Tribunal: TJES
Processo: 5007161-11.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Distribuição Dinâmica - Inversão; Exceção de Incompetência Territorial
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, § 1º, DO CPC.
INAPLICABILIDADE DO CDC. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO
. RECURSO CONHECIO E DESPROVIDO
. 1. Preliminar
de Inovação recursal:
Não é possível conhecer da tese – incompetência territorial – uma vez que não decidida em primeiro garu, bem como por não se tratar de matéria de ordem pública. Recurso não conhecido em parte.
Mérito:

De acordo com o
art.
373, inciso I e I
I
, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

2.

A
cerca de tais normas, o STJ esclarece que
o art. 373, §1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.
(
(REsp 1729110/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019
)
3.

É
possível ao magistrado diante das peculiaridades do caso inverter o ônus probatório, pelo regramento
trazido pelo
CPC. Assim, entende-se que a recorrente terá melhor capacidade de provar
os desdobramentos do negócio jurídico
em relação ao

mandato outorgado ao segundo agravado para venda dos veículos
do ativo imobilizado
da empresa recorrente.
4.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007161-11.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MOTO SCARTON LTDA
AGRAVADO: DYENIS VENTURINI DE SOUZA e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5007161-11.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MOTO SCARTON LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: PEDRO COSTA - ES10785-A
AGRAVADO: DYENIS VENTURINI DE SOUZA, FERNANDO CARLOS SFALSIN

Advogado do(a) AGRAVADO: ADENILDO LEMOS PEREIRA FILHO - ES20055
Advogados do(a) AGRAVADO: CRISTIANO ROSSI CASSARO - ES9962-A, MICHELA FERREIRA DIAS - ES11564-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo sob o viés instrumental, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Colatina/ES que, nos autos da ação ordinária, deferiu a inversão do ônus da prova.

Irresignad
a
,
a
agravante interpõe o presente agravo de instrumento
ao fundamento de
ser

(
i)

inaplicabilidade do CDC, uma vez que o negócio jurídico –
compra e venda de veículos –
não decorreu da atividade profissional reiterada da recorrente
;
(ii)
que os automóveis pertenciam a
o
ativo imobilizado da empresa e que eram utilizados para as atividades comerciais da recorrente e não para revenda
;
(iii)
que o primeiro agravado adquiriu os veículos na qualidade de revendedor e não como consumidor final;

(vi)
que o agravante não tem melhores condição de prova a irregularidade do segundo agravado, além do mais todas as provas são acessíveis ao autor para comprovação de suas teses;
(v)
incompetência territorial – devendo a demanda tramitar em Colatina e não Linhares;
(vi)

requer o efeito suspensivo e a reforma da decisão.

Efeito suspensivo

in
deferido

no ID nº
3085755
.

Petição
no ID nº 3345003 manifestação do recorrente sobre a ausência de inovação recursal.
C
ontrarrazões

no ID nº
3346268 pelo agravado Fernando Carlso Sfalsin pugnando
pelo desprovimento do recurso
.
Sem contrarrazões
pelo recorrido Dyenis Venturini de Souza.

É
o
relatório.
Peço dia para julgamento
.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente
.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5007161-11.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MOTO SCARTON LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: PEDRO COSTA - ES10785-A
AGRAVADO: DYENIS VENTURINI DE SOUZA, FERNANDO CARLOS SFALSIN

Advogado do(a) AGRAVADO: ADENILDO LEMOS PEREIRA FILHO - ES20055
Advogados do(a) AGRAVADO: CRISTIANO ROSSI CASSARO - ES9962-A, MICHELA FERREIRA DIAS - ES11564-A

V
OTO

(Preliminar de inovação recursal)

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Em suas razões o recorrente alega incompetência territorial, devendo a demanda tramitar em Colatina, local onde residem os requeridos e não em Linhares, ao argumento de inaplicabilidade do CDC ao caso concreto.

Instado a se manifestar sobre inovação recursal, o recorrente, em seu petitório, afirma que por se tratar de questão de ordem pública, bem como porque restou implicitamente decidida em primeiro grau, deve a tese ser acolhida para deslocar a demanda a comarca de Linhares.

Pois bem.

Em que pese os argumentos do agravante que ora trata a tese de incompetência relativa como
explicitamente
decidida (razões do recurso – ID nº 3045218, pag. 13, segundo parágrafo) e ora como
implicitamente
versada (petição ID nº 3345003 – pag. 02, primeiro parágrafo), verifica-se, de fato, que o Juiz dela não se manifestou e avançar sobre o tema sem que seja decidido conduz em indevida supressão de instância.

Neste sentido:

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE INOVAÇÃO RECURSAL COISA JULGADA NÃO CONHECIMENTO. 1- Configurada a inovação recursal, uma vez que uma série de argumentos expostos nas razões recursais não foram levados à apreciação jurisdicional em momento anterior ao presente, circunstância que obsta a sua análise por este Órgão revisor, sob pena de supressão de instância. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199007689, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/07/2021, Data da Publicação no Diário: 13/08/2021).

Outrossim, equivoca-se o recorrente no tocante a incompetência relativa se tratar de matéria de ordem pública, uma vez que somente a incompetência absoluta deve ser conhecida de ofício, nos termos do art. 64, §§ 1º e 4º do CPC.

Segue este entendimento, esta Corte de Justiça:

[...] 2.
A incompetência relativa não pode ser pronunciada de ofício. 3. Recurso provido
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199005270, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 08/10/2021). (grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO N°: 0014026-50.2019.8.08.0030 AGRAVANTE: PORTO SEGURO VEÍCULOS LTDA AGRAVADO: SANDRO ANDRADE DE OLIVEIRA RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO A C Ó R D Ã O AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. CRITÉRIO RELATIVO DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA DE OFÍCIO (SÚMULA 33 DO STJ). PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA (ART. 65 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
1. A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício, conforme disposto na Súmula 33 do STJ. 2. No caso em tela, o agravado não se manifestou acerca de uma suposta incompetência territorial, razão pela qual a competência relativa deve ser prorrogada, conforme disposto no Art. 65, caput do CPC.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199005817, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021) (grifei)

Dessa forma, por qualquer ângulo que se analise, a matéria não pode ser conhecida, neste momento, por esta instância julgadora, eis que não decidida na origem e por não se enquadrar em hipótese de ordem pública.

Desta forma, não conheço de parte do recurso por inovação recursal.

É como voto.

V
OTO

(Mérito)

Na parte conhecida, a
o que se vê dos autos,
o ponto nodal do presente recurso

cinge-se
a hipótese de
inversão do ônus da prova.

Pois bem.

De acordo com o art. 373, inciso I e II, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Entretanto, o parágrafo primeiro do referido artigo excepciona tal distribuição do ônus probatório ao prever que
nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Acerca de tais normas, o STJ esclarece que
o art. 373, §1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.
1

Portanto
,
nota
-se que o magistrado de primeiro grau,
ao inverter o ônus da prova,
aplicou o CDC
ao caso, mas também convencido pela distribuição dinâmica do ônus da prova
em razão da maior facilidade da recorrente
em provar as irregularidades
da venda
.

De fato, pela própria narrativa do primeiro agravado na petição inicial na origem, percebe-se que este não se enquadra na condição de destinatário final, uma vez que a intenção na compra dos veículos da recorrente era para revenda, fato este que afasta a aplicação do CDC,
porque não pode ser considerado consumidor
.

Neste sentido:

A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça trilha caminho inverso ao que deseja a parte recorrente, estabelecendo que a aquisição de bens ou a utilização de serviços com o escopo de incrementar a atividade negocial impede a configuração de relação de consumo, salvo se comprovada a vulnerabilidade de uma das partes. [...] (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 011180062462, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 15/06/2022)

Ocorre que é possível ao magistrado diante das peculiaridades do caso inverter o ônus probatório, pelo regramento
trazido pelo
CPC. Assim, entende-se que a recorrente terá melhor capacidade de provar
os desdobramentos do negócio jurídico
em relação ao

mandato outorgado ao segundo agravado para venda dos veículos
do ativo imobilizado
da empresa recorrente.

O colendo STJ:

"É cabível o agravo de instrumento nas hipóteses de distribuição judicial do ônus da prova, seja nas situações em que há inversão autorizada pelo legislador (p. ex., art. 6º, VIII, do CDC, combinado com art. 373, §1º, primeira parte, do CPC/15), seja com base na cláusula aberta de distribuição dinâmica do art. 373, §1º, segunda parte, do CPC/15, tratando-se de regras de instrução com as quais o julgador deve se preocupar na fase instrutória." (REsp 1802025/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 20/09/2019). [...] (AgInt no REsp n. 1.938.798/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 1/6/2022.)

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1
(REsp 1729110/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019)

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, § 1º, DO CPC.
INAPLICABILIDADE DO CDC. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO
. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO
. 1. Preliminar
de Inovação recursal:
Não é possível conhecer da tese – incompetência territorial – uma vez que não decidida em primeiro garu, bem como por não se tratar de matéria de ordem pública. Recurso não conhecido em parte.
Mérito:

De acordo com o
art.
373, inciso I e I
I
, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

2.

A
cerca de tais normas, o STJ esclarece que
o art. 373, §1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.
(
(REsp 1729110/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019
)
3.

É
possível ao magistrado diante das peculiaridades do caso inverter o ônus probatório, pelo regramento
trazido pelo
CPC. Assim, entende-se que a recorrente terá melhor capacidade de provar
os desdobramentos do negócio jurídico
em relação ao

mandato outorgado ao segundo agravado para venda dos veículos
do ativo imobilizado
da empresa recorrente.
4.

Recurso conhecido em parte e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar provimento, nos termos do voto do Relator.