Tribunal: TJES
Processo: 5003584-93.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Juros/Correção Monetária
Data de julgamento: 2022-02-17

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE EXCESSO À EXECUÇÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIABILIDADE APENAS NOS CASOS EM QUE PRESCINDÍVEL A DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO DO INSTRUMENTO PROCESSUAL COM OS CÁLCULOS DO ALEGADO EXCESSO. AUSÊNCIA DE TAIS REQUISITOS NA ESPÉCIE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Na esteira da compreensão firmada na Súmula 393, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
a
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

II.
No que concerne à alegação de excesso à execução, não se encontra de todo vedado defendê-la em sede de Exceção de Pré-Executividade. Porém, caso se identifique na hipótese concreta a imprescindibilidade da dilação probatória para exame e quantificação do respectivo excesso, ter-se-á por inadmissível a utilização desse instrumento processual.

III.
Na hipótese dos autos, ainda que se admitisse o cotejo abstrato entre a VRTE, os juros de 1% (um por cento) ao mês e a SELIC, certo é que este Juízo
ad quem
não disporia de meios para precisar a extensão do alegado excesso à execução, de modo que não seria possível identificar em que montante deveria prosseguir a Ação Executiva de origem.

IV.

In casu
, para se delimitar eventual excesso à execução, seria imprescindível a dilação probatória, não só para que se procedessem os cálculos de todos créditos tributários correspondentes a extenso lapso temporal (agosto/2001 a outubro/2003), mas também para extirpar qualquer dúvida acerca do real valor exequendo, sobretudo diante da substanciosa diferença apontada pela Recorrente nesta via recursal, pois, enquanto a atualização pelo VRTE e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês seria correspondennte a R$ 23.265.215,44 (vinte e três milhões, duzentos e sessenta e cinco mil, duzentos e quinze reais e quarenta e quatro centavos), a atualização pela SELIC corresponderia, segundo alegado, ao valor de R$ 9.803.029,60 (nove milhões, oitocentos e três mil, vinte e nove reais e sessenta centavos).

V.
“
Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973
” (STJ - AgInt no REsp 1704550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018).

VI.
Na espécie, nota-se que a Exceção de Pré-Executividade da Recorrente nem sequer restou instruída com os cálculos de eventual excesso à execução, os quais restaram apontados apenas neste recurso, tornando ainda mais inviável a apreciação da matéria em comento nesta seara.

VII.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003584-93.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: COMERCIAL NAZARE S/A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5003584-93.2020.8.08.0000

Recorrente: Comercial Nazaré S/A

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

RELATÓRIO

COMERCIAL NAZARÉ S/A
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(id. 841922), proferida pelo
Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória
nos autos da
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL

proposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da Recorrente e de
FLÁVIO ANTONIO TROCCOLI DE ANDRADE e JOSÉ VIEIRA DE ANDRADE
, cujo
decisum
rejeitou a Exceção de Pré-Executividade manejada pela Recorrente
.

A Recorrente narra “
foi autuada pelo Auto de Infração n.º 1.978.542-5, de 22.07.2004, que resultou na inscrição do débito em Dívida Ativa, CDA n.º 1051/2006, na qual se observa que o débito nela expresso é atualizado por VRTE + juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês
”.

Sustenta que “
essa regra de correção monetária e cobrança de juros viola flagrantemente entendimento fixado no
Tema 1062 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal
, no sentido de que os Estados são livres para legislar sobre correção monetária e taxas de juros, contanto que não extrapolem o índice adotado pela União, que é a SELIC
”.

Enfatiza que “
opôs a “Exceção de Pré-Executividade” de origem, para que fosse declarada a invalidade da regra de correção e cobrança de juros aplicada e determinado ao Estado que corrigisse o valor executado, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário constante na CDA 1051/2009 até que fosse revisado o valor. (...) No entanto, o d. Juízo “
a quo”
, em que pese ter conhecido da Exceção de Pré-Executividade, entendeu que a cobrança não é inválida, por estar prevista na legislação estadual e no art. 161, § 1º, do CTN
”.

Defende que “
a legislação do Estado do Espírito Santo só “pode ser considerada compatível com a Constituição Federal desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim.” Ou seja, a aplicação de VRTE + 1% só é válida nos períodos em que esse somatório for igual ou menor que a SELIC do mesmo período. (...) Isto posto, é fato notório que a taxa SELIC, durante boa parte dos últimos anos, vem se mantendo mais baixa que o somatório de VRTE + 1% ao mês. De fato, é claríssimo que a taxa de juros adotada pelo Estado, mesmo isoladamente, já supera significativamente a SELIC:
enquanto o Estado cobra juros de mais de 12% ao ano, a SELIC se encontra em 2,0% ao ano
”.

Destaca que “
a
antiga jurisprudência fatalmente deverá se adequar ao posicionamento do STF, e isso já está ocorrendo. De fato, em dezembro de 2019 o Primeiro Grupo de Câmaras Reunidas do
próprio Egrégio TJES reconheceu a procedência da tese da Autora, no julgamento do Mandado de Segurança n.º 0028042-02.2019.8.08.0000
”.

Argumenta que “
a questão em discussão é puramente de direito
. A pretensão da Agravante é que a C. Câmara aplique o entendimento fixado pelo STF com repercussão geral, para declarar que a atualização que faz o Estado, em relação aos seus créditos, atenta contra a Constituição Federal, nos períodos em que essa atualização, constituída de juros e correção (VRTE + 1% ao mês), for maior que a atualização utilizada pela União, isto é, pela taxa SELIC, também para correção e juros
”.

Pontua que “
o método de atualização utilizado pelo Estado, que contraria a decisão em repercussão geral do STF, gera uma cobrança a maior, no corrente mês de outubro de 2020, de, no mínimo, R$ 13.462.185,84 (treze milhões, quatrocentos e sessenta e dois mil, cento e oitenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos)
. A diferença é verdadeiramente espantosa
”.

Pleiteia a concessão de efeito ativo, “
com escopo de conceder a tutela provisória, no sentido de
DETERMINAR
ao Estado do Espírito Santo, que suspenda a exigibilidade do crédito tributário em discussão
”. E, ao final, que se confira provimento ao recurso.

Despacho (id. 846254), determinando a complementação de peças processuais.

Petição da Recorrente (id. 1233853), juntando cópia na íntegra dos autos de origem.

Decisão no id. 1435166, indeferindo o pedido de concessão de efeito ativo
.

Contraminuta no id. 1607620.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em pauta de julgamento
.

Vitória-ES, 11 de janeiro de 2022.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
COMERCIAL NAZARÉ S/A
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(id. 841922), proferida pelo
Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória
nos autos da
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL

proposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da Recorrente e de
FLÁVIO ANTONIO TROCCOLI DE ANDRADE e JOSÉ VIEIRA DE ANDRADE
, cujo
decisum
rejeitou a Exceção de Pré-Executividade manejada pela Recorrente
.

A Recorrente narra “
foi autuada pelo Auto de Infração n.º 1.978.542-5, de 22.07.2004, que resultou na inscrição do débito em Dívida Ativa, CDA n.º 1051/2006, na qual se observa que o débito nela expresso é atualizado por VRTE + juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês
”.

Sustenta que “
essa regra de correção monetária e cobrança de juros viola flagrantemente entendimento fixado no
Tema 1062 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal
, no sentido de que os Estados são livres para legislar sobre correção monetária e taxas de juros, contanto que não extrapolem o índice adotado pela União, que é a SELIC
”.

Enfatiza que “
opôs a “Exceção de Pré-Executividade” de origem, para que fosse declarada a invalidade da regra de correção e cobrança de juros aplicada e determinado ao Estado que corrigisse o valor executado, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário constante na CDA 1051/2009 até que fosse revisado o valor. (...) No entanto, o d. Juízo “
a quo”
, em que pese ter conhecido da Exceção de Pré-Executividade, entendeu que a cobrança não é inválida, por estar prevista na legislação estadual e no art. 161, § 1º, do CTN
”.

Defende que “
a legislação do Estado do Espírito Santo só “pode ser considerada compatível com a Constituição Federal desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim.” Ou seja, a aplicação de VRTE + 1% só é válida nos períodos em que esse somatório for igual ou menor que a SELIC do mesmo período. (...) Isto posto, é fato notório que a taxa SELIC, durante boa parte dos últimos anos, vem se mantendo mais baixa que o somatório de VRTE + 1% ao mês. De fato, é claríssimo que a taxa de juros adotada pelo Estado, mesmo isoladamente, já supera significativamente a SELIC:
enquanto o Estado cobra juros de mais de 12% ao ano, a SELIC se encontra em 2,0% ao ano
”.

Destaca que “
a
antiga jurisprudência fatalmente deverá se adequar ao posicionamento do STF, e isso já está ocorrendo. De fato, em dezembro de 2019 o Primeiro Grupo de Câmaras Reunidas do
próprio Egrégio TJES reconheceu a procedência da tese da Autora, no julgamento do Mandado de Segurança n.º 0028042-02.2019.8.08.0000
”.

Argumenta que “
a questão em discussão é puramente de direito
. A pretensão da Agravante é que a C. Câmara aplique o entendimento fixado pelo STF com repercussão geral, para declarar que a atualização que faz o Estado, em relação aos seus créditos, atenta contra a Constituição Federal, nos períodos em que essa atualização, constituída de juros e correção (VRTE + 1% ao mês), for maior que a atualização utilizada pela União, isto é, pela taxa SELIC, também para correção e juros
”.

Pontua que “
o método de atualização utilizado pelo Estado, que contraria a decisão em repercussão geral do STF, gera uma cobrança a maior, no corrente mês de outubro de 2020, de, no mínimo, R$ 13.462.185,84 (treze milhões, quatrocentos e sessenta e dois mil, cento e oitenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos)
. A diferença é verdadeiramente espantosa
”.

Pleiteia a concessão de efeito ativo, “
com escopo de conceder a tutela provisória, no sentido de
DETERMINAR
ao Estado do Espírito Santo, que suspenda a exigibilidade do crédito tributário em discussão
”. E, ao final, que se confira provimento ao recurso.

Despacho (id. 846254), determinando a complementação de peças processuais.

Petição da Recorrente (id. 1233853), juntando cópia na íntegra dos autos de origem.

Decisão no id. 1435166, indeferindo o pedido de concessão de efeito ativo
.

Contraminuta no id. 1607620.

Por ocasião da análise do pedido de efeito ativo, cujo indeferimento se deu por meio da Decisão constante do id. 1435166, da lavra desta Relatoria, restaram externados os seguintes fundamentos
, in verbis:

“(...)

DECIDO
.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame do pedido de efeito ativo,
cuja concessão,
por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil).

Ao que se dessume das peças que compõem este instrumento, o Recorrente insurge-se em face da Decisão recorrida que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade manejada nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL que lhe foi proposta pelo Recorrido.

Por meio do referido instrumento processual, a Recorrente pretende defender a ocorrência de excesso de execução, pois, no seu entender, os créditos tributários, decorrente do não recolhimento de ICMS, foram atualizados com a incidência de correção monetária (VRTE) e juros de mora à taxa de 1% (um por cento) ao mês, o que, segundo defende, “
viola flagrantemente entendimento fixado no
Tema 1062 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal
, no sentido de que os Estados são livres para legislar sobre correção monetária e taxas de juros, contanto que não extrapolem o índice adotado pela União, que é a SELIC”.

Com efeito, torna-se imperioso assentar, de início, na esteira da compreensão firmada na
Súmula nº 393, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que “
a
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

No que concerne à alegação de excesso à execução, não se encontra de todo vedado defendê-la em sede de Exceção de Pré-Executividade. Porém, caso se identifique na hipótese concreta a imprescindibilidade da dilação probatória para exame e quantificação do respectivo excesso, ter-se-á por inadmissível a utilização desse instrumento processual.

Neste sentido, inclusive, a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
in verbis:

“
EMENTA
: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REVISÃO DO QUANTUM ARBITRADO. SUPOSTO ERRO DE CÁLCULO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO
. SÚMULA N. 7/STJ.

1.

A alegação de excesso de execução fundada em suposto erro de cálculo não possibilita a oposição de exceção de pré-executividade, porquanto exige demanda probatória
. Entendimento contrário exige a incursão no conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.

2.
Agravo regimental desprovido.

(
STJ
- AgRg no AREsp 410.636/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 11/05/2015)

“
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BRASIL TELECOM S.A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. IMPOSIÇÃO DE MULTA. ART. 557, § 2º, DO CPC.

1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, quais sejam, que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juízo e que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2.

No caso concreto, sendo necessária a dilação probatória para se verificar o excesso de execução, não cabe a exceção de pré-executividade
.

3.
A interposição de recurso manifestamente inadmissível ou infundado autoriza a imposição de multa com fundamento no art. 557, § 2º, do CPC.

4.
Agravo regimental desprovido com a condenação da agravante ao pagamento de multa no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor corrigido da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do respectivo valor (art. 557, § 2º, do CPC).

(
STJ
- AgRg no REsp 1307320/RS, Rel.
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 21/08/2013)

“
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE ALINHA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. QUESTÃO QUE, ADEMAIS, DEPENDE DE REEXAME REFLEXO DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ.

1.

Nos termos da jurisprudência do STJ, a exceção de pré-executividade é via inadequada para se verificar eventual excesso de execução quando tal atividade depender de dilação probatória. Precedentes
.

2.
Inviável a análise do recurso especial se a matéria nele contida depende de reexame reflexo de questões fáticas da lide, vedado nos termos da Súmula 7 do STJ.

3.
Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ
- AgRg no REsp 1188019/SC, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 21/09/2011)

Na hipótese dos autos, ainda que se admitisse o cotejo abstrato entre a VRTE, os juros de 1% (um por cento) ao mês e a SELIC, certo é que este Juízo
ad quem
não disporia de meios para precisar a extensão do alegado excesso à execução, de modo que não seria possível identificar em que montante deveria prosseguir a Ação Executiva de origem.

Em outras palavras, para se delimitar eventual excesso à execução, seria imprescindível a dilação probatória, não só para que se procedessem os cálculos de todos créditos tributários correspondentes a extenso lapso temporal (agosto/2001 a outubro/2003), mas também para extirpar qualquer dúvida acerca do real valor exequendo, sobretudo diante da substanciosa diferença apontada pela Recorrente nesta via recursal, pois, enquanto a atualização pelo VRTE e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês seria correspondente a R$ 23.265.215,44 (vinte e três milhões, duzentos e sessenta e cinco mil, duzentos e quinze reais e quarenta e quatro centavos), a atualização pela SELIC corresponderia, segundo alegado, ao valor de R$ 9.803.029,60 (nove milhões, oitocentos e três mil, vinte e nove reais e sessenta centavos).

Atrelado a isso, não se pode olvidar que “
se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973
” (STJ - AgInt no REsp 1704550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018).

In casu
, nota-se que a Exceção de Pré-Executividade da Recorrente nem sequer restou instruída com os cálculos de eventual excesso à execução, os quais restaram apontados apenas neste recurso, tornando ainda mais inviável a apreciação da matéria em comento nesta seara.

Em sendo assim, sem prejuízo da oportuna apreciação da questão alusiva à inadmissibilidade da própria Exceção de Pré-Executividade, certo é que as considerações explicitadas na oportunidade infirmam a juridicidade da utilização desse instrumento processual, a impedir, portanto, a concessão do vindicado efeito ativo.

Isto posto,
INDEFIRO o pedido de concessão de efeito ativo
,

nos termos da fundamentação retroaduzida.

Intime-se
a Recorrente.

Notifique-se

o Juízo
a quo
para cientificar-lhe do interior teor desta Decisão.

Intime-se o Recorrido
, para fins de Contraminuta recursal no prazo de Lei.

Ultimadas as medidas de estilo,
retornem os autos à conclusão desta Relatoria
.

Vitória-ES, 29 de julho de 2021.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR
RELATOR”

Nessa esteira, tendo em vista não existirem outros elementos nos autos capazes de modificar o entendimento consubstanciado no
decisum
retrotranscrito, mantenho inalterada a compreensão outrora firmada.

Com efeito, a alegação da tese de excesso à execução em sede de Exceção de Pré-Executividade revela-se viável apenas nos casos em que não se faz dilação probatória, sendo indispensável, outrossim, que tal instrumento processual seja instruído com os cálculos do suposto excesso, o que não restou empreendido na hipótese sob exame.

Isto posto,
CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E NEGO-LHE PROVIMENTO, diante da inadmissibilidade da Exceção de Pré-Executividade, sem prejuízo da análise do alegado excesso à execução, após a devida dilação probatória em eventuais Embargos à Execu
ção
, a teor da fundamentação retro aduzida
.

É como voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE EXCESSO À EXECUÇÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIABILIDADE APENAS NOS CASOS EM QUE PRESCINDÍVEL A DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO DO INSTRUMENTO PROCESSUAL COM OS CÁLCULOS DO ALEGADO EXCESSO. AUSÊNCIA DE TAIS REQUISITOS NA ESPÉCIE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Na esteira da compreensão firmada na Súmula 393, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “
a
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

II.
No que concerne à alegação de excesso à execução, não se encontra de todo vedado defendê-la em sede de Exceção de Pré-Executividade. Porém, caso se identifique na hipótese concreta a imprescindibilidade da dilação probatória para exame e quantificação do respectivo excesso, ter-se-á por inadmissível a utilização desse instrumento processual.

III.
Na hipótese dos autos, ainda que se admitisse o cotejo abstrato entre a VRTE, os juros de 1% (um por cento) ao mês e a SELIC, certo é que este Juízo
ad quem
não disporia de meios para precisar a extensão do alegado excesso à execução, de modo que não seria possível identificar em que montante deveria prosseguir a Ação Executiva de origem.

IV.

In casu
, para se delimitar eventual excesso à execução, seria imprescindível a dilação probatória, não só para que se procedessem os cálculos de todos créditos tributários correspondentes a extenso lapso temporal (agosto/2001 a outubro/2003), mas também para extirpar qualquer dúvida acerca do real valor exequendo, sobretudo diante da substanciosa diferença apontada pela Recorrente nesta via recursal, pois, enquanto a atualização pelo VRTE e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês seria correspondennte a R$ 23.265.215,44 (vinte e três milhões, duzentos e sessenta e cinco mil, duzentos e quinze reais e quarenta e quatro centavos), a atualização pela SELIC corresponderia, segundo alegado, ao valor de R$ 9.803.029,60 (nove milhões, oitocentos e três mil, vinte e nove reais e sessenta centavos).

V.
“
Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973
” (STJ - AgInt no REsp 1704550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018).

VI.
Na espécie, nota-se que a Exceção de Pré-Executividade da Recorrente nem sequer restou instruída com os cálculos de eventual excesso à execução, os quais restaram apontados apenas neste recurso, tornando ainda mais inviável a apreciação da matéria em comento nesta seara.

VII.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão que integram este julgado, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento diante da inadmissibilidade da Exceção de Pré-Executividade, sem prejuízo da análise do alegado excesso à execução após a devida dilação probatória em eventuais Embargos à Execução, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.