Tribunal: TJES
Processo: 5002139-40.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-08-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO N.º 5002139-40.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADORA : MARIANA CABAS E BICCAS BRAGA

RECORRIDO/RECORRENTE : JOÃO GILBERTI SARTÓRIO

ADVOGADOS : MORENO CARDOSO LÍRIO E

EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI

MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

ACÓRDÃO

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Precedentes do c. STJ.

2. A existência de prova da ausência de participação do sócio no processo administrativo fiscal seria suficiente para afastar liminarmente a sua ilegitimidade passiva, se fosse o caso de se cuidar de pessoa estranha à empresa executada, ou mesmo de sócio não pertencente ao quadro de administradores.

3. É necessário um juízo de precaução na análise da ilegitimidade de sócio-gerente, especialmente no caso concreto, em que há suspeitas de sonegação, bem como porque o próprio recorrido assinou como fiador o termo de penhora sobre o faturamento da empresa executada por dívidas tributárias, sujeitando-se à execução fiscal nos termos do art. 4º, da Lei n.º 6.830/80.

4. Enquanto não dirimidas as situações fático-jurídicas delineadas nos autos por meio de intensa dilação probatória, não há como afastar a responsabilidade tributária do recorrido, nesse momento processual, tão só pelo fato de não ter participado do processo administrativo fiscal.

5. A jurisprudência pátria há muito já concluiu que a CDA possui presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, bem como que se o nome do sócio consta do referido título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social e estatutos. Precedente do c. STJ.

6. Os honorários advocatícios são devidos na hipótese de acolhimento dos pedidos de extinção total ou parcial da execução fiscal, o que não se identifica no caso dos autos.

7. Recurso parcialmente provido.

TJES/SMBJ/221/5002139-40.2020.8.08.0000_DI_AI

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002139-40.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JOAO GILBERTI SARTORIO
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO N.º 5002139-40.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADORA : MARIANA CABAS E BICCAS BRAGA

RECORRIDO/RECORRENTE : JOÃO GILBERTI SARTÓRIO

ADVOGADOS : MORENO CARDOSO LÍRIO E

EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI

MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra a decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta por
JOÃO GILBERTI SARTÓRIO
, para reconhecer a sua ilegitimidade passiva na demanda de execução fiscal, suspendendo a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, ante a afetação da matéria pelo c. Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.º 1.358.837/SP (Tema 961).

Nas razões recursais, o Agravante sustenta que (i) é inadmissível a dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade para a demonstração da ilegitimidade passiva de sócio cujo nome consta da CDA; (ii) o Agravado é sócio-gerente das empresas Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda (executada), Refrigerantes UAI, Serra Indústria de Bebidas Ltda Me, Jacaraípe Comércio de Bebidas Ltda, Trade City Administração de Máquinas Ltda, Água Mineral Litorânea Ltda EPP, Água Mineral UAI, Refrigerantes Polo Sul Ltda, Mercantil Reis Magos Ltda, Sarcel Sartório Cereais Ltda e Serraplast Embalagens Ltda, que somam diversos débitos com o Fisco Estadual, no montante de R$ 135.652.160,00 (cento e trinta e cinco milhões, seiscentos e cinquenta e dois mil e cento e sessenta reais); (iii) é devedor contumaz, atuando no mercado de forma ilícita, mediante o não pagamento intencional e sistemático de tributos; (iv) está configurado o “inadimplemento qualificado” de débitos, afastando a aplicação da Súmula n.º 430, do c. Superior Tribunal de Justiça; (v) a responsabilidade do Agravado decorre da prática de atos com excesso de poder e infração à lei, não se desincumbindo o mesmo de comprovar a inexistência das circunstâncias do art. 135, inciso III, do CTN; (vi) o Agravado utiliza-se da empresa executada como fachada para escusar-se de pagar tributos, lesando a ordem tributária e a livre concorrência, em evidente abuso de direito; (vii) o Agravado responde a diversas ações penais pela prática de crimes tributários; (viii) a conduta do Agravado não conta com a proteção no ordenamento jurídico; (ix) a Constituição Federal assegura a liberdade de iniciativa para o desenvolvimento de atividade lícita, jamais a prática de atividades de modo ilícito e contumaz; (x) se o Supremo Tribunal Federal admite a imposição de sanções políticas tão graves, como por exemplo, o encerramento de atividades empresariais e a proibição do exercício de atividades, na hipótese de “macrodelinquência tributária reiterada”, não há como rechaçar a responsabilidade do Agravado; (xi) é desnecessária a instauração de processo administrativo fiscal prévio com participação do sócio para apuração de débito de ICMS; (xii) o Agravado firmou termo de parcelamento junto ao Fisco, reconhecendo o débito tributário, e (xiii) é exorbitante a condenação dos honorários advocatícios, devendo ser reduzidos por apreciação equitativa ou fixados em percentual mínimo.

Assim, requer a concessão do efeito suspensivo, e, ao final, a reforma da decisão agravada (id. 699625).

Na decisão interlocutória, recebi o recurso no duplo efeito (id. 709148).

Nas contrarrazões, o Agravado requer que o agravo de instrumento seja redistribuído por prevenção ao Desembargador Jorge do Nascimento Viana, e, no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso (id. 879764).

O Agravado/Agravante interpõe agravo interno contra a decisão interlocutória, requerendo a admissão do juízo de retratação ou a submissão do recurso a este Colegiado objetivando o seu provimento (id. 880557).

Nas contrarrazões, o Agravante/Agravado pede o desprovimento do agravo interno (id. 958768).

A douta Procuradora de Justiça Cível manifesta a desnecessidade de intervenção (id. 891597).

Torno sem efeito
o relatório (id. 969966), diante do erro material por ocasião do seu lançamento.

É o relatório.
Inclua-se
em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 28 de junho de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/221/5002139-40.2020.8.08.0000_DI_AI

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, e
julgar prejudicado
o agravo interno.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO N.º 5002139-40.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADORA : MARIANA CABAS E BICCAS BRAGA

RECORRIDO/RECORRENTE : JOÃO GILBERTI SARTÓRIO

ADVOGADOS : MORENO CARDOSO LÍRIO E

EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI

MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade de sócio para figurar como parte na execução fiscal, suspendendo a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, ante a afetação da matéria pelo c. Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.º 1.358.837/SP (Tema 961).

O Agravante pretende reformar a decisão agravada, sustentando que (i) é inadmissível a dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade para a demonstração da ilegitimidade passiva de sócio cujo nome consta da CDA; (ii) o Agravado é sócio-gerente das empresas Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda (executada), Refrigerantes UAI, Serra Indústria de Bebidas Ltda Me, Jacaraípe Comércio de Bebidas Ltda, Trade City Administração de Máquinas Ltda, Água Mineral Litorânea Ltda EPP, Água Mineral UAI, Refrigerantes Polo Sul Ltda, Mercantil Reis Magos Ltda, Sarcel Sartório Cereais Ltda e Serraplast Embalagens Ltda, que somam diversos débitos com o Fisco Estadual, no montante de R$ 135.652.160,00 (cento e trinta e cinco milhões, seiscentos e cinquenta e dois mil e cento e sessenta reais); (iii) é devedor contumaz, atuando no mercado de forma ilícita, mediante o não pagamento intencional e sistemático de tributos; (iv) está configurado o “inadimplemento qualificado” de débitos, afastando a aplicação da Súmula n.º 430, do c. Superior Tribunal de Justiça; (v) a responsabilidade do Agravado decorre da prática de atos com excesso de poder e infração à lei, não se desincumbindo o mesmo de comprovar a inexistência das circunstâncias do art. 135, inciso III, do CTN; (vi) o Agravado utiliza-se da empresa executada como fachada para escusar-se de pagar tributos, lesando a ordem tributária e a livre concorrência, em evidente abuso de direito; (vii) o Agravado responde a diversas ações penais pela prática de crimes tributários; (viii) a conduta do Agravado não conta com a proteção no ordenamento jurídico; (ix) a Constituição Federal assegura a liberdade de iniciativa para o desenvolvimento de atividade lícita, jamais a prática de atividades de modo ilícito e contumaz; (x) se o Supremo Tribunal Federal admite a imposição de sanções políticas tão graves, como por exemplo, o encerramento de atividades empresariais e a proibição do exercício de atividades, na hipótese de “macrodelinquência tributária reiterada”, não há como rechaçar a responsabilidade do Agravado; (xi) é desnecessária a instauração de processo administrativo fiscal prévio com participação do sócio para apuração de débito de ICMS; (xii) o Agravado firmou termo de parcelamento junto ao Fisco, reconhecendo o débito tributário, e (xiii) é exorbitante a condenação dos honorários advocatícios, devendo ser reduzidos por apreciação equitativa ou fixados em percentual mínimo (id. 699625).

Em contraditório recursal, o Agravado requer que o agravo de instrumento seja redistribuído por prevenção ao Desembargador Jorge do Nascimento Viana, e, no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso (id. 879764).

Após ser deferido o efeito suspensivo ao agravo de instrumento (id. 709148), o Agravado/Agravante interpôs agravo interno, requerendo a admissão do juízo de retratação ou a submissão do recurso a este Colegiado objetivando o seu provimento para reformar a decisão interlocutória (id. 880557).

Nas contrarrazões, o Agravante/Agravado pede o desprovimento do agravo interno (id. 958768).

Pois bem.

Para melhor compreensão, examino os recursos nos tópicos a seguir.

1. DA CONEXÃO DE CAUSAS:

O Agravado afirma a necessidade de redistribuição dos recursos ao Exmo. Desembargador Jorge do Nascimento Viana, em razão da ocorrência de prevenção em relação à anterior distribuição do agravo de instrumento n.º 5000877-55.2020.8.08.0000, interposto em face da decisão proferida na demanda n.º 0005902-14.2010.8.08.0024, supostamente conexa ao processo principal n.º 0013419-07.2009.8.08.0024.

A conexão tem como efeito a reunião de demandas para que sejam decididas em conjunto, pelo mesmo juízo, quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir (art. 55 e § 1º, do CPC/15). Visa-se a evitar a prolação de decisões contraditórias entre si, possibilitando a maior segurança jurídica.

O disposto no art. 164, § 1º, do Regimento Interno deste e. Tribunal de Justiça, prevê, ainda, a distribuição de mandado de segurança, de
habeas corpus
e de recurso cível ou criminal previne a competência da Câmara e do relator para todos os recursos posteriores relativos ao mesmo processo ou a processos funcionalmente ligados a ele, como por exemplo, as cautelares, inclusive
habeas corpus
e mandado de segurança.

No caso, verifico que o presente agravo de instrumento foi interposto contra decisão proferida na execução fiscal n.º 0013419-07.2009.8.08.0024, cujo objeto é a CDA n.º 00286/2009, enquanto que o mencionado agravo de instrumento n.º 5000877-55.2020.8.08.0000 decorre de decisão proferida na execução fiscal n.º 0005902-14.2010.8.08.0024, que tem por objeto a CDA n.º 04643/2009.

Muito embora as demandas envolvam as mesmas partes e teses idênticas, não identifico a conexão ou ligação funcional entre os agravos de instrumento, principalmente quando verificada a necessidade de apreciação individualizada da formação de cada crédito tributário.

Logo,
rejeito
a alegação do Agravado.

2. DO MÉRITO:

2.1. Do suposto descabimento da exceção de pré-executividade para a exclusão de sócio que figura como responsável na CDA:

De partida, consigno que o Agravante propôs a execução fiscal em desfavor da empresa Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda Me e do seu sócio-gerente, ora Agravado, aparelhada na CDA n.º 00286/2009.

O valor do crédito tributário é de
R$ 84.268,37
(oitenta e quatro mil, duzentos e sessenta e oito reais e trinta e sete centavos), pelo não pagamento do acordo de parcelamento n.º 0214247, advindo da falta de recolhimento do ICMS, com as operações devidamente escrituradas entre os meses de
julho a novembro de 2004
(art. 154, §§ 4º e 5º, da Lei Estadual n.º 7.000/2001) (id. 699626).

O Agravado, na qualidade de corresponsável pela dívida, apresentou exceção de pré-executividade sustentando a nulidade do processo administrativo fiscal, e, consequentemente, da respectiva CDA n.º 00286/2009, tendo em vista que tramitou sem a sua participação. Afirmou, também, que não é responsável pela crédito tributário.

O Magistrado
a quo
entendeu que os documentos produzidos, mais especificamente,
[...] a cópia do processo administrativo anexado aos autos no evento n.º 113.4/113.5 [...]
permitem aferir, de plano, a ilegitimidade do Agravado, pois o mesmo não atuou como parte no contencioso administrativo, mas somente a pessoa jurídica (id. 699714 e 699715).

O Agravante afirma que não cabe na execução fiscal a oposição de exceção de pré-executividade por sócio que figura como responsável na CDA como coobrigado, havendo a necessidade de dilação probatória para se discutir a eventual ausência da responsabilidade tributária a que alude o art. 135, inciso III, do CTN.

Após refletir sobre o assunto, e, levando em consideração a orientação da jurisprudência pátria, venho concluindo que a exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões de ordem pública conhecíveis de ofício, como as atinentes à liquidez do título executivo, às condições da ação e aos pressupostos processuais,
desde que
não dependam de dilação probatória. Caso contrário, a exceção
não
pode ser sucedânea dos embargos à execução.

O c. Superior Tribunal de Justiça já acentuou no REsp n.º 1.110.925/SP, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja,
(i)
é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, e
(ii)
é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória,
in verbis
:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)” (destaquei)

A matéria foi objeto de enunciado de Súmula n.º 393, pelo Superior Tribunal de Justiça, a seguir descrita:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

(Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)”.

A princípio, portanto,
correto
o fundamento adotado na decisão agravada quanto ao cabimento da via de exceção para se discutir a ilegitimidade passiva do Agravado, evidentemente,
se passível de ser comprovada de plano
.

2.2. Da alegada legitimidade passiva do sócio Agravado:

O Agravante sustenta que o nome do Agravado consta da CDA, de modo que a sua legitimidade somente pode ser afastada após a devida dilação probatória, com a demonstração de que ausente algum requisito do disposto no art. 135, inciso III, do CTN.

O Agravante apresenta longa narrativa sobre a responsabilidade tributária do Agravado, decorrente da prática de atos com excesso de poder e infração à lei.

Aduz que o Agravado é sócio-gerente da empresa executada Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda, a qual faz parte de um grupo econômico que vem lesando o Fisco Estadual, na ordem de mais de
R$ 135.652.160,00
(cento e trinta e cinco milhões, seiscentos e cinquenta e dois mil e cento e sessenta reais).

Afirma que o Agravado é devedor contumaz, atuando no mercado de forma ilícita, mediante o não pagamento intencional e sistemático de tributos, correspondendo o seu agir em verdadeiro “inadimplemento qualificado” de débitos.

O Agravante acentua que o Agravado responde a diversas ações penais pela prática de crimes tributários, não contando a sua conduta com a proteção no ordenamento jurídico, especialmente porque violadora da ordem tributária e da livre concorrência.

E continua dizendo que se o Supremo Tribunal Federal admite a imposição de sanções políticas tão graves, como por exemplo, o encerramento de atividades empresariais e a proibição do exercício de atividades, na hipótese de “macrodelinquência tributária reiterada”, não há como afastar a responsabilidade do Agravado.

Segundo o Agravante, essa circunstância
[...] deve ser aplicada inclusive no que tange à exigência de
prévio procedimento administrativo fiscal para inclusão do sócio na CDA
,
diante da relatada excepcionalidade do caso, a justificar o afastamento da regra geral [...]
, e porque o Agravado reconheceu o débito quando realizou o parcelamento.

Nesse momento processual, penso merecer acolhida os argumentos do Agravante, uma vez que a pertinência da demanda depende de intenso debate probatório, portanto, somente condizente com a via dos embargos à execução.

É importante antes registrar, que não desconheço que este e. Tribunal de Justiça, por força de jurisprudência mais recente, vem encampando o entendimento de que a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA deve ser relativizada quando não tiver sido oportunizado ao sócio participar,
em nome próprio
, do processo administrativo fiscal para a apuração da sua responsabilidade tributária, sob pena de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

A esse respeito, cito, TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024120068390, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019, e TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024139002927, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 26/09/2019.

De acordo com o Magistrado
a quo
, o processo administrativo fiscal anexado aos autos no
evento n.º 113.4/113.5
(id. 699714 e 699715), permite verificar, de plano, que o nome do Agravado foi incluído na CDA, automaticamente, sem o devido processo administrativo, vindo o mesmo a tornar-se réu na execução fiscal, beneficiando-se o Agravante da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo.

De fato, a existência de prova da ausência de participação do Agravado no processo administrativo fiscal seria suficiente para afastar liminarmente a sua ilegitimidade passiva, por exemplo, se fosse o caso de se cuidar de pessoa estranha à empresa executada, ou mesmo de sócio não pertencente ao quadro de administradores. Essas hipóteses seriam de fácil percepção para excluí-lo do polo passivo.

Não obstante, é necessário um juízo de precaução quando o Agravado é o sócio-gerente da empresa devedora, e porque, especialmente neste caso, há fundadas razões para mantê-lo na lide.

Vejam que o Agravado é demandado em outras dezenas de execuções fiscais por dívidas tributárias também de outras empresas de sua propriedade, que somam quantia astronômica, havendo suspeitas de sonegação, tanto que vem respondendo a diversas ações penais por suposta prática de crimes tributários.

No processo administrativo, a empresa executada descumpriu o termo de acordo de parcelamento, que ensejou a presente execução fiscal.

Na fase judicial,
o próprio Agravado assinou
como corresponsável o termo de penhora sobre o faturamento da empresa executada e das outras empresas devedoras, para a satisfação dos débitos ali discriminados (id. 64.111 a 64.117 – do processo principal). O referido documento foi juntado para acompanhamento no processo principal n.º 0013419-07.2009.8.08.0024,
apesar de não constar expressamente no termo a inclusão da CDA n.º 00286/2009
.

O Agravado
concordou
em caucionar 88 (oitenta e oito) imóveis, estimados no valor total de R$ 4.140.000,00 (quatro milhões, cento e quarenta mil reais), de sua propriedade, constituindo-se, naquele ato, como depositário fiel,
fiador
e principal pagador, nada se sabendo a respeito do implemento das dívidas.

É bom registrar que,
na qualidade de fiador, o Agravado também se sujeita à execução fiscal, nos termos do art. 4º, da Lei nº 6.830/80
.

Instado a se manifestar sobre a inclusão do presente crédito tributário no termo de penhora, o Agravado manteve-se silente. Em contrapartida, o Agravante juntou documento, no sentido de que o crédito tributário também está garantido pela penhora do faturamento, conforme documento id. 191.1, do processo principal.

Enquanto não dirimidas essas questões por intensa dilação probatória,
não
há como afastar a responsabilidade do Agravado, tão só pelo fato de não ter participado do processo administrativo fiscal.

Pode-se dizer que, na presente situação, vem ocorrendo o prosseguimento da execução em face do Agravado por figurar o mesmo como codevedor na execução fiscal.

Os fatos são extremamente relevantes e, aliados ao
periculum in mora
inverso inerente ao possível prejuízo ao erário e dificuldade de reversão posterior da medida, corroboram a impossibilidade de exclusão imediata do Agravado da via executiva.

Assim, considerando que

o nome do Agravado consta da CDA, inexistem nos autos provas
sumárias
da inocorrência das circunstâncias previstas no art. 135, do CTN, devendo ser reformada a decisão agravada.

Aliás, a jurisprudência pátria há muito já concluiu que a CDA possui presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, bem como que se o nome do sócio consta do referido título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social e estatutos (STJ, REsp 1.104.900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009).

Esse entendimento foi por mim externado por ocasião da decisão interlocutória que recebeu o recurso no duplo efeito (id. 709148), e que é objeto de agravo interno pelo Agravado.

Diante de todas essas situações fático-jurídicas, não se pode falar em ilegitimidade do sócio,
de plano
. Ressalvo, contudo, que essa conclusão
não interfere no julgamento posterior da responsabilidade do Agravado, se for o caso, cabendo ao mesmo o ônus da prova de que não agiu com excesso de poder ou infração à lei
.

2.3. Da insurgência quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais:

A decisão agravada determinou a suspensão da condenação dos honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da afetação da matéria pelo c. Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.º 1.358.837/SP (Tema 961).

Ocorre que o recurso foi parcialmente provido, para reformar a decisão agravada no que tange à exclusão do sócio Agravado do polo passivo da execução fiscal, sendo rejeitada, consequentemente, a exceção de pré-executividade.

Em decorrência disso, está prejudicada a análise quanto a ser indevida a condenação do Agravante em honorários advocatícios, ou necessária a redução do valor, porquanto a verba apenas incidiria na hipótese de acolhimento dos pedidos com extinção total ou parcial da execução fiscal, o que não se identifica dos autos.

3. DISPOSITIVO:

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento
, reformando a decisão agravada, para manter o Agravado no polo passivo da demanda, afastando a condenação do Agravante nos honorários advocatícios sucumbenciais, diante da ausência de incidência da verba pela rejeição da exceção de pré-executividade.

Via de consequência,
JULGO PREJUDICADO o agravo interno
, por ausência superveniente do interesse recursal pelo julgamento do mérito do agravo de instrumento.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/221/5002139-40.2020.8.08.0000_DI_AI

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO N.º 5002139-40.2020.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADORA : MARIANA CABAS E BICCAS BRAGA

RECORRIDO/RECORRENTE : JOÃO GILBERTI SARTÓRIO

ADVOGADOS : MORENO CARDOSO LÍRIO E

EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI

MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

ACÓRDÃO

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Precedentes do c. STJ.

2. A existência de prova da ausência de participação do sócio no processo administrativo fiscal seria suficiente para afastar liminarmente a sua ilegitimidade passiva, se fosse o caso de se cuidar de pessoa estranha à empresa executada, ou mesmo de sócio não pertencente ao quadro de administradores.

3. É necessário um juízo de precaução na análise da ilegitimidade de sócio-gerente, especialmente no caso concreto, em que há suspeitas de sonegação, bem como porque o próprio recorrido assinou como fiador o termo de penhora sobre o faturamento da empresa executada por dívidas tributárias, sujeitando-se à execução fiscal nos termos do art. 4º, da Lei n.º 6.830/80.

4. Enquanto não dirimidas as situações fático-jurídicas delineadas nos autos por meio de intensa dilação probatória, não há como afastar a responsabilidade tributária do recorrido, nesse momento processual, tão só pelo fato de não ter participado do processo administrativo fiscal.

5. A jurisprudência pátria há muito já concluiu que a CDA possui presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, bem como que se o nome do sócio consta do referido título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social e estatutos. Precedente do c. STJ.

6. Os honorários advocatícios são devidos na hipótese de acolhimento dos pedidos de extinção total ou parcial da execução fiscal, o que não se identifica no caso dos autos.

7. Recurso parcialmente provido.

TJES/SMBJ/221/5002139-40.2020.8.08.0000_DI_AI

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao agravo de instrumento e não conhecer do agravo interno, nos termos do voto do Relator.