Tribunal: TJES
Processo: 0002806-69.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
RECURSO DA ACUSAÇÃO. AFASTAMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA NOS AUTOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO PARA O SEMIABERTO. VEDADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

R
ECURSO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Merece acolhimento o pleito recursal de afastamento da figura do tráfico privilegiado, uma vez que o acusado não preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que existem elementos nos autos a demonstrar sua dedicação à vida criminosa.

2. Isso decorre de uma conjugação de fatores: i) a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, não consideradas na primeira fase da dosimetria, já que a pena-base foi fixada no mínimo legal; ii) a apreensão de apetrechos destinados à traficância, juntamente às drogas, como balança de precisão, ácido bórico e papel filme, comumente utilizados por quem está inserido no mundo da traficância; iii) a apreensão de parcela da droga escondida dentro do console do velocímetro do veículo conduzido pelo acusado, que tinha insulfilme escuro que impossibilitava a visualização de seu interior, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

3. Além disso, reforçam sua dedicação ao crime os extensos registros criminais e de atos infracionais contra si, os quais,
in casu
, não são considerados de forma isolada, mas mas sim juntamente a outros elementos concretos relacionados às circunstâncias do crime, a evidenciar a dedicação do réu à vida criminosa.

4. Alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP, e vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que não atendidos os requisitos do art. 44, do CP.

5.Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002806-69.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: HIGOR MAPELI TELES
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar HIGOR MAPELI TELES nas iras do art. 33,
caput
c/c § 4º, da Lei 11.343/06, a 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A Acusação, em suas razões, busca o afastamento da figura do tráfico privilegiado, em razão da existência de ações penais em curso contra o réu e da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, o que, a seu ver, seria suficiente para o reconhecimento da dedicação do acusado a atividades criminosas. Consequentemente, pleiteia o recrudescimento da pena e do regime inicial de cumprimento para o fechado.

A Defesa, em contrarrazões, manifestou-se pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Procuradoria de Justiça pronunciou-se de forma parcialmente favorável à pretensão recursal, para que seja afastada a causa de diminuição de pena, mas fixado o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar HIGOR MAPELI TELES nas iras do art. 33,
caput
c/c § 4º, da Lei 11.343/06, a 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A Acusação, em suas razões, busca o afastamento da figura do tráfico privilegiado, em razão da existência de ações penais em curso contra o réu e da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, o que, a seu ver, seria suficiente para o reconhecimento da dedicação do acusado a atividades criminosas. Consequentemente, pleiteia o recrudescimento da pena e do regime inicial de cumprimento para o fechado.

A Defesa, em contrarrazões, manifestou-se pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Procuradoria de Justiça pronunciou-se de forma parcialmente favorável à pretensão recursal, para que seja afastada a causa de diminuição de pena, mas fixado o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda.

Pois bem, conforme consta da denúncia, o acusado em 04/02/2021, foi flagrado no transporte de dois pedaços de maconha, destinados ao tráfico, e mantendo em depósito, com a mesma finalidade, 14 buchas de maconha, um recipiente com sementes de maconha, treze pedras de
crack
e 50 (cinquenta) gramas de cocaína, além de um frasco de ácido bórico, uma balança de precisão, um rolo de papel filme, um aparelho celular e R$ 854,00 (oitocentos e cinquenta e quatro reais) em espécie.

Situados os fatos pelos quais foi condenado, com amparo na prova coligida.

De plano, registro que merece acolhimento o pleito recursal de afastamento da figura do tráfico privilegiado, uma vez que o acusado não preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que existem elementos nos autos a demonstrar sua dedicação à vida criminosa.

Isso decorre de uma conjugação de fatores: i) a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, não consideradas na primeira fase da dosimetria, já que a pena-base foi fixada no mínimo legal; ii) a apreensão de apetrechos destinados à traficância, juntamente às drogas, como balança de precisão, ácido bórico e papel filme, comumente utilizados por quem está inserido no mundo da traficância; iii) a apreensão de parcela da droga escondida dentro do console do velocímetro do veículo conduzido pelo acusado, que tinha insulfilme escuro que impossibilitava a visualização de seu interior, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ACESSO AOS DADOS CONTIDOS NO APARELHO CELULAR DO PACIENTE. AUTORIZAÇÃO DO ACUSADO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. MONITORAMENTO PRÉVIO PELA POLÍCIA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BALANÇA DE PRECISÃO ENCONTRADA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, esta Corte Superior possui pacífica jurisprudência no sentido de que: O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida (AgRg no HC 391.080/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turna, julgado em 1º/6/2017, DJe de 9/6/2017). 2. Na hipótese, não há falar em nulidade em razão do acesso aos dados armazenados no aparelho celular do ora agravante, oportunidade na qual a guarnição policial teve acesso à conversa com o usuário de entorpecentes identificado como Ismael sobre transação de drogas, visto que, conforme foi consignado pela Corte local, o próprio agravante franqueou aos policiais o acesso aos dados constantes em seu celular, mediante o fornecimento de sua senha pessoal, o que torna a necessidade de autorização judicial prescindível. 3. A situação retratada nos autos não se encontra albergada pelo comando do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações, ressalvando a possibilidade de quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei n. 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 4. Ressalta-se que, no caso, os dados obtidos por meio do aparelho telefônico do paciente não foram os únicos alicerces da sua condenação pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita. 5. Segundo pacífica jurisprudência do STF e do STJ, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 6. Não se constatou a alegada nulidade por invasão ao domicílio do acusado, tendo em vista que o Tribunal de origem validou a ação policial, diante da demonstração de justa causa (fundadas razões), em especial pela prévia atividade policial, oportunidade na qual o paciente, antes da entrada dos agentes estatais no imóvel, foi monitorado e abordado pelos policiais em atividade suspeita, possuindo 120 gramas de maconha. 7. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 8. No caso, não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, visto que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 437 gramas de maconha e 229 gramas de haxixe -, mas também em razão da presença de petrechos de mercancia, como uma balança de precisão. Com efeito, a jurisprudência desta Corte tem entendido que a apreensão de grande quantidade e variedade de drogas juntamente com balança de precisão permitem concluir a dedicação à atividade criminosa do acusado. Precedentes do STJ: AgRg no HC 596.077/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020; AgRg no HC 580.625/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020; AgRg no AREsp 1.591.547/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 19/8/2020. 9. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus (HC 420.837/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe de 1º/12/2017). 10. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 706.273/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REDUTOR ESPECIAL DE PENA REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APREENDIDOS PETRECHOS RELACIONADOS AO TRÁFICO E INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO DOS AGRAVANTES À ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na espécie, o Tribunal apresentou fundamentação suficiente e adequada para justificar o afastamento da minorante especial prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, destacando, dentre outros aspectos, que as circunstâncias do crime em comento denotam a dedicação dos Agravantes na traficância, "diante não apenas da expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, mas também da apreensão de duas balanças de precisão, dichavador e apetrechos para a embalagem dos entorpecentes (407 eppendorfs vazios)" (fls. 24-25). 2. Para desconstituir a conclusão apresentada pela Corte estadual de que os Agravantes não são meros "neófitos no comércio espúrio, fazendo da mercancia ilícita seu meio de vida" (fl. 27), seria imprescindível o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável na estreita via do habeas corpus, uma vez que não se coaduna com o rito célere e com a cognição sumária do remédio constitucional. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 586.457/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 14/5/2021)

Além disso, reforçam sua dedicação ao crime os extensos registros criminais e de atos infracionais contra si (0037461-09.2017.8.08.0035 – art. 311 do CP; 0028564-26.2016.8.08.0035 – art. 180 do CP; 0001913-77.2022.8.08.0024 – art. 180 do CP e art. 28 da Lei 11.343/06; 000949-27.2012.8.08.0035 – atos infracionais análogos aos crimes do art. 180 do CP e do art. 309 do CTB; 0008757-25.2013.8.08.0035 – ato infracional análogo ao crime do art. 180 do CP; 0007111-77.2013.8.08.0035 – ato infracional análogo ao crime do art. 157, § 2º, II, do CP).

Não ignoro a atual orientação jurisprudencial no sentido de que
“inquéritos policiais, ações penais em curso e condenações não definitivas, sem a indicação de outros elementos a evidenciar a dedicação ao tráfico de drogas, não constituem motivação idônea ao indeferimento da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência”
(AgRg no HC n. 731.747/BA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

Entretanto, nesse caso concreto, não estou a considerar os registros criminais mencionados de forma isolada, mas juntamente a outros elementos concretos já transcritos, relacionados às circunstâncias do crime, a evidenciar a dedicação do réu à vida criminosa.

Forte em tais premissas, afasto a causa de redução do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e, consequentemente, reconduzo a pena definitiva do acusado a 05 (cinco) anos de reclusão, redimensionando, de forma proporcional, a sanção pecuniária para 500 (quinhentos) dias-multa.

Altero o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP.

Impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que não atendidos os requisitos do art. 44, do CP, devendo também ser reformada a sentença neste aspecto.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e DOU-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
, para afastar a figura do tráfico privilegiado e, consequentemente, redimensionar as penas do acusado para 05 (cinco) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

É como voto.

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
RECURSO DA ACUSAÇÃO. AFASTAMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA NOS AUTOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO PARA O SEMIABERTO. VEDADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

R
ECURSO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Merece acolhimento o pleito recursal de afastamento da figura do tráfico privilegiado, uma vez que o acusado não preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que existem elementos nos autos a demonstrar sua dedicação à vida criminosa.

2. Isso decorre de uma conjugação de fatores: i) a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, não consideradas na primeira fase da dosimetria, já que a pena-base foi fixada no mínimo legal; ii) a apreensão de apetrechos destinados à traficância, juntamente às drogas, como balança de precisão, ácido bórico e papel filme, comumente utilizados por quem está inserido no mundo da traficância; iii) a apreensão de parcela da droga escondida dentro do console do velocímetro do veículo conduzido pelo acusado, que tinha insulfilme escuro que impossibilitava a visualização de seu interior, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

3. Além disso, reforçam sua dedicação ao crime os extensos registros criminais e de atos infracionais contra si, os quais,
in casu
, não são considerados de forma isolada, mas mas sim juntamente a outros elementos concretos relacionados às circunstâncias do crime, a evidenciar a dedicação do réu à vida criminosa.

4. Alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP, e vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que não atendidos os requisitos do art. 44, do CP.

5.Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a figura do tráfico privilegiado e, consequentemente, redimensionar as penas do acusado para 05 (cinco) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; nos termos do voto proferido pela E. Relatora.