Tribunal: TJES
Processo: 5011904-26.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2022-04-19

Ementa:
EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
.
MANDADO DE SEGURANÇA.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DETERMINANDO QUE
A
AUTORIDADE COATORA
SE ABSTENHA DE EXIGIR ICMS NOS DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE
.
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.
TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE.
CONDUTA QUE
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DE ICMS,
INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DOS BENS DESLOCADOS
.

RECURSO CONHECIDO E

DES
PROVIDO.
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1)

Conforme entendimento pacífico do STJ, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Logo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

2)
Esta Câmara entende que a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS.

3)
Outrossim, o simples fato de matriz e filial possuírem CNPJ distinto não é suficiente para justificar a cobrança do ICMS, sobretudo ao se considerar que as sociedades empresárias estão regularmente cadastradas junto à Receita Federal do Brasil como matriz e filial.

4
)

Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011904-26.2021.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ATALAT IND. E COM. DE LATICINIOS LTDA - EPP
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
remessa necessária

e
apelação
cíve
l
interposta pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 2044823) que, no
mandado de segurança
impetrado por
Atalat Indústria e Comércio de Laticínios Ltda
, concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha da exigência e/ou cobrança relativa ao ICMS decorrente do deslocamento físico das mercadorias entre a filial e a matriz da indústria impetrante.

Em sua peça recursal (id 2044827), o Estado sustenta, em síntese, que para afastar a incidência do ICMS no deslocamento de bens entre filial e matriz, não basta analisar se a transferência se dá entre estabelecimentos do mesmo titular, sendo imprescindível aferir se as aludidas operações se referem a bens/mercadorias inerentes à atividade exercida pela empresa. Neste contexto, argumenta que, tratando-se de insumos despidos da essencialidade à atividade empresarial e que não são produzidos nem pertencem ao ativo imobilizado da sociedade, o ICMS se revela exigível, por cuidar-se de aquisição de mercadoria.

A parte agravada, em sede de contrarrazões (id 2044831), pugna pela manutenção incólume da sentença.

É
o
breve
relat
ório
.

Inclua-se em pa
uta para julgamento
.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela e. Desa. Relatora.

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
remessa necessária

e
apelação
cíve
l
interposta pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 2044823) que, no
mandado de segurança
impetrado por
Atalat Indústria e Comércio de Laticínios Ltda
, concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha da exigência e/ou cobrança relativa ao ICMS decorrente do deslocamento físico das mercadorias entre a filial e a matriz da indústria impetrante.

Em sua peça recursal (id 2044827), o Estado sustenta, em síntese, que para afastar a incidência do ICMS no deslocamento de bens entre filial e matriz, não basta analisar se a transferência se dá entre estabelecimentos do mesmo titular, sendo imprescindível aferir também se as aludidas operações se referem a bens/mercadorias inerentes à atividade exercida pela empresa. Neste contexto, argumenta que, tratando-se de insumos despidos da essencialidade à atividade empresarial e que não são produzidos nem pertencem ao ativo imobilizado da sociedade, o ICMS se revela exigível, por cuidar-se de aquisição de mercadoria.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
d
a
apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do seu mérito.

Pois bem. Cuida-se de mandado de segurança impetrado pela sociedade empresária apelada em face do Subsecretário de Estado da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, por meio do qual pretende que a Fazenda Estadual para se abstenha de qualquer ato de exigência e/ou cobrança de ICMS quanto às mercadorias deslocadas do Espírito Santo (filial) para Minas Gerais (matriz).

Acerca do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Decotando da referida hipótese a prestação dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, por sua irrelevância para o caso vertente, remanesce ao apelante a prerrogativa de tributar as “
operações relativas à circulação de mercadorias
” realizadas pela apelada, assim compreendidas na sua acepção jurídica, como o ato capaz de acarretar a modificação da titularidade de um “
bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender
”, conforme nos esclarece o saudoso mestre Aliomar Baleeiro (
In
“ICM sobre Importação de Bens de Capital para Uso do Importador”, Revista Forense vol. 250, p. 143).

Ou seja,
somente quando houver a transferência
da posse ou propriedade de uma mercadoria
, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, mesmo porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

Referido entendimento, consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça desde a edição da Súmula nº 166, segundo a qual “
não constitui fato gerador
do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, cujo teor foi reafirmado pelo Pretório Excelso em julgado recente, ocasião em que se definiu que a não incidência do tributo abarca até mesmo as hipóteses em que os estabelecimentos se localizam em estados distintos
(
STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1099
).

Aliás, seguindo esta linha de intelecção, em recentíssima decisão, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021).

Na hipótese em apreço, é possível verificar, dos documentos que instruem a inicial (id 7714960 e 7714962), que a apelada logrou êxito em comprovar que destaca ICMS nas operações envolvendo apenas matriz e filial, consistente em mera transferência de mercadoria (no caso, leite cru resfriado).

Bem por isso, forçoso convir pela aplicação da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, eis que, ao contrário do afirmado pelo Estado em seu apelo, a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque, frisa-se à exaustão,
a circulação
econômica
do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS
.

Por derradeiro, registro que o simples fato de matriz e filial possuírem CNPJ distinto não é suficiente para justificar a cobrança do ICMS, sobretudo ao se considerar que as sociedades empresárias estão regularmente cadastradas junto à Receita Federal do Brasil como matriz e filial (id 771451 e 7714953).

Deveras, trata-se de indústria, com sede localizada em Minas Gerais, cuja atividade principal é a fabricação de lacticínios. Além da matriz, foi aberta uma filial no Estado do Espírito Santo, cuja atividade é o comércio atacadista de leite e lacticínios. São, pois, estabelecimentos do mesmo contribuinte, eis que o fato de possuírem CNPJ próprio confere à filial apenas autonomia administrativa e operacional, não lhe conferindo sequer autonomia jurídica – o que justifica, inclusive, a relação de dependência entre os CNPJs.

Com efeito, o c. STJ já teve a oportunidade de asseverar que “
As filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica,
desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio
, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1º, do CC) e inscrições distintas no CNPJ
” (AREsp 1273046/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 08/06/2021, DJe 30/06/2021).

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço

da apelação cível

e
lhe nego
provimento
. Outrossim, reputo
prejudicada
a remessa necessária.

É como voto.

EMENTA

EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
.
MANDADO DE SEGURANÇA.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DETERMINANDO QUE
A
AUTORIDADE COATORA
SE ABSTENHA DE EXIGIR ICMS NOS DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE
.
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.
TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE.
CONDUTA QUE
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DE ICMS,
INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DOS BENS DESLOCADOS
.

RECURSO CONHECIDO E

DES
PROVIDO.
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1)

Conforme entendimento pacífico do STJ, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Logo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

2)
Esta Câmara entende que a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS.

3)
Outrossim, o simples fato de matriz e filial possuírem CNPJ distinto não é suficiente para justificar a cobrança do ICMS, sobretudo ao se considerar que as sociedades empresárias estão regularmente cadastradas junto à Receita Federal do Brasil como matriz e filial.

4
)

Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e reputar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.