Tribunal: TJES
Processo: 5002686-87.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
5002686-87.2020.8.08.0030

APELANTE
:
TELEFÔNICA BRASIL S.A

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CERCEAMENTO AO DIREITO DE PRODUZIR PROVAS – DECISÃO SURPRESA – TESE ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA.

1.
Sabe-se que, a teor da jurisprudência do C. STJ,
“cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar a sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado, deferindo ou indeferindo a produção de novo material probante que seja inútil ou desnecessário à solução da lide, seja ele testemunhal, pericial ou documental”
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.876.888/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 25/8/2022).

2.
Entretanto, pelo que denoto dos autos, o MM. Juiz singular sequer deu a possibilidade da parte embargante/apelante se manifestar acerca de eventuais provas que pretendia produzir, sendo cediço que a via dos embargos à execução é marcada justamente pela possibilidade de uma maior instrução probatória.

3.
Assim, no caso versado, considerando que um dos argumentos sustentados pela parte apelante
é no sentido descaracterizar a natureza do serviço tributado
, penso que deveria o ilustre julgador singular, ao menos, oportunizar a parte embargante se manifestar acerca das provas que pretendia produzir, analisando, em seguida, sua pertinência.

4.
Recurso provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002686-87.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE LINHARES
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5002686-87.2020.8.08.0030

APELANTE
:
TELEFÔNICA BRASIL S.A

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S.A
em face da r. sentença (evento 3399170) que julgou improcedente a pretensão autoral vertida no bojo dos
Embargos a Execução Fiscal
opostos em face do
MUNICÍPIO DE LINHARES.

Em suas razões, aduz o apelante, em suma, que: (i) é nula a sentença ante a necessidade de alargamento da fase instrutória, notadamente com a realização da prova pericial; (ii) possui responsabilidade supletiva, sendo que somente deve ser acionada no caso de insucesso da cobrança da devedora principal (prestadora de serviço); (iii) o auto de infração é nulo por ausência de fundamentação; (iv) o serviço em análise é o do item 31.01 da lista da Lei Municipal nº 10/2011, que não está sujeito à retenção do ISS; (v) o Município de Linhares não possui competência para cobrar o ISS.

Contrarrazões no evento 3399176 pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5002686-87.2020.8.08.0030

APELANTE
:
TELEFÔNICA BRASIL S.A

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S.A
em face da r. sentença (evento 3399170) que julgou improcedente a pretensão autoral vertida no bojo dos
Embargos a Execução Fiscal
opostos em face do
MUNICÍPIO DE LINHARES.

Na origem, o município recorrido ajuizou feito executivo alegando possuir crédito junto a parte Executada na ordem de R$ 892.098,28 (oitocentos e noventa e dois mil, noventa e oito reais e vinte e oito centavos) a título de auto de infração – ISSQN.

Ao ser citada, a recorrente apresentou embargos à execução fiscal alegando, em suma, os mesmos fundamentos apresentados no recurso de apelação ora em análise.

Citado, o Município apelado não apresentou manifestação, sendo proferida, em seguida, a r. sentença objurgada.

Para tanto, consignou, inicialmente, a higidez o auto de infração lavrado em desfavor da apelante, sendo que
“
o artigo

290 da Lei Municipal nº 2.662, de 22 de dezembro de 2006, que instituiu o Código Tributário Municipal, especialmente em seu inciso II, exige
apenas

que o auto de infração faça referência aos dispositivos legais
que foram infringidos”.

Acerca da responsabilidade supletiva, compreendeu o MM. Juiz
que, diante do serviço prestado, haveria responsabilidade da ora apelante (tomadora ou intermediária do serviço prestado).

Assim, basicamente por entender que as conclusões do Conselho de Recursos Fiscais foram corretas, a demanda fora julgada improcedente.

Em suas razões,
aduz o apelante, em suma, que: (i) é nula a sentença ante a necessidade de alargamento da fase instrutória, notadamente com a realização da prova pericial; (ii) possui responsabilidade supletiva, sendo que somente deve ser acionada no caso de insucesso da cobrança da devedora principal (prestadora de serviço); (iii) o auto de infração é nulo por ausência de fundamentação; (iv) o serviço em análise é o do item 31.01 da lista da Lei Municipal nº 10/2011, que não está sujeito à retenção do ISS; (v) o Município de Linhares não possui competência para cobrar o ISS.

Contrarrazões no evento 3399176 pelo desprovimento do recurso.

A primeira tese recursal é no sentido de que a r. sentença fora proferida de forma surpresa, sendo que o alargamento da fase instrutória era medida necessária, notadamente com a realização da prova pericial.

Sabe-se que, a teor da jurisprudência do C. STJ,
“cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar a sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado, deferindo ou indeferindo a produção de novo material probante que seja inútil ou desnecessário à solução da lide, seja ele testemunhal, pericial ou documental”
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.876.888/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 25/8/2022).

Na espécie, entendeu o magistrado prolator da sentença que as provas dos autos eram suficientes ao deslinde do feito, inexistindo, portanto a alegada nulidade do
decisum
.

Entretanto, pelo que denoto dos autos, o MM. Juiz singular sequer deu a possibilidade da parte embargante/apelante se manifestar acerca de eventuais provas que pretendia produzir, sendo cediço que a via dos embargos à execução é marcada justamente pela possibilidade de uma maior instrução probatória.

Assim, no caso versado, considerando que um dos argumentos sustentados pela parte apelante
é no sentido descaracterizar a natureza do serviço tributado
, penso que deveria o ilustre julgador singular, ao menos, oportunizar a parte embargante se manifestar acerca das provas que pretendia produzir, analisando, em seguida, sua pertinência.

Em sentido análogo, cito os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. VEDAÇÃO DA DECISÃO SURPRESA. CASSAR SENTENÇA
. CAUSA MADURA. INOCORRÊNCIA.
Sabe-se que o Código de Processo Civil, privilegiando o direito constitucional das partes ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, inciso LV, do CR/88), garante a informação, a participação, o diálogo e a influência das partes nas decisões judiciais, impedindo o magistrado de decidir qualquer questão antes de lhes assegurar a possibilidade de se manifestarem acerca do tema (art. 10 do CPC). Padece de nulidade por erro de procedimento a decisão judicial que é proferida em desconformidade com o art. 6º do CPC, já que, nesses casos, é verificada a violação aos princípios da não surpresa, do contraditório e da ampla defesa. Do caderno probatório colhe-se que a instrução processual deixou dubiez aos litigantes. Isso porque, cumpre ao magistrado, antes de prolatar a sentença de mérito, decidir sobre as questões pretendidas pela embargante, com posterior intimação das partes para se manifestar nos termos decididos, quando eventual dilação probatória dos autos estiver diretamente vinculada ao teor do pronunciamento judicial aguardado
. A causa não se encontra madura para julgamento, tornando-se inviável a aplicação da sistemática do §3º do art. 1.013, do CPC. (TJMG; APCV 6559158-97.2009.8.13.0024; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Lailson Braga Baeta Neves; Julg. 31/08/2022; DJEMG 01/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Julgamento antecipado da lide. Sentença de improcedência fundamentada na ausência de prova.
Necessidade de complementação dos elementos probatórios. Cerceamento do direito de defesa caracterizado. Fundamento adotado como razão de decidir, ademais, não suscitado previamente pelas partes. Ofensa ao princípio da não surpresa instituído pelo art. 10 do CPC. Nulidade da sentença configurada.
Recurso parcialmente provido para cassar a sentença e determinar o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para instrução probatória, prejudicadas as demais teses recursais. (TJSC; APL 5006380-56.2020.8.24.0018; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz; Julg. 26/07/2022)

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. MATÉRIA DE FATO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. NULIDADE DA SENTENÇA.
O magistrado ao surpreender as partes com a prolação da sentença, com provas pendentes a produzir e sem encerrar formalmente a instrução processual com a oitiva das partes para alegações finais, acarreta em cerceamento do direito de defesa. Prejuízo evidente à parte. Se o juiz entende ser desnecessária uma prova ou a continuidade da instrução, deveria se pronunciar de forma fundamentada precedido da manifestação das partes. O que não pode é surpreender o processo e encerrar a instrução por decisão implícita. Respeito ao princípio da não surpresa. Sentença anulada. Retorno dos autos à origem para realização da prova pericial, na forma pleiteada pela apelante, com prolação de nova sentença oportunamente. Preliminar acolhida. Recurso provido
. (TJSP; APL 1001643-28.2016.8.26.0547; Ac. 11727446; Santa Rita do Passa Quatro; Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Ponte Neto; Julg. 17/08/2018; DJESP 23/08/2018; Pág. 2733)

Repito, no caso concreto ora em análise, o ilustre julgador, ante a inércia do Fisco Municipal ao ser citado, proferiu a r. sentença de improcedência sem antes intimar a parte apelante para se manifestar acerca de eventuais provas que pretendia produzir.

Situação diferente seria, em meu sentir, se o MM. Juiz realizasse a intimação prévia e, de forma fundamentada, afastasse a necessidade da realização de determinada prova, o que, a toda evidência, não ocorreu no caso em concreto.

Destarte, considerando, como já dito, que a via dos embargos à execução é sabidamente adequada a um maior alargamento da fase instrutória, compreendo, neste momento, que o culto julgador primevo acabou por cercear o direito da parte apelante de se manifestar acerca do conjunto probatório que almejava produzir, proferindo, de forma surpresa, a r. sentença de improcedência.

Assim, com essas considerações,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para anular a r. sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo singular.

Ante a presente proposta de voto, as demais teses recursais restam prejudicadas.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5002686-87.2020.8.08.0030

APELANTE
:
TELEFÔNICA BRASIL S.A

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CERCEAMENTO AO DIREITO DE PRODUZIR PROVAS – DECISÃO SURPRESA – TESE ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA.

1.
Sabe-se que, a teor da jurisprudência do C. STJ,
“cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar a sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado, deferindo ou indeferindo a produção de novo material probante que seja inútil ou desnecessário à solução da lide, seja ele testemunhal, pericial ou documental”
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.876.888/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 25/8/2022).

2.
Entretanto, pelo que denoto dos autos, o MM. Juiz singular sequer deu a possibilidade da parte embargante/apelante se manifestar acerca de eventuais provas que pretendia produzir, sendo cediço que a via dos embargos à execução é marcada justamente pela possibilidade de uma maior instrução probatória.

3.
Assim, no caso versado, considerando que um dos argumentos sustentados pela parte apelante
é no sentido descaracterizar a natureza do serviço tributado
, penso que deveria o ilustre julgador singular, ao menos, oportunizar a parte embargante se manifestar acerca das provas que pretendia produzir, analisando, em seguida, sua pertinência.

4.
Recurso provido. Sentença anulada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.