Tribunal: TJES
Processo: 5003056-25.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003056-25.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MIX TUDO COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS. O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em
repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2.
Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Nesse sentido: “[...]
É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).

3.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003056-25.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MIX TUDO COMERCIO E SERVICOS EIRELI - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003056-25.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MIX TUDO COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

MIX TUDO COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI
agrava por instrumento da decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, no bojo do Mandado de Segurança nº 0000280-65.2021.8.08.0024, indeferiu a tutela de urgência pleiteada, pela qual a impetrante pretendia compelir a autoridade coatora a se abster de
exigir a inclusão dos valores apurados a título de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações realizadas (estabelecimentos localizados no Estado do Espírito Santo), seja ele recolhido sob a sistemática normal de apuração ou sujeito a substituição tributária, inclusive na sistemática de antecipação do imposto, suspendendo a exigibilidade desta parcela do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Nas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese, que:
a)
é pessoa jurídica de direito privado e tem por objetivo o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, dentre outros e, na prática, trata-se de empresa que comercializa artigos para festa;
b)
em razão do exercício de suas atividades, é contribuinte de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”), além de estar sujeita ao recolhimento de Contribuições Sociais, como aquela destinada ao Programa de Integração Social (“PIS”) e também da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), incidentes sobre a receita bruta ou faturamento;
c)
não obstante a nítida afronta à regra-matriz do imposto e a violação a diversos princípios constitucionais, a Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo exige a inclusão na base de cálculo do ICMS o PIS, a COFINS
d)
no julgamento do RE nº 240.785 o Plenário do Colendo STF deixou assente que o valor de qualquer tributo recolhido pelo contribuinte não pode ser considerado na base de cálculo de outro, daí exsurgindo seu direito a não mais considerar o PIS e a COFINS, na base de cálculo do ICMS;
e)
nessas condições, impetrou mandado de segurança com pedido liminar para afastar a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos a título de PIS/COFINS; e
f)
a liminar foi indeferida em virtude da necessidade de dilação probatória, incompatível com o mandado de segurança, mas afirma que os documentos colacionados aos autos demonstram, como provas pré-constituídas, o direito líquido e certo a não incluir o PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.

O pedido liminar recursal foi indeferido por meio da decisão ID n° 1474011.

Contrarrazões ID nº 1486493 pelo improvimento do recurso.

Informações do juízo de piso ID nº 1556282, sem juízo de retratação.

Sobre o descumprimento do art. 1.018, § 2º, do CPC, a agravante manifestou-se no petitório ID nº 2147611, ressaltando a suspensão dos prazos processuais no período de 14 a 18 de junho de 2021 por meio do Ato Normativo TJES nº 048/2021, e o agravado requereu no petitório ID nº 2165727 o não conhecimento deste recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória (ES), 02 de maio de 2022.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003056-25.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MIX TUDO COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

PRELIMINAR: NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO EM VIRTUDE DO DESCUMPRIMENTO DA PREVISÃO DO ARTIGO 1.018, § 2º

Através da petição de ID nº 2165726, o agravado suscitou a preliminar de não conhecimento recursal devido à inobservância do disposto no §2º, artigo 1.018 do Código de Processo civil:

Art. 1.018. O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso.

§ 1º Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento.

§ 2º Não sendo eletrônicos os autos, o agravante tomará a providência prevista no caput , no prazo de 3 (três) dias a contar da interposição do agravo de instrumento.

§ 3º O descumprimento da exigência de que trata o § 2º, desde que arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo de instrumento.

Pois bem.
Sobre o descumprimento do art. 1.018, § 2º, do CPC, a agravante manifestou-se no petitório ID nº 2147611, ressaltando a suspensão dos prazos processuais no período de 14 a 18 de junho de 2021 por meio do Ato Normativo TJES nº 048/2021.

Acerca desta suspensão, assim dispõe o ato em questão:

ATO NORMATIVO Nº 048/2021

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no uso de suas atribuições legais,

CONSIDERANDO o teor do do Ofício nº 36/2021, subscrito pela Exmª. Srª. Drª. Inácia Nogueira de Palma, MM. Juíza da 1ª Vara de Família, Órfãos e Sucessões da Comarca de Guarapari (expediente 7000157-54.2021.8.08.0021);

CONSIDERANDO as razões do pedido, quais sejam, a convocação feita por esta Presidência nos termos do Ato Normativo nº 23/2021 para treinamento do sistema PJe, incluindo Magistrados e Servidores, o que inviabilizará o atendimento ao público naquela unidade judiciária durante o período citado;

RESOLVE:

SUSPENDER o atendimento ao público e dos prazos processuais nas unidades judiciárias abaixo listadas, nos dias 14, 15, 16, 17 e 18 de junho do corrente, ressalvando-se, contudo, a apreciação das medidas urgentes:

[...]

2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA [...].

Em sendo assim, considerando a data de interposição do agravo de instrumento em
15/06/2021
, bem como a suspensão dos prazos conforme determinação exarada pela presidência deste e. TJES, o termo inicial para o cumprimento do disposto no §2º se deu em
21/06/2021

(segunda-feira)
, e, consequentemente, findou-se em
23/06/2021
. Destarte, mediante o protocolo da petição feito em
22/06/2021
, (documentos de ID nº 2165729; 2165730), não há que se falar no descumprimento do
art. 1.018, § 2º, do CPC.

Rejeito
, portanto, a preliminar de não conhecimento do recurso.

É como voto.

V O T O

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal,
CONHEÇO
do recurso e passo ao julgamento de seu mérito, como segue.

Conforme relatado,
MIX TUDO COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI
agrava por instrumento da decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, no bojo do Mandado de Segurança nº 0000280-65.2021.8.08.0024, indeferiu a tutela de urgência pleiteada, pela qual a impetrante pretendia compelir a autoridade coatora a se abster de
exigir a inclusão dos valores apurados a título de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações realizadas (estabelecimentos localizados no Estado do Espírito Santo), seja ele recolhido sob a sistemática normal de apuração ou sujeito a substituição tributária, inclusive na sistemática de antecipação do imposto, suspendendo a exigibilidade desta parcela do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Nas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese, que:
a)
é pessoa jurídica de direito privado e tem por objetivo o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, dentre outros e, na prática, trata-se de empresa que comercializa artigos para festa;
b)
em razão do exercício de suas atividades, é contribuinte de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”), além de estar sujeita ao recolhimento de Contribuições Sociais, como aquela destinada ao Programa de Integração Social (“PIS”) e também da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), incidentes sobre a receita bruta ou faturamento;
c)
não obstante a nítida afronta à regra-matriz do imposto e a violação a diversos princípios constitucionais, a Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo exige a inclusão na base de cálculo do ICMS o PIS, a COFINS
d)
no julgamento do RE nº 240.785 o Plenário do Colendo STF deixou assente que o valor de qualquer tributo recolhido pelo contribuinte não pode ser considerado na base de cálculo de outro, daí exsurgindo seu direito a não mais considerar o PIS e a COFINS, na base de cálculo do ICMS;
e)
nessas condições, impetrou mandado de segurança com pedido liminar para afastar a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos a título de PIS/COFINS; e
f)
a liminar foi indeferida em virtude da necessidade de dilação probatória, incompatível com o mandado de segurança, mas afirma que os documentos colacionados aos autos demonstram, como provas pré-constituídas, o direito líquido e certo a não incluir o PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.

A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS.

O inverso – inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS/COFINS
– já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em
repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada:
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS
.

Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante.
A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação
(EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo. (EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016)

Em decisão proferida no dia 12.05.2021 no bojo do Agravo em Recurso Especial nº 1831262 – SP (2021/0026986-0), o Ministro Herman Benjamin reiterou o entendimento da Corte Superior expressado na ementa acima, ressaltando que no mesmo sentido se manifestou recentemente, também, o Ministro Og Fernandes na decisão monocrática lavrada no REsp nº 1.805.599/SP (DJE de 04.06.2019).

Por fim, em recente julgado, também a c. Segunda Turma do STJ reafirmou o entendimento na matéria:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO.

1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.
Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021)

Com efeito, como a pretensão da agravante esbarra na jurisprudência predominante do c. STJ,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003056-25.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
MIX TUDO COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS. O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em
repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2.
Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Nesse sentido: “[...]
É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).

3.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, rejeitar a preliminar, e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.