Tribunal: TJES
Processo: 0000865-64.2016.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Horas Extras; Jornada de Trabalho; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MOTORISTA ESCOLAR – HORAS EXTRAS E GRATIFICAÇÃO DE SOBREAVISO – NÃO COMPROVAÇÃO DE JORNADA EXTRAORDINÁRIA ALÉM DAQUELA ATESTADA E PAGA PELA MUNICIPALIDADE – PAUSA INTRAJORNADA NÃO É CONSIDERADA TEMPO À DISPOSIÇÃO – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A

documentação das horas extras trabalhadas pelo apelante consta dos autos, assim como aquela relativa às horas de sobreaviso, cujo pagamento foi devidamente implementado, inexistindo qualquer indício de que a carga horária atestada e paga não retratava a realidade.

2.
A prova oral é insuficiente para desconstituir a documentação produzida pela administração e corroborada na maior parte pelo próprio servidor.

3.
A Lei Municipal nº 845/2009 estabeleceu um horário e uma escala de sobreaviso para os motoristas de transporte escolar, prevendo valores diferenciados no caso de ocorrência (que requeira comparecimento ao local de trabalho) e de não convocação, ou mesmo de permanência em outra cidade por motivo de força maior (artigo 1º, §5º, I). A própria lei estabelece um quantitativo máximo de 72 (setenta e duas) horas por mês da gratificação de sobreaviso (artigo 1º, §4º), assim como veda o seu pagamento cumulativo com o pagamento de hora-extra, realizada no mesmo horário (artigo 5º).

4
.
A pretensão do apelante de ser remunerado pela pausa intrajornada, além das horas efetivamente trabalhadas (incluindo aquelas objeto da escala de sobreaviso, regulada pela Lei Municipal nº 845/2009) e atestadas pela municipalidade, não procede, inexistindo, no caso, também, ato ilícito a justificar indenização por dano moral, pois não evidenciada a jornada abusiva indicada na inicial.

5.
Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, mantida a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida na origem.

6
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000865-64.2016.8.08.0066
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JORGE GONCALVES
APELADO: MUNICIPIO DE MARILANDIA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0000865-64.2016.8.08.0066

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JORGE GONCALVES

APELADO: MUNICIPIO DE MARILANDIA

Advogado do(a) APELANTE: KERLEY CHRISTINA BENDINELLI AUER - ES11563-A
Advogado do(a) APELADO: ISADORA DO CARMO JUNCA - ES31888

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por

JORGE GONÇALVES
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Marilândia/ES, que, nos autos da ação movida em face do
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA
, julgou improcedente a pretensão autoral, condenando o autor, ora apelante, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida.

O apelante afirma que pleiteou a inversão do ônus da prova e requereu a juntada da documentação relativa à sua jornada de trabalho e horas de sobreaviso, contudo, o apelado não apresentou os documentos e também não comprovou o afirmado pagamento de todas as horas devidas ao apelante, cujo adimplemento parcial foi comprovado pela prova testemunhal.

Aduz que a prova testemunhal confirmou sua jornada semanal média de 76 (setenta e seis) horas, sendo-lhe paga apenas parte da referida jornada, conforme comprovado por sua ficha financeira.

Defende que a Lei Municipal nº 845/2009 assegura o pagamento das horas de sobreaviso aos motoristas de transporte escolar.

Sustenta que a jornada de trabalho excessiva, de 16/17 horas diárias, caracteriza dano moral.

Intimado, o apelado ofertou resposta pelo desprovimento do recurso, destacando que a pausa intrajornada dos motoristas escolares, que realizam o transporte matinal e noturno, não é considerada como tempo à disposição do empregador.

É o relatório.

Cumpra-se a determinação do art. 934 do Código de Processo Civil.

Desembargadora
SUBST.
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por

JORGE GONÇALVES
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Marilândia/ES, que, nos autos da ação movida em face do
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA
, julgou improcedente a pretensão autoral, condenando o autor, ora apelante, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida.

O apelante afirma que pleiteou a inversão do ônus da prova e requereu a juntada da documentação relativa à sua jornada de trabalho e horas de sobreaviso, contudo, o apelado não apresentou os documentos e também não comprovou o afirmado pagamento de todas as horas devidas ao apelante, cujo adimplemento parcial foi comprovado pela prova testemunhal.

Aduz que a prova testemunhal confirmou sua jornada semanal média de 76 (setenta e seis) horas, sendo-lhe paga apenas parte da referida jornada, conforme comprovado por sua ficha financeira.

Defende que a Lei Municipal nº 845/2009 assegura o pagamento das horas de sobreaviso aos motoristas de transporte escolar.

Sustenta que a jornada de trabalho excessiva, de 16/17 horas diárias, caracteriza dano moral.

Em resposta, o apelado destaca que a pausa intrajornada dos motoristas escolares, que realizam o transporte matinal e noturno, não é considerada como tempo à disposição do empregador.

Registra-se, de início, que, conforme consta da inicial da demanda originária, proposta em 23/08/2016, o autor, ora apelante, exerceu a função de motorista, com carga horária de 44 horas semanais, nos períodos de 01/08/2005 a 10/10/2012, 01/02/2013 a 31/12/2013, 07/01/2014 a 31/12/2014 e 02/02/2015 a 31/12/2015 (fl. 03).

Segundo o autor/apelante, iniciava a sua jornada de trabalho das 06 (seis) às 10 (dez) horas, buscando e levando alunos para duas escolas municipais e permanecendo no pátio para manutenção e limpeza do veículo, quando tinha um intervalo de uma hora para repouso e alimentação, retomando a jornada das 11 (onze) às 17 (dezessete) horas, quando tinha um novo intervalo para repouso e alimentação, com nova saída do transporte para faculdade em Colatina às 18 (dezoito) horas e retorno às 23 (vinte e três) horas, estendendo uma vez por semana à meia-noite, quando tinha que levar alunos das localidades de Sapucaia e Patrimônio do Rádio (fls. 03/04).

De acordo com o autor/apelante, a lei municipal nº 845/2009 instituiu o sobreaviso aplicável à sua atividade, e apelado pagava o correspondente a uma jornada mensal extra de 80 (oitenta) horas, entre horas extras e de sobreaviso, mas não considerava toda a jornada excedente trabalhada, em torno de 147 (cento e quarenta e sete) horas extras mensais (fl. 05).

Nesse contexto, pleiteou a condenação do ora apelado ao pagamento da diferença das horas extras e de sobreaviso, com os consectários legais, observada a prescrição quinquenal, assim como ao pagamento de indenização por dano moral em razão da jornada de trabalho excessiva ao qual foi submetido (fl. 10).

Também foi pleiteada na inicial a inversão de ônus da prova, em razão da documentação relativa à jornada de trabalho encontrar-se em poder do ente municipal (fl. 09).

Em contestação, o ente público ora apelado consignou que o apelante retornava à sua residência após deixar os alunos na escola às 7 (sete) horas, retomando o trabalho das 11 (onze) horas às 13 (treze) horas, quando deixava os alunos do turno vespertino, e somente retornava novamente às 18 (dezoito) horas, quando retornava às 23 (vinte e três) horas e uma vez por semana à meia-noite, sendo que a manutenção/limpeza do ônibus era feita uma ou duas vezes por semana, em horário não superior a 02 (duas) horas, e que todas as horas extraordinárias e/ou sobreaviso foram devidamente pagas, e não houve dano moral no caso concreto (fls. 38/47).

A municipalidade juntou às fichas financeiras do servidor, que inicialmente possuía um vínculo estatutário (até sua exoneração em 10/10/2012 – fls. 51/52), mas posteriormente foi contratado temporariamente, de forma sucessiva até julho de 2016 (fls. 54/62), com pagamento de horas extras mensais (50%) e gratificações de sobreaviso (de 40% e 60%) variadas no período de cinco anos pretérito ao ajuizamento da demanda (fls. 64/73).

Também foram acostadas à contestação os atestados de exercício do mesmo período de cinco anos, contendo as horas extras trabalhadas e sobreavisos (60% e 40%), com documentação subscrita pelo próprio apelante (denominada acordo para prorrogação de horas de trabalho), confirmando o quantitativo atestado na maior parte do período (fls. 75/231).

Veja-se que, em réplica, o apelante frisou que, além do transporte dos alunos, realizava diariamente a limpeza interna do veículo, e somente a externa era feita uma ou duas vezes por semana, além de ser responsável por sua manutenção mecânica, levando-o à oficina, ficando à disposição do apelado durante todo dia, somente indo para casa nos horários de almoço e jantar (fls. 234/236).

Porém, a documentação das horas extras trabalhadas pelo apelante consta dos autos, assim como aquela relativa às horas de sobreaviso, cujo pagamento foi devidamente implementado, conforme demonstram as fichas financeiras já mencionadas, inexistindo qualquer indício de que a carga horária atestada e paga não retratava a realidade.

A prova oral é insuficiente para desconstituir a documentação produzida pela administração e corroborada na maior parte pelo próprio servidor.

A prova testemunhal (destacada pelo próprio apelante em alegações finais – fls. 252/253) evidencia que a jornada de trabalho dos motoristas escolares era, de fato, superior àquela contratada, o que também é demonstrado pelas horas extras pagas pela municipalidade, assim como as horas de sobreaviso, mas não no período informado na inicial.

Tal como assinalado pelo julgador de origem, a pausa intrajornada do motorista escolar, na qual não lhe é exigido o desempenho de qualquer serviço, podendo usufruí-la como bem entendesse, não é considerada como tempo à disposição do empregador.

Sobre o tema, confira-se os julgados apropriadamente colacionados na sentença objurgada (grifos no original):

MOTORISTA ESCOLAR. PAUSA INTRAJORNADA SUPERIOR A DUAS HORAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TEMPO À DISPOSIÇÃO NÃO CONFIGURADO.
Comprovado que o empregado poderia usufruir da pausa intrajornada como bem entendesse, a dilação do intervalo intrajornada prevista em norma coletiva, nos termos do art. 71 da CLT, não caracteriza tempo à disposição do empregador.
(TRT-2 10004855320195020319 SP, Relator: BENEDITO VALENTINI, 12ª Turma - Cadeira 4, Data de Publicação: 21/07/2020)

TEMPO À DISPOSIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
Para o empregado, motorista de ônibus escolar, o horário de aula, no qual permanece à espera da saída dos alunos para transportá-los a suas casas, no qual não possui qualquer obrigação perante a empresa, não se considera como de efetivo serviço, porquanto não se coloca à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, tal como dispõe o art. 4º, da CLT
(TRT-3 - RO: 00221201309903007 0000221-17.2013.5.03.0099, Relator: Convocado Paulo Eduardo Queiroz Goncalves, Oitava Turma, Data de Publicação: 20/02/2015)

RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE URÂNIA. [...]
2. Apelante que exerce a função de motorista de transporte escolar. Inexistência de comprovação de que desempenhava tarefas no período compreendido entre as aulas. Administração que já efetua o pagamento de 44 horas extras mensais em compensação ao horário diferenciado.
Sentença mantida. Aplicação do art. 252 do Regimento Interno do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça. Recurso desprovido (TJ-SP - APL: 00007413320098260646 SP 0000741-33.2009.8.26.0646, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 12/05/2014, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/05/2014).

Anote-se que a Lei Municipal nº 845/2009 estabeleceu um horário e uma escala de sobreaviso para os motoristas de transporte escolar, prevendo valores diferenciados no caso de ocorrência (que requeira comparecimento ao local de trabalho) e de não convocação, ou mesmo de permanência em outra cidade por motivo de força maior (artigo 1º, §5º, I).

A própria lei estabelece um quantitativo máximo de 72 (setenta e duas) horas por mês da gratificação de sobreaviso (artigo 1º, §4º), assim como veda o seu pagamento cumulativo com o pagamento de hora-extra, realizada no mesmo horário (artigo 5º).

A pretensão do apelante de ser remunerado pela pausa intrajornada, além das horas efetivamente trabalhadas (incluindo aquelas objeto da escala de sobreaviso, regulada pela Lei Municipal nº 845/2009) e atestadas pela municipalidade, não procede, inexistindo, no caso, também, ato ilícito a justificar indenização por dano moral, pois não evidenciada a jornada abusiva indicada na inicial.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a r. sentença objurgada.

Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, mantida a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida na origem.

É como voto.

EMENTA

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MOTORISTA ESCOLAR – HORAS EXTRAS E GRATIFICAÇÃO DE SOBREAVISO – NÃO COMPROVAÇÃO DE JORNADA EXTRAORDINÁRIA ALÉM DAQUELA ATESTADA E PAGA PELA MUNICIPALIDADE – PAUSA INTRAJORNADA NÃO É CONSIDERADA TEMPO À DISPOSIÇÃO – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A

documentação das horas extras trabalhadas pelo apelante consta dos autos, assim como aquela relativa às horas de sobreaviso, cujo pagamento foi devidamente implementado, inexistindo qualquer indício de que a carga horária atestada e paga não retratava a realidade.

2.
A prova oral é insuficiente para desconstituir a documentação produzida pela administração e corroborada na maior parte pelo próprio servidor.

3.
A Lei Municipal nº 845/2009 estabeleceu um horário e uma escala de sobreaviso para os motoristas de transporte escolar, prevendo valores diferenciados no caso de ocorrência (que requeira comparecimento ao local de trabalho) e de não convocação, ou mesmo de permanência em outra cidade por motivo de força maior (artigo 1º, §5º, I). A própria lei estabelece um quantitativo máximo de 72 (setenta e duas) horas por mês da gratificação de sobreaviso (artigo 1º, §4º), assim como veda o seu pagamento cumulativo com o pagamento de hora-extra, realizada no mesmo horário (artigo 5º).

4
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A pretensão do apelante de ser remunerado pela pausa intrajornada, além das horas efetivamente trabalhadas (incluindo aquelas objeto da escala de sobreaviso, regulada pela Lei Municipal nº 845/2009) e atestadas pela municipalidade, não procede, inexistindo, no caso, também, ato ilícito a justificar indenização por dano moral, pois não evidenciada a jornada abusiva indicada na inicial.

5.
Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, mantida a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida na origem.

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Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.