Tribunal: TJES
Processo: 0000880-58.2021.8.08.0001
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.
REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDENTE.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo e guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade da droga, da forma de acondicionamento, além da apreensão de apetrechos para o tráfico, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

3. Não é possível a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, eis que o réu é reincidente.

4. Em que pese a pena privativa de liberdade seja inferior a 8 (oito) anos, o réu é reincidente, justificando-se, por conseguinte, a fixação do regime fechado.

5.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000880-58.2021.8.08.0001
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS NUNES PEREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CARLOS NUNES PEREIRA
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Afonso Cláudio, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de regime inicial mais brando.

Contrarrazões ministeriais manifestando pelo improvimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (evento 272459).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
CARLOS NUNES PEREIRA
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Afonso Cláudio, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de regime inicial mais brando.

Contrarrazões ministeriais manifestando pelo improvimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (evento 272459).

Pois bem.

De acordo com a denúncia, no dia 07 de setembro de 2021, por volta de 11h24min, na Rua da Tone, morro da Igreja, Afonso Cláudio/ES, o denunciado Carlos Nunes Pereira, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo, guardava e tinha em depósito, no interior no imóvel em que habitava, drogas destinadas ao tráfico, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais estavam em patrulhamento tático motorizado quando avistaram o denunciado que, ao perceber a presença da guarnição, demostrou nervosismo o que motivou a abordagem, sendo encontrado em sua posse 04 (quatro) papelotes de cocaína. Ao ser indagado sobre diversas denúncias de tráfico em seu desfavor, o réu Carlos informou que é usuário e disse que guardava entorpecentes para Eduardo vulgo "20', em troca de cocaína para seu consumo. Ao entrar em sua casa com sua autorização, os policiais encontraram 05 (cinco) pinos de cocaína e R$ 2.650,00 reais em dinheiro. Posteriormente, a guarnição, guiada pelo réu, seguiu para estrada de terra sentido a fábrica de Cachaça Timotina, onde em meio a um matagal foi encontrado uma sacola contendo 9 invólucros de cocaína, 19 tabletes pequenos de maconha, 02 tabletes grandes de maconha, 8 pedaços de crack, balança de precisão e material para embalo de entorpecentes.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e do Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmado em Juízo a apreensão de droga.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Em seu interrogatório em Juízo, o réu confessou seu envolvimento no tráfico de drogas, alegando que sua participação na empreitada criminosa lhe rendeu R$ 200,00 (duzentos reais) e 04 papelotes de cocaína para consumo pessoal.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo e guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade da droga, da forma de acondicionamento, além da apreensão de apetrechos para o tráfico, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à análise a dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada no mínimo legal e na segunda fase foi compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em análise, o magistrado corretamente deixou de aplicar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, eis que o réu é reincidente. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO. QUESTÃO QUE DEMANDA INCURSÃO APROFUNDADA EM MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. MINORANTE. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

(...)

6.
O art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 autoriza a redução da pena, no delito de tráfico de drogas, se o agente, cumulativamente, for primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa 7. No caso, a Corte de origem, ao negar a aplicação do tráfico privilegiado, consignou que o Paciente é reincidente. Desse modo, revela-se acertada a negativa de incidência da minorante, pois está ausente a primariedade do agente, requisito expressamente exigido pela Lei de Drogas.

8. Mantido o afastamento da minorante pleiteada, ficam prejudicados os pedidos de abrandamento do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

9. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão denegada.

(HC n. 692.874/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA COLEGIALIDADE E DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.

(...)

6.
Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado (art.

33, § 4º - da Lei 11.343/2006)
, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria.

7. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

8. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 709.004/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.)

Quanto ao regime inicial, o apelante requer que seja fixado o semiaberto. Para fixar o regime inicial de cumprimento de pena, há que se observar o critério bifásico: no aspecto objetivo, leva-se em conta a quantidade da pena aplicada (artigo 33, § 2º, CP); depois, adentrando ao aspecto subjetivo, analisa-se se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao acusado (art. 33, § 3º, CP).

In casu, em que pese a pena inferior a 8 (oito) anos, o réu é reincidente, justificando-se, por conseguinte, a fixação do regime fechado.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTO REVISOR
003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.
REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDENTE.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo e guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade da droga, da forma de acondicionamento, além da apreensão de apetrechos para o tráfico, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

3. Não é possível a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, eis que o réu é reincidente.

4. Em que pese a pena privativa de liberdade seja inferior a 8 (oito) anos, o réu é reincidente, justificando-se, por conseguinte, a fixação do regime fechado.

5.

Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.