Tribunal: TJES
Processo: 5003622-71.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-02-09

Ementa:
AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003622-71.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ZEE DOG S/A

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFAL – ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DE EFEITOS – DATA DO JULGAMENTO – AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE – RECURSO IMPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2.
A decisão do STF produzirá efeitos a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até 02/03/2021, já que a publicação da ata de julgamento, que possui força de acórdão até a publicação deste, se deu em 03/03/2021.

3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como “ação judicial em curso” tendo-se por referência a data daquele julgamento do STF (03/03/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.

4. Agravo de instrumento improvido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003622-71.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ZEE DOG S.A.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003622-71.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ZEE DOG S/A

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

ZEE DOG S/A
agrava por instrumento da decisão (fls. 01/04, ID n° 1399738), por meio da qual o juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, nos autos do mandado de segurança autuado sob o n° 0004528-74.2021.8.08.0024, indeferiu o pleito liminar vindicado para que fosse determinado à autoridade coatora que se abstivesse de lhe exigir o pagamento do DIFAL, além da suspensão da exigibilidade dos respectivos débitos tributários apurados, de modo a não obstar a renovação de sua certidão de regularidade fiscal.

Em suas razões, a agravante alega, em síntese, que:
I)
a repartição do ICMS e a destinação de parte do imposto ao Estado de destino depende prévia normatização por Lei Complementar de âmbito nacional, tanto para estabelecer normas gerais que regule os elementos fundamentais do imposto (aspecto quantitativo, temporal, pessoal e espacial), quanto evitar conflitos federativos, como condicionam o art. 146, I e III, “a” e 155, § 2º, XII, da CF;
II)
tal exigência não poderia, por arrepio às disposições constitucionais, ser substituída pelas disposições do Convênio ICMS n° 93/2015;
III)
embora o STF tenha estabelecido a aplicação dos efeitos da referida decisão (ADI n. 5469 e RE n. 1.287.019) a partir de 2022, ficam ressalvadas da proposta da modulação as ações judiciais em curso, compreendendo assim a presente demanda, que foi ajuizada antes da publicação do acórdão do Tema 1093, ocorrido em 25/05/2021;
IV)
a suspensão pretendida em nada prejudica o agravado, tendo-se em vista que, na improvável hipótese de ser denegada a ordem, o adimplemento da obrigação tributária poderá ser exigido pelos meios próprios; e
V)
por outro lado, a manutenção da decisão recorrida a sujeitará à imposição de penalidades, além de inscrição do débito em dívida ativa, impedindo a expedição de certidão negativa de débito fiscal e dando ensejo à propositura de execução fiscal em seu desfavor.

O pleito liminar recursal foi indeferido por meio da decisão ID nº 1405638.

Em contrarrazões ID nº 1442988, o agravado pugna pelo improvimento do recurso.

Agravo interno ID nº 1459096 e contrarrazões ID nº 1711278.

Informações de 1º grau sem juízo de retratação (ID nº 1693463).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 07 de janeiro de 2022.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003622-71.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ZEE DOG S/A

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
deste recurso e passo ao seu julgamento.

Na origem,
ZEE DOG S/A
impetrou mandado de segurança contra suposto ato coator prativado pelo
GERENTE DE ARRECADAÇÃO E INFORMÁTICA DA SECRETARIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, pretendendo fosse determinado a este que se abstivesse de lhe exigir o pagamento do DIFAL, além da suspensão da exigibilidade dos respectivos débitos tributários apurados.

O juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória indeferiu o pleito liminar.

Irresignada, a agravante aduz, em síntese, que:
)
a repartição do ICMS e a destinação de parte do imposto ao Estado de destino depende prévia normatização por Lei Complementar de âmbito nacional, tanto para estabelecer normas gerais que regule os elementos fundamentais do imposto (aspecto quantitativo, temporal, pessoal e espacial), quanto evitar conflitos federativos, como condicionam o art. 146, I e III, “a” e 155, § 2º, XII, da CF;
II)
tal exigência não poderia, por arrepio às disposições constitucionais, ser substituída pelas disposições do Convênio ICMS n° 93/2015;
III)
embora o STF tenha estabelecido a aplicação dos efeitos da referida decisão (ADI n. 5469 e RE n. 1.287.019) a partir de 2022, ficam ressalvadas da proposta da modulação as ações judiciais em curso, compreendendo assim a presente demanda, que foi ajuizada antes da publicação do acórdão do Tema 1093, ocorrido em 25/05/2021;
IV)
a suspensão pretendida em nada prejudica o agravado, tendo-se em vista que, na improvável hipótese de ser denegada a ordem, o adimplemento da obrigação tributária poderá ser exigido pelos meios próprios; e
V)
por outro lado, a manutenção da decisão recorrida a sujeitará à imposição de penalidades, além de inscrição do débito em dívida ativa, impedindo a expedição de certidão negativa de débito fiscal e dando ensejo à propositura de execução fiscal em seu desfavor.

Em que pese a irresignação da empresa agravante, não há fundamentos capazes de ensejar a modificação da decisão recorrida, e explico.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 24/02/2021, no julgamento conjunto do RE n° 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093) e da ADI n° 5.469, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

Vejamos a ementa do referido julgamento:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Como se pode ver, a decisão do STF somente produzirá efeitos a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até 02/03/2021,
já que a publicação da ata de julgamento,
que possui força de acórdão
até a publicação deste, se deu em 03/03/2021
, conforme indicado no andamento processual do RE nº 1.287.019/DF.

Nesse sentido dispõe o art. 1.035, § 11º, do Código de Processo Civil ao estabelecer que
“a súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial
e valerá como acórdão
”.

Ademais, sobre tal questão já se pronunciou, inclusive, o próprio Pretório Excelso no julgamento dos Segundos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 593.849, de relatoria do Exmo. Ministro Edson Fachin:

SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SÚMULA DE JULGAMENTO. ATA DE JULGAMENTO. PREMISSAS FÁTICAS. SUPORTE NORMATIVO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. ESCLARECIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material.

2. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão do assentado em paradigma de repercussão geral, com pretensão de efeitos infringentes, mesmo que a título de reparar equívocos fáticos e normativos, os quais foram suscitados no curso do processo e devidamente enfrentados e valorados pela corrente majoritária do STF.

3. A despeito de veicular pretensões estranhas às hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, a jurisprudência do STF admite o acolhimento de embargos declaratórios tão somente para prestação de esclarecimento reputado necessário, sem quaisquer efeitos infringentes.

4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste.
Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC.

5. Não há omissão na súmula da decisão, por não abarcar os casos em que a base presumida é menor do que a base real, porquanto se trata de inovação processual posterior ao julgamento, não requerida ou aventada no curso do processo. De todo modo, a atividade da Administração Tributária é plenamente vinculada ao arcabouço legal, independentemente de autorização ou explicitação interpretativa do Poder Judiciário, nos termos do art. 3º do CTN.

6. Não há contradição na modulação de efeitos da decisão recorrida realizada, pois se trata de faculdade processual conferida ao STF, em caso de alteração da jurisprudência dominante, condicionada à presença de interesse social e em prol da segurança jurídica. Não há, então, relação de causalidade entre a mudança de entendimento jurisprudencial e a adoção da técnica de superação prospectiva de precedente (prospective overruling). Art. 927, §3º, do CPC.

7. O comando dispositivo do acórdão detém densidade suficiente para a satisfação executiva da pretensão deduzida em juízo, sendo assim o montante e as parcelas devidas ultrapassam o âmbito de cognoscibilidade do recurso extraordinário e de conveniência da sistemática da repercussão geral. RE-QO 593.995, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 17.06.2014.

8. Embargos declaratórios rejeitados. (STF. Segundos Emb. Decl. no Recurso Extraordinário nº 593.849/MG. Pleno. Relator: Ministro Edson Fachin. Data de Julgamento: 08/11/17. Data de Publicação 21.11.2017). (grifo nosso).

No caso concreto, o mandado de segurança originário foi impetrado em
05/03/2021
, ou seja, após
03/03/2021
, logo, diversamente do que alega a agravante, a mencionada modulação de efeitos lhe atinge.

Vale destacar que a impossibilidade de eficácia
ex tunc
do pronunciamento pelo STF foi assim definida porque
“a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.”

Assim, tenho que a pretensão recursal da agravante vai de encontro a
ratio decendi
da modulação dos efeitos efetivada pelo Supremo Tribunal Federal.

Não fosse isso, tratando-se a ação originária de mandado de segurança preventivo, o deferimento da tutela de urgência imprescinde da comprovação da ameaça por meio de atos preparatórios ou concretos da autoridade coatora, o que não se vislumbra neste caso concreto.

Pelo exposto,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

De consequência,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno ID nº 1459096.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003622-71.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
ZEE DOG S/A

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFAL – ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DE EFEITOS – DATA DO JULGAMENTO – AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE – RECURSO IMPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2.
A decisão do STF produzirá efeitos a partir do exercício de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até 02/03/2021, já que a publicação da ata de julgamento, que possui força de acórdão até a publicação deste, se deu em 03/03/2021.

3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como “ação judicial em curso” tendo-se por referência a data daquele julgamento do STF (03/03/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral.

4. Agravo de instrumento improvido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.