Tribunal: TJES
Processo: 5000661-86.2020.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RODRIGO CARDOSO FREITAS
Órgão julgador: RODRIGO CARDOSO FREITAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2022-11-01

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000661-86.2020.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: NU PAGAMENTOS S.A.
RECORRIDO: CARLA CIBIEN GUAITOLINI FRIGERI e outros
RELATOR(A
):RODRIGO CARDOSO FREITAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº
5000661-86.2020.8.08.0035

RECORRENTE: NU PAGAMENTOS S.A.

RECORRIDO: CARLA CIBIEN GUAITOLINI FRIGERI

RELATOR: JUIZ DE DIREITO DR. RODRIGO CARDOSO FREITAS

VOTO

Trata-se de Recurso Inominado interposto por NU PAGAMENTOS S.A (Id 1630566), em que pretende a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral.

Em suas razões recursais, sustenta que: (i) a recorrida não é cliente e não tem qualquer vínculo com a recorrente, não possuindo qualquer cartão de crédito emitido em seu nome; (ii) a empresa solicitou para as agências parceiras que fossem encerrados qualquer contato através do número citado na petição inicial, porém, não consta na base de dados do Nubank; (iii) restou evidenciada a prática de “phishing”, que é uma forma de fraude eletrônica, para obtenção de dados pessoais; (iv) inexistência de danos morais.

A autora, ora recorrida, apresentou contrarrazões, no Id 1630575, em que postulou pela manutenção da sentença, sob os seguintes argumentos: (i) a alegação de que ocorreu “phishing”, não tem qualquer respaldo, uma vez que a Recorrida comprovou que quem enviava as mensagens era a NuBank por meio do seu número de contato, qual seja o 0800 400 4653; (ii) a Recorrida salvou em seu telefone todos os números usados pela Recorrente, não tendo sequer esta se desincumbindo do ônus de comprovar não se tratar de números de sua propriedade; (iii) quanto a inexistência de danos morais, sustentou que é muito fácil a Recorrente alegar tal fato quando não eram seus representantes que estavam grávidos, que foram cobradas de algo que não deviam e que não precisaram tentar de todas as formas se livrar de cobranças indevidas.

Além disso, postulou pela condenação da requerida em litigância de má-fé, por violação aos incisos II, VI e VII do artigo 80, do CPC e condenação da requerida ao pagamento das astreintes pelo descumprimento da liminar deferida.

O Recurso Inominado é tempestivo e com preparo realizado, consoante certidão de Id 1630571.

É o relatório. Passo a decidir.

C
onheço do recurso, uma vez que estão presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu regular efeito, conforme o artigo 43 da Lei 9099/95.

Ausentes preliminares, passo a apreciar o mérito recursal.

Cinge-se a controvérsia em analisar se houve falha na prestação dos serviços da requerida e se estão presentes os requisitos ensejadores de responsabilidade civil.

O processo será analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor (CDC), Código Civil (CC) e Constituição da República (CF).

Pontuo que se os preceit
os consumeristas se aplicam no caso em lide, consoante prevê a Súmula 297 do STJ,
in verbis: “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Em que pese a irresignação do requerido/recorrente, analisando detidamente os autos e as provas colacionadas, tenho que o recurso inominado não merece provimento e a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, o que passo a explicar.

Em síntese, a autora/recorrida narrou na inicial que:
(i)
a partir do dia 11/10/2019, vem recebendo mensagens, direcionadas ao Sr. Francisco que desconhece, com ameaça de protesto de seu CPF, apesar de nunca ter sido cliente da recorrente/requerida;
(ii)
tem recebido ligações diariamente procurando pelo Sr. Francisco e apesar de ter explicado que não se chama Francisco, qu
e nunca teve qualquer contrato com a Requerida, que não deve nada à Requerida e nem a nenhuma outra pessoa ou instituição; (iii) as ligações continuaram a serem realizadas, além de envio de mensagens nos dias 30/03/2020, 09/05/2020, 27/05/2020 ; (iv) é gestante e que as ligações de cobrança a estavam trazendo transtornos, estresses e mal estar, mas nada faz a Requerida cessar sua cobrança; (v) tentou resolver a situação através do SAC da empresa, sem êxito.

Diante dos fatos narrados, requereu: (i) seja deferida tutela de urgência para que o Requerido se abstenha de efetuar ligações e enviar mensagens para os Requerentes, sob pena de multa de 1.000,00 (um mil reais) por cada ligação ou mensagem enviada; (ii) condenação da requerida em danos morais no importe não inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

A antecipação de tutela foi deferida sendo, ao final, tornada definitiva através da Sentença de Id 1630562, que julgou procedente em parte o pedido inicial e condenou a requerida a pagar a autora
CARLA CIBIEN GUAITOLINI FRIGERI a importância de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais.

Irresignado com a sentença proferida, o recorrente/requerido,
apresentou recurso inominado, objetivando a reforma da sentença e a improcedência do pedido autoral.

Pois bem.

De acordo com o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, “o fornecedor responde, independente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

Ademais, o §3º do art. 14 do CDC, prescreve que o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que: (i) tendo prestado o serviço o defeito inexiste ou (ii) a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro.

Portanto, para restar configurado o dever de indenizar do fornecedor de serviços, será necessária a presença dos requisitos de conduta, dano e nexo de causalidade.

No caso dos autos, a recorrida/autora conseguiu demonstrar satisfatoriamente que tem sido cobrada de maneira insistente pelo requerido/recorrente, por dívida que não é sua, bem como que não possui qualquer vínculo com o Nubank.

Por sua vez,
o
recorrente, apesar de alegar a inexistência de ilícito por ele perpetrado, não traz qualquer prova da legalidade de seus atos, limitando-se a apresentar contestação e interpor recurso sem qualquer comprovação de fato modificativo ou extintivo do direito autoral, sendo que impera contra o recorrente o ônus da prova.

Ressalta-se que, por força da relação consumerista e conforme dispõe o artigo 14 do CDC,
a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva
, dispensando-se a comprovação da culpa pelo ocorrido, sendo necessária somente a comprovação do dano e do nexo de causalidade.

Mesmo que estivéssemos diante de uma fraude eletrônica, ainda sim a requerida/recorrente teria o dever de indenizar, já que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraude e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancários, consoante prevê a Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, a situação sequer restou demonstrada, já que a requerida não comprovou que a cobrança efetuada não foi realizada através de seus contatos telefônicos e/ou prepostos, não tendo se desincumbido de seu ônus probatório.

Assim, não resta outro caminho senão o reconhecimento da falha na prestação dos serviços por parte da recorrente, como também o seu dever de indenizar os danos causados a recorrida em relação a cobrança abusiva, conforme previsto no artigo 14 do CDC.

Para corroborar o alegado, colaciono ementa do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e de Minas Gerais, respectivamente:

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CESSÃO DE CRÉDITO NÃO COMPROVADA. COBRANÇA INDEVIDA. LIGAÇÕES TELEFÔNICAS EXCESSIVAS. SITUAÇÃO ABUSIVA QUE SUPERA O MERO ABORRECIMENTO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE (R$ 2.500,00). 1. Trata-se de recurso inominado interposto pelas rés em face da sentença que julgou procedente o pedido para determinar a cessação da realização de cobranças relativas ao débito objeto da lide, bem como para condenar as rés a pagarem ao autor a quantia de R$ 2.500,00 a título de indenização por danos morais. Em suas razões, defendem a regularidade da cobrança, asseverando que a dívida se encontra prescrita para cobrança judicial, mas não na via extrajudicial. Sustentam, ainda, que não restou demonstrada a realização de ligações/cobranças excessivas, não havendo que se falar em indenização por danos morais. Pugnam pela reforma da sentença e improcedência dos pedidos formulados na inicial. Subsidiariamente, pleiteiam a redução do quantum indenizatório, o qual deverá ser corrigido e acrescido de juros de mora a partir do arbitramento. 2. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, devendo a controvérsia ser solucionada sob a ótica do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/1990). 3. Restou demonstrada a realização das excessivas ligações telefônicas para cobrança de dívida inexistente, haja vista que os réus/recorrentes não lograram êxito em comprovar a alegada cessão de crédito. 4. A situação vivenciada pelo autor recorrido, tendo recebido diversas ligações em menos de um mês demonstra reiterado tratamento constrangedor que extrapolou os limites do mero aborrecimento cotidiano, suficiente a demonstrar dano psicológico e ofensa a atributos da personalidade, a subsidiar reparação por danos morais (art. 5º, V e X, CF). 5. O valor arbitrado de R$2.500,00 se mostra suficiente para, com razoabilidade e proporcionalidade, compensar os danos sofridos pelo autor recorrido, sem, contudo, implicar em enriquecimento sem causa. Nos termos das Súmulas 54 e 362 do STJ, ?os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual? e a ?correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento?. 6. RECURSO CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condenado o recorrente vencido ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, esses fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação (art. 55, segunda parte, da Lei nº 9.099/95). 7. Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. (TJDFT - 07592307720218070016 - (0759230-77.2021.8.07.0016 - Res. 65 CNJ) Registro do Acórdão Número: 1434238 Data de Julgamento: 24/06/2022 Órgão Julgador: Primeira Turma Recursal Relator: RITA DE CÁSSIA DE CERQUEIRA LIMA ROCHA Data da Intimação ou da Publicação: Publicado no DJE: 12/07/2022).

APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA EXCESSIVA E CONTÍNUA - DIVIDA INEXISTENTE - DANO MORAL - INDENIZAÇÃO - VALOR - FIXAÇÃO - PARÂMETROS. 1. A excessiva e contínua cobrança de dívida inexistente acarreta danos morais, a serem ressarcidos. 2. O valor da indenização por dano moral deve ser fixado examinando-se as peculiaridades de cada caso e, em especial, a gravidade da lesão, a intensidade da culpa do agente, a condição socioeconômica das partes e a participação de cada um nos fatos que originaram o dano a ser ressarcido, de tal forma que assegure ao ofendido satisfação adequada ao seu sofrimento, sem o seu enriquecimento imotivado, e cause no agente impacto suficiente para evitar que provoque novo e igual atentado. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.126137-3/001, Relator(a): Des.(a) Maurílio Gabriel , 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/07/2022, publicação da súmula em 13/07/2022).

Por fim, passo a analisar os pedidos realizados pela recorrida em sua contrarrazões recursais. Inicialmente, a autora postulou pela condenação da recorrente nas astreintes fixadas na liminar, bem como na condenação da recorrente em litigância de má-fé.

Quanto ao primeiro pedido, indefiro. Isso porque, a cobrança das astreintes é matéria de cumprimento de sentença e deverá ser realizada em primeiro grau, após o trânsito em julgado do recurso inominado.

Em referência ao pedido de condenação do recorrente em litigância de má-fé, indefiro. Isso porque, não vislumbro a incidência de nenhuma conduta enumerada nos incisos do artigo 80, CPC na prática do requerido.

Pontuo, ademais, que para a condenação da parte em litigância de má-fé, é necessário que tenha agido dolosamente nas práticas previstas no artigo 80, CPC, o que não restou comprovado nos autos. Para elucidar, colaciono ementa do Tribunal de Justiça de Minas Gerais,
in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PRELIMINAR - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - SUSCITADA SEM NOMEN IURIS - "DA MIHI FACTUM, DABO TIBI JUS" - ACOLHIMENTO - NÃO CONHECER DO RECURSO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INCORRÊNCIA - ERRO MATERIAL - CORREÇÃO DE OFÍCIO. (...) Não restando devidamente comprovada a conduta processual dolosa na prática de algum dos incisos enumerados no art. 80 do CPC/2015, não há que se aplicar a multa por litigância de má-fé ao apelante. Verificado que o magistrado incorreu em erro material na parte dispositiva deve o vício ser corrigido nesta instância revisora. (TJMG - Apelação Cível 1.0439.07.070745-0/002, Relator(a): Des.(a) Baeta Neves , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/10/2022, publicação da súmula em 19/10/2022)

Sendo assim, indefiro os pedidos realizados pela autora/recorrida, em contrarrazões.

Portanto, voto no sentido de
CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO
e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, conforme art. 46 da Lei 9.099/95.
Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 20% do valor da condenação, conforme artigo 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

*

*

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
: - Acompanho o voto do Eminente Relator.

O SR. JUIZ DE DIREITO
PAULO ABIGUENEM ABIB
: - Voto no mesmo sentido.

*

*

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos,
CONHECER
do recurso interposto e
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos nos termos do art. 46
da Lei 9.099/95. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 20% do valor da condenação, conforme artigo 55 da Lei nº 9.099/95.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.