Tribunal: TJES
Processo: 5005403-81.2021.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Consórcio
Data de julgamento: 2022-08-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005403-81.2021.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JULIO DOS SANTOS BATISTA e outros
RECORRIDO: RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA - EPP e outros (2)
RELATOR(A
):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CONSÓRCIO. FALSA PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS VALORES. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DEVE SER PAGA PROPORCIONALMENTE AO TEMPO EM QUE FORAM PRESTADOS OS SERVIÇOS. RECURSO DA PARTE REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO. NULIDADE DO CONTRATO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação ajuizada por JULIO DOS SANTOS BATISTA em face de RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA - EPP e SELECT NEGOCIOS FINANCEIROS E INVESTIMENTOS LTDA. Narra o autor que firmou contrato de participação em grupo de consórcio, com promessa de que tratava-se de venda de crédito, melhor e mais vantajosa que o financiamento, para a aquisição do imóvel de que o valor que o Autor possuía era suficiente para que fosse contemplado na próxima assembleia, realizando assim o pagamento no montante de R$ 8.321,53 (oito mil, trezentos e vinte e um reais e cinquenta e três centavos), mas a sua expectativa de ser contemplado não ocorreu, postulando que a Requerida seja condenada ao pagamento de indenização por danos morais, pelos transtornos e frustrações sofridas, bem como que a Requerida seja condenada a restituição do montante de R$ 8.321,53 (oito mil, trezentos e vinte e um reais e cinquenta e três centavos). Afirma, ainda, que conforme prometido pelo vendedor, poderia retirar o dinheiro investido a qualquer momento.

Em sede de contestação (ID. 1904513), a requerida
RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA alega que o autor concordou com os termos do contrato, estando ciente das formas de contemplação; ausência de promessa de contemplação; e o cabimento da taxa de administração no caso de procedência do pedido autoral.

Já a requerida SELECT NEGOCIOS FINANCEIROS E INVESTIMENTOS LTDA, em sua contestação (ID. 1904529), alega preliminar de ilegitimidade passiva, e no mérito, legalidade do contrato de consórcio e inexistência de dano moral.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID. 1904538), que resolveu a lide nos seguintes termos:

Ante o exposto,
julgam-se
parcialmente
procedentes
os pedidos autorais, resolvendo-se o processo, na forma do art. 487, I do CPC, para o fim de
DECLARAR
a nulidade do Contrato de Participação em Grupo de Consórcio, pertencente a proposta no 195839, e
CONDENAR
a Requerida Reserva Administradora De Consorcio Ltda - Epp, a restituir ao autor a quantia de R$ 8.321,53 (oito mil, trezentos e vinte e um reais e cinquenta e três centavos), corrigida monetariamente a contar do desembolso (09/04/2021) e acrescida de juros de mora a partir da citação.

Irresignado, o autor interpôs recurso inominado (ID. 1904541), pretendendo a reforma parcial da sentença para que seja dado provimento ao pedido de indenização por danos morais, ante a nulidade do contrato de consórcio objeto da demanda.

A requerida Reserva Administradora De Consorcio Ltda – Epp apresentou contrarrazões (ID. 1904555). ao recurso interposto pelo autor, e na ocasião, alega a impossibilidade de condenação à indenização por danos morais, ante a inexistência de vício no contrato.

A requerida também interpôs recurso inominado (ID. 1904547). Alegando em suas razões, a inexistência de vício de consentimento ou má prestação de serviço; ausência de documentos que comprovem a alegada promessa de contemplação; necessidade de devolução dos valores na forma estipulada em contrato, ou seja, somente no ato da contemplação; e cabimento do pagamento da taxa de administração do consórcio. Requer, portanto, a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais.

É o relatório. Passo a decidir.

VOTO

Tendo em vista terem sido interpostos recursos tanto pela parte autora quanto pela requerida, passo a análise pormenorizada e individual de cada um.

Análise do Recurso Inominado interposto pela requerida

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995, ante a ausência dos pressupostos para a concessão de efeito suspensivo.

Analisando o acervo fático probatório, entendo ser o caso de reforma parcial da sentença.

O contrato celebrado entre as partes, é regido pelas disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor, sendo ao caso aplicadas as normas consumeristas, em especial, a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6, VIII do CDC, que defiro, diante da vulnerabilidade do recorrido e o porte econômico da parte recorrente.

No presente caso, restou incontroverso que as partes celebraram a proposta de adesão ao contrato no 0000195839, bem como o pagamento de R$ 8.321,53, pelo autor. A questão em análise é a controvérsia na existência de eventual vício de consentimento por erro substancial, decorrente de suposta promessa de contemplação no ato da contratação.

No tocante à forma das contemplações, apesar da requerida alegar em defesa não existir nenhum tipo de vício ou nulidade, pois o contrato e termo de adesão trazem de forma clara todas as informações, os documentos apresentados em sede de contestação não foram suficientes para comprovar a ausência de vício por suposta promessa de contemplação. Isso porque, o recorrido provou que houve promessa por parte do vendedor, conforme se verifica do áudio acostado à ID. 1904496, do qual transcrevo o seguinte trecho:

(Recorrente) – Pois é, e você me falou que a contemplação seria certa. Vamos lá, de homem para homem. To mentindo?

(Preposto da Recorrida) – Não.

(Recorrente) – E aí agora já tem mais de três meses que eu fiz esse seguro aí e até agora não fui contemplado. E aí?

(Preposto da Recorrida) - Porque o seu lance não vai dar, deram um lance maior que o seu.

Ademais, acerca da alegação de que não houve promessa de contemplação, estando o autor ciente das condições do contrato, esta não merece prosperar, pois coaduno com o entendimento do magistrado
a quo,
que sabidamente destacou:

No caso dos autos, embora as Requeridas venham afirmar que informou devidamente o Autor sobre os sorteios de contemplação, o Autor explica que houve promessa por parte do vendedor, de contemplação imediata (primeira assembleia).

No caso específico dos autos, seria impossível exigir do autor prova de fato negativo, ou seja, de que o vendedor não fez promessa de contemplação, ou seja, incumbia à requerida trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado (art. 373, II, do CPC c/c art. 6º, VIII, do CDC), como por exemplo, ter arrolado a vendedora como testemunha, no entanto, limitou-se a apresentar matéria de defesa genérica, apenas afirmando que o Autor sabia da não garantia de contemplação.

Relativamente aos áudios juntados aos autos, apesar de o Autor ter afirmado que se sabia da forma de contemplação, é sabido deste juízo que sempre há orientações por parte dos vendedores aos clientes, de como responder e confirmar todas as perguntas realizadas, a fim de “fechar o negócio”, com o objetivo de produção de prova antecipatória.

Assim, não assiste razão ao recorrente. Ademais, a jurisprudência entende que a falsa promessa de contemplação imediata de consórcio gera a anulação de contrato e devolução imediata dos valores, bem como a indenização por danos morais.

CONSÓRCIO – Ação de rescisão contratual c.c. devolução de quantias pagas – Alegada aquisição de seis cotas de consórcio de imóvel em virtude de
falsa promessa de contemplação, no prazo de 60 dias, após a assinatura dos contratos
–
Prova documental inequívoca das alegações da autora de que houve a falsa promessa de contemplação em curto prazo
–
Legítimas expectativas da consumidora frustradas com as falsas promessas das rés relativamente a elementos essenciais do contrato de consórcio - Defeito de informação que macula o elemento volitivo do contrato – Anulação do consórcio e determinação para devolução simples e imediata dos valores pagos, sem qualquer retenção por parte da administradora de consórcios
– Procedência decretada nesta instância adquem – Recurso provido. (TJSP, APEL. Nº: 1013206-94.2019.8.26.0003, Relator Correia Lima, D.J 27/06/2020)

DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSÓRCIO DE AUTOMÓVEL. FALSA PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO. DESISTÊNCIA MOTIVADA. DEVOLUÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS PAGAS. SENTENÇA MANTIDA. I.
Em se tratando de desistência do consorciado motivada pela prática de método comercial desleal por parte da administradora, a restituição das parcelas pagas não está adstrita ao encerramento do grupo
. II. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1238654,
07125852120178070020
, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , 4ª Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

EMENTA: APELAÇÃO - CONSÓRCIO - PROMESSA FALSA DO VENDEDOR - INDUÇÃO DA COMPRADORA A ERRO - NULIDADE DO CONTRATO - RESCISÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - DECISÃO PRECLUSA - DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS AO CONSORCIADO - DECISÃO MANTIDA. A hipossuficiência econômica não enseja na presença dos requisitos disciplinados pelo art. 373, § 1º, do CPC, devendo, por conseguinte, ser mantida a decisão que mantém a distribuição dinâmica do ônus da prova.
Se a prova dos autos revela que a compradora da quota do consórcio foi ludibriada pelo vendedor, tendo sido levada a erro, mediante promessa falsa de certa contemplação, é de se ter por nulo o contrato firmado, do que decorre a obrigação da administradora de consórcio de devolver imediatamente as quantias pagas
. (TJMG - Apelação Cível 1.0382.17.006276-6/001, Relator (a): Des.(a) Luiz Artur Hilário , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/12/0019, publicação da sumula em 13/12/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NULIDADE CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONSÓRCIO - PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO IMEDIATA - COMPROVAÇÃO - VÍCIO DE CONSENTIMENTO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO - PROCEDÊNCIA. 1. A anulação de ato jurídico depende da demonstração inequívoca da existência de vício do consentimento, resultante de erro, dolo ou coação capaz de atingir a manifestação de vontade do agente, interferindo na elaboração do negócio jurídico que se pretende anular. 2.
Comprovado nos autos que o representante da empresa de consórcio formulou falsa promessa de contemplação imediata ao contratante, é de se reconhecer a nulidade do negócio jurídico com o retorno das partes ao status quo ante.
3. Para a fixação da indenização por danos morais, deve ser considerada a dupla finalidade do instituto, cujos objetivos são, por um lado, a punição do ofensor, como forma de coibir a sua reincidência na prática delituosa e, por outro, a compensação da vítima pela dor e sofrimento vivenciados. 4. Sentença mantida. (TJMG -
Apelação Cível 1.0878.14.000254-3/001
, Relator (a): Des.(a) José Arthur Filho , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/09/2019, publicação da sumula em 04/10/2019)

APELAÇÃO – CONSÓRCIO DE BEM IMÓVEL – PROMESSA DE COTA CONTEMPLADA – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1. VENDA DE "COTA CONTEMPLADA" –
Prova dos autos que evidencia que a autora foi ludibriada quando do ingresso em grupo de consórcio, sob a promessa de que estaria adquirindo cota já contemplada – Conversa mantida entre a autora e o corréu representante, por meio eletrônico, que deixa evidentes os termos da negociação – Contrato reputado nulo – Quantias pagas pela consumidora que devem ser integral e imediatamente devolvidas, com os acréscimos de estilo.
2. DANOS MORAIS – Ocorrência – Situação vivenciada pela autora que lhe causou mais do que simples aborrecimentos inerentes à vida em sociedade – Engodo que lhe causou desfalque financeiro e frustrou expectativas de aquisição de casa própria - Danos morais configurados – Indenização fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível
1014133-34.2017.8.26.0002
; Relator (a): Sergio Gomes; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 10ª Vara Civel; Data do Julgamento: 21/08/2018; Data de Registro: 22/08/2018)

Como a recorrente não se desimcubiu do ônus de provar que no ato da venda a informação sobre o consórcio foi clara e precisa, reconhece-se que houve erro substancial por parte do recorrido que foi induzido pelo vendedor a celebrar contrato sob garantia de contemplação diversa da normalmente utilizada em contratos de consórcio, conforme provado pelo próprio recorrido.

Diante de tais fatos, “são anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio ́”, conforme dispõe o art. 138 do Código Civil. Assim, acertadamente julgou o juiz de piso o vício de consentimento na celebração do negócio jurídico por erro substancial.

Portanto, diante do erro substancial, há nulidade do negócio jurídico em comento, com retorno das partes ao status quo ante, de acordo com o art. 182 do Código Civil, dessa forma, a restituição do valor pago pelo autor.

No que tange ao prazo de restituição, há de fato entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento de recurso repetitivo de que a restituição deve ser feita em até 30 dias após o encerramento do grupo (RESP nº 1.119.300/RS). Não obstante a existência desta jurisprudência em sentido contrário, há entendimento daquele Tribunal, que é corroborado por esta Turma Recursal, no sentido de que só valerá para contratos firmados antes da vigência da Lei nº 11.795/08, senão vejamos:

RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E ORIENTAÇÃO FIXADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS.

1.- A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.119.300/RS, prolatado sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assinalou que a restituição das parcelas pagas pelo participante desistente deve ocorrer em até 30 dias após o término do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente.

2.- Essa orientação, contudo, como bem destacado na própria certidão de julgamento do recurso em referência, diz respeito apenas aos contratos anteriores à edição da Lei nº 11.795/08.

3.- A própria Segunda Seção já ressaltou, no julgamento da Rcl 3.752/GO, a necessidade de se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS: "Para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão".

4.- No caso dos autos,
o consorciado aderiu ao plano após a edição da Lei 11.795/08, razão pela qual a determinação de devolução imediata dos valores pagos, constante do acórdão reclamado, não representa afronta direta ao que decidido no julgamento do REsp 1.119.300/RS
.

5.- Reclamação indeferida e liminar cancelada.

(STJ, Rcl 16.112/BA, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 08/04/2014)

O contrato em tela foi firmado em abril/2021, de forma que é posterior à Lei nº 11.795/08, restando afastada a aplicação do prazo de 30 dias após o término do grupo. Nestes termos, o marco inicial para correção monetária deve ser a data do desembolso, e os juros, a partir da citação, posto que os outros marcos são afastados pela necessidade de restituição imediata.

Esse é o entendimento, aliás, do Tribunal do Estado do Espírito Santo:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSÓRCIO. RESCISÃO POR CULPA DA ADMINISTRADORA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS DE FORMA IMEDIATA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Nos termos do julgamento proferido no RESP 1.119.300, processado nos termos do art. 543-C do CPC/1973, a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. (RESP 1119300/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 27/08/2010). 2. Nada obstante, na presente demanda o magistrado verificou que a Administradora de Consórcio não cumpriu com seu dever de informação previsto no art. 6, inciso III do Código de Defesa do Consumidor, ao não comunicar a consumidora sobre a mora e a diluição do saldo devedor nas parcelas vincendas, além de não informar qual o período de inadimplência necessário para a exclusão do consorciado, reconhecendo a culpa da Administradora de Consórcio pela rescisão contratual. 3.
A jurisprudência deste Egrégio Tribunal é no sentido de que verificada a rescisão contratual por culpa da Administradora de Consórcio, deve ser reconhecido o direito do consumidor à imediata e integral restituição dos valores pagos.
4. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0032263-92.2015.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 19/04/2021; DJES 17/05/2021)

Isso posto, coaduno com o entendimento do juízo de primeiro grau, que condenou a empresa recorrente a restituir de forma imediata o valor pago pela parte autora em razão do contrato de consórcio, atualizada monetariamente a contar do desembolso e acrescida de juros legais a partir da citação, ante a nulidade do negócio jurídico.

Quanto à taxa de administração, ouso em discordar do magistrado
a quo
. Isto porque, o desconto da taxa de administração deve ocorrer de forma proporcional, já que ela se apresenta como remuneração dos serviços prestados pela administradora, o que de fato ocorreu enquanto o recorrido integrou o grupo de consórcio.

Por tais razões, o recurso interposto pela requerida deve ser conhecido e parcialmente provido, apenas no que concerne à taxa de administração, a qual deve ser paga proporcionalmente ao tempo em que o autor esteve com sua cota ativa.

Análise do Recurso Inominado interposto pelo autor

Conheço dos Recursos Inominados interpostos, eis que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seus efeitos devolutivos
na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995
. Aproveito para deferir o pedido de assistência judiciária gratuita à recorrente.

Compulsando os autos, verifico que o objeto do recurso interposto pelo autor se limita ao pedido de condenação da parte requerida à indenização por danos morais, o qual foi julgado improcedente pelo magistrado
a quo.

Assim, diante de tais condutas da requerida, estando reconhecida a nulidade do contrato de consórcio, ouso discordar do juízo de piso quanto ao pedido de indenização por danos morais, pois forçoso reconhecer a caracterização do dano moral no caso em tela, ensejando o dever de reparar, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, art. 6º, VI, do CDC e arts. 186 c/c 927 do CC, mormente ante o seu caráter pedagógico, a fim de evitar que a mesma conduta seja repetida no mercado de consumo.

Sabe-se que ante à falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileiras têm utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor. A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil.

Neste sentido, entendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) se apresenta justo e suficiente, em montante condizente com a gravidade da conduta do requerido e com a extensão dos danos, considerando não apenas o caráter compensatório, mas punitivo e dissuasório do instituto a fim de coibir a perpetração de condutas igualmente lesivas ou de faltas lucrativas.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto por RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA – EPP e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para reformar parcialmente a sentença guerreada, considerando devida a taxa de administração a ser paga proporcionalmente ao tempo em que o autor esteve com sua cota ativa. Sem custas e honorários, ante o provimento parcial do recurso.

Ademais,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto por JULIO DOS SANTOS BATISTA e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar parcialmente a sentença guerreada e julgar procedente o pedido de condenação da requerida ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de indenização por danos morais, com juros corrigidos pela taxa Selic, na forma do art. 406 do CC, e precedentes recentes do STJ, a contar do presente arbitramento. Sem custas e honorários, ante o provimento do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.