Tribunal: TJES
Processo: 5009017-10.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5009017-10.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: START NAVEGAÇÃO LTDA

AGRAVADO
: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
.
SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E DO PROTESTO DA CDA. ART. 151, V, DO CTN
.
AGÊNCIAMENTO MARÍTIMO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE VALORES A SEREM REPASSADOS A TERCEIROS. APARENTE IMPOSSIBILIDADE
.
RECURSO
PROVIDO.
1 – Ao menos neste juízo sumário, próprio da fase liminar do processo, vislumbro que não é razoável que o valor relativo ao pagamento de serviços prestados por terceiros seja incluído na base de cálculo do ISSSQN devido pela Agravante. 2 – A inclusão de tais valores poderia, em tese, gerar uma dupla tributação em razão do recolhimento do tributo pelos terceiros e da inclusão do valor dos serviços que prestaram na base de cálculo do tributo devido pela Agravante. 3 - Agravo de Instrumento provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009017-10.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: START NAVEGACAO LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5009017-10.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: START NAVEGAÇÃO LTDA

AGRAVADO
: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (ID 3343268) por meio da qual o MM Juiz indeferiu o pedido de concessão de tutela de urgência requerido em Embargos à Execução.

A Agravante apresentou Embargos à Execução Fiscal, n.º 5007940-89.2021.8.08.0035, requerendo a suspensão da exigibilidade dos créditos inscritos na CDA 2017/1439.

O MM Juiz acolheu a pretensão liminar e, com fulcro no art. 151, II, do CTN, suspendeu a exigibilidade dos créditos estampados na CDA 2017/1439, determinando a sustação da cobrança do título de protesto Protocolo n.º 013469.

Esta primeira decisão foi objeto do Agravo de Instrumento n.º 5006434- 86.2021.8.08.0000, no qual entendi que “
A suspensão da exigibilidade de crédito tributário exige o depósito do montante integral do tributo, que corresponde ao valor apontado como devido pelo fisco, com fulcro no artigo 151, inciso II, do CTN
” e que “
O oferecimento de carta de fiança não se presta a suspender a exigibilidade do crédito tributário e impedir o protesto da CDA, mas tão somente possibilita a emissão de certidão positiva com efeito negativo, nos termos dos arts. 205 e 206 do CTN
”.

No curso do procedimento a Embargante protocolou petições alegando que apesar de ter sido reconhecida a impossibilidade de concessão de liminar com fundamento no
art. 151, II, do CTN
, o pedido foi formulado com fundamento no art. 300, do CPC c/c
art. 151, V, do CTN
, que assim estabelecem:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[...]

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

O MM Juiz prolatou a decisão recorrida, destacando que:

Compulsando a documentação acostada aos autos, observo que a fiscalização municipal entendeu que a atividade desenvolvida pela empresa Embargante é de operador portuário, inclusive, estando a atividade relacionada dentre seus ramos de atividade em seu contrato social.

[...]

Também não parece possível, prima facie, que a responsabilidade sobre o recolhimento do ISS recaia sobre o OGMO, já que o art. 26, inciso VI, da legislação acima referida, prevê que o operador portuário responderá perante os órgãos competentes pelo recolhimento dos tributos incidentes sobre o trabalho portuário avulso.

Destaco, ainda, que a Embargante teve ciência da autuação, sendo-lhe oportunizada a apresentação de defesa administrativa impugnando o auto de infração, em todas as instâncias, que, no entanto, resultou na manutenção da autuação.

[...]

Por fim, insta consignar que (i) o curso da Execução Fiscal encontra-se suspenso (ID 8030255), (ii) restou determinado no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5006434-86.2021.8.08.0000 a emissão de certidão positiva com efeito negativo em favor da empresa Embargante e (iii) segundo informações prestadas pelo Cartório do 1º OFÍCIO DA 2ª ZONA DO JUÍZO DE VILA VELHA DA COMARCA DA CAPITAL (ID 10450159), “o título apontado nesta serventia no dia 11/09/2021, (CDA 2017/1439), via Prefeitura Municipal de Vila Velha, em desfavor de Start Navegação LTDA, não teve curso o seu protesto, sendo retirado no dia 11/09/2021, motivo: endereço insuficiente para entrega da intimação.”

Seguiu-se o presente Agravo de Instrumento.

Em Agravo de Instrumento interposto em face de decisão liminar não é possível a análise aprofundada do tema, já que se trata de juízo provisório, somente para fins de concessão de medida de urgência.

Em uma análise sumária dos autos, típica desta fase processual, vislumbro elementos para dar provimento ao recurso.

No agenciamento marítimo há a intermediação em favor do armador ou afretador, em relação às providências necessárias para a entrada, permanência e saída de embarcações.

Discute-se nos autos se a base de cálculo do ISSQN devido pela Agravante, no exercício da atividade de agenciamento marítimo, abrange apenas os valores recebidos a título de direção e coordenação das operações portuárias ou deve alcançar também os valores recebidos transitoriamente para serem repassados a terceiros.

In casu
, resta controvertida a incidência de ISSQN sobre os valores que a Agravante recebe em caráter transitório de seus contratantes para serem direcionados ao pagamento de OGMO, CODESA, TPA ́s e outros, ou seja, sobre os valores repassados pelo Tomador de Serviços para reembolso do agenciamento de mão de obra e equipamentos.

Na CDA n.º 2017/1439, objeto da Execução Fiscal que originou os Embargos à Execução, está inserido o valor total recebido pela Agravante, ou seja, o valor recebido pelos serviços que presta e o valor que recebe para repassar aos terceiros contratados.

A referida Execução Fiscal está garantida pela Carta de Fiança nº FIA200527125931, apresentada com acréscimo de 30% (trinta por cento) do valor atualizado em execução.

No Agravo de Instrumento n.º 5006434-86.2021.8.08.0000, como mencionado, restou decidido que o oferecimento da carta de fiança como garantia não pode fundamentar a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, com fundamento no art. 151, II, do CTN, que exige o depósito integral do montante do tributo, em dinheiro.

Contudo, possibilita a emissão de certidão positiva com efeito negativo, nos termos dos arts. 205 e 206 do CTN.

No presente recurso, a Agravante procura demonstrar a falta de liquidez do título executivo, em razão de ter sido incluído em sua base de cálculo valores que não dizem respeito ao serviço que presta, mas que se referem a quantias que devem ser repassadas a terceiros.

Alega, ainda, que a apresentação de garantia aceita pelo Município/Agravado possibilita a suspensão do protesto do título.

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário somente é possível nos casos em que se vislumbra a ocorrência de, pelo menos, uma das hipóteses previstas no art. 151, do Código Tributário Nacional.

O pedido de “
suspensão da exigibilidade do crédito tributário da CDA 2017/1439 e demais medidas constritivas,
bem como do protesto efetivado
” (ID 3343260, fls. 04, 11 e 25), foi formulado com fundamento no art. 151, V. do CTN.

Ao menos neste juízo sumário, próprio da fase liminar do processo, vislumbro que não é razoável que o valor relativo ao pagamento de serviços prestados por terceiros seja incluído na base de cálculo do ISSSQN devido pela Agravante. Neste sentido:

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS
– Período de junho de 2012 a dezembro de 2013 – Intermediação de serviços de mão de obra temporária – Base de cálculo –
Incidência sobre o preço da comissão recebida pelo serviço de agenciamento,
excluída a importância paga aos trabalhadores portuários avulsos

– Precedentes deste TJSP – Entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1138205/PR – Temas 403 e 404 – Sentença mantida – Reexame necessário desprovido (TJSP; Remessa Necessária Cível 1027653-59.2019.8.26.0562; Relator (a): Octavio Machado de Barros; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/08/2021; Data de Registro: 18/08/2021)

A inclusão de tais valores poderia, em tese, gerar uma dupla tributação em razão do recolhimento do tributo pelos terceiros e da inclusão do valor dos serviços que prestaram na base de cálculo do tributo devido pela Agravante.

Diante disso, na hipótese, tenho que as alegações da Agravante são plausíveis e a urgência da sustação do protesto decorre da possibilidade de que o exercício de sua atividade seja obstado pela ausência de regularidade junta à ANTAQ e órgãos públicos.

Ressalto, por oportuno, que a Carta de Fiança apresentada e aceita pelo Município, embora não seja equiparada ao depósito do montante integral, é suficiente para emissão de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos Negativos, conforme já decidido e também para a suspensão do protesto (Protocolo 013469), este realizado perante o
Cartório Privativo de Protesto de Título e Letras de
Vitória (ES)
.

Assim, se extrai das razões recursais fundamento bastante a demonstrar o preenchimento dos requisitos que autorizam a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Do exposto
, dou provimento ao recurso para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante da CDA 2017/1439, com fundamento no art. 330 do CPC c/c art. 151, V, do CTN e a sustação do protesto apontado contra a Agravante, Protocolo 013469 do Cartório Privativo de Protesto de Título e Letras de Vitória.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5009017-10.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
: START NAVEGAÇÃO LTDA

AGRAVADO
: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
.
SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E DO PROTESTO DA CDA. ART. 151, V, DO CTN
.
AGÊNCIAMENTO MARÍTIMO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE VALORES A SEREM REPASSADOS A TERCEIROS. APARENTE IMPOSSIBILIDADE
.
RECURSO
PROVIDO.
1 – Ao menos neste juízo sumário, próprio da fase liminar do processo, vislumbro que não é razoável que o valor relativo ao pagamento de serviços prestados por terceiros seja incluído na base de cálculo do ISSSQN devido pela Agravante. 2 – A inclusão de tais valores poderia, em tese, gerar uma dupla tributação em razão do recolhimento do tributo pelos terceiros e da inclusão do valor dos serviços que prestaram na base de cálculo do tributo devido pela Agravante. 3 - Agravo de Instrumento provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.