Tribunal: TJES
Processo: 5007998-66.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Distribuição Dinâmica - Inversão
Data de julgamento: 2022-11-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007998-66.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA

AGRAVADOS:
TARCIANE DE ARAÚJO GONÇALVES e CLEMILSON SOUZA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO
.

AÇÃO INDENIZATÓRIA. DECISÃO DE SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. TAXATIVIDADE MITIGADA QUANTO A ESSE CAPÍTULO DO RECURSO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE NÃO SE CONFUNDE COM REGRA DE CUSTEIO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS. ARTIGO 95 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Em se tratando de fato do serviço, a doutrina e a jurisprudência convergem no sentido de que a inversão do ônus da prova opera-se
ope legis
, ou seja, proveniente de previsão legal.

2.
Ao consignar que o prestador de serviço só não responderá quando provar alguma das hipóteses elencadas no incisos do § 3º do art. 14, o legislador imputou-lhe o ônus probatório imediatamente, ainda que nada falassem o magistrado ou até mesmo o consumidor. Precedentes do STJ.

3.
No tocante à distribuição para pagamento dos honorários periciais, não obstante o capítulo abordado pela Agravante não constar no rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, aplica-se ao caso a hipótese da taxatividade mitigada admitida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1696396/MT e REsp 1704520/MT - Tema 988), notadamente porque a questão pode interferir na distribuição dos custos processuais na prolação da sentença..

4.
A magistrada
a quo
determinou o pagamento de honorários periciais apenas à Agravante em observância à regra de inversão do ônus da prova, contudo, esta não se confunde com as regras de custeio dos honorários periciais, devendo ser aplicada a previsão contida no artigo 95 do Código de Processo Civil.

5.
A gratuidade da justiça abrange os honorários periciais para realização de prova técnica (art. 98 , § 1º , VI , do CPC ), sendo do Estado a responsabilidade de adiantamento da remuneração quando o encargo recair sobre a parte beneficiária da justiça gratuita, na forma do art. 95, § 3º, do CPC .

6.
Recurso parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 25 de outubro de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007998-66.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MATERNIDADE SANTA URSULA DE VITORIA LTDA
AGRAVADO: TARCIANE DE ARAUJO GONCALVES e outros
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007998-66.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA

AGRAVADOS:
TARCIANE DE ARAÚJO GONÇALVES e CLEMILSON SOUZA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA
contra r. decisão de saneamento proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Cível de Guarapari, nos autos da “Ação Ordinária de Indenização por Danos Materiais e Morais” registrada sob o n. 0003370-27.2020.8.08.0021 ajuizado por
TARCIANE DE ARAÚJO GONÇALVES
e
CLEMILSON SOUZA DE OLIVEIRA
contra o Agravante e contra
MURILO FERRAZ
e
SALUS SERVIÇOS EM SAÚDE LTDA.

Em suas razões (ID n. 3191044), a Agravante aduziu, em síntese, que a decisão agravada determinou a inversão do ônus da prova, no entanto, faltam os requisitos de verossimilhança das alegações e da hipossuficiência dos agravados a fim de arrimar a determinação.

Argumenta que o prontuário médico da paciente foi integralmente juntado com a contestação, proporcionando plenas condições de realização de prova pericial no que diz respeito a tais documentos e é suficiente para demonstrar que não houve falha na prestação de serviços.

Insurge-se, por fim, contra a determinação de pagamento de honorários periciais exclusivamente à Agravante, levando-se em consideração que houve inversão do ônus da prova.

No ID n. 3277692, foi proferida decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo ao presente recurso. Na ocasião, foi determinada a intimação dos Agravados para apresentarem contrarrazões.

Contrarrazões no ID n. 3347638, em que os Agravados pugnam pelo não provimento do recurso, sob o fundamento de que a responsabilidade advinda da relação consumerista é objetiva e há automática inversão do ônus da prova.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

25 de setembro de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente Relator - Sessão dia 25/10/2022

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007998-66.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA

AGRAVADOS:
TARCIANE DE ARAÚJO GONÇALVES e CLEMILSON SOUZA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA
contra r. decisão de saneamento proferida pela MMª. Juíza da 2ª Vara Cível de Guarapari, nos autos da “Ação Ordinária de Indenização por Danos Materiais e Morais” registrada sob o n. 0003370-27.2020.8.08.0021 ajuizado por
TARCIANE DE ARAÚJO GONÇALVES
e
CLEMILSON SOUZA DE OLIVEIRA
contra o Agravante e contra
MURILO FERRAZ
e
SALUS SERVIÇOS EM SAÚDE LTDA.

A Agravante insurge-se, basicamente, contra a inversão do ônus da prova determinada na decisão de saneamento e organização do processo proferida nos autos de origem, sob o argumento de que faltam os requisitos de verossimilhança das alegações e da hipossuficiência dos agravados a fim de arrimar a determinação. Ademais, sustenta que não há razão que impeça os Agravados de produzirem a prova, além de questionar a determinação do pagamento dos honorários periciais.

Os Agravados, por seu turno, aduzem que há responsabilidade objetiva no caso, o que reclama a inversão do ônus da prova, nos termos da lei consumerista, de forma que deve ser mantida a decisão proferida na origem.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia sobre a inversão do ônus da prova determinada pelo juízo
a quo
na relação jurídica sob exame, bem como acerca da distribuição do pagamento de honorários periciais.

Em um detido exame das questões postas à apreciação, não vejo motivos para alterar o entendimento da época da análise do efeito suspensivo no tocante à inversão do ônus da prova, devendo, entretanto, haver a modificação da decisão proferida pelo juízo
a quo
no tocante à determinação do pagamento dos honorários periciais.

Verifica-se nos autos que a causa de pedir da demanda cinge-se à indenização em virtude de óbito do filho dos Agravados, ora Autores na demanda de origem, nas dependências do hospital Agravante.

Em primeiro lugar, há clara aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na relação em tela, eis que, ao contratarem o hospital para a realização do parto, investem-se na qualidade de destinatários finais do serviço de prestação à saúde do hospital Agravante.

Subsume-se à disciplina do Código de Defesa do Consumidor aquela relação na qual se pode verificar o consumidor de um lado – destinatário final dos produtos e serviços e, de outro lado, o fornecedor, que desenvolve a prestação de serviços médicos, nas lições dos arts. 2º e 3º do referido diploma:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Fixada essa premissa, ressalte-se que o diploma consumerista prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova no inciso VIII do artigo 6º, quando o consumidor for hipossuficiente ou quando suas alegações forem verossímeis, vejamos:

Art. 6º, VIII, do CDC - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Ocorre que, em se tratando de fato do serviço, a doutrina e a jurisprudência convergem no sentido de que a inversão do ônus da prova opera-se
ope legis
, ou seja, proveniente de previsão legal.

Assim, independentemente da manifestação do magistrado, a distribuição da carga probatória terá um peso sobre o fornecedor, senão vejamos:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Ao consignar que o prestador de serviço só não responderá quando provar alguma das hipóteses elencadas no incisos do § 3º do art. 14, o legislador imputou-lhe o ônus probatório imediatamente, ainda que nada falassem o magistrado ou até mesmo o consumidor. Nesses termos, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O art. 14, § 3º, inciso I, do CDC estabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado – a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que 'só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste'. Isto é, o ônus da prova da inexistência de defeito na prestação dos serviços é do hospital e do instituto, pois trata-se de inversão automática do ônus da prova (ope legis)”. (REsp 1511072/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 13/05/2016, STJ).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ATENDIMENTO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA VERIFICADA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. SÚMULA Nº 7/STJ. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO OPE LEGIS. [...] 3. O ônus da prova da inexistência de falha na prestação do serviço advém da própria Lei (ope legis), razão pela qual o pronunciamento do julgador na sentença não impôs à parte ônus diverso daquele previamente determinado por Lei. 4. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 1.344.544; Proc. 2018/0204175-8; MG; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 28/05/2020)

Nesses termos, a aplicação da inversão do ônus probatório é imediata, pois decorre de lei, não havendo que se falar em equívoco pelo juízo
a quo
.

Ademais, ao que parece, ao informar que o prontuário médico está acostado aos autos, a Agravante confunde a aptidão de produzir provas com a sua produção. Isso porque a apresentação do referido documento está relacionada à produção de prova em si, o que não se equipara ao encargo de que as partes dispõem de carrear aos autos com elementos suficientes a comprovar suas alegações.

Ainda que assim não o fosse, a narrativa dos fatos indica a verossimilhança das alegações apresentadas pelos Agravados nos autos de origem, bem como a hipossuficiência, destes em relação à Agravante.

No particular, no tocante especificamente ao requisito da verossimilhança, importante esclarecer que este se refere apenas a evidências iniciais sobre a narrativa posta à apreciação judicial, contudo, o exame aprofundado sobre eventual procedência ou improcedência deve ser realizado no primeiro grau, após a devida instrução probatória.

Ocorre que, da narrativa da Agravante no tocante a esse aspecto se extrai que há um objetivo de se examinar, em sede recursal, os fatos ocorridos e a alegada ausência de responsabilização do hospital, o que não pode ser admitido, por clara supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição.

De outro giro, no tocante à distribuição para pagamento dos honorários periciais, data maxima vênia, deve haver a modificação do que fora decidido pelo juízo de origem.

Esclareça-se que, apesar de o capítulo do recurso atinente à distribuição do pagamento de honorários periciais abordado pela Agravante não constar no rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, aplica-se ao caso a hipótese da taxatividade mitigada admitida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1696396/MT e REsp 1704520/MT - Tema 988), notadamente porque a questão pode interferir na distribuição dos custos processuais na prolação da sentença.

Consta nos autos que a Agravante e os Agravados pleitearam a realização de prova pericial (IDs n. 3191268 e 3191265, respectivamente), contudo, a magistrada
a quo
determinou apenas àquela o pagamento dos honorários periciais, fundada na inversão do ônus da prova.

Contudo, a inversão do ônus da prova não se confunde com as regras de custeio dos honorários periciais, devendo ser aplicada a previsão contida no artigo 95 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.

Sobre a hipótese, eis a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DECISÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 373, § 1º DO CPC. REGRAS DO ÔNUS DA PROVA NÃO SE CONFUNDEM COM AS REGRAS DE SEU CUSTEIO. HONORÁRIOS PERICIAIS DEVEM SER CUSTEADOS PELOS AGRAVADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos casos previstos em Lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo de produção da prova, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído (TJES, Classe: Apelação Cível, 035160175234, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 17/12/2019, Data da Publicação no Diário: 17/01/2020) 2. Observa-se que foram os agravados que requereram a produção de prova pericial contábil, porém, o juiz singular inverteu o ônus da prova, sem qualquer fundamentação sobre tal questão e sem dar oportunidade ao agravante de se desincumbir do ônus que lhe fora atribuído, indo de encontro com o disposto no art. 373, § 1º do CPC.
3. Ainda que a decisão que inverteu o ônus da prova estivesse devidamente fundamentada, o entendimento pacificado do STJ é de que a regra do ônus da prova não se confunde com seu custeio, cabendo a remuneração do perito àquele que requereu a produção de prova pericial. Precedentes STJ.
4. Tendo em vista que foram os agravados que requereram a produção de prova pericial e por não serem beneficiários da gratuidade da justiça, estes é que devem arcar com os honorários do perito, fixados pelo julgador primevo. 5. Recurso CONHECIDO e PROVIDO, para reformar a r. Decisão agravada que inverteu o ônus da prova sem qualquer fundamentação e determinar que os honorários periciais sejam custeados pelos agravados. (TJES; AI 0023528-31.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 18/02/2020; DJES 28/02/2020)

Registre-se, por fim, que, não se desconhece que os Agravados estão amparados pelos benefícios da justiça gratuita, no entanto, considerando que estes abrangem os honorários periciais para realização de prova técnica (CPC, art. 98, § 1º, VI), é do Estado a responsabilidade de adiantamento da remuneração, na forma do parágrafo 3º do artigo 95 do Código de Processo Civil.

Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.

[...]

§ 3º Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser:

I - custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado;

II - paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça.

Assim, em se tratando de perícia médica, o pagamento de sua parte deverá obedecer aos ditames da Resolução nº 06/2012 deste Egrégio Tribunal de Justiça, dado o pleito de produção de prova por ambas as partes e a necessidade de rateio, nos termos da previsão da legislação processual civil acima transcrita.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao presente recurso, apenas para determinar o rateio do pagamento dos honorários periciais entre aqueles que postularam a realização da prova, na forma do artigo 95 do Código de Processo Civil.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007998-66.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
MATERNIDADE SANTA ÚRSULA DE VITÓRIA LTDA

AGRAVADOS:
TARCIANE DE ARAÚJO GONÇALVES e CLEMILSON SOUZA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO
.

AÇÃO INDENIZATÓRIA. DECISÃO DE SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. TAXATIVIDADE MITIGADA QUANTO A ESSE CAPÍTULO DO RECURSO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE NÃO SE CONFUNDE COM REGRA DE CUSTEIO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS. ARTIGO 95 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Em se tratando de fato do serviço, a doutrina e a jurisprudência convergem no sentido de que a inversão do ônus da prova opera-se
ope legis
, ou seja, proveniente de previsão legal.

2.
Ao consignar que o prestador de serviço só não responderá quando provar alguma das hipóteses elencadas no incisos do § 3º do art. 14, o legislador imputou-lhe o ônus probatório imediatamente, ainda que nada falassem o magistrado ou até mesmo o consumidor. Precedentes do STJ.

3.
No tocante à distribuição para pagamento dos honorários periciais, não obstante o capítulo abordado pela Agravante não constar no rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, aplica-se ao caso a hipótese da taxatividade mitigada admitida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1696396/MT e REsp 1704520/MT - Tema 988), notadamente porque a questão pode interferir na distribuição dos custos processuais na prolação da sentença..

4.
A magistrada
a quo
determinou o pagamento de honorários periciais apenas à Agravante em observância à regra de inversão do ônus da prova, contudo, esta não se confunde com as regras de custeio dos honorários periciais, devendo ser aplicada a previsão contida no artigo 95 do Código de Processo Civil.

5.
A gratuidade da justiça abrange os honorários periciais para realização de prova técnica (art. 98 , § 1º , VI , do CPC ), sendo do Estado a responsabilidade de adiantamento da remuneração quando o encargo recair sobre a parte beneficiária da justiça gratuita, na forma do art. 95, § 3º, do CPC .

6.
Recurso parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 25 de outubro de 2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.