Tribunal: TJES
Processo: 5005434-51.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Reajuste contratual
Data de julgamento: 2022-04-26

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE EMPRESARIAL – NEGATIVA DE INCLUSÃO DE BENEFICIÁRIO – ILEGITIMIDADE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA – DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA – AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência deste sodalício
“[...]o enfrentamento pelo Tribunal de questões não decididas pelo primeiro grau de jurisdição, ainda que de ordem pública, representa indevida supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
[...]
”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0000739-78.2019.8.08.0043
(
043199000076
)
, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 15/01/2021)

2. As particularidades do caso vertente confirmam a presença dos requisitos autorizadores da medida postulada pelas autoras na lide em apreço, tal como previsto de forma expressa no art. 300,
caput
, do CPC, denotando que a irresignação recursal não prospera, ante o acerto da decisão impugnada, com o que inclusive anuiu o Ministério Público Estadual em sua manifestação

3 – Além disso, a integridade da decisão interlocutória deve ser preservada, porque possui índole eminentemente provisória e não traduz teratologia que justifique sua reforma, ainda que parcial.

4 – Agravo de Instrumento não provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 12 de abril de 2022.

PRESIDENTE RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005434-51.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: PED CARE SERVICOS MEDICOS LTDA e outros
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Vila Velha-ES que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada pelas recorridas deferiu a tutela provisória de urgência pleiteada
“[...]
para determinar que a requerida inclua, no prazo de 5 (cinco) dias, a segunda requerente, Jeane de Oliveira Fernandes, CPF sob nº 011.207.767-67, como dependente de Camilla Timóteo Pessoti em seu plano de saúde empresarial vinculado a Ped Care Serviços Médicos.
[...]
”
(id 1701310).

Inconformada, a agravante se volta contra tal decisão sustentando basicamente que não é parte legítima para figurar no polo passivo da lide em questão, pois
“[...]
existe um contrato coletivo, firmado entre a Contratante Estipulante BENEVIX e a Contratada UNIMED VITÓRIA. Este é o pacto principal, que tem como ANUENTE a ACS-ES - ENTIDADE - ASSOCIACAO DO COMERCIO DE BENS E SERVICOS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
[...]”
e que
“[...]
a Empresa Interposta PED CARE SERVICOS MEDICOS LTDA contratou um pacto assessório àquele principal
[...]”
, cabendo
“[...]
à BENEVIX exclusivamente promover a inclusão ou não de beneficiários à avença coletiva
[...]”
. Aduz que os requisitos autorizadores da medida urgente combatida não estão presentes, já que não há prova da negativa alegada pelas autoras e nem urgência, pois o documento que segundo o Juiz da causa apresenta indícios da recusa foi elaborado oito meses antes do ajuizamento da ação. Que a segunda recorrida possui um plano individual e em verdade pretende
“[...]
promover a portabilidade para um contrato coletivo, que por óbvio, possui condições de valores bastante diferentes
[...]”
(Id. 1701293, fl. 12) e
“[...]
que tem como Contratante a BENEVIX, e com isso, cabe tão somente a esta última definir quais as condições para sua viabilidade – e não à Unimed Vitória
[...]”
(Id. 1701293, fl. 15). (Id. 1701293)

Por meio da decisão do evento n. 1708078 admiti o recurso, mas neguei o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Sem contrarrazões nem informações do Juízo de origem.

Parecer Ministerial pelo desprovimento do recurso (Id. 2122070).

É, no que importa, o relatório.

Vitória, 23 de março de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente relatora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Ao que se vê dos autos, as recorridas ajuizaram ação de obrigação de fazer contra a agravante consignando como causa de pedir a ilegal recursa da agravante em incluir a segunda agravada, absolutamente incapaz e mãe da sócia-proprietária da primeira agravada, no plano de saúde empresarial participativo estadual recentemente firmado com a agravante, sob a justificativa de que a genitora da sócia-proprietária da empresa não pode ser considerada sua dependente (Id. 1701298), tendo o magistrado singular deferido a medida urgente reivindicada pelas autoras,
“[...]
para determinar que a requerida inclua, no prazo de 5 (cinco) dias, a segunda requerente, Jeane de Oliveira Fernandes, CPF sob nº 011.207.767-67, como dependente de Camilla Timóteo Pessoti em seu plano de saúde empresarial vinculado a Ped Care Serviços Médicos.
[...]
”
(id 1701310).

Em seu arrazoado recursal, Unimed Vitória – Cooperativa de Trabalho Médico sustenta basicamente que não é parte legítima para figurar no polo passivo da lide em questão, pois
“[...]
existe um contrato coletivo, firmado entre a Contratante Estipulante BENEVIX e a Contratada UNIMED VITÓRIA. Este é o pacto principal, que tem como ANUENTE a ACS-ES - ENTIDADE - ASSOCIACAO DO COMERCIO DE BENS E SERVICOS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
[...]”
e que
“[...]
a Empresa Interposta PED CARE SERVICOS MEDICOS LTDA contratou um pacto assessório àquele principal
[...]”
, cabendo
“[...]
à BENEVIX exclusivamente promover a inclusão ou não de beneficiários à avença coletiva
[...]”
. Aduz que os requisitos autorizadores da medida urgente combatida não estão presentes, já que não há prova da negativa alegada pelas autoras e nem urgência, pois o documento que segundo o Juiz da causa apresenta indícios da recusa foi elaborado oito meses antes do ajuizamento da ação. Que a segunda recorrida possui um plano individual e em verdade pretende
“[...]
promover a portabilidade para um contrato coletivo, que por óbvio, possui condições de valores bastante diferentes
[...]”
(Id. 1701293, fl. 12) e
“[...]
que tem como Contratante a BENEVIX, e com isso, cabe tão somente a esta última definir quais as condições para sua viabilidade – e não à Unimed Vitória
[...]”
(Id. 1701293, fl. 15). (Id. 1701293)

Ao proferir a decisão do evento n. 1708378 entendi por bem em denegar o pedido de atribuição de efeito suspensivo e agora, quando da análise do mérito do recurso, tenho que melhor sorte não alberga a agravante.

No que diz respeito à ilegitimidade da agravante, anoto que como a decisão atacada não abordou a questão, ainda que se trate de matéria de ordem pública sua análise inaugural em segunda instância se demonstra inviável, pois
“[...]t
endo em vista a devolutividade recursal, incorre em supressão de instância a análise de matéria não enfrentada pela decisão objurgada, ainda que se trate de tema de ordem pública
[...]”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 024189002090, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/03/2019, Data da Publicação no Diário: 02/04/2019)

No mesmo sentido, com as devidas adequações, atente-se para os seguintes arestos:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DEMOLIÇÃO DE IMÓVEL CONDENADO. MANIFESTAÇÃO SOBRE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. SUSPENSÃO TUTELA DE URGÊNCIA. CESSAÇÃO DOS REQUISITOS DE URGÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O enfrentamento pelo Tribunal de questões não decididas pelo primeiro grau de jurisdição, ainda que de ordem pública, representa indevida supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Preliminar rejeitada.

2. Em que pese a inquestionável relevância dos direitos invocados pelos agravados, não se pode negar que estes se encontram resguardados dada a inserção dos mesmos no programa de Auxílio Aluguel Social, devidamente concedido pelo agravante, bem como pela consequente desabitação dos imóveis.

3. Ademais, em cumprimento a decisão, o recorrente realizou uma diligência in loco que resultou em Relatório Técnico que confirma a avançada deterioração da edificação, de forma a pontar como medida adequada para eliminação completa do risco a demolição do imóvel, não se mostrando viável a reforma do imóvel nesse momento.

4. Recurso parcialmente conhecido e provido para indeferir a tutela pretendida.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0000739-78.2019.8.08.0043
(
043199000076
)
, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 15/01/2021)
(grifos e negritos não originais)

“
APELAÇÕES CÍVEIS. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE CRÉDITOS RELATIVOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EDUCACIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO DE NULIDADE DA CDA. INOVAÇÃO. INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1) O recurso apresentado pela exequente deve ser desprovido, na medida em que esta Terceira Câmara Cível já possui entendimento manso no sentido de que o crédito educacional não se inclui no conceito de créditos não-tributáveis passíveis de execução fiscal, porquanto, muito embora o serviço de educação seja obrigação do Estado, não é de titularidade exclusiva desse, não podendo ser considerado atividade típica da Administração Pública, de forma que o crédito oriundo de inadimplemento de mensalidade de prestação de serviço educacional possui natureza privada e não é passível de cobrança por executivo fiscal.

2)
Quanto ao pedido da executada de declaração de nulidade da CDA, é inviável seu acolhimento por esta Corte, ainda que se trate de matéria de ordem pública, sob pena de supressão de instância, na medida em que a matéria não foi ventilada na origem
, e que, aliás, não é sequer objeto da demanda, devendo, se for o caso, ser postulado em via judicial própria.

3) Assiste razão à executada quanto ao pedido de arbitramento de honorários, vez que foi devidamente citada e se manifestou nos autos e que, de acordo com o STJ, os honorários são consequência lógica da sucumbência.

4) Recursos conhecidos. Apelo da exequente desprovido e da executada parcialmente provido.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 0001819-84.2011.8.08.0002

(
002110018195
)
, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020)
(grifos e negritos não originais)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINARES NÃO CONHECIDAS RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO RESOLUÇÃO Nº 67/2007 DA ANVISA EXCEDE PODER REGULAMENTAR RECURSO DESPROVIDO.

1 –
A cognição propiciada pelo Agravo de Instrumento é restrita às matérias decididas pelo juízo a quo, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública.

2 – Em uma análise sumária verifica-se que a resolução impugnada pela Agravada (nº 67/2007 da Anvisa) excede o poder regulamentar ao estabelecer restrições às atividades de preparo, exposição e comercialização de cosméticos isentos de prescrição médica, restrições essas não previstas nas Leis Federais nº 5.991/73 e nº 6.360/76.

3 – Recurso desprovido.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0019099-21.2019.8.08.0024

(
024199008939
)
, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2020, Data da Publicação no Diário: 24/09/2020)
(grifos e negritos não originais)

Nesse passo,
não conheço
do recurso quanto à alegação de ilegitimidade passiva da agravante.

No que diz respeito à matéria de fundo propriamente dita, a despeito de ter a segunda agravada um plano de saúde individual, a tese autoral indica pretensão de incluí-la em plano coletivo empresarial como dependente de sua filha que é sócia-proprietária da empresa interposta em contrato de prestação de serviços médico-hospitalares, do qual constam a agravante como contratada e a empresa Benevix Administradora de Benefícios Ltda. como contratante estipulante, sendo que a cláusula primeira da avença aparenta autorizar a medida (Id. 1701301, fl. 12).

Além disso, ao revés da alegação da agravante, vejo que a vulnerabilidade que o estado de incapacidade absoluta impõe à segunda agravada respalda a tutela de urgência deferida e, ademais, como bem salientou o Julgador ao proferir o ato decisório guerreado,
“[...]
a medida é reversível, pois, na hipótese de improcedência do pedido de mérito, a requerida poderá ser ressarcida pelas requerentes no valor correspondente à diferença entre o plano empresarial coletivo ora pleiteado e o plano individual equivalente, o que deverá ser feito mediante as vias adequadas.
[...]”
(id 1701310).

Tais constatações, entendo, culminam por confirmar a presença dos requisitos autorizadores da medida postulada pelas autoras na lide em apreço
,
tal como previsto de forma expressa no art. 300,
caput
, do CPC, denotando que a irresignação recursal não prospera, ante o acerto da decisão impugnada, com o que inclusive anuiu o Ministério Público Estadual em sua manifestação (Id. 2122070).

Nesse aspecto, atente-se para os seguintes arestos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA. SÚMULA 568 DO STJ. IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA. RECURSO. MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. APLICAÇÃO DE MULTA.

1. Ação de obrigação de fazer cumulada com declaratória, revisão contratual e devolução de valores.

2. A Corte Especial do STJ já definiu que "para a concessão de tutela de urgência (art. 300 do CPC/2015), há se exigir a presença cumulada dos dois requisitos legais: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Além disso, exige-se que não haja risco de irreversibilidade da medida" (AgInt na Rcl 34966/RS, DJe de 13/09/2018).

3. O STJ possui jurisprudência no sentido de que se admite a mitigação da Súmula 735 do STF, especificamente quando a própria medida importar em ofensa direta à lei federal que disciplina a tutela provisória (art. 300 do CPC/2015), como é a hipótese dos autos. Precedentes.

4.
É possível o deferimento da tutela de urgência regulamentada pelo art. 300 do CPC/15, para tanto, porém, é necessária a demonstração do periculum in mora e a caracterização do fumus boni juris.

5. A ausência do fumus boni juris basta para o indeferimento do pedido, sendo, portanto, desnecessário apreciar a questão sob a ótica do periculum in mora, que deve se fazer presente cumulativamente.

6. É inepta a petição de agravo interno que não impugna, especificamente, o fundamento da decisão agravada.

7. Agravo interno não conhecido, com a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/15.” (AgInt no REsp 1814859/PE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 18/06/2020)
(grifos e negritos não originais)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – TUTELA DE URGÊNCIA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC RECURSO DESPROVIDO.

1.
A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, art. 300).

2. Não tendo a agravante apresentado nessa fase inicial do processo provas que demonstrem o cumprimento das obrigações exigidas pela agravada ou que esta se negou a lhe fornecer informações detalhadas sobre o seu inadimplemento, e que teria deixado de lhe prestar os esclarecimentos necessários para a regularização de sua filiação, não há o que respalde o pedido de tutela de urgência postulada.

3. Recurso desprovido.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0001899-02.2019.8.08.0056
(
056199000664
)
, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de
Julgamento: 13/10/2020, Data da Publicação no Diário: 23/11/2020)
(grifos e negritos não originais)

Ou seja, considerando que a natureza da demanda de origem e os fundamentos da decisão impugnada, entendo por bem em privilegiar os termos da interlocutória recorrida, máxime porque, além de possuir índole eminentemente provisória, não traduz teratologia que justifique sua reforma, ainda que parcial.

Por derradeiro, consigno que perfilho do entendimento de que a decisão judicial proferida em primeiro grau de jurisdição só deve ser reformada pelo órgão
ad quem
no caso de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que, como antes ressaltado, não é o caso.

A propósito,
“[...]
a
construção pretoriana conforta a liminar como ato judicial entregue ao livre convencimento e prudente discrição do juiz
,
só merecendo reparos quando revelador de flagrante ilegalidade ou abuso de poder ou teratológico.[...]” (STJ – REsp: 154894/PE – Min. Rel. Milton Luiz Pereira – 1ª Turma – 12/05/1998 – DJ: 29.06.1998)

Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso e, nesta parte,
nego-lhe provimento
.

É como voto.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE EMPRESARIAL – NEGATIVA DE INCLUSÃO DE BENEFICIÁRIO – ILEGITIMIDADE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA – DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA – AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência deste sodalício
“[...]o enfrentamento pelo Tribunal de questões não decididas pelo primeiro grau de jurisdição, ainda que de ordem pública, representa indevida supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
[...]
”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0000739-78.2019.8.08.0043
(
043199000076
)
, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 15/01/2021)

2. As particularidades do caso vertente confirmam a presença dos requisitos autorizadores da medida postulada pelas autoras na lide em apreço, tal como previsto de forma expressa no art. 300,
caput
, do CPC, denotando que a irresignação recursal não prospera, ante o acerto da decisão impugnada, com o que inclusive anuiu o Ministério Público Estadual em sua manifestação

3 – Além disso, a integridade da decisão interlocutória deve ser preservada, porque possui índole eminentemente provisória e não traduz teratologia que justifique sua reforma, ainda que parcial.

4 – Agravo de Instrumento não provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 12 de abril de 2022.

PRESIDENTE RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.