Tribunal: TJES
Processo: 5001617-43.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Consórcio
Data de julgamento: 2022-06-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 5001617-43.2021.8.08.0011

APELANTE: ROSALVA NOGUEIRA SANTOS

APELADO:
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR. CONTRATO DE CONSÓRCIO. ALEGADA NÃO CONTEMPLAÇÃO CONFORME PROMETIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Autora foi devidamente intimada para se manifestar sobre as provas que pretende produzir, quedando-se silente, importando no caso em preclusão temporal. Ademais, a prova é estritamente documental, haja vista que a discussão diz respeito a contratação de consórcio, sendo desnecessária a produção de prova oral. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa rejeitada.

2. Não houve falha no dever de informação no contrato de consórcio em exame, eis que as cláusulas são claras sobre o momento da liberação do crédito mediante contemplação por sorteio ou lance.

3. O fato de a relação se submeter aos ditames consumeristas não leva, imediatamente, à alegada nulidade de cláusulas, sendo certo que a Apelante tinha conhecimento dos termos do contrato quando da pactuação deste.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001617-43.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ROSALVA NOGUEIRA SANTOS
APELADO: EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N. 5001617-43.2021.8.08.0011

APELANTE:
ROSALVA NOGUEIRA SANTOS

APELADO:
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ROSALVA NOGUEIRA SANTOS
em face da r. sentença do ID n. 2539442, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou improcedente o pedido formulado nos autos da “Ação de restituição de valores pagos”, ajuizada contra
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA
.

Em suas razões recursais, a Apelante alegou (ID n. 2539446), em sede preliminar, a ocorrência de cerceamento de defesa, eis que foi postulada na petição inicial a produção de prova oral, consubstanciada na oitiva de testemunhas e no depoimento pessoal da representante legal da Apelada.

No mérito, argumentou que a Apelada agiu de forma contrária às normas consumeritas e, no momento da contratação, recebeu a expressa informação de que, ofertando lances, no prazo de 03 (três) meses seria contemplada.

Alega que realizadas as ofertas de lance dentro do prazo asseverado pelos prepostos da Apelada, não alcançou aquilo que almejava, contudo, uma pessoa de seu conhecimento firmou o mesmo contrato e foi contemplada com o montante objeto do consórcio, configurando prática de publicidade enganosa e abusiva.

Por fim, defende ser nula a cláusula contratual que determina a devolução de valores pagos por consorciado desistente apenas após o término do consórcio.

Requereu a Apelante o provimento do recurso, com a declaração de nulidade da sentença por cerceamento de defesa ou, caso não seja o entendimento, pugna pela reforma do comando sentencial, a fim de que haja a restituição dos valores pagos, no valor de R$ 22.749,18 (vinte e dois mil setecentos e quarenta e nove reais e dezoito centavos).

Contrarrazões no ID n. 2539449, tendo sido postulado que seja negado provimento ao apelo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente Relator - Sessão 21.06.22

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5001617-43.2021.8.08.0011

APELANTE:
ROSALVA NOGUEIRA SANTOS

APELADO:
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ROSALVA NOGUEIRA SANTOS
em face da r. sentença do ID n. 2539442, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou improcedente o pedido formulado nos autos da “Ação de restituição de valores pagos”, ajuizada contra
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA.

A Apelante apresentou preliminar de cerceamento de defesa, eis que a MMª Juíza de piso sentenciante julgou antecipadamente o mérito e não observou o pleito de produção de prova oral na petição inicial.

Sem razão em seus argumentos.

Verifica-se que, embora a Apelante tenha postulado pela produção de prova oral na petição inicial, constata-se que, no ID n. 2539439, as partes foram intimadas para se manifestar sobre as provas que pretendiam produzir, com a advertência, inclusive, de que o seu silêncio importaria no julgamento antecipado do mérito.

Diante disso, nota-se que a Apelante não se manifestou naquela oportunidade, tendo ocorrido, portanto, preclusão temporal para a produção da referida prova.

Ademais, ainda que não o fosse, a discussão demanda análise exclusivamente de provas documentais, em especial a alegada abusividade das cláusulas do contrato firmado entre as partes, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. Sobre a questão, eis o entendimento já proferido em outra oportunidade:

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0009915-80.2019.8.08.0011 APTE: FAUSTINO JOSÉ SALINO APDO : MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA RELATORA: DESª. CONV. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS EMENTA APELAÇÃO CÍVEL CONSÓRCIO CONSUMIDOR PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEIÇÃO MÉRITO AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO CLÁUSULA PENAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. A prova é estritamente documental, haja vista que a discussão diz respeito a contratação de consórcio, não se revelando necessária prova testemunhal ou documental suplementar. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa rejeitada.
II. O consórcio recorrido não faltou com o dever de informação ao consumidor, já que as cláusulas do contrato esclarecem o momento certo da liberação do crédito mediante contemplação por sorteio ou lance. III. O s valores podem ser retidos pela recorrida para pagamento das verbas de rescisão por inadimplemento do aqui recorrente, porque contratadas e expressas no pacto. IV. Recurso desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, REJEITAR a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO , nos termos do voto da Desª. Convocada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190096807, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/01/2022, Data da Publicação no Diário: 15/02/2022 - sem grifos no original)

Diante do exposto, rejeito a preliminar alegada, razão pela qual passo à análise do mérito recursal.

É como voto.

MÉRITO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
proposta por
ROSALVA NOGUEIRA SANTOS
contra sentença proferida MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou improcedente o pedido formulado nos autos da “Ação de restituição de valores pagos”, ajuizado contra
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA.

Alega a Apelante, em síntese, que houve promessa de contemplação nas fases iniciais no consórcio firmado com a Apelada, o que nunca aconteceu, não tendo fato este não esclarecido quando da contratação. Ademais, afirma que seria nula a cláusula contratual que determina a devolução de valores pagos por consorciado desistente apenas após o término do consórcio. Pugna pela devolução imediata dos valores pagos e pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso.

Em contrarrazões, a Apelada argumenta que não garante uma data específica para contemplação, tratando-se de mera expectativa de direito. Sustenta, ainda, que não está provado o pagamento do montante que a Apelante almeja lhe ser restituído.

A Magistrada singular, por seu turno, julgou improcedente o pedido inaugural pois “a requerente estava ciente dos termos contratuais e da forma como ocorreria a contemplação, e, livre e espontaneamente, sem qualquer vício de consentimento, pactuou, através de contrato que preenche todos os requisitos legais, o consórcio administrado pela ré, posto que não pode alegar erro quando não há observância da norma legal”.

Verifico que a sentença de piso não merece reparos. Explica-se.

Em primeiro lugar, necessário pontuar que, no caso sob exame, as partes podem ser identificadas como consumidor e fornecedor, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, sendo possível a aplicação de legislação ao caso, o que, inclusive, já também foi reconhecido no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1269632/MG). Entretanto, o só fato de haver a aplicação da disciplina legal não induz, automaticamente, ao reconhecimento de procedência da demanda, devendo a parte Autora, ora Apelante, apresentar aos autos os fatos constitutivos do seu direito (CPC, art. 373, I).

Para além do regramento em questão, o consórcio é uma modalidade diferenciada de contrato, regulamentado pela Circular nº 3432/09 do Banco Central do Brasil e pela Lei nº 11.795/08, por meio do qual há a reunião de pessoas para aquisição de determinado serviço ou bem por meio de autofinanciamento.

Trata-se de modalidade contratual em que, para aquisição do bem ou serviço, deve o consorciado ser sorteado ou realizar um lance, sendo que, no caso deste último, há a oferta de um valor mínimo como forma de adiantamento das parcelas do consórcio.

Ocorre que, conforme bem apontado pela MMª. Juíza
a quo
, em ambas as propostas há claramente o apontamento de que não seria admitida qualquer expectativa de promessa ou contemplação (parágrafo único da Cláusula 15 e Cláusula 16 dos Contratos no ID n. 253939), as quais foram devidamente assinadas pela Apelante, de cujas cláusulas deveria ter conhecimento. Nesse ponto, transcrevo abaixo a expressa sobre a questão:

Cláusula 15 - A contemplação é a atribuição do direito ao CONSORCIADO ATIVO de utilizar o seu crédito na forma deste instrumento, bem como para a restituição das parcelas pagas ao CONSORCIADO EXCLUÍDO, observadas as disposições do contrato, tendo como base o valor do crédito vigente na data da assembleia de contemplação.

Parágrafo único: Não será admitida qualquer expectativa ou promessa de contemplação considerando que a apuração aos sorteios e lances obedece rigorosamente ao disposto nas cláusulas 18, 19, 20, 21 e 22 deste instrumento, atendendo o fim social do contrato de consórcio que possibilita a aquisição de bens ou serviços pelo autofinanciamento, direito inerente a cada um dos consorciados do grupo.

Cláusula 16 - A contemplação se dará exclusivamente por meio de sorteio e lances livre ou fixo (este se previsto na Ata da Assembleia Inaugural do Grupo) para os CONSORCIADOS ATIVOS [...]

Sendo assim, a previsão de contemplação em contrato não invoca o direito imediato a esta, de forma que, pelos termos avençados, não há como garantir uma data especifica para a Apelante receber o montante, pois depende da realização de sorteios, caso não seja ofertado o lance.

Ainda que se trate de relação sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, a Apelante deveria ter, minimamente, o conhecimento da previsão expressa na referida avença, notadamente em relação à modalidade contratada, cuja contemplação não é automática e constitui mera expectativa, conforme estabelecido na cláusula supracitada.

Ademais, ressalte-se que o fato de terceiro ter sido contemplado não leva à conclusão imediata de que haveria a mesma situação em relação ao contrato da Apelante, seja porque tratam-se de relações jurídicas distintas, seja porque não foram apresentadas provas nesse sentido.

Portanto, ao contrário do que a Apelante argumenta, não há que se falar em publicidade enganosa no caso em questão, eis que se trata de questão prevista em contrato, do qual a parte deveria ter conhecimento ao apor a sua assinatura.

Por fim, em relação à restituição do valor, esclareça-se que, de igual forma, não está comprovado por parte da Apelante acerca do montante efetivamente pago, não tendo se desincumbido do ônus da comprovação do fato constitutivo, na forma do artigo 373, I do Código de Processo Civil.

Ora, como se vê, em momento algum o contrato assevera que o crédito será liberado após o pagamento da entrada, pelo contrário, há previsões específicas que disciplinam sobre o eventual pagamento dos valores já pagos.

Não bastasse, verifica-se que a Apelante desistiu do consórcio, de forma que, ao contrário do que afirma, não há que se falar em abusividade de cláusula contratual, sendo devida a restituição do valor pago em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. Sobre a questão, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu a matéria em sede de Recurso Repetitivo, fixando a seguinte tese:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. JULGAMENTO NOS MOLDES DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO. PRAZO. TRINTA DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO. 1. Para efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil: é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. 2. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.119.300 - RS (2009/0013327-2. Brasília (DF), 14 de abril de 2010(Data do Julgamento). MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Relator)

Nesses termos, ainda que haja restituição da quantia, o que, inclusive, é admitido nas Contrarrazões de Apelação o pagamento do valor seguirá o entendimento jurisprudencial acima sedimentado.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
ao recurso e nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro a verba honorária sucumbencial para 12% (doze por cento) do valor da causa atualizado.

É como voto.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 5001617-43.2021.8.08.0011

APELANTE: ROSALVA NOGUEIRA SANTOS

APELADO:
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR. CONTRATO DE CONSÓRCIO. ALEGADA NÃO CONTEMPLAÇÃO CONFORME PROMETIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Autora foi devidamente intimada para se manifestar sobre as provas que pretende produzir, quedando-se silente, importando no caso em preclusão temporal. Ademais, a prova é estritamente documental, haja vista que a discussão diz respeito a contratação de consórcio, sendo desnecessária a produção de prova oral. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa rejeitada.

2. Não houve falha no dever de informação no contrato de consórcio em exame, eis que as cláusulas são claras sobre o momento da liberação do crédito mediante contemplação por sorteio ou lance.

3. O fato de a relação se submeter aos ditames consumeristas não leva, imediatamente, à alegada nulidade de cláusulas, sendo certo que a Apelante tinha conhecimento dos termos do contrato quando da pactuação deste.

4. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.