Tribunal: TJES
Processo: 0036312-45.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2022-08-08

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO FISIOTERÁPICO. ESCOLHA DE CLÍNICA PARTICULAR NÃO CREDENCIADA. RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. Da perfunctória leitura da peça recursal é possível aferir que ela está municiada com argumentação suficiente e combativa aos termos da sentença prolatada, denotando a dialética que se exige para a regularidade formal do recurso. De igual modo, também não restou evidenciada a propalada inovação recursal acerca do ponto argumentativo indicado pela apelada. Preliminares rejeitadas.

2. No caso, levando em consideração que por um lado a apelada escolheu e contratou por sua conta e risco a clínica particular não credenciada à rede da apelante para a realização do tratamento fisioterápico do qual precisa, omitindo da operadora de saúde a possibilidade de fornecer o serviço junto aos seus cooperados, certo é que não há como impeli-la ao ressarcimento desse período, tampouco pela indenização por danos morais decorrentes de tal evento que não configurou negativa indevida de cobertura.

3. Recurso provido. Sentença parcialmente reformada.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Vitória, 02 de agosto de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0036312-45.2016.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED GOVERNADOR VALADARES COOP DE TRAB MEDICO LTDA
APELADO: ENI TEIXEIRA DE MELO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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Apelação Cível nº 0036312-45.2016.8.08.0024

Apelante: Unimed Governador Valadares Cooperativa de Trabalho Médico

Apelada: Eni Teixeira de Melo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 8ª Vara Cível de Vitória, por meio da qual ao apreciar a “ação de obrigação de fazer c/c indenizatória”, julgou procedente a pretensão autoral para condenar a Unimed Governador Valadares a fornecer a cobertura do tratamento consistente na “
fisioterapia especializada contínua com ventilação não invasiva associada a Muller, manobras de reexpansão, remoção de secreção, recondicionamento de diafragma, relaxamento muscular associado ao tratamento medicamentoso, em favor da parte Autora
” (fls.230-v), bem como no pagamento de danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e danos materiais no valor de R$ 15.600,00 (quinze mil e seiscentos reais) como reembolso da parte autora pelos custos com o tratamento em clínica não credenciada. Ao final, condenou a requerida a pagar as custas processuais e honorários advocatícios, estes na quantia correspondente a 10% sobre o valor da condenação.

Em seu arrazoado recursal, Unimed Governador Valadares Cooperativa de Trabalho Médico pretende a reforma da sentença para ver afastada sua condenação ao pagamento dos danos materiais, a pretexto de que antes da solicitação da médica assistente todas as sessões de fisioterapia se deram pela própria escolha da apelada, já que só houve pedido administrativo em 11/10/2016. Subsidiariamente, pugna pela redução para as 20 sessões estipuladas na solicitação da médica assistente firmada em 07/10/2016. Ademais, ainda busca a retirada de sua condenação quanto aos danos morais, sob o pálio de que o bem jurídico saúde não foi afetado ou, subsidiariamente, pela redução do valor indenizatório para R$ 1.000,00 (mil reais).

A recorrida ofertou suas contrarrazões pugnando, preliminarmente, pela inadmissibilidade do recurso, a pretexto de violação ao princípio da dialeticidade e ainda inovação recursal. Quanto ao mérito, pela incolumidade da sentença.

É, no que basta, o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 06 de julho de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 02/08/2022

Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR: Acompanhar

VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de Inadmissibilidade Recursal Suscitada pela Apelada

Tal como relatado, a apelada sustenta que o recurso não atende ao princípio da dialeticidade recursal, o que, contudo, não se verifica.

Afinal, não bastasse que a alegação da apelada é genérica, constato da perfunctória leitura da peça recursal que é possível aferir que ela está municiada com argumentação suficiente e combativa aos termos da sentença prolatada, denotando a dialética que se exige para a regularidade formal do recurso.

De igual modo, reputo insubsistente a insurgência da apelada de que a apelante teria incorrido em inovação recursal, porquanto não observei em nenhum momento do recurso apresentado, a tese recursal invocada pela apelada no sentido de que “
Alega a recorrente, em sede de recurso que custeou todos os procedimentos da recorrida, até a data de 07/20/2016
” (fl. 237), circunstância que afasta a propalada supressão de instância acerca do ponto argumentativo.

Assim,
rejeito
as preliminares recursais suscitadas pela apelada, tendo em vista que vinga a alegada inadmissibilidade do apelo.

Mérito Recursal

Apuro dos autos que, na origem, Eni Teixeira de Melo ajuizou em desfavor de Unimed Governador Valadares Cooperativa de Trabalho Médico a demanda de “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais”, delineando como causa de pedir o fato de que foi diagnosticada com a enfermidade “
bronquiesctasias difusas com infecção de repetição pulmonar e quadro de agunizações frequentes
” que, por sua vez, teve como tratamento indicado “
fisioterapia respiratória especializada contínua com ventilação não invasiva associada ao Muller, manobras de reexpansão, remoção de secreção, recondicionamento de diafragma e relaxamento muscular
”.

Ocorre que, a despeito da apelada afirmar que necessitou custear por sua conta o tratamento em clínica particular desde 17/11/2015 até quando ajuizou a presente demanda judicial, certo é que ela não se desincumbiu do seu ônus probatório quanto à comprovação de que houve a solicitação administrativa à operadora do plano de saúde para a cobertura do tratamento nesse período, tampouco a negativa da apelante, sendo certo que a prova testemunhal não é meio idôneo para tal intento.

Sob esse enfoque, bem de se ver que a apelante, ainda que impelida pela motivação de resolver o quanto antes o seu problema, resolveu sponte própria contratar a clínica de sua escolha, sem, no entanto, atender as exigências para motivar o reembolso em caso de atendimento fora da rede credenciada, o que, em tais hipóteses, afasta o dever de indenizar da operadora de plano de saúde.

A título ilustrativo, com as devidas adequações, confira-se:

“
[...] II- Malgrado seja compreensível o desejo de que a cirurgia seja feita com a equipe médica de confiança da paciente e sua família e não com aquela disponibilizada, em hospital de ponta, pela rede credenciada , esse é um ônus que não se pode impor, em sua integralidade, ao plano de saúde, em função de sua própria viabilidade econômica.
Isso porque o serviço que a Operadora oferece não é para livre escolha do cliente, mas, sim, direcionado aos hospitais e médicos conveniados
. III- Isso porque, ao tempo da solicitação (2017), existia amparo legal, contratual e jurisprudencial para a recusa formulada pela operadora de plano de saúde, motivo pelo qual a negativa consubstanciara exercício regular de direito, cujos contornos jurídicos afastam a caracterização do ilícito e, por via de consequência, da responsabilidade civil a esse título. IV - Recurso parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 038180023350, Relator
DES
: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020)

Posta assim a questão, entendo que a apelante só pode ser responsabilizada pelo tratamento vindicado pela apelada a partir do momento que teve ciência da solicitação da médica assistente dela, isto é, conforme solicitação administrativa realizada na data de 11/10/2016.

Nesse contexto, levando em consideração que por um lado a apelada escolheu e contratou por sua conta e risco a clínica particular não credenciada à rede da apelante para a realização do tratamento fisioterápico do qual precisa, omitindo da operadora de saúde a possibilidade de fornecer o serviço junto aos seus cooperados, certo é que não há como impeli-la ao ressarcimento desse período, tampouco pela indenização por danos morais decorrentes de tal evento que não configurou negativa indevida de cobertura.

Assim, com os devidos temperos, invoco os seguintes precedentes deste TJES:

“
[...]
3 - Não se tratando de hipótese de negativa de cobertura de procedimento médico, mas de negativa de restituição de valores pagos a profissionais da rede não credenciada, não há que se falar em indenização por danos morais.
[...]”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 014180075146, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 20/02/2020)

“
[...] 3. - Não há falar em indenização por danos morais no caso dos autos pois Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento contratual não enseja condenação por danos morais (STJ; AgInt-AREsp 1.496.713; Proc. 2019/0131583-3; PE; Quarta Turma; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; Julg. 10-03-2020; DJE 17-03-2020). 4. - Recurso parcialmente provido.[...]” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110418209, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/07/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

Com base em tais fundamentos,
dou
provimento

ao recurso interposto por Unimed Governador Valadares Cooperativa de Trabalho Médico para, reformando parcialmente a sentença, extirpar a condenação da apelante quanto ao pagamento de indenização por danos materiais pelo reembolso pelo custeio em clínica particular não credenciada no período de 17/11/2015 até 11/10/2016 (pedido administrativo) e quanto ao pagamento de danos morais.

Diante da nova feição sucumbencial, aplico a sistemática a sucumbência recíproca, condenando ambas as partes ao pagamento das custas processuais no importe de 50% para cada e, quanto aos honorários advocatícios, condeno as partes ao pagamento de 10% sobre o valor da causa que cada uma pagará ao advogado da parte adversa (CPC, §2º, art. 85), com a ressalva do §3º, do art. 98, do CPC em favor da apelada que é beneficiária da gratuidade da justiça.

É como voto.

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO FISIOTERÁPICO. ESCOLHA DE CLÍNICA PARTICULAR NÃO CREDENCIADA. RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. Da perfunctória leitura da peça recursal é possível aferir que ela está municiada com argumentação suficiente e combativa aos termos da sentença prolatada, denotando a dialética que se exige para a regularidade formal do recurso. De igual modo, também não restou evidenciada a propalada inovação recursal acerca do ponto argumentativo indicado pela apelada. Preliminares rejeitadas.

2. No caso, levando em consideração que por um lado a apelada escolheu e contratou por sua conta e risco a clínica particular não credenciada à rede da apelante para a realização do tratamento fisioterápico do qual precisa, omitindo da operadora de saúde a possibilidade de fornecer o serviço junto aos seus cooperados, certo é que não há como impeli-la ao ressarcimento desse período, tampouco pela indenização por danos morais decorrentes de tal evento que não configurou negativa indevida de cobertura.

3. Recurso provido. Sentença parcialmente reformada.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Vitória, 02 de agosto de 2022.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.