Tribunal: TJES
Processo: 5004841-22.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Educação Pré-escolar
Data de julgamento: 2022-06-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004841-22.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
EDUARDO MACEDO DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
– LIMINAR CONCEDIDA – ALUNO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS – SÍNDROME DE DOWN – TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – PANDEMIA DE COVID-19 – RETENÇÃO NO MESMO ANO ESCOLAR – POSSIBILIDADE CASO DEMONSTRADA A NECESSIDADE PARA O MELHOR APRENDIZADO DO MENOR – RECURSO IMPROVIDO.

1.
V
erifica-se que os relatórios relativos ao acompanhamento estudantil e à terapia ocupacional realizada, demonstram, ao menos em um juízo de cognição sumária, típico das tutelas de urgência, que o menor agravado é, de fato, portador de Síndrome de Down e Transtorno do Espectro Autista. Diante desse quadro de saúde, observa-se que o infante (13 anos) apresenta dificuldades no desenvolvimento de seu aprendizado, de modo que, embora frequente o 5
º
ano do ensino fundamental, ainda não foi alfabetizado e necessitada de acompanhamento integral e individual para realização das tarefas escolares e para que possa, de fato, apreender o conteúdo da melhor forma.

2. Diversamente do que tenta fazer crer o agravante, a Resolução CEE-ES nº 5.670/2020 e a Portaria nº092-R, de 27/08/20 não vedaram a retenção de aluno no mesmo ano escolar em absolutamente todas as hipóteses, mas estabeleceram que as notas obtidas nos processos avaliativos do ano de 2020, em razão da
s
peculiaridades da Pandemia de Covid-19, não seriam considerados para fins de retenção do aluno, devendo, na verdade, servir de
b
ase para o planejamento do ano seguinte, de modo a sanar eventuais lacunas ou perdas de aprendizado.

3. Nada obstante, ainda que se considerasse a proibição da reprovação de estudantes no ano letivo de 2020, necessário que se pondere tal determinação com base, sobretudo, no Princípio do Melhor Interesse do Menor, posto que o requerente, ora agravado, conta com 13 (treze) anos de idade e, ainda, levar em consideração o próprio escopo das normas que flexibilizaram os requisitos de aprovação escolar.

4.
In casu
, ao menos em uma análise de cognição sumária, é possível observar que a transferência repentina de uma série de ensino para outra, sem que antes exista um aprendizado mínimo relativo ao nível anterior, consistirá em um atropelo da metodologia até então adotada, comprometendo os avanços até então obtidos. Desse modo, imperioso pontuar que a plena efetivação do direito à educação, direito esse previsto constitucionalmente, (art.205) não pode restar submetida a formalismos e burocracias que, em casos como o destes autos, poderão prejudicar efetivamente a qualidade do aprendizado do agravado, sob pena de se fazer com que os regramentos que visam a regulamentação da oferta de ensino, inviabilizem o real aprendizado. Tal entendimento se constrói com base na interpretação sistemática dos diplomas e dispositivos que regulamentam a temática, posto que as previsões legais não devem ser consideradas isoladamente, mas em conjunto, de forma a harmonizá-las, sobretudo, com as diretrizes constitucionais.

5.Nesse sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Decreto nº6.949/2009, que promulgou a
Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, são enfáticos ao consignar que o acesso ao ensino deve ser promovido e efetiv
ado
de modo a se observar as particularidades e necessidades de cada indivíduo, de modo a melhor atendê-lo, e não de forma simplesmente genérica e desatenta às peculiaridades de cada estudante.

6. Por sua vez, quanto ao requisito do
periculum in mora
, tem-se que esse milita exclusivamente em favor do agravado, posto que, considerando a presente data, no mês de abril, e que o ano letivo de 2022 já se iniciou há tempo significativo, a revogação da liminar deferida pelo juízo de piso neste momento apenas acarretaria uma abrupta alteração na rotina de ensino do agravado e, ainda, acentuaria ainda mais suas dificuldades de aprendizado, posto que, inesperadamente, ingressaria em nova turma, em fase de ensino superior e que já teve os estudos iniciados, revelando-se, pois, mais prudente, que se mantenha o
decisum
recorrido ao menos até que se encerre a instrução processual na origem, de modo a se evitar qualquer prejuízo ao menor agravado.

7. Recurso improvido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004841-22.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: EDUARDO MACEDO DE OLIVEIRA
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004841-22.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
EDUARDO MACEDO DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

agrava por instrumento da decisão de Id 1607499, por meio da qual o juízo da Vara Única de Venda Nova do Imigrante, em Ação de Obrigação de Fazer (nº5000889-82.2021.8.08.0049), ajuizada por
EDUARDO MACEDO DE OLIVEIRA
,
deferiu o pedido de antecipação de tutela
para determinar
ao requerido, ora agravante,
que se abstivesse de exigir da instituição escolar “Fundação Deolindo Perim” que o autor, ora agravado, fosse transferido para o 6º ano, permanecendo no 5º ano do Ensino Fundamental, sob pena de aplicação de multa de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Em suas razões
de Id
1607495, o agravante sustenta,
em síntese, que:

I)

a liminar concedida pelo juízo de primeiro grau esgota, total ou parcialmente, o objeto da ação, o que é vedado pelo art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92;
II)

não há prova nos autos de que o agravado seja portador de síndrome de down nem transtorno do espectro autista, nem que apresenta dificuldades psíquicas, motoras, cognitivas, de socialização, linguagem, cultural e de autocuidado, que exijam que ele repita o 5º ano;
III)

não há nenhuma Legislação que respalde a retenção/reprovação do agravado na série cursada, principalmente, quando as evidências apresentadas atenderam todos os critérios estabelecidos na legislação e pela Unidade de Ensino, no que diz respeito a frequência, notas (avaliações), e o atendimento educacional especializado;
IV)
a reprovação do agravado, quando já aprovado pela Unidade de Ensino, violaria as normas de inclusão à pessoa com deficiência; e
V)
a manutenção da decisão agravada acarretará situação irreversível para o agravado.

Com base em tais alegações, requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, o integral provimento, com a consequente reforma do
decisum
ora impugnado.

Na decisão de Id 1747982, indeferi o pedido de efeito suspensivo.

Contrarrazões de Id
1694429, pugnando pelo improvimento do recurso.

Manifestação da d. Procuradoria de Justiça de Id 2238675, opinando pelo não provimento do recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES),
12 de abril
de 2022.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004841-22.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
EDUARDO MACEDO DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Trata-se, na origem, de

Ação de Obrigação de Fazer
(nº
5000889-82.2021.8.08.0049), ajuizada por
EDUARDO MACEDO DE OLIVEIRA
, ora agravado, em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, colimando a autorização do requerido, ora agravante, para que o autor não seja transferido para o 6º ano do ensino fundamental, permanecendo no 5º ano.

Narra a exordial que o autor, ora agravado, possui 13 (treze) anos
d
e idade
e
é portador de Síndrome de Down e Transtorno do Espectro Autista, que comprometem o seu processo de aprendizagem. Diante de suas dificuldades psíquicas, motoras, cognitivas e de socialização, identifica-se, por equiparação, que o mesmo possui idade correspondente a uma criança de 5 (cinco) ou 6 (seis) anos.

Tendo em vista as suas necessidades, foi realizado todo um trabalho de atendimento especial conjunto entre a escola Fundação Deolindo Perim, onde o autor cursava o 5º ano do Ensino Fundamental, e sua genitora, com planejamento pedagógico, acompanhamento psicológico, fonoaudiológico e outros.

Apesar de todos os esforços, o requerente ainda não é alfabetizado e necessita de assistência para realização de provas e trabalhos. Desse modo, embora o ano letivo tenha se encerrado, a genitora do requerente e a instituição de ensino entenderam por bem que o menor deveria permanecer no 5º ano, com o intuito de não prejudicar os avanços até então obtidos, porém a Superintendência Regional de Educação, através de seu secretário, tem informado que o requerente não pode ser retido em sua séria atual, em razão de legislação que impede a reprovação de alunos no período da Pandemia de Covid-19.

Ajuizada esta ação, o juízo de piso deferiu o pedido liminar (Id 1607499) para
“determinar que o requerido se abstenha de exigir da instituição escolar ‘Fundação Deolindo Perim’, que o requerente seja transferido para o 6º (sexto) ano, sendo pertinente a sua permanência no 5º (quinto) ano, como se encontra atualmente, sob pena de aplicação de multa, que desde já fixo em R$3.000,00 (três mil reais)
”.

Irresignado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

interpôs este recurso de
Agravo de Instrumento
, sustentando, em síntese, que:
I)

a liminar concedida pelo juízo de primeiro grau esgota, total ou parcialmente, o objeto da ação, o que é vedado pelo art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92;
II)

não há prova nos autos de que o agravado seja portador de síndrome de down nem transtorno do espectro autista, nem que apresenta dificuldades psíquicas, motoras, cognitivas, de socialização, linguagem, cultural e de autocuidado, que exijam que ele repita o 5º ano;
III)

não há nenhuma Legislação que respalde a retenção/reprovação do agravado na série cursada, principalmente, quando as evidências apresentadas atenderam todos os critérios estabelecidos na legislação e pela Unidade de Ensino, no que diz respeito a frequência, notas (avaliações), e o atendimento educacional especializado;
IV)
a reprovação do agravado, quando já aprovado pela Unidade de Ensino, violaria as normas de inclusão à pessoa com deficiência; e
V)
a manutenção da decisão agravada acarretará situação irreversível para o agravado.

Com base em tais alegações, requereu a concessão
de
efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, o integral provimento, com a consequente reforma do
decisum
ora impugnado.

Na decisão de Id 1747982, indeferi o pedido de efeito suspensivo.

Pois bem.
Como cediço, p
ara que seja deferido o pedido de tutela de urgência, o art.300 do Código de Processo Civil estabelece a necessidade do cumprimento de dois requisitos básicos, a saber, a probabilidade do direito (
fumus boni iuris
) e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
(
periculum in mora
).

In casu
, verifica-se que os relatórios de Id 1607497, relativos ao acompanhamento estudantil e à terapia ocupacional realizada, demonstram, ao menos em um juízo de cognição sumária, típico das tutelas de urgência, que o menor agravado é, de fato, portador de Síndrome de Down e Transtorno do Espectro Autista.

Diante desse quadro de saúde, observa-se que o infante (13 anos) apresenta dificuldades no desenvolvimento de seu aprendizado, de modo que, embora frequente o 5
º
ano do ensino fundamental, ainda não foi alfabetizado e necessitada de acompanhamento integral e individual para realização das tarefas escolares e para que possa, de fato, apreender o conteúdo da melhor forma.

Nesse sentido, vale transcrever alguns excertos dos supracitados relatórios, subscritos, frise-se, pelos profissionais que acompanham cotidianamente a criança e melhor conhecem o atual estágio de seu desenvolvimento escolar e social:

[Relatório de acompanhamento individual]

[...]
“Reconhece algumas letras do seu nome, reconhece figuras e tem boa leitura de imagem. Faz cópias simples, usa poucas palavras para se comunicar, diz palavras aleatórias e, às vezes, seguidas de manias e repetições”.

[...]

“
Aluno tem pouca comunicação verbal, dificultando a avaliação de sua memória, não relata fatos de rotina e desejos, gosta de cantar e dançar, diz nomes dos familiares. Perceptível que durante a pandemia o aluno demonstrou a dificuldade de manter a aprendizagem adquirida, sendo necessário estímulos e reforços repetitivos no seu retorno”.

[...]

“
Reconhece somente o número um (1), não organiza fatos em ordem espaço-temporal”.

[...]

“
A compreensão da escrita e da leitura para o aluno é complexa, tem dificuldade na decodificação e função.
Não está alfabetizado. Há uma grande distância entre conteúdo curricular (5 º ano do EFI) e a realidade que Eduardo está.
Para que os conteúdos desse currículo possam ser desenvolvidos com ele, as adaptações são restritas,
feit
as de forma significativa para ele. Para atender ao seu desenvolvimento global, a escola priorizou no ano atípico de 2020, o currículo funcional. Não foi avaliado de forma acadêmica, não realizou provas ou qualquer outro instrumento de avaliação, pois por meses o aluno teve dificuldade com ensino remoto. Os registros de seus avanços estão aqui descritos neste relatório e no PDI.

Para o bom desenvolvimento de Eduardo, deve-se manter o currículo funcional, aulas com metodologias concretas, um trabalho em psicomotrocidade, em atividades da vida diária, atividades funcionais, para que a maturidade seja dese
n
volvida e com ela mais autonomia/independência.

Eduardo é um adolescente que necessita de estímulos sociais e individuais. Levá-lo ao amadurecimento socioemocional é fundament
al
para que se diminua a distância entre a idade emocional e cronológica e ele tenha autonomia para viver em grupo”.

[Relatório de Terapia Educacional]

[...]

“
Nas atividades cognitivas, que dizem respeito à atenção, memória, concentração, Eduardo está numa média de idade de 5 a 6 anos
mediante o embasamento no Manual do Inventário Portage Operacionalizado de Williams, LCA (2018).

Portanto, por embasamento da referência supra citada [sic], a qual avalia cinco áreas do desenvolvimento – Motora, autocuidados, cognitiva, socialização e linguagem Eduardo encontra-se na pré-alfabetização, visto que, mediante a aplicação do Guia Portage na área motora atingiu um percentual 50% (não consegue) sendo que, para avançar idade tem que ter no mínimo 75% de ‘acertos’; autocuidado 65% consegue e 35% não; cognição de Eduardo nesta faixa etária 5 a 6 encontra-se com percentual de acertos de 30% e 70% não consegue realizar; na área da linguagem Eduardo consegue 24% e não consegue entender ou se fazer entendido em 76% das vezes.

Especificamente alguns pontos básicos importantes a serem mencionados; reconhece cores, animais, objetos, alimentos do seu dia a dia. Faz pareamentos com bichos, alimentos e alguns objetos se confunde em números e letras. Não reconhece letras, números, não faz contagem, nem conjuntos. Sua fala apresenta alterações fonética, fonológica, alteração global. Ordens e falas um pouco mais complexas não consegue compreender
”.[...]

Posto tal cenário fático, importa ressaltar que, diversamente do que tenta fazer crer o agravante, a Resolução CEE-ES nº 5.670/2020 e a Portaria nº092-R, de 27/08/20 não vedaram a retenção de aluno no mesmo ano escolar em absolutamente todas as hipóteses, mas estabeleceram que as notas obtidas nos processos avaliativos do ano de 2020, em razão da
s
peculiaridades da Pandemia de Covid-19, não seriam considerados para fins de retenção do aluno, devendo, na verdade, servir de
b
ase para o planejamento do ano seguinte, de modo a sanar eventuais lacunas ou perdas de aprendizado.

É o que se observa do art.7º da Resolução CEE-ES nº 5.670/2020 e do art.11 da Portaria nº092-R, de 27/08/20,
in verbis:

[Resolução CEE-ES nº 5.670/2020]

Art. 7º - Considerando o continuum curricular 2020-2021, bem como outras formas de reorganização do calendário escolar para o ano letivo de 2020, os resultados obtidos nos processos avaliativos poderão, a critério das redes escolares e das escolas, nao ser considerados para fins de retencao do aluno, servindo de base para o planejamento do ano letivo de 2021, no que se refere a recuperacao da aprendizagem e a retomada de objetivos de aprendizagem nao alcancados/desenvolvidos.

[ Portaria nº092-R, de 27/08/20]

Art. 11 - Considerando o continuum 2020-2021, excepcionalmente para o ano letivo de 2020, os resultados obtidos nos processos avaliativos, não serão considerados para fins de retenção do aluno, servindo de base para o planejamento do ano letivo de 2021,no que se refere à recuperação da aprendizagem e à retomada de objetivos de aprendizagem não alcançados/desenvolvidos.

Nada obstante, ainda que se considerasse a proibição da reprovação de estudantes no ano letivo de 2020, necessário que se pondere tal determinação com base, sobretudo, no Princípio do Melhor Interesse do Menor, posto que o requerente, ora agravado, conta com 13 (treze) anos de idade e, ainda, levar em consideração o próprio escopo das normas que flexibilizaram os requisitos de aprovação escolar.

Nesse sentido, não se pode ignorar que o intuito de tais regramentos busca, precisamente, evitar que se penalize o estudante pelas dificuldades alheias a sua vontade, provocadas pela Pandemia de Covid-19, que assolou não só o país, mas o mundo, e impôs a necessidade de severas mudanças e inovações na rotina escolar, desde a suspensão de aulas, até a instituição predominante do ensino remoto, o que sem dúvidas gerou empecilhos não apenas ao processo de avaliação dos alunos, mas também ao próprio processo de aprendizagem em si e absorção de conteúdo.

Tal situação se agrava ainda mais em hipóteses como a destes autos, considerando a já preexistente necessidade de atendimento especial e particularizado do agravado, em razão do Transtorno do Espectro Autista e da Síndrome de Down de que é portador.
In casu
, ao menos em uma análise de cognição sumária, é possível observar que a transferência repentina de uma série de ensino para outra, sem que antes exista um aprendizado mínimo relativo ao nível anterior, consistirá em um atropelo da metodologia até então adotada, comprometendo os avanços até então obtidos.

Desse modo, imperioso pontuar que a plena efetivação do direito à educação, direito esse previsto constitucionalmente (art.205), não pode restar submetida a formalismos e burocracias que, em casos como o destes autos, poderão prejudicar efetivamente a qualidade do aprendizado do agravado, sob pena de se fazer com que os regramentos que visam a regulamentação da oferta de ensino, inviabilizem o real aprendizado.

Tal entendimento se constrói com base na interpretação sistemática dos diplomas e dispositivos que regulamentam a temática, posto que as previsões legais não devem ser consideradas isoladamente, mas em conjunto, de forma a harmonizá-las, sobretudo, com as diretrizes constitucionais.

Nesse sentido, destaco que o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Decreto nº 6.949/2009, que promulgou a
Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, são enfáticos ao consignar que o acesso ao ensino deve ser promovido e efetiv
ado
de modo a se observar as particularidades e necessidades de cada indivíduo, de modo a melhor atendê-lo, e não de forma simplesmente genérica e desatenta às peculiaridades de cada estudante. É o que se observa do
s
seguintes dispositivos:

[Estatuto da Criança e do Adolescente]

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

[...]

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

[Decreto
nº 6.949/2009]

Art.7º – Crianças com deficiência

1.Os Estados Partes tomarão todas as medidas necessárias para assegurar às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais crianças.

2.Em todas as ações relativas às crianças com deficiência,
o superior interesse da criança receberá consideração primordial.

Vale frisar, ainda, que todo esse contexto foi detalhadamente exposto pelo juízo de piso na decisão agravada, da qual se faz oportuna a transcrição dos seguintes excertos:

[...]
Pois bem. No caso dos autos, verifico que há prova dos fatos alegados, uma vez que a progressão de ensino do autor, por ser
uma especial, causará enormes prejuízos a este, já que não segue a carga normal de ensino, dado as suas peculiaridades.

Por oportuno, ratifico o parecer ministerial de Id 8413672, que com a devida vênia utilizo a guisa de fundamento:

“
A Convenção sobre os direitos da pessoa com deficiência, incorporada por meio do Decreto nº 6.949 de 2009, com status de norma constitucional reconhece “que a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, bem como reconhece “que as crianças com deficiência devem gozar plenamente de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais em igualdade de oportunidades com as outras crianças e relembrando as obrigações assumidas com esse fim pelos Estados Partes na Convenção sobre os Direitos da Criança“.

Por sua vez, o art. 2º da Lei n° 13.146/2015 estabelece que: “considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”

Assim, pode se compreender que o Estado Brasileiro acata o modelo social de deficiência. Em outras palavras, o conceito de deficiência é dinâmico, definido a partir das barreiras que obstruem a participação plena e efetiva da pessoa com deficiência na sociedade em igualde de condições com as demais pessoas. Consiste dever do Estado e da Sociedade trabalhar com o intuito de remover tais barreiras. Analisando o caso sob análise, por meio dos documentos apresentados mostra-se que Eduardo é uma pessoa com deficiência, com barreiras cognitivas e relacionais, sendo questionada a possibilidade de sua permanência no 5º ano do EFI como forma de reduzir as mencionadas barreiras.

[...]

Dessa forma, pode-se compreender que cabe ao estabelecimento de ensino se adequar para atender às necessidades da pessoa com deficiência, sendo assegurada sua inclusão no sistema regular de ensino.

Para que seja analisada a possibilidade de reter um aluno com deficiência em determinada série do sistema escolar é necessário que seja demonstrado de forma técnica a real necessidade de manutenção para aquele aluno específico, destacando eventuais riscos ou prejuízos de uma progressão escolar automática. A retenção teve ter como intuito o desenvolvimento das habilidades da pessoa com deficiência para minorar as barreiras cognitivas e sociais.

Foi apresentado o relatório de acompanhamento individua, que apontou que Eduardo tem dificuldades com a escrita e a leitura, ressaltando que há grande discrepância entre o conteúdo curricular do 5º ano do EFI e a realidade do aluno. Informou que, com o intuito de atender ao seu desenvolvimento global a escola optou por priorizar em 2020 o currículo funcional, não sendo avaliado de forma acadêmica. Concluiu-se pela permanência do currículo funcional, com atividades específicas para o adolescente em conformidade com suas necessidades.

O relatório de terapia ocupacional, com embasamento no Manual do Inventário Portage Operacionalizado de WILLIAMS, L. C. A., concluiu que Eduardo se encontraria em faixa etária equivalente a 5, 6 anos de idade. Ressaltou as características infantis de Eduardo e destacou que o adolescente não é curioso para as questões que dizem respeito ao cognitivo de sua faixa etária.

A questão da retenção ou não de Eduardo no 5º ano do EFI perpassa pela análise de qual seria o seu melhor interesse. Partindo da compreensão de que o melhor interesse do adolescente seria assegurado com a oferta de uma educação de qualidade, inclusiva e que possibilite a eliminação de barreiras e o desenvolvimento de novas habilidades.

Pode ser compreendido ainda que as normas acerca da impossibilidade de retenção escolar no ano letivo de 2020 não se aplicam ao caso em tela eis que seu escopo seria o de evitar prejuízos para o aprendizado formal do aluno em razão do ensino híbrido, com a possibilidade de recuperar o conteúdo no ano letivo seguinte. Eduardo não segue o conteúdo do ensino formal e sim aquele que foi adaptado para suas necessidades.”

Como bem destacado no relatório individual escolar o menor tem como complexo a compreensão da escrita e da leitura, bem como possui dificuldade na decodificação e função. Não está alfabetizado e há uma grande distância entre conteúdo curricular (5º ano do EFI) e a realidade deste. Para que os conteúdos desse currículo possam ser desenvolvidos com ele, as adaptações são restritas, feitas de forma significativa para ele.

Para o bem desenvolvimento do menor, deve-se manter o currículo funcional com aulas metodológicas concretas, um trabalho em psicomotricidade em atividades da vida diária, atividades funcionais, para que a maturidade seja desenvolvida e com ela mais autonomia/independência.

Percebe-se de todo o relatório escolar as diversas necessidades que o menor vivencia para o seu regular desenvolvimento, sendo que o avanço neste momento, causará enormes prejuízo sua vida escolar.

Assim, ANTECIPO OS EFEITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA para determinar que o requerido se abstenha de exigir da instituição escolar “Fundação Deolindo Perim”, que o requerente seja transferido para o 6º (sexto) ano, sendo pertinente a sua permanência no 5º (quinto) ano, como se encontra atualmente, sob pena de aplicação de multa que desde já a fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais).

[...]

Ressalto, ainda, que no mesmo sentido já se pronunciaram os demais tribunais pátrios em situações semelhantes, como o e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o e.Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, como se pode observar das seguintes ementas de julgado:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRELIMINAR DE OFÍCIO - MATÉRIAS ESTRANHAS À LIDE - CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO -
ALUNO COM DIFICULDADE DE APRENDIZADO E IMPOSSIBILIDADE DE AVANÇO PARA A ETAPA SUBSEQUENTE - COMPROVAÇÃO - AUTORIZAÇÃO PARA RETENÇÃO NO 1º ANO DO ENSINO FUNDAMENTAL - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO
- RECURSO DESPROVIDO.
1.Não se conhece do recurso no tocante à matéria estranha à lide.

2.Ausente controvérsia quanto as dificuldades de aprendizado apresentadas pelo aluno e a consequente impossibilidade de avançar para a etapa subsequente, não merece reparos a r. sentença que, em confirmação da liminar, acolhe o pedido veiculado na ação civil pública, para autorizar o educandário a promover a retenção do menor no 1º ano do ensino fundamental, de modo a viabilizar o desenvolvimento das habilidades que não foram adquiridas ao longo do ano letivo.
(TJ/MG. Apelação Cível nº 1.0479.19.009321-7/001. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: Des. Afrânio Vilela,. Data de Julgamento: 14/12/21.
Data de Publicação:
15/12/21). (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À EDUCAÇÃO.
Progressão escolar automática. Criança portadora de síndrome do espectro autista (CID F84). Insurgência contra decisão que indeferira tutela antecipada visando a retenção da criança no ensino infantil, no ano letivo de 2021. Prova documental apontando a insuficiência do infante para a progressão escolar. Necessidade demonstrada. Avanço de etapa ou série conforme capacidade individual de cada aluno. Inteligência do art. 208, V, da C.F. e art. 54, V, do E.C.A. Matrícula e permanência na etapa escolar pretendida. Precedentes. Decisão reformada.
RECURSO PROVIDO. (TJ/SP. Agravo de Instrumento nº 2046304-91.2021.8.26.0000. Relator: Sulaiman Miguel. Órgão Julgador: Câmara Especial. Data do Julgamento: 25/05/21; Data
de Publicação
: 25/05/21). (grifo nosso)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INFÂNCIA E JUVENTUDE.
Criança portadora de déficit de atenção, dislexia, dificuldade de fala, distúrbio específico de linguagem (CID 10 F90.0, R 48.0, F80.8). Pretensão à retenção no 5º ano do ensino fundamental. Inaptidão para a progressão automática. Recusa da escola municipal com base no sistema de progressão continuada. Garantia constitucional de livre acesso a série de ensino conforme a capacidade individual da criança. Inteligência do artigo 208, V, da Constituição Federal e do artigo 54, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Honorários advocatícios fixados com moderação. Majoração pelo trabalho adicional em grau recursal. Reexame necessário e apelo do Município desprovidos.
(TJ/SP. Apelação / Remessa Necessária 1000243-93.2020.8.26.0302. Órgão Julgador: Câmara Especial. Relator: Dimas Rubens Fonseca. Data do Julgamento: 03/07/20. Data de Registro: 03/07/20). (grifo nosso)

Por sua vez, quanto ao requisito do
periculum in mora
, tem-se que esse milita exclusivamente em favor do agravado, posto que, considerando a presente data, no mês de abril, e que o ano letivo de 2022 já se iniciou há tempo significativo, a revogação da liminar deferida pelo juízo de piso neste momento apenas acarretaria uma abrupta alteração na rotina de ensino do agravado e, ainda, acentuaria ainda mais suas dificuldades de aprendizado, posto que, inesperadamente, ingressaria em nova turma, em fase de ensino superior e que já teve os estudos iniciados, revelando-se, pois, mais prudente, que se mantenha o
decisum
recorrido ao menos até que se encerre a instrução processual na origem, de modo a se evitar qualquer prejuízo ao menor agravado.

Ademais, não se vislumbra qualquer possibilidade de risco ou prejuízo, sequer mínimo, para a parte agravante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, com a manutenção da decisão recorrida.

Por fim, com relação a alegação de impossibilidade da concessão de liminar que “esgote total ou parcialmente o objeto da ação”, com base na Lei nº 8.437/92, faz-se imperioso ressaltar que este e. TJ/ES, e inclusive esta c. Segunda Câmara Cível já se pronunciou no sentido de que em casos excepcionais, como o destes autos, ante a importância da questão discutida – Direito à Educação de menor portador de necessidades especiais – e a possibilidade de risco grave que denote a urgência da medida, é possível a flexibilização das disposições do art.1º, §3º do referido diploma.

Corroborando o que acabo de expor, observe-se a seguinte ementa de julgado desta c. Segunda Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRONTO ATENDIMENTO. DEFICIÊNCIA NO SERVIÇO DE ENFERMAGEM. PROTEÇÃO À SAÚDE. FLAGRANTE DESCUMPRIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. DIREITO INDISPONÍVEL. LEGITIMIDADE ATIVA DO
PARQUET
. POLÍTICA PÚBLICA MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)Como cediço, é dever das entidades federativas cuidar da saúde e assistência pública, à luz do disposto nos artigos 6º e 196 da Constituição Federal, que têm aplicação e execução imediatas.

2) Seguindo a mesma linha, a Lei Federal nº 8.080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, organização e funcionamento dos serviços afins prevê, no
caput
do art. 2º, que
a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover condições indispensáveis ao seu pleno exercício
.

3) O planejamento, gerência e a execução dos serviços básicos de saúde local são de responsabilidade da municipalidade, por meio de seu gestor.

4) Diante do flagrante descumprimento pela Administração Municipal das normas legais e regulamentares, é permitido ao Judiciário impor ao Executivo o cumprimento das respectivas disposições normativas.

5) Nesses termos, restando evidente a probabilidade do direito invocado, bem como o perigo da demora na solução da controvérsia, deve ser mantida a decisão objurgada.

6) Até porque,
vedação legal imposta à concessão de tutela satisfativa contra a Fazenda Pública (art. 1º, § 3º da Lei nº 8.437/92) não é regra absoluta, cabendo sua mitigação, quando relevante a fundamentação do direito que se busca tutelar e a urgência do caso concreto. Precedentes do STJ.
(TJES, Agravo de Instrumento nº 035189001973, Relator DES.: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/08/2018, DJ: 28/08/2018).

7)Ademais, a Carta Magna confere ao Ministério Público legitimidade extraordinária para ajuizar ação que verse direitos indisponíveis, dentre os quais se enquadra o direito à saúde. Logo, evidente a legitimidade ativa do
parquet
.

8)Tratando-se de discussão a respeito da política de saúde de município deve prevalecer a competência da vara da fazenda pública municipal.

9)Recurso desprovido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº
0009127-27.2019.8.08.0024. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA. Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO. Data de Julgamento: 01/10/19. Data da Publicação no Diário: 10/10/19). (grifo nosso)

Proveitoso destacar também que, em sua manifestação de Id 2238675, a d. Procuradoria de Justiça também opina pelo não provimento do recurso, consignando que “
ao menos do que se pode avaliar nesta análise de cognição sumária, certo é que a retenção do menor agravado no 5º ano do EFI, é a opção que melhor atende aos seus interesses, em especial, pois fora demonstrado que Eduardo não segue o conteúdo do ensino formal e sim aquele que foi adaptado para suas necessidades. Assim, entendo que há que se afastar a burocracia e a discussão sobre a legislação transitória, devendo ser considerado, antes de tudo, o direito a uma vida digna”.

Preenchidos, pois, os requisitos necessários ao deferimento da medida liminar pleiteada, não há que se falar em reforma da decisão agravada.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004841-22.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
EDUARDO MACEDO DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
– LIMINAR CONCEDIDA – ALUNO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS – SÍNDROME DE DOWN – TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – PANDEMIA DE COVID-19 – RETENÇÃO NO MESMO ANO ESCOLAR – POSSIBILIDADE CASO DEMONSTRADA A NECESSIDADE PARA O MELHOR APRENDIZADO DO MENOR – RECURSO IMPROVIDO.

1.
V
erifica-se que os relatórios relativos ao acompanhamento estudantil e à terapia ocupacional realizada, demonstram, ao menos em um juízo de cognição sumária, típico das tutelas de urgência, que o menor agravado é, de fato, portador de Síndrome de Down e Transtorno do Espectro Autista. Diante desse quadro de saúde, observa-se que o infante (13 anos) apresenta dificuldades no desenvolvimento de seu aprendizado, de modo que, embora frequente o 5
º
ano do ensino fundamental, ainda não foi alfabetizado e necessitada de acompanhamento integral e individual para realização das tarefas escolares e para que possa, de fato, apreender o conteúdo da melhor forma.

2. Diversamente do que tenta fazer crer o agravante, a Resolução CEE-ES nº 5.670/2020 e a Portaria nº092-R, de 27/08/20 não vedaram a retenção de aluno no mesmo ano escolar em absolutamente todas as hipóteses, mas estabeleceram que as notas obtidas nos processos avaliativos do ano de 2020, em razão da
s
peculiaridades da Pandemia de Covid-19, não seriam considerados para fins de retenção do aluno, devendo, na verdade, servir de
b
ase para o planejamento do ano seguinte, de modo a sanar eventuais lacunas ou perdas de aprendizado.

3. Nada obstante, ainda que se considerasse a proibição da reprovação de estudantes no ano letivo de 2020, necessário que se pondere tal determinação com base, sobretudo, no Princípio do Melhor Interesse do Menor, posto que o requerente, ora agravado, conta com 13 (treze) anos de idade e, ainda, levar em consideração o próprio escopo das normas que flexibilizaram os requisitos de aprovação escolar.

4.
In casu
, ao menos em uma análise de cognição sumária, é possível observar que a transferência repentina de uma série de ensino para outra, sem que antes exista um aprendizado mínimo relativo ao nível anterior, consistirá em um atropelo da metodologia até então adotada, comprometendo os avanços até então obtidos. Desse modo, imperioso pontuar que a plena efetivação do direito à educação, direito esse previsto constitucionalmente, (art.205) não pode restar submetida a formalismos e burocracias que, em casos como o destes autos, poderão prejudicar efetivamente a qualidade do aprendizado do agravado, sob pena de se fazer com que os regramentos que visam a regulamentação da oferta de ensino, inviabilizem o real aprendizado. Tal entendimento se constrói com base na interpretação sistemática dos diplomas e dispositivos que regulamentam a temática, posto que as previsões legais não devem ser consideradas isoladamente, mas em conjunto, de forma a harmonizá-las, sobretudo, com as diretrizes constitucionais.

5.Nesse sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Decreto nº6.949/2009, que promulgou a
Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, são enfáticos ao consignar que o acesso ao ensino deve ser promovido e efetiv
ado
de modo a se observar as particularidades e necessidades de cada indivíduo, de modo a melhor atendê-lo, e não de forma simplesmente genérica e desatenta às peculiaridades de cada estudante.

6. Por sua vez, quanto ao requisito do
periculum in mora
, tem-se que esse milita exclusivamente em favor do agravado, posto que, considerando a presente data, no mês de abril, e que o ano letivo de 2022 já se iniciou há tempo significativo, a revogação da liminar deferida pelo juízo de piso neste momento apenas acarretaria uma abrupta alteração na rotina de ensino do agravado e, ainda, acentuaria ainda mais suas dificuldades de aprendizado, posto que, inesperadamente, ingressaria em nova turma, em fase de ensino superior e que já teve os estudos iniciados, revelando-se, pois, mais prudente, que se mantenha o
decisum
recorrido ao menos até que se encerre a instrução processual na origem, de modo a se evitar qualquer prejuízo ao menor agravado.

7. Recurso improvido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.