Tribunal: TJES
Processo: 0036168-03.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2022-09-13

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0036168-03.2018.8.08.0024

APELANTE:
LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA

APELADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA (ES)

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRATO DE MITIGAÇÃO DE MEDIDAS MITIGADORAS. CLÁUSULAS CLARAS. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PACTA SUNT SERVANDA. MULTA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O contrato pode ser conceituado como “
um ato jurídico bilateral, dependente de pelo menos duas declarações de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção de direitos e deveres de conteúdo patrimonial. Os contratos são, em suma, todos os tipos de convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades e por outros fatores acessórios”.
(TARTUCE, Flávio, Direito Civil – Teoria Geral dos Contratos em Espécie, METODO, 6º edição, São Paulo, 2011).
2.
O artigo 475 do CC/02 dispõe que “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.
3.
O valor da multa diária no importe de R$ 1.000,00 (hum mil reais) foi fixada atendendo aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, objetivando tão somente o cumprimento da obrigação principal. A multa, na verdade, era apenas uma forma de inibir a Empresa ao descumprimento da obrigação. Assim, data maxima venia, não me parece plausível entender que, por desídia exclusiva da Empresa Apelante, o valor de R$ 107.130,41 (cento e sete mil, cento e trinta reais e quarenta e um centavos) – valor final da multa, mostra-se exorbitante e/ou incompatível com a obrigação principal.
4.
Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0036168-03.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0036168-03.2018.8.08.0024

APELANTE:
LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA

APELADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA (ES)

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto em razão da Sentença (documento id 2384123 – págs. 902-912), por meio da qual a Magistrada da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (ES), Comarca da Capital, nos autos da
Ação Ordinária
, proposta pela Apelante [Lorenge SPE 137 Empreendimento Imobiliário Ltda] em desfavor do Apelado [Município de Vitória],
julgou improcedentes
os pedidos autorais, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Nas razões recursais (documento id 2384125 – págs. 936-976) a Empresa Apelante pugna pela reforma da Sentença alegando, em síntese,
(1)
ausência de previsão expressa no Termo acerca da penalidade diária - “
não havia cláusula penal prevista para a mora do descumprimento da obrigação estabelecida na cláusula quarta
”;
(2)
vedação de utilização de meios coercitivos;
(3)
impossibilidade de fixação de multa pecuniária – valor desproporcional e exorbitante.

Contrarrazões recursais (documento id 2384126) pelo desprovimento do Recurso.

É o Relatório
.
Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 04 de agosto de 2022.

DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o bem lançado voto de relatoria

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0036168-03.2018.8.08.0024

APELANTE:
LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA

APELADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA (ES)

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto em razão da Sentença (documento id 2384123 – págs. 902-912), por meio da qual a Magistrada da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (ES), Comarca da Capital, nos autos da
Ação Ordinária
, proposta pela Apelante [Lorenge SPE 137 Empreendimento Imobiliário Ltda] em desfavor do Apelado [Município de Vitória],
julgou improcedentes
os pedidos autorais, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

A Empresa Autora Lorenge SPE 137 Empreendimento Imobiliário Ltda, alega em síntese que:
(1)
em 26.10.2012 formulou pedido de termo de referência para elaboração de Estudo de Impacto de Vizinhança referente à construção do empreendimento;
(2)
em 09.11.2012, o Termo de Referência foi expedido pela Secretaria de Desenvolvimento da Cidade;
(3)
em 05.07.2013 o Estudo de Impacto de Vizinhança foi concluído;
(4)
em 28.08.2013, o Conselho Municipal do Plano Diretor Urbano, por meio da Resolução n.º 029/2013, aprovou o Estudo de Impacto de Vizinhança para a implementação de empreendimento de uso misto, mediante o atendimento de diversas condicionantes, figurando como medida compensatória, dentre outras, destinar contrapartida financeira no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), cuja aplicação seria definida em Termo de Contrato de Execução de Medidas Mitigadoras e Compensatórias a ser firmado entre a municipalidade e o empreendedor;
(5)
o Termo de Contrato de Execução de Medidas Mitigadoras e Compensatórias foi firmado em 09.10.2013, prevendo que a contrapartida financeira seria destinada pela execução de obras e reformas na EMEF Maria Madalena de Oliveira, bem como de adequação às normas de prevenção e combate a incêndio e pânico;
(6)
no Termo de Contrato de Execução de Medidas Mitigadoras e Compensatórias há a previsão da forma de pagamento e o condicionamento da emissão do “Certificado de Conclusão de Obra” a comprovação do cumprimento integral do termo;
(7)
o Termo de Contrato de Execução de Medidas Mitigadoras e Compensatórias previu a aplicação de sanções para o descumprimento das obrigações previstas nas cláusulas segunda e terceira;
(8)
após o cumprimento integral do Termo de Contrato de Execução de Medidas Mitigadoras e Compensatórias, solicitou a emissão do atestado de comprovação de pagamento para que pudesse solicitar a emissão do Certificado de Conclusão de Obra (Habite-se);
(9)
após a análise do pleito, a Secretaria Municipal de Desenvolvimento da Cidade realizou consulta à Procuradoria do Município sobre a aplicabilidade da multa prevista na Cláusula Sexta do Termo, em razão de a última parcela da avença ter ocorrido após o prazo previsto contratualmente, bem como sobre a possibilidade de incidência de correção monetária sobre os valores devidos;
(10)
após divergências acerca da incidência (ou não) da multa prevista na Cláusula Sexta do Termo de Contrato de Execução de Medidas Mitigadoras e Compensatórias, recebeu ofício da Secretaria de Desenvolvimento da Cidade informando o indeferimento do recurso administrativo e concedendo o prazo de 10 (dez) dias para o pagamento de R$ 107.130,41 (cento e sete mil, cento e trinta reais e quarenta e um centavos);
(11)
inexiste previsão expressa no Termo de Contrato de Execução de Medidas Mitigadoras e Compensatórias sobre a exigibilidade da multa pecuniária pelo pagamento em atraso da última parcela da contrapartida financeira e que o condicionamento da emissão do “habite-se” ao pagamento da penalidade e de fixar nova penalidade abusiva no aditivo é ilegal.

Diante desses fatos, propôs a presente ação objetivando a declaração de ilegalidade e inexigibilidade da multa.

A sentença julgou improcedentes os pedidos.

Irresignada a Empresa interpôs o presente Recurso de Apelação.

Nas razões recursais a Empresa Apelante pugna pela reforma da Sentença alegando, em síntese,
(1)
ausência de previsão expressa no Termo acerca da penalidade diária - “
não havia cláusula penal prevista para a mora do descumprimento da obrigação estabelecida na cláusula quarta
”;
(2)
vedação de utilização de meios coercitivos;
(3)
impossibilidade de fixação de multa pecuniária – valor desproporcional e exorbitante.

O contrato pode ser conceituado como “
um ato jurídico bilateral, dependente de pelo menos duas declarações de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção de direitos e deveres de conteúdo patrimonial. Os contratos são, em suma, todos os tipos de convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades e por outros fatores acessórios”.
(TARTUCE, Flávio, Direito Civil – Teoria Geral dos Contratos em Espécie, METODO, 6º edição, São Paulo, 2011).

Como ressaltado, o contrato decorre da manifestação de vontade das partes e se submete a alguns princípios, dentre os quais o Princípio da Obrigatoriedade ou Intangibilidade (
pacta sunt servanda
), que tem como fundamentos a necessidade de segurança nos negócios e a convicção de que o acordo de vontades faz lei entre as partes.

Embora a revisão contratual seja possível, com mitigação do Princípio
pacta sunt servanda
, a fim de afastar a incidência de cláusulas abusivas, com fundamento, dentre outros, nos Princípios da Boa-fé Contratual e da Função Social do Contrato, este continua a fazer lei entre as partes e as cláusulas livremente aceitas no momento da pactuação somente devem ser afastadas em hipóteses excepcionais, como em casos de ilegalidade, vícios de vontade ou de consentimento e ocorrência de fato imprevisível que venha a impactar de forma direta o seu cumprimento.

Acerca do tema a doutrina ressalta que:

A suavização do princípio da obrigatoriedade, no entanto, como observa Mônica Bierwagen, não significa o seu desaparecimento. Continua sendo imprescindível que haja segurança nas relações jurídicas criadas pelo contrato, tanto que o Código Civil, ao afirmar que o seu descumprimento acarretará ao inadimplente a responsabilidade não só por perdas e danos, mas também por juros, atualização monetária e honorários advocatícios (art. 389), consagra tal princípio, ainda que implicitamente. O que não se tolera mais é a obrigatoriedade quando as partes se encontram em patamares diversos e dessa disparidade ocorra proveito econômico injustificado. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume III. Contratos e Atos Unilaterias, 4ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, pág. 29)

Transcrevo, no que importa, as cláusulas do referido Termo:

CLÁUSULA SEGUNDA - DAS OBRIGAÇÕES DOS EMPREENDEDORES.

Pelo presente termo de contrato obriga-se o EMPREENDEDOR, sem prejuízo das demais disposições, legais pertinentes, a cumprir as seguintes obrigações:

2.1 Atender as exigências contidas na Resolução n.º 29/2013 do CMPDU constante no Anexo 1, pare integrante deste termo de contrato;

2.2 Como medida compensatória à implantação do empreendimento, destinar contrapartida financeira no valor de
R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais)
para a execução de obras de reforma e melhoria física da EMEF Maria Madalena de Oliveira, bem como de adequação às normas de prevenção de incêndio e pânico;

CLÁUSULA TERCEIRA - DO PAGAMENTO

3.1 O pagamento da obrigação contida na cláusula segunda, item 2.2 será efetuado em quatro parcelas mensais, mediante depósito identificado na conta da municipalidade: Banco BANESTES [...]

Parágrafo único - o único documento hábil para comprovar o adimplemento da obrigação assumida por parte do empreendedor é aquele intitulado "Atestado de Comprovação de Pagamento", que deverá ser expedido pelo MUNICÍPIO após a apresentação dos comprovantes de depósitos bancários referentes ao pagamento de todas as parcelas pelo EMPREENDEDOR.

CLÁUSULA QUARTA - DOS PRAZOS

4.1. O pagamento da primeira parcela da obrigação contida no item 3.1 da cláusula terceira será efetuada no prazo máximo de 360 dias a partir da data de emissão do Alvará de Execução do empreendimento. As demais três parcelas serão pagas em 30, 60 e 90 dias sucessivamente, após o pagamento da primeira parcela.

CLÁUSULA SEXTA - DAS SANÇÕES

6.10. O descumprimento de obrigação, no que diz respeito à Cláusula Segunda e Terceira desse documento, por parte do EMPREENDEDOR, ensejará a aplicação de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) e a não emissão do Certificado de Conclusão de Obra até que este contrato seja cumprido.

No caso que ora se analisa, diferentemente das alegações da Empresa Apelante, tenho que as cláusulas contratuais são claras e precisas ao estabelecerem sanção para o descumprimento das obrigações ali estabelecidas.

A primeira irresignação da Empresa Apelante diz respeito a ausência de previsão expressa no Termo acerca da penalidade diária - “
não havia cláusula penal prevista para a mora do descumprimento da obrigação estabelecida na cláusula quarta
”.

A meu sentir, todas as cláusulas estão interligadas, estabelecendo que o pagamento seria no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), devido em 04 (quatro) parcelas mensais, no prazo máximo de 90 (noventa) dias após o pagamento da primeira parcela e, em caso de descumprimento, ensejaria a multa diária no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

Destarte, a cláusula descumprida pela Empresa Apelante não é a quarta, como faz crer, mas sim, a segunda e a terceira, que expressamente estabelecem o valor da contraprestação e a forma para o pagamento. A quarta, na verdade, tão somente estabelece os prazos para o adimplemento da obrigação principal.

Prosseguindo, o contrato, quando válido e eficaz, deve ser cumprido pelas partes, de forma que o seu inadimplemento acarreta, peremptoriamente, a mora do devedor da obrigação, seja ele o contratante e/ou contratado.

Dispõe o vigente Código Civil, em seu artigo 394, que a mora do devedor decorre do não cumprimento de sua obrigação, no tempo, lugar e forma estabelecidos por lei ou contrato.

Sobre o tema, leciona Maria Helena Diniz:

"Configurar-se-á a mora do devedor quando este não cumprir, por culpa sua, a prestação devida na forma, tempo e lugar devidos em razão de lei ou contrato (...). Dois são, portanto, seus elementos: o objetivo, a não realização do pagamento no tempo, local e modo convencionados, e o subjetivo, inexecução culposa por parte do devedor [Curso de Direito Civil, volume 5, Salvador, 2012, Editora JusPODIVM, p. 167].

A constituição da mora, nos termos do artigo 397 do mesmo Diploma legal, opera-se de pleno direito, diante do inadimplemento de obrigação positiva e líquida, estipulada com termo certo.

Nessa mesma linha, o artigo 475 do CC/02 dispõe que “
a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos
”.

Constato, diferentemente das alegações da Empresa Apelante, que o inadimplemento da obrigação ocorreu em decorrência de atos por ela mesma praticados devendo, por esta razão, incidir a multa por descumprimento da obrigação.

Outrossim, como já decidido por este Colegiado “
não há que se falar em inconstitucionalidade de meio coercitivo indireto de cobrança ou em pagamento de tributos, pois se trata de multas administrativas de natureza não tributária
”.

Ressalto, por oportuno, que o caso em testilha já foi objeto de análise por esta Corte, quando da apreciação do recurso de Agravo de Instrumento n.º 0010289-57.2019.8.08.0024, cujo acórdão restou assim ementado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO. TERMO DE CONTRATO DE EXECUÇÃO DE MEDIDAS MITIGADORAS E COMPENSATÓRIAS. MULTA MORATÓRIA. TERMO FINAL. NATUREZA ADMINISTRATIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Como exposto no artigo 422, do CC/02, Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
2.
Tendo por base o doutrinador Flávio Tartuce (2016) a cláusula penal se trata [...]
de uma obrigação acessória que visa a garantir o cumprimento da obrigação principal, bem como fixar, antecipadamente, o valor das perdas e danos em caso de descumprimento
;
3.
Com relação a multa compensatória não possuir termo final, o Código Civil expressa em seu artigo 412 que: O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. 4. Não há que se falar em inconstitucionalidade de meio coercitivo indireto de cobrança ou em pagamento de tributos, pois se trata de multas administrativas de natureza não tributária; 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004854, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/12/2019, Data da Publicação no Diário: 14/01/2020).

Por fim, o valor da multa diária no importe de R$ 1.000,00 (hum mil reais) foi fixada atendendo aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, objetivando tão somente o cumprimento da obrigação principal. A multa, na verdade, era apenas uma forma de inibir a Empresa ao descumprimento da obrigação. Assim, data maxima venia, não me parece plausível entender que, por desídia exclusiva da Empresa Apelante, o valor de R$ 107.130,41 (cento e sete mil, cento e trinta reais e quarenta e um centavos) – valor final da multa, mostra-se exorbitante e/ou incompatível com a obrigação principal.

Concluo, portanto, pela inexistência de provas quanto ao fato constitutivo do direito da Empresa /Apelante.

Do exposto
, conheço do recurso e a ele nego provimento.

Por oportuno, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em desfavor da Lorenge SPE 137 Empreendimento Imobiliário Ltda, ora Apelante, em 5% (cinco por cento), para somar um total de honorários devidos de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa (documento id 2384125 – pág. 910).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0036168-03.2018.8.08.0024

APELANTE:
LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA

APELADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA (ES)

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRATO DE MITIGAÇÃO DE MEDIDAS MITIGADORAS. CLÁUSULAS CLARAS. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PACTA SUNT SERVANDA. MULTA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O contrato pode ser conceituado como “
um ato jurídico bilateral, dependente de pelo menos duas declarações de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção de direitos e deveres de conteúdo patrimonial. Os contratos são, em suma, todos os tipos de convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades e por outros fatores acessórios”.
(TARTUCE, Flávio, Direito Civil – Teoria Geral dos Contratos em Espécie, METODO, 6º edição, São Paulo, 2011).
2.
O artigo 475 do CC/02 dispõe que “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.
3.
O valor da multa diária no importe de R$ 1.000,00 (hum mil reais) foi fixada atendendo aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, objetivando tão somente o cumprimento da obrigação principal. A multa, na verdade, era apenas uma forma de inibir a Empresa ao descumprimento da obrigação. Assim, data maxima venia, não me parece plausível entender que, por desídia exclusiva da Empresa Apelante, o valor de R$ 107.130,41 (cento e sete mil, cento e trinta reais e quarenta e um centavos) – valor final da multa, mostra-se exorbitante e/ou incompatível com a obrigação principal.
4.
Sentença mantida. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.