Tribunal: TJES
Processo: 0002072-84.2019.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2022-10-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002072-84.2019.8.08.0069

APELANTE: CEDILUSIA NASCIMENTO MARTINS

APELADO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO DE RESERVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – MERA EXPECTATIVA – NÃO DEMONSTRADA A ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO.

1.

Se o candidato interessado defende que há contratação temporária, que essa contratação é ilegal e que isso incorre no seu direito de ser nomeado, deve comprovar que não se observaram as premissas do RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.

2.
No caso concreto, não há como entender pela existência de preterição ou arbitrariedade, seja porque a apelante participou de concurso para formação do cadastro de reserva, ou porque a contratação de servidores em caráter temporário por si só não enseja o reconhecimento da preterição, e não foi comprovada a arbitrariedade do poder público. Precedente deste e. TJES.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002072-84.2019.8.08.0069
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE MARATAIZES
APELADO: CEDILUSIA NASCIMENTO MARTINS
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002072-84.2019.8.08.0069

APELANTE: CEDILUSIA NASCIMENTO MARTINS

APELADO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CEDILUSIA NASCIMENTO MARTINS

em face da r. sentença lançada às fls. 315/316 que, nos autos da
ação de obrigação de fazer
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES,
julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões (fls. 320/340), aduz a recorrente, em suma, que há disponibilidade de vagas para o cargo de Auxiliar de Serviços de Limpeza e Conservação no município apelado, mas ainda assim, este deliberadamente optou por realizar processo seletivo e contratações temporárias para o preenchimento destas vagas.

Salienta que o edital do certame visava o preenchimento de 25 (vinte e cinco) vagas e, embora tenha sido aprovada na 26º (vigésimo sexto) colocação, há quase 06 (seis) anos vem firmando sucessivos contratos temporários junto à municipalidade para o exercício das mesmas funções para as quais prestou o concurso público.

Defende, desta forma, que a necessidade da administração pública não pode ser classificada como temporária e, consequentemente, não há excepcional interesse público que justifique a preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora do número de vagas ofertado.

Sob tais fundamentos, pugna pela reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões às fls. 341/345 pelo desprovimento do apelo.

A douta Procuradoria da Justiça manifestou seu desinteresse em intervir no feito (id. 3279012).

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002072-84.2019.8.08.0069

APELANTE: CEDILUSIA NASCIMENTO MARTINS

APELADO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CEDILUSIA NASCIMENTO MARTINS

em face da r. sentença lançada às fls. 315/316 que, nos autos da
ação de obrigação de fazer
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES,
julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões (fls. 320/340), aduz a recorrente, em suma, que há disponibilidade de vagas para o cargo de Auxiliar de Serviços de Limpeza e Conservação no município apelado, mas ainda assim, este deliberadamente optou por realizar processo seletivo e contratações temporárias para o preenchimento destas vagas.

Salienta que o edital do certame visava o preenchimento de 25 (vinte e cinco) vagas e, embora tenha sido aprovada na 26º (vigésimo sexto) colocação, há quase 06 (seis) anos vem firmando sucessivos contratos temporários junto à municipalidade para o exercício das mesmas funções para as quais prestou o concurso público.

Defende, desta forma, que a necessidade da administração pública não pode ser classificada como temporária e, consequentemente, não há excepcional interesse público que justifique a preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora do número de vagas ofertado.

Sob tais fundamentos, pugna pela reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões às fls. 341/345 pelo desprovimento do apelo.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre registrar que, consoante entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 598.099/MS, submetido à sistemática da repercussão geral, a Administração Pública é livre para, a seu juízo de conveniência e oportunidade, escolher dentro do prazo de validade do concurso o momento mais adequado para realizar a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número das vagas previsto no edital.

Posteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, também sob o regime de repercussão geral, a Suprema Corte enumerou as 03 (três) hipóteses em que existe direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, a saber: i) quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Consequentemente, se a Administração Pública demonstra a existência de cargos vagos, até mesmo o candidato aprovado fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, desde que tenha ocorrido a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, seja ela demonstrada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público.

Nesta senda, o simples fato de ocorrer a contratação temporária não resulta, por si só, em ilegalidade, mormente porque esta tem assento constitucional, isto é, foi o próprio constituinte que estabeleceu a possibilidade de a Administração Pública, observadas certas balizas, proceder à contratação temporária como forma de fugir à regra do concurso público e arregimentar mão-de-obra.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, também sob o regime da repercussão geral, que para a contratação temporária ser havida como ilegal ela deve primeiramente deixar de atender aos parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG.

E, segundo os referidos parâmetros, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: “
a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração
”.

Ou seja, nem sempre a contratação temporária para o exercício de funções ordinárias, permanentes, será obrigatoriamente ilegal.

Este também é o posicionar sufragado no âmbito deste Tribunal, ou seja, de que
“a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal”
(TJES, Classe: Apelação, 35140132966, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2016, Data da Publicação no Diário: 06/10/2016).

Desta forma, se o candidato interessado defende que há contratação temporária, que essa contratação é ilegal e que isso incorre no seu direito de ser nomeado, deve comprovar que não se observaram as premissas do RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.

No caso em comento, a apelante participou do Concurso Público nº 01/2014, regulado pelo Edital nº 02/2014, cujo resultado final foi homologado pelo Decreto-N nº 1.613 de 08/07/2015, publicado no Diário Oficial Municipal em 09/07/2015, sendo aprovada na 26ª (vigésima sexta) colocação. O prazo de validade do certame foi prorrogado por mais 02 (dois) anos, conforme redação do Decreto-N nº 1.921 de 03/07/2017.

O Município de Marataízes demonstrou, através dos documentos que acompanham a peça contestatória, que o quantitativo de vagas para o cargo de Auxiliar de Serviços de Limpeza e Conservação encontra-se previsto na Lei Complementar nº 1806 de 15/07/2015, na qual há previsão de 274 (duzentos e setenta e quatro) vagas, sendo que há 267 (duzentos e sessenta e sete) servidores efetivos ocupando-as, conforme dados apurados até 19/07/2019.

Ademais, evidenciou que as vagas não ocupadas encontram-se reservadas para os candidatos nomeados conforme Decreto-P nº 8.852 de 27 de junho de 2019, publicado no Diário Oficial do Município de Marataízes nº 2769/C em 28/07/2019.

Também esclareceu que até a data de 19/07/2019, constava o cadastro de 51 (cinquenta e um) servidores ocupando o cargo em questão, em regime temporário.

Sendo assim, não há como entender pela existência de preterição ou arbitrariedade no caso em tela, seja porque a apelante participou de concurso para formação do cadastro de reserva, ou porque a contratação de servidores em caráter temporário por si só não enseja o reconhecimento da preterição, e não foi comprovada a arbitrariedade do poder público.

Inclusive, analisando demanda relativa ao mesmo concurso público, este e. Tribunal de Justiça entendeu pela inexistência de direito à nomeação. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA. RECURSO IMPROVIDO. I Na esteira da jurisprudência, a contratação de servidores em caráter temporário por si só não é capaz de caracterizar preterição. II Recorrente classificada em concurso para formação de cadastro de reserva, restando configurada a ausência de direito subjetivo à nomeação. III Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 069190019898, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/05/2022)

Não havendo, portanto, fundamentos para alteração do entendimento externado na sentença vergastada, esta deve ser mantida em sua integralidade.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

A título de honorários recursais, majoro a verba fixada em primeiro grau (R$ 1.000,00 – um mil reais) para R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), restando suspensa a exigibilidade na forma do art. 98 do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002072-84.2019.8.08.0069

APELANTE: CEDILUSIA NASCIMENTO MARTINS

APELADO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO DE RESERVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – MERA EXPECTATIVA – NÃO DEMONSTRADA A ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO.

1.

Se o candidato interessado defende que há contratação temporária, que essa contratação é ilegal e que isso incorre no seu direito de ser nomeado, deve comprovar que não se observaram as premissas do RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.

2.
No caso concreto, não há como entender pela existência de preterição ou arbitrariedade, seja porque a apelante participou de concurso para formação do cadastro de reserva, ou porque a contratação de servidores em caráter temporário por si só não enseja o reconhecimento da preterição, e não foi comprovada a arbitrariedade do poder público. Precedente deste e. TJES.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.