no art. 65, III, a do CP.

5. Culpabilidade valorada negativamente, diante da elevada reprovabilidade da conduta.

6.
Compete ao Juízo da Execução Penal analisar o pedido de assistência judiciária gratuita. Precedentes TJES.

7. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade,

CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO ao recurso,
nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003070-12.2019.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GILBERTO BATISTA ALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
GILBERTO BATISTA ALVES
contra sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana/ES (Id. 2045354), que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente nas iras do art. 129,
§9º do Código Penal, na forma da Lei 11.340/06, a 08 meses de reclusão
, a serem cumpridos no regime aberto. Na oportunidade, declarou extinta a punibilidade do réu, com relação ao crime de ameaça, nos termos do art. 107, IV do Código Penal.

Em razões recursais (Id. 2045354), a Defesa requer a desclassificação da imputação penal para o crime de lesão corporal privilegiada, com substituição da pena de detenção pela de multa. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, por entender que a culpabilidade negativamente valorada deve ser revista.

Além disso, pretende que seja aplicada em favor do réu a atenuante prevista no art. 65, III, a do Código Penal.

Pugna, por fim, a concessão da assistência judiciária gratuita.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo (Id. 2045354), no que foi acompanhada pela Douta Procuradoria de Justiça (Id. 2372255).

É o relatório.

Ao revisor.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
GILBERTO BATISTA ALVES
contra sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana/ES (Id. 2045354), que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente nas iras do art. 129,
§9º do Código Penal, na forma da Lei 11.340/06, a 08 meses de detenção
, a serem cumpridos no regime aberto. Na oportunidade, declarou extinta a punibilidade do réu, com relação ao crime de ameaça, nos termos do art. 107, IV do Código Penal.

Em razões recursais (Id. 2045354), a Defesa requer a desclassificação da imputação penal para o crime de lesão corporal privilegiada, com substituição da pena de detenção pela de multa. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, por entender que a culpabilidade negativamente valorada deve ser revista.

Além disso, pretende que seja aplicada em favor do réu a atenuante prevista no art. 65, III, a do Código Penal.

Pugna, por fim, a concessão da assistência judiciária gratuita.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo (Id. 2045354), no que foi acompanhada pela Douta Procuradoria de Justiça (Id. 2372255).

Pois bem.

Narra a exordial acusatória que, no dia 14/04/2017, no bairro Marcílio de Noronha, o réu,
de forma livre e consciente, ofendeu a integridade física de

Gleiziane Soares Ferro, sua companheira, prevalecendo-se das relações íntimas e familiares.

Consta, ainda, que além da ofensa física, o réu ameaçou a vítima, por palavra, de causar-lhe mal injusto e grave.

Diante de tal contexto, o apelante foi denunciado e condenado incurso nas iras do art. 129,
§9º, na forma da Lei 11.340/06, a 08 meses de detenção
, a serem cumpridos no regime aberto. Em relação ao crime de ameaça, foi declarada extinta a punibilidade do réu, nos termos do art. 107, IV do Código Penal.

Rememorado os fatos, passo a análise da pretensão recursal.

I. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE LESÃO CORPORAL PARA LESÃO CORPORAL PRIVILEGIADA/DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, A, CP.

A
defesa pretende a desclassificação da lesão corporal praticada no contexto da lei Maria da Penha (art. 129, §9º, CP) para lesão corporal privilegiada (art. 129, §4º, CP).

De pronto, não assiste razão à defesa.

A minorante prevista no art. 129, §4º do Código Penal autoriza o juiz a redução da pena da 1/6 a 1/3, quando o
“agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima” o que, definitivamente, não se enquadra na hipótese dos autos.

Diferentemente do que pontua a defesa, a prática de ofensa física contra a vítima, motivada por ciúmes decorrente de suposta traição, não revela domínio de violenta emoção após “injusta provocação da vítima”, a ensejar a aplicação da minorante.

Extrai-se do quadro probatório retratado nos autos
que tanto à materialidade, quanto à autoria do crime previsto no art. 129, §9º do Código Penal, são pontos incontroversos, seja pelo laudo de lesões corporais, que atesta as “escoriações em região cervical anterior, equimose conjuntival em olho direito, equimose em face posterior de ombro esquerdo”, sofridas pela vítima, ou ainda,
pela própria confissão do réu em audiência de instrução e julgamento, que foi taxativo ao dizer que praticou ofensa física contra a vítima
.

Desse modo, a violência física praticada pelo réu se enquadra perfeitamente no §9º do art. 129 do CP, com incidência da Lei Maria da Penha.

Do mesmo modo, não vislumbro a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "a" do CP.

A referida circunstância legal deve ser aplicada na hipótese de “
ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral”, o que, novamente, não ocorreu na hipótese dos autos.

Repito.

Suposta traição, ou ainda que esta seja real, não autoriza a prática de atos de violência contra a vítima, pois está longe de caracterizar motivo de
relevante
valor moral.

Aliás, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 15 de março de 2021, a medida cautelar na arguição de descumprimento de preceito fundamental n. 779, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, firmou posicionamento no sentido de que a prática da traição não faz surgir direito subjetivo de agir com atos de violência, rotulado na tese de “legítima defesa à honra”.

Peço vênia para colacionar trecho do acórdão do feito supramencionado:

A traição se encontra inserida no contexto das relações amorosas. Seu desvalor reside no âmbito ético e moral, não havendo direito subjetivo de contra ela agir com violência. Quem pratica feminicídio ou usa de violência com a justificativa de reprimir um adultério não está a se defender, mas a atacar uma mulher de forma desproporcional, covarde e criminosa. O adultério não configura uma agressão injusta apta a excluir a antijuridicidade de um fato típico, pelo que qualquer ato violento perpetrado nesse contexto deve estar sujeito à repressão do direito penal. 2. A “legítima defesa da honra” é recurso argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio ou agressões contra a mulher para imputar às vítimas a causa de suas próprias mortes ou lesões. Constitui-se em ranço, na retórica de alguns operadores do direito, de institucionalização da desigualdade entre homens e mulheres e de tolerância e naturalização da violência doméstica, as quais não têm guarida na Constituição de 1988.

Sendo assim, como já ressaltado, é imperiosa a manutenção da condenação do réu nas iras do crime sediado no art. 129, §9º, no âmbito da Lei Maria da Penha, bem como inaplicável, ao caso em análise, a pretendida atenuante prevista no art. 65, III, "a" do CP.

II. DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL: CULPABILIDADE

Subsidiariamente, requer a defesa que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Diferentemente do que pontua a defesa, e assim como consignado pelo juiz de piso, o grau de reprovabilidade da conduta do réu é acentuado, considerando as
graves lesões sofridas pela vítima em decorrência da ofensa a sua integridade física
, já descritas anteriormente neste voto.

Aliás, o próprio réu, em seu interrogatório judicial, confirma que segurou a vítima
fortemente
pelos braços,
apertou seu pescoço
e a
empurrou contra à parede,
o que revela imperiosa a exasperação da pena-base em razão da reprovabilidade elevada da prática da ofensa física.

Nesse sentido, TJES:

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÕES CORPORAIS. LEI MARIA DA PENHA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. MANUTENÇÃO. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6 OBSERVADA PELO SENTENCIANTE. RECURSO CONHECIDO E DESROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, houve valoração adequada da culpabilidade do acusado, uma vez que, embora tenha sido atingido pelo acusado apenas o dedo anelar da mão esquerda da vítima, o grau de reprovação elevado da conduta está evidenciado pela intensidade da força utilizada ao arremessar o aparelho celular, que chegou a fraturar o local lesionado. Ainda em reforço de fundamentação, permitido pela jurisprudência pátria desde que não importe em prejuízo ao acusado, constata-se que o crime foi cometido na presença da filha da vítima, enteada do acusado, o que corrobora a exacerbada culpabilidade do réu.

2. Conforme orienta o STJ, a exasperação da pena-base acima do mínimo legal deve ser fundamentado em dados concretos, não fixando a lei parâmetros aritméticos, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie ( AgRg no AREsp 1623974/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020).

3. Mantida a pena-base, resta prejudicado o pedido de aplicação da atenuante na fração de 1/6, porquanto isto já foi observado pelo sentenciante. 4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-ES - APR: 00041160720178080050, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 17/11/2021, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/12/2021).

III. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Por fim, quanto ao pedido de concessão de gratuidade da justiça,
é entendimento uníssono deste Egrégio Tribunal de Justiça que compete ao Juízo da Execução Penal analisar tal pretensão.

Veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DE PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO PARA POSSE. IMPOSSBILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ISENÇÃO DE CUSTAS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(...).

2-
A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, uma vez que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. Inteligência do artigo 98, §3°, do CPC c/c art. 3° do CPP.
Jurisprudência do TJES.3- Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011200101571, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL CONSUMADA. ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(...).

5
. É entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que a análise da concessão da gratuidade da justiça é de competência do Juízo de Execução, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal
. 6. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 048198789942, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. NATUREZA LESIVA DAS DROGAS. DECOTE DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MANUTENÇÃO DA PENA FIXADA. QUANTUM PROPORCIONAL E ADEQUADO. 2. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM FRAÇÃO SUPERIOR. INVIABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. 3. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) COM RELAÇÃO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA EMPREGO DA FRAÇÃO MÍNIMA. 4. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. ART. 33, §2º, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. NÃO APLICABILIDADE. REGIME ABERTO MAIS BENÉFICO AO RÉU. 6. REALIZAÇÃO DE DETRAÇÃO. PLEITO PREJUDICADO. REGIME ABERTO JÁ FIXADO. 7. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PLEITO PREJUDICADO. QUANTUM READEQUADO. 8. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. INVIABILIDADE. PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO. 9. CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 10. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

9
. O pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ), À UNANIMIDADE, dar parcial provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR. Vitória, . PRESIDENTE RELATOR(A)

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 052190004441, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTO REVISOR
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 129, §9º DO CP. ÂMBITO DA LEI MARIA DA PENHA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA. ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, A do CP. INAPLICABILIDADE. CULPABILIDADE ELEVADA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A minorante prevista no art. 129, §4º do Código Penal autoriza o juiz a redução da pena da 1/6 a 1/3, quando o
“agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima” o que, definitivamente, não se enquadra na hipótese dos autos.

2. A prática de ofensa física contra a vítima, motivada por ciúmes decorrente de suposta traição, não revela domínio de violenta emoção após “injusta provocação da vítima”, a ensejar a aplicação da minorante.

3. Extrai-se do quadro probatório retratado nos autos
que tanto à materialidade, quanto à autoria do crime previsto no art. 129, §9º do Código Penal, no âmbito da Lei Maria da Penha, são pontos incontroversos.

4.
Suposta traição, ou ainda que esta seja real, não autoriza a prática de atos de violência contra a vítima, pois está longe de caracterizar motivo de relevante valor moral, apto a incidir a atenuante prevista no art. 65, III, a do CP.

5. Culpabilidade valorada negativamente, diante da elevada reprovabilidade da conduta.

6.
Compete ao Juízo da Execução Penal analisar o pedido de assistência judiciária gratuita. Precedentes TJES.

7. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.