Tribunal: TJES
Processo: 0006337-32.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2022-12-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006337-32.2021.8.08.0014

APELANTES:
CARLOS EDUARDO SCHILLEMBERG RODRIGUES E LUAN FREIRE COMÉRIO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.

ROUBO QUALIFICADO.
INCIDÊNCIA CUMULATIVA MAJORANTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
COMPENSAÇÃO CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA.

PENA REDUZIDA.
CONHECER DO
S
APELO
S
.
PARCIAL

PROVI
MENTO
.

1.
E
vidente que houve a devida descrição na denúncia quanto ao emprego de arma de fogo, tendo ocorrido equívoco na capitulação,
a par disso
, os réus adequadamente se defenderam nos autos quanto a tal circunstância.

2.
I
ndependente de ter o próprio réu utilizado da arma de fogo, se ela foi empregada para a prática delitiva pelo corréu, em comunhão de desígnios entre eles, não restam dúvidas de que deve ser reconhecida a majorante a ambos os réus.
D
e acordo com a jurisprudência do Colendo STJ,
“Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Estatuto Repressor Penal, malgrado o paciente não tenha praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame.”(
HC 371.559/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018).

3.
Quanto
à aplicação das majorantes previstas no §2º e §2º-A, de forma cumulativa, a jurisprudência tem entendido pela possibilidade apenas quando apontando elementos concretos das circunstâncias do crime e do
modus operandi.
Em análise da prova testemunhal colhida, conclui-se de modo distinto do decreto sentencial, eis que o crime foi praticado por apenas dois réus, tendo somente mostrado a arma e ordenado que fosse entregue a quantia contida no caixa, porém, “
não praticaram nenhuma agressão no momento do crime, apenas falaram para que todos ficassem quietos”.Portanto, assiste razão às defesas, devendo ser aplicado o art. 68 do CPB, para incidir apenas a causa de aumento mais grave, de 2/3 (dois terços), prevista no §2º-A do art. 157 do CPB.

4. Nos termos do que decidiu
o STJ, em sede de recurso repetitivo no REsp n.1.341.370/MT
(Tema nº 585)
, a atenuante da confissão deve ser compensada com a agravante da reincidência,
inclusive,
“a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão”.
Pena reduzida.

5
.
R
ecurso
conhecido

e parcialmente
provido
s
,

para redimensionar a
pena
do
s
apelante
s

CARLOS EDUARDO SCHILLEMBERG RODRIGUES
e
LUAN FREIRE COMERIO
para
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa
, m
antidos os demais termos da Sentença
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006337-32.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS EDUARDO SCHILLEMBERG RODRIGUES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado,
trata
-se
de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta por
CARLOS EDUARDO SCHILLEMBERG RODRIGUES
e
LUAN FREIRE COMERIO,
e
m face da Sentença
de fls.
58/67-v

proferida pel
a
M.M
.
Ju
íza
d
e Direito da
4
ª Vara Criminal
da Comarca
de
Colatina/ES
,
que o
s
condenou pela prática do crime previsto no Art. 157, §2º, inc. II
e §2º-A, inc. I
do CP, à pena de
10
(
dez
) anos de reclusão
e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa
, em regime inicial fechado, na forma do Art. 33, §2º, “a” do diploma penal.

A defesa de

CARLOS EDUARDO SCHILLEMBERG RODRIGUES
, em razões recursais apresentadas a fls. 100/103, aponta equívoco no reconhecimento da atenuante da confissão, pois houve preponderância da agravante da reincidência. Pretende o afastamento da relativa ao emprego de arma de fogo, por violação ao princípio da correlação, na medida em que não mencionada e capitulada à denúncia, que teria se limitado a requerer o aumento pelo uso de arma branca.

O apelante
LUAN FREIRE COMERIO
, a fls. 109/111 sustenta a incomunicabilidade da causa de aumento do emprego de arma de fogo, eis que foi portada apenas pelo corréu. Requer, ainda, o reconhecimento da confissão.

Contrarrazões
ministeriais a fls.
113/115
pelo desprovimento do recurso. M
anifestação da Douta Procurador
i
a de Justiça
(id. 3608178)

pelo
parcial
provimento do recurso,
pela compensação da confissão com a reincidência.

Prefacialmente, vejamos os fatos narrados na denúncia:

[...] Consta do inquérito policial que serve de base para a presente denúncia que no dia 09 de dezembro de 2021, aproximadamente às 18h05min, na Ponte do Pancas, nº 325, Bairro Gordiano Guimarães (Mercearia Mauri), nesta cidade e comarca, os ora denunciados, acima qualificados, subtraíram para si, mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo, coisa alheia móvel pertencente à vítima CLÁUDIO MAURI, dono do estabelecimento comercial Mercearia Mauri, tudo conforme Boletim Unificado nº 46532544.

Emerge do presente procedimento investigativo que serve de supedâneo para a presente denúncia que, no dia dos fatos, os ora denunciados chegaram no estabelecimento e anunciaram o assalto. O ora denunciado LUAN, que portava a arma de fogo, foi até o caixa e pegou todo o dinheiro que havia, cerca de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Ato contínuo, após pegarem o dinheiro, os denunciados saíram em direção a uma rua onde haviam deixado uma motocicleta. CARLOS EDUARDO e LUAN seguiram na motocicleta até uma rua sem saída, oportunidade em que abandonaram o veículo automotor e seguiram a pé em direção a um matagal.

Populares que estavam no trajeto avistaram quando os denunciados entregaram uma sacola para a pessoa de KAUAN, filho de um morador do local chamado MAZINHO, este que reside em frente a Mercearia.

A vítima, juntamente com os moradores, saiu com a ajuda de cães no intuito de localizar os assaltantes, tendo logrado êxito em localizar a motocicleta e os denunciados em um matagal, deitados próximos a uma lagoa, não tendo sido encontrada a arma de fogo e o produto do crime com os mesmos.

A materialidade encontra-se evidenciada pelos termos de declarações de fls. 05/09, auto de reconhecimento indireto de fls. 10/13 e relatório de fls. 66/70.

Assi
m
agindo, Os denunciados
CARLOS EDUARDO SCHILLEMBERG RODRIGUES e LUAN
FREIRE COMERIO,
encontram-se incursos nas sanções penais descritas nos
artigos 157, §20, II e VII, do Código Penal Brasileiro.
[...].

A
pós a produção de provas em contraditório judicial, a
magistrad
a

a quo

reconheceu na sentença condenatória que “
embora não conste na capitulação da denúncia a incidência da majorante relativa ao uso de arma de fogo, tal circunstância foi perfeitamente descrita nos fatos
”, aplicando a
emendatio libelli
autorizada pelo art. 383 do CPP, ressaltando que “
na capitulação da exordial consta a causa de aumento de pena relativa ao uso de arma branca, que, por seu turno, não está descrita nos fatos, o demonstra que ocorreu um erro material na capitulação da exordial acusatória, sem que tenha havido qualquer prejuízo às partes
”. Assim,
conden
ou
o
s
réu
s
nas sanções do Art. 157, §2º, inciso II
e §2º-A, inc. I
do CP.

Em análise dos termos acima transcritos da inicial acusatória, resta evidente que houve a devida descrição na denúncia quanto ao emprego de arma de fogo, tendo ocorrido equívoco na capitulação,
a par disso
, os réus adequadamente se defenderam nos autos quanto a tal circunstância.

No que tange à tese defensiva do apelante
LUAN
FREIRE COMÉRIO

, pelo afastamento da causa de aumento decorrente do emprego de arma de fogo, importante ressaltar que, independente de ter o próprio réu utilizado da arma de fogo, se ela foi empregada para a prática delitiva pelo corréu

CARLOS EDUARDO SCHILLEMBERG RODRIGUES

, em comunhão de desígnios entre eles, não restam dúvidas de que deve ser reconhecida a majorante a ambos os réus.

Cumpre destacar que, de acordo com a jurisprudência do Colendo STJ,
“Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Estatuto Repressor Penal, malgrado o paciente não tenha praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame.”(
HC 371.559/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018).

Ad argumentandum tantum, “
É firme o entendimento na seara jurisprudencial de que no crime de roubo, praticado em concurso de pessoas, o emprego de arma de fogo constitui circunstância objetiva que se comunica a todos os agentes participantes do delito, nos termos do artigo 30, do Código Penal. Consequentemente, evidencia-se irrelevante a identificação de quem teria a posse da arma de fogo, se ambos, em unidade de desígnios, desejaram participar do crim
e
”
(TJES, Classe: Apelação, 051180001045, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 31/07/2019, Data da Publicação no Diário: 05/08/2019).

Inclusive,
a Terceira Seção d
o
Tribunal Superior
de Justiça
decidiu
“ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva”
(EREsp n. 961.863/RS, Relator Ministro CELSO LIMONGI - Desembargador Convocado do TJ/SP), Relator para acórdão Ministro GILSON DIPP, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 6/4/2011).

Portanto, as alegações
da
s
defesa
s

não prosperam, diante
d
as provas carreadas aos autos,
consubstanciada na confissão do
s
réu
s e

nos depoimentos da
s
vítima
s
,
que são
coerentes e indenes de dúvidas, evidencia
ndo
o cometimento
do delito
de roubo consumado, em concurso de pessoas e com emprego de arma de fogo,

merecendo manutenção
a sentença condenatória hostilizada.

Quanto à aplicação das majorantes previstas no §2º e §2º-A, de forma cumulativa, a jurisprudência tem entendido pela possibilidade apenas quando apontando elementos concretos das circunstâncias do crime e do
modus operandi.

Nesse sentido, vejamos alguns julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...) Segundo o art. 68, parágrafo único do Código Penal, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Assim, se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial ou na legislação especial, pode o magistrado limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua. Cuida-se de faculdade judicial. Contudo, nada impede a incidência de todas as causas de aumento ou de diminuição da pena, podendo tais causas remanescentes ser utilizadas como agravantes/atenuantes genéricas, se previstas em lei, ou, ainda, as agravantes como circunstâncias judiciais desfavoráveis na pena-base. 8. Quanto ao tema, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal,
é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais
(AgRg no HC n. 644.572/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021). Assim, é legítima a aplicação cumulada das majorantes, no crime de roubo,
quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, destacado especialmente por elementos como o modus operandi do delito.
9. No presente caso, dada a gravidade em concreto do delito, tendo em vista notadamente a participação de pelo menos três envolvidos e do efetivo emprego de arma de fogo, justificada a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento, não havendo qualquer ilegalidade. (...) (AgRg no AREsp n. 2.127.610/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022).

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES EM CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA PELO CONCURSO DE MAJORANTES. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA JUSTIFICAR O INCREMENTO OPERADO. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- Não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015). - A depender do caso, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo,
associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito praticado, poderá ensejar o incremento cumulativo da reprimenda, mas tais circunstâncias devem estar devidamente explicitadas na motivação empregada
, conforme exige o art. 93, IX, da Constituição da República. Precedentes. - In casu, não foram declinadas motivações idôneas para justificar a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 2º-A do art. 157 do Código Penal, haja vista que o modus operandi da conduta delitiva - roubo cometido em concurso de agentes e com uso de arma de fogo -, já está inserido na descrição típica do crime de roubo qualificado pelas causas de aumento declinadas, não revelando tal circunstância, maior desvalor a justificar o incremento cumulativo das majorantes. Desse modo, constato o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante, de modo que a dosimetria das penas dos pacientes devem ser refeitas, para fazer incidir apenas a causa de aumento prevista no § 2º-A, I, do Código Penal. (...) (AgRg no HC n. 698.440/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021).

A Douta magistrada entendeu ser
“
legítima a aplicação cumulada das majorantes supramencionadas, diante das circunstâncias e do
modus

operandi
do delito, que justificam a aplicação das duas causas de aumento previstas no tipo penal”
,
todavia, não apontou quais as circunstâncias concretas que indicariam a necessidade do incremento cumulativo das causas de aumento
.

Em análise da prova testemunhal colhida, conclui-se de modo distinto do decreto sentencial, eis que o crime foi praticado por apenas dois réus, tendo somente mostrado a arma e ordenado que fosse entregue a quantia contida no caixa, porém,
“
não praticaram nenhuma agressão no momento do crime, apenas falaram para que todos ficassem quietos”.

Portanto, assiste razão às defesas, devendo ser aplicado o Art. 68 do CP, para incidir apenas a causa de aumento mais grave, de 2/3 (dois terços), prevista no §2º-A do Art. 157 do CP.

Prosseguindo à análise dos pleitos defensivos, também reputa-se que la
borou em equívoco
a
Douta Magistrada
ao defender
que
“
nos termos do art. 67 do Código Penal e da jusrisprudência atual do Supremo Tribunal Federal, a reincidência é circunstância preponderante em relação à confissão
”.

Ora,
o STJ, em sede de recurso repetitivo no REsp n.1.341.370/MT
(Tema nº 585)
,
firmou a tese de que
a atenuante da confissão deve ser compensada com a agravante da reincidência,
inclusive,
“a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão”.

I
nclusive, esse é o entendimento adotado à unanimidade por esta Corte Estadual de Justiça:

(...)
A Terceira Seção do STJ no julgamento do HC n. 365.963/SP firmou entendimento de que é possível a compensação da confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência .
(...)
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 006160070360, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

”
(...) 1. O recurso de apelação dever ser parcialmente provido, apenas quanto ao pleito de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, devendo todos os demais termos da sentença de primeira instância ser mantidos, por se mostrarem muito bem lançados.(...)
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 014210027935, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/09/2022, Data da Publicação no Diário: 23/09/2022)

D
iante do exposto, passo ao nova cálculo das dosimetrias.

As penas-bases foram fixadas no mínimo legal, ou seja, em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, aplicada a compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, reconhecidas para ambos os réus, a pena intermediária restou fixada no mínimo. Na terceira fase, aplicando a maior fração de aumento, qual seja, de 2/3 (dois) terços, cumpre fixar a pena definitiva dos réus em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Mantido o regime inicial fechado, considerando a reincidência dos réus,
Nos termos do Art. 33, § 2º, alínea “a
”
, do Código Penal

Por todo o exposto,
CONHEÇO do
Apelo
e

DOU-
LHE

PARCIAL

PROVIMENTO

para redimensionar a
pena
do
s
apelante
s

CARLOS EDUARDO SCHILLEMBERG RODRIGUES
e
LUAN FREIRE COMERIO
para
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa
, m
antidos os demais termos da Sentença
.

É como voto.

VOTO REVISOR

002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.

ROUBO QUALIFICADO.
INCIDÊNCIA CUMULATIVA MAJORANTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
COMPENSAÇÃO CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA.

PENA REDUZIDA.
CONHECER DO
S
APELO
S
.
PARCIAL

PROVI
MENTO
.

1.
E
vidente que houve a devida descrição na denúncia quanto ao emprego de arma de fogo, tendo ocorrido equívoco na capitulação,
a par disso
, os réus adequadamente se defenderam nos autos quanto a tal circunstância.

2.
I
ndependente de ter o próprio réu utilizado da arma de fogo, se ela foi empregada para a prática delitiva pelo corréu, em comunhão de desígnios entre eles, não restam dúvidas de que deve ser reconhecida a majorante a ambos os réus.
D
e acordo com a jurisprudência do Colendo STJ,
“Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Estatuto Repressor Penal, malgrado o paciente não tenha praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame.”(
HC 371.559/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018).

3.
Quanto
à aplicação das majorantes previstas no §2º e §2º-A, de forma cumulativa, a jurisprudência tem entendido pela possibilidade apenas quando apontando elementos concretos das circunstâncias do crime e do
modus operandi.
Em análise da prova testemunhal colhida, conclui-se de modo distinto do decreto sentencial, eis que o crime foi praticado por apenas dois réus, tendo somente mostrado a arma e ordenado que fosse entregue a quantia contida no caixa, porém, “
não praticaram nenhuma agressão no momento do crime, apenas falaram para que todos ficassem quietos”.Portanto, assiste razão às defesas, devendo ser aplicado o art. 68 do CPB, para incidir apenas a causa de aumento mais grave, de 2/3 (dois terços), prevista no §2º-A do art. 157 do CPB.

4. Nos termos do que decidiu
o STJ, em sede de recurso repetitivo no REsp n.1.341.370/MT
(Tema nº 585)
, a atenuante da confissão deve ser compensada com a agravante da reincidência,
inclusive,
“a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão”.
Pena reduzida.

5
.
R
ecurso
conhecido

e parcialmente
provido
s
,

para redimensionar a
pena
do
s
apelante
s

CARLOS EDUARDO SCHILLEMBERG RODRIGUES
e
LUAN FREIRE COMERIO
para
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa
, m
antidos os demais termos da Sentença
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.