Tribunal: TJES
Processo: 5005475-81.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento; Habeas Corpus - Liberatório
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5005475-81.2022.8.08.0000

PACIENTE: IVAN MARTINS FALCAO

COATOR: JUIZO DE DIREITO DE CARIACICA - COMARCA DA CAPITAL - 2ª VARA CRIMINAL

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS
.
“OPERAÇÃO
LUXOR
”. COLOCAÇÃO EM REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD CAUTELAR – ART. 52, §1º, DA LEP). COMPETÊNCIA DO JUIZ DO CONHECIMENTO E NÃO DO JUIZ DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

ORDEM DENEGADA.

1. Conquanto o regime disciplinar diferenciado (RDD) seja mais comumente ligado à execução penal e à má conduta carcerária, o art. 52, da Lei Execuções Penais, contempla a sua aplicação a presos provisórios sobre os quais recaia fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organização criminosa, “independentemente da prática de falta grave”.

2. Atribuir ao juiz da execução a competência exclusiva para aplicar o RDD-cautelar previsto no §1º, do art. 52, da LEP, acabaria por esvaziar o conteúdo da norma, não se mostrando, a princípio, teleológica e sistematicamente consentânea com o escopo da norma. A modalidade de RDD em questão não tem natureza punitiva, ou seja, não está relacionada a uma sanção administrativa, tendo, em verdade, natureza cautelar. Doutrina. Jurisprudência.

3. Estando o motivo ensejador da colocação do paciente em regime disciplinar diferenciado relacionado a uma ação penal de origem, alicerçado na suspeita deestar envolvido ou participando, a qualquer título, de organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, a competência será do Juízo da Instrução, que, munido das informações e especificidades do caso concreto, tem as melhores condições de definir se a inserção no RDD é medida necessária a garantir a manutenção da ordem pública.

4
.

Habeas
Corpus
denegado
.
Restabelecidos os

efeitos da Decisão por meio da qual foi deferido o RDD Cautelar.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5005475-81.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: IVAN MARTINS FALCAO
COATOR: JUIZO DE DIREITO DE CARIACICA - COMARCA DA CAPITAL - 2ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS

Nº
5005475-81.2022.8.08.0000

PACIENTES: IVAN MARTINS FALCÃO E OUTRO

AUTORIDADE COATORA:
JUIZ DE DIREITO
DA
2ª
VARA CRIMINAL DE
CARIACICA
– GRANDE VITÓRIA
-ES

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

C
uidam os autos de pedido de
Habeas Corpus

impetrado

em favor do paciente IVAN MARTINS FALCÃO

contra o ato coator praticado pelo M.M. Juiz de Direito da 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CARIACICA, por suposta incompetência em determinar a inclusão do paciente em Regime Disciplinar Diferenciado, estando o mesmo já recluso na Penitenciária de Segurança Máxima 2 – PSMA II.

O impetrante sustenta de forma peremptória que a competência para a condução do paciente aos preceitos do Regime Disciplinar Diferenciado, a luz da Lei de Execução Penal, sistematizando que o Regime Disciplinar Diferenciado possui normatização única na Lei de Execuções Penais; antes da decretação da medida retromencionada, já era de conhecimento básico que IVAN era preso definitivo da Justiça desde 2014 e, por fim os acórdãos paradigmas utilizados como razão de decidir trazem contornos intrínsecos da Execução Penal.

Afirma, ainda, que não há no presídio onde se encontra recolhido o paciente, regras pertinentes ao cumprimento da medida, conforme apura-se do procedimento administrativo no sistema SEEU, requerido pelo Ministério Público, onde a magistrada Cristiana Lavinia Mayer convocou alguns representantes da OAB, dentre outros, para audiência pública quanto a implementação das regras pertinentes ao local mencionado.

Por outra vertente, assinala ter sido deflagrado conflito de competência, esse com o número 0002635-50.2022.8.08.0012, não tendo ainda sido decidido a respeito do tema, estando o feito junto a Vara mencionada.

Concedida liminar nos termos do evento de número 2844477 foram os autos remetidos a Procuradoria de Justiça, nos termos da certidão constante no evento de número 3003105, retornando sem manifestação.

Em termos do evento de número 2859575, foi requerida a extensão dos efeitos da decisão que acolheu ao pleito liminar, de igual forma ao requerente ISMAEL MARTINS FALCÃO eis que destinatário da mesma medida e, quanto aos requisitos, em igual situação jurídica.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta.

Vitória/ES, 17 de agosto de 2022.

DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 31/08/2022

HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 5005475-81.2022.8.08.0000

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

(Voto anexado).

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

kfm*

DATA DA SESSÃO: 14/09/2022

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Senhor Presidente, já proferi voto no processo, mas diante do voto do Desembargador Helimar Pinto, gostaria de reexaminar esse habeas corpus.

*

DATA DA SESSÃO: 21/09/2022

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Vota acompanhando Desembargador Helimar Pinto, no sentido de denegar.

(Voto anexo)

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS

Nº
5005475-81.2022.8.08.0000

PACIENTES: IVAN MARTINS FALCÃO E OUTRO

AUTORIDADE COATORA:
JUIZ DE DIREITO
DA
2ª
VARA CRIMINAL DE
CARIACICA
– GRANDE VITÓRIA
-ES

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Nos termos do que fiz constar em sede de relatório, c
uidam os autos de pedido de
Habeas Corpus

impetrado

em favor do paciente IVAN MARTINS FALCÃO

contra o ato coator praticado pelo M.M. Juiz de Direito da 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CARIACICA, por suposta incompetência em determinar a inclusão do paciente em Regime Disciplinar Diferenciado, estando o mesmo já recluso na Penitenciária de Segurança Máxima 2 – PSMA II.

O impetrante sustenta de forma peremptória que a competência para a condução do paciente aos preceitos do Regime Disciplinar Diferenciado, a luz da Lei de Execução Penal, sistematizando que o Regime Disciplinar Diferenciado possui normatização única na Lei de Execuções Penais; antes da decretação da medida retromencionada, já era de conhecimento básico que IVAN era preso definitivo da Justiça desde 2014 e, por fim os acórdãos paradigmas utilizados como razão de decidir trazem contornos intrínsecos da Execução Penal.

Afirma, ainda, que não há no presídio onde se encontra recolhido o paciente, regras pertinentes ao cumprimento da medida, conforme apura-se do procedimento administrativo no sistema SEEU, requerido pelo Ministério Público, onde a magistrada Cristiana Lavinia Mayer convocou alguns representantes da OAB, dentre outros, para audiência pública quanto a implementação das regras pertinentes ao local mencionado.

Por outra vertente, assinala ter sido deflagrado conflito de competência, esse com o número 0002635-50.2022.8.08.0012, não tendo ainda sido decidido a respeito do tema, estando o feito junto a Vara mencionada.

Concedida liminar nos termos do evento de número 2844477 foram os autos remetidos a Procuradoria de Justiça, nos termos da certidão constante no evento de número 3003105, retornando sem manifestação.

Em termos do evento de número 2859575, foi requerida a extensão dos efeitos da decisão que acolheu ao pleito liminar, de igual forma ao requerente ISMAEL MARTINS FALCÃO eis que destinatário da mesma medida e, quanto aos requisitos, em igual situação jurídica.

Pois bem.

Primeiramente devo deixar expressamente consignado que, embora formulado pedido inicialmente em favor de IVAN MARTINS FALCÃO, no evento de número 2859575, encontra-se um pedido de extensão dos efeitos da decisão liminar proferida neste Habeas Corpus em favor de ISMAEL MARTINS FALCÃO, eis que, conforme requerimento, foi destinatário da mesma medida disciplinar, nos mesmos autos, oriundos dos mesmos fatos.

Dos autos principais, verifico que t
rata-se de ação penal pública incondicionada movida pelo Ministério Público em face de
IVAN MARTINS FALCÃO, ISMAEL MARTINS FALCÃO
dentre outros denunciados.
A matéria discutida na ação penal é fruto de complexas investigações da “Operação LUXOR”.
Na citada operação foram elucidadas participações de mais de trinta e cinco pessoas envolvidas, inclusive advogados que serviram de mensageiros entre os envolvidos presos e os comparsas em liberdade. Consta, ainda, a temática relativa a homicídios, ataques armados, aquisição de armas de fogo de grosso calibre e a preparação para uma “guerra do tráfico” para com organizações rivais.

Durante as investigações, os fatos apurados pelo Ministério Público, conforme descrito na peça acusatória, resultaram na comprovação da existência de organização criminosa autodenominado “TROPA DO B.I”, que possui como liderança criminosos pertencentes à “Família Falcão”, com conexão com outra organização criminosa independente (lideranças e áreas de atuação diversas), conhecida como PRIMEIRO COMANDO DE VITÓRIA (PCV), sediada na região do Bairro da Penha, mas atuante em toda a região da Grande Vitória.

Assim, observou-se que há uma delimitação das funções dentro da organização criminosa “TROPA DO B.I.”, em que há associados exercendo funções de “gerentes do tráfico” de drogas - indivíduos que realizam a organização da venda dos entorpecentes, contabilizam os lucros aferidos ou medeiam contatos com fornecedores de drogas; os homens da “contenção” - indivíduos que portam
armas nos pontos de venda para realizar a segurança das “bocas de fumo”; os “vapores” - indivíduos que realizam a venda a granel dos entorpecentes nas ruas do morro; e, por fim, os advogados, que se sujeitam às determinações que se projetam para muito além da prestação de serviços jurídicos regulares.

Por meio dessa coalizão, o grupo criminoso tem angariado lucros em torno do tráfico de drogas na região e expandido suas ações delitivas a partir dos associados que se dividem e se organizam, sendo possível detectar que cada integrante da organização ora investigada possui uma função bem definida, que, no conjunto da pirâmide construída, facilita a execução com maestria dos crimes almejados pela facção.

Em razão da denúncia ofertada pelo Ministério Público nos autos principais, o magistrado condutor do processo determinou a inclusão dos pacientes no Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), conforme regramento disposto na Lei de Execução Penal.

T
rago a síntese da decisão proferida em primeiro grau e que deu ensejo ao presente remédio constitucional:

[...]

2) Aplico aos investigados IVAN MARTINS FALCÃO e ISMAEL MARTINS FALCÃO o Regime Disciplinar Diferenciado, nos termos do art. 52, incisos II, III, IV, V, VI e VIII, da LEP.

COMPETÊNCIA

Passo a decidir as questões apresentadas por ordem de prejudicialidade tendo por premissa a redação dada pela Lei de Execução Penal em seu artigo 52 assenta que:

A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas,
sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

A norma cogente versando sobre a temática do Regime Disciplinar Diferenciado, mais conhecido como RDD,
assentou que a sua aplicação cabe seja o preso na condição provisória ou, ainda, em literalidade do artigo mencionado, quando já houver a sua condenação
.

Esse é o magistério de Rogério Sanches sobre o tema ao lecionar que:

[...] estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Outra hipótese autorizadora do RDD repousa no caso do preso provisório ou definitivo que integre organização criminosa, quadrilha ou bando. Eis aqui a preocupação do legislador pátrio em coibir, de maneira firme e convincente, os integrantes das empresas criminosas, verdadeiros líderes, com seguidores dentro e fora do sistema carcerário, merecendo, por isso, isolamento como forma de desmantelar o malfazejo grupo.

Desta forma, igualmente surgiram vozes que tratam do tema pertinente a ser o RDD aplicável aos presos provisórios ou aos condenados com diferentes perspectivas sobre a competência para determinar a aplicação seja no contexto do preso provisório, no caso do juiz da instrução, seja no caso do preso condenado, ao juiz da execução, o que, ao meu sentir, é solucionado pela redação do art. 52, já citado anteriormente sem maiores esforços exegéticos pela peculiar situação dos pacientes, conforme se extrai do parágrafo primeiro que dita:

§ 1º O regime disciplinar diferenciado também será aplicado aos presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros:

I - que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade;

II - sob os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, independentemente da prática de falta grave.

Tudo isso em acordo com a redação do artigo 1º da Lei de Execução Penal que disciplina:

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Esta análise ainda pode ser estabelecida a luz do artigo 194 do mesmo diploma já anteriormente citado quando dita:

Art. 194. O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial,
desenvolvendo-se perante o Juízo da execução.

É que, no caso presente, os pacientes encontram-se cumprindo pena, fato de ciência do órgão acusador e também do magistrado condutor do processo principal, o que permite, viabiliza, a produção de informações ao Juiz da Execução para que, em análise quanto aos requisitos legais já mencionados, faça ou não a inclusão dos mesmos ao Regime Disciplinar Diferenciado, nos moldes do que determina o artigo 60 da Lei de Execução Penal com os seguintes verbetes:

Art. 60. A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias.
A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente
.

Nota-se, portanto, que ainda que o RDD decorra da suspeita descrita no artigo 52, §1º, II, da Lei de Execução Penal, ou seja, ainda que derive de medida cautelar no sentido de obstar as ações dos integrantes de organizações criminosas e que estejam, como no presente caso, envolvidos com a direção de organizações criminosas, a peculiar situação de já se encontrarem recolhidos ao sistema prisional, individualizado o cumprimento da pena e da medida cautelar, entendo que a competência,
in casu
, recai sobre o Juiz da Execução Penal.

Conforme dito, a decisão proferida pelo Juízo da instrução acatou pedido do Ministério Público apresentado em forma de cautelar, registrada sob o número 0001719-16.2022.8.08.0012, o que, conforme a interpretação que entendo aplicável ao caso, afeta a questão atrelada a competência, eis que a aplicação do RDD no caso do preso é de responsabilidade da Vara de Execução competente.

Afastados os efeitos materiais da decisão sobre o paciente, entendo que a questão da ausência de requisitos materiais para o cumprimento da determinação acaba por perder o objeto.

Desta forma, CONCEDO A ORDEM, somente para afastar a imposição de regime disciplinar diferenciado nos moldes do que foi deferido pelo Juiz da instrução em relação aos pacientes IVAN MARTINS FALCÃO E ISMAEL MARTINS FALCÃO.

É como voto.

VOTO

(PEDIDO DE VISTA)

Senhor Presidente, após ouvir as razões apresentadas nos votos do relator e do Eminente Desembargador Helimar Pinto, pedi vista dos autos para analisar com mais vagar a matéria.

Rememoro que trata-se, na espécie, de habeas corpus impetrado pelos advogados Ricardo Luiz de Oliveira Rocha Filho e Raphael Iraha Bezerra em favor de IVAN MARTINS FALCÃO, apontando suposto ato coator praticado pelo juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES.

Na impetração, sustenta-se a ilegalidade da decisão que impôs ao paciente o regime disciplinar diferenciado, em razão de ter sido decretado por juízo absolutamente incompetente.

O eminente relator, em percuciente análise, firmando compreensão no sentido de que o juízo competente para a apreciação do cabimento do RDD é do juízo da execução, posicionando-se, assim, pela concessão da ordem postulada a fim de afastar a imposição do RDD.

A divergência foi inaugurada pelo judicioso voto proferido pelo Desembargador Helimar Pinto, que denegava a ordem e, via de consequência, restabelecia os efeitos da decisão impugnada.

Ao fim de atenta análise dos elementos trazidos aos autos, em especial o produtivo debate estabelecido nas sessões pretéritas, filio-me à orientação fixada pela divergência.

De fato, é bastante intuitivo concluir que seria de competência do juízo da execução a inserção no RDD do agente que se encontre em cumprimento de pena, o que é corroborado pela primeira parte do artigo 52, da Lei de Execução Penal, ao alinhá-lo ao cometimento de falta grave, incidente ligado ao cumprimento da pena.

Sucede, no entanto, que a inserção do preso no RDD não necessariamente será encarado como um incidente a ser instaurado no bojo da execução. Como acertadamente adverte o Eminente Desembargador Helimar Pinto, o Pacote Anticrime promoveu alterações no regramento referente à ferramenta em apreço, dando ao RDD, na hipótese prevista no §1º, inciso II do já mencionado artigo 52 da LEP, caráter cautelar, dispondo também ser aplicável aos presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, independentemente da prática de falta grave.

Nesse passo, fica evidente que a lei passou a autorizar o emprego do RDD como providência assecuratória a ser deferida em expedientes outros, de jaez cognitivo, razão pela qual, vedar a sua aplicação pelo juízo de conhecimento equivale a enfraquecer o instituto, na medida em que o Magistrado que, em regra, tem o maior contato com a prova, teria sua atuação limitada a todas as outras medidas cautelares, cabendo ao juízo da execução somente a análise do pedido de implantação do RDD.

Essa sistemática anacrônica poderia conduzir, inclusive, a decisões conflitantes entre os juízos.

Nesse contexto, após essas breves anotações, pedindo vênia ao eminente relator, não tenho dúvida em acompanhar a posição esposada pelo Eminente Desembargador Helimar Pinto, a fim de DENEGAR A ORDEM, determinando o restabelecimento dos efeitos da decisão que impôs o RDD ao impetrante IVAN MARTINS FALCÃO e a ISMAEL MARTINS FALCÃO, a quem foi deferida a extensão dos efeitos da decisão liminar.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTO (VISTA)

Trata-se, originalmente, de Habeas Corpus impetrado em favor de
IVAN MARTINS FALCÃO
em face de ato supostamente coator praticado pelo
JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE
CARIACICA,
suscitando a incompetência do referido juízo em determinar a sua inclusão no Regime Disciplinar Diferenciado. Nesse contexto, entende a defesa que a competência para a condução do paciente aos preceitos do RDD é do Juízo da Execução, especialmente por ser preso definitivo da Justiça desde 2014.

Por sua vez,
ISMAEL MARTINS FALCÃO
promoveu habilitação nos autos (2859769) requerendo a extensão dos efeitos da decisão liminar proferida neste
writ
em seu favor, por se tratar de matéria de natureza processual – requerimento que foi deferido.

Na sessão pretérita, pedi vista dos autos para analisar com mais atenção a matéria colocada em debate.

Com efeito, o e. Desembargador Relator votou no sentido de conceder a ordem somente para afastar a imposição do regime disciplinar diferenciado determinado pelo Juiz da instrução, deferido em atendimento a requerimento cautelar do Ministério Público nos autos da ação principal.

Nesse contexto, entendeu o nobre Relator que, ainda que o RDD decorra da suspeita descrita no artigo 52, §1º, II, da Lei de Execução Penal, ou seja, mesmo que derive de medida cautelar no sentido de obstar as ações dos integrantes de organizações criminosas ou daqueles que estejam na direção desses grupos associativos, a peculiar situação de os pacientes já se encontrarem recolhidos ao sistema prisional cumprindo pena definitiva conduz à conclusão de que a competência para aplicar, ou não, o referido regime recai sobre o Juiz da Execução Penal.

Nada obstante, chamo atenção para o fato de que tive a oportunidade de analisar o tema, pelo menos em sede de cognição sumária, quando analisei pedido liminar formulado no Habeas Corpus nº 5006021-39.2022.8.08.0000 – ainda pendente de julgamento.

Naquela oportunidade, esclareci que, de fato, o regime disciplinar diferenciado (RDD) é comumente ligado à execução penal e à má conduta carcerária, até mesmo porque a redação original do artigo 52, da LEP, relacionava a aplicação do referido instituto com o cometimento de falta grave (no caso, a prática de fato previsto como crime doloso), circunstância que está ligada ao cumprimento da pena.

Ocorre que a Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, acrescentou outras duas hipóteses em que o RDD é cabível, na forma do que dispõe o artigo 52, § 1º, da LEP: (I) aos presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; (II) aos custodiados sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada,
independentemente da prática de falta grave
.

Nesse contexto, especialmente por conta da última hipótese destacada, não ignorando que o tema é deveras recente e, portanto, apto a ensejar visões distintas, entendo que atribuir ao juiz da execução a competência exclusiva para aplicar o RDD acaba por esvaziar o conteúdo do instituto, não se mostrando, a princípio, teleológica e sistematicamente consentânea com o escopo da norma.

Isto porque, em casos tais,
o RDD
não tem natureza punitiva, ou seja, não está relacionad
o
a uma sanção administrativa.
Dito de outro modo, o RDD cabível na hipótese do artigo 52, § 1º, II, da LEP,
tem natureza
cautelar
, modalidade esta que, segundo balizada doutrina, está
“adstrita ao poder especial de cautela do órgão judicial”

(ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica. 5.ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 242).

Com base em tais premissas, respeitosamente, entendo que, enquanto não houver prolação da sentença, a competência para a aplicação do
regime disciplinar diferenciado cautelar
recai sobre o juiz da instrução (conhecimento), até porque é o único magistrado em contato direto com as provas eventualmente ensejadoras da medida excepcional.

Destarte, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que compete ao Juízo responsável pela ação penal a decisão sobre a manutenção do réu no regime disciplinar diferenciado quando este for justificado em elementos obtidos nos autos do processo de origem. Confira-se:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRESÍDIO FEDERAL DE SEGURANÇA MÁXIMA. RENOVAÇÃO DO PRAZO DE PERMANÊNCIA DE PRESO NO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO.
JUÍZO DE VALOR QUE NÃO CABE AO MAGISTRADO FEDERAL RESPONSÁVEL PELO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA AÇÃO PENAL.
GRAVIDADE DOS FATOS APRESENTADOS. ALTA PERICULOSIDADE DO APENADO E RISCO PARA A SEGURANÇA PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (...)
2. Compete ao Juízo responsável pela ação penal a decisão sobre a manutenção do réu no regime disciplinar diferenciado quando a inclusão do preso no presídio federal foi justificada em elementos obtidos nos autos do processo de origem, sendo o Juízo responsável pelo presídio no qual se encontra atualmente o preso competente para solucionar incidentes ou pedidos relativos à execução da pena.
3. Existem elementos concretos que justificam a manutenção do Preso em Regime Disciplinar Diferenciado, pois se tratar de criminoso de alta periculosidade, líder de organização criminosa responsável pela ocorrência de rebeliões no sistema prisional do Estado do Amazonas, ocorridas no princípio do ano de 2017, persistindo os fundamentos que justificaram a transferência para o Presídio Federal com objetivo de assegurar segurança pública. 4. Ordem de habeas corpus denegada. (Habeas Corpus n. 473.462/AM. Rel. Min. Laurita Vaz. Sexta Turma. Julgado em 13/12/2018).

Os Tribunais Pátrios também já aplicaram esse entendimento, senão vejamos:

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. CONTROVÉRSIA ENTRE OS JUÍZOS DA 4ª VARA CRIMINAL (SUSCITANTE) E 1ª VARA CRIMINAL (SUSCITADO), AMBAS DA COMARCA DE CHAPECÓ.
Pleito da administração prisional para incluir preso cautelarmente em processo ainda na fase de instrução no regime disciplinar diferenciado. Ausência de execução provisória da pena. Competência do Juízo que preside a instrução. Conflito procedente.
(...). (TJSC, CJ 0000675-56.2019.8.24.0000. Quarta Câmara Criminal. Rel. Des. Alexandre D’Ivanenko. DJSC 07/05/2019).

[...].
A competência para decidir acerca da inclusão de preso provisório no regime disciplinar diferenciado será do Juiz da ação penal enquanto não houver sentença.
[...]. (TJSC, CJ, 0000841-88.2019.8.24.0000, julgado em 19/9/2019).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. PRESO PROVISÓRIO. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. 1.
A inclusão do preso provisório no regime disciplinar diferenciado – RDD, é medida disciplinar carcerária especial que pode ser aplicada pelo juiz da instrução criminal, à inteligência do artigo 52 da LEP.
[...]. (TJGO, HC 0286823-11.2016.8.09.0000, julgado em 27/9/2016).

[...]. 1. O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) - que se caracteriza como um regime de disciplina carcerária especial -, embora esteja regulamentado na Lei de Execuções Penais, se aplica tanto ao cumprimento de pena privativa de réu condenado como à custódia de preso provisório, podendo, assim, assumir duas modalidades distintas. punitiva e cautelar
. 2. O RDD cautelar, também por força de sua própria natureza, está adstrito ao poder especial de cautela do órgão judicial, sendo medida imperiosa quando o mero Decreto de custódia preventiva, isoladamente, não se revele capaz de atender às finalidades em função das quais foi deferida.
3. Muito embora se trate de medida cautelar tipificada na LEP, não prevê a norma legal qualquer procedimento que possa ser aplicado, diferentemente do que fez com o RDD disciplinar, confiando ao órgão judicante a avaliação e sopesamento de sua necessidade e conveniência. (TRF 2ª R.; HC 2009.02.01.003820-5; Segunda Turma Especializada; Relª Desª Fed. Liliane Roriz; Julg. 31/03/2009)

Em síntese, não é o fato de o preso estar submetido ao Juízo da Execução por condenação anterior definitiva que tem o condão de determinar, por via atrativa, a competência para aplicação do RDD cautelar fundamentado no artigo 52, § 2º, inciso II, da LEP.
Na verdade, a competência para análise do
requerimento
está relacionad
a
com a natureza jurídica do pressuposto ensejador da medida.
Na hipótese em que tenha natureza punitiva, como no caso de cometimento de falta grave, por exemplo, a análise será do Juízo da Execução. Por outro lado, estando o motivo ensejador relacionado a uma ação penal de origem, alicerçado na suspeita de o custodiado estar envolvido ou participando, a qualquer título, de organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, a competência será do Juízo da Instrução.

No caso vertente, é o Juiz da instrução que, munido das informações e especificidades do caso concreto, tem as melhores condições de definir se a inserção no RDD é medida necessária a garantir a manutenção da ordem pública.

Diante do exposto
,
pedindo vênia desde já
aos
componentes da Câmara que entenderem de forma diversa, voto no sentido de DENEGAR a ordem,
devendo ser retomados
os efeitos da Decisão por meio da qual foi deferido o RDD cautelar.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5005475-81.2022.8.08.0000

PACIENTE: IVAN MARTINS FALCAO

COATOR: JUIZO DE DIREITO DE CARIACICA - COMARCA DA CAPITAL - 2ª VARA CRIMINAL

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS
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“OPERAÇÃO
LUXOR
”. COLOCAÇÃO EM REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD CAUTELAR – ART. 52, §1º, DA LEP). COMPETÊNCIA DO JUIZ DO CONHECIMENTO E NÃO DO JUIZ DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

ORDEM DENEGADA.

1. Conquanto o regime disciplinar diferenciado (RDD) seja mais comumente ligado à execução penal e à má conduta carcerária, o art. 52, da Lei Execuções Penais, contempla a sua aplicação a presos provisórios sobre os quais recaia fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organização criminosa, “independentemente da prática de falta grave”.

2. Atribuir ao juiz da execução a competência exclusiva para aplicar o RDD-cautelar previsto no §1º, do art. 52, da LEP, acabaria por esvaziar o conteúdo da norma, não se mostrando, a princípio, teleológica e sistematicamente consentânea com o escopo da norma. A modalidade de RDD em questão não tem natureza punitiva, ou seja, não está relacionada a uma sanção administrativa, tendo, em verdade, natureza cautelar. Doutrina. Jurisprudência.

3. Estando o motivo ensejador da colocação do paciente em regime disciplinar diferenciado relacionado a uma ação penal de origem, alicerçado na suspeita deestar envolvido ou participando, a qualquer título, de organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, a competência será do Juízo da Instrução, que, munido das informações e especificidades do caso concreto, tem as melhores condições de definir se a inserção no RDD é medida necessária a garantir a manutenção da ordem pública.

4
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Habeas
Corpus
denegado
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Restabelecidos os

efeitos da Decisão por meio da qual foi deferido o RDD Cautelar.

DECISÃO
Por maioria, denegar a ordem, nos termos do voto do
Desembargador Helimar Pinto,
relator designado para redigir o acórdão.