Tribunal: TJES
Processo: 5007184-54.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-11-30

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.

ICMS.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
.
LEI COMPLEMENTAR
Nº 190/2022
.
APLICAÇÃO DO
TEMA N° 1093. ADI N° 5469.
DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL
.
LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO.
DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE AO DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE PREVISTA NO ART. 151, II, DO CTN.

AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)

A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.

2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.

3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

5
)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.

6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes.

7)
Acontece que, na hipótese em apreço, a Instância Primeva não determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por entender inconstitucional/ilegal a sua cobrança, mas tão somente pelo fato de a contribuinte ter se comprometido a depositar judicialmente a quantia controvertida.

8)
Consoante entendimento pacífico da jurisprudência pátria, o depósito judicial de que trata o art. 151, II, do CTN, constitui direito subjetivo do contribuinte, dispensando até mesmo autorização judicial.

9)
A decisão agravada não obsta que o Fisco estadual continue cobrando o ICMS-Difal no exercício de 2022, tendo apenas autorizado o depósito judicial do montante referente aos créditos tributários que forem regularmente constituídos, os quais terão sua exigibilidade suspensa por força do citado dispositivo do CTN.

1
0
)
Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007184-54.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: HALEX ISTAR INDUSTRIA FARMACEUTICA SA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, FICANDO PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

VOTO VENCEDOR

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
agravo de instrumento

interposto pelo
Estado do Espírito Santo
em face da decisão proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 16223592) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Halex Istar Indústria Farmacêutica S.A.

(nº 5004355-28.2022.8.08.0024), deu parcial provimento aos aclaratórios opostos pelo ente federado, a fim de determinar a suspensão da liminar anteriormente deferida, mas permitindo a realização dos depósitos judiciais dos valores do ICMS-Difal devidos ao Estado, de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, II, do Código Tributário Nacional.

Em suas razões recursais (id 3076461), o agravante sustenta, em síntese, que
(i)
o eminente Presidente deste e. Tribunal de Justiça deferiu pedido formulado em incidente de Suspensão de Liminar estendendo os seus efeitos a todos os processos que versam sobre a cobrança do ICMS-Difal com suporte na Lei Complementar nº 190/2022;
(ii)
ao modular os efeitos de sua decisão, a Corte Suprema autorizou os Estados a exigirem o ICMS-Difal a partir de 1º de janeiro de 2022, devendo ser adotado o mesmo raciocínio utilizado no julgamento referente ao ICMS-Importação, no qual foram consideradas válidas as leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional nº 33/2001 e antes da Lei Complementar nº 114/2002;
(iii)
o ICMS-Difal foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo por lei ordinária estadual editada no ano de 2020, a qual passou a ter eficácia com o advento da lei complementar federal;
(iv)
não há que se falar em incidência do princípio da anterioridade, seja de exercício ou nonagesimal, sendo inconstitucional o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022;
(v)
o Convênio ICMS nº 236/2021 do Confaz determina a produção de efeitos a partir de 01/01/2022, reafirmando-se a possibilidade de os Estados exigirem o ICMS-Difal no exercício de 2022.

Por meio da decisão de id 3186405, indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. E, em face desta decisão, o agravante interpôs agravo interno (id 3226946), no qual argumenta que
(i)
o pronunciamento judicial recorrido retira a eficácia da decisão proferida pelo Presidente do e. Tribunal de Justiça na suspensão de segurança;
(ii)
a autorização do depósito judicial dos valores do imposto, considerado o efeito multiplicador das decisões liminares, poderá comprometer os cofres públicos.

E, após reapreciar a questão, em que pesem os argumentos expostos nas contrarrazões e no agravo interno, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento.

Nesse particular, destaco inicialmente que, muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo) seja passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine

reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do mérito, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso por esta Colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão objeto de apreciação nesta oportunidade.

De fato, a esta altura, o pronunciamento unipessoal gerador da interposição do agravo interno será substituído pela manifestação colegiada e definitiva desta Corte Julgadora acerca do agravo de instrumento, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Portanto, passo ao exame do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados no agravo interno julgado prejudicado. Vejamos.

Pois bem, conforme explicitado na decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, acerca do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

No que concerne especificamente às operações interestaduais, o inciso VII do §2º do art. 155 da Constituição da República determina, em relação àquelas em que se destinam bens a consumidor final, a incidência da alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino – é o ICMS diferencial ou ICMS-DIFAL.

A referida sistemática tem o mérito de atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, mais industrializados, os quais, antes da EC 87/2015, eram os que faziam jus ao produto da arrecadação da operação interestadual, negando-se ao Estado de destino qualquer proveito, o que favorecia a ampliação das desigualdades regionais.

Logo após a edição da referida emenda constitucional, os Estados-membros firmaram entre si o Convênio ICMS 93/2015, por meio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), o qual tem por escopo justamente disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota.

Ocorre que, conforme entendimento recentemente consagrado pela Supremo Tribunal Federal
1
, a alteração da forma de distribuição dos recursos realizada pela EC nº 87/2015 depende da edição de lei complementar para que seja regulamentada.

Com efeito, a matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.

Isso porque, como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária e, no art. 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva a tal espécie normativa definir os principais aspectos do tributo, não sendo possível, pois, disciplinar a matéria por meio de convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.

Não desconheço que, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Neste particular, com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Por isso, o Estado alega que passou a ser possível a cobrança do diferencial de alíquota, não havendo que se falar em aplicação do princípio da anterioridade, haja vista que o diploma legal não introduziu nova espécie de tributo, correspondendo tão somente ao instrumento formal adequado para realizar a correção determinada pelo STF.

No entender do ente federado, portanto, a aplicabilidade da LC nº 190/22 é imediata, pois o princípio da anterioridade somente seria aplicável à legislação estadual que instituiu o tributo, a qual foi regularmente editada ainda no ano de 2020 (lei nº 11.181/2000).

De fato, com a publicação da referida lei complementar, o debate passa a ser sobre a partir de quando os estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS.

E, neste ponto, após muito refletir sobre o assunto, entendo que
realmente
não há necessidade de observância
do princípio da anterioridade para
a incidência
da lei complementar em comento
, porquanto não instituiu tributo, nem o majorou, mas tão somente delineou suas normas gerais, atinentes exclusivamente à distribuição da receita decorrente do imposto.

São três os motivos que me levam a adotar esse posicionamento, os quais passo a listar e explicitar.

Primeiro
, porque, no Estado do Espírito Santo, o ICMS-Difal foi, na verdade, instituído por força da lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Deveras, conquanto o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha tido a oportunidade de se manifestar, em definitivo, acerca da aplicação do princípio da anterioridade à cobrança de ICMS-Difal posterior à Lei Complementar nº 190/22, certo é que o raciocínio desenvolvido pela Corte Suprema no julgamento referente ao ICMS-Importação se revela perfeitamente aplicável ao presente caso.

Com efeito, naquela ocasião, o Pretório Excelso reputou como válidas as leis estaduais editadas após a EC nº 33/2001 – responsável por autorizar a instituição do ICMS incidente sobre toda e qualquer importação –, mas condicionou a eficácia de tais atos normativos à entrada em vigor da Lei Complementar nº 114/2002 – lei federal que estipulou as normas gerais sobre o tributo (STF. Plenário. RE 1221330, Rel. Luiz Fux, Relator p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, julgado em 16/06/2020, Repercussão Geral – Tema 1094).

Ora, a mesma linha de intelecção pode ser perfeitamente empregada à hipótese em apreço, visto que lei estadual nº 11.181/2020 foi editada após o advento da EC nº 87/2015. Ou seja, a referida lei é válida e passou a surtir efeitos imediatamento após a entrada em vigor da LC nº 190/22.

Segundo
, não há como desconsiderar que o princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro.

Nesta esteira, Eduardo Sabbag nos ensina que (
In
Manual de direito tributário / Eduardo Sabbag. – 9. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017, p. 103, versão digital):

“[...] a
anterioridade
objetiva ratificar o sobreprincípio da segurança jurídica
,
evitando-se que o contribuinte se veja diante de inesperada cobrança tributária
. [...] diz-se que a
segurança jurídica é o elemento axiológico do postulado em estudo
, tendente a coibir a tributação de surpresa – por nós intitulada “tributação de supetão” ou “tributação de inopino” –, ou seja, aquela que surpreende o sujeito passivo da obrigação tributária sem lhe permitir o razoável tempo de preparo para o evento inexorável da tributação” (g.n.)

Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais, visto que o Supremo modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança sem a edição de lei complementar, permitindo a sua incidência até o final do ano de 2021.

Terceiro
, porque a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, mais industrializados, os quais, antes da referida emenda, eram os que faziam jus ao produto da arrecadação da operação interestadual, negando-se ao Estado de destino qualquer proveito, o que favorecia a ampliação das desigualdades regionais.

Não implicou, pois, agravamento nenhum da situação do contribuinte, de modo que a Lei Complementar editada para regulamentar a nova destinação do imposto não está sujeita à garantia constitucional do princípio da anterioridade, porquanto, frisa-se à exaustão, não constitui hipótese de majoração ou instituição do tributo, não tendo sequer modificado a hipótese de incidência, a base de cálculo ou a alíquota a ser paga pelo contribuinte.

Foi este, inclusive, o argumento principal utilizado pelo exmº Ministro Alexandre de Moraes para indeferir o pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066, na qual se questiona justamente a legalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS. Diante da relevância da fundamentação da decisão monocrática do Ministro, vale transcrever seus trechos mais importantes,
ipsis litteris
:

“[...] A
EC 87/2015
, portanto,
apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota
, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária [...]

Nesse cenário,
houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS
na circulação interestadual de mercadorias e serviços,
sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte
. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação. [...]

As hipóteses são distintas, pois
uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF
, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria);
questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo
que o art. 150, III, “b”
, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido. [...]

A
LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação
, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. [...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal
, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). [...]” (grifo nosso)

Em suma, tem-se que
(i)
a LC nº 190/2022 não instituiu o ICMS-Difal, mas tão somente regulamentou normas gerais sobre o tema, sem ter agravado a situação dos contribuintes;
(ii)
a lei estadual nº 11.181/2020, que efetivamente instituiu o imposto em questão, é válida – porquanto promulgada após a edição da EC nº 87/2015 – e passou a ter eficácia plena após a vigência da LC nº 190/22;
(iii)
não se há de cogitar em ofensa ao princípio da segurança jurídica, eis que não houve alteração no cenário tributário, tendo em vista que os contribuintes nunca deixaram de recolher o ICMS-Difal sobre vendas de produtos e prestação de serviços ao consumidor final localizado em outro estado.

Neste sentido, concluindo pela inaplicabilidade do princípio da anterioridade à Lei Complementar nº 190/22, vale conferir julgados de prestigiados Tribunais de Justiça pátrios, inclusive deste e. Sodalício, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO
– ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –
[...]
4. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. 5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual
. 7. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n.º 5000895-08.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Cível, Relator: Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 12.04.2022). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR
. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. RECURSO NÃO PROVID
O
- Já
instituída em momento pretérito a cobrança do diferencial de ICMS
nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no Estado de Minas Gerais e
outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal,
a
cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190/22, não contraria o princípio da anterioridade tributária
(art. 150, III, 'b', da CF). - Recurso não provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.063894-4/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Junior , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/05/0022, publicação da súmula em 22/05/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – [...]
A observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal se restringem às normas instituidoras do tributo e não à norma que veicula normas gerais
. Instituição do tributo pela Lei Estadual nº 17.470/21 – Princípios da anterioridade anual e nonagesimal observados –
LC nº 190/22 apenas trata de normas gerais, de modo que não institui tampouco majora o referido tributo
– Precedentes – Decisão reformada – Recurso Provido (TJSP; Agravo de Instrumento 3001652-35.2022.8.26.0000; Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/05/2022; Data de Registro: 05/05/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA ICMS – Diferencial de alíquotas – Cobrança – Ano calendário de 2022 – Possibilidade
: – A instituição do ICMS-Difal não acarreta a criação ou majoração de tributo, razão pela qual é cabível sua cobrança já em 2022. (TJSP; Apelação Cível 1017138-32.2022.8.26.0053; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/05/2022; Data de Registro: 24/05/2022).

Todavia, faz-se mister registrar que a Instância Primeva, na hipótese em apreço, não determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por entender inconstitucional/ilegal a sua cobrança, mas tão
somente pelo fato de que a contribuinte se comprometeu a depositar judicialmente a
quantia controvertida
. Assim, o depósito do montante integral e em dinheiro acarreta objetivamente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por força do art. 151, II, do Código Tributário Nacional (AgRg no REsp n. 1.073.794/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 12/4/2022).

A decisão interlocutória aqui impugnada, portanto, não obsta que o Fisco estadual continue cobrando o ICMS-Difal no exercício de 2022, tendo apenas autorizado o depósito judicial do montante referente aos créditos tributários que forem regularmente constituídos, os quais terão sua exigibilidade suspensa por força do citado dispositivo do CTN.

Em outras palavras,
não há vedação à realização de lançamentos tributários quando constatada a ocorrência de fato imponível
, mas tão somente óbice à execução de medidas constritivas referentes aos créditos tributários que estiverem integralmente garantidos mediante depósito judicial integral e em dinheiro.

Até mesmo porque, consoante entendimento pacífico da jurisprudência pátria, o depósito judicial de que trata o art. 151, II, do CTN, constitui
direito subjetivo do contribuinte
, dispensando até mesmo autorização judicial (REsp n. 1.691.774/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 16/10/2017). É, pois, “
facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação
” (REsp n. 1.289.977/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/12/2011, DJe de 13/12/2011).

Neste particular, convém rememorar que a Súmula nº 112 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “
o
depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro
”.

Portanto, desde que efetuado de maneira integral e em dinheiro, revela-se perfeitamente possível que o depósito promovido voluntariamente pelo contribuinte suspenda a exigibilidade do crédito tributário até o final da lide. Destarte, caso o contribuinte se consagre vencedor na demanda, levantará a quantia corrigida monetariamente. Em contrapartida, na eventualidade de sentença denegatória da segurança pretendida, o valor será convertido em renda para a Fazenda Pública, extinguindo-se o crédito tributário (art. 156, VI, CTN).

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário em decorrência do depósito judicial do montante integral e em dinheiro, portanto, não acarreta nenhum prejuízo à Fazenda Pública, pois o débito estará garantido, inexistindo interesse no prosseguimento da realização de atos constritivos e expropriatórios. O simples fato de existirem diversas ações versando sobre o mesmo tema – o denominado “efeito multiplicador” – não pode servir de óbice à consagração do direito subjetivo da contribuinte, tal como pretende o Estado.

Justamente por isso, inclusive, não merece prosperar a alegação de que a manutenção da decisão hostilizada constitui ofensa à decisão proferida pelo eminente Presidente deste e. Tribunal de Justiça na suspensão de segurança concedida nos autos nº 0001127-08.2022.8.08.0000.

Neste particular, não desconheço que, no referido incidente de suspensão de liminar, decisão monocrática proferida pelo eminente Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça deferiu o pedido formulado pelo Estado do Espírito Santo para suspender os efeitos de decisão liminar concedida em mandado de segurança que havia determinado a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS-DIFAL, estendendo os efeitos da suspensão de liminar a dezenas de outros processos.

Contudo, há de se considerar que o referido incidente – ato a ser interposto diretamente ao Presidente do Tribunal, a pedido de pessoa jurídica de direito público, a fim de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública – não se reveste de caráter revisional e nem substitui ao reexame jurisdicional na via recursal própria, porque não cabe ao Presidente do Tribunal analisar o mérito da questão (correção ou equívoco da medida cuja suspensão se pretenda), mas apenas averiguar a potencial lesão a outros interesses superiormente protegidos, como saúde, segurança, economia pública etc. naqueles autos
2
. Nestes casos, o Presidente exerce atividade eminentemente política, avaliando a potencialidade lesiva da medida concedida, sopesando questões extrajurídicas.

Bem por isso, a suspensão deferida pelo Presidente deste e. Sodalício não impede a apreciação de mérito da matéria deduzida nestes autos. A uma, porque a suspensão da liminar não abrangeu o processo originário e, a duas, porque o Juízo exercido naqueles autos possui, repito, natureza político-administrativa, não obstando o prosseguimento dos debates judiciais acerca do tema.

Na verdade, caso o Estado do Espírito Santo julgue que a presente liminar também proporciona grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, deverá protocolar incidente de suspensão de liminar próprio em face desta ou providenciar a extensão subjetiva da decisão proferida no citado incidente.

De toda sorte, ainda que assim não fosse, entendo que
a presente decisão se encontra em perfeita consonância com a decisão do preclaro Presidente
, eis que não se está aqui afirmando a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal. Pelo contrário, a fundamentação do voto é no sentido de ser possível a cobrança da referida exação, pelas razões exaustivamente expostas alhures. Ocorre que a constatação da legalidade da arrecadação não implica a conclusão de que não se possa nem mesmo admitir a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários mediante depósito em dinheiro e integral do montante, o que autoriza, portanto, o deferimento da tutela provisória postulada na origem.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do agravo de instrumento para, no mérito,
neg
ar-lhe provimento
, mantendo incólume a decisão objurgada. Por sua vez, reputo
prejudicado
o
agravo interno
interposto.

É
como voto
.

1
STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral –Tema 1093) (Info 1007)

2
FERRAZ, Sérgio. Mandado de Segurança: Suspensão da Sentença e da Liminar. In Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira – coordenadores: Luiz Fux, Nelson Nery Júnior e Teresa Arruda alvim Wambier. São Paulo: RT, 2006, pág. 68.

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.

ICMS.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
.
LEI COMPLEMENTAR
Nº 190/2022
.
APLICAÇÃO DO
TEMA N° 1093. ADI N° 5469.
DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL
.
LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO.
DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE AO DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE PREVISTA NO ART. 151, II, DO CTN.

AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)

A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.

2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.

3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

5
)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.

6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes.

7)
Acontece que, na hipótese em apreço, a Instância Primeva não determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por entender inconstitucional/ilegal a sua cobrança, mas tão somente pelo fato de a contribuinte ter se comprometido a depositar judicialmente a quantia controvertida.

8)
Consoante entendimento pacífico da jurisprudência pátria, o depósito judicial de que trata o art. 151, II, do CTN, constitui direito subjetivo do contribuinte, dispensando até mesmo autorização judicial.

9)
A decisão agravada não obsta que o Fisco estadual continue cobrando o ICMS-Difal no exercício de 2022, tendo apenas autorizado o depósito judicial do montante referente aos créditos tributários que forem regularmente constituídos, os quais terão sua exigibilidade suspensa por força do citado dispositivo do CTN.

1
0
)
Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, bem como reputar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.