Tribunal: TJES
Processo: 5002907-92.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-12-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL
.
AUTO DE INFRAÇÃO.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.
NÃO INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA
.
APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DE ICMS.
DECISÃO
REFORMADA
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

1.
A
empresa agravada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em diversas operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito.

2.
A
Lei Complementar 123/2006 disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional.

3.O caso em comento subsumi-se ao art. 13
§1º, XIII, ‘f’
da

Lei Complementar 123/2006.
A
legislação
mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.

4.Decisão reformada.

5.

Recurso conhecido e provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002907-92.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: AGROMON PRODUTOS AGROPECUARIOS LTDA - ME
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, c
uidam os autos de Agravo De

Instrumento,
com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a decisão ID 2404688, proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - ES
, que na Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por
AGROMON PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA. – ME
, deferiu tutela de urgência para determinar que o requerido suspendesse a exigibilidade do Auto de Infração nº 5.057.124-4, bem como da CDA nº 22079/2020, bem como que emitisse certidão positiva de débitos tributários com efeito de negativa em nome da requerente, relativamente ao crédito tributário constituído pelo referido Auto, até que seja proferida decisão final.

Irresignado, sustenta o Estado agravante que (1) é legal a aplicação da legislação estadual em detrimento da LC 123/2006, que prevê alíquota de 17% em razão da inexistência de fato gerador de ISS; (2) a contribuinte/agravada foi autuada por emitir documentos fiscais em divergência àqueles declarados pelas operadoras de cartões de crédito; (3) houve saída de mercadorias/prestação de serviços sem a respectiva emissão de nota fiscal; (4) a prova de que os lançamentos estão corretos é do contribuinte remisso, que deverá demonstrar como conseguiu receber mais recursos do que o seu próprio faturamento declarado; (5) dada a diferença dos valores relativos às operações registradas pela empresa agravada e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, afasta-se a condição benéfica do SIMPLES para se aplicar a legislação inerente ao tributo sonegado; (6) o tratamento diferenciado em razão do SIMPLES Nacional só pode ser aplicado para operações devidamente escrituradas, nos termos do artigo 34 da LC 123/2006; (7) não se trata de emissão incorreta de Nota Fiscal, mas, sim, de não emissão de documentos fiscais; (8) a alíquota de 3,95% só é aplicável para os casos em que o contribuinte sujeito ao Simples Nacional exercer a prestação de serviços em concomitância com venda de mercadorias, hipótese fática na qual estaria sujeita a incidência de ICMS e ISS.

Com base em tais argumentos, pleiteia a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo e, no mérito, a reforma da decisão agravada.

Decisão deferindo
o pedido de atribuição de efeito suspensivo pleiteado.

(Id n. 2594764).

Intimadas as partes, o prazo transcorreu sem manifestação das mesmas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

No caso em exame, o Fisco Estadual autuou a empresa agravada e lhe aplicou a multa prevista no RICMS/ES e na Lei Estadual nº 7.000/01 por:

"
Deixar de emitir documento fiscal próprio
, nas saídas de mercadorias, apurado no confronto entre os valores de vendas através de cartões de crédito e débito, informados pelas administradoras de cartões e as receitas auferidas mensalmente, declaradas pelo contribuinte no PGDASD ao Simples Nacional. Período fiscalizado de 01/11/12 a 31/07/2017. Planilhas demonstrativas das receitas auferidas x vendas nos cartões créditos/débitos, com diferenças nos meses 04/2014 e 07 e 10/2016, todas anexas e integrantes deste Auto de Infração"
(ID 2404689 – sem grifos no original).

Como se vê, a empresa agravada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em diversas operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito.

Nesse contexto, a Lei Complementar 123/2006 que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional, conforme se pode inferir:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”
.

Nestes termos, mesmo sendo optante do Simples Nacional, a empresa agravada foi autuada por deixar de emitir documento fiscal de venda de mercadorias, de modo que foi corretamente tributada nos termos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R/02.

Com efeito, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.

A análise do tema em apreço é, inclusive, recorrente nesta Corte Estadual, que vem aplicando o entendimento aqui externado, conforme manifestam os julgados a seguir:

TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006 - OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTA FISCAL OMISSÃO DE RECEITA DE ORIGEM IDENTIFICADA INAPLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL MULTA CONFISCATÓRIA REDUÇÃO SENTENÇA REFORMADA . 1. Havendo omissão de receita tributária de origem identificada por empresa optante do SIMPLES Nacional, a tributação não observará as regras do regime especial, mas as normas que regem o regime geral de tributação, conforme a disciplina prevista no art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar Federal nº. 123/2006. Inaplicabilidade do art. 39, §2º, do mesmo diploma legal. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível em que é Apelante/Apelado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Apelada/Apelante COMERCIAL BALDO LTDA; ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade e conhecer do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e lhe dar parcial provimento e não conhecer do recurso interposto por COMERCIAL BALDO LTDA, nos termos do voto do Relator. Vitória, 05 de Abril de 2022.
PRESIDENTE RELATOR
TJES, Classe: Apelação Cível, 024180249922, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. VÍCIO INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O intuito dos embargos de declaração é desfazer obscuridades, afastar contradições e suprir omissões eventualmente verificadas na conclusão de julgamento, sendo defeso ao recorrente, a despeito de alegar ocorrência de vício, objetivar a rediscussão da causa. II. Em havendo o descumprimento da obrigação tributária, o sujeito passivo estaria sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete por cento) sobre o valor das vendas não declaradas, conforme previsão contida na Lei Complementar nº 126/2006, alínea f, inciso XIII, §1º, do artigo 13. III. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (QUARTA CÂMARA CÍVEL ), por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 24 de agosto de 2022.
PRESIDENTE RELATOR(A)

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 024180180721, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto :

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/08/2022, Data da Publicação no Diário: 01/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004370-54.2019.8.08.0035 APTE: MADERAUTO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO EIRELI ME APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO JUIZ DE DIREITO: ALDARY NUNES JUNIOR RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ EMENTA APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. I Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. II - N ão é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas. III - A redução para 100% sobre o valor do tributo imposta na sentença acabou por corrigir eventual ilicitude, afastando de uma vez por todas a alegação de exorbitância da multa. V - Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS

DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

Portanto, conheço e julgo procedente o presente recurso com
o fim de reformar a r. decisão agravada, mantendo-se a exação contida no auto de infração nº 5.057.124-4

É o voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL
.
AUTO DE INFRAÇÃO.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.
NÃO INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA
.
APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DE ICMS.
DECISÃO
REFORMADA
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

1.
A
empresa agravada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em diversas operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito.

2.
A
Lei Complementar 123/2006 disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional.

3.O caso em comento subsumi-se ao art. 13
§1º, XIII, ‘f’
da

Lei Complementar 123/2006.
A
legislação
mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.

4.Decisão reformada.

5.

Recurso conhecido e provido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.