Tribunal: TJES
Processo: 0001982-08.2018.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: REFIS/Programa de Recuperação Fiscal; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-12-05

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO DE TESE NÃO TRAZIDA NA INICIAL. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTA PARTE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. EXTIRPAÇÃO, EM REMESSA NECESSÁRIA, DA AUTORIZAÇÃO DE CONTINUIDADE DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. SENTENÇA ALTERADA EM PARTE EM REMESSA NECESSÁRIA. 1.
A tese de decadência do direito municipal em rever o ato administrativo concessivo do direito do impetrante não foi ventilada na exordial, razão pela qual não se revela possível sua apreciação na presente demanda. Recurso não conhecido em parte.
2.
Acerca da alegação de supressão de instância este e. Tribunal de Justiça já decidiu acerca da questão envolvendo o Município de Aracruz não haver nulidade no processo administrativo fiscal diante da previsão na legislação local acerca da competência do órgão para apreciação da questão.
3.
não logrou o recorrente demonstrar a ilegalidade da atuação da administração a amparar o direito líquido e certo de participar do REFIS 2018, de modo que a denegação da segurança é medida que se impõe.
4.
Embora o juízo “a quo” tenha autorizado a manutenção dos efeitos da decisão liminar que permitia os depósitos judiciais, reputo que a manutenção da decisão não guarda amparo frente a inexistência de
fumus boni iuris,
sendo incompatível com o ordenamento jurídico.
5.
Recurso conhecido em parte e desprovido. Sentença reformada em parte, em Reexame Necessário, para extirpar a permissão para continuidade do depósito judicial outrora autorizado pela liminar concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001982-08.2018.8.08.0006
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: CENTRO MEDICO DE ARACRUZ S/S
APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator.

Sessão do dia 29.11.2022

Vogal: Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

Acompanho o voto do em. Relator (sessão 29/11/22)

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0001982-08.2018.8.08.0006

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CENTRO MEDICO DE ARACRUZ S/S

Advogados do(a) APELANTE: JOSIEL AMORIM NEPOMUCENO - ES29114-A, VINICIUS ALEXANDRE VIEIRA DE AMORIM - ES28120-A
APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de
apelação cível interposta da sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz, que denegou a ordem pugnada pelo apelante no mandado de segurança, entretanto, manteve os efeitos da decisão liminar que suspendia a exigibilidade dos autos de infração mencionados até o trânsito em julgado da decisão.

Em suas razões, a recorrente sustenta, em síntese
: a)
decadência do direito da administração rever o ato que reconheceu ao impetrante o direito ao regime tributário do ISSQN fixo;
b)
existência de continência com a demanda anulatória ajuizada;
c)
nulidade do processo administrativo tributário diante de indevida supressão de instância do julgamento dos contenciosos judiciais;
d)
inconstitucionalidade do art. 6º da

Lei Municipal nº 4.134/2017.

De início destaco que a tese de decadência do direito municipal em rever o ato administrativo concessivo do direito do impetrante não foi ventilada na exordial, razão pela qual não se revela possível sua apreciação na presente demanda.

Ressalto que a decadência que configura matéria de ordem pública e poderia ser suscitada a qualquer momento se refere a decadência do direito em que se funda a ação, ou seja, aquela que levaria à extinção da demanda com fulcro no art; 487, II, do CPC. Como no caso a alegação de decadência é do direito da administração, trata-se de mera tese argumentativa, que não representa matéria de ordem pública.

Desta feita,
NÃO CONHEÇO
desta parte do recurso.

Feita essa ressalva, avanço sobre os demais aspectos recorridos, fazendo antes um breve retrospecto dos fatos.

Na origem o recorrente impetrou mandado de segurança contra suposto ato coator praticado pelo Secretário Municipal de Finanças e da Junta de Impugnação Fiscal e do Conselho Municipal de Recursos Fiscais do Município de Aracruz que além de ter alterado o regime de tributação do ISSQN, autuando a impetrante, estaria sendo omisso no julgamento dos recursos administrativos interpostos, o que prejudica o direito do contribuinte de adesão ao REFIS 2018.

Pugnou em sede liminar pela autorização para depósito judicial dos valores com desconto que seriam devidos pela adesão ao REFIS, enquanto discute administrativamente os valores cobrados nos autos de infração.

Após prestadas as informações pela autoridade coatora, fora deferida a liminar autorizando o depósito judicial, sobrevindo a sentença que rejeitou os pedidos autorais, denegando a segurança, entretanto, mantendo os efeitos da liminar.

Vieram os autos então com o recurso de apelação interposto pela impetrante, sendo imperiosa, ainda, a análise da questão em reexame necessário diante da autorização judicial para manutenção da liminar.

Após detida análise dos autos, diante do fundamentado édito sentencial, não vislumbrei motivos para entender de forma diversa.

Vê-se que a discussão envolvendo o enquadramento da impetrante na qualidade de sociedade civil de profissionais que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968 foi objeto de demanda diversa (0008538-31.2015.8.08.0006), assim como a alegação de decadência da administração de rever seu ato está sendo discutido em outro feito (Ação Anulatória nº 0001484-38.2020.8.08.0006).

Assim, a tese que ampara, em essência, o mandado de segurança é a indevida supressão de instância administrativa o que ensejaria nulidade do processo administrativo, bem como a indevida mora no julgamento do recurso administrativo.

Não há, pois, conforme decidido pelo juízo originário, qualquer amparo no pedido de suspensão da presente ação mandamental no aguardo da ação anulatória por inexistir prejudicialidade externa.

Da mesma forma, por não perseguir com a presente demanda a alteração da forma de regime, revela-se descabida a alegação de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.134/2017, como bem consignou o magistrado “a quo”, por não se tratar de causa de pedir, mas de pedido, o que é vedado pela Súmula nº 266 do STF.

Acerca da alegação de supressão de instância e de inconstitucionalidade, este e. Tribunal de Justiça já decidiu acerca da questão envolvendo o Município de Aracruz não haver nulidade no processo administrativo fiscal diante da previsão na legislação local acerca da competência do órgão para apreciação da questão.
Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS ISSQN PLEITO DE RECOLHIMENTO SOB A FORMA FIXA POSSIBILIDADE DE DESENQUADRAMENTO NOÇÃO EMPRESARIAL DA ATIVIDADE AFASTAMENTO DO CARÁTER PERSONALÍSSIMO AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DA PRIMEIRA INSTÂNCIA DO CONTENCIOSO FISCAL - ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDISTRIBUIÇÃO ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. 1 - O desenquadramento realizado pelo Município de Aracruz não violou os Princípios da Segurança Jurídica e da Coisa Julgada, vez que compete à municipalidade verificar o preenchimento dos requisitos legais para a incidência fixa do ISS. Desse modo, à luz da legislação que rege a matéria, possível o desenquadramento do benefício, desde que o ato não opere efeitos retroativos. 2 - Nas hipóteses em que o labor dos sócios não se mostra necessário para a prestação do serviço oferecido pela sociedade, não se estará diante dos requisitos desejados para o usufruto do benefício fiscal em discussão, pois a prestação do serviço será realizado de forma impessoal, ocasionando uma noção empresarial da atividade. 3 - Os integrantes do quadro societário não exercem atividade personalíssima, ou ao menos não produziram qualquer prova nesse sentido, vez que a empresa constituída presta diversas atividades na área médica. 4 Além disso, é possível verificar que a terceira alteração contratual passou a permitir a abertura de filiais, consultórios e escritórios em qualquer parte do território nacional, situação incompatível com o alegado caráter personalíssimo do serviço. 5 - Melhor sorte não assiste à Autora quando alega a supressão da primeira instância de julgamento dos contenciosos fiscais, prevendo o Código Tributário Municipal a competência da Junta de Impugnação Fiscal para análise do pedido de enquadramento (1ª Instância), com possibilidade de recurso para o Conselho Municipal de Recursos Fiscais (2ª Instância). 6 Levando em consideração os pedidos formulados às fls. 333/334, devida a distribuição igualitária das verbas sucumbenciais, vez que a autora logrou êxito no pedido de anulação dos débitos referentes ao período de vencimento de junho de 2015 a julho de 2016. De outro modo, não foi reconhecido o seu direito ao ISSQN fixo a partir de janeiro de 2018. 7 - Com relação aos honorários advocatícios, em sede de reexame necessário, necessária a modificação de sua base de cálculo, não sendo possível a sua fixação por equidade, adequando-se ao que restou decidido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076, Resp. nº 1.906.623/SP e 1.906.618/SP. 8 - Recurso da autora parcialmente provido e recurso do município desprovido. (TJES, Apelação Cível, 006180047471, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Julgamento: 11/07/2022, Diário: 22/08/2022)

Quanto à alegação de morosidade de julgamento administrativo, como bem destacou o julgador da instância primeva, tal fato por si só não pode servir de justificativa para reconhecimento de ilegalidade apta a assegurar o direito do impetrante de participar do REFIS. Ademais, o recurso administrativo estava no aguardo da decisão da ação de nº 0008538-31.2015.8.08.0006.

Desta feita, não logrou o recorrente demonstrar a ilegalidade da atuação da administração a amparar o direito líquido e certo de participar do REFIS 2018, de modo que a denegação da segurança é medida que se impõe.

Por fim, em sede de reexame necessário, reputo necessária a modificação da sentença na parte integrada após julgamento dos embargos de declaração opostos da sentença.

Embora a magistrada “
a quo”
tenha autorizado a manutenção dos efeitos da decisão liminar que permitia os depósitos judiciais, reputo que a manutenção da decisão não guarda amparo frente a inexistência de
fumus boni iuris
.

Há de se ressaltar que o precedente do c. STJ no REsp 543580 / MG, destacado na sentença recorrida, se refere a caso concreto em que a foi concedida a segurança, ocasião em que fora deferida a continuidade do depósito judicial da obrigação tributária, hipótese diversa do presente caso.

Diante de tais razões,
CONHEÇO EM PARTE DO RECURSO,
e na parte conhecida a ele
NEGO PROVIMENTO
.

Em
REEXAME NECESSÁRIO
, modifico a sentença para extirpar a autorização para continuar efetuando o depósito judicial outrora autorizado pela liminar concedida.

Deixo de majorar honorários por ausência de sua fixação na origem.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO DE TESE NÃO TRAZIDA NA INICIAL. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTA PARTE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. EXTIRPAÇÃO, EM REMESSA NECESSÁRIA, DA AUTORIZAÇÃO DE CONTINUIDADE DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. SENTENÇA ALTERADA EM PARTE EM REMESSA NECESSÁRIA. 1.
A tese de decadência do direito municipal em rever o ato administrativo concessivo do direito do impetrante não foi ventilada na exordial, razão pela qual não se revela possível sua apreciação na presente demanda. Recurso não conhecido em parte.
2.
Acerca da alegação de supressão de instância este e. Tribunal de Justiça já decidiu acerca da questão envolvendo o Município de Aracruz não haver nulidade no processo administrativo fiscal diante da previsão na legislação local acerca da competência do órgão para apreciação da questão.
3.
não logrou o recorrente demonstrar a ilegalidade da atuação da administração a amparar o direito líquido e certo de participar do REFIS 2018, de modo que a denegação da segurança é medida que se impõe.
4.
Embora o juízo “a quo” tenha autorizado a manutenção dos efeitos da decisão liminar que permitia os depósitos judiciais, reputo que a manutenção da decisão não guarda amparo frente a inexistência de
fumus boni iuris,
sendo incompatível com o ordenamento jurídico.
5.
Recurso conhecido em parte e desprovido. Sentença reformada em parte, em Reexame Necessário, para extirpar a permissão para continuidade do depósito judicial outrora autorizado pela liminar concedida.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.