Tribunal: TJES
Processo: 5005162-57.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cláusula Penal; Honorários Advocatícios
Data de julgamento: 2022-02-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005162-57.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: GMC ALUGUEL DE MÁQUINAS E CAMINHÕES LTDA. - EPP

AGRAVADO: PROVALE INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A

RELATOR: DESº
SUBSTITUTO GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES.

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. RATIFICAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS PELOS ADVOGADOS ANTERIORES. CABIMENTO. ACORDO HOMOLOGADO. CLÁUSULA PENAL DE 5% (CINCO POR CENTO) PARA CADA DIA DE ATRASO. OBRIGAÇÃO CUMPRIDA, COM PEQUENOS ATRASOS NO ADIMPLEMENTO DE ALGUMAS PARCELAS. PENALIDADE. CARÁTER EXCESSIVO. REDUÇÃO EQUITATIVA. VIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I-
O defeito de representação é sanável a qualquer tempo, de sorte que procuração outorgada a novos procuradores serve para ratificar os atos anteriormente praticados pelos advogados que os precederam.

II-
Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício.

III-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5005162-57.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento mas, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 01 de fevereiro de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005162-57.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: G M C ALUGUEL DE MAQUINAS E CAMINHOES LTDA - EPP
AGRAVADO: PROVALE INDUSTRIA E COMERCIO S A
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005162-57.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: GMC ALUGUEL DE MÁQUINAS E CAMINHÕES LTDA. - EPP

AGRAVADO: PROVALE INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A

MAGISTRADO: MMº JUIZ DE DIREITO MURILO RIBEIRO FERREIRA

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento manejado pela
GMC ALUGUEL DE MÁQUINAS E CAMINHÕES LTDA. - EPP
,
haja vista estar inconformada com o r. ato decisório proferido pelo MMº Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, o qual, nos autos do cumprimento de sentença nº 0007118-05.2017.8.08.0011,
acolhera a impugnação
da Agravada
PROVALE INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A
para reconhecer o excesso de execução e, por conseguinte, homologar o débito no valor de R$ 2.698,47 (dois mil seiscentos e noventa e oito reais e quarenta e sete reais).

No bojo do seu petitório recursal, a Agravante sustenta, primeiramente, a nulidade da decisão impugnada, haja vista a ineficácia da impugnação oferecida pela Agravada.

Além disso, diante da legalidade da cláusula penal de 5% (cinco por cento) ao dia pactuada pelas partes, não haveria amparo jurídico para a sua redução.

Em sua contraminuta, a Agravada postulara o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 15 de dezembro de 2021.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005162-57.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: GMC ALUGUEL DE MÁQUINAS E CAMINHÕES LTDA. - EPP

AGRAVADO: PROVALE INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A

RELATOR: DESº JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento manejado pela
GMC ALUGUEL DE MÁQUINAS E CAMINHÕES LTDA. - EPP
, haja vista estar inconformada com o r. ato decisório proferido pelo MMº Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, o qual, nos autos do cumprimento de sentença nº 0007118-05.2017.8.08.0011,
acolhera a impugnação da Agravada
PROVALE INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A
para reconhecer o excesso de execução e, por conseguinte, homologar o débito no valor de R$ 2.698,47 (dois mil seiscentos e noventa e oito reais e quarenta e sete reais).

Passo a enfrentar, primeiramente, a alegação de que seria ineficaz a impugnação apresentada pela Agravada. Neste particular, a Agravante asseverara:

“A Agravada apresentou impugnação ao cumprimento de sentença, juntada às fls. 59/64-verso, firmada pelo Dr. Raphael Campos da Silva (OAB/ES 20.432). A tal advogado foram substabelecidos poderes pelos Drs. Rômulo Antônio Coelho Santana (OAB/ES 11.901) e Henrique Rocha Fraga (OAB/ES 9.138). Ocorre que não há procuração nos autos em que a Agravada outorgou poderes a estes últimos patronos para que, em seu nome, se manifestassem nos autos. Diante da irregularidade da representação processual da Agravada, o MM. Juiz de piso, por meio do r. despacho de f. 76, intimou referidos advogados para juntarem instrumento de mandato outorgado pela Agravada, sob pena da Impugnação apresentada ser considerada ineficaz. Ocorre que a Agravada acostou, à f. 79, uma procuração na qual não constam os nomes dos Drs. Rômulo Antônio Coelho Santana e Henrique Rocha Fraga, mas, sim, os nomes dos Drs. Samir Furtado Nemer, Ricardo Lopes de Oliveira, Claudio Ferreira Ferraz e Allex Willian Bello Lino. Desta forma, considerando que a Agravada não cumpriu a determinação judicial no sentido de apresentar instrumento de mandado outorgado aos advogados que firmaram a impugnação de ff. 59/64-verso, o MM. Juízo de piso, por meio do r. despacho de fl. 97, reputou por ineficaz o ato praticado pelos referidos advogados e, via de consequência, deixou de conhecer a impugnação oposta às fls. 59/64-verso, dando prosseguimento à execução.”

A irresignação da Agravante, insta frisar, deita raízes no fato de que o Órgão “a quo”, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos pela Agravada, teria reconsiderado sua decisão sobre a ineficácia da impugnação ao cumprimento de sentença, circunstância esta que motivara a irresignação da Recorrente.

Pois bem. A despeito da combatividade do Agravante, aplica-se ao caso o art. 662 do CCB/02, assim grafado:

“Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados,
salvo se este os ratificar.
" [Não existe grifo no original]

Ao contrário do que se possa imaginar, é vital perceber que a
ratificação
não é propriamente a realização de um
novo
ato, ignorando-se aquele que já fora praticado. Ao revés, ratificar significa confirmar e reafirmar o que foi dito, providência esta que, à luz do princípio da instrumentalidade processual, dispensa fórmulas sacramentais. Vejamos alguns julgados nos quais a jurisprudência do STJ chancelara tal possibilidade:

“PROCESSUAL CIVIL. INCAPACIDADE POSTULATÓRIA. PETIÇÃO INICIAL SUBSCRITA POR ADVOGADO EXCLUÍDO DOS QUADROS DA OAB. REGULARIZAÇÃO. OPORTUNIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 13, CPC. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. RATIFICAÇÃO. EFETIVIDADE DO PROCESSO. PROCESSO. PECULIARIDADE FÁTICA. INFORMAÇÕES DESENCONTRADAS. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. I- Segundo a jurisprudência da Corte, a regra do artigo 13, CPC, não cuida apenas da representação legal e da verificação da incapacidade processual, contemplando também a possibilidade de suprir omissões relativas à incapacidade postulatória (arts. 36 / 38, CPC). I
I- Estando o advogado excluído dos quadros da OAB, ficam sanados os atos por ele praticados, desde que ratificados atempadamente, a teor do disposto no art. 13, I, CPC. III - Conquanto a lei especial rotule como nulos os atos praticados no processo por advogados impedidos de advogar, a exegese dessa norma deve ser feita no contexto do sistema das nulidades disciplinadas pelo Código de Processo Civil, que se orienta no sentido de aproveitar ao máximo os atos processuais, exigindo a comprovação do prejuízo processual para a nulidade do ato
[...].” (STJ, 4ª T., REsp 93.566/DF, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 03/08/1998).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL NÃO INSCRITO NA OAB. IRREGULARIDADE SANÁVEL. APLICAÇÃO DO ART. 13 DO CPC. 1.
Esta Corte Superior, interpretando o comando expresso no art. 13 do CPC, tem admitido a ratificação na instância ordinária de atos processuais por procurador que supostamente não teria capacidade postulatória, em homenagem aos princípios da instrumentalidade e da economia processual.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1118702/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 25/06/2014).

“[...]
o entendimento jurisprudencial desta Corte alberga a possibilidade de ratificação dos atos processuais, quando regularizada a representação na instância ordinária. Precedentes.
[...].”

(AgRg no Ag 992.033/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 16/08/2011).

Não custa registrar que, em algumas situações, a jurisprudência tem sido até mais generosa e magnânima, inclusive dispensando a necessidade de ratificação dos atos pelos novos patronos, como ilustra a ementa a seguir:

“
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGA SEGUIMENTO. ACLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE RECURSAL E DA ECONOMIA PROCESSUALNTO AOOPOSTOS COM SSUAL. O OBJETIVO DE OBTER. CARÁTER INFRINGENTE. IRREGULARIDADE NA
REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. CONSTITUIÇÃO DE
NOVOS PROCURADORES.
RATIFICAÇÃO DOS ATOS. RECONSIDERAÇÃO EX OFFICIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
[...]
O defeito de representação é sanável a qualquer tempo, de sorte que procuração outorgada a
novos procuradores serve para ratificar os atos anteriormente praticados pelos
advogados que os precederam, não havendo, nem mesmo, necessidade de manifestação expressa dos
novos causídicos neste sentido, bastando a juntada do original ou cópia autenticada da procuração e eventuais substabelecimentos. 3. In casu, a constituição de
novos procuradores pela parte apelante sanou a irregularidade de
representação processual, sendo
assim o caso de conhecimento do apelo anteriormente interposto
.
4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental e providos para, em reconsideração à decisão que negara seguimento ao apelo, afastar o defeito de
representação processual e dar normal prosseguimento ao feito.” (TJPI; AC 2008.0001.003627-3; Primeira Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Fernando Carvalho Mendes; DJPI 10/08/2010).

Nessa ordem de considerações, não há lastro jurídico para o reconhecimento da ineficácia da impugnação ao cumprimento de sentença.

Ainda de acordo com a Agravante, diante da legalidade da cláusula penal de 5% (cinco por cento) ao dia pactuada pelas partes, não haveria amparo jurídico para a sua redução. Antes de tecer as considerações que a situação requer, impõe-se o exame da cláusula na qual fora pactuada tal penalidade:

“Cláusula quinta. Na hipótese de não efetivada a quitação do débito até a data prevista nas cláusulas 1ª e 2ª, incidirá sobre o valor acordado correção monetária e juros de mora à taxa de 1% (um por cento) ao mês,
cláusula penal de 5% (cinco por cento) ao dia
, até o limite do artigo 412, do Código Civil, custas processuais e honorários advocatícios na base de 20% sobre o valor total do débito, além do pagamento das despesas decorrentes de notificações, protestos, cobranças extrajudiciais e judiciais, e a inclusão imediata do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito.” [Não existem grifos no original]

No caso dos autos, observa-se que a Agravada cumprira totalmente o acordo celebrado com a Agravante, pagando o principal (R$ 81.263,37) e os honorários advocatícios (R$ 8.003,12).

Ocorre, entretanto, que houvera atraso no pagamento de 02 (duas) parcelas –de um total de 07 (sete) – e dos honorários, nos moldes detalhados a seguir:
(i)
a primeira parcela fora paga com 07 (sete) dias de atraso;
(ii)
a segunda, a seu turno, com 23 (vinte e três) dias de retardamento; e
(iii)
os honorários, por sua vez, também 07 (sete) dias depois do prazo combinado.

Diante desse cenário, a Exequente, ora Agravante, defendera a incidência da cláusula penal no valor de R$ 23.931,70 (vinte e três mil novecentos e trinta e um reais e setenta centavos), conforme pactuado no acordo oportunamente celebrado.

A despeito da combatividade do Recorrente, aplica-se ao caso o art. 413 do CCB/02, assim grafado:

“Art. 413.
A
penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz
se
a obrigação principal tiver sido cumprida em parte
, ou
se o montante da penalidade for manifestamente excessivo
, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”

Em se tratando de autêntica
norma de ordem pública
, o juiz deve
reduzir a multa de ofício
, ou seja, independentemente de provocação pelas partes. A propósito do assunto, merece realce o Enunciado nº 356 das Jornadas de Direito Civil do CJF, assim grafado:

“
356-
Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício.”

Assim, se o juiz perceber que a obrigação fora parcialmente cumprida, ele deverá reduzir o valor da multa, porque
“a norma do art. 413 do Código Civil vigente impõe ao juiz determinar a redução proporcional da cláusula penal na hipótese de cumprimento parcial da obrigação”

(AgRg no AREsp 353.304/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe 14/11/2014)
.

Decerto, quando se enuncia que o art. 413 do CCB
“impõe”
ao juiz a redução proporcional da penalidade, pretende-se deixar claro o
caráter cogente
da norma prevista na primeira parte do referido dispositivo legal. Aliás, não custa recordar o parágrafo único do art. 2.035 do CCB, assim redigido:

“Art. 2035. [...]

Parágrafo único.
Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública
,
tais como os estabelecidos por este Código
para assegurar a função social da propriedade e dos contratos
.”

Transcreve-se, a seguir, um julgado bastante elucidativo que qualificara o art. 413 do CCB/02 como preceito de ordem pública:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA. CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DE OFÍCIO PELO JULGADOR. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. PRELIMINAR AFASTADA.
O artigo 413 do Código Civil é visto como preceito de ordem pública, de maneira que evidentemente o juiz encontra-se autorizado a, de ofício, reduzir o valor da cláusula penal se a reputar excessiva e com aptidão para quebrar o equilíbrio contratual.
[...].”(TJ-MS; APL 0801707-09.2014.8.12.0021; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Dorival Renato Pavan; DJMS 19/04/2016).

Portanto, levando-se em consideração o montante abusivo da cláusula penal pactuada, não merece nenhum retoque o pronunciamento do Órgão “a quo” que, lastreado num critério equitativo, reduzira a penalidade supracitada de
de "5% (cinco por cento) ao dia" para “5% (cinco por cento) sobre o valor de cada parcela em atraso
(que, isoladamente considerados, nunca superaram um mês), conforme pretende a parte Agravante.

Ante o exposto,
conheço do recurso interposto mas, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005162-57.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: GMC ALUGUEL DE MÁQUINAS E CAMINHÕES LTDA. - EPP

AGRAVADO: PROVALE INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A

RELATOR: DESº
SUBSTITUTO GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES.

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. RATIFICAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS PELOS ADVOGADOS ANTERIORES. CABIMENTO. ACORDO HOMOLOGADO. CLÁUSULA PENAL DE 5% (CINCO POR CENTO) PARA CADA DIA DE ATRASO. OBRIGAÇÃO CUMPRIDA, COM PEQUENOS ATRASOS NO ADIMPLEMENTO DE ALGUMAS PARCELAS. PENALIDADE. CARÁTER EXCESSIVO. REDUÇÃO EQUITATIVA. VIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I-
O defeito de representação é sanável a qualquer tempo, de sorte que procuração outorgada a novos procuradores serve para ratificar os atos anteriormente praticados pelos advogados que os precederam.

II-
Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício.

III-
Recurso desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº
5005162-57.2021.8.08.0000
, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento mas, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 01 de fevereiro de 2022.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.