Tribunal: TJES
Processo: 5005569-63.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-04-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005569-63.2021.8.08.0000

AGVTE(S): ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO(S): DIST. DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA PELO MAGISTRADO
A QUO
SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
.
MANUTENÇÃO. INDÍCIOS DE CERCEAMENTO DE DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA
EM FAVOR DO AGRAVANTE. RECURSO DESPROVIDO.

1.

A pretensão do Agravante é no sentido de que seja afastada a medida liminar deferida pelo Magistrado
a quo
, a qual suspendeu a exigibilidade do crédito tributário.

2.

O extravio do processo administrativo ou parte deste impede que o Judiciário confira a CDA, ao mesmo tempo em que impossibilita o contribuinte de se defender. Precedentes do STJ.

3.

Revela-se ausente um dos elementos necessários para o acolhimento da presente insurgência recursal, qual seja, o
periculum in mora
(risco de dano grave ou de difícil reparação), na medida em que não demonstrado um concreto risco perecimento do direito da parte caso aguarde a prolação da decisão final de mérito acerca da controvérsia objeto de discussão nos autos.

4.

Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 5005569-63.2021.8.08.0000, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, negar provimento ao recurso, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005569-63.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005569-63.2021.8.08.0000

AGVTE(S): ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO(S): DIST. DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, no intuito de reformar a decisão apresentada em cópia

no ID nº 1721058,

proferida nos autos da
Ação Declaratória de Inexistência de Débito Fiscal,
cumulada com

Pedido de Tutela de Urgência (Proc. nº 5018555-74.2021.8.08.0024), ajuizada por
DIST. DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME
, a qual deferiu o requerimento de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração nº 5.013.772-2, decorrente do processo administrativo nº 71450190, e do qual se originou a CDA nº 05097/2021.

Em suas razões
(ID 1720517)
o agravante sustenta, em síntese,
regularidade no processo administrativo fiscal que culminou na lavratura do auto de infração, não havendo o cerceamento de defesa alegado pela agravada na ação deflagrada na origem.

Indeferido o pleito de antecipação dos efeitos da tutela recursal (ID 1753440), a parte agravada apresentou as suas contrarrazões (ID 1927310).

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 05 de abril de 2022.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005569-63.2021.8.08.0000

AGVTE(S): ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO(S): DIST. DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, no intuito de reformar a decisão apresentada em cópia

no ID nº 1721058,

proferida nos autos da
Ação Declaratória de Inexistência de Débito Fiscal,
cumulada com

Pedido de Tutela de Urgência (Proc. nº 5018555-74.2021.8.08.0024), ajuizada por
DIST. DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME
, a qual deferiu o requerimento de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração nº 5.013.772-2, decorrente do processo administrativo nº 71450190, e do qual se originou a CDA nº 05097/2021.

Em suas razões
(ID 1720517)
, o agravante sustenta, em síntese,
regularidade no processo administrativo fiscal que culminou na lavratura do auto de infração, não havendo o cerceamento de defesa alegado pela agravada na ação deflagrada na origem.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso, o qual, adianto, não comporta provimento.

O
agravante postula a reforma da decisão vergastada para que, assim, seja revogada a medida liminar deferida pelo Magistrado
a quo,
a qual determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração nº 5.013.772-2 e, como se pode observar da decisão impugnada, em cotejo com as peças formadoras do presente instrumento, esta não merece retoques,
verbis
(ID nº 1721058):

“Trata-se Ação ordinária com pedido de tutela de urgência ajuizado por DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário veiculado no Auto de Infração nº 5.013.772-2 e CDA nº 05097/2021 e atualmente exigido na Execução Fiscal nº 5002293- 88.2021.8.08.0011.

Em prol de sua pretensão, sustenta a Requerente que foi atuada por "deixar de recolher o ICMS nas entradas, no estabelecimento, de produtos farmacêuticos sujeitos ao regime de Substituição Tributária, referentes às notas fiscais eletrônicas (representadas pelos DANFEs) cujos valores estão apontados na 'Relação de Notas Fiscais Eletrônicas sem recolhimento do ICMS-ST e respectivos cálculos referentes aos exercícios de 2010 a 2014', no 'Demonstrativo Mensal de Recolhimento à Menor do ICMS/Substituição Tributária - Exercícios 2012 a 2014 e no Anexo XLIII-A”, sendo indicado pelo Fiscal os seguintes dispositivos violados: art. 210, c/c o art. 168, inciso XI, ambos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R, de 25.10.2002, e a penalidade do art. 75, § 1º, inciso V, alínea a, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Em continuidade, relata que apresentou impugnação o que deu início ao Processo Administrativo nº 71450190, oportunidade em que levantou diversas questões entre as quais destaca: a) diversas operações eram relacionadas a ICMS-ST já recolhido; b) problema na planilha enviada pelo Fisco; c) notas fiscais de mercadorias não entregues; d) violação ao art. 225, §1º do RICMS/ES; e) adoção de percentual uniforme de redução em 10% quando o art. 70 do RICMS/ES estabelecia quatro percentuais distintos.

Todavia, assevera que os argumentos apresentados foram ignorados pela Turma Julgadora de 1º Grau, razão pela qual Recurso o que deu origem a um processo em apenso e que recebeu o nº de 72780657. Na ocasião, afirma que reforçou todas as questões lançadas na impugnação.

Registra que quando do recebimento do Recurso Voluntário no Conselho Estadual de Recursos Fiscais, o Conselheiro Relator identificou que os argumentos lançados em sua impugnação não foram apreciados e que seria necessária diligências para sua averiguação. Assim, narra que o processo retornou ao Auditor Fiscal para que fossem realizadas as diligências determinadas, entretanto, passados mais de 13 meses, a Administração fazendária ainda não havia finalizado as diligências, fato que motivou novo despacho do Conselheiro Relator e também a comunicação do fato ao Subsecretário da Receita Estadual. Em continuidade, assevera que passados quase dois anos do último despacho, a Conselheira Relatora que assumiu a vaga do Conselheiro anterior se manifestou no sentido de que os autos fossem retornados ao Auditor Fiscal para diligente para que fosse então elaborado relatório detalhando a situação de cada documento fiscal, com a indicação do elemento de prova do efetivo recebimento das mercadorias, o que foi deferido pelo Presidente do Conselho. Registra que em em 24/06/2019, o Fiscal Jose Pedro Moreira Dias assevera ter cumprido as determinações superiores, mencionando expressamente que os levantamentos e dados estavam todos em mídia digital (CD) e em 01/07/2019, a Subgerência Sul da Receita Estadual deu por encerrada a sua responsabilidade e encaminhou o processo diretamente ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais descumprindo expressamente a determinação da Conselheira Relatora que, citando expressamente o princípio do contraditório e os artigos 10, 436 do CPC, havia determinado a intimação da Produfarma Capixaba para se manifestar nos autos.

Em 21/08/2019, o Conselho Estadual de Recursos Fiscais julgou o novo levantamento fiscal produzido sem que tivesse sido franqueado ao contribuinte a possibilidade de ser manifestar acerca dos novos documentos e, no mérito, reconheceu parcialmente a decadência do crédito tributário e excluiu diversas notas fiscais.

Assim, com o encerramento do processo administrativo, foi lavrada a Certidão de Dívida Ativa nº 05097/2021 no valor histórico de R$ 22.129.926,95 (vinte e dois milhões, cento e vinte e nove mil, novecentos e vinte e seis reais, e noventa e cinco centavos). Afirma que objetivando reunir elementos para que pudesse questionar judicialmente o Auto de Infração, requereu à SEFAZ acesso aos dois CDs: i. CDROM que constava à fl. 07/verso do Proc. 71450190, contendo as planilhas analíticas de cálculo do imposto autuado; ii. CDROM que constava à fl. 152 do Apenso 72780657, que continha informações apuradas após conversão do feito em diligência no julgamento do recurso administrativo.

Entretanto, foi surpresada com a informação de que, passados apenas dois anos do julgamento no Conselho Estadual de Recursos Fiscais, o CD-ROM foi extraviado, não estando na posse da Subgerência Sul, do Conselho Estadual de Recursos Fiscais ou da Secretária de Fazenda Estadual. Nesse ponto o Requerente chama a atenção para o fato de que, passados três anos das diligências, os resultados dessas foram concretizados em dois CdsROM, esses mesmos CDs que, a despeito da determinação da Conselheira Relatora e de terem embasado um julgamento administrativo, não foram submetidos à apreciação do contribuinte. E agora, o contribuinte quer ter acesso aos dados neles constantes e foi informado expressamente pela Receita Estadual que tais CDs não existem mais.

Argumenta que ocorreu o extravio de conteúdos determinantes à aferição da base de cálculo, da alíquota, e do próprio fato gerador do crédito tributário cristalizado no Auto de Infração nº 5.013.772-2, que deu origem à Certidão de Dívida Ativa nº 05097/ 2021, em seu desfavor, o que dificulta a formalização do seu questionamento das irregularidades perpetradas perante à Justiça.

Questiona ainda a existência de uma série de irregularidades no processo administrativo face à aplicação indistinta do percentual de 10 % de base de cálculo nos períodos de dezembro de 2013 a julho de 2014, quando sabidamente havia incidência de diferentes percentuais desta em consonância com a lei de regência vigente à época.

Registra que o Auditor ignorou todas as nuances da legislação e tratou todos os medicamentos como se fossem a exceção da alínea “d” do inciso XXXII, art.70 do RICMS ES aplicando de tal modo o percentual de 10% (dez por cento) de forma indistinta, aplicando ao ano de 2014 um valor de percentual redutor que não condizia com a legislação de regência.

Agindo de tal modo argumenta que o Fisco incorreu em erro de direito, que ocorre quando não é aplicada a lei ou quando a sua má aplicação seja notória e indiscutível.

Suscita, também, a nulidade do processo administrativo face à violação ao contraditório e ampla defesa, na medida que após finalizado o levantamento com a elaboração de novo relatório, o processo foi imediatamente remetido ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais, sem que fosse efetiva a sua intimação.

Afirma também que funciona como “substituída” na cadeia de recolhimento do ICMS, uma vez que de acordo com o PROTOCOLO ICMS 25, DE 3 DE JUNHO DE 2009, é do estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte, de modo que, em sendo o auto de infração tributário lavrado modalidade de lançamento tributário de ofício, o sujeito passivo deve estar entabulado no Auto de Infração para que todos os requisitos do art. 142 do CTN estejam presentes. Todavia, as pessoas jurídicas que supostamente não recolheram parte do tributo (art. 188 do RICMS/ES) não foram incluídas no Auto de Infração, omissão que, segundo afirma, macula de forma irremediável o Auto de infração. Indica para tanto o entendiemnto firmado quando do julgamento do REsp 931.727/RS, julgado em sede de recursos especiais repetitivos.

Por fim assevera que muito embora tenha ocorrido o reconhecimento da decadência parcial do débito tributário de ofício no âmbito administrativo, com base na regra do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, houve lançamento de todos os períodos excluídos no entendimento fixado no Acórdão quando da lavratura da CDA nº 05097/2021 e consequente ajuizamento da execução fiscal 5002293-88.2021.8.08.0011.

É o relatório. Decido.

O Código de Processo Civil estabelece que a concessão da tutela provisória de urgência, na forma do art. 300 do novo Estatuto Processual Civil, exige a presença de certos requisitos, a saber: a) elementos que evidenciem a probabilidade do direito; e, b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Pois bem, em sede de cognição sumária, vislumbro a presença dos pressupostos autorizadores da concessão da liminar pleiteada em relação ao Auto de infração nº 5.013.772-2 e CDA nº 05097/2021, o qual possui a seguinte descrição fática:

AI's nº 5.013.772-2:

“deixar de recolher o ICMS nas entradas, no estabelecimento, de produtos farmacêuticos sujeitos ao regime de Substituição Tributária, referentes às notas fiscais eletrônicas (representadas pelos DANFEs) cujos valores estão apontados na 'Relação de Notas Fiscais Eletrônicas sem recolhimento do ICMS-ST e respectivos cálculos referentes aos exercícios de 2010 a 2014', no 'Demonstrativo Mensal de Recolhimento à Menor do ICMS/Substituição Tributária - Exercícios 2012 a 2014 e no Anexo XLIII-A'".

Inicialmente, em relação a afirmação de que houve erro de direito, sob o argumento de que quando da autuação o Fiscal utilizou indistintamente o percentual de 10%, prevista no artigo 70, XXXII, “d” do RICMS ES, bem como de foram lançados todos os períodos excluídos no entendimento fixado no Acórdão em razão do reconhecimento da decadência, e ainda de nulidade do auto infração face à omissão quanto aos devedores solidários, eis que, em se tratando de ICMS - ST já recolhido na origem, deveria o Fisco notificar todos os codevedores no lançamento, entendo que, em sede de cognição sumária, não é possível analisar de forma segura tais fundamentos.

Entretanto, em relação às alegações referentes às irregularidades no processo administrativo seja em virtude da violação ao contraditório e ampla defesa, quando não foi dada ciência acerca dos levantamentos realizados após o Conselheiro determinar a baixa do processo em diligência, seja em razão do extravio dos CDs que continham informações essenciais à devida análise do débito tributário lançado, razão possui à empresa Requerente. Entendo assim por considerar que os CDs extraviados são partes fundamentais do processo administrativo indigitado, eis que seu teor foi determinante à aferição da base de cálculo, da alíquota, e do próprio fato gerador do crédito tributário cristalizado no Auto de Infração 5.013.772-2, de modo que o não acesso do Requerente a tais mídias termina por obstaculizar o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, o que configura evidente ofensa ao disposto no art. 5º, LV da CF/88, segundo o qual "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;", bem como ao disposto no art. 41 da Lei nº 6.830/80, ao preconizar, de forma clara e expressa, que " o processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público.", o que indubitavelmente foi subtraído da requerente.

Neste sentido, verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. EXTRAVIO.EXIGIBILIDADE DO TÍTULO. NULIDADE DA CDA.1. É assente o entendimento de que a inscrição da dívida ativa gera a presunção de liquidez e certeza desde que contenha todas as exigência legais, inclusive a indicação da natureza da dívida, sua fundamentação legal, bem como a forma de cálculo de juros e de correção monetária, sendo, sob o aspecto formal, desnecessário que o processo administrativo seja exibido Num. 9200616 - Pág. 6 em juízo, bastando, para tanto, a menção do número.2.
Contudo, na hipótese vertente, não carreando para os autos o procedimento administrativo, quando determinado pelo juiz que julgou imprescindível a juntada para responder aos reclamos da parte, a CDA ressente-se de elementos para sustentar a presunção de liquidez e certeza, pois, além de impedir que o Judiciário confira a regular constituição do crédito, retira do contribuinte a amplitude de defesa. Precedentes
.3. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no REsp 1240659/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 28/05/2014) (grifei)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. EXTRAVIO. EXIGIBILIDADE DO TÍTULO. AUSÊNCIA.I - O artigo 2º, § 5º, VI, da LEF, impõe que o termo de inscrição de dívida ativa deve conter o número do processo administrativo-fiscal que deu ensejo à cobrança.II -
O extravio do processo administrativo impede que o Judiciário confira a CDA, ao mesmo tempo em que impossibilita o contribuinte de se defender. Precedentes
: REsp nº 686.777/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 07/11/2005 e REsp Nº 274.746/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 13/05/2002.III - Recurso especial improvido.(REsp 945.390/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2007, DJ 20/09/2007, p. 266) (grifei)

Outrossim, a não intimação do Autor para tomar ciência acerca das diligências realizadas em função do despacho exarado pela Conselheira também evidencia a irregularidade da autuação do Fisco estadual e devem ser levados em consideração ao menos nesta fase processual.

Ante o exposto, DEFIRO o requerimento de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração nº 5.013.772-2 e CDA nº 05097/2021.”

Como se pode observar, seja em função dos fortes indícios de cerceamento de defesa no processo administrativo fiscal deflagrado, ou mesmo em razão dos prejuízos que podem advir da cobrança do crédito tributário, caso não permaneça suspensa sua exigibilidade até concluídas as apurações necessárias, deve ser mantida a decisão proferida, até porque, sua manutenção não implica em qualquer prejuízo aparente para o agravante, o qual, caso saia vitorioso no processo de origem, poderá retomar a adoção das providencias necessárias ao recebimento do que lhe for apurado como devido.

Nesse contexto, revela-se ausente um dos elementos necessários para o acolhimento da presente insurgência recursal, qual seja, o
periculum in mora
(risco de dano grave ou de difícil reparação), na medida em que inexiste qualquer argumento capaz de demonstrar um concreto risco de lesão grave ou de difícil reparação.

Nesse sentido, posiciona-se a jurisprudência deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO DE PORTADOR DE NECESSIDADE ESPECIAL. LAUDO MÉDICO APONTANDO A REDUÇÃO DA CAPACIDADE FÍSICA. AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO IRREVERSÍVEL PARA O RECORRENTE. RECURSO IMPROVIDO. I -
Como reiteradamente registrado pela jurisprudência, a concessão do pleito realizado em sede de agravo de instrumento reclama a existência de periculum in mora e fumus boni iuris
. [...] (TJES; AI 0003343-63.2019.8.08.0026; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 24/08/2020; DJES 15/09/2020) [não existem destaques no original]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. NOTA FISCAL EMITIDA EM DUPLICIDADE. DISCUSSÃO QUE CARECE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO IMPROVIDO. I -
A concessão do efeito pretendido em sede de agravo de instrumento carece da presença de dois requisitos, fumus boni iuris e periculum in mora. II - Inviável a concessão do pleito recursal quando o objeto perseguido for passível de causar periculum in mora inverso, devendo o julgador sopesar tal circunstância, evitando a ampliação do prejuízo para as partes no processo
. III - Carecendo a matéria submetida a julgamento de uma análise mais percuciente pelo julgador singular, inclusive com produção de outras provas, inviável o seu deslinde pela via instrumental. lV - Recurso improvido. (TJES; AI 0005453-80.2019.8.08.0011; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 07/10/2019; DJES 16/10/2019) [não existem destaques no original]

Neste interregno, tal como o Julgador de origem, considero que a não suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão, além de não trazer prejuízos para o agravante, imporia verdadeiro risco de dano à agravada, devendo ser mantida incólume a determinação de sua suspensão, até julgamento da demanda em sede de cognição exauriente.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO E EXCLUSÃO DO PROTESTO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em impossibilidade geral e abstrata de deferimento de medida liminar contra a Fazenda Pública. A jurisprudência pátria é pacífica ao entender que as vedações da Lei nº 9.494/97 se limitam às situações nela expressamente previstas. 2. A decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 04 não veda, de forma irrestrita e absoluta, a concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública, mas apenas aquelas que tenham como pressuposto a inconstitucionalidade dessa norma ou que estejam inseridas dentro de vedações legais. 3.
Na espécie, a decisão hostilizada limitou-se a suspender o crédito tributário e impedir os nefastos efeitos do protesto da CDA na pendência da discussão judicial, mantendo, porém, íntegro, todos os elementos que constituem o crédito tributário, razão pela qual não há que se cogitar de esgotamento, irreversibilidade da medida ou adstrição as vedações legais
. (TJES; AI 0030352-75.2016.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 26/06/2017; DJES 06/07/2017)
[não existem destaques no original]

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C⁄C PERDAS E DANOS - DECISÃO QUE SUSPENDEU PUBLICIDADE DE PROTESTO PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – REJEITADA – DECISÃO MANTIDA - PRESENTES OS REQUISITOS QUE AUTORIZAM A MEDIDA – INEXIGÊNCIA DE CONTRACAUTELA – FACULDADE DO JUIZ – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - NULIDADE NÃO CONFIGURADA – RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. [...] 2 – Mérito: Sem pretensão de entrar no mérito da demanda originária, entendo patente que
o serviço prestado pela administradora agravante ao condomínio agravado, está sob discussão judicial. Ademais,

sopesando os riscos, é muito mais evidente o risco de grave lesão com o protesto, do que com a suspensão dele. 3 – A decisão que deferiu a suspensão do protesto se deu com base no poder geral de cautela do juiz, que, analisando o caso, não vislumbrou necessidade de caução. Por ser faculdade do magistrado, tampouco por não visualizar neste caso a necessidade da contracautela, entendo pela manutenção da decisão na forma como foi proferida
. 4 – Por fim, não merece respaldo a tese de nulidade da decisão por ausência de fundamentação. Há de se ressalvar que uma fundamentação concisa não se confunde com a ausência de fundamentação. (AgRg no RMS 33.772⁄MS, STJ, julgado em 20⁄05⁄2014) 5 – Decisão mantida. Recurso não provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 17149000220, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/03/2015, Data da Publicação no Diário: 01/04/2015) [não existem destaques no original.
[não existem destaques no original]

Diante do exposto,
CONHEÇO
do Agravo de Instrumento interposto, todavia
NEGO-LHE
provimento, mantendo incólume a decisão vergastada.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005569-63.2021.8.08.0000

AGVTE(S): ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO(S): DIST. DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA PELO MAGISTRADO
A QUO
SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
.
MANUTENÇÃO. INDÍCIOS DE CERCEAMENTO DE DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA
EM FAVOR DO AGRAVANTE. RECURSO DESPROVIDO.

1.

A pretensão do Agravante é no sentido de que seja afastada a medida liminar deferida pelo Magistrado
a quo
, a qual suspendeu a exigibilidade do crédito tributário.

2.

O extravio do processo administrativo ou parte deste impede que o Judiciário confira a CDA, ao mesmo tempo em que impossibilita o contribuinte de se defender. Precedentes do STJ.

3.

Revela-se ausente um dos elementos necessários para o acolhimento da presente insurgência recursal, qual seja, o
periculum in mora
(risco de dano grave ou de difícil reparação), na medida em que não demonstrado um concreto risco perecimento do direito da parte caso aguarde a prolação da decisão final de mérito acerca da controvérsia objeto de discussão nos autos.

4.

Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 5005569-63.2021.8.08.0000, no qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA
, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, negar provimento ao recurso, a teor do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 18

de
abril
de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.