Tribunal: TJES
Processo: 5002529-39.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2022-09-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO QUE DEMANDA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA MAS COM IMPORTAÇÃO AUTORIZADA. TEMA 1161 DA REPERCUSSÃO GERAL DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do entendimento vinculante do STF, firmado no julgamento do RE 1165959 (Tema 1161 da Repercussão Geral), “Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS”. 2. Caso concreto que demanda o fornecimento de medicamento à base de canabidiol (Isodiolex CBD (Isodiol); Canabidiol zero THC), fármaco sem registro na ANVISA mas com importação já autorizada. 3. Condições estabelecidas pelo e. STF preenchidas pelo paciente. 4. Decisão liminar mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002529-39.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MURILLO DOS SANTOS ALEXANDRE e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002529-39.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: MURILLO DOS SANTOS ALEXANDRE

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da Decisão reproduzida nos id 2352759, na qual o MM. Juiz da Primeira Vara Especializada da Infância e Juventude de Colatina, em Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por Murillo dos Santos Alexandre (menor impúbere representado por Jeferson Alexandre e assistido pela Defensoria Pública Estadual) em face do Agravante e do Município de Colatina (processo de n.º 0004725-59.2021.8.08.0014) deferiu o pedido liminar para:

“(...) determinar ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e ao MUNICÍPIO DE COLATINA, solidariamente, que forneçam ao requerente a medicação
Canabidiol zero THC: 3ml de 12/12h
,
sob
pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de atraso, sem prejuízo do sequestro de verbas públicas em quantia suficiente para fazer frente ao tratamento.” (Página 03 do id 2352759).

Nas razões de seu recurso (id 2352758) o Estado Agravante aduz que a Decisão recorrida deve ser reformada porque, em resumo, (i) a competência para processar e julgar a demanda é da Justiça Federal, haja vista que o medicamento requerido pelo Agravado não possui registro na ANVISA; (ii) não houve demonstração da probabilidade do direito exposto na petição inicial.

O recurso foi recebido sem efeito suspensivo, nos termos da Decisão contida no id 2365470.

Contrarrazões no id 2687265 pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça no id 2827970 também pelo desprovimento do recurso.

No Despacho inserido no id 2841068 determinei a intimação da União para se manifestar nos autos, já que nas razões recursais há questionamento acerca da necessidade de sua participação.

Na manifestação constante no id 2944544, a União, após sustentar a desnecessidade de sua participação, requer “
a sua não inclusão no feito, com a permanência do feito na Justiça Estadual
” (página 03).

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 05 de agosto de 2022.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002529-39.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: MURILLO DOS SANTOS ALEXANDRE

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Murillo dos Santos Alexandre, menor representado por Jeferson Carlos de Oliveira e assistido pela Defensoria Pública Estadual, ajuizou Ação de Obrigação de Fazer (processo de n.º 0004725-59.2021.8.08.0014) em face do Município de Colatina e do Estado do Espírito Santo com pedido liminar no sentido de determinar:

“(...) ao Município de Colatina e o Estado do Espírito Santo providências à importação da medicação Canabidiol zero THC, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, e seu consequente fornecimento ao menor
Murillo
para o tratamento de seu autismo, em razão do risco à vida, à integridade física e ao desenvolvimento sadio, considerando-se autorização concedida pela ANVISA e a falta de recursos por parte dos genitores, até a decisão final do presente processo, sob pena de imposição de multa diária no valor de R$ 1.100 (mil e cem reais), tudo consoante art. 297, do Código de Processo Civil, até que se cumpra a tutela antecipada deferida (...).” (Páginas 07-08 do id 2352760).

O medicamento solicitado na petição inicial, de acordo com os autos, é necessário ao tratamento da saúde do menor, diagnosticado com “
Epilepsia Focal de difícil controle, Esclerose Tuberosa e Espectro Autista
” (página 02 do id 2352760), conforme laudos acostados ao processo originário – e aqui destaco os laudos constantes às páginas 04-06 e 10-11 do id 2352767, o receituário especial reproduzido na página 06 do id 2352763 e, ainda, a autorização (página 01 do id 2352763) da ANVISA para a importação do fármaco “
Isodiolex CBD (Isodiol)
”.

Na Decisão reproduzida no id 2352759 o MM. Juiz
a quo
deferiu o pedido liminar para:

“(...) determinar ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e ao MUNICÍPIO DE COLATINA, solidariamente, que forneçam ao requerente a medicação
Canabidiol zero THC: 3ml de 12/12h
, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de atraso, sem prejuízo do sequestro de verbas públicas em quantia suficiente para fazer frente ao tratamento.” (Página 03).

Inconformado com o
decisum
ora mencionado, o Estado do Espírito Santo, ora Agravante, interpôs o recurso contido no id 2352758, em cujas razões defende a competência absoluta da Justiça Federal, por força da incidência do Tema 500 do excelso Supremo Tribunal Federal (STF) – notadamente pela solicitação de medicamento à base de
cannabis
sem registro na ANVISA (página 02) – e, ainda, que não houve comprovação da probabilidade do direito do ora Agravado.

Depois de receber o recurso apenas no efeito devolutivo (Decisão no id 2365470), da apresentação das contrarrazões (id 2687266) e do Parecer da Procuradoria de Justiça (id 2827970), determinei (id 2841068) a intimação da União para se manifestar nos autos, haja vista a solicitação de medicamento sem registro na ANVISA e o entendimento do STF especificamente sobre tal hipótese.

A União apresentou a manifestação inserida no id 2944544, na qual, em substanciosa argumentação, defendeu sua impertinência para participar na demanda porque não houve pedido em seu desfavor – o que denotaria “
o indesejo de litigar contra a UNIÃO
” (página 01) – e, ainda, porquanto a hipótese não seria de litisconsórcio passivo necessário.

Com estas breves informações a respeito das circunstâncias do caso concreto trazido a julgamento, minha conclusão, a partir da análise dos autos e do entendimento
vinculante
incidente sobre a espécie, é no sentido de dar parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo.

Em início de fundamentação da minha conclusão, registro o disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil (CPC), que assim estabelece:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(...);

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

A redação do artigo citado é bem clara ao preceituar que os Tribunais deverão observar, dentre outras hipóteses, os Acórdãos em julgamento de recurso extraordinário repetitivo.

Nesta linha, impende ressaltar o que decidiu o STF quando da definição do Tema 793 da Repercussão Geral – em julgamento de Embargos de Declaração no RE 855178:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3.
As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União
. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020). (Sem grifo no original).

O item 3 da ementa do julgado revela, sem maiores dificuldades de interpretação, conclusão certa e específica acerca de ações que demandem fornecimento de
medicamento sem registro na ANVISA
; nesta hipótese, a ação
deverá necessariamente ser proposta em face da União
.

Em processo com julgamento ainda não concluído – quando da elaboração deste voto – neste egrégio Órgão Colegiado, isto é, no Agravo de Instrumento n.º 5002825-95.2021.8.08.0000, desenvolvi argumentação com indicação dos reflexos da definição do Tema 793 do STF sobre a jurisprudência dos Tribunais inferiores e, inclusive, a do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Na ocasião, ressaltei que o STF, ao firmar a tese de repercussão geral no citado Tema 793, reiterou e confirmou o entendimento já consagrado naquela Corte relativo à responsabilidade de todos os Entes da Federação nas questões de saúde,
excetuando, apenas, os casos de fornecimento de medicamento sem registro na ANVISA.

O STJ, aliás, bem delineou a questão ao também ratificar a responsabilidade solidária dos Entes da Federação para a prática de atos necessários à concretização do direito à saúde, inclusive nos casos de tratamentos ou medicamentos não padronizados ou não incorporados pelo SUS, ressalvando, apenas, a hipótese de medicamentos sem registro na ANVISA.

O entendimento do STJ ora citado foi firmado em julgamento de instauração de Incidente de Assunção de Competência em precedente que restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. DIREITO À SAÚDE.
MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS E REGISTRADO NA ANVISA. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA
. JUÍZOS FEDERAL E ESTADUAL. PROPOSTA. ACOLHIMENTO. 1. Trata-se de proposta de incidente de assunção de competência, nos termos do art. 947 do Código de Processo Civil/2015, em conflito negativo de competência instaurado nos autos de ação ordinária que versa sobre o fornecimento de medicação não padronizada pelo Sistema Único de Saúde – SUS. 2. A instauração do presente incidente visa unicamente decidir o juízo competente para o julgamento de demanda relativa à dispensação de tratamento médico não incluído nas políticas públicas, sendo o conflito de competência o processo adequado para dirimir a questão de direito processual controvertida, sem que haja necessidade de adentrar no mérito da causa (onde suscitado o conflito) - ainda que a discussão se refira a preliminar, como, no caso, a legitimidade ad causam - nem em eventual nulidade da decisão do Juízo Federal, matérias que devem ser analisadas no bojo da ação ordinária. 3. Delimitação da tese controvertida:
Tratando-se de medicamento não incluído nas políticas públicas,
mas devidamente registrado na ANVISA
, analisar se compete ao autor a faculdade de eleger contra quem pretende demandar, em face da responsabilidade solidária dos entes federados na prestação de saúde, e, em consequência, examinar se é indevida a inclusão da União no polo passivo da demanda, seja por ato de ofício, seja por intimação da parte para emendar a inicial, sem prévia consulta à Justiça Federal
. 4. Proposta de julgamento do tema mediante a sistemática do incidente de assunção de competência acolhida. (IAC no CC n. 187.533/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 31/5/2022, DJe de 13/6/2022). (Sem grifo no original).

De se notar que o registro na ANVISA é condição necessária adotada pelo STJ para firmar a conclusão acerca da responsabilidade solidária, evidentemente porque a falta do registro está abrangida pelo Tema 793 do STF, hipótese que implica na obrigatoriedade da União compor o polo passivo da demanda. Neste sentido, o seguinte julgado do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando o fornecimento de medicação apta ao tratamento de esclerose múltipla, cujo fármaco não é incorporado ao SUS. No Tribunal a quo, reconheceu-se a ilegitimidade passiva do ente estadual e a responsabilidade primária da União. II - A ação originária, proposta contra o ente estadual, tem por objeto o fornecimento de medicamento registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa, mas não incorporado na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais do Sistema Único de Saúde – Rename/SUS. III -
No julgamento do RE n. 657.718/MG (Tema n. 500/STF, de Repercussão Geral), a Corte Suprema estabeleceu a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa
, fixando a seguinte tese: "1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União." IV - Nos autos do RE n. 855.178/SE (Tema n. 793/STF, de Repercussão Geral), por sua vez, o Supremo Tribunal Federal consignou que o "tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente". V - Os embargos declaratórios opostos nos referidos autos, cujo julgamento não alterou o entendimento outrora firmado, foram assim ementados: RE n. 855.178 ED, Relator(a): Luiz Fux, Relator(a) p/ acórdão: Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020. VI - Perceba-se que, na tese fixada, não há comando que determine a obrigatória integração da União no polo passivo das ações que postulam o fornecimento de medicamentos não incorporados na Rename/SUS. Ao revés, há registro expresso, em ementa, sobre a possibilidade de os entes federados serem demandados isolada ou conjuntamente. VII - No particular, mencione-se que, ainda, que tenha sido apresentada, no voto de lavra do Ministro Edson Fachin - relator para o acórdão, proposta que poderia implicar o litisconsórcio passivo necessário com a presença da União, tal premissa não integrou a conclusão do julgamento, consolidando-se apenas como obter dictum. VIII - É exatamente nesse sentido, de inexistência de obrigatoriedade de inclusão de todos os entes federados no polo passivo das ações que pleiteiam o fornecimento de medicamentos que não constem da Rename/SUS -, mas que já sejam registrados na Anvisa, que se consolidou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme os seguintes precedentes: CC n. 172.817/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 9/9/2020, DJe 15/9/2020; AgInt no CC n. 166.929/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020. IX - Recentemente, corroborando esse entendimento, nos autos do RE nos EDcl no AgInt no CC n. 175.234/PR, em juízo de retratação, o qual foi rejeitado pelo relator, Ministro Herman Benjamin, os seguintes e fortes argumentos: "[...] Com efeito, ao julgar o RE n. 855.178 ED/SE (Tema 793/STF), o Supremo Tribunal Federal foi bastante claro ao estabelecer na ementa do acórdão que "É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente." "[...] In casu, mister esclarecer que, ao julgar o RE 855.178/SE (Tema 793), não foram acolhidas pelo Pleno do STF todas as premissas e conclusões do voto condutor do Ministro Edson Fachim. Ainda que tenha sido apresentada proposta pelo Ministro Edson Fachin que, na prática, poderia implicar no litisconsórcio passivo da União, tal premissa/conclusão - repita-se - não integrou o julgamento que a Corte Suprema realizou no Tema 793. [...] Ocorre que, como bem esclarecido pelo Juízo suscitante na presente demanda, nos debates e deliberações o Pleno do STF concluiu pela não aprovação de todas as premissas propostas (especialmente o item "v"), denotando-se que, ao final, tais colocações, constantes no voto do Ministro Edson Fachin, constituíram apenas obter dictum. Cabe destacar, a propósito, parte das discussões nos EDs opostos ao RE 855.178/SE - Tema 793, que evidenciam não ter o STF decidido pela obrigatoriedade da presença União no polo passivo da lide, nos casos em que se pleiteia medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas. [...] Outrossim, o STJ já se manifestou reiteradas vezes sobre a quaestio iuris, estando pacificado o entendimento no sentido de que a ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde." X - Aqui, o ponto que mais chama a atenção para dirimir a presente controvérsia, é a seguinte conclusão exposta pelo nobre relator: "Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte." XI - Continua: [...] "Por fim, cumpre ressaltar que não se tratando de litisconsórcio passivo necessário da União, é certo que a emenda à inicial para a inclusão de um litigante no polo passivo da lide somente pode ser admitida a pedido da parte demandante, antes da citação ou até o saneamento do feito, nesse último caso com o consentimento do(s) réu(s), já que esse constitui o momento de estabilização da demanda. Efetivamente, não se pode negar à parte que não quer demandar contra a União o seu direito de opção inerente à solidariedade, impelindo-a a emendar a inicial para incluir no feito ente que não é litisconsorte necessário. No caso concreto, como o Juízo Federal, em decisão não recorrida, reconheceu expressamente a inexistência de litisconsórcio passivo necessário da União, concluindo pela sua ilegitimidade passiva e levando em consideração tratar- se de medicamento registrado na Anvisa, deve ser declarada a competência do Juízo Estadual para o processo e o julgamento da demanda, nos termos das Súmulas 150, 224 e 254 do STJ. Diante do exposto, verificando-se que o entendimento do STJ não destoa do Tema 793/STF, rejeito o juízo de retratação." XII - O voto foi acolhido à unanimidade na sessão de 9 de fevereiro, oportunidade em que tal entendimento também foi acolhido no julgamento do CC n. 174.749/PR, da relatoria do Ministro Gurgel de Faria. XIII - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 68.116/GO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022).

A questão, portanto, ao contrário do que defende a União – de que seria impertinente sua participação no feito –, é de seguir precedente de observância obrigatória emanado do excelso STF, já que a hipótese dos autos, relativa a fornecimento de medicamento
sem registro na ANVISA
, é exatamente aquela definida pela Corte Suprema no Tema 793 (que, em verdade, ratificou o Tema 500, também alusivo à legitimidade da União nos casos de medicamento sem registro na ANVISA).

Com efeito, não seguir o que estabelecido pelo STF em precedente vinculante daria ensejo, inclusive, à propositura da Reclamação fundada no art. 988, II, do CPC, isto é, para “
garantir a autoridade das decisões do tribunal
”. Foi, aliás, exatamente tal hipótese que gerou a Reclamação 54806 (Rcl 54806/SP), no qual o Ministro Relator cassou decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que contrariou a tese firmada no julgamento do Tema 793.

Para demonstrar a semelhança entre o caso concreto e o que decidido pelo STF na Rcl 54806/SP, transcrevo alguns trechos da Decisão monocrática proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski:

“Trata-se de reclamação com pedido de liminar proposta pelo Estado de São Paulo contra acórdão proferido pela Câmara Especial do Tribunal de Justiça do mesmo Estado nos autos do Processo 1003330-92.2020.8.26.0161, para garantir a autoridade do que decidido por esta Suprema Corte no julgamento do RE 855.178-ED/SE (Tema 793 da Repercussão Geral).

Inicialmente, o reclamante narra que o processo de origem consiste em '[...] mandado de segurança impetrado contra atos do Secretário Estadual de Saúde e do Secretário de Saúde do Município de Diadema, pelo qual se objetivou o fornecimento de produto à base de canabidiol (nome comercial EPIFRACTAN 2%) e de medicamento Lacosamida 100 mg, para tratamento de epilepsia.' (pág. 2 da inicial; sem os grifos do original).

Sobre os medicamentos, esclarece o seguinte: “O tratamento com produto a base de canabidiol é de alta complexidade, experimental, sem registro na ANVISA, com mera autorização de importação, e não incorporado ao SUS. (...).

Nesse contexto, sustenta que o acórdão reclamado, ao negar a inclusão da União no polo passivo e o deslocamento da demanda para a Justiça Federal, deixou de aplicar, de forma integral e adequada, o que decidido por esta Suprema Corte no julgamento do RE 855.178-ED/SE (Tema 793 da Repercussão Geral).

É o relatório. Decido.

(...).

Bem examinados os autos, vê-se que a pretensão merece acolhida.

No caso, o acórdão reclamado, ao julgar o agravo interno interposto contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, assim tratou do tema:

'[...] Negou-se, na hipótese, seguimento a recurso extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, I, 'a', do Código de Processo Civil, que preceitua: [...] Desse modo, verificada a existência, em recurso extraordinário, de tema que já foi objeto de apreciação pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, nos termos da legislação mencionada, cumpre negar seguimento a tal irresignação, como se procedeu na decisão de fls. 347/358, ora atacada. Com efeito, o Colendo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os embargos de declaração no RE nº 855.178/SE, sob o Regime de Repercussão Geral (Tema nº 793), definiu que os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, competindo à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, à vista dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização.

Nesse contexto, verifica-se que o v. acórdão recorrido está de acordo com a aludida orientação firmada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, porque confirmou a responsabilidade solidária dos entes federativos para prestar atendimento na área da saúde. A propósito, cabe sublinhar que a ação foi proposta contra o Município de Diadema e o Estado de São Paulo, não havendo, diante do teor do Tema 793, que se falar em ilegitimidade passiva, chamamento ao processo ou denunciação à lide, bem como direcionar o cumprimento da obrigação a outro ente federativo, nada impedindo, ademais, ao recorrente buscar eventual ressarcimento pelos demais meios legais. Assim, inviável o acolhimento da pretensão do agravante, de reforma da decisão desta Vice-Presidência, na parte que negou seguimento ao recurso extraordinário de fls. 275/297, ante a presença de hipótese de fato prevista no artigo 1.030, I, a, do Código de Processo Civil. Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.' (págs. 135-137 do documento eletrônico 2; grifei).

A tese relativa ao julgamento do Tema 793 da Repercussão Geral, por sua vez, foi fixada nos seguintes termos:

(...).

Para melhor exame da controvérsia, destaco do voto do redator deste acórdão, Ministro Edson Fachin, as seguintes ponderações:

'[...] 3) Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte: i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF); ii) Afirmar que ‘o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente’ significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas; iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde; iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, compete a autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento; v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação; vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11.' (grifei).

Diante de tais observações, inúmeras reclamações foram propostas no Supremo Tribunal Federal para garantir a autoridade do que decidido no referido precedente e determinar a inclusão da União no polo passivo das demandas em que o tratamento, o procedimento, o material ou o medicamento não estivesse incluído nas políticas públicas.

No julgamento da Rcl 50.481-AgR/MS, datado de 22/3/2022, a Primeira Turma desta Corte Suprema, ao debater sobre a correta interpretação e aplicação da tese fixada no Tema 793 da Repercussão Geral, concluiu o seguinte:

'CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. INDEVIDA APLICAÇÃO DO TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL PELO JUÍZO DA ORIGEM. ÔNUS OBRIGACIONAL A SER SUPORTADO PELA UNIÃO. NECESSIDADE DE SUA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. AGRAVO INTERNO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O objeto do Agravo é a correta interpretação e aplicação da tese fixada no Tema 793 da Repercussão Geral, cujo teor é o seguinte: ‘os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro’. 2. A solidariedade atribuída a todos os entes (art. 23, II, da CF) não pode significar possibilidade absoluta de atropelo, por ordens judiciais, da estrutura fixada essencialmente a partir da lógica hierarquizada e sistematizada das ações e serviços públicos de saúde (art. 198, caput e I, da CF), materializada pela divisão de atribuição feita pela Lei 8.080/1990, que instituiu o Sistema Único de Saúde. 3. A interpretação do Tema 793-RG deve considerar a existência de solidariedade entre todos os entes em caso de competência comum, mas deve observar o direcionamento necessário da demanda judicial ao ente responsável pela prestação específica pretendida, permitindo-se que o cumprimento seja direto e, eventual ressarcimento, eficaz. Nesses casos, quando identifica-se a responsabilidade direta da União pelo fornecimento do medicamento ou pelo tratamento pretendido, nos termos da Lei 8.080/1990, sua inclusão no polo passivo da demanda é medida necessária, a ser providenciada pelo juiz da causa, evitando-se o descompasso entre a previsão orçamentária e a concretização da despesas na área da saúde. 4. Da mesma forma, quando se objetivar a ‘incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica’, as quais são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, nos termos do art. 19-Q da Lei 8.080/1990, a inclusão da União também se fará necessária. 5. No caso concreto, entendeu-se pela desnecessidade da inclusão da União no polo passivo, sob o argumento de tratar-se de obrigação solidária de todos os Entes Políticos. Entretanto, trata-se de pedido de fornecimento de medicamento para tratamento oncológico, não incluído nas políticas públicas do SUS, o que obriga a sua participação da demanda. 6. Agravo Interno a que se dá provimento.' (Rcl 50.481-AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes; grifei).

Por sua vez, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal também rediscutiu o tema e, por maioria, está seguindo a mesma linha de entendimento. Nesse sentido:

'RECLAMAÇÃO. DEVER DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERADOS. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. NÃO OBSERVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. PROVIMENTO. 1. Ao apreciar o RE 855.178-ED, processo piloto do Tema 793 da sistemática da repercussão geral, do qual fui redator designado para o acórdão, DJe 16.4.2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu pela responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde. 2. Uma vez definido que a competência administrativa para o fornecimento do medicamento pleiteado pertence à União, compete à autoridade reclamada, na linha do que decidido no Tema 793, determinar a inclusão do citado ente federado no polo passivo da demanda, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal. 3. Agravo regimental a que se dá provimento.' (Rcl 49.009-AgR/GO, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin).

Na espécie, busca-se a condenação do reclamante ao fornecimento de produto à base de canabidiol (nome comercial EPIFRACTAN 2%) e do medicamento Lacosamida 100 mg, para tratamento de epilepsia.

Conforme relatado, o tratamento com produto à base de canabidiol é de alta complexidade, experimental, sem registro na ANVISA, com mera autorização de importação, e não incorporado ao SUS. (...).

Assim, em aplicação ao entendimento consolidado neste Supremo Tribunal sobre o tema, assento a necessidade de inclusão da União no polo passivo da ação subjacente, na forma do decidido no julgamento do Tema 793 da Repercussão Geral, e o consequente deslocamento da competência para a Justiça Federal.

Isso posto, julgo procedente a presente reclamação para cassar a decisão reclamada e determinar a observância do decidido por este Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 855.178-RG (Tema 793 da Repercussão Geral), incluindo-se a União no polo passivo da ação originária e declinando-se a competência para a Justiça Federal, mantido o fornecimento do medicamento determinado pelo juízo estadual até o reexame da matéria pela autoridade judiciária competente.

Publique-se.

Brasília, 29 de julho de 2022.

Ministro Ricardo Lewandowski Relator”

Assim, com a devida vênia da Procuradoria de Justiça e da União, o caso é de provimento parcial do recurso para determinar ao Juízo
a quo
a observância do que decidido pelo STF quando da fixação da tese jurídica pertinente ao Tema 793 da Repercussão Geral, tendo em vista que a hipótese dos autos é de fornecimento de medicamento
sem registro na ANVISA
.

Registro, por fim, que o provimento
parcial
do recurso se justifica para que o MM. Juiz
a quo
– e não este egrégio Tribunal – determine a inclusão da União no polo passivo e proceda a remessa dos autos para a Justiça Federal, para fim de evitar supressão de instância e garantir a ampla defesa ao Ente Federal que deverá compor o polo passivo da demanda.

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso para determinar que o MM. Juiz
a quo
observe o que decidido pelo STF no Tema 793 da Repercussão Geral e na Rcl 54806/SP e determine a inclusão da União no polo passivo da ação originária e decline a competência para a Justiça Federal, mantido o fornecimento do medicamento até o reexame da matéria pela autoridade judiciária competente.

É como voto.

V O T O – V I S T A

Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Infância e Juventude de Colatina que, nos autos da ação de obrigação de fazer movida por M.D.S.A, menor impúbere representado por seu genitor, Jeferson Alexandre, em face do Estado agravante e do Município de Colatina, deferiu a tutela de urgência determinando aos entes públicos para que, solidariamente, forneçam a medicação prescrita no laudo médico anexo (
CANABIDIOL

ZERO THC: 3ML DE 12H/12H
), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00.

O medicamento requerido é necessário ao tratamento da saúde do menor diagnosticado com “Epilepsia Focal de difícil controle, Esclerose Tuberosa e Espectro Autista”, conforme laudos, receituários e demais documentos acostados ao processo originário.

O Estado do Espírito Santo, em suas razões recursais, defende a competência absoluta da Justiça Federal, por força da incidência do Tema 500 do excelso Supremo Tribunal Federal (STF) – notadamente pela solicitação de medicamento à base de cannabis sem registro na ANVISA.

O
Relator
do presente feito, eminente
Des. Arthur José Neiva de Almeida
proferiu voto no sentido de acolher, em parte, as razões recursais do ente estadual, chamando atenção para a existência de entendimento vinculante a direcionar a análise da presente casuística, uma vez que a Tese fixada no Tema nº 793 da Repercussão Geral – em julgamento de Embargos de Declaração no RE 855178 - foi a de que
“as
ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União”.
Também destacou que

a recente instauração de Incidente de Assunção de Competência pelo c.STJ para resolver conflitos negativos de competência nas ações de medicamentos não incorporados ao SUS não prejudica a imediata aplicação da Tese 793, porquanto trata-se de medicamento não registrado na ANVISA.

Assim, o eminente Relator
deu parcial
provimento
ao recurso para determinar que o MM. Juiz a quo observe o disposto no Tema 793 da Repercussão Geral e na Rcl 54806/SP e determine a inclusão da União no polo passivo da ação originária, declinando depois a competência para a Justiça Federal, mantido o fornecimento do medicamento até o reexame da matéria pela autoridade judiciária competente.

Em que pese o bem-lançado voto, pedi vista dos autos para melhor me debruçar sobre a matéria, mormente porque embora não haja ainda registro do fármaco pretendido, existe autorização da ANVISA para importação do medicamento, como amplamente noticiado e demonstrado nos próprios autos.

Cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 657.718/MG (
Tema n. 500/STF, de repercussão geral
) de 22.05.2019, estabeleceu a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA, fixando a seguinte tese:

“1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na Anvisa impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei n. 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.
4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em desfavor da União.

Em seguida, a Corte Suprema fixou outra tese, a respeito da responsabilidade dos entes federados no fornecimento de medicamentos e custeio de tratamento médico adequado aos necessitados e ratificou a necessidade de inclusão da União aos feitos que demandem fornecimento de fármacos sem registro na Anvisa,
verbis
:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3.
As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico
: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020).

Não obstante,
existe entendimento do c.STJ de que
não se aplica
m
o
s
referido
s
precedente
s
ao caso
ou pretensão
de fornecimento de Can
n
abidiol
, uma vez que a
Resolução RDC nº 660, de 30 de março de 2022 autorizou a importação de produto derivado de Cannabis,
por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde (art.3º, §2º), podendo, inclusive ser importado por operadora de saúde, hospital ou órgão governamental.

Ademais, existe
expressa autorização excepcional de importação da Anvisa concedida aos genitores do agravado, válido até 13.01.2023, permitindo a importação do Isodiol/Isodioles CBD – ID 2352763.

Desse modo, ainda que entenda que não se deve confundir autorização para importar com o registro de medicamento, não se pode presumir, nesta hipótese, uma eventual resistência da Anvisa contra a pretensão ora perseguida, a qual visa obter o medicamento derivado da Cannabis, em demanda que foi dirigida exclusivamente contra outros entes públicos (estadual e municipal). Nesta oportunidade cabe a reflexão, e se a ação tivesse sido ajuizada exclusivamente contra plano de saúde?

Pelo contrário, a existência de prescrição médica, indicando o uso do Cannabidiol, em detrimento de outros fármacos oferecidos pela rede pública, é expressamente mencionada nos autos, assim como as melhoras obtidas pelo infante que já faz uso do medicamento.

Creio ainda que não há se equiparar medicamentos não registrados na ANVISA, que contam com proibição absoluta do uso, de medicamentos cuja importação é permitida e expressamente autorizada – como na hipótese-, para o fim de exigir a intervenção da União de modo indistinto em ambos os casos.

Nesse sentido, confiram-se decisões de membros do c.STJ, em conflitos de competência negativos entre juízos da Justiça Estadual e Federal, originados de controvérsias envolvendo pretensão de obter medicamento derivado da Cannabis,
verbis
:

“1. CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 189331 - PB (2022/0188678-0). DECISÃO Trata-se de
conflito de competência instaurado entre o Juízo Federal da 8ª Vara de Souza - SJ/PB (suscitado) e o Juízo de Direito da 5ª Vara Mista da Comarca de Souza-PB (suscitante)
, para o processamento e julgamento de
demanda proposta por paciente acometido pela Doença de Parkinson visando ao fornecimento do medicamento
Canabidiol
(50, 0mg/ml), não dispensado pela Relação Nacional de Medicamentos – RENAME/SUS
. É o relatório. Decido.

Primeiramente, observa-se que referido medicamento pretendido na demanda originária,
Canabidiol
,
já foi
autorizado
pela Anvisa
, como é de amplo conhecimento. Confira-se, a propósito, a seguinte notícia, disponível em sítio oficial: https://www.gov.
br/anvisa/pt-br/assuntos/noticias-anvisa/2022/anvisa-autoriza-mais-tres-produtos-derivados-de-cannabis.
Sobre o mérito objeto do conflito de competência, tem-se que, após deliberação a respeito do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos
Temas n. 500 e 793/STF,
esta Corte passou a consignar acerca da
inexistência de obrigatoriedade de inclusão de todos os entes federados no polo passivo das ações que pleiteiam o fornecimento de medicamentos que não constem da Rename/SUS
-
mas que já sejam registrados na Anvisa
. A propósito, confiram-se: (...)

No entanto, recentemente, considerando a grande repercussão social e relevante questão de direito da matéria ora debatida, notadamente a aplicação das Súmulas n. 150, 224 e 254 do Superior Tribunal de Justiça, foi realizada a proposta de instauração de incidente de assunção de competência nos autos do CC n. 187.276/RS, juntamente com os de números 187.533/SC e 188.002/SC, a fim de definir o juízo competente e, se for o caso, evitar a declinação de competência para a Justiça Federal nas hipóteses em que essa medida não se mostrar cabível - IAC n. 14, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria.

(...)

Ante o exposto, à consideração de que a situação dos autos é de
fornecimento de medicamento não incorporado ao elenco da Rename/SUS, não sendo caso de ausência de registro na Anvisa, e submetida a questão ao julgamento mediante a sistemática do incidente de assunção de competência, designo o Juízo de Direito da 5ª Vara Mista da Comarca de Souza-PB e, como consequência, os autos permanecerão sobrestados na Coordenadoria de Feitos de Direito Público até julgamento final do referido IAC
”. (CC n. 189.331, Ministro Francisco Falcão, DJe de 05/08/2022.)

..................................................................................................................................................................................................

2. CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 187658 - PB (2022/0114019-3). DECISÃO. Trata-se de Conflito Negativo de Competência instaurado entre o
JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA MISTA DE CAJAZEIRAS, suscitante, e o JUÍZO FEDERAL DA 8ª VARA DE SOUSA - SJ, suscitado.
De acordo com os autos, o Ministério Público da Paraíba, ajuizou ação civil pública para defesa de direito indisponível com pedidos de antecipação de tutela e de multa cominatória, em desfavor do Estado da Paraíba, objetivando o
fornecimento gratuito do fármaco CANABIDIOL 200 mg, para tratamento da paciente AYSLLA ANDRADE FILGUEIRAS, portadora de Autismo Infantil
(F84.0), Esclerose Tuberosa, com Epilepsia de Difícil Controle e Retardo Mental (CID 10 Q85.1) e Epilepsia (CID 10 G40).

A ação foi
ajuizada perante a Justiça Estadual
, que determinou a remessa dos autos à Justiça Federal, após a emenda à inicial para
inclusão da União no polo passivo
da demanda.

(...)

De início, cumpre destacar que a definição da competência para a causa se estabelece levando em consideração os termos da demanda (e não a sua procedência ou improcedência, ou a legitimidade ou não das partes, ou qualquer outro juízo a respeito da própria demanda).
O juízo sobre competência é, portanto, lógica e necessariamente, anterior a qualquer outro juízo sobre a causa. Sobre ela quem vai decidir é o juiz considerado competente (e não o Tribunal que aprecia o conflito). Não fosse assim, haveria uma indevida inversão na ordem natural das coisas: primeiro se julgaria (ou pré-julgaria) a causa e depois, dependendo desse julgamento, definir-se-ia o juiz competente (que, portanto, receberia uma causa já julgada, ou, pelo menos, pré-julgada) (STJ, CC 121.013/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/04/2012).

Consoante a jurisprudência do STJ, "
no âmbito do conflito de competência, não se discute o mérito da ação, tampouco qual seria o rol de responsabilidades atribuído a cada ente federativo em relação ao Sistema Único de Saúde. Cumpre apenas a análise do juízo competente para o exame do litígio, nos termos em que apresentados o pedido e a causa de pedir"
(STJ, AgInt no CC 166.964/RS Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/11/2019).

No caso dos autos, conforme relatado, observa-se que,
diante da ausência da inclusão do ente federal no polo passivo da demanda, o Juízo Federal reconheceu, expressamente, a inexistência de litisconsórcio passivo necessário da União, no caso, concluindo pela sua ilegitimidade passiva,
razão pela qual é de ser declarada a competência do Juízo Estadual para o processo e o julgamento da demanda, nos termos das Súmulas 150, 224 e 254 do STJ, que assim prescrevem: "
Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas pública"
(Súmula 150/STJ); "
Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar conflito"
(Súmula 224/STJ);
"A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual"
(Súmula 254/STJ).

A propósito:

"PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA FEDERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 150 DO STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. Hipótese em que o Juízo Federal afastou a União do polo passivo da lide, uma vez que sua inclusão não foi uma escolha da parte, mas decorreu do atendimento de uma decisão judicial.

2. De acordo com a decisão proferida pelo Juízo Federal, não há litisconsórcio necessário nas ações que buscam o fornecimento de medicamentos, não sendo possível ao magistrado estadual determinar a emenda da inicial para a inclusão da União no litígio.

3. Dessa forma, tendo o Juízo Federal reconhecido a ilegitimidade da União para figurar no polo passivo do litigio, é de rigor a aplicação da Súmula 150 do STJ: 'Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas.' 4. Afastada a legitimidade da União para figurar no polo passivo da demanda pela Justiça Federal, deve-se reconhecer a competência da Justiça Estadual para o deslinde da controvérsia.

5. Consigne-se que a tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis a quem suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde.

6. Portanto, o julgamento do Tema 793 não modifica a interpretação da Súmula 150/STJ, mormente no presente caso, haja vista que o Juízo Federal não afastou a solidariedade entre os entes federativos, mas apenas reconheceu a existência do litisconsórcio facultativo, tendo considerado inadequada a decisão exarada pela Justiça Estadual que determinou a emenda da petição inicial para que fosse incluída a União no polo passivo da demanda.

7. Registre-se, ainda, que, no âmbito do Conflito de Competência, não se discute o mérito da ação, cumpre apenas a análise do juízo competente para o exame do litígio.

8. Agravo Interno não provido" (STJ, AgInt no CC 166.929/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 23/06/2020).

(...)

Ante o exposto, conheço do Conflito para
declarar competente o JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA MISTA DE CAJAZEIRAS (suscitante)
, para o processamento do feito. (CC n. 187.658, Ministra Assusete Magalhães, DJe de 27/05/2022.).

No mesmo sentido: CC 188156, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJE 20/05/2022; CC 182255, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJE 23/11/2021.

Portanto, penso que o fornecimento do medicamento derivado da Cannabis pretendido não se insere nos casos de fármacos nos quais ausente o registro na Anvisa, dispensando assim a inclusão obrigatória da União no polo passivo da ação, sendo portanto, inaplicável a tese firmada nos Temas 500 e 793,
in fine,
do STF.

Não obstante, remanesce o fato de que se trata de medicamento
não incorporado
à Tabela do
SUS
, submetido à tese firmada no Tema 793/STF. A despeito de não desconhecer as mais recentes interpretações dos membros da Corte Suprema sobre o referido tema, lado outro, rememoro que, no Conflito Negativo de Competência derivado de ação de fornecimento de medicamento não incorporado às políticas públicas (ao SUS) foi instaurado incidente de assunção de competência nos autos do CC n. 187.276/RS, juntamente com os de números 187.533/SC e 188.002/SC –
Tema 014 –

a fim de definir se compete ao autor a faculdade de eleger contra quem pretende demandar e/ou se é devida a inclusão da União nesses casos, e a evitar a declinação (talvez equivocada) de competência para a Justiça Federal, houve determinação de
sobrestamento
das ordens de declinação de competência.

Assim, por ora, tratando-se de medicamento autorizado pela Anvisa, penso por inaplicável o Tema 500/STF ao caso, e ainda que não seja incorporado às políticas públicas, concluo não deva se exigir a inclusão da União ao feito originário (Tema 793/STF), o qual deve seguir prosseguindo na jurisdição estadual, ao menos até o julgamento definitivo pelo c.STJ do IAC CC 187533/SC (Tema 14).

Pelo exposto, inauguro
divergência
para
rejeitar
a arguição preliminarmente aventada pelo agravante acerca da legitimidade passiva da União como litisconsorte passivo necessário e competência absoluta da Justiça Federal, Caso a proposta pela rejeição da aludida preliminar seja acolhida por este colendo órgão fracionário, os autos deverão retornar para o insigne Relator iniciar a votação do mérito do recurso.

É como voto.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002529-39.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: MURILLO DOS SANTOS ALEXANDRE

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O – R E T O R N O

Eminentes Pares, relembro a Vossas que, em Sessões pretéritas, ao examinar Agravo de Instrumento interposto em face de Decisão (id 2352759) na qual o MM. Juiz
a quo
determinou ao Estado do Espírito Santo a fornecer ao menor Murillo dos Santos Alexandre o medicamento “Canabidiol zero THC: 3ml de 12/12h”, concluí no sentido de dar parcial provimento ao recurso para:

“(...) determinar que o MM. Juiz
a quo
observe o que decidido pelo STF no Tema 793 da Repercussão Geral e na Rcl 54806/SP e determine a inclusão da União no polo passivo da ação originária e decline a competência para a Justiça Federal, mantido o fornecimento do medicamento até o reexame da matéria pela autoridade judiciária competente.”

A conclusão por mim externada, como se depreende do trecho citado, levou em consideração teses do excelso Supremo Tribunal Federal (STF) sedimentadas nos Temas 500 e 793 de Repercussão Geral, especificamente quando enunciam que as “
ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União
” (RE 657718 e RE 855178 ED).

Na sequência, a eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, mesmo reconhecendo a incidência das teses do STF antes mencionadas ao caso concreto, porquanto o medicamento solicitado pelo Agravado não possui registro na ANVISA, divergiu de minha conclusão para:

“(...) rejeitar a arguição preliminarmente aventada pelo agravante acerca da legitimidade passiva da União como litisconsorte passivo necessário e competência absoluta da Justiça Federal (...).”

Em voto verdadeiramente substancioso, a Desembargadora Eliana – com base em julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) – entendeu que nas hipóteses de medicamento
sem
registro na ANVISA
mas
com importação já autorizada pela referida agência reguladora não se faz necessária a inclusão da União no feito.

No caso, ao citar as decisões proferidas no STJ nos Conflitos de Competência ns.º 189331, 187658, 188156 e 182255, a Desembargadora Eliana assim concluiu:

“Não obstante,
existe entendimento do c.STJ de que não se aplicam os referidos precedentes ao caso ou pretensão de fornecimento de Cannabidiol
, uma vez que a
Resolução RDC nº 660, de 30 de março de 2022 autorizou a importação de produto derivado de Cannabis
, por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde (art.3º, §2º), podendo, inclusive ser importado por operadora de saúde, hospital ou órgão governamental.

Ademais, existe
expressa autorização excepcional de importação da Anvisa concedida aos genitores do agravado, válido até 13.01.2023, permitindo a importação do Isodiol/Isodioles CBD – ID 2352763
.”

Dada a relevância dos fundamentos declinados pela eminente Desembargadora Eliana, pedi o retorno dos autos e, após minuciosa análise dos precedentes aplicáveis ao caso concreto, vou pedir vênias para alterar a conclusão por mim externada inicialmente.

Isso porque além dos julgados do STJ indicados pela Desembargadora Eliana, o próprio STF, quando da definição, no RE 1165959, do Tema 1161, assim fixou a Tese de Repercussão Geral:

“Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.”

O julgado onde restou fixada a tese ora citada encontra-se ementado nos seguintes termos:

CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE.
FORNECIMENTO EXCEPCIONAL DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA, MAS COM IMPORTAÇÃO AUTORIZADA PELA AGÊNCIA. POSSIBILIDADE DESDE QUE HAJA COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIENCIA ECONÔMICA
. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.Em regra, o Poder Público não pode ser obrigado, por decisão judicial, a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), tendo em vista que o registro representa medida necessária para assegurar que o fármaco é seguro, eficaz e de qualidade. 2.Possibilidade, em caráter de excepcionalidade, de fornecimento gratuito do Medicamento “Hemp Oil Paste RSHO”, à base de canabidiol, sem registro na ANVISA, mas com importação autorizada por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde, desde que demonstrada a hipossuficiência econômica do requerente. 3.Excepcionalidade na assistência terapêutica gratuita pelo Poder Público, presentes os requisitos apontados pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, sob a sistemática da repercussão geral: RE 566.471 (Tema 6) e RE 657.718 (Tema 500). 4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento, com a fixação da seguinte tese de repercussão geral para o Tema 1161: "Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS”. (RE 1165959, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 21-10-2021 PUBLIC 22-10-2021). (Sem grifo no original).

O fornecimento pelo Estado de medicamento que não possui registro na ANVISA mas com importação já autorizada é excepcional, notadamente quando (i) comprovada a incapacidade econômica do paciente, a (ii) imprescindibilidade clínica do tratamento e, ainda, a (iii) impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.

Da análise dos autos, na cognição restrita propiciada pelo Agravo de Instrumento, todas as condições estabelecidas pelo STF encontram-se satisfeitas, pois o Agravado demonstrou (i) a incapacidade econômica para aquisição do medicamento, haja vista que seus pais são agricultores e estão representados pela Defensoria Pública, bem como a (ii) imprescindibilidade clínica do tratamento e (iii) impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos, conforme documentos constantes no id 2352767.

Ademais, como bem pontuou a eminente Desembargadora Eliana, o uso do medicamento solicitado pelo Agravado já representou, conforme documentos constantes nos autos, significativas melhoras à saúde do infante, recomendando, pois, a manutenção da obrigação do Estado a fornecê-lo.

Assim, porque da análise dos autos é possível constatar os requisitos que autorizam a concessão da medida liminar deferida pelo MM. Juiz
a quo
, bem como a existência de julgado de observância obrigatória do STF, de rigor o desprovimento do recurso.

Do exposto, pedindo vênias pela reformulação de entendimento, nego provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO

Após retorno dos autos, o eminente relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, concluiu por reformular seu entendimento anterior, e
negar provimento ao agravo de instrumento
interposto pelo Estado do Espírito Santo.
Acrescentou que
o próprio STF, quando da definição, no RE 1165959, do Tema 1161, assim fixou a Tese de Repercussão Geral:
“
Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.”

Acerca dos requisitos para, excepcionalmente, permitir o fornecimento de medicamento cuja importação fora autorizada pela ANVISA, consta do reformulado voto condutor deste julgamento, inclusive, o seguinte:
"(...)
todas as condições estabelecidas pelo STF encontram-se satisfeitas, pois o Agravado demonstrou (i) a incapacidade econômica para aquisição do medicamento, haja vista que seus pais são agricultores e estão representados pela Defensoria Pública, bem como a (ii) imprescindibilidade clínica do tratamento e (iii) impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos, conforme documentos constantes no id 2352767".

Portanto, sem mais delongas,
adiro ao voto do e.relator
proferido na última sessão
,
para
negar provimento
ao recurso, mantendo inalterada a decisão que deferiu a tutela de urgência.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO QUE DEMANDA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA MAS COM IMPORTAÇÃO AUTORIZADA. TEMA 1161 DA REPERCUSSÃO GERAL DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do entendimento vinculante do STF, firmado no julgamento do RE 1165959 (Tema 1161 da Repercussão Geral), “Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS”. 2. Caso concreto que demanda o fornecimento de medicamento à base de canabidiol (Isodiolex CBD (Isodiol); Canabidiol zero THC), fármaco sem registro na ANVISA mas com importação já autorizada. 3. Condições estabelecidas pelo e. STF preenchidas pelo paciente. 4. Decisão liminar mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.