Tribunal: TJES
Processo: 5011548-31.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2022-02-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Conforme orientação do c. STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP). Precedentes. 2. Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e. STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011548-31.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CASA & VIDEO RIO DE JANEIRO S.A.
APELADO: SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5011548-31.2021.8.08.0024

APELANTE: CASA E VÍDEO BRASIL S/A

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Cível interposta por Casa e Vídeo Brasil S/A em face da Sentença inserida no id 1901500, na qual a MM.ª Juíza da Quarta Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em Mandado de Segurança impetrado pela ora Apelante em face de ato apontado como coator praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita - SUBSER – SUBSER. (conforme id 1901483), denegou a segurança pleiteada na petição inicial.

Nas razões de seu recurso (id 1901504) a ora Apelante aduz que a Sentença deve ser reformada porque, em resumo, possui direito líquido e certo à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Contrarrazões no id 1901518 pelo desprovimento do recurso.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 24 de janeiro de 2022.

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATOR

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5011548-31.2021.8.08.0024

APELANTE: CASA E VÍDEO BRASIL S/A

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

V O T O

Eminentes Desembargadores, para melhor contextualização dos fatos que circundam o presente julgamento, informo que a solução da controvérsia envolve o tema 69 da Repercussão Geral reconhecida pelo excelso Supremo Tribunal Federal, que, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706 (RE 574706), fixou a seguinte tese:

“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”

O julgamento que resultou na tese ora mencionada ficou sintetizado na ementa que peço vênia para citar:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.
O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS
. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). (Sem grifo no original).

É precisamente com base nesta Tese de Repercussão Geral que a sociedade empresária Casa e Vídeo Brasil S/A impetrou Mandado de Segurança contra ato apontado como coator praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita - SUBSER – SUBSER. (conforme id 1901483).

Segundo a Casa e Vídeo, a Autoridade indigitada coatora teria violado seu direito líquido e certo de excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.

De se notar, portanto, que a pretensão exposta na petição inicial se fundava, basicamente, no inverso da tese firmada pelo STF; isto é, quando o citado Tribunal Superior definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, a Casa e Vídeo defende que o inverso também ocorreria, ou seja, a exclusão destes últimos da base de cálculo da ICMS.

Na Instância originária os argumentos da então Impetrante não convenceram a Magistrada prolatora da Sentença recorrida (id 1901500), que concluiu no sentido de denegar a segurança pelo seguinte fundamento:

“(...) o STF decidiu que a base do PIS e da COFINS (tributos federais) não deve conter o ICMS (imposto estadual).

Porém, embora o impetrante aponte tal entendimento, o pedido apontado no mandamus é que deve ser reconhecido o direito de não ser compelida à exigência de recolhimento do ICMS com a inclusão dos valores da contribuição ao PIS e da COFINS em sua base de cálculo.

Assim, o tema trata de não inclusão de ICMS no PIS e COFINS, que são impostos federais, não guardando relação com o pedido no presente writ, quando pretende o impetrante, conforme sua fundamentação e causa e pedir, que não incida PIS e COFINS, que são impostos federais, na base de cálculo do ICMS, o que leva à denegação da segurança pretendida.

Isso porque a base de cálculo do ICMS inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.”

Inconformada com tal conclusão, a Casa e Vídeo, ora Apelante, reitera o argumento de que os mesmos fundamentos que levaram o STF a fixar a Tese 69 de Repercussão Geral se aplicariam ao inverso, ou seja, o direito à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

De acordo com a Apelante:

“15. O PIS/COFINS, como sabido, são importâncias transitórias na contabilidade do contribuinte, sendo verdadeiras receitas da União e, por consequência, não possuem qualquer respaldo jurídico para inclusão na base de cálculo do ICMS, haja vista sua notória natureza díspar de mercancia.

16. Toda a construção e elementos da regra matriz de incidência do ICMS convergem nessa característica própria de mercancia, ou seja, somente podem ser incluídos na base de cálculo do imposto os valores que efetivamente estejam relacionados à “operação de venda” ou à “prestação de serviço” descrita na CRFB e na Lei Kandir.

17. Isso porque, em uma interpretação sistêmica da atividade empresarial, nota-se que o somatório das operações de venda e das prestações de serviço realizadas (com a incidência do ICMS) constitui a própria receita / faturamento da empresa contribuinte.

18. E sendo assim, os “demais valores” que compõem a base de cálculo do ICMS além do correto e delimitado valor da “operação de venda”/“preço do serviço”, em verdade, acabam compondo a própria receita bruta / faturamento do contribuinte que é a base de cálculo para o PIS/COFINS e a CPRB.

(...).

21. Por sua vez, a despeito da interpretação jurídico-sistêmica que norteia a presente discussão, rememora-se que o C. STF assentou entendimento no julgamento do RE nº 574.706 (Tema nº 69) de que os valores relativos ao recolhimento do ICMS não compõem a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS em razão da não identificação destes no conceito de faturamento/receita, ou, em outros termos, que um tributo não pode compor a base de cálculo de outro tributo.

(...).

24. Ainda que o julgado do STF em destaque não trate especificamente da matéria analisada na presente demanda, é imperioso concluir que, assim como definido pela Corte Suprema, é equivocada e indevida a inclusão de um tributo na base de cálculo de outro, assim como ocorre na postura ilegal e inconstitucional do Impetrado ao exigir a inclusão dos valores de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.”

A argumentação da Apelante é verdadeiramente relevante e até mesmo bastante convincente – muito embora ela própria reconheça que a tese fixada pelo STF antes mencionada não se aplique de forma direta ao caso concreto.

Nada obstante, contudo, esta relevância na fundamentação da Apelante, assim como concluiu a Magistrada
a quo
, entendo que não houve direito líquido e certo amparável por Mandado de Segurança.

Isso porque, como bem pontuado pela MM.ª Juíza prolatora da Sentença, há diferenças normativas substantivas entre os tributos (PIS, COFINS, federais; ICMS, estadual) que permitem concluir pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS mas o mesmo não ocorrendo no caso inverso.

É importante destacar que o ICMS encontra previsão no inciso II do art. 155 da Constituição Federal (CF), assim dispondo, especificamente, o § 2º, inciso XII, alínea “i”, do dispositivo constitucional mencionado:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...).

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...).

XII - cabe à lei complementar:

(...).

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

Ao cumprir o mandamento constitucional, o Legislador editou a Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), que, ao tratar da base de cálculo do ICMS assim estabeleceu:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...).

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

A previsão legal da base de cálculo do ICMS, portanto, decorre de texto expresso de lei, não havendo, por isso, de se cogitar em inconstitucionalidade ou ilegalidade, já que a inclusão do PIS e da COFINS nada mais é que do que mero repasse econômico (“demais importâncias pagas”), verdadeira composição do valor do serviço prestado ao consumidor.

A conclusão ora mencionada, impende ressaltar, é a mesma adotada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgado assim ementado:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2.
É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação
. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). (Sem grifo no original).

No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por exemplo, a matéria parece já estar pacificada, consoante julgados que peço vênia para citar:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA -
INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - Possibilidade
– Precedentes do TJSP -
Inaplicabilidade do quanto decidido pelo C. STF no RE 574.706/PR (Tema 69) - Repercussão geral que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário
- Sentença mantida – Recurso de apelação não provido. (TJSP; Apelação Cível 1016358-40.2021.8.26.0405; Relator (a): Ponte Neto; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Osasco - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/11/2021; Data de Registro: 26/11/2021). (Sem grifo no original).

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
Exclusão dos valores referentes ao PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. Legitimidade da inclusão, dado se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação
. Art. 155, II, da CF/88. Precedentes do C. STJ e deste Sodalício.
Inaplicabilidade da tese firmada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, posto tratar-se de situação distinta
. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido. (TJSP; Apelação Cível 1010959-19.2021.8.26.0053; Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/10/2021; Data de Registro: 22/10/2021). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – Insurgência da empresa impetrante contra a inclusão de valores de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS – Denegação da segurança decretada em primeira instância – Irresignação da impetrante – Não acolhimento –
Inclusão de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS compõe o valor do serviço prestado ao consumidor, consubstanciando mero repasse econômico
– Art. 28-A, inc. I, da Lei Estadual nº 6.374/89 – Precedentes do C. STJ e desse E. Tribunal Paulista –
Inaplicabilidade da tese fixada no julgamento do Tema nº 69 pelo C. STF
(RE nº 574.706/PR) – Sentença mantida – Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível 1006182-96.2021.8.26.0309; Relator (a): Rubens Rihl; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/10/2021; Data de Registro: 19/10/2021). (Sem grifo no original).

Destarte, à luz de todas estas considerações, não é possível vislumbrar a ocorrência, invocada pela Apelante, de violação a direito líquido e certo, impondo-se, portanto, a manutenção da Sentença recorrida, que, aliás, foi proferida com base na legislação de regência e na jurisprudência, inclusive de Tribunal Superior (STJ), acerca do tema.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Conforme orientação do c. STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP). Precedentes. 2. Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e. STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.