Tribunal: TJES
Processo: 5000913-29.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo a Recurso; Acumulação de Proventos
Data de julgamento: 2022-08-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO À APOSENTADORIA. VANTAGEM PECUNIÁRIA PROPTER LABOREM. IMPOSSIBILIDADE, COMO REGRA, DE FIXAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE AUTORIZADORA DA INCORPORAÇÃO. DECURSO DE PRAZO CONSIDERÁVEL, RECEBENDO A VERBA. NATUREZA ALIMENTAR.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
ACÓRDÃO DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO À APOSENTADORIA. VANTAGEM PECUNIÁRIA PROPTER LABOREM. IMPOSSIBILIDADE, COMO REGRA, DE FIXAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE AUTORIZADORA DA INCORPORAÇÃO. DECURSO DE PRAZO CONSIDERÁVEL, SUPERIOR A 10 (DEZ) ANOS, RECEBENDO A VERBA. NATUREZA ALIMENTAR. POSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Vitória (Lei Municipal n.º 2.994⁄1982) elencou em seu artigo 118 as gratificações às quais fa-zem jus os servidores em decorrência do exercício de suas atividades, dentre elas a gratificação de representação (inciso IX), que foi estendida aos servidores ocupantes de cargo em comissão, nos termos do artigo 4º, da Lei Municipal n.º 4.177⁄1995. 2. Trata-se, a toda evidência, de vantagem pecuniária de natureza propter laborem¿ e ¿pro labore faciendo, devida, em princípio, apenas aos funcionários públicos em atividade, por força do efetivo exercício de suas atividades, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Aliás, o legislador municipal afirmou pe-remptoriamente que tal vantagem não é passível de incorporação, a teor do artigo 122, § 2º, ¿a¿, da mencionada Lei Municipal n.º 2.994⁄1982. 3. Não obstante, apesar de alguns julgados em sentido contrário, a jurisprudência majoritária deste Tribunal de Justiça tem afirmado que o recebimento da rubrica por período superior a 10 (dez) anos afasta o caráter transitório da gratificação que, então, seria passível de incorporação. 4. Conforme se vê, os §§ 2º e 3º,do artigo 158 da citada Lei n.º 2.994⁄1982 do Município de Vitória, estabelecem as condições para incorporação das gratificações devidas ao servidor pelo exercício de cargo em comis são (ou função gratificada), quais sejam (i) a investidura em cargo de provimento em comissão, ininterruptamente, nos 5 (cinco) últimos anos anteriores à aposentadoria ou (ii) o exercício de cargo de provimento em comissão por período de 10 (dez) anos, consecutivos ou não. 5. In casu, a impetrante, ora agravada, demonstrou, por intermédio das Fichas Financeiras emitidas pela própria Administração Municipal, ter percebido a rubrica de código 1087 – REPRES. AGREGADO ESTAB. por mais de 10 (dez) anos ininterruptos (entre janeiro de 2005 e agosto de 2015), de modo que aparenta fazer jus ao pagamento da aludida verba, ao menos até que se identifique jus-to impedimento à incorporação definitiva de tal parcela aos proventos de sua aposentadoria, nos termos do artigo 158, §§ 2º e 3º, da Lei Municipal n.º 2.994⁄1982. 6.
Afinal, além do notável fumus boni iuris, o caráter alimentar da verba postulada, dedicada há mais de 10 (dez) anos à subsistência da parte agravada e ao custeio de suas despesas de saúde, agora incrementadas em razão de sua idade avançada, evidenciam o periculum in mora necessário ao deferimento da medida liminar pleiteada na origem
. 7. A manutenção da liminar deferida na origem não importa em irreversibilidade da medida, uma vez que a jurisprudência do STJ é remansosa no sentido ¿de ser devida a restituição ao Erário dos valores recebidos em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revoga-da (REsp 1401560⁄MT, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Seção, julgado em 12⁄02⁄2014, DJe 13⁄10⁄2015; EREsp 1335962⁄RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 26⁄06⁄2013, DJe 02⁄08⁄2013)¿. (¿) (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1487041⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2015, DJe 27⁄11⁄2015). 8. Recurso conhecido e do (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº 24169001179, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2017, Data da Publicação no Diário: 15/02/2017).

2.
A
medida pretendida nos autos principais e no presente recurso é o restabelecimento de vantagem pessoal suprimida da Servidora Pública Agravante, que por sua vez,
tem caráter alimentar
e que não exorbita qualquer previsão orçamentária na medida em que não consiste num plus ou acréscimo, mas restabelecimento de verba indevidamente retirada e que sempre lhe foi regular e adequadamente paga.

3.

Rest
ou caracterizado o direito da ora agravante
,
devendo-se consignar que não há que se falar em irreversibilidade da medida, uma vez que a jurisprudência do STJ é remansosa no sentido
“de ser devida a restituição ao Erário dos valores recebidos em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revogada (REsp 1401560⁄MT, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Seção, julgado em 12⁄02⁄2014, DJe 13⁄10⁄2015; EREsp 1335962⁄RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 26⁄06⁄2013, DJe 02⁄08⁄2013)” (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1487041⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2015, DJe 27⁄11⁄2015).

4
.
Recurso CONHECIDO e PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000913-29.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO
AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000913-29.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO

AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: SABRINA CUPERTINO DE CASTRO LAIBER - ES12459-A

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por
REGINA COELI CUPERTINO

em face de decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES., que, nos autos da
“ação ordinária com pedido de tutela anteciada” nº 0008151-83.2020.8.08.0024
, que a ora agravante move em face do ora agravado,
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
indeferiu o pedido do
“imediato restabelecimento do adicional de representação de agregação, com a inclusão em folha de pagamento.”

Em seu arrazoado, o agravante aduz que
“por força da Lei nº 3.497/82, teve deferida AGREGAÇÃO no cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, significando isto dizer que o padrão financeiro do cargo, em que pese atualmente de comissão, se incorporou ao seu patrimônio jurídico para todos os fins. Tanto é assim que em sua própria ficha funcional consta como sendo este o cargo de enquadramento. Assim, tendo a Agravante preenchido todos os requisitos da Lei de Agregação, é direito adquirido seu que nenhuma legislação ou fato posterior tenha o condão de alterar o benefício, nem mesmo o ato de aposentadoria.”

Expõe que
“a Lei nº 3497/82 conferiu à Agravante VANTAGEM PESSOAL. A vantagem pessoal nominalmente identificada, ou simplesmente VPNI, é entendida por uma diferença de remuneração apurada pessoalmente e identificada respectivamente cuja percepção se garante ao titular pela ocasião, no caso, da agregação. Desse modo, a agregação confere ao servidor beneficiado todas as vantagens do cargo em caráter pessoal, inclusive aqueles decorrentes do exercício da função (como, por exemplo representação) que deixam de ser inerentes ao cargo e passam a ser inerentes ao servidor, sendo forçoso que se conclua que aos vencimentos deste ficam incorporadas mesmo após a inatividade.”

Sustenta que
“é de se dizer que não há como prosperar a supressão da vantagem pessoal seja qual for o argumento da Requerida. Como dito, a uma, porque é vantagem pessoal. A duas, porque a Requerente agiu de boa-fé não sendo ela a responsável pelo cálculo do montante de contribuição a ser deduzido de sua remuneração já que o TJES possui setor próprio para tanto. A três, porque a não contribuição não enseja por si só a supressão do benefício. Reconhecendo o equívoco, é direito da entidade a cobrança, mas não a supressão da vantagem pessoal do servidor.”

Aponta que
“indubitável, pois, a ilegalidade, e, assim, necessário e inafastável seu o reconhecimento para que haja o restabelecimento do direito da Impetrante, uma vez que demonstrado seu direito adquirido a que seja considerado como vencimento aquele decorrente da agregação.”

Pugna pela
“concessão da ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL para suspender os efeitos da decisão recorrida e, assim, assegurar a ela o imediato restabelecimento do Adicional de Representação de Agregação, determinando-se a imediata inclusão em folha de pagamento”, e no mérito, seja “DADO PROVIMENTO AO RECURSO ratificando definitivamente a medida oportunamente deferida em todos os termos e efeitos tornando definitivo o direito pleiteado no presente Agravo no que concerne a percepção da Representação mesmo após a inatividade porque vantagem pessoal da servidora até o deslinde final da ação principal.”

A decisão liminar de ID nº
2470061
,
deferiu
o pedido de antecipação de tutela recursal,
a
ssegurar
a
ndo
à agravante o imediato restabelecimento do Adicional de Representação de Agregação, determinando-se a imediata inclusão em folha de pagamento.

Contrarrazões
do agravado
(ID nº
2550406
)
, pugnando pela manutenção da decisão vergastada.

É o relatório.

PEÇO DIA

para julgamento na forma do artigo 76 do Regimento Interno deste egrégio Sodalício.

CUMPRA-SE

o disposto no artigo 934 do Código de Processo Civil e no artigo 127 do Regimento Interno desta Corte.

Vitória, 28 de julho de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 28/07/2022 às 16:19:19, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43413528072022
.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5000913-29.2022.8.08.0000

Recorrente: Regina Coeli Cupertino de Castro

Recorrido: Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo - IPAJM

Relator: Desembargador Raphael Americano Câmara

VOTO vista

Eminentes Pares,

Após examinar as especificidades do caso, não identifiquei, no contexto fático-jurídico constante dos autos, qualquer motivo a dissentir da compreensão levada a efeito pelo
Eminente Relator, Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
, cujo judicioso
Voto acompanho integralmente, no sentido de conhecer e conferir provimento ao Agravo de Instrumento para assegurar à Recorrente o imediato restabelecimento do Adicional de Representação de Agregação, determinando-se a sua imediata inclusão em folha de pagamento de seus proventos.

Apenas para evitar inadvertida objeção, registre-se que
a explicitada conclusão não assegura eventual irreversibilidade da medida
, pois, caso venha a ser revogada, revelar-se-á devida a restituição ao Erário dos valores recebidos com amparo neste pronunciamento precário.

De igual forma, tal compreensão
não constitui eventual óbice ao oportuno exame, quando do julgamento do mérito da demanda, quanto à possível falha no recolhimento das contribuições previdenciárias especificamente sobre a parcela “
Gratificação de Representação
”, em ordem a assentar, com amparo numa cognição exauriente, as suas consequências jurídicas e até mesmo a eventual possibilidade, ou não, de sua ulterior regularização.

É como voto
,
respeitosamente.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
c
uida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por
REGINA COELI CUPERTINO

em face de decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES., que, nos autos da
“ação ordinária com pedido de tutela anteciada” nº 0008151-83.2020.8.08.0024
, que a ora agravante move em face do ora agravado,
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
indeferiu o pedido do
“imediato restabelecimento do adicional de representação de agregação, com a inclusão em folha de pagamento.”

Em seu arrazoado, o agravante aduz que
“por força da Lei nº 3.497/82, teve deferida AGREGAÇÃO no cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, significando isto dizer que o padrão financeiro do cargo, em que pese atualmente de comissão, se incorporou ao seu patrimônio jurídico para todos os fins. Tanto é assim que em sua própria ficha funcional consta como sendo este o cargo de enquadramento. Assim, tendo a Agravante preenchido todos os requisitos da Lei de Agregação, é direito adquirido seu que nenhuma legislação ou fato posterior tenha o condão de alterar o benefício, nem mesmo o ato de aposentadoria.”

Expõe que
“a Lei nº 3497/82 conferiu à Agravante VANTAGEM PESSOAL. A vantagem pessoal nominalmente identificada, ou simplesmente VPNI, é entendida por uma diferença de remuneração apurada pessoalmente e identificada respectivamente cuja percepção se garante ao titular pela ocasião, no caso, da agregação. Desse modo, a agregação confere ao servidor beneficiado todas as vantagens do cargo em caráter pessoal, inclusive aqueles decorrentes do exercício da função (como, por exemplo representação) que deixam de ser inerentes ao cargo e passam a ser inerentes ao servidor, sendo forçoso que se conclua que aos vencimentos deste ficam incorporadas mesmo após a inatividade.”

Sustenta que
“é de se dizer que não há como prosperar a supressão da vantagem pessoal seja qual for o argumento da Requerida. Como dito, a uma, porque é vantagem pessoal. A duas, porque a Requerente agiu de boa-fé não sendo ela a responsável pelo cálculo do montante de contribuição a ser deduzido de sua remuneração já que o TJES possui setor próprio para tanto. A três, porque a não contribuição não enseja por si só a supressão do benefício. Reconhecendo o equívoco, é direito da entidade a cobrança, mas não a supressão da vantagem pessoal do servidor.”

Aponta que
“indubitável, pois, a ilegalidade, e, assim, necessário e inafastável seu o reconhecimento para que haja o restabelecimento do direito da Impetrante, uma vez que demonstrado seu direito adquirido a que seja considerado como vencimento aquele decorrente da agregação.”

Pugna pela
“concessão da ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL para suspender os efeitos da decisão recorrida e, assim, assegurar a ela o imediato restabelecimento do Adicional de Representação de Agregação, determinando-se a imediata inclusão em folha de pagamento”, e no mérito, seja “DADO PROVIMENTO AO RECURSO ratificando definitivamente a medida oportunamente deferida em todos os termos e efeitos tornando definitivo o direito pleiteado no presente Agravo no que concerne a percepção da Representação mesmo após a inatividade porque vantagem pessoal da servidora até o deslinde final da ação principal.”

O referido recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheço de suas razões e passo a enfrentar o mérito da insurgência nelas vertida.

Pois bem.

Inicialmente, para melhor elucidação transcrevo ipsis liitteris a decisão objurgada:

“
Trata-se de demanda intitulada ́ação ordinária com pedido de tutela de urgência ́ ajuizada por REGINA COELI CUPERTINO DE CASTROem face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IPAJM), estando as partes devidamente qualificadas na inicial.

Aduz a parte autora, em apertada síntese, que: 1) exerceu o cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, significando que o padrão financeiro do cargo, em que pese de comissão, se incorporou ao seu patrimônio jurídico para todos os fins financeiros; 2) preencheu todos os requisitos da Lei de Agregação, que lhe conferiu vantagem pessoal do cargo, inclusive decorrente do exercício da função; 3) foi suprimido o repasse de representação; e, 4) que formulou requerimento administrativo junto ao instituto requerido, todavia, sua pretensão fora indeferida, fazendo jus ao restabelecimento do adicional de representação de agregação.

Em sede de tutela de urgência, requereu o imediato restabelecimento do adicional de representação de agregação, com a inclusão em folha de pagamento.

É o breve relatório. Decido.

De acordo com a nova legislação, as tutelas provisórias podem ser de urgência ou de evidência. Estas se justificam diante da clareza quanto ao direito pretendido pela parte, enquanto as tutelas de urgência são fundadas no perigo ao direito a ser tutelado.

No presente caso, o pedido antecipatório consiste no restabelecimento do adicional de representação de agregação, com a inclusão em folha de pagamento. Trata-se, portanto, de pedido fundado em urgência, exigindo-se a proba
bi
lidade do direito e o perigo de dano.

Em sede de cognição sumária, entendo, por ora, que a autora não possui direito a concessão do pleito antecipatório por ausência dos requisitos autorizadores da medida.

Isso porque, a prova inequívoca mostra-se ausente vez que o pleito antecipatório encontra óbice na redação da Lei nº 9.494/97, consoante no artigo 2º-B do aludido diploma, haja vista que o pedido antecipatório revela seu caráter de execução provisória em face da Fazenda Pública, in verbis:

“
Art. 2º-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado.

Aludida vedação é inegável pois o artigo supra dispõe que a execução de decisões que importem em liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios, inclusive suas autarquias e fundações, somente poderão ocorrer após seu trânsito em julgado.”

Desta forma, resta claro que possível deferimento da medida formulada na inicial, mormente quanto ao pagamento do adicional de representação de agregação, causará impacto nas receitas da Fazenda Pública, sendo tal medida inviável, conforme visto na Lei em análise.

Ademais, tal pedido possui natureza satisfativa, havendo perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, pois, como se trata de dinheiro a tendência do ser humano comum é usufruir o mesmo, ficando posteriormente sem condições de devolvê-lo, caso o pedido seja julgado improcedente.

Nesse passo, o § 3º, do artigo 300, do Código de Processo Civil, preconiza que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, como é o caso dos autos. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC Nº 4 MC. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No julgamento da medida cautelar na ADC 4, esta Corte assentou que o Judiciário, em tema de antecipação de tutela contra o Poder Público, somente não pode deferi-la nas hipóteses que importem em: reclassificação ou equiparação de servidores públicos; concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; outorga ou acréscimo de vencimentos; pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público ou esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que tal ação diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas. 2. (...).(STF - RCL 16399 AGR/PE, REL. MIN. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJE 13.10.2014).

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. LIMINAR INDEFERIDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. É vedada a concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública que tenha por objeto a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, a concessão de aumento ou exclusão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (TJMT, N.U 1010369-92.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/02/2020, Publicado no DJE 09/03/2020).

Ressalta-se que, após o deslinde regular da ação e, em caso de sucesso, a parte autora, fará jus ao pagamento do valor, devidamente corrigido e atualizado.

Desta forma, neste momento, INDEFIRO o pedido antecipatório pelas raz
õ
es acima expostas.

INTIME-SE a parte autora desta decisão.

Na ocasião, deverá a parte autora se manifestar da peça defensiva apresentada pelo instituto requerido às fls. 639/651, no prazo de lei.

Diligencie-se. (...)"

Pois bem. Conforme se depreende da análise detida dos documentos em anexo, foi suprimido o repasse de Representação à agravante. Ademais,
tal repasse diz respeito a representação transmudada em vantagem pessoal em razão da agregação ao cargo de Chefe de Gabinete da Presidência do Tribunal de Justiça deste E
grégio
Tribunal de Justiça por cerca de 34 (trinta e quatro) anos.

Em síntese, temos que:
a)
a agravante, comprovadamente, foi servidora efetiva deste e. Tribunal de Justiça no cargo de técnica judiciária (hoje, analista judiciária 01) e se encontra atualmente aposentada;
b)
por ter cumprido os requisitos legais e feito a opção, incorporou, por meio do instituto chamado “estabilidade financeira”, o padrão remuneratório referente ao cargo comissionado de “Chefe de Gabinete da Presidência deste e. Tribunal de Justiça”;
c)
os vencimentos do cargo em questão compõem-se de um vencimento base e de uma verba transitória chamada “verba de representação”, sendo que ambos eram percebidos pela agravante enquanto na ativa, muito embora a contribuição previdenciária incidisse apenas sobre o primeiro; e
d)
ao se aposentar, a autarquia previdenciária agravada suprimiu o pagamento da verba transitória acima mencionada, transpondo apenas o pagamento do vencimento base e das verbas de natureza perene, tais quais o adicional de assiduidade e a gratificação por tempo de serviço.

Antes de tecer comentários específicos acerca da gratificação discutida, trago à colação os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, adotados maciçamente pela doutrina e jurisprudência pátrias:

“
Vantagens pecuniárias são acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviços (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem), ou, finalmente, em razão das condições pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimentos e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais) [...]. Certas vantagens pecuniárias incorporam-se automaticamente ao vencimento (v.g., por tempo de serviço) e o acompanham em todas as suas mutações, inclusive quando se converte em proventos da inatividade (vantagens pessoais subjetivas); outras apenas são pagas com o vencimento, mas dele se desprendem quando cessa a atividade do servidor (vantagens de função ou de serviços) [...]. O que convém fixar é que as vantagens por tempo de serviço integram-se automaticamente no padrão de vencimento, desde que consumado o tempo estabelecido em lei, ao passo que as vantagens condicionais ou modais, mesmo que auferidas por longo tempo em razão do preenchimento dos requisitos legais exigidos para sua percepção, não se incorporam ao vencimento, a não ser quando esta integração for determinada por lei. E a razão dessa diferença de tratamento está em que as primeiras (por tempo de serviço) são vantagens pelo trabalho já feito (pro labore facto), ao passo que as outras (condicionais ou modais) são vantagens pelo trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), ou, por outras palavras, são adicionais de função (ex facto officii), ou são gratificações de serviço (propter laborem), ou, finalmente, são gratificações em razão das condições pessoais do servidor (propter personam). Daí por que cessado o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situação que lhes dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam elas adicionais de tais vantagens, sejam elas adicionais de função, gratificações de serviço ou gratificações em razão das condições pessoais do servidor.” (In: Direito Administrativo Brasileiro. 24ª Ed., São Paulo: Malheiros, p. 430/431)

Vale ressaltar, por oportuno, que esta Colenda Segunda Câmara Cível já autorizou a transposição de verba
propter laborem
de servidor para seus proventos, com fundamento na incorporação de tal verba no decurso do tempo, mesmo havendo expressa disposição legal não autorizativa, se não vejamos:

ACÓRDÃO DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. IN-CORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO À APOSENTADORIA. VAN-TAGEM PECUNIÁRIA PROPTER LABOREM. IMPOSSIBILIDADE, COMO REGRA, DE FIXAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE AUTORIZA-DORA DA INCORPORAÇÃO. DECURSO DE PRAZO CONSIDE-RÁVEL, SUPERIOR A 10 (DEZ) ANOS, RECEBENDO A VERBA. NATUREZA ALIMENTAR. POSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Vitória (Lei Municipal n.º 2.994⁄1982) elencou em seu artigo 118 as gratificações às quais fa-zem jus os servidores em decorrência do exercício de suas atividades, dentre elas a gratificação de representação (inciso IX), que foi estendida aos servidores ocupantes de cargo em comissão, nos termos do artigo 4º, da Lei Municipal n.º 4.177⁄1995. 2. Trata-se, a toda evidência, de vantagem pecuniária de natureza propter laborem¿ e ¿pro labore faciendo, devida, em princípio, apenas aos funcionários públicos em atividade, por força do efetivo exercício de suas atividades, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Aliás, o legislador municipal afirmou pe-remptoriamente que tal vantagem não é passível de incorporação, a teor do artigo 122, § 2º, ¿a¿, da mencionada Lei Municipal n.º 2.994⁄1982. 3. Não obstante, apesar de alguns julgados em sentido contrário, a jurisprudência majoritária deste Tribunal de Justiça tem afirmado que o recebimento da rubrica por período superior a 10 (dez) anos afasta o caráter transitório da gratificação que, então, seria passível de incorporação. 4. Conforme se vê, os §§ 2º e 3º,do artigo 158 da citada Lei n.º 2.994⁄1982 do Município de Vitória, estabelecem as condições para incorporação das gratificações devidas ao servidor pelo exercício de cargo em comis são (ou função gratificada), quais sejam (i) a investidura em cargo de provimento em comissão, ininterruptamente, nos 5 (cinco) últimos anos anteriores à aposentadoria ou (ii) o exercício de cargo de provimento em comissão por período de 10 (dez) anos, consecutivos ou não. 5. In casu, a impetrante, ora agravada, demonstrou, por intermédio das Fichas Financeiras emitidas pela própria Administração Municipal, ter percebido a rubrica de código 1087 – REPRES. AGREGADO ESTAB. por mais de 10 (dez) anos ininterruptos (entre janeiro de 2005 e agosto de 2015), de modo que aparenta fazer jus ao pagamento da aludida verba, ao menos até que se identifique jus-to impedimento à incorporação definitiva de tal parcela aos proventos de sua aposentadoria, nos termos do artigo 158, §§ 2º e 3º, da Lei Municipal n.º 2.994⁄1982. 6.
Afinal, além do notável fumus boni iuris, o caráter alimentar da verba postulada, dedicada há mais de 10 (dez) anos à subsistência da parte agravada e ao custeio de suas despesas de saúde, agora incrementadas em razão de sua idade avançada, evidenciam o periculum in mora necessário ao deferimento da medida liminar pleiteada na origem
. 7. A manutenção da liminar deferida na origem não importa em irreversibilidade da medida, uma vez que a jurisprudência do STJ é remansosa no sentido ¿de ser devida a restituição ao Erário dos valores recebidos em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revoga-da (REsp 1401560⁄MT, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Seção, julgado em 12⁄02⁄2014, DJe 13⁄10⁄2015; EREsp 1335962⁄RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 26⁄06⁄2013, DJe 02⁄08⁄2013)¿. (¿) (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1487041⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2015, DJe 27⁄11⁄2015). 8. Recurso conhecido e do (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº 24169001179, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2017, Data da Publicação no Diário: 15/02/2017).

Há de se mencionar que a medida pretendida nos autos principais e no presente recurso é o restabelecimento de vantagem pessoal suprimida da Servidora Pública Agravante, que por sua vez,
tem caráter alimentar
e que não exorbita qualquer previsão orçamentária na medida em que não consiste num plus ou acréscimo, mas restabelecimento de verba indevidamente retirada e que sempre lhe foi regular e adequadamente paga. É o entendimento deste colendo Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A liminar contra a Fazenda, no que se refere a verbas de caráter alimentar, só é possível ser deferida quando se tratar de dano vitando, ou seja, quando o servidor já recebia a rubrica e a Fazenda, por alguma razão, a suprime de forma ilegal. Se trata, portanto, de um RESTABELECIMENTO, pelo Judiciário, da rubrica suprimida, de forma ilegal, pela Administração. 2. Em casos como o da agravante, entretanto, qual seja: Nos quais a verba pleiteada NUNCA foi paga pela Administração, não se trata de RESTABELECIMENTO de rubrica que pertencia ao servidor e, sim, DEFERIMENTO ORIGINÁRIO (lucro
in
capitando), não podendo o Judiciário, em casos que tais, transpor o óbice do art. 1º da Lei nº 9.494/1997e da ADC n. 04. 3. O STJ entende que a antecipação de tutela em desfavor da Fazenda Pública pode ser concedida, desde que a situação não esteja inserida nas hipóteses do art. 1º da Lei nº 9.494/1997, que estabelece que não será concedido o provimento liminar quando este importar em reclassificação ou equiparação de servidor público, em concessão de aumento de vencimento ou em extensão de vantagens, o que não é o caso dos autos, já que se trata de restabelecimento de pagamento de parcela indevidamente descontada do contracheque dos autores. (Precedente do STJ) 4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES; AI 0012370-14.2017.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 28/11/2017; DJES 05/12/2017)

Diante de todo o exposto, tenho que restou caracterizado o direito da ora agravante,
devendo-se consignar que não há que se falar em irreversibilidade da medida, uma vez que a jurisprudência do STJ é remansosa no sentido
“de ser devida a restituição ao Erário dos valores recebidos em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revogada (REsp 1401560⁄MT, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Seção, julgado em 12⁄02⁄2014, DJe 13⁄10⁄2015; EREsp 1335962⁄RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 26⁄06⁄2013, DJe 02⁄08⁄2013)” (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1487041⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2015, DJe 27⁄11⁄2015).

Destarte,
CONHEÇO
do recurso de Agravo de Instrumento interposto por
REGINA COELI CUPERTINO DE CASTRO
, e quanto ao mérito
DOU
-LHE
PROVIMENTO
, para reformar a decisão vergastada e assim,
assegurar à agravante o imediato restabelecimento do Adicional de Representação de Agregação, determinando-se a imediata inclusão em folha de pagamen
to.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 28/07/2022 às 16:19:19, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43413728072022

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO À APOSENTADORIA. VANTAGEM PECUNIÁRIA PROPTER LABOREM. IMPOSSIBILIDADE, COMO REGRA, DE FIXAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE AUTORIZADORA DA INCORPORAÇÃO. DECURSO DE PRAZO CONSIDERÁVEL, RECEBENDO A VERBA. NATUREZA ALIMENTAR.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
ACÓRDÃO DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO À APOSENTADORIA. VANTAGEM PECUNIÁRIA PROPTER LABOREM. IMPOSSIBILIDADE, COMO REGRA, DE FIXAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE AUTORIZADORA DA INCORPORAÇÃO. DECURSO DE PRAZO CONSIDERÁVEL, SUPERIOR A 10 (DEZ) ANOS, RECEBENDO A VERBA. NATUREZA ALIMENTAR. POSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Vitória (Lei Municipal n.º 2.994⁄1982) elencou em seu artigo 118 as gratificações às quais fa-zem jus os servidores em decorrência do exercício de suas atividades, dentre elas a gratificação de representação (inciso IX), que foi estendida aos servidores ocupantes de cargo em comissão, nos termos do artigo 4º, da Lei Municipal n.º 4.177⁄1995. 2. Trata-se, a toda evidência, de vantagem pecuniária de natureza propter laborem¿ e ¿pro labore faciendo, devida, em princípio, apenas aos funcionários públicos em atividade, por força do efetivo exercício de suas atividades, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Aliás, o legislador municipal afirmou pe-remptoriamente que tal vantagem não é passível de incorporação, a teor do artigo 122, § 2º, ¿a¿, da mencionada Lei Municipal n.º 2.994⁄1982. 3. Não obstante, apesar de alguns julgados em sentido contrário, a jurisprudência majoritária deste Tribunal de Justiça tem afirmado que o recebimento da rubrica por período superior a 10 (dez) anos afasta o caráter transitório da gratificação que, então, seria passível de incorporação. 4. Conforme se vê, os §§ 2º e 3º,do artigo 158 da citada Lei n.º 2.994⁄1982 do Município de Vitória, estabelecem as condições para incorporação das gratificações devidas ao servidor pelo exercício de cargo em comis são (ou função gratificada), quais sejam (i) a investidura em cargo de provimento em comissão, ininterruptamente, nos 5 (cinco) últimos anos anteriores à aposentadoria ou (ii) o exercício de cargo de provimento em comissão por período de 10 (dez) anos, consecutivos ou não. 5. In casu, a impetrante, ora agravada, demonstrou, por intermédio das Fichas Financeiras emitidas pela própria Administração Municipal, ter percebido a rubrica de código 1087 – REPRES. AGREGADO ESTAB. por mais de 10 (dez) anos ininterruptos (entre janeiro de 2005 e agosto de 2015), de modo que aparenta fazer jus ao pagamento da aludida verba, ao menos até que se identifique jus-to impedimento à incorporação definitiva de tal parcela aos proventos de sua aposentadoria, nos termos do artigo 158, §§ 2º e 3º, da Lei Municipal n.º 2.994⁄1982. 6.
Afinal, além do notável fumus boni iuris, o caráter alimentar da verba postulada, dedicada há mais de 10 (dez) anos à subsistência da parte agravada e ao custeio de suas despesas de saúde, agora incrementadas em razão de sua idade avançada, evidenciam o periculum in mora necessário ao deferimento da medida liminar pleiteada na origem
. 7. A manutenção da liminar deferida na origem não importa em irreversibilidade da medida, uma vez que a jurisprudência do STJ é remansosa no sentido ¿de ser devida a restituição ao Erário dos valores recebidos em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revoga-da (REsp 1401560⁄MT, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Seção, julgado em 12⁄02⁄2014, DJe 13⁄10⁄2015; EREsp 1335962⁄RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 26⁄06⁄2013, DJe 02⁄08⁄2013)¿. (¿) (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1487041⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2015, DJe 27⁄11⁄2015). 8. Recurso conhecido e do (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº 24169001179, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2017, Data da Publicação no Diário: 15/02/2017).

2.
A
medida pretendida nos autos principais e no presente recurso é o restabelecimento de vantagem pessoal suprimida da Servidora Pública Agravante, que por sua vez,
tem caráter alimentar
e que não exorbita qualquer previsão orçamentária na medida em que não consiste num plus ou acréscimo, mas restabelecimento de verba indevidamente retirada e que sempre lhe foi regular e adequadamente paga.

3.

Rest
ou caracterizado o direito da ora agravante
,
devendo-se consignar que não há que se falar em irreversibilidade da medida, uma vez que a jurisprudência do STJ é remansosa no sentido
“de ser devida a restituição ao Erário dos valores recebidos em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revogada (REsp 1401560⁄MT, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Seção, julgado em 12⁄02⁄2014, DJe 13⁄10⁄2015; EREsp 1335962⁄RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 26⁄06⁄2013, DJe 02⁄08⁄2013)” (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1487041⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2015, DJe 27⁄11⁄2015).

4
.
Recurso CONHECIDO e PROVIDO.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.