Tribunal: TJES
Processo: 0014075-22.2017.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de Trânsito
Data de julgamento: 2022-08-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014075-22.2017.8.08.0011 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: SANDRO THIENGO TEIXEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - ART
IGO
3
06
,
DA LEI Nº 9.503/97
–

UTILIZA
ÇÃO DA
REINCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS ANTECEDENTES
AO INVÉS DE CONSIDERAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
–
Impossibilidade -
CRITÉRIO DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO -
INTELIGÊNCIA

D
OS ARTIGOS 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL -
fixação do regime aberto – não cabimento – réu reincidente –
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito – inviabilidade – requisitos não preenchidos -

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1 -
Restando comprovado que o ilustre Magistrado
“a quo”
, aplicou a pena-base do recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria
.
2 -
N
ão há possibilidade

de alt
eração do regime inicial de cumprimento de pena,
diante da literalidade do artigo 33, §2º, “b”,
tendo em vista ser o recorrente reincidente
.
3 -

A
reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
,
conforme o disposto no art. 44, II, do Código Penal.
4 -

R
ecurso conhecido e
im
provido.

Vitória, 5 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014075-22.2017.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SANDRO THIENGO TEIXEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014075-22.2017.8.08.0011 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: SANDRO THIENGO TEIXEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de Apelação Criminal interposto por
SANDRO THIENGO TEIXEIRA
,
em face da r. Sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da
1ª
Vara
Criminal

da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-
o
nas iras do art
igo
3
06
,
da Lei nº9.503/97
,
à
pena
de 0
6
(
seis
)
meses
de
d
etenção
e
pagamento de
10
(
dez
)
dias-multa, a ser cumprida
n
o
regime
inicial

semi
aberto,
bem como a suspensão da habilitação
.

Nas razões recursais, busca
o
recorrente
que a reincidência seja utilizada na primeira fase da dosimetria da pena, como maus antecedentes e não na segunda fase como agravante. Pugna ainda pela
modificação do regime prisional
para o aberto
e a
s
ubstituição
da pena
p
rivativa de liberdade por restritiva de direito
.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pugnando pelo conhecimento e
im
provimento do recurso
.

A douta Procuradoria de Justiça emitiu parecer,
da lavra d
o
ilustre Procurador de Justiça

Adonias Zam
,
opinando pelo
im
provimento do recurso.

É, em síntese, o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória, 5 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014075-22.2017.8.08.0011 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: SANDRO THIENGO TEIXEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Cuidam os presentes autos de recurso de Apelação Criminal interposto por
SANDRO THIENGO TEIXEIRA
,
em face da r. Sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas iras do artigo
3
06
, da Lei nº9.503/97,
à
pena
de 06 (seis) meses de
d
etenção
e pagamento de 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida
n
o
regime inicial semiaberto, bem como a suspensão da habilitação.

Nas razões recursais, busca o recorrente que a reincidência seja utilizada na primeira fase da dosimetria da pena, como maus antecedentes e não na segunda fase como agravante. Pugna ainda pela modificação do regime prisional para o aberto e a
s
ubstituição
da pena
p
rivativa de liberdade por restritiva de direito
.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça emitiu parecer, da lavra do ilustre Procurador de Justiça
Adonias Zam
, opinou pelo improvimento do recurso.

Narra, em síntese, a exordial acusatória que no dia 16 de outubro de 2017, o Denunciado foi flagrado conduzido veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool.

Pois bem.

Não havendo impugnação acerca da materialidade e autoria do crime, passo a análise da dosimetria da pena.

É de conhecimento notório que a jurisprudência tem se firmado no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos,
“in verbis”
:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 12 e 17 DA LEI 10.826/03. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE . CONDUTA SOCIAL. PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CALCADA NO HISTÓRICO CRIMINAL DO AGENTE. SUMULA 444 DO STJ. DISCRICIONARIEDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO QUE DEVEM SER COMPENSADAS. PENA REFORMADA. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Inteligência da Sumula 444 do STJ.2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade
. Pena do artigo 17 da Lei nº 10.286/03 mantida. Precedentes. 3.No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Precedentes.4. Recurso ministerial parcialmente provido apenas para redimensionar a pena do crime descrito no artigo 12 da Lei nº 10.286/03.
(TJ
ES, Classe: Apelação Criminal, 050160094657, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020)

Examinando os autos, percebo que o julgador monocrático fixou a pena-base no mínimo legal, vez que, embora verificado que o acusado ostentava maus antecedentes, optou por
valorar
na segunda fase da dosimetria, compensando a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Resta evidente que a análise levada a efeito pelo ilustre magistrado
“a quo”
, não padece de qualquer imperfeição, uma vez que utilizando-se da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, obedeceu aos preceitos dos artigos 59 e 68, do Código Penal,
restando inviável
o pedido defensivo.

A
diante
,
n
ão há possibilidade

de alt
eração do regime inicial de cumprimento pena, diante da literalidade do artigo 33, §2º, “b”, tendo em vista ser o recorrente reincidente.

Da mesma forma, a reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
,
conforme o disposto no art. 44, II, do Código Penal.

Diante de todo o exposto
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
,
para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

Vitória, 5 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014075-22.2017.8.08.0011 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: SANDRO THIENGO TEIXEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - ART
IGO
3
06
,
DA LEI Nº 9.503/97
–

UTILIZA
ÇÃO DA
REINCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS ANTECEDENTES
AO INVÉS DE CONSIDERAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
–
Impossibilidade -
CRITÉRIO DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO -
INTELIGÊNCIA

D
OS ARTIGOS 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL -
fixação do regime aberto – não cabimento – réu reincidente –
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito – inviabilidade – requisitos não preenchidos -

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1 -
Restando comprovado que o ilustre Magistrado
“a quo”
, aplicou a pena-base do recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria
.
2 -
N
ão há possibilidade

de alt
eração do regime inicial de cumprimento de pena,
diante da literalidade do artigo 33, §2º, “b”,
tendo em vista ser o recorrente reincidente
.
3 -

A
reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
,
conforme o disposto no art. 44, II, do Código Penal.
4 -

R
ecurso conhecido e
im
provido.

Vitória, 5 de agosto de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.