Tribunal: TJES
Processo: 5000718-44.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2022-07-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. CONTRATOS BANCÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CONTRATUAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS POR FRAUDES PRATIC
AD
AS POR TERCEIROS. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. MULTA COMINATÓRIA QUE ATENDE À PROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1)
É presumida a vulnerabilidade do consumidor na relação jurídica contratual firmada com instituições financeiras, consoante jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça (n° 297)

2)
Nas ações em que se buscam a declaração de inexistência da relação jurídica bancária e a reparação de danos, muito embora o consumidor deva demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, ao fornecedor de produtos e serviços recai o ônus, segundo a lei consumerista, de comprovar a inexistência do serviço defeituoso, definido pela norma como aquele que “não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar” (art. 14 do CDC)
.

3)
Nos termos da súmula n° 479 do STJ, a responsabilidade das instituições financeiras é objetiva nas hipóteses de fraudes praticadas por terceiros no âmbito de operações bancárias.

4)
Consoante tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo n° 1061, “
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)
.”

5)
Tratando-se de consumidor idoso, cujos descontos são efetuados diretamente do benefício previdenciário, a

suspensão liminar da exigibilidade dos contratos bancários se justifica pelo risco de perpetuação do dano, considerando a probabilidade de comprometimento da subsistência.

6)
Não há que se falar em abusividade do prazo para cumprimento da ordem judicial e da multa cominatória quando fixados proporcionalmente (R$ 500,00 até o limite de R$ 5.000,00), levando em conta a organização operacional administrativa e o poderio financeiro da instituição financeira.

7)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000718-44.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO BMG SA
AGRAVADO: MARIA DA SILVA OLIVEIRA ATHAIDE
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
agravo de instrumento
, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende,
Banco BMG S/A

(ID 2084318),

ver reformada a decisão (ID 2084486) que, em sede de ação declaratória de nulidade contratual c/c reparação de danos materiais e morais, deferiu o pedido de tutela de urgência de natureza antecipada, determinando
“
que a requerida suspenda as cobranças das parcelas dos contratos de nº 60449724, 9831332 e 53277784, 14376286 e 14928742, realizadas na conta previdenciária da parte autora, por ora, no prazo de 48 horas, a contar do recebimento desta decisão, sob pena de multa diária que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
”

Irresignado, o recorrente sustenta, em síntese: (i) não há evidências de que os contratos de cartão de crédito não foram firmados pela própria agravada; (ii) a contratação do serviço de crédito fora precedida do cumprimento de todas as formalidades, inclusive com a assinatura da recorrida no contrato; (iii) tanto o exíguo prazo estabelecido para o cumprimento da medida liminar como a multa cominatória fixada ferem claramente o princípio da proporcionalidade.

Decisão inaugural indeferindo o pedido de concessão de efeito suspensivo (id 2125634).

Sem contrarrazões (id 2883304).

É o relatório. Em pauta para julgamento.

Vitória, 08 de julho de 2022.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

R e l a t o r

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

O arcabouço fático que deu origem à ação indenizatória originária se refere à inexistência de relação jurídica bancária, tendo a autora, aqui agravada, relatado que fora surpreendida com descontos em seu benefício previdenciário de valores oriundos de empréstimos consignados com a instituição financeira recorrente.

Ora, como cediço, é presumida a vulnerabilidade da consumidora na hipótese, diante da incidência do Código de Defesa do Consumidor nos supostos contratos bancários firmados entre as partes, consoante jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça (n° 297
1
).

Tratando-se, pois, de alegado fato do serviço, muito embora a autora agravada deva demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, ao fornecedor de produtos e serviços recai o ônus, segundo a lei consumerista, de comprovar a inexistência do serviço defeituoso, definido pela norma como aquele que
“
não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar”. In verbis
:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

Nesse sentido, se aplica na hipótese a
ratio decidendi
da súmula n° 479 do STJ, que estabelece a responsabilidade objetiva das instituições financeiras por fraudes praticadas por terceiros, a saber:

Súmula 479. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Aliás, no julgamento do
leading
case
do
Tema Repetitivo n° 1061, a Corte Superior definiu que cabe às instituições financeiras, nas ações indenizatórias fundadas na alegação de inexistência de relação jurídica, o ônus probatório da autenticidade da assinatura aposta pelo consumidor no contrato, como subsegue:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." 2. Julgamento do caso concreto.

2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF.

2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(REsp 1846649/MA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/11/2021, DJe 09/12/2021)

Diante desse panorama, ao menos em sede de cognição sumária, tem-se como acertada a decisão de primeiro grau suspendendo a exigibilidade dos contratos, tendo em vista
a
probabilidade do direito alegado
, materializado pelas evidências relevantes de possível fraude perpetrada por terceiro não identificado, bem como o
risco de perpetuação do dano
, considerando que os descontos efetuados no benefício previdenciário da agravada pode, seguramente, comprometer-lhe a subsistência.

No mesmo sentido caminha a jurisprudência deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ÔNUS DA PROVA INVERTIDO RESTITUIÇÃO EM DOBRO MÁ-FÉ CONSTATADA DANOS MORAIS IN RE IPSA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EXORBITANTES RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco, de modo que a recusa deste em apresentar o contrato original, inviabilizando a realização da perícia grafotécnica, aponta para a manutenção da declaração de inexistência de relação jurídica e do débito discutido.

2- Deve ser igualmente mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois o Banco não alega fraude perpetrada por terceiros, sustentando a legitimidade do contrato, mas se recusando a oferecer elementos de prova a sustentar tal posicionamento.

3- A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias' (TJES, Apelação Cível nº 047070046686).

4- Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00, em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.

5- Merece prosperar apenas o argumento de que os honorários sucumbenciais, fixados em 20% sobre o valor da condenação, se mostram exorbitantes, haja vista que o caso em tela não demandou maiores esforços do causídico e, em que pese o zelo empreendido, entre o ajuizamento da demanda e a prolação de sentença transcorreu pouco mais de 1 ano, ademais de a causa ser de fácil deslinde e tramitar na mesma Comarca onde estabelecido o escritório de advocacia que patrocina a Autora.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180054758, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE. DESCONTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte “É cabível a condenação do fornecedor de produtos/serviços a restituição dos valores cobrados indevidamente e ao pagamento de indenização por dano moral, oriundo da contratação de empréstimo consignado, na hipótese em que terceiro, utilizando-se de documentos falsos, contratou em nome da vítima, resultando em descontos indevidos no seu benefício previdenciário, revelando-se nítido o defeito na prestação dos serviços”. (TJES, Classe: Apelação, 048160194055, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL. Data de Julgamento: 02/09/2019, Data da Publicação no Diário: 11/09/2019).

2. O valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) fixado a título de indenização por danos morais não se revela desproporcional e desarraoado, eis que o apelante é pessoa idosa e sofreu três descontos indevidos em seus proventos de aposentadoria.

3. Sobre o tema da restituição do indébito em dobro, o STJ já decidiu que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, independe de má-fé, entretanto, modulou os efeitos do acórdão a partir de sua publicação (30/03/2021).

4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190040086, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BLOQUEIO DE VALORES EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SUPOSTA FRAUDE CONTRATUAL. NECESSIDADE DE EXERCÍCIO PLENO DO CONTRADITÓRIO. REVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. RAZOABILIDADE DA APLICAÇÃO DA MULTA. QUANTUM ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. O deferimento da medida pretendida pela parte Agravante não se mostra pertinente haja vista que a questão debatida carece de melhor aprofundamento e debate através de profícua investigação dos substratos probatórios.

II. O douto magistrado a quo funda a sua decisão no fato de que os elementos probatórios colacionados aos autos pela parte autora firmam a probabilidade do direito alegado, consubstanciado nas evidências relevantes de possível fraude em contrato tomado por terceiro não identificado, bem como na verificação do iminente perigo de dano, haja vista os descontos mensais dos valores em benefício previdenciário da parte Agravada.

III. É recomendável assegurar o exercício do contraditório na sua plenitude, sendo prudente, diante dos argumentos descritos, a suspensão dos descontos mensais em folha de pagamento da parte Agravada, mesmo porque a tese defendida pela referida parte em na exordial da ação originária se baseia na alegação de total desconhecimento do contrato realizado em seu nome.

IV. A suspensão dos descontos não trará prejuízos financeiros relevantes ao banco agravante, ante a possibilidade de reversibilidade da medida, com a determinação de continuidade do creditamento, caso verificada a validade dos contratos.

V. Quanto à aplicação de multa pelo descumprimento da liminar, estabelecida em R$ 1.000,00 (mil reais) por cada creditamento indevido, até o limite provisório de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), mostra-se razoável, num primeiro momento, para a finalidade pretendida, mormente se considerado que a agravante é uma instituição financeira de grande poderio econômico, servindo como medida de punição a um eventual descumprimento, desestimulando a manutenção de suposta prática abusiva.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199014382, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/11/2020)

Também não se constata desproporcionalidade no prazo para cumprimento da ordem judicial e na multa cominatória imposta (R$ 500,00 até o limite de R$ 5.000,00), sobretudo quando considerados a organização operacional administrativa e o poderio financeiro da instituição recorrente.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso mas
a ele
nego provimento
.

É como voto.

1
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
. CONTRATOS BANCÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CONTRATUAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS POR FRAUDES PRATIC
AD
AS POR TERCEIROS. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. MULTA COMINATÓRIA QUE ATENDE À PROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1)
É presumida a vulnerabilidade do consumidor na relação jurídica contratual firmada com instituições financeiras, consoante jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça (n° 297)

2)
Nas ações em que se buscam a declaração de inexistência da relação jurídica bancária e a reparação de danos, muito embora o consumidor deva demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, ao fornecedor de produtos e serviços recai o ônus, segundo a lei consumerista, de comprovar a inexistência do serviço defeituoso, definido pela norma como aquele que “não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar” (art. 14 do CDC)
.

3)
Nos termos da súmula n° 479 do STJ, a responsabilidade das instituições financeiras é objetiva nas hipóteses de fraudes praticadas por terceiros no âmbito de operações bancárias.

4)
Consoante tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo n° 1061, “
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)
.”

5)
Tratando-se de consumidor idoso, cujos descontos são efetuados diretamente do benefício previdenciário, a

suspensão liminar da exigibilidade dos contratos bancários se justifica pelo risco de perpetuação do dano, considerando a probabilidade de comprometimento da subsistência.

6)
Não há que se falar em abusividade do prazo para cumprimento da ordem judicial e da multa cominatória quando fixados proporcionalmente (R$ 500,00 até o limite de R$ 5.000,00), levando em conta a organização operacional administrativa e o poderio financeiro da instituição financeira.

7)
Recurso desprovido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso mas a ele negar provimento.