Tribunal: TJES
Processo: 5002524-15.2021.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-10-26

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002524-15.2021.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
RECORRIDO: BRUNO GONCALVES SANTOS
RELATOR(A
):THAITA CAMPOS TREVIZAN

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
EMENTA. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. GRUPO DE CONSÓRCIO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES. PREJUÍZOS NÃO PRESUMIDOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA E RETENÇÃO DE VALORES. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

Relatório

Trata-se de ação ajuizada por BRUNO GONÇALVES SANTOS, em face de MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA, através da qual relata que aderiu à contratação de um consórcio com a ré, com a promessa de que seria contemplado após o pagamento da primeira parcela, o que, todavia, não ocorreu. Diante da não contemplação imediata, o autor pretende, nesta demanda, a restituição integral e imediata do que pagou, R$ 3.709,16, além de indenização por danos materiais e morais.

A requerida apresentou contestação (ID. 2577388), arguiu preliminares de falta de interesse de agir por ausência de reclamação administrativa e porque há previsão contratual para devolução após o encerramento do grupo; incompetência em razão do valor da causa; incompetência em razão do julgamento em Recurso Repetitivo sobre o caso;

ausência de condição da ação por falta de pedido de nulidade; e, por fim,

impugna o pedido de assistência gratuita. No mérito, sustenta que o autor tinha plena ciência dos termos do contrato de consórcio, sendo devida a restituição pretendida apenas depois do encerramento do grupo e com a dedução dos valores pagos a título de taxas e penalidade. Pugna, ao final, pela improcedência da pretensão autoral.

Realizada audiência (ID. 2517414 e 2517415), as partes não celebraram acordo. Em sede de oitiva do autor, este alegou que realizou a leitura do contrato antes de assiná-lo e que foi orientado pela vendedora a não confirmar a promessa de contemplação, na ligação do pós-venda.

Encerrada a fase instrutória, foi proferida sentença (ID. 1740212), nos seguintes termos:

Ante o exposto, na forma do art. 487, inc. I do CPC,
julgo parcialmente procedentes
os pedidos autorais para declarar nulas as cláusulas do contrato firmado entre as partes que preveem a retenção dos valores cobrados a título de cláusula penal para a hipótese de desistência do consorciado.

Outrossim, condeno a ré na devolução imediata da quantia paga pelo autor de R$ 3.709,00 (Id. 8946426), descontada a taxa de administração de forma proporcional ao período em que o autor esteve com o contrato ativo com a ré, sendo de 0,5625% no 1º mês de permanência, calculada sobre a quantia paga. A quantia a ser restituída deverá ser corrigida monetariamente pela taxa SELIC (STJ, AgInt no REsp 1752361) desde a data de desembolso das parcelas.

Foram opostos Embargos de Declaração pela requerida (ID. 2517421), os quais foram rejeitados (ID. 2517429)

Irresignada, a requerida interpôs recurso inominado (ID. 2517432), sob o fundamento de que as preliminares suscitadas em contestação não foram apreciadas, e que a sentença objurgada se trata de decisão ultra petita, ante a impossibilidade de revisão das cláusulas contratuais de ofício. Reitera o argumento de incompetência do juizado especial. Alega a impossibilidade de revisão das cláusulas contratuais de ofício pelo magistrado, afirmando, ainda, ser cabível a cobrança da taxa de administração e demais taxas contratuais

Intimado para apresentar contrarrazões, o autor se manteve inerte (ID. 2517440)..

É o relatório.

Voto

Conheço do recurso interposto, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, pois ausentes as hipóteses justificadoras de concessão do efeito suspensivo.

De plano, rejeito a preliminar de incompetência do juizado especial diante do valor da causa, tendo em vista que, conforme mencionado pelo magistrado
a quo,
deve ser levado em conta “o valor do proveito econômico buscado pela parte e não o valor do contrato”. Ademais, quanto à preliminar de sentença ultra petita, também a rejeito, posto que, considerando-se que o objeto da demanda se refere à anulação do contrato firmado entre as partes, impõe-se, por consequência, a revisão das cláusulas nele contidas.

Analisando o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o presente caso de manutenção da sentença.

O contrato celebrado entre as partes, é regido pelas disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor, sendo ao caso aplicadas as normas consumeristas, em especial, a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6, VIII do CDC, que defiro, diante da vulnerabilidade do recorrido e o porte econômico da parte recorrente.

No presente caso, restou incontroverso que as partes celebraram a proposta de adesão ao contrato nº 447414, grupo nº 2033, cota nº 733, bem como o pagamento de R$ 3.709,16 (três mil setecentos e nove reais e dezesseis centavos) pelo autor.

A questão em análise, trazida pelo recorrente, se limita à possibilidade de cobrança das taxas contratuais, as quais foram declaradas abusivas pelo magistrado
a quo
.

A hipótese dos autos, portanto, é de exclusão do consorciado, que enseja a restituição dos valores, mas não da integralidade, diferentemente dos casos de rescisão culposa por parte do grupo de consórcio. O desconto da taxa de administração deve ocorrer de forma proporcional, já que ela se apresenta como remuneração dos serviços prestados pela administradora, o que de fato ocorreu enquanto o recorrido integrou o grupo de consórcio.

Importante frisar que não há abusividade na cláusula que prevê a cobrança de taxa de administração, pois encontra seu amparo legal no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a taxa de administração, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade dela, ainda que fixada em patamar superior a 10%. Este entendimento se encontra pacificado na Súmula 538/STJ. Reverberando este posicionamento, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo já decidiu:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. DESISTÊNCIA DE CONSÓRCIO. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA PELO CONSORCIADO APENAS APÓS 30 DIAS DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. DEDUÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PARTICIPAÇÃO NO CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 30 DA LEI 11.795/2008. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. DO APELO INTERPOSTO PELO AUTOR. [...] 1.3. A taxa de administração deverá ser deduzida dos valores a serem devolvidos, como requerido pelo autor, de forma proporcional ao tempo de permanência no consórcio, conforme admitido por esta Corte: TJES, Classe: Reclamação, 100160028468, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO C MARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24151533445, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/03/2018, Data da Publicação no Diário: 21/03/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2. As administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177 ?91 e da Circular nº 2.766?97 do Banco Central, não havendo falar em ilegalidade ou abusividade da taxa contratada superior a 10% (dez por cento)" (Rcl 12.836?BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09?10?2013, DJe 16?10?2013). É cabível, portanto, a dedução do valor correspondente ao percentual estabelecido contratualmente a título de taxa de administração, porquanto se destina à remuneração dos serviços efetivamente prestados pela administradora de consórcio. [...] (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA C MARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

A orientação adotada pelo Egrégio Tribunal em questão, acerca da aplicação da cláusula penal e eventuais despesas que a recorrente pretenda reter, é de que seria imprescindível a comprovação de real prejuízo à administradora, que não fosse acobertado pela taxa de administração, conferindo-lhe verdadeira função garantidora:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3. É indevida a aplicação da cláusula penal à míngua de demonstração do efetivo prejuízo (CDC, Art. 53, § 2º). Ademais, ausente a comprovação de que a desistência tenha ocasionado, em desfavor da administradora, despesas extraordinárias cuja reparação não seja assegurada pela taxa de administração. [...] (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA C MARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. COBRANÇA DE CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO AO GRUPO. PROVA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de se descontar dos valores devidos, percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio." (REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008). [...] 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012)

Desta forma, não há como entender que existiria prejuízo presumido em razão da cessação de contribuição mensal do consorciado, que repercutiria nos demais integrantes do grupo, eis que a jurisprudência entende ser a taxa de administração justamente um dos mecanismos disponíveis para lidar com variações na saúde financeira do grupo.

Por fim, acerca da restituição imediata dos valores, também coaduno com o entendimento do juízo de piso. Há de fato entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento de recurso repetitivo de que a restituição deve ser feita em até 30 dias após o encerramento do grupo (RESP nº 1.119.300/RS). Não obstante a existência desta jurisprudência em sentido contrário, há entendimento daquele Tribunal, que é corroborado por esta Turma Recursal, no sentido de que só valerá para contratos firmados antes da vigência da Lei nº 11.795/08, senão vejamos:

RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E ORIENTAÇÃO FIXADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS.

1.- A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.119.300/RS, prolatado sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assinalou que a restituição das parcelas pagas pelo participante desistente deve ocorrer em até 30 dias após o término do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente.

2.- Essa orientação, contudo, como bem destacado na própria certidão de julgamento do recurso em referência, diz respeito apenas aos contratos anteriores à edição da Lei nº 11.795/08.

3.- A própria Segunda Seção já ressaltou, no julgamento da Rcl 3.752/GO, a necessidade de se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS: "Para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão".

4.- No caso dos autos,
o consorciado aderiu ao plano após a edição da Lei 11.795/08, razão pela qual a determinação de devolução imediata dos valores pagos, constante do acórdão reclamado, não representa afronta direta ao que decidido no julgamento do REsp 1.119.300/RS
.

5.- Reclamação indeferida e liminar cancelada.

(STJ, Rcl 16.112/BA, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 08/04/2014)

O contrato em tela foi firmado após a Lei nº 11.795/08, restando afastada a aplicação do prazo de 30 dias após o término do grupo. Nestes termos, o marco inicial para correção monetária deve ser a data do desembolso, e os juros, a partir da citação, posto que os outros marcos são afastados pela necessidade de restituição imediata.

Ressalto, ainda, que a quantia pretendida pelo autor é praticamente irrisória, referente à primeira parcela do contrato, portanto, não há que se falar em prejuízo ao grupo de consorciados.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
,
a r. sentença não merece reparos
,
devendo ser mantida integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e do art. 46 da lei 9099/95.
CONDENO
a Recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação,
nos termos do art. 55, “caput”, da Lei nº 9.099/95.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.