Tribunal: TJES
Processo: 5004592-71.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-04-26

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No julgamento do
RE nº 1.287.019
e d
a ADI nº 5.469 (
T
ema 1093),
o Plenário do STF firmou a tese
de que
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2. N
os embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

3. O
mandado de segurança impetrado apenas
em

0
1
/
0
3/2021
não pode,
portanto,
ser considerado como “
ação judicial em curso
” tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021).

4. Recurso conhecido e
des
provido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 12 de abril de 2022.

PRESIDENTE RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004592-71.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CORTEX MED COMERCIAL DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA
AGRAVADO: SUBSECRETARIO DE RECEITA ESTADUAL e outros (4)
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se
de agravo de instrumento interposto por Cortex Med Comercial de Produtos Hospitalares Ltda. contra a decisão reproduzida no id. 1552266, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambientes e Saúde de Vitória nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado contra o Subsecretário de Receita Estadual, Subgerente de Importação e Exportação, Gerente de Arrecadação e Informática e Subgerente da Dívida Ativa, na qual o Magistrado de origem indeferiu a liminar.

Em suas razões (id. 1547011), a agravante sustenta que (a)
é empresa do ramo de comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar, (b)
não é obrigada a recolher o ICMS-DIFAL e o FECP, uma vez que
inexiste
lei complementar
regulamentando
a matéria em âmbito nacional, (c) o STF reconheceu a inconstitucionalidade
da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS introduzida pela EC nº 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

Requer o provimento do recurso, a fim de que a decisão seja reformada para deferir a liminar de suspensão da exigibilidade do tributo ou possibilitar o depósito judicial dos valores controvertidos, com abstenção da prática de atos de cobrança.

Contrarrazões apresentadas no id. 1728173, nas quais o agravado argui a preliminar de ilegitimidade ativa da agravante e no mérito pugna pelo desprovimento do recurso.

Manifestação da Procuradoria de Justiça no id. 1796431, pela prescindibilidade de intervenção.

Informações do Juízo de origem prestadas no id. 1806759.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 15 de março de 2022
.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004592-71.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: CORTEX MED COMERCIAL DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESª. JANETE VARGAS SIMÕES

V
ISTA

Pedi vista dos presentes autos após o voto proferido pela eminente e culta Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, que negou provimento ao presente recurso de agravo de instrumento, no que já foi acompanhada pelo não menos eminente e culto Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Do exame que fiz dos autos, cheguei às mesmas conclusões dos eminentes pares que me antecederam.

Com efeito, na esteira do judicioso voto proferido pela eminente e culta Relatora, conclui-se ser inaplicável, ao tempo da prolação da decisão vergastada, a tese jurídica firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário nº 1.287.017 e da ação direta de inconstitucionalidade nº 5.469, haja vista a modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte, que ressalvou as ações judiciais em curso na data de conclusão daquele julgamento, ocorrido em 24.02.2021, o que não é o caso, uma vez que a propositura da ação judicial de origem ocorreu em data posterior (01.03.2021).

No mesmo sentido já decidiu o Colendo Primeiro Grupo de Câmara Cíveis Reunidas, deste Egrégio Tribunal de Justiça, ao apreciar questão simétrica, conforme ilustra o julgamento do mandado de segurança nº 0005267-22.2021.8.08.0000 (em 04.10.2021), também de relatoria da Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento, nos termos do voto proferido pela eminente e culta Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, no que já foi acompanhada pelo não menos eminente e culto Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

É como me manifesto.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente devo destacar que c
onsoante a jurisprudência desta Corte,
“
O enfrentamento pelo Tribunal de questões não decididas pelo primeiro grau de jurisdição, ainda que de ordem pública, representa indevida supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição
”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 043199000076, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 15/01/2021).

É inviável, portanto, a análise da preliminar de ilegitimidade ativa suscitada em contrarrazões, eis que a matéria não foi apreciada na origem.

Quanto ao mérito, n
o julgamento do
RE nº 1.287.019
e d
a ADI nº 5.469 (
T
ema 1093)
o Plenário do STF firmou a tese
de que
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
conforme se depreende da seguinte ementa:

Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.

1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).

2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições
.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.

(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno,
julgado em 24/02/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

No julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). (g. n.)

Conclui-se então que o
STF fixou como termo inicial para a fluência do prazo de modulação
de efeitos
a conclusão do julgamento que, por sua vez,
ocorreu
no dia 24/02/2021.

É a jurisprudência desta Corte:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). 3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral. 4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado.

(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210011514, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/10/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

O
mandado de segurança
originário foi
impetrado apenas
em

0
1
/
0
3/2021

e
não pode ser considerado como “
ação judicial em curso
” tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021),
devendo ser mantida integralmente a decisão recorrida, sem possibilidade de depósito judicial dos valores controvertidos.

Diante do exposto,
conheço
e
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No julgamento do
RE nº 1.287.019
e d
a ADI nº 5.469 (
T
ema 1093),
o Plenário do STF firmou a tese
de que
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2. N
os embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte
“
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

3. O
mandado de segurança impetrado apenas
em

0
1
/
0
3/2021
não pode,
portanto,
ser considerado como “
ação judicial em curso
” tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021).

4. Recurso conhecido e
des
provido
.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a
Primeira Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 12 de abril de 2022.

PRESIDENTE RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.