Tribunal: TJES
Processo: 5002554-52.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão julgador: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-09-22

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
EXECUÇÃO FISCAL.
AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO NO PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO PRÉVIO (PTA). GRAVE VIOLAÇÃO AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
ICMS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SÚMULA 436, STJ. EFEITOS QUANTO AO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO PARA INCLUSÃO DO SEU NOME NA CDA. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL. VIOLAÇÃO.

ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS. ART. 85, § 3º, CPC. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO LEGAL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. METADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.

A jurisprudênci
a deste
e
grégio TJES, em consonância com as dos demais tribunais,
inclusive
os
superiores,

firmou
entendimento
no sentido de que é flagrantemente abusiva o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando, embora inseridos na CDA, não participaram do processo tributário administrativo
(PTA)
que culminou na sua formação, haja vista a grave violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Precedentes TJES: (TJES; RN 0032750-33.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 24/11/2020; DJES 13/01/2021); (TJES; AC 0000048-18.2016.8.08.0060; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 03/11/2020; DJES 22/01/2021); (TJES; APL-RN 0012098-88.2016.8.08.0347; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 09/11/2020; DJES 17/11/2020); (TJES; AC 0019919-50.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 01/09/2020; DJES 08/10/2020); (TJES; RN 0013807-89.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 22/09/2020; DJES 08/10/2020); (TJES; Apl 0017913-70.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 02/10/2018; DJES 10/10/2018).
2.

P
ara que o sócio (administrador ou não) seja executado em execução fiscal por dívida da pessoa jurídica do qual integrava os quados societários, além de seu nome constar expressamente na CDA, é imprescindível a sua participação prévia no
PTA
que formou o título executivo.
3.
Além
da
necessária participação no processo tributário administrativo, a fim de preservar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é fundamental para a responsabilização pessoal do sócio que estejam presentes, de maneira cabal, uma das hipóteses do art. 135, do CTN, cuja falta de pagamento do tributo
no tempo oportuno,
ainda que reiterada,
por si só, não configura ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, impossibilitando, portanto, a substituição tributária pretendida.
4.
É neste caminho, inclusive, que a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo
deveria
trilhar,
haja vista a
edição da Orientação Interna nº 07 a fim de evitar o ajuizamento de execuções que, ao final, além de infrutíferas, gerarão ônus sucumbenciais
ao Estado.
5.
A
responsabilidade patrimonial na presente hipótese encontra-se limitada aos bens da pessoa jurídica, cabendo somente a ela responder pelos débitos fiscais existentes. Essa é a regra.
7.
A responsabilidade patrimonial dos sócios pelos débitos fiscais da pessoa jurídica não é a regra, é a exceção. E somente se dá nas hipóteses em que restar demonstrado ter o sócio agido na forma do art. 135, do CTN ou seja: com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
8.
Na
esteira
do art. 204, do CTN, e da jurisprudência
do STJ em sede de recurso repetitivo, ambos abaixo colacionados, o ônus
de
provar a ocorrência de uma das hipóteses do art. 135, CTN, é da Fazenda Pública quando o nome do sócio não constar na CDA. Por outro lado, quando o nome do sócio estiver expresso na CDA é ônus
da pessoa física provar que não agiu conforme o art. 135, do CTN.
9.
Tendo em vista que o nome do sócio foi indevidamente incluído na CDA pois, repita-se, o Estado do Espírito Santo, assim como na grande maioria dos processos administrativos tributários, não permitiu a participação do sócio, caberia ao Estado o ônus de demonstrar uma da hipótese do art. 135 do CTN, haja vista que a CDA com inclusão irregular do nome do sócio equivale àquela em que o seu nome não consta.
10.
À
luz da Súmula nº 436, do STJ e do princípio da autonomia patrimonial,
mesmo o ICMS sendo tributo sujeito a lançamento por homologação, para a inclusão do sócio na CDA é necessária a instauração de prévio procedimento administrativo a fim de apurar eventual conduta praticada com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
pois, repita-se, o sócio não é o contribuinte do tributo e a responsabilidade patrimonial pelo pagamento dos tributos é da pessoa jurídica, e não da pessoa física.
11.
Embora a Súmula nº 436/STJ dispense qualquer outra providência por parte do fisco para constituição do crédito tributário quando da entrega da declaração pelo contribuinte reconhecendo o débito fiscal,
tal dispensa tem efeitos somente em face do contribuinte do imposto (pessoa jurídica), não tendo nenhuma influência na responsabilidade pessoal dos sócios que, repita-se, reclama a prévia instauração de processo administrativo prévio para apuração de conduta praticada
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Esse, inclusive, é o entendimento adotado em todos os procedentes do c. STJ que culminaram na edição da Súmula nº 436, inclusive o REsp 1101728/SP, julgado em sede de recurso repetitivo.

12.
Por outro lado, quanto
à
fixação dos honorários sucumbenciais, entendo que o Estado do Espírito Santo possui parcial razão, tão somente no intento de reduzir o respectivo valor, não a sua forma de arbitramento. O colendo Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 961, fixou a seguinte tese: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."
13.
Assim, mostra-se inconteste a correção da r. decisão recorrida ao condenar o ora
agravante
ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do
agravado
, já que este foi excluído da lide em razão de sua ilegitimidade passiva.
14.
Na mesma senda, a r. decisão atacada também revela-se escorreita ao ter fixado honorários advocatícios em percentual sobre o proveito econômico obtido pela parte vencedora, uma vez que a fixação equitativa se limita às hipóteses previstas no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil (proveito econômico inestimável ou irrisório ou, ainda, valor da causa muito baixo), que não é o caso dos autos.
15.
Entretanto, deveria o magistrado singular utilizar como base de cálculo para fixação dos honorários advocatícios o valor referente ao proveito econômico obtido pela parte ora
apelada
que,
in casu,
equivale a 1/2 (metade) do valor atualizado da CDA, considerando a existência de litisconsórcio passivo na origem, formado entre o
agravado
, João Gilberti Sartório, na qualidade de sócio, e a empresa Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda.
16.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002554-52.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JOAO GILBERTI SARTORIO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Relator / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002554-52.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: JOAO GILBERTI SARTORIO

Advogados do(a) AGRAVADO: MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075-A, EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo interposto contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, em suma, acolheu a exceção de pré-executividade a fim de reconhecer o cerceamento de defesa do sócio João Gilberti Sartório no processo administrativo tributário e, via de consequência, da sua ilegitimidade passiva na execução fiscal. Condenou o Estado do Espírito Santo aos ônus sucumbenciais e fixou honorários em seus patamares mínimos, a serem calculados sobre o valor do proveito econômico obtido.

O Estado do Espírito Santo sustenta basicamente: i) que o agravado é devedor contumaz, hipótese que configura conduta praticada com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, CTN), sendo legítimo para figurar na execução fiscal; ii) considerando que o nome do agravado consta na CDA, é seu o ônus de demonstrar que não agiu em uma das hipóteses do art. 135, do CTN; iii) ser desnecessária a participação dos sócios da empresa devedora em processo administrativo tributário para inclusão do seu nome na CDA; iv) redução dos honorários sucumbenciais.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002554-52.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: JOAO GILBERTI SARTORIO

Advogados do(a) AGRAVADO: MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075-A, EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112

VOTO

Conforme relat
ado
,
t
rata-se de agravo de instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo interposto contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, em suma, acolheu a exceção de pré-executividade a fim de reconhecer o cerceamento de defesa do sócio João Gilberti Sartório no processo administrativo tributário e, via de consequência, da sua ilegitimidade passiva na execução fiscal. Condenou o Estado do Espírito Santo aos ônus sucumbenciais e fixou honorários em seus patamares mínimos, a serem calculados sobre o valor do proveito econômico obtido.

Apenas a fim de delimitar os contornos fáticos do caso, destaco que na origem fora proposta execução fiscal tendo como devedor a empresa Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda e como responsável tributário o sócio João Gilberti Sartório.

Do que se extrai das razões ventiladas pelas partes e dos motivos adotados pelo juízo de origem, o ponto nodal do presente recurso encontra-se em verificar: i) a legitimidade do sócio João Gilberti Sartório para figurar no polo passivo da execução fiscal; ii) o arbitramento dos honorários advocatícios em desfavor do Estado do Espirito Santo.

A jurisprudência deste egrégio TJES, em consonância com as dos demais tribunais, inclusive os superiores, firmou entendimento no sentido de que é flagrantemente abusiva o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando, embora inseridos na CDA, não participaram do processo tributário administrativo (PTA) que culminou na sua formação, haja vista a grave violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Seguem abaixo alguns precedentes recentes desta egrégia 1ª Câmara Cível e das demais Câmaras deste e. TJES, in ver
bis:

Para que o nome do sócio conste regularmente da CDA, é imprescindível a sua participação no respectivo processo administrativo tributário, pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.
(TJES; RN 0032750-33.2013.8.08.0024;
Primeira Câmara Cível
; Rel. Des.
Annibal de Rezende Lima
; Julg. 24/11/2020; DJES 13/01/2021)

Contudo, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
[...] (TJES; AC 0000048-18.2016.8.08.0060;
Terceira Câmara Cível
; Rel.
Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho
; Julg. 03/11/2020; DJES 22/01/2021)

O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão. 2 - Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa.
(TJES; APL-RN 0012098-88.2016.8.08.0347;
Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo
; Julg. 09/11/2020; DJES 17/11/2020)

Se o nome do sócio sequer consta do título executivo e pretende-se o redirecionamento, a situação é ainda mais grave, pois está se admitindo que prossiga uma execução sem título formalizado contra o executado. 5. No caso em tela, a citação do sócio, no caso, somente ocorreu em razão do seu nome constar da CDA, havendo nos autos a comprovação de que sua responsabilidade pessoal não foi cogitada na seara administrativa. 6. Não se confunde a relação tributária entre o Fisco e a Empresa Executada, que, considerando que o tributo discutido (ICMS) se sujeita ao lançamento por homologação, prescinde da instauração de processo administrativo tributário para sua constituição, com a relação entre o Fisco e a pessoa física do sócio, na qual, para responsabilização deste, faz-se necessária a instauração de regular processo administrativo tributário, sendo garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes do TJES. 7. A alegação de dissolução irregular da Empresa, como matéria constitutiva do direito do Fisco Estadual, não pode ser alegada em sede de embargos à execução, sendo que, ainda se assim não fosse, não se vislumbram elementos suficientes para atestar a alegada dissolução irregular da Executada. 8. No tocante a existência de solidariedade entre a Empresa Executada e o Sócio, registra-se que tal alegação vai de encontro à jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, o qual entende que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à Lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. (ERESP 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005) (RESP 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009) 9. Verba honorária majorada em 2% (dois por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC, observado os limites previstos no art. 85, §§ 2º e 3º do CPC. 10. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0019919-50.2013.8.08.0024;
Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro
; Julg. 01/09/2020; DJES 08/10/2020)

[...] a jurisprudência deste e. TJES é firme no sentido de ser descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação direta das garantias constitucionais. 5. Sentença confirmada em reexame necessário. (TJES; RN 0013807-89.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 22/09/2020; DJES 08/10/2020)

Isto porque, a responsabilização pessoal dos sócios deve ser precedida da constatação de uma das hipóteses legais (CTN., art. 135) e com a rigorosa observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que se dá, em regra, por meio do procedimento tributário administrativo. Precedente TJES. (TJES; Apl 0017913-70.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 02/10/2018; DJES 10/10/2018)

Como se nota, para que o sócio (administrador ou não) seja executado em execução fiscal por dívida da pessoa jurídica do qual integrava os quadros societários, além de seu nome constar expressamente na CDA, é imprescindível a sua participação prévia no PTA que formou o título executivo.

Além da necessária participação no processo tributário administrativo, a fim de preservar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é fundamental para a responsabilização pessoal do sócio que estejam presentes, de maneira cabal, uma das hipóteses do art. 135, do CTN, cuja falta de pagamento do tributo no tempo oportuno, ainda que reiterada, por si só, não configura ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, impossibilitando, portanto, a substituição tributária pretendida.

É neste caminho, inclusive, que a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo deveria trilhar, haja vista a edição da Orientação Interna nº 07 a fim de evitar o ajuizamento de execuções que, ao final, além de infrutíferas, gerarão ônus sucumbenciais ao Estado, vejamos:

ORIENTAÇÃO INTERNA Nº 07

Exclusão do sócio-gerente/administrador cujo nome esteja inscrito na certidão de dívida ativa (CDA).

Fica autorizado(a) o(a) Procurador(a) do Estado do Espírito Santo – lotado(a) na Procuradoria-Fiscal (PFI) a reconhecer/deixar de recorrer da decisão judicial que determina a exclusão do sócio-gerente/administrador, cujo nome esteja inscrito na Certidão de Dívida Ativa (CDA) e a deixar de demandar o sócio-gerente/administrador cujo nome esteja inscrito na Certidão de Dívida Ativa (CDA); desde que observados, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a –
Que não tenha havido prévio Processo Tributário Administrativo (PTA) para fins de apuração de responsabilidade do sócio gerente/administrador.

b –
Que o motivo para o sócio-gerente/administrador ter sido demandado em Juízo se ampare tão somente por ter figurado na sociedade empresária nessa qualidade.

c –
Que não haja indício de dissolução irregular da sociedade empresária, nos termos da Súmula nº 435/STJ.

d –
Que, na hipótese de decisão judicial de exclusão do sócio gerente na CDA, em que tenha havido condenação do Ente Público em honorários advocatícios, seja adequada e razoável, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

[...]

Dessa maneira, se revela irretocável a decisão que, ao reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio, determinou a exclusão do seu nome da CDA exequenda, haja vista, ausência de participação no prévio processo tributário administrativo para a formação do título executivo.

Por oportuno, importante destacar que a responsabilidade patrimonial na presente hipótese encontra-se limitada aos bens da pessoa jurídica, cabendo somente a ela responder pelos débitos fiscais existentes. Essa é a regra.

A responsabilidade patrimonial dos sócios pelos débitos fiscais da pessoa jurídica não é a regra, é a exceção. E somente se dá nas hipóteses em que restar demonstrado ter o sócio agido na forma do art. 135, do CTN ou seja: com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Na esteira do art. 204, do CTN,
1
e da jurisprudência do STJ em sede de recurso repetitivo, ambos abaixo colacionados, o ônus de provar a ocorrência de uma das hipóteses do art. 135, CTN, é da Fazenda Pública quando o nome do sócio não constar na CDA. Por outro lado, quando o nome do sócio estiver expresso na CDA é ônus da pessoa física provar que não agiu conforme o art. 135, do CTN.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Tendo em vista que o nome do sócio foi indevidamente incluído na CDA pois, repita-se, o Estado do Espírito Santo, assim como na grande maioria dos processos administrativos tributários, não permitiu a participação do sócio, caberia ao Estado o ônus de demonstrar uma da hipótese do art. 135 do CTN, haja vista que a CDA com inclusão irregular do nome do sócio equivale àquela em que o seu nome não consta.

Por derradeiro, imperioso ressaltar que, à luz da Súmula nº 436, do STJ e do princípio da autonomia patrimonial, mesmo o ICMS sendo tributo sujeito a lançamento por homologação, para a inclusão do sócio na CDA é necessária a instauração de prévio procedimento administrativo a fim de apurar eventual conduta praticada com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos pois, repita-se, o sócio não é o contribuinte do tributo e a responsabilidade patrimonial pelo pagamento dos tributos é da pessoa jurídica, e não da pessoa física, vejamos:

“
A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.” (DJe 13/5/2010)

Embora a Súmula nº 436/STJ dispense qualquer outra providência por parte do fisco para constituição do crédito tributário quando da entrega da declaração pelo contribuinte reconhecendo o débito fiscal, tal dispensa tem efeitos somente em face do contribuinte do imposto (pessoa jurídica), não tendo nenhuma influência na responsabilidade pessoal dos sócios que, repita-se, reclama a prévia instauração de processo administrativo prévio para apuração de conduta praticada com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Esse, inclusive, é o entendimento adotado em todos os procedentes do c. STJ que culminaram na edição da Súmula nº 436, inclusive o REsp 1101728/SP, julgado em sede de recurso repetitivo, vejamos:

A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que "a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais “DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS” GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08). 2.
É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa
(EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005). (REsp 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)

Sendo assim, no presente caso, não me parece haver presença de fundamentação relevante indicando que há a probabilidade de provimento do presente recurso.

Por outro lado, quanto
à
fixação dos honorários sucumbenciais, entendo que o Estado do Espírito Santo possui parcial razão, tão somente no intento de reduzir o respectivo valor, não a sua forma de arbitramento. Explico.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 961, fixou a seguinte tese:
"Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."

Assim, mostra-se inconteste a correção da decisão recorrida ao condenar o ora
agravante
ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do
agravado
, já que este foi excluído da lide em razão de sua ilegitimidade passiva.

Na mesma senda, a decisão atacada também revela-se escorreita ao ter fixado honorários advocatícios em percentual sobre o proveito econômico obtido pela parte vencedora, uma vez que a fixação equitativa se limita às hipóteses previstas no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil (proveito econômico inestimável ou irrisório ou, ainda, valor da causa muito baixo), que não é o caso dos autos.

Segue aresto do colendo Superior Tribunal de Justiça:

A questão posta no recurso especial, concernente ao critério normativo adequado para o arbitramento dos honorários advocatícios, é eminentemente jurídica, dispensando, in casu, reexame de prova, sendo inaplicável o óbice da Súmula 7 do STJ. 3. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo aos honorários advocatícios, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a sua fixação, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2º), inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública (§ 3º), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido. 4. Nesse novo regime, a fixação dos honorários advocatícios mediante juízo de equidade ficou reservada para as causas "em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo" (art. 85, § 8º). 5. Hipótese em que o estabelecimento da verba honorária deve observar a tarifação estabelecida pelo legislador, visto que os autos cuidam de embargos à execução julgados procedentes para anular, em caráter definitivo, os créditos lançados no auto de infração impugnado, sendo perfeitamente identificável e quantificável o proveito econômico obtido.
6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1850553/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 06/05/2021).

No mesmo caminho também se manifestou recentemente esta 1ª Câmara Cível em voto de relatoria do eminente Des. Fábio Clem de Oliveira, vejamos:

APELAÇÃO Nº 0024278-44.2012.8.08.0035 APELANTES: MARCUS FELIPE BOTELHO PEREIR A, ALEXANDRE PUPPIM, FÁBIO NEFFA ALCURE E ÁLVARO AUGUSTO LAUFF MACHADO APELADOS: MARCELO BARRETO DE PINHO, LUIZ ANTONIO PEREIRA SOARES, ESPÓLIO DE ABILIO CARLOS DE PINHO E CARTÓRIO DE REGISTRO GERAL DE IMÓVEIS DO 1ºOFÍCIO DA 1ª ZONA DE VILA VELHA/ES RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA APELAÇÃO AÇÃO DE SUPRIMENTO DE OUTORGA PROCEDÊNCIA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS COM BASE NO VALOR DA CAUSA RECURSO PROVIDO. 1. -
Conforme o entendimento proclamado pelo STJ o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação,
(I)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório, ou (II) o valor da causa for muito baixo.
(STJ - REsp 1746072/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. para o Acórdão, Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019). 2. - Hipótese em que o pedido foi julgado procedente e não obstante não tenha havido condenação e seja impossível mensurar o valor do proveito econômico dos requerentes, o fato é que o valor atribuído à causa, R$ 1.150.000,00 (um milhão, cento e cinquenta mil reais), tem expressivo valor monetário e, portanto, os honorários advocatícios hão que tê-lo como base de cálculo, eis que o caso dos autos é uma das hipóteses em que não se pode fixá-los por equidade.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035120167776, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 18/02/2021)

Entretanto, deveria o magistrado singular utilizar como base de cálculo para fixação dos honorários advocatícios o valor referente ao proveito econômico obtido pela parte ora
agravada
que,
in casu,
equivale a 1/2 (metade) do valor atualizado da CDA, considerando a existência de litisconsórcio passivo na origem, formado entre o
agravado
, João Gilberti Sartório, na qualidade de sócio, e a empresa Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda.

Sob os argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
DOU

PARCIAL

PROVIMENTO
ao presente recurso para
REFORMAR
em parte a r. decisão vergastada, somente para reduzir a base de cálculo dos honorários advocatícios para o patamar de 1/2 (metade) do valor
atualizado
da
C
DA
ora discutida.

É como voto.

1
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
EXECUÇÃO FISCAL.
AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO NO PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO PRÉVIO (PTA). GRAVE VIOLAÇÃO AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
ICMS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SÚMULA 436, STJ. EFEITOS QUANTO AO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO PARA INCLUSÃO DO SEU NOME NA CDA. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL. VIOLAÇÃO.

ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS. ART. 85, § 3º, CPC. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO LEGAL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. METADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.

A jurisprudênci
a deste
e
grégio TJES, em consonância com as dos demais tribunais,
inclusive
os
superiores,

firmou
entendimento
no sentido de que é flagrantemente abusiva o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando, embora inseridos na CDA, não participaram do processo tributário administrativo
(PTA)
que culminou na sua formação, haja vista a grave violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Precedentes TJES: (TJES; RN 0032750-33.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 24/11/2020; DJES 13/01/2021); (TJES; AC 0000048-18.2016.8.08.0060; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 03/11/2020; DJES 22/01/2021); (TJES; APL-RN 0012098-88.2016.8.08.0347; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 09/11/2020; DJES 17/11/2020); (TJES; AC 0019919-50.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 01/09/2020; DJES 08/10/2020); (TJES; RN 0013807-89.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 22/09/2020; DJES 08/10/2020); (TJES; Apl 0017913-70.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 02/10/2018; DJES 10/10/2018).
2.

P
ara que o sócio (administrador ou não) seja executado em execução fiscal por dívida da pessoa jurídica do qual integrava os quados societários, além de seu nome constar expressamente na CDA, é imprescindível a sua participação prévia no
PTA
que formou o título executivo.
3.
Além
da
necessária participação no processo tributário administrativo, a fim de preservar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é fundamental para a responsabilização pessoal do sócio que estejam presentes, de maneira cabal, uma das hipóteses do art. 135, do CTN, cuja falta de pagamento do tributo
no tempo oportuno,
ainda que reiterada,
por si só, não configura ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, impossibilitando, portanto, a substituição tributária pretendida.
4.
É neste caminho, inclusive, que a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo
deveria
trilhar,
haja vista a
edição da Orientação Interna nº 07 a fim de evitar o ajuizamento de execuções que, ao final, além de infrutíferas, gerarão ônus sucumbenciais
ao Estado.
5.
A
responsabilidade patrimonial na presente hipótese encontra-se limitada aos bens da pessoa jurídica, cabendo somente a ela responder pelos débitos fiscais existentes. Essa é a regra.
7.
A responsabilidade patrimonial dos sócios pelos débitos fiscais da pessoa jurídica não é a regra, é a exceção. E somente se dá nas hipóteses em que restar demonstrado ter o sócio agido na forma do art. 135, do CTN ou seja: com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
8.
Na
esteira
do art. 204, do CTN, e da jurisprudência
do STJ em sede de recurso repetitivo, ambos abaixo colacionados, o ônus
de
provar a ocorrência de uma das hipóteses do art. 135, CTN, é da Fazenda Pública quando o nome do sócio não constar na CDA. Por outro lado, quando o nome do sócio estiver expresso na CDA é ônus
da pessoa física provar que não agiu conforme o art. 135, do CTN.
9.
Tendo em vista que o nome do sócio foi indevidamente incluído na CDA pois, repita-se, o Estado do Espírito Santo, assim como na grande maioria dos processos administrativos tributários, não permitiu a participação do sócio, caberia ao Estado o ônus de demonstrar uma da hipótese do art. 135 do CTN, haja vista que a CDA com inclusão irregular do nome do sócio equivale àquela em que o seu nome não consta.
10.
À
luz da Súmula nº 436, do STJ e do princípio da autonomia patrimonial,
mesmo o ICMS sendo tributo sujeito a lançamento por homologação, para a inclusão do sócio na CDA é necessária a instauração de prévio procedimento administrativo a fim de apurar eventual conduta praticada com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
pois, repita-se, o sócio não é o contribuinte do tributo e a responsabilidade patrimonial pelo pagamento dos tributos é da pessoa jurídica, e não da pessoa física.
11.
Embora a Súmula nº 436/STJ dispense qualquer outra providência por parte do fisco para constituição do crédito tributário quando da entrega da declaração pelo contribuinte reconhecendo o débito fiscal,
tal dispensa tem efeitos somente em face do contribuinte do imposto (pessoa jurídica), não tendo nenhuma influência na responsabilidade pessoal dos sócios que, repita-se, reclama a prévia instauração de processo administrativo prévio para apuração de conduta praticada
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Esse, inclusive, é o entendimento adotado em todos os procedentes do c. STJ que culminaram na edição da Súmula nº 436, inclusive o REsp 1101728/SP, julgado em sede de recurso repetitivo.

12.
Por outro lado, quanto
à
fixação dos honorários sucumbenciais, entendo que o Estado do Espírito Santo possui parcial razão, tão somente no intento de reduzir o respectivo valor, não a sua forma de arbitramento. O colendo Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 961, fixou a seguinte tese: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."
13.
Assim, mostra-se inconteste a correção da r. decisão recorrida ao condenar o ora
agravante
ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do
agravado
, já que este foi excluído da lide em razão de sua ilegitimidade passiva.
14.
Na mesma senda, a r. decisão atacada também revela-se escorreita ao ter fixado honorários advocatícios em percentual sobre o proveito econômico obtido pela parte vencedora, uma vez que a fixação equitativa se limita às hipóteses previstas no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil (proveito econômico inestimável ou irrisório ou, ainda, valor da causa muito baixo), que não é o caso dos autos.
15.
Entretanto, deveria o magistrado singular utilizar como base de cálculo para fixação dos honorários advocatícios o valor referente ao proveito econômico obtido pela parte ora
apelada
que,
in casu,
equivale a 1/2 (metade) do valor atualizado da CDA, considerando a existência de litisconsórcio passivo na origem, formado entre o
agravado
, João Gilberti Sartório, na qualidade de sócio, e a empresa Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda.
16.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.