Tribunal: TJES
Processo: 0004863-39.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2022-11-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004863-39.2020.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO DIAS DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA.
ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “J”, DO CÓDIGO PENAL.
POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL.

2
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 3.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
FIXADO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
P
ARCIALMENTE PROVIDO
.
1
.

Não demonstrado o nexo causal
entre a pandemia
do coronavírus
e
o delito de
tráfico de drogas
,
é
medida que se impõe o decote da
circunstância agravante prevista no
art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal,
com o consequente redimensionamento da pena
.

2
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando a

apreensão d
e d
inheiro
em n
otas fracionadas
,
materiais
para p
reparo e embalo
de drogas,
balança de precisão
,

bem como o próprio réu confessou
aos militares
que já realizava a mercancia ilícita há algum tempo
.
3
.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
o
quantum
de pena fixado é superior a 04 (quatro) anos.

4
.
Recurso conhecido e
p
arcialmente provido
.

Vitória, 20 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004863-39.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUSTAVO DIAS DE ARAUJO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004863-39.2020.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO DIAS DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
G
USTAVO DIAS DE ARAÚJO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara Criminal de
G
uarapari
, que o condenou como incurso nas sanções do art.
33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06
, a uma pena definitiva de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, para cumprimento em regime inicial a
berto
.

Em suas razões recursais, requer a
defesa
(I) o decote da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal; (II) reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; e (III) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação, pugnando pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pel
o

ilustre Procurador

Cleber Pontes da Silva
, opina
pelo p
arcial provimento do apelo, apenas para que seja afastada a agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença
.

É o relatório. À revisão.

Vitória, 20 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004863-39.2020.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO DIAS DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
G
USTAVO DIAS DE ARAÚJO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara Criminal de
G
uarapari
, que o condenou como incurso nas sanções do art.
33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06
, a uma pena definitiva de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, para cumprimento em regime inicial a
berto
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
07 de outubro de 2020, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo 01 (uma) sacola contendo porções de maconha, bem como mantinha em depósito 02 (duas porções) de maconha, 01 (um) frasco de lança-perfume, 01 (um) tablete de maconha, 01 (uma) sacola contendo 39 (trinta e nove) pinos de cocaína, além de 01 (uma) balança digital e 01 (uma) faca, ambas com resquícios de maconha, 01 (um) pote com vários pinos utilizados para embalo de cocaína e a quantia de R$ 1.536,00 (mil quinhentos e trinta e seis reais) em notas fracionadas.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) o decote da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal; (II) reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; e (III) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao
arrazoado
pelo
apelante.

Em um primeiro momento,
requereu a defesa o decote da circunstância agravante referente ao cometimento do crime em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal.

Da detida análise da r. sentença, tenho que o douto Magistrado de primeiro grau agravou a pena do apelante ao argumento de que o crime fora cometido em meio à pandemia do COVID-19.

Para a aplicação de referida agravante
entendo que deve haver a demonstração do nexo causal
entre a situação da calamidade pública e a prática do crime.

No caso, não há relação entre pandemia do coronavírus com o delito de t
ráfico de drogas
cometido pelo r
ecorrente
, não tendo tal situação permitido ou facilitado a ocorrência do crime, razão pela qual e
ntendo pela necessidade do decote
e redimensionamento da pena
.

Neste sentido:

[...] 7. Não estando comprovado que o fato do crime ter sido praticado durante a pandemia de covid-19 tenha, de alguma forma, permitido ou facilitado o cometimento do crime, não deve incidir a agravante prevista no artigo 61, II, alínea j, do Código Penal. [...]. (TJDF; APR 07039.74-77.2020.8.07.0019; Ac. 135.4196; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. César Loyola; Julg. 15/07/2021; Publ. PJe 20/07/2021).

Em sendo favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a reprimenda base fora fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Presentes as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea (art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do Código Penal), motivo pelo qual atenuo a pena no patamar de 1/6 (um sexto),
fixando-a em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Ausentes agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena,
torno definitiva a reprimenda acima
.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

S
eguindo na linha de irresignação
, requer
eu a defesa
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo.

In
casu,
constato que além da considerável quantidade de droga apreendida e natureza lesiva do entorpecente
,
houve a apreensão d
a quantia de
R$
R$ 1.536,00 (mil quinhentos e trinta e seis reais) em notas fracionadas
, materiais para
preparo (faca com resquícios de maconha) e
embalo de drogas,
balança de precisão,
pinos vazios para o acondicionamento de cocaína
,

bem como o próprio réu r
evelou aos policiais que vendia drogas através de “contatos de aplicativo” pelo celular
, o que evidencia
a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas,
afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado
.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...
]
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

P
or fim
, resta inviabilizado o pedido pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do
quantum
definitivo ser superior a 04 (quatro) anos, de acordo com o disposto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

Diante de todo o exposto
e
em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
E DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
tão somente para decotar a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena,
mantendo-se incólume a r. sentença q
uanto aos demais termos
.

É como voto.

Vitória, 20 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004863-39.2020.8.08.0021 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO DIAS DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA.
ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “J”, DO CÓDIGO PENAL.
POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL.

2
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 3.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
FIXADO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
P
ARCIALMENTE PROVIDO
.
1
.

Não demonstrado o nexo causal
entre a pandemia
do coronavírus
e
o delito de
tráfico de drogas
,
é
medida que se impõe o decote da
circunstância agravante prevista no
art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal,
com o consequente redimensionamento da pena
.

2
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando a

apreensão d
e d
inheiro
em n
otas fracionadas
,
materiais
para p
reparo e embalo
de drogas,
balança de precisão
,

bem como o próprio réu confessou
aos militares
que já realizava a mercancia ilícita há algum tempo
.
3
.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
o
quantum
de pena fixado é superior a 04 (quatro) anos.

4
.
Recurso conhecido e
p
arcialmente provido
.

Vitória, 20 de outubro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À UNANIMIDADE, dar parcial PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.