Tribunal: TJES
Processo: 5003786-36.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dano Ambiental
Data de julgamento: 2022-02-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. Dano ambiental. ROMPIMENTO DE BARRAGENS EM MARIANA/MG. REFLEXOS NA FOZ DO RIO DOCE. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. AUXÍLIO-MENSAL AO PESCADOR PROFISSIONAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DESCABIDA. TEORIA DA ASSERÇÃO. VEROSSIMILHANÇA DA CONDIÇÃO DE PESCADOR PROFISSIONAL E DO LUCRO OBTIDO COM ESTA ATIVIDADE NO LOCAL AFETADO PELO DESASTRE AMBIENTAL NÃO AFERIDAS. PROVAS ANEXADAS À EXORDIAL INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A PROBABILIDADE DO DIREITO DO AUTOR. RELAÇÃO DE CONSUMO POR EQUIPARAÇÃO (ART. 17 DO CDC). INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. Responsabilidade objetiva da empresa poluidora. INEXISTÊNCIA DE “PROVA DIABÓLICA”. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

1)
A alegação da empresa poluidora de que não possuiria legitimidade passiva para cumprir a obrigação que foi imposta na tutela de urgência não merece prosperar, visto que, como causadora do dano ambiental, possui a responsabilidade civil de reparar os prejuízos causados reflexamente a terceiros, sendo que a circunstância de ter criado nova pessoa jurídica para realizar os pagamentos destas indenizações não isenta a sua responsabilidade, existindo, no máximo, uma relação de obrigação principal e subsidiária.

2
)
Não há dúvida de que, em razão do dano ambiental, subsiste a aplicação da responsabilidade civil objetiva, de maneira que não se debate a culpa da poluidora ou a presença de alguma excludente de responsabilidade, eis que norteada pela teoria do risco integral, nos termos do previsto no art. 225, § 3º, da Constituição Federal, no art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81, e no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, sendo esta tese firmada, inclusive, especificamente em relação à hipótese de dano ambiental decorrente de rompimento de barragem pelo Superior Tribunal de Justiça durante o julgamento do Recurso Especial nº 1.374.284/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos.

3
)
Por ser incontestável o dano ambiental provocado pela agravante com o rompimento das barragens de sua propriedade e os prejuízos gerados aos pescadores que atuavam na área compreendida entre a região da Barra do Riacho, em Aracruz-ES, até Degredo/Ipiranguinha, em Linhares-ES, os quais dependiam do exercício desta atividade para sobreviverem, a
conditio sine qua non
para a concessão da tutela de urgência requerida pelo agravado é a demonstração de que exercia a atividade de pescador profissional à época do acontecimento descrito nos autos naquela localidade como forma de subsistência, a fim de justificar o recebimento de uma pensão mensal a ser arcada pela recorrente. Nesse contexto, para demonstrar a sua condição de pescador comercial artesenal e demonstrar a probabilidade de seu direito, bastava ao agravado apresentar no ajuizamento da ação a sua carteira de pescador profissional, uma declaração da associação de pescadores da região e recibos dos valores auferidos pela comercialização do pescado.

4
)
Na hipótese, muito embora o autor, ora agravado, tenha acostado aos autos cópia de sua carteira de pescador profissional, informando que o primeiro registro foi feito em 26/02/2014, e declaração da Previdência Social noticiando que ele é segurado especial, na condição de pescador artesanal desde 21/10/2014, o que evidencia que o recorrido realmente exercia a atividade pesqueira tempos antes do desastre ambiental aqui noticiado, deixou de apresentar qualquer documento que indicasse a verossimilhança da sua alegação no sentido de que exerceria a pesca nas áreas atingidas pela lama de rejeitos oriunda do rompimento das barragens de propriedade das demandadas, bem como que teria tido sua renda afetada drasticamente por tais eventos.

5
)
Neste juízo de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, o perfunctório exame das provas indica que a conclusão da fundação demandada não pode ser tida como arbitrária ou ilegal. Isto porque, o agravado sempre residiu no município de Serra-ES e, aparentemente, exerce até os dias atuais a atividade pesqueira nesta mesma localidade. Muito embora o exercício da atividade pesqueira seja realmente itinerante, como afirmou o juízo
a quo
, se mostrando plenamente possível o deslocamento dos pescadores em busca dos melhores locais para o desenvolvimento da atividade, o agravado não instruiu o feito originário com nenhuma prova que demonstrasse que exercia sua pesca na região afetada pelos rejeitos lançados pelo rompimento das barragens da empresa agravada, o que, ao menos por ora, inviabiliza a concessão da tutela de urgência.

6
)
Se o autor alega que foi vítima de acidente de consumo, informando que o desenvolvimento de sua atividade profissional pesqueira foi supostamente prejudicado pelos rejeitos que foram despejados no Rio Doce devido ao rompimento das barragens situadas no município de Mariana/MG, as quais pertenciam à empresa requerida, causadora do dano ambiental, revela-se possível enquadrar a requerente na figura da consumidora por equiparação (
bystander
), em consonância com o disposto no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor.

7
)
A existência de regras que determinam o ônus da prova não autoriza a conclusão de que o julgador se encontre numa posição de inércia no campo probatório, ou seja, de que deve aguardar a iniciativa probatória das partes. Na verdade, o legislador brasileiro autoriza o magistrado, caso preenchidos determinados pressupostos, a redistribuir o ônus da prova, diante das peculiaridades do caso concreto, consoante se observa do art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, e do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. É a intitulada distribuição dinâmica do ônus da prova.

8
)
Tratando-se de ação indenizatória por dano ambiental, a responsabilidade civil do poluidor é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, pois fundada na teoria do risco integral, de modo que se revela cabível, e até mesmo recomendável, a inversão do ônus da prova, em consonância com a Súmula nº 618 do Superior Tribunal de Justiça.

9
)
Como o ônus probatório da empresa poluidora e demais requeridas se limita ao fator determinante da causa do desastre ambiental, isto é, impondo a estas a necessidade de demonstrarem quem foi o responsável pela contaminação do Rio Doce e as consequências que tal dano gerou nas áreas atingidas, tendo preservado, por outro lado, o ônus probatório do agravado em relação aos danos materiais e morais individuais postulados, não há que falar em prova diabólica.

10
)
A dúvida quanto à condição de pescador profissional do autor somente será esclarecida após a instrução processual e não obsta a inversão do ônus da prova determinada na decisão agravada.

11
)
Recurso provido parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003786-36.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMARCO MINERACAO S.A.
AGRAVADO: ANTONIO DOS SANTOS OLIVEIRA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Samarco Mineração S/A
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Serra-ES (ID 1431407) que, nos autos da
ação
ordinária de reparação de danos
morais e materiais

(nº 0020861-63.2020.8.08.0048) ajuizada por
Antônio dos Santos Oliveira
em desfavor da recorrente, da Fundação Renova, da Vale S/A e e da BHP Billiton Brasil Ltda., deferiu o pedido de gratuidade da justiça, inverteu o ônus da prova em relação ao dano ambiental e concedeu parcialmente o pedido de tutela de urgência, a fim de determinar que a Fundação Renova ou as outras demandadas procedam, no prazo de 10 (dez) dias, com o pagamento mensal de 01 (um) salário-mínimo para o agravado, acrescido de 20% (vinte por cento) para cada dependente eventualmente existente, conforme previsto na cláusula 137 do TTAC, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Em suas razões recursais (ID 1431402), a pessoa jurídica agravante alega, em síntese, que:
i)
é ilegítima para o cumprimento da obrigação imposta, visto que a Fundação Renova foi criada, com autonomia, para operar justamente a condução dos pagamentos de reparação e recuperação socieconômica e socioambiental nas áreas impactadas pelo incidente, o que foi referendado pela cláusula 186 do TTAC;
ii)
não há documentos nos autos aptos a subsidiarem as afirmações constantes na ação originária, de que o agravado exerceria a pesca na área em que restou proibida a atividade pesqueira pela Justiça Federal, em virtude do desastre ambiental do rompimento das Barragens, em Mariana-MG;
ii
i
)
inexistem elementos que revelem que o agravado exercia a pesca profissional (art. 8º da Lei nº 11.959/2009), pois não instrui o feito com as licenças necessárias (art. 2º, inciso XXII, da Lei nº 11.959/2009) e as inscrições no Registro Geral da Atividade Pesqueira (RGP) e no Cadastro Técnico Federal (CTF) [art. 24 da Lei nº 11.959/2009 e arts. 2º, inciso I, e 14, inciso I, ambos do Decreto nº 8.425/2015);
iv)
a atividade pesqueira é proibida sem a devida licença expedida pelo órgão competente (art. 6º, § 1º, inciso III, da Lei nº 11.959/2009);
v)
toda pessoa física deve estar previamente no RGP e, obrigatoriamente,
“estar regularmente cadastrado no Cadastro Técnico Federal para a realização da atividade pesqueira”
, para poder exercer a atividade pesqueira, o que não se verifica
in casu
;
vi)
o agravado comprova ter se cadastrado no CTF apenas em 25/11/2020, isto é, quase 05 (cinco) anos após o rompimento da barragem de Fundão;
vii)
as declarações prestadas unilateralmente pelo agravado perante a Fundação Renova e o Laudo da Synergia, por ser elaborado exclusivamente com base nas referidas informações, não possuem eficácia probatória;
viii)
as declarações emitidas pelo agravado possuem presunção de veracidade apenas em relação a ele próprio, não representando prova de nenhum fato (arts. 408 e 412 do CPC/2015);
ix)
indenizar este pescador é desconsiderar uma efetiva proibição legal, para permitir e dar guarida a uma prática expressamente proibida (art. 166, incisos II e VI, do CC/02);
x
)
a pesca está proibida somente na faixa litorânea ao sul da Foz do Rio Doce, compreendida entre o distrito de Barra do Riacho, em Aracruz, até a região de Degredo/Ipiranguinha, na cidade de Linhares, sendo que o agravado é residente e domiciliado na cidade de Serra, que se encontra a 115 km de distância da área proibida para o exercício da pesca;
x
i
)
não estão presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência (art. 300 do CPC/2015), visto que o agravado não demonstrou a probabilidade do direito de ser indenizado por supostamente ter tido a sua atividade pesqueira impactada com o dano ambiental provocado pela recorrente e ainda há o risco de irreversibilidade da medida caso seja reconhecida a improcedência do pedido, já que o recorrido provavelmente não terá como ressarcir os valores que pretende receber mensalmente;
x
ii
)
o rompimento da barragem do Fundão não se deu no âmbito de relação na qual o agravado era consumidor (art. 2º do CDC) e a recorrente fornecedora (art. 3º do CDC), motivo pelo qual o Código de Defesa do Consumidor não seria aplicável ao caso, impossibilitando a aplicação da regra da inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do aludido Diploma consumerista;
xi
v
)
o desastre ambiental não pode ser considerado como um acidente de consumo, até por não estar relacionado a nenhum produto ou serviço fornecido pela agravante;
x
v
)
inviável a equiparação do agravado a consumidor nos termos do art. 17 do CDC, pois ele não foi vítima de um dano causado na aquisição ou utilização de produto ou serviços prestados pela agravante;
x
v
i
)
o art. 373, § 2º, do Código de Processo Civil, veda expressamente a distribuição do ônus da prova de maneira diversa, caso a desincumbência do encargo seja impossível ou excessivamente difícil, o que ocorre na hipótese, pois é inviável que a empresa agravante comprove que a agravada não foi afetada economicamente com o rompimento da barragem, o que caracteriza fato negativo;
xv
ii
)
compete ao agravado, na condição de autor da demanda, comprovar os alegados danos a ele causados, (art. 373, inciso I, do CPC/2015), o que não se comprovará por meio de uma simples prova pericial, sendo desnecessária a inversão do ônus da prova.

Ante tais considerações, requer, liminarmente, seja deferida a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, para que seja afastada imediatamente a sua obrigação de efetuar pagamento de pensão mensal ao agravado e seja reconhecida a sua ilegitimidade para o cumprimento da ordem judicial, e, no pronunciamento definitivo deste agravo, almeja a reforma da decisão hostilizada com a revogação da tutela de urgência e o afastamento da inversão do ônus da prova.

Em sede de cognição sumária (ID 1439001), proferi decisão deferindo parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de sobrestar a eficácia da decisão hostilizada exclusivamente em relação a tutela de urgência que fora concedida, de forma a desobrigar o pagamento da pensão mensal estabelecida em favor do agravado até o pronunciamento definitivo deste recurso.

Em que pese o agravado tenha sido devidamente intimado, deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Samarco Mineração S/A
em face da r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Serra-ES (ID 1431407) que, nos autos da
ação
ordinária de reparação de danos
morais e materiais

(nº 0020861-63.2020.8.08.0048) ajuizada por
Antônio dos Santos Oliveira
em desfavor da recorrente, da Fundação Renova, da Vale S/A e e da BHP Billiton Brasil Ltda., deferiu o pedido de gratuidade da justiça, inverteu o ônus da prova em relação ao dano ambiental e concedeu parcialmente o pedido de tutela de urgência, a fim de determinar que a Fundação Renova ou as outras demandadas procedam, no prazo de 10 (dez) dias, com o pagamento mensal de 01 (um) salário-mínimo para o agravado, acrescido de 20% (vinte por cento) para cada dependente eventualmente existente, conforme previsto na cláusula 137 do TTAC, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Depreende-se da exordial da demanda originária que o agravado, apesar de residir no município de Serra-ES (ID 1431549), exerceria a atividade pesqueira no litoral capixaba há vários anos (ID 1431571 e 1431573) e teria sido impossibilitado de desenvolver a pesca na região e, com isso, retirar o sustento seu e de sua família, em virtude das consequências do desastre ambiental – rompimento de barragens situadas no município de Mariana-MG ocorrido em novembro de 2015 – causado pela Samarco, também requerida na ação originária, que gerou uma ordem de bloqueio de pesca.

Diante deste cenário, no qual o agravado alega ter tido uma perda de receita de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em 10/10/2016, procurou a Fundação Renova, ora agravante, e realizou junto a esta Cadastro Administrativo de Auxílio Financeiro Emergencial, derivado do Programa de Indenização Mediada (PIM), criado pela Samarco e pela Vale S/A, também requerida na ação originária (ID’s 1431662 a 1431671). Contudo, apesar de a princípio ter sido considerado impactado direto pelo desastre ambiental, posteriormente teria recebido, em 14/10/2020, uma carta da Fundação Renova informando que o autor residiria e atuaria em local não abrangido pelo TTAC (abarca Nova Almeida, distrito de Serra-ES, até Conceição da Barra-ES [Deliberação nº 58/2017 do Comitê Interfederativo – ID 1431563, 1431567, 1431672 e 1431673]), o que impossibilitaria o pagamento do auxílio emergencial, ante a ausência de preenchimento de todos os requisitos necessários (ID’s 1431576 a 1431648), razão pela qual ajuizou ação indenizatória postulando, em sede de tutela de urgência, o pagamento de pensão mensal de 02 (dois) ou 01 (um) salário-mínimo, acrescido de 20% (vinte por cento) por conviver em união estável, e uma cesta básica mensal (ID’s 1431425 a 1431549).

Por considerar que o agravado comprovou ser pescador profissional desde muito antes do desastre ambiental e ser a pesca essencialmente itinerante, o juízo
a quo
deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência, para determinar que as empresas demandadas efetuem, no prazo de 10 (dez) dias, o pagamento mensal de 01 (um) salário-mínimo para o demandante, acrescido de 20% (vinte por cento) para cada dependente, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ante o risco de o requerente ter o seu sustento e de sua família prejudicado pela impossibilidade do exercício da pesca nos locais afetados pelo dano ambiental provocado pela Samarco Mineração S/A, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pela referida pessoa jurídica.

Com base nessa narrativa, desde já,
afasto a alegação da recorrente de que não possuiria legitimidade
passiva para cumprir a obrigação que foi imposta na tutela de urgência
, visto que, como causadora do dano ambiental, possui a responsabilidade civil de reparar os prejuízos causados reflexamente a terceiros, sendo que a circunstância de ter criado nova pessoa jurídica para realizar os pagamentos destas indenizações não isenta a sua responsabilidade, existindo, no máximo, uma relação de obrigação principal e subsidiária.

De fato, a presença das condições da ação, nas quais se inclui a legitimidade passiva, devem ser aferidas abstratamente a partir de análise sumária e superficial das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer avaliação probatória, em consonância com a teoria da asserção, de modo a constatar se o requerido pode ser o responsável pela violação do direito subjetivo do autor. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“Segundo a jurisprudência desta Corte, as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva 'ad causam', os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor. Precedentes.”
(AgInt no AREsp 1230412/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019, STJ).

No caso, deve ser reconhecida a legitimidade passiva da Samarco, ora agravante, para responder pela demanda originária e, consequentemente, cumprir com a obrigação imposta na tutela de urgência objurgada, pois o autor, ora agravado, relata na exordial que aquela pessoa jurídica foi a responsável direta pelo rompimento das barragens que provocaram o desastre ambiental que impossibilitou a atividade pesqueira em parte do litoral capixaba, o que atrairia a sua responsabilidade pela reparação dos danos materiais e morais alegados pelo recorrido, nos termos dos arts. 186 e 927, ambos do Código Civil, e do art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81.

Sendo a Samarco proprietária da barragem rompida, responde ela, objetivamente, pelos danos causados em razão da passagem da onda de lama de rejeitos de minério. A circunstância de a Samarco ter instituído a Fundação Renova para ser a responsável pela celebração de acordos com as vítimas do dano ambiental, sendo, assim, a responsável por efetuar os pagamentos de compensação financeira às famílias atingidas, não possui o condão de afastar a responsabilidade da Samarco e, consequentemente, de reconhecer a sua ilegitimidade passiva para responder pela obrigação do pagamento da pensão mensal imposta na decisão hostilizada.

Isto porque, a Samarco funciona como mantenedora principal (ao lado de suas acionistas Vale S/A e BHP Billiton Brasil Ltda) da Fundação Renova, de modo que, a despeito da autonomia desta, aquela continua a responder, ainda que subsidiariamente, pelos danos causados pelo rompimento de suas barragens.

Reconhecida a legitimidade passiva da agravante, ingressa-se no exame propriamente dito da decisão hostilizada, a qual antecipou parcialmente os efeitos da tutela em favor do autor, determinando que as demandadas efetuem o pagamento de pensão mensal a ele em virtude da impossibilidade deste exercer a atividade de pesca profissional em decorrência dos danos ambientais por ela gerados.

Destaco, inicialmente, que a demanda originária não discute acerca da responsabilidade das demandadas pelo desastre provocado pelo rompimento das barragens de Fundão e Santarém, situadas no município de Mariana-MG, que acometeram gravemente a atividade pesqueira na foz do Rio Doce, levando a Justiça Federal a determinar a proibição da atividade de pesca na área compreendida entre a região da Barra do Riacho, em Aracruz-ES, até Degredo/Ipiranguinha, em Linhares-ES (ação civil pública nº 0002571-13.2016.4.02.5004, em trâmite na 1ª Vara Federal de Linhares), sendo estes fatos, além de comprovados nos autos, de notório conhecimento público.

Nesse passo, não há dúvida de que, em razão do dano ambiental provocado pela recorrente, subsiste a aplicação da responsabilidade civil objetiva, de maneira que não se debate a sua culpa ou a presença de alguma excludente de responsabilidade, eis que norteada pela teoria do risco integral, nos termos do previsto no art. 225, § 3º, da Constituição Federal
1
, no art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81
2
, e no art. 927, parágrafo único, do Código Civil
3
.

Com efeito, aquele que explora atividade econômica, cuja natureza, notoriamente, implica risco a direito de outros, coloca-se na posição de garantidor da preservação ambiental e os danos gerados a partir desta atividade estarão sempre vinculados a ela, descabendo, por isso, a invocação, pelo responsável do dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil, uma vez que deverá responsabilizar-se, independentemente de culpa, pelos prejuízos causados ao meio ambiente e reflexamente a terceiros.

Especificamente em relação à hipótese de
dano ambiental decorrente de rompimento de barragem
, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese durante o julgamento do Recurso Especial nº 1.374.284/MG
4
, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que
“a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar”
e que
“em decorrência do acidente, a empresa deve recompor os danos materiais e morais causados”
.

Partindo desse pressuposto, como é incontestável o dano ambiental provocado pela agravante com o rompimento das barragens de sua propriedade e os prejuízos gerados aos pescadores que atuavam na área compreendida entre a região da Barra do Riacho, em Aracruz-ES, até Degredo/Ipiranguinha, em Linhares-ES, os quais dependiam do exercício desta atividade para sobreviverem, a
conditio sine qua non
para a concessão da tutela de urgência requerida pelo agravado é a
demonstração de que exercia a
atividade
de pescador profissional à época do acontecimento descrito nos autos
naquela localidade

como forma de subsistência
, a fim de justificar o recebimento de uma pensão mensal a ser arcada pela recorrente.

De acordo com o relatado na demanda originária, o recorrido exerceria a atividade pesqueira de maneira comercial-artesanal (art. 8º, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 11.959/2009
5
), numa embarcação de propriedade de terceiros.

Para que pudesse desenvolver a atividade pesqueira comercial, o agravado deveria ser registrado no Registro Geral da Atividade Pesqueira (RGP) e no Cadastro Técnico Federal (CTF) e a embarcação que laborava obter a autorização para operação de embarcação de pesca e licença para a prática da pesca profissional perante o Ministério da Pesca e Aquicultura, recebendo oportunamente a carteira de pescador profissional (arts. 24 e 25, incisos III e IV e § 2º, ambos da Lei Federal nº 11.959/2009, e arts. 2º, incisos II e III, 3º, 5º, incisos II, alínea “a”, e III, alíneas “b” e “e”, 7º, e 14, todos do Decreto Federal nº 8.425/2015).

É certo que, apesar de os documentos oficiais exigidos pela legislação federal serem os mais eficazes para que a parte comprove a sua condição de pescador profissional, o Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação durante o julgamento do Recurso Especial nº 1.354.536/SE
6
, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de ser temerário considerar, taxativamente, que tais documentos sejam os únicos admitidos como forma de demonstração do desenvolvimento da atividade pesqueira profissional, podendo ser aceitos outros elementos de prova idôneos que tenham força probante para influenciar o juízo de convicção do magistrado.

Nesse contexto, para demonstrar a sua condição de pescador comercial artesenal e demonstrar a probabilidade de seu direito, bastava ao agravado apresentar no ajuizamento da ação a sua carteira de pescador profissional, uma declaração da associação de pescadores da região e recibos dos valores auferidos pela comercialização do pescado.

Na hipótese, muito embora o autor, ora agravado, tenha acostado aos autos cópia de sua carteira de pescador profissional, informando que o primeiro registro foi feito em 26/02/2014, e declaração da Previdência Social noticiando que ele é segurado especial, na condição de pescador artesanal desde 21/10/2014, o que evidencia que o recorrido realmente exercia a atividade pesqueira tempos antes do desastre ambiental aqui noticiado,
deix
ou
de apresentar qualquer documento
que indicasse a verossimilhança da sua alegação no sentido de que exerceria a pesca nas áreas atingidas pela lama de rejeitos oriunda do rompimento das barragens de propriedade das demandadas,
bem como que teria tido sua renda afetada drasticamente por tais eventos
.

Os elementos probatórios acostados aos autos revelam que o agravado, por supostamente ter sido impactado pelo rompimento das barragens situadas em Mariana-MG, procurou a Fundação Renova, requerida na ação originária, e preencheu formulário de ingresso ao Programa de Indenização Mediada (PIM), além de apresentar os documentos exigidos, sendo que, com base em tais informações unilaterais prestadas pelo recorrido, a fundação, num primeiro momento, considerou que ele estaria eleito para participar do programa. Todavia, antes de concluir o procedimento, a fundação, analisando as informações prestadas pelo agravado com outras por ela obtidas, concluiu que o recorrido não faria jus ao recebimento da indenização, uma vez que exerceria a atividade de pesca em Serra-ES, local que não foi afetado pelo rompimento da Barragem de Fundão e não teve a pesca proibida, consoante disposto na cláusula 1, incisos IV a VIII, do TTAC.

E, até o presente momento, neste juízo de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, o perfunctório exame das provas indica que a conclusão da fundação demandada não pode ser tida como arbitrária ou ilegal. Isto porque, o agravado sempre residiu no município de Serra-ES e, aparentemente, exerce até os dias atuais a atividade pesqueira nesta mesma localidade. Muito embora o exercício da atividade pesqueira seja realmente itinerante, como afirmou o juízo
a quo
, se mostrando plenamente possível o deslocamento dos pescadores em busca dos melhores locais para o desenvolvimento da atividade, o agravado não instruiu o feito originário com nenhuma prova que demonstrasse que exercia sua pesca na região afetada pelos rejeitos lançados pelo rompimento das barragens da empresa agravada, o que, ao menos por ora, inviabiliza a concessão da tutela de urgência.

A pesca está proibida somente na faixa litorânea ao sul da Foz do Rio Doce, compreendida entre o distrito de Barra do Riacho, em Aracruz, até a região de Degredo/Ipiranguinha, na cidade de Linhares, sendo que o agravado é residente e domiciliado na cidade de Serra-ES, que se encontra a 115km (cento e quinze quilômetros) de distância da área proibida para o exercício da pesca, de modo que seria necessária a apresentação de provas para indicar a probabilidade de que o recorrido se deslocaria para pescar naquela localidade no escopo de fazer jus ao recebimento de uma pensão mensal em sede de cognição sumária.

Ocorre que o próprio agravado, ao responder o formulário perante a Fundação Renova, informou que, além do Rio Doce, também realizava a pesca na Lagoa Juara, localizada em Jacareípe-Serra (item 14.2), e que
pertencia à Colônia de Pescadores de Jacareípe-Serra
(item 14.6)
, bem como
vendia os pescados em Serra-
ES (item 14.20)
. Ademais, no Cadastro de Atividade Econômica o recorrido também informa que exerce a atividade pesqueira no município de Serra-ES.

Aliás, justamente por, aparentemente, exercer a atividade de pesca no município de Serra-ES, o agravado não teria interrompido o seu labor, tanto que efetuou a contribuição previdenciária, na condição de segurado especial por ser pescador, entre os meses de março a outubro de 2020, indicando, a princípio, que teria continuado a pescar normalmente após o dano ambiental provocado pelas demandadas.

Vale ressaltar que, ao contrário do alegado pelo agravado, a Deliberação nº 58/2017 do CIF, não reconheceu, em momento algum, a existência de impactos em toda a região de Serra/ES, mas apenas em Nova Almeida, distrito de Serra, local jamais citado pelo recorrido como utilizado para a realização da sua atividade pesqueira.

Inexistindo, neste momento, indicativo de que o agravado tenha atuado como pescador profissional na região afetada pelo dano ambiental provocada pela agravante e demais requeridas na demanda originária, bem como que tenha tido os seus rendimentos obtidos com esta atividade afetados reflexamente, merece a matéria ser melhor elucidada por ocasião da instrução processual, não havendo espaço para o deferimento de uma tutela de urgência, especialmente diante da aparente ausência de
periculum in mora
.

Em que pese a Fundação Renova somente tenha negado formalmente a concessão do auxílio financeiro ao agravado em outubro de 2020, chama atenção a circunstância de o recorrido apenas ter ajuizado a demanda originária em dezembro de 2020, visto que afirma ter tido o seu rendimento oriundo da pesca completamente impactado pelo dano ambiental provocado em novembro de 2015. Ora, a meu ver, a concessão da tutela provisória nessa condição dependeria, além da comprovação do exercício da pesca na região afetada pelo desastre ambiental, da demonstração do risco de dano grave a ser suportado pelo recorrido em permanecer atualmente sem receber o auxílio financeiro da Fundação agravante, já que conseguiu sobreviver por 05 (cinco) anos sem essa ajuda de custo e, aparentemente, continuou a conseguir até mesmo a efetuar contribuições para a previdência social na condição de pescador.

Era imprescindível que o agravado tivesse demonstrado na demanda originária, ao menos superficialmente, que exercia a atividade pesqueira e, ainda, que desenvolvia tal labor nos locais diretamente afetados pela lama liberada pelo rompimento das barragens da empresa recorrente e, diante da proibição da pesca, que teve seus rendimentos financeiros afetados drasticamente, o que, como visto, não foi feito nesta fase da demanda, razão pela qual não há justificativa momentânea para que ele receba uma ajuda de custa mensal.

Em hipóteses extremamente semelhantes à aqui noticiada, esta Corte de Justiça tem concluído no mesmo sentido, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. TUTELA DE URGÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PAGAMENTO DE BENEFÍCIO ALIMENTAR. PESCADOR. TERMO DE COMPROMISSO SOCIOAMBIENTAL. PROVA DA CONDIÇÃO DE PESCADOR. AUSÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...).
3. O magistrado de primeiro grau indeferiu o pedido liminar sob fundamento, em resumo, de que o agravante não demonstrou em cognição rasa que exercia a profissão de pescador profissional, na condição de proprietário de embarcação, à época dos narrados danos ambientais. 4. Nesse passo, não vejo outro caminho senão o de negar provimento ao presente recurso em razão da ausência da fumaça do bom direito, na medida em que, na presente fase do processo, não se viu minimamente demonstrado que, à época do desastre ambiental, o agravante de fato exercia atividade de pescador ou que era proprietário da embarcação, hipótese que pode ser objeto de prova na respectiva instrução.
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199004828, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 26/05/2021).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESASTRE AMBIENTAL. ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE MARIANA/MG. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. DESEMPENHO DE ATIVIDADE PESQUEIRA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I- A comprovação de atividade profissional como pescador é feita através da inscrição junto ao Registro Geral de Atividade Pesqueira (RGP) e no Cadastro Técnico Federal (CTF), conforme previsão do art. 24 da Lei 11.959/2009. II- O c. STJ, após o julgamento dos Recursos Repetitivos nº 1.354.536/SE e 1.114.398/PR, sedimentou a admissão de outros meios idôneos de prova diversos de inscrição junto ao Registro Geral de Atividade Pesqueira (RGP) e no Cadastro Técnico Federal (CTF), com o objetivo de comprovar o exercício da atividade pesqueira para o fim de se reclamar a respectiva indenização em virtude de dano ambiental.
III- O Agravante não junta aos autos qualquer documento capaz de comprovar que desempenha a atividade de pescador, sendo certo que no próprio cadastro realizado junto à Fundação Renova, consta informação de que o Agravante afirma ser pescador, contudo, não apresentou qualquer documento comprobatório do desempenho da atividade, sendo certo que informou não receber seguro defeso. Além disso, consta declaração de que não participa de qualquer entidade relacionada ao setor de pesca.
IV- (...). V- Recurso desprovido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030209000063, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador:
QUARTA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 22/02/2021, Data da Publicação no Diário: 05/03/2021).

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E LUCROS CESSANTES. CIVIL APELAÇÃO CÍVEL. PESCADOR. ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE FUNDÃO. NÃO COMPROVOU SER PESCADOR À ÉPOCA DO EVENTO DANOSO. ILEGITIMIDADE ATIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça perfilha no sentido (...) O exercício de atividade pesqueira, na condição de armador de pesca, está condicionado ao registro da embarcação perante a Marinha do Brasil, à sua inscrição no Registro Geral da Atividade Pesqueira RGP e no Cadastro Técnico Federal CTF e à autorização para o exercício da pesca (art. 10, I, e art. 24, ambos da Lei n.º 11.959/2009; art. 2º, IV, do Decreto n.º 8.245/2015), além de autorização do Ministério da Pesca e Aquicultura para operação da embarcação e exercício da atividade pesqueira (art. 25, III e o seu § 2º, da Lei n.º 11.959/2009; art. 3º, art. 5º, II, a e III, b e e, e art. 7º, todos do Decreto n.º 8.245/2015) (...) (TJES, Agravo de Instrumento n.º 006179000606, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, Terceira Câmara Cível, J 25/09/2018, DJ 23/11/2018). II. A despeito dos documentos supramencionados serem os mais eficazes para a comprovação da atividade pesqueira, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela possibilidade de serem aceitos outros documentos idôneos capazes de demonstrar o exercício da pesca.
III. In casu, verifica-se que os documentos apresentados pelo Recorrente não são capazes de demonstrar que o mesmo exercia a atividade pesqueira à época do rompimento da barragem. IV. O Formulário de Requerimento de Licença de Pescador Profissional restou preenchido apenas em 21.06.2018, data posterior ao rompimento da Barragem de Fundão.
V. Recurso conhecido e improvido.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 047190040502, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. ATIVIDADE PESQUEIRA. COMPROVAÇÃO. FUNDAÇÃO RENOVA. AUXÍLIO FINANCEIRO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência da Corte [...] O exercício de atividade pesqueira, na condição de armador de pesca, está condicionado ao registro da embarcação perante a Marinha do Brasil, à sua inscrição no Registro Geral da Atividade Pesqueira RGP e no Cadastro Técnico Federal CTF e à autorização para o exercício da pesca (art. 10, I, e art. 24, ambos da Lei n.º 11.959/2009; art. 2º, IV, do Decreto n.º 8.245/2015), além de autorização do Ministério da Pesca e Aquicultura para operação da embarcação e exercício da atividade pesqueira (art. 25, III e o seu § 2º, da Lei n.º 11.959/2009; art. 3º, art. 5º, II, a e III, b e e, e art. 7º, todos do Decreto n.º 8.245/2015) [¿] (TJES, Agravo de Instrumento n.º 006179000606, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, Terceira Câmara Cível, J 25/09/2018, DJ 23/11/2018) 2. Apesar de os documentos oficiais exigidos pela legislação federal serem os mais eficazes para que a parte comprove a sua condição de pescador profissional, como se sabe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação, durante o julgamento do Recurso Especial nº 1.354.536/SE14, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de ser temerário considerar, taxativamente, que tais documentos sejam os únicos admitidos como forma de demonstração do desenvolvimento da atividade pesqueira profissional, podendo ser aceitos outros elementos idôneos que tenham força probante para influenciar o juízo de convicção do Magistrado.
3. In casu, porém, os documentos fornecidos pela agravante não são capazes de, ao menos por ora, subsidiar um juízo de verossimilhança da alegação de que realizaria a atividade de pescadora profissional naquela região afetada pelo dano ambiental, revelando-se temerário determinar, neste momento, o pagamento de verba mensal alimentar pelas agravadas.
4. Recurso conhecido e desprovido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199003283, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020).

O que se pretende destacar é que
neste momento
não há como reconhecer que o agravado foi impedido de exercer a atividade profissional que desenvolvia em decorrência do dano ambiental provocado pela empresa agravante, pressuposto para a obtenção da indenização em sede de cognição sumária, nada obstando, entretanto, que futuramente, durante o transcurso da ação originária, surjam novas provas que possam comprovar tal situação.

Diante de tal conjuntura, forçoso reconhecer, ao menos neste juízo de cognição sumária, que, a despeito dos relevantes fundamentos jurídicos invocados pelo julgador singular, não poderia ter antecipado parcialmente os efeitos da tutela, o que impõe o provimento do presente recurso de agravo de instrumento, ao menos neste ponto.

Por outro lado, a respeito da inversão do ônus da prova em relação à comprovação do dano ambiental e de suas consequências para a região,
não constato a possibilidade de
acolher a pretensão recursal
.

A existência de regras que determinam o ônus da prova não autoriza a conclusão de que o julgador se encontra numa posição de inércia no campo probatório, ou seja, de que deve aguardar a iniciativa probatória das partes. Na verdade, o legislador brasileiro autoriza o magistrado, caso preenchidos determinados pressupostos, a redistribuir o ônus da prova, diante das peculiaridades do caso concreto, consoante se observa do art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, e do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. É a intitulada distribuição dinâmica do ônus da prova.

Sobre tal instituto, leciona Antônio do Passo Cabral e Ronald Cramer
7
que
“O art. 373, § 1º, do
novo Código de Processo Civil positiva a chamada técnica de dinamização do ônus probatório.
(...). A
dinamização do ônus probatório, em realidade, não consiste em uma inovação introduzida pelo novo Código de Processo Civil no ordenamento jurídico brasileiro. Técnica semelhante consta do art. 6.º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor
(...).
Ocorrendo pois a dinamização, que exige sempre decisão fundamentada, o ônus de provar determinado fato recai sobre a parte que tem mais facilidade na produção dessa prova, mesmo não estando ela inicialmente incumbida dessa tarefa.
(...).
A dinamização, em síntese, apenas se dará em hipóteses excepcionais, quando se verificar a existência de uma “
probatio
diabólica” (prova impossível ou difícil de ser feita) para uma das partes aliada a uma facilidade na produção da contraprova pela outra parte.”
.

Na hipótese, verifico tratar-se a relação discutida nos autos de consumo, nos termos do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor (relação de consumo por equiparação –
by standard
). De fato, não se trata aqui de relação de consumo direta (arts. 2º e 3º, ambos do CDC). Mesmo assim, revela-se, em tese, possível a aplicação das regras consumeristas ao caso em razão do conceito, insculpido no art. 17 do CDC, de
consumidor por equiparação ou
bystander
.

O referido dispositivo legal dispõe que se
“
equiparam aos consumidores todas as vítimas do evento”
, de modo que a figura do consumidor é estendida àqueles que, mesmo não tendo realizado nenhum ato de consumo, acabam por sofrer as consequências do acidente dessa natureza. A lição de Sérgio Cavalieri Filho
8
sobre o assunto é elucidativa, senão vejamos:

“
No propósito de dar maior amplitude possível à responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, o art. 17 do Código equipara ao consumidor todas as vítimas do acidente de consumo. Esse dispositivo não repete o requisito da destinação final, informador do conceito geral de consumidor, importando dizer que a definição do art. 2º é, aqui, ampliada, para estender a proteção do Código a qualquer pessoa eventualmente atingida pelo acidente de consumo, ainda que não tenha adquirido do fornecedor, fabricante ou qualquer outro responsável. Não faz qualquer sentido exigir que o fornecedor de produtos ou serviços disponibilize no mercado de consumo produtos ou serviços seguros apenas para o consumidor, não se importando com terceiros que possam vir a sofrer danos pelo fato do produto ou do serviço, dando a essas vítimas um tratamento diferenciado, que se justifica, repita-se, pela relevância social que atinge a prevenção e a reparação de tais danos.”.

Na hipótese em exame, revela-se possível aplicar o regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que, embora o fato narrado na exordial se trate de dano ambiental, suas eventuais consequências individuais assumem a natureza, no presente feito, de acidente de consumo. Com efeito, as demandadas na ação originária, no exercício de sua atividade empresarial, deram causa ao rompimento de uma barragem de sua propriedade que provocou o despejo de inúmeros dejetos no Rio Doce, o que, segundo a alegação do agravado, o teria impossibilitado de continuar exercendo a sua atividade pesqueira no referido rio, ante a contaminação das águas. Portanto, à luz da teoria da asserção, o autor teria sido vítima de danos oriundos de contaminação ambiental provocada pela recorrente e demais requeridas, o que autoriza o seu enquadramento como consumidor por equiparação (
bystander
), em consonância com o disposto no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor.

Em situações extremamente semelhantes, outras não foram as conclusões adotadas pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

““PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DERRAMAMENTO DE ÓLEO. PESCADORES ARTESANAIS. ACIDENTE DE CONSUMO. CONSUMIDOR EQUIPARADO. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. FORO DO DOMICÍLIO DOS AUTORES. DECISÃO MANTIDA. 1. Os autores, pescadores artesanais, ajuizaram demanda reparatória por danos morais e materiais, em função de dano ambiental.
2. Conforme reconhecido pela Segunda Seção do STJ, os pescadores artesanais prejudicados pelo derramamento de óleo no litoral do Estado do Rio de Janeiro - caracterizado como acidente de consumo, ante o suposto prejuízo de suas atividades pesqueiras - são considerados consumidores por equiparação, nos termos do art. 17 do CDC.
3. (...).” (AgInt nos EDcl no CC 132.505/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 28/11/2016, STJ).

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. DERRAMAMENTO DE ÓLEO. PESCADORES ARTESANAIS PREJUDICADOS. ACIDENTE DE CONSUMO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. (...). 1. Trata-se de ação ordinária ajuizada por pescadores artesanais visando a reparação de danos materiais e morais decorrentes de dano ambiental.
2. Os autores foram vítimas de acidente de consumo, visto que suas atividades pesqueiras foram supostamente prejudicadas pelo derramamento de óleo ocorrido no Estado do Rio de Janeiro. Aplica-se à espécie o disposto no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor.
3. (...).” (CC 143.204/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2016, DJe 18/04/2016, STJ).

“DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO EM VIRTUDE DE DANOS MATERIAIS E MORAIS ORIUNDOS DE CONTAMINAÇÃO AMBIENTAL. (...). 1. Alegado dano ambiental consubstanciado na contaminação do solo e das águas subterrâneas na localidade onde o recorrido residia, em decorrência dos produtos tóxicos utilizados no tratamento dos postes de luz destinados à distribuição de energia elétrica aos consumidores, o que foi noticiado no ano de 2005 pela mídia e pela própria AES Florestal. 2. (...).
4. Constata-se aqui a subsunção da situação fática à norma constante do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o recorrido alega que foi vítima de contaminação ambiental decorrente dos produtos venenosos utilizados no tratamento dos postes de luz destinados à distribuição de energia elétrica aos consumidores.
(...).” (REsp 1354348/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 16/09/2014, STJ).

Nesse contexto, seja com base no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, ou com fulcro no art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, revela-se acertada a conclusão do magistrado
a quo
no sentido de autorizar a inversão do ônus da prova, impondo às empresas requeridas o encargo de demonstrarem o fator determinante que deu causa ao desastre ambiental noticiado e as consequências de tal fato para o meio ambiente, diante da hipossuficiência técnica do autor frente a pessoa jurídica recorrente.

Em que pese a boa argumentação contida nas razões recursais, no sentido de que seria inviável a produção de prova da inexistência de dano ambiental e de sua extensão, a qual constituiria a famigerada prova diabólica, o que impossibilitaria a inversão do ônus da prova (art. 373, § 2º, do CPC/2015), considero também não constituir motivo hábil a justificar a reforma da decisão agravada.

A bem da verdade, deve prevalecer o posicionamento de que no Direito Ambiental brasileiro “
a
inversão do ônus da prova é de
ordem substantiva e ope legis
, direta ou indireta (esta última se manifesta, p. ex., na derivação inevitável do princípio da precaução),
como também de cunho estritamente processual e ope judicis
(assim no caso de hipossuficiência da vítima, verossimilhança da alegação ou outras hipóteses inseridas nos poderes genéricos do juiz, emanação natural do seu ofício de condutor e administrador do process
o
” (STJ, 2ª Turma, REsp nº 883.656/RS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 09/03/2010, DJe 28/02/2012).

Dessa forma, deve ser prestigiada a aplicação do
princípio da precaução
, o qual pressupõe a inversão do ônus probatório a fim de atribuir, a quem supostamente promoveu o dano ambiental, a comprovação de que não o causou.
Na realidade, especificamente em relação às ações indenizatórias provenientes de dano ambiental, tal como a presente, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que é cabível a inversão do ônus da prova, uma vez que a responsabilidade pelos danos causados é objetiva, fundada na teoria do risco integral, senão vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL E DIREITO AMBIENTAL. CONSTRUÇÃO DE USINA HIDRELÉTRICA. PRODUÇÃO PESQUEIRA. REDUÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. NÃO CABIMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO INCONTESTE. NEXO CAUSAL. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. 1. (...).
3. A Lei nº 6.938/1981 adotou a sistemática da responsabilidade objetiva, que foi integralmente recepcionada pela ordem jurídica atual, sendo irrelevante, na hipótese, a discussão da conduta do agente (culpa ou dolo) para atribuição do dever de reparação do dano causado, que, no caso, é inconteste. 4. O princípio da precaução, aplicável ao caso dos autos, pressupõe a inversão do ônus probatório, transferindo para a concessionária o encargo de provar que sua conduta não ensejou riscos ao meio ambiente e, por consequência, aos pescadores da região.
5. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1311669/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018, STJ).
“PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSÍVEL NA ESPÉCIE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Os princípios poluidor-pagador, reparação in integrum e prioridade da reparação in natura e do favor debilis são, por si sós, razões suficientes para legitimar a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental.
2. (...).” (AgInt no AREsp 620.488/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 11/09/2018, STJ).
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DO MEIO AMBIENTE. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. (...). RESPONSABILIDADE DE NATUREZA OBJETIVA. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. (...). I. (...).
IV. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que "o princípio da precaução pressupõe a inversão do ônus probatório (AgRg no AREsp 183.202/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 10/11/2015, DJe 13/11/2015)" (STJ, AgInt no AREsp 779.250/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016).
V. (...).
VI. Consoante a jurisprudência do STJ, "a responsabilidade civil pelo dano ambiental, qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental" (STJ, REsp 1.454.281/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/09/2016).
(...).” (AgInt no AREsp 1100789/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 15/12/2017, STJ).

O posicionamento do Tribunal da Cidadania, inclusive, foi cristalizado na Súmula nº 618, segundo a qual
“A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental.”
.

É importante frisar que a decisão agravada foi clara ao limitar o ônus probatório da Samarco e demais demandadas ao fator determinante da causa do desastre ambiental, isto é, impondo a estas empresas a necessidade de demonstrar quem foi o responsável pela contaminação do Rio Doce e as consequências que tal dano gerou nas áreas atingidas, tendo preservado, por outro lado, o ônus probatório do agravado em relação aos danos materiais e morais individuais postulados.

Desse modo, não há que falar em impossibilidade de prova de fato negativo, uma vez que bastará à recorrente revelar se a área em que o agravado exercia sua atividade pesqueira foi afetada pelo rompimento das barragens e se isto impossibilitou o exercício da pesca, ou seja, o que se mostra plenamente viável, especialmente considerando a maior capacidade técnica e financeira da empresa agravante para subsidiar a produção de possíveis laudos periciais que se fizerem imprescindíveis.

De fato, revela-se prudente e mais sensato que a empresa recorrente e demais requeridas tenham a responsabilidade de produzir a prova para elucidar os fatos, tanto em razão do seu considerável porte econômico como por ter sido a responsável pelo dano ambiental.

Ao apreciar demandas extremamente similares, este egrégio Tribunal de Justiça tem adotado a mesma conclusão, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO AMBIENTAL. VAZAMENTO DE ÓLEO. INUNDAÇÃO DECORRENTE DO FECHAMENTO DE COMPORTAS. TEORIA DO RISCO INTEGRAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE.
1. - Tendo a demanda como causa de pedir evento danoso decorrente diretamente de dano ambiental causado pelo desenvolvimento de atividade econômica por parte de pessoa jurídica, a regência da relação jurídica estabelecida entre o autor e a ré no que tange aos direitos alegados por aquele dá-se pelo Código de Defesa do Consumidor, por imposição do artigo 21 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. 2. - O colendo Superior Tribunal de Justiça entende pela inversão do ônus da prova em desfavor do empreendedor da atividade potencialmente perigosa, em demanda individual que tem como causa de pedir dano ambiental. Precedente: REsp 1818008/RO. 3. - Caso concreto em que não se pode deixar de levar em consideração a vulnerabilidade do agravado e, em especial, a hipossuficiência técnica dele diante da agravante, que, por óbvio, reúne melhores condições para comprovar a causa do dano que o agravado alega ter sofrido.
4. - Recurso desprovido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199005439, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 11/06/2021).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA A SAMARCO DANO AMBIENTAL - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - POSSIBILIDADE PAGAMENTO DE PENSÃO MENSAL IMPOSSIBILIDADE AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DE PESCADOR - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
1. - O Colendo Superior Tribunal de Justiça admitiu a extensão das regras de proteção do consumidor em ação de reparação por dano ambiental, especialmente a inversão do ônus da prova, ao decidir que a inversão do ônus da prova no que se refere ao dano ambiental está de acordo com a jurisprudência daquela Corte, que expressou o entendimento de que tratando-se de ação indenizatória por dano ambiental, a responsabilidade pelos danos causados é objetiva, pois fundada na teoria do risco integral. Assim, cabível a inversão do ônus da prova " (STJ - AgRg no AREsp 533.786/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, julgado em 22/9/2015, DJe de 29/9/2015). 2. - A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental. (Súmula nº 618/STJ).
3. - Para o exercício da atividade de pesca, ainda que de subsistência, é necessário possuir inscrição como pescador tanto no Registro Geral de Atividades Pesqueiras como no Cadastro Técnico Federal. E no caso em concreto, o agravante não comprovou que cumpre tais requisitos legais, bem como também não fez nenhuma outra comprovação de que efetivamente era pescador e que sofreu prejuízos em razão do desastre provocado pela agravada SAMARCO MINERAÇÃO S/A. 4. - Recurso provido parcialmente.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199003267, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DANO AMBIENTAL CAUSA DE PEDIR CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR MICROSSISTEMA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA RECURSO DESPROVIDO. 1. Em razão do dano ambiental, subsiste a aplicação da responsabilidade civil objetiva, norteada pela teoria do risco integral, nos termos do previsto no art. 225, § 3º, da Constituição Federal, no art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81, e no art. 927, parágrafo único, do Código Civil. 2. Debate-se na demanda de origem o direito alegado pela autora relativo ao ressarcimento dos danos pessoalmente sofridos em decorrência das consequências da suposta conduta lesiva ao meio ambiente imputada à empresa recorrente. Nota-se, portanto, que a controvérsia instaurada relaciona-se com os danos provenientes da alegada conduta lesiva ao meio ambiente imputada à ré.
3. A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental (Súmula 618, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/10/2018, DJe 30/10/2018). 4. A inversão do ônus da prova nas demandas em que se discute dano ambiental tem como fundamento os princípios da precaução e do in dubio pro natura, de maneira a impor ao suposto poluidor o ônus da prova de que sua atividade não causa danos ao meio ambiente. 5. Os direitos metaindividuais nos quais se inclui o meio ambiente são tutelados por um complexo de normas processuais componentes do denominado microssistema de tutela coletiva que engloba as leis 4.717/65, 7.385/85 e o Código de Defesa do Consumidor. 6. Não fosse a possibilidade de inverter o ônus com lastro no regramento previsto no Código de Defesa do Consumidor, a inversão determinada pelo Juízo a quo poderia se fundamentar, também, no próprio Código de Processo Civil que prevê expressamente a distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, §1º).
7. Da análise do caso concreto sobressai que à autora seria excessivamente difícil demonstrar que o alagamento de sua residência teve com causa a atividade da requerida, em especial, o vazamento de óleo e o fechamento das comportas com a consequente elevação do nível da água. Por outro lado, a recorrente, por ser aquela que desempenha a atividade de risco, possui informações técnicas relativas à sua atividade e acesso aos meios de prova relativos a tal desempenho, indicar que a produção da prova por ela é mais fácil. 8. (...). 9. Recurso desprovido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199005314, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021).

Assim, estando a empresa poluidora recorrente e demais requeridas em melhores condições para produzir as provas indicadas pelo juízo
a quo
, imprescindível se revela manter a decisão hostilizada que inverteu o ônus da prova quanto a este ponto.

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso, para
lhe
dar
provimento
parcial
, a fim de reformar a decisão objurgada exclusivamente para revogar a tutela de urgência que fora concedida, de forma a desobrigar o pagamento da pensão mensal estabelecida em favor do agravado.

É como voto.

1
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (...). § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

2
Art. 14. (...). § 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

3
Art. 927. (...). Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

4
REsp 1374284/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 05/09/2014, STJ.

5
Art. 8
o
Pesca, para os efeitos desta Lei, classifica-se como: I – comercial: a) artesanal: quando praticada diretamente por pescador profissional, de forma autônoma ou em regime de economia familiar, com meios de produção próprios ou mediante contrato de parceria, desembarcado, podendo utilizar embarcações de pequeno porte; b) industrial: quando praticada por pessoa física ou jurídica e envolver pescadores profissionais, empregados ou em regime de parceria por cotas-partes, utilizando embarcações de pequeno, médio ou grande porte, com finalidade comercial; (...).”

6
REsp 1354536/SE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 05/05/2014, STJ.

7
Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2015. pgs. 654/655.

8
Programa de direito do consumidor. 2008. pg. 262.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. Dano ambiental. ROMPIMENTO DE BARRAGENS EM MARIANA/MG. REFLEXOS NA FOZ DO RIO DOCE. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. AUXÍLIO-MENSAL AO PESCADOR PROFISSIONAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DESCABIDA. TEORIA DA ASSERÇÃO. VEROSSIMILHANÇA DA CONDIÇÃO DE PESCADOR PROFISSIONAL E DO LUCRO OBTIDO COM ESTA ATIVIDADE NO LOCAL AFETADO PELO DESASTRE AMBIENTAL NÃO AFERIDAS. PROVAS ANEXADAS À EXORDIAL INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A PROBABILIDADE DO DIREITO DO AUTOR. RELAÇÃO DE CONSUMO POR EQUIPARAÇÃO (ART. 17 DO CDC). INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. Responsabilidade objetiva da empresa poluidora. INEXISTÊNCIA DE “PROVA DIABÓLICA”. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

1)
A alegação da empresa poluidora de que não possuiria legitimidade passiva para cumprir a obrigação que foi imposta na tutela de urgência não merece prosperar, visto que, como causadora do dano ambiental, possui a responsabilidade civil de reparar os prejuízos causados reflexamente a terceiros, sendo que a circunstância de ter criado nova pessoa jurídica para realizar os pagamentos destas indenizações não isenta a sua responsabilidade, existindo, no máximo, uma relação de obrigação principal e subsidiária.

2
)
Não há dúvida de que, em razão do dano ambiental, subsiste a aplicação da responsabilidade civil objetiva, de maneira que não se debate a culpa da poluidora ou a presença de alguma excludente de responsabilidade, eis que norteada pela teoria do risco integral, nos termos do previsto no art. 225, § 3º, da Constituição Federal, no art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81, e no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, sendo esta tese firmada, inclusive, especificamente em relação à hipótese de dano ambiental decorrente de rompimento de barragem pelo Superior Tribunal de Justiça durante o julgamento do Recurso Especial nº 1.374.284/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos.

3
)
Por ser incontestável o dano ambiental provocado pela agravante com o rompimento das barragens de sua propriedade e os prejuízos gerados aos pescadores que atuavam na área compreendida entre a região da Barra do Riacho, em Aracruz-ES, até Degredo/Ipiranguinha, em Linhares-ES, os quais dependiam do exercício desta atividade para sobreviverem, a
conditio sine qua non
para a concessão da tutela de urgência requerida pelo agravado é a demonstração de que exercia a atividade de pescador profissional à época do acontecimento descrito nos autos naquela localidade como forma de subsistência, a fim de justificar o recebimento de uma pensão mensal a ser arcada pela recorrente. Nesse contexto, para demonstrar a sua condição de pescador comercial artesenal e demonstrar a probabilidade de seu direito, bastava ao agravado apresentar no ajuizamento da ação a sua carteira de pescador profissional, uma declaração da associação de pescadores da região e recibos dos valores auferidos pela comercialização do pescado.

4
)
Na hipótese, muito embora o autor, ora agravado, tenha acostado aos autos cópia de sua carteira de pescador profissional, informando que o primeiro registro foi feito em 26/02/2014, e declaração da Previdência Social noticiando que ele é segurado especial, na condição de pescador artesanal desde 21/10/2014, o que evidencia que o recorrido realmente exercia a atividade pesqueira tempos antes do desastre ambiental aqui noticiado, deixou de apresentar qualquer documento que indicasse a verossimilhança da sua alegação no sentido de que exerceria a pesca nas áreas atingidas pela lama de rejeitos oriunda do rompimento das barragens de propriedade das demandadas, bem como que teria tido sua renda afetada drasticamente por tais eventos.

5
)
Neste juízo de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, o perfunctório exame das provas indica que a conclusão da fundação demandada não pode ser tida como arbitrária ou ilegal. Isto porque, o agravado sempre residiu no município de Serra-ES e, aparentemente, exerce até os dias atuais a atividade pesqueira nesta mesma localidade. Muito embora o exercício da atividade pesqueira seja realmente itinerante, como afirmou o juízo
a quo
, se mostrando plenamente possível o deslocamento dos pescadores em busca dos melhores locais para o desenvolvimento da atividade, o agravado não instruiu o feito originário com nenhuma prova que demonstrasse que exercia sua pesca na região afetada pelos rejeitos lançados pelo rompimento das barragens da empresa agravada, o que, ao menos por ora, inviabiliza a concessão da tutela de urgência.

6
)
Se o autor alega que foi vítima de acidente de consumo, informando que o desenvolvimento de sua atividade profissional pesqueira foi supostamente prejudicado pelos rejeitos que foram despejados no Rio Doce devido ao rompimento das barragens situadas no município de Mariana/MG, as quais pertenciam à empresa requerida, causadora do dano ambiental, revela-se possível enquadrar a requerente na figura da consumidora por equiparação (
bystander
), em consonância com o disposto no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor.

7
)
A existência de regras que determinam o ônus da prova não autoriza a conclusão de que o julgador se encontre numa posição de inércia no campo probatório, ou seja, de que deve aguardar a iniciativa probatória das partes. Na verdade, o legislador brasileiro autoriza o magistrado, caso preenchidos determinados pressupostos, a redistribuir o ônus da prova, diante das peculiaridades do caso concreto, consoante se observa do art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, e do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. É a intitulada distribuição dinâmica do ônus da prova.

8
)
Tratando-se de ação indenizatória por dano ambiental, a responsabilidade civil do poluidor é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, pois fundada na teoria do risco integral, de modo que se revela cabível, e até mesmo recomendável, a inversão do ônus da prova, em consonância com a Súmula nº 618 do Superior Tribunal de Justiça.

9
)
Como o ônus probatório da empresa poluidora e demais requeridas se limita ao fator determinante da causa do desastre ambiental, isto é, impondo a estas a necessidade de demonstrarem quem foi o responsável pela contaminação do Rio Doce e as consequências que tal dano gerou nas áreas atingidas, tendo preservado, por outro lado, o ônus probatório do agravado em relação aos danos materiais e morais individuais postulados, não há que falar em prova diabólica.

10
)
A dúvida quanto à condição de pescador profissional do autor somente será esclarecida após a instrução processual e não obsta a inversão do ônus da prova determinada na decisão agravada.

11
)
Recurso provido parcialmente.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.