Tribunal: TJES
Processo: 5005285-55.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2022-10-05

Ementa:
EMENTA:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DE EXIGÊNCIA DE ICMS SOBRE TUSD E TUST. MATÉRIA AFETADA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. ‘PERICULUM IN MORA’ INVERSO. TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDA. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1) “Segundo posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça, a própria afetação do tema nº 986 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a probabilidade do direito invocado pela agravante/impetrante acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, acrescentando que a modificação da base de cálculo do tributo em sede liminar importaria em perigo de dano inverso, porque frustraria as receitas do ente público” (TJES, Agravo de Instrumento n.º 024199018037, Relator Substituto: Julio Cesar Costa de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 07/12/2021, DJ 04/02/2022).

2
) Pendente o julgamento do Tema 986 pelo STJ, resta inviabilizado o acolhimento da pretensão de suspensão da exigência de créditos tributários de ICMS sobre TUST (Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), sob pena de configurar-se
“
periculum in mora inverso
”
.

3) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão objurgada, que indeferiu a pretensão liminar que visava a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS e, notadamente, dos valores incluídos em suas contas de energia elétrica a título de TUST (Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005285-55.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CASA & VIDEO RIO DE JANEIRO S.A.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Nº
5005285-55.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: CASA & VÍDEO BRASIL S.A.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) AGRAVANTE: CARLOS ADOLFO TEIXEIRA DUARTE - RJ50749-A, ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO - RJ97024-A, MARCIA IVY PEREIRA PRATA - RJ154097-A

RELATÓRIO

C
uidam os autos de

recurso de agravo de instrumento interposto p
or
CASA E VÍDEO BRASIL S/A
(id.
1680147
)
, no qual pretende
a reforma
da decisão “a quo”, lançada no id.
6130402 do feito de origem (n.º 5011536-17.2021.8.08.0024)
, que em sede de
mandado de segurança impetrado contra ato supostamente ilegal praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita do Espírito Santo, indeferiu a pretensão liminar que visava a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários
de ICMS e, notadamente, dos valores incluídos em suas contas de energia elétrica a título
de
TUST

(
Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão
)
e
TUSD
(
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
)
.

Decisão (id 1716478) indeferindo, em cognição sumária, o pedido de concessão da tutela antecipada recursal.

Contrarrazões (id 1785303), pugnando o Estado pelo improvimento do recurso.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 16 de setembro de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 16/09/2022 às 17:01:21, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44027116092022
.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme referido no relatório,
c
uidam os autos de

recurso de agravo de instrumento interposto p
or
CASA E VÍDEO BRASIL S/A
(id.
1680147
)
, no qual pretende
a reforma
da decisão “a quo”, lançada no id.
6130402 do feito de origem (n.º 5011536-17.2021.8.08.0024)
, que em sede de
mandado de segurança impetrado contra ato supostamente ilegal praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita do Espírito Santo, indeferiu a pretensão liminar que visava a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários
de ICMS e, notadamente, dos valores incluídos em suas contas de energia elétrica a título
de
TUST

(
Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão
)
e
TUSD
(
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
)
.

Nas razões do recurso, alega
a pessoa jurídica
agravante
, essencialment
e,
a não incidência de ICMS sobre
TUST

(
Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão
)
e
TUSD
(
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
)
.

Pois bem, reafirmo o entendimento externado
p
or ocasião da análise do pedido liminar
ao qual acrescento fundamentação
. Explico.

Inicialmente destaco que, em 15/12/2020, o
Colendo
Superior Tribunal de Justiça afetou o Tema 986, no qual se discute a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Quando da afetação do tema, a referida
C
orte determinou a suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, a teor do que dispõe o artigo 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil.

Observa-se que o princípio da segurança jurídica é fator fundamental ao julgamento de demandas repetitivas, tendo em vista que além de gerar a estabilidade, se relaciona diretamente com direitos e garantias fundamentais do Estado.

Apesar de haver a determinação de sobrestamento nacional dos feitos que versem sobre a matéria (Tema 986 dos recursos repetitivos do STJ), nos termos do artigo 7, III, da Lei 12.016/2009 ao despachar a inicial do mandado de segurança, o juiz ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Assim, após atenta análise dos autos,
a relatoria
não constatou a presença de fundamentos que dessem ensejo ao pretendido deferimento da tutela em questão.

Ora, no que tange a tutela de evidência, nos dizeres de Elpídio Donizetti "a dosagem de probabilidade é de tal ordem que dispensa o componente (‘periculum in mora’). Para caracterizar a situação de evidência do direito há que se verificar uma das situações contempladas no artigo 311. Nesse caso, a concessão da tutela independerá da demonstração do perigo da demora na prestação jurisdicional, contentando-se com a situação de evidência." (Curso didático de direito processual civil. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 459).

Diante disso, considerando que para o deferimento da tutela de evidência não se é exigível a presença do perigo de dano de difícil reparação, os fatos comprovados documentalmente devem enquadrar-se em teses jurídicas firmadas no âmbito dos Tribunais em decisões vinculantes previstas no regime processual civil vigente.

Contudo,
no caso vertente
, entendo que ainda não há tese jurídica firmada nos Tribunais (até porque ainda resta pendente o julgamento do Tema 986 pelo STJ), de forma que a pretensão não pode ser deferida,
isso porque, pairando a dúvida, resta fragilizada a tutela de evidencia
pretendida
.

Nesse aspecto, e
m consonância com posicionamento adotado por est
e TJES
, no julgamento de caso
s

semelhante
s
ao
presente
, compreendo que a
mera controvérsia sobre a matéria, decorrente de afetação de Recurso Especial Repetitivo,
constitui-se como
fator que milita, “
a priori”
,
contra a probabilidade do direito alegado
na instância primeva
, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos estaduai
s,
inviabilizando, por óbvio, o acolhimento da pretensão de
suspensão da exigência de créditos tributários de ICMS
sobre

TUST

(
Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão
)
e
TUSD
(
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
)
, sob pena de configurar-se
“
periculum in mora inverso
”
.
Nessa perspectiva
, colaciono o
s seguintes julgados
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TUST E TUSD. NÃO INCLUSÃO.
TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDA. MANUTENÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. -
Segundo posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça, a própria afetação do tema nº 986 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a probabilidade do direito invocado pela agravante/impetrante acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, acrescentando que a modificação da base de cálculo do tributo em sede liminar importaria em perigo de dano inverso, porque frustraria as receitas do ente público
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento n. 0034683-31.2019.8.08.0024, Relator Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, DJ: 22-01-2021). 2. - Na fase de cognição sumária recomenda-se a aplicação do posicionamento da colenda Corte Superior no sentido de que o deferimento ou não de liminar constitui ato de livre convencimento do magistrado, cumprindo manter a decisão, se não demonstrada ilegalidade evidente, abuso de poder ou teratologia (RMS 7.311/PE, Rel. Ministro Hélio Mosimann, Segunda Turma, DJ: 06-11-2000). 3. -Recurso desprovido (TJES, Agravo de Instrumento
n.º
024199018037, Relator Substituto: J
ulio Cesar Costa de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J
07/12/2021, D
J
04/02/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO LIMINAR. SUSPENSÃO DE EXIGÊNCIA DE ICMS SOBRE TUSD E TUST. MATÉRIA AFETADA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. PERICULUM IN MORA INVERSO. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS. SEPARAÇÃO DE PODERES. COMPETÊNCIA DO LEGISLATIVO ESTADUAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO E AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
Suspenso o processo por admissão do IRDR no Tribunal de Justiça ou afetação de Recurso Especial Repetitivo no Superior Tribunal de Justiça, é cabível o exame jurisdicional do pedido de tutela provisória de urgência em qualquer fase do processo, inclusive a recursal (art. 982, § 2º, do CPC/2015), sob pena de negativa de jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/1988).
Preliminar rejeitada.
2. A mera controvérsia sobre a matéria, decorrente de afetação de Recurso Especial Repetitivo, é fator que milita contra a probabilidade do direito alegado, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos estaduais e não autorizar a suspensão da exigência de créditos tributários de ICMS sobre TUSD e TUST, sob pena de configurar-se periculum in mora inverso
. 3. Não cabe intervenção do Poder Judiciário na fixação da alíquota, sob pena de ofensa à separação de poderes, sendo competência do legislador estadual escolher os serviços sobre os quais incidirá ICMS (art. 155, II, § 2º, da CF/1988) (TJES, Agravo de Instrumento
n.º
024179007596, Relator: S
amuel Meira Brasil Junior, Terceira Câmara Cível, J
27/02/2018, D
J
09/03/2018).

N
o mesmo sentido é o entendimento desta Egrégia Segunda Câmara Cível,
conforme
se pode observar no julgado de relatoria do Des. Fernando Estevam Bravin Ruy que
transcrevo abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO ICMS INCIDENTE SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA PERIGO DE DANO INVERSO VALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TARIFAS TUST E TUD NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO CONSUMIDOR CATIVO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A própria afetação do tema nº 986 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a probabilidade do direito invocado pela agravante/impetrante acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS
. 2.
A modificação da base de cálculo do tributo em sede liminar importaria em perigo de dano inverso, porque frustraria as receitas do ente público
. 3. A agravante não comprovou que ostenta a qualidade de consumidora livre de energia elétrica, circunstância fática que reforça a regularidade do cálculo do ICMS realizado pelas autoridades coatoras. 4. Recurso conhecido e improvido
(TJES, Agravo de Instrumento
n.º
024199018235, Relator: F
ernando Estevam Bravin Ruy
,
Segunda Câmara Cível, J
15/12/2020, D
J
22/01/2021).

D
iante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto por
CASA E VÍDEO BRASIL S/A
(id.
1680147
)

e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
,
para
manter a
decisão “a quo”, lançada no id.
6130402 do feito de origem (n.º 5011536-17.2021.8.08.0024)
, que
indeferiu a pretensão liminar que visava a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários
de ICMS e, notadamente, dos valores incluídos
nas
contas de energia elétrica
da recorrente
a título
de
TUST

(
Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão
)
e
TUSD
(
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
)
.

É como voto.

DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 16/09/2022 às 17:01:21, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44027316092022
.

VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DE EXIGÊNCIA DE ICMS SOBRE TUSD E TUST. MATÉRIA AFETADA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. ‘PERICULUM IN MORA’ INVERSO. TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDA. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1) “Segundo posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça, a própria afetação do tema nº 986 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a probabilidade do direito invocado pela agravante/impetrante acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, acrescentando que a modificação da base de cálculo do tributo em sede liminar importaria em perigo de dano inverso, porque frustraria as receitas do ente público” (TJES, Agravo de Instrumento n.º 024199018037, Relator Substituto: Julio Cesar Costa de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 07/12/2021, DJ 04/02/2022).

2
) Pendente o julgamento do Tema 986 pelo STJ, resta inviabilizado o acolhimento da pretensão de suspensão da exigência de créditos tributários de ICMS sobre TUST (Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), sob pena de configurar-se
“
periculum in mora inverso
”
.

3) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão objurgada, que indeferiu a pretensão liminar que visava a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS e, notadamente, dos valores incluídos em suas contas de energia elétrica a título de TUST (Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.