Tribunal: TJES
Processo: 0008774-32.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008774-32.2020.8.08.0030 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ROMARIO DOS SANTOS AZEVEDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

3.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
NATUREZA LESIVA E
QUANTIDADE DE DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 5.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
FIXADO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.

6
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como
pela confissão do réu, corroborada
pelo
s
depoimentos d
o policial
m
ilitar

na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3.
Manutenção d
a
pena-base
fixada
acima do mínimo legal
,
tendo em vista
a
natureza lesiva

e
quantidade
de substância entorpecente apreendida
,
em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06
.
4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando a

apreensão d
e d
inheiro
em espécie, materiais para embalo,
corte e acondicionamento
de drogas,
balança de precisão
e material bélico
,

bem como o próprio réu confessou que já realizava a mercancia ilícita há algum tempo
.
5
.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
o
quantum
de pena fixado é superior a 04 (quatro) anos.

6
.
Recurso conhecido e
i
mprovido
.

Vitória, 29 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008774-32.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROMARIO DOS SANTOS AZEVEDO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008774-32.2020.8.08.0030 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ROMARIO DOS SANTOS AZEVEDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
ROMÁRIO DOS SANTOS AZEVEDO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara Criminal de
L
inhares
, que o condenou como incurso nas sanções do art.
33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal
, a uma pena definitiva de
08 (oito) anos e 01 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 618 (seiscentos e dezoito) dias-multa
, para cumprimento em regime inicial f
echado
.

Em suas razões recursais, requer a
defesa (
I)

absolvição por insuficiência probatória;
(II) desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (III) fixação da pena-base no mínimo legal; (IV) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços); e (V) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação, pugnando pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pel
o

ilustre Procurador

S
ócrates de Souza
, opina
pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório. À revisão.

V
itória, 29 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008774-32.2020.8.08.0030 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ROMARIO DOS SANTOS AZEVEDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
ROMÁRIO DOS SANTOS AZEVEDO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara Criminal de
L
inhares
, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, a uma pena definitiva de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 618 (seiscentos e dezoito) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia 02 de dezembro de 2020, o denunciado mantinha em depósito 02 (duas) vasilhas contendo pinos vazios de cocaína, 01 (um) tablete de 184g (cento e oitenta e quatro gramas) de maconha, 04 (quatro) buchas maiores da mesma substância, 02 (duas) pedras brutas de crack, 32 (trinta e duas) pedras de crack,
18 (dezoito) pinos de cocaína
, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de 02 (d
uas
) balança
s
de precisão, sacolas para embalo de entorpecentes, 01 (um) estilete,
02 (duas) facas, 01 (um) rolo de sacola, várias sacolas de chup-chup e 03 (três) munições calibre .38
.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (III) fixação da pena-base no mínimo legal; (IV) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços); e (V) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
de tráfico de drogas restou comprovada pelos boletins unificados nº 43759944 e 43759983, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico nº 10.508/2020, laudo pericial de exame de material nº 13.061/2020, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado
e
m juízo, sob o crivo do contraditório,
o
apelante confessou a prática delitiva, senão vejamos:

“
[...
] que permitiu a entrada dos policiais em sua residência; que indicou os locais onde estavam os materiais entorpecentes para os policiais, por livre e espontânea vontade; que estava passando por necessidade por conta da pandemia, então passou a comercializar os entorpecentes; que comercializou os entorpecentes três vezes; [...] que pegou dinheiro emprestado para comprar os entorpecentes e revendê-los; que tinha mais de um mês que estava vendendo os entorpecentes [...]”.

C
orroborando com a confissão do réu, o policial militar Ramon da Silva e Souza, tanto na esfera policial quanto na fase judicial revelou que no dia dos fatos, em razão de cumprimento de mandado de busca e apreensão, foram apreendidos na residência do recorrente, em sua presença, pinos vazios utilizados para armazenamento de cocaína, além de substâncias entorpecentes tais quais maconha, crack e cocaína
.

A
lém das drogas, também foram
encontradas
sacolas para embalo do material entorpecente, balança de precisão e estilete utilizado para o corte das substâncias ilícitas.

Por fim, a testemunha ressaltou que o réu assumiu toda a propriedade do material apreendido, bem como confessou que fazia a mercancia ilícita de entorpecentes, dizendo, inclusive, que os pinos de cocaína encontrados sobraram de uma venda realizada no dia anterior no Mercado Municipal.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

O auto de apreensão igualmente comprova q
ue foram apreendidas
as substâncias entorpecentes citadas,
bem como material bélico consistente em 03 (três) munições intactas calibre .38.

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
a confissão do réu, corroborada
às firmes e congruentes declarações prestadas p
elo agente policia
l
em
sede
policial e
judicial
, demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelo
s

crime
s

que restou condenado,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
guardar” e
“t
er em depósito
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

E
m seguida
, s
uscitou o
requerente
a fixação da pena-base
do crime de tráfico de drogas
no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou a natureza lesiva e a expressiva quantidade das drogas apreendidas, acertadamente fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão.

E
m observância ao auto de apreensão
e laudo
pericial
de exame químico
, verifica-se
a
natureza lesiva e
expressiva
quantidade
de substância entorpecente apreendida
, sendo
09 (nove) unidades de maconha, pesando 49,8 g (quarenta e nove gramas e oito miligramas), 18 (dezoito) unidades de cocaína, pesando 23,6 g (vinte e três gramas e seis miligramas), 34 (trinta e quatro) unidades
de crack, pesando 15,9 g (quinze gramas e nove miligramas) e 01 (um) tablete de maconha, pesando 179,6 (cento e setenta e nove gramas e seis miligramas)
.

D
essa mesma maneira já decidiu este E. Tribunal de Justiça em casos semelhantes, senão vejamos:

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA BASE. MAJORAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO NA BUSCA DA VERDADE REAL. CAUSA DE AUMENTO. USO DE ARMA DE FOGO E ADOLESCENTES. PATAMAR DE MAJORAÇÃO. REVISÃO IMPROCEDENTE. 1. Não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo legal quando presente circunstâncias judiciais fundamentadamente desfavoráveis ao réu, notadamente em razão da elevada quantidade de entorpecentes e a natureza das substâncias apreendidas. [...]
(TJES, Classe: Revisão Criminal, 100200035341, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 19/10/2020, Data da Publicação no Diário: 23/10/2020).

V
ale ressaltar,
ainda,
o fato de que o magistrado possui discricionariedade para fins de fixação da pena,
desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos
. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM PERÍODO DEPURADOR SUPERIOR A 5 ANOS. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, condenações passadas em julgado, atingidas pelo período depurador previsto em lei, embora não sirvam para atestar a reincidência do réu, podem ser consideradas como maus antecedentes para exasperar a pena-base. 3. Na espécie, considera-se legítima a majoração operada na sanção inicial do agravante, na qual foram utilizadas condenações cujo trânsito em julgado já havia ultrapassado o período depurador. 4. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 1585464/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 26/02/2020).

Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença
em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
.

S
eguindo na linha de irresignação
, requer
eu a defesa
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo.

In
casu, constato que além da considerável quantidade de droga apreendida e natureza lesiva do entorpecente, houve a apreensão da quantia de R$ 434,00 (quatrocentos e trinta e quatro reais) em espécie, materiais para embalo, corte e acondicionamento de drogas, balança de precisão e material bélico, bem como o próprio réu confessou que já realizava a mercancia ilícita há algum tempo, o que evidencia a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

P
or fim
, resta inviabilizado o pedido pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do
quantum
definitivo ser superior a 04 (quatro) anos, de acordo com o disposto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

Diante de todo o exposto
e
em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada
.

É como voto.

Vitória, 29 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008774-32.2020.8.08.0030 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ROMARIO DOS SANTOS AZEVEDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

3.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
NATUREZA LESIVA E
QUANTIDADE DE DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 5.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
FIXADO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.

6
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como
pela confissão do réu, corroborada
pelo
s
depoimentos d
o policial
m
ilitar

na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3.
Manutenção d
a
pena-base
fixada
acima do mínimo legal
,
tendo em vista
a
natureza lesiva

e
quantidade
de substância entorpecente apreendida
,
em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06
.
4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando a

apreensão d
e d
inheiro
em espécie, materiais para embalo,
corte e acondicionamento
de drogas,
balança de precisão
e material bélico
,

bem como o próprio réu confessou que já realizava a mercancia ilícita há algum tempo
.
5
.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
o
quantum
de pena fixado é superior a 04 (quatro) anos.

6
.
Recurso conhecido e
i
mprovido
.

Vitória, 29 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.