Tribunal: TJES
Processo: 0030507-87.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Telefonia; Cobrança indevida de ligações
Data de julgamento: 2022-12-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0030507-87.2011.8.08.0024

APELANTE: JEFERSON RONCONI DOS SANTOS

APELADA: CLARO S.A.

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO – DEFEITO NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – AUSÊNCIA DE PROVAS – MULTA POR RESCISÃO ANTECIPADA – REGULARIDADE - RECURSO IMPROVIDO.

1.

Não demonstrada falha no serviço prestado, apta a ensejar rescisão contratual, é devida a multa de fidelização.

2.

Incabível a indenização por danos morais, uma vez que não demonstrada qualquer irregularidade praticada pela apelada no trato contratual.

3.

Recurso improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória (ES),

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0030507-87.2011.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JEFERSON RONCONI DOS SANTOS
APELADO: CLARO S.A.
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0030507-87.2011.8.08.0024

APELANTE: JEFERSON RONCONI DOS SANTOS

APELADA: CLARO S.A.

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, aprecia-se recurso de apelação cível interposto por
JEFERSON RONCONI DOS SANTOS
contra a r. sentença de fls. 146/148, integrada pela decisão aclaratória de fls. 173/174, proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Reparação por Danos Morais, manejada em face de
CLARO S.A.
, que julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 183/192, o Apelante argumenta, em síntese, que por se tratar de relação de consumo caberia à apelada demonstrar que o serviço contratado foi prestado com eficiência e, diante da ausência de tal comprovação, é perfeitamente possível a rescisão sem o pagamento da multa por encerramento do contrato antes do período de carência ajustado.

Recebo o recurso, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade, e passo a apreciar a questão em debate.

Da sentença vergastada, se pode extrair:

“[...]A questão de fundo versa sobre o pleito de declaração de inexibilidade do débito, bem como reconhecimento de reparação por danos morais em razão de falha na prestação dos serviços por parte da ré, alegando a autora que contratou os serviços de internet móvel para aparelho celular, de modo que jamais utilizou os serviços constantemente, já que o sinal sofria diversas variações, ficando, por muitas vezes, indisponível.

Delineada a abrangência da presente lide, cumpre salientar que a demanda se encontra regida pelo microssistema de normas pertinentes à defesa do consumidor, eis que as partes estão enquadradas nas disposições previstas nos artigos. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Acerca da alegada cobrança abusiva da multa em decorrência da fidelização, entendo que, em princípio, tal cláusula não configura venda casada, na medida em que é permita ao consumidor tanto a aquisição do plano como do aparelho de forma individualizada; o que ocorre em casos como tal é que o valor pago pelo plano, por liberalidade da empresa de telefonia, é convertido em desconto ao consumidor para aquisição do aparelho, exigindo-se, tão somente, sua permanência no plano para que não ocorra desequilíbrio econômico no contrato.

Por isso, a desvinculação prematura do consumidor daquele plano outrora contratado torna inicialmente lídima a cobrança da multa contratual correspondente, como forma de restabelecimento do equilíbrio contratual outrora existente.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA. PROCON. COBRANÇA DE PENALIDADE POR QUEBRA DE FIDELIZAÇÃO. LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Considera-se legal a cobrança da multa por quebra de fidelização nas hipóteses em que o consumidor se desvincule de forma prematura do contrato firmado, posto que a referida penalidade tem por fim a manutenção do equilíbrio do contrato, em razão de que o consumidor, ao contratar com a cláusula de fidelidade obtém diversas vantagens de cunho pecuniário para a contratação de planos e aquisição de aparelhos celulares, restando, em contrapartida, de permanecer vinculado, durante determinado lapso temporal, a uma linha telefônica de uma operadora de telefonia. 2. Ressalta-se que a referida cobrança de multa por quebra de fidelidade somente se torna indevida quando provado que a operadora de telefonia tenha obrado de forma decisiva para o cancelamento do acordado, por exemplo, quando há falha na prestação do serviço, o que, definitivamente, não é caso dos autos. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 24090245986, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/12/2014, Data da Publicação no Diário: 19/01/2015)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PESSOA JURÍDICA - RELAÇÃO DE CONSUMO - VULNERABILIDADE TÉCNICA - PLANO DE FIDELIZAÇÃO - DESISTÊNCIA DO CONTRATO DENTRO DO PRAZO DE CARÊNCIA - MULTA RESCISÓRIA DEVIDA - DEVER DE INFORMAÇÃO - OBSERVADO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Deve-se reconhecer a aplicação da legislação consumerista diante da evidente vulnerabilidade técnica da parte autora, relativamente à prestação dos serviços de telefonia. 2) O reconhecimento da relação de consumo não tem o condão de levar à procedência do pleito autoral, ante a falta de provas da alegada ilegalidade da multa cobrada. 3) A Resolução nº 477/07 da ANATEL prevê em seu art. 40 que a prestadora do Serviço Móvel Pessoal poderá oferecer benefícios aos seus Usuários e, em contrapartida, exigir que os mesmos permaneçam vinculados à prestadora por um prazo mínimo, bem como a possibilidade de cobrança de multa rescisória no caso de desistência dos benefícios por parte do Usuário antes do prazo final estabelecido no instrumento contratual. 4) É fato incontroverso que, no ato da contratação do serviço, o usuário foi claramente informado sobre a possibilidade de cobrança de multa rescisória em caso de resilição prematura do contrato. 5) Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 11110022487, Relator: ROBERTO DA FONSECA ARAÚJO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/08/2012, Data da Publicação no Diário: 24/08/2012)

CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CONTRATO DE TELEFONIA MÓVEL - APLICAÇÃO DE MULTA POR RESOLUÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO ANTES DO PRAZO DE PERMANÊNCIA MÍNIMA (FIDELIZAÇÃO) - POSSIBILIDADE - PREVISÃO CONTRATUAL - ALEGAÇÃO DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - NÃO DEMONSTRADA - RELAÇÃO DE CONSUMO - NÃO VERIFICADA - INAPLICABILIDADE DOS INSTITUTOS DO CDC - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1 - Não merece ser examinado o capítulo da sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais, porquanto não impugnado de forma específica pelo apelante em razão do princípio "tantum devolutum quantum appellatum", segundo o qual somente será apreciado o objeto da insatisfação demonstrada no apelo. 2 - Se a multa cobrada pela apelada em razão da rescisão unilateral do contrato de telefonia antes do fim do prazo de permanência mínima possui previsão contratual, não há que se cogitar da repetição do indébito. 3 - A despeito de seu ônus probatório (art. 333, I, CPC), o apelante não logrou demonstrar que houve falha na prestação de serviço por parte da empresa de telefonia. 4 - Não se aplica o instituto da inversão do ônus da prova ou a repetição do indébito previstas no CDC se a relação entabulada entre as partes não se caracteriza como de consumo. 5 - Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 48090275693, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/09/2011, Data da Publicação no Diário: 21/10/2011)

A possibilidade da cobrança é relativizada quando verificada a falha na prestação do serviço por parte da autora, o que justificaria a antecipada desvinculação do contrato.

Embora seja possível determinar a inversão do ônus da prova em decorrência da relação de consumo verificada (CDC, art. 6º, VIII), não se vislumbra a verossimilhança da alegação relativa ao defeituoso serviço prestado pela ré, porquanto deixou o autor de constituir prova indiciária acerca da irregularidade do serviço ou até mesmo protocolo de reclamações administrativas realizadas.

Não há qualquer indício no sentido de que tivesse o autor reclamado de qualquer regularidade do serviço, razão pela qual não vislumbro razão para inversão do ônus da prova.

Destarte, ausente qualquer prova indiciária acerca da inconsistência do serviço prestado, inviável reconhecer a falha na prestação do serviço por parte da ré, razão pela qual deve ser reconhecido como lídimo o débito constituído em desfavor do autor.

Portanto, ausente qualquer ilícito por parte da ré, insubsistente, por via de consequência, o pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos articulados na inicial, resolvendo o mérito do processo, na forma do artigo 487, inc. I, do Código de Processo Civil. [...]”(fls. 135/137)

Conforme se pode observar, trata-se de ação declaratória de inexistência de débito, cumulada com pedido de indenização, em que a parte autora postula o direito de cancelar o contrato firmado com a requerida sem ter de pagar a multa contratual estabelecida para hipótese de rescisão antes do término do período de carência ajustado.

Não se desconhece que, no caso dos autos, a relação estabelecida entre as partes se enquadra na hipótese do artigo 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Vejam-se os dizeres da Lei:

Art. 2°
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Em que pese a existência de relação de consumo, descabida e desnecessária a inversão do ônus da prova, pois se cuida matéria de demonstração perfeitamente possível por parte do apelante o qual, conforme se observa à fl. 144, declinou do seu direito a produção de novas provas e sequer juntou aos autos qualquer documento hábil a comprovar que tenha ao menos informado a apelada, no curso da relação contratual, qualquer falha na prestação dos serviços, hábil a justificar o pedido de rescisão antecipada, configurando esta ato de mera vontade, e não descontentamento por falha na prestação do serviço, tal como alegado.

A apelada, por sua vez, teve o cuidado de apresentar documento comprobatório de que não houve falha de sinal na área em que o apelante utiliza os serviços contratados (fl. 104), documento este que não foi impugnado pelo mesmo, razão pela qual não reputo como causa apta a ensejar o acolhimento da pretensão de rescisão contratual com desoneração da multa de fidelização expressamente pactuada.

Nesse sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, como se vê, exemplificativamente, no julgamento da apelação cível n. 0002770-96.2008.8.08.0030 (030080027706), de relatoria do Exmo. Sr. Des. Willian Silva, assim ementado:

“CIVIL. CONTRATO DE TELEFONIA. CLAÚSULA DE FIDELIDADE. PERMITIDA. INSATISFAÇÃO DO SERVIÇO. RESCISÃO CONTRATUAL SEM IMPUTAÇÃO DE MULTA. DIVERSAS LIGAÇÕES. EFICIÊNCIA DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A cláusula de fidelidade é permitida pelas normas regulamentadoras de telecomunicação, mas a parte tem o direito de rescindir o contrato pela insatisfação do serviço prestado, sem que haja imputação de multa pela quebra da referida cláusula. 2. Diversas ligações feitas entre curtos períodos de tempo durante o mês comprovam e eficiência do serviço. 3. Pequenas falhas nas ligações não são suficientes para caracterizar insuficiência na prestação de serviço. 4. Recurso desprovido.”

Neste mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO VERIFICADA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. FIDELIDADE. MULTA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO QUE É MANTIDA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. Não restou comprovado nos autos a existência do fato alegado de que houve falha na prestação do serviço (dificuldade de utilização da linha telefônica). Faturas trazidas aos autos que comprovam a ampla utilização das linhas telefônicas, razão pela qual não há falar em falha na prestação de serviços, o que torna descabido o pedido de fixação de danos morais.
Nada há de irregular na cláusula de fidelidade, desde que prevista contratualmente. Ausência de ilegalidade na fixação da multa em caso de quebra contratual, por que serve a penalidade exatamente para manter equilíbrio naquilo que foi contratado. Havendo desistência do negócio, é justa e legal a incidência da multa. Sentença de improcedência mantida
. Sucumbência recursal reconhecida e honorários fixados em prol do procurador da parte ré majorados. Aplicação do art. 85, §11º, do CPC/15. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível, Nº 70082008988, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em: 19-09-2019).
[não existem destaques no original]

APELAÇÃO. RECURSO ADESIVO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ADMITIDA A CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. CANCELAMENTO DO PLANO. COBRANÇA DE MULTA DE FIDELIDADE. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. 1.
Tendo em vista a alegação genérica de falha na prestação dos serviços e de cancelamento do plano, competia à autora a prova do fato constitutivo do seu direito, na forma do art. 373, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu.
2. O cancelamento do plano não é negado pela demandada, porém, o que se extrai dos autos é que a autora efetuou a contratação do serviço “Promoção Conta Conectado 50 – Oferta Mães/16”,
e resolveu cancelá-lo antecipadamente, o que ensejou a cobrança da multa por fidelidade
. 3. Cancelado o plano durante a vigência do ajuste firmado pelo prazo de doze meses e, ausente prova do pagamento da fatura telefônica, a inscrição do nome da autora configura exercício regular do direito pela demandada, nos termos do art. 188, I, do CC. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO E RECURSO ADESIVO JULGADO PREJUDICADO. (Apelação Cível, Nº 70082050964, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leoberto Narciso Brancher, Julgado em: 14-08-2019).
[não existem destaques no original]

Por conseguinte, inexistindo a alegada falha no serviço prestado, é devida a multa contratual decorrente da rescisão antecipada, até porque, é possível colher dos autos que o apelante, em razão da fidelização pactuada, adquiriu aparelho telefônico em valor promocional, não havendo também fato ensejador de danos morais.

Ante o exposto
, nego provimento ao apelo, majorando, na forma do art. 85, §11º do CPC, os honorários de sucumbência de 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa para 12% (doze por cento), devendo ser respeitada a gratuidade concedida na origem.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0030507-87.2011.8.08.0024

APELANTE: JEFERSON RONCONI DOS SANTOS

APELADA: CLARO S.A.

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO – DEFEITO NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – AUSÊNCIA DE PROVAS – MULTA POR RESCISÃO ANTECIPADA – REGULARIDADE - RECURSO IMPROVIDO.

1.

Não demonstrada falha no serviço prestado, apta a ensejar rescisão contratual, é devida a multa de fidelização.

2.

Incabível a indenização por danos morais, uma vez que não demonstrada qualquer irregularidade praticada pela apelada no trato contratual.

3.

Recurso improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória (ES), 06 de dezembro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.