Tribunal: TJES
Processo: 0002074-97.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-12-07

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
DIREITO TRIBUTÁRIO – AUTOS DE INFRAÇÃO – INFORMAÇÕES PRESTADAS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – NÃO EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – VERIFICADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SOBRE OS QUAIS NÃO INCIDE ICMS – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS COM BASE NO VALOR DA CAUSA E NÃO POR EQUIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Estado do Espírito Santo valeu-se de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a apelada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias;

2.
No caso em apreço, foi ilidida a presunção de veracidade e legitimidade que recai sobre os autos de infração, pois restou demonstrado que a atividade econômica da apelada é a prestação de serviços sobre os quais não incide ICMS, cujo fato gerador é o seguinte: “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (CRFB, art. 155, inc. II; Lei Complementar n. 87/1996, art. 1º; e Lei Estadual 7.000/2001, art. 1º);

3.
Inexiste qualquer indício, nos autos, de que realmente tenha havido a circulação de mercadorias apontada genericamente pelo Estado;

4.
O c. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: “
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
” (STJ, REsp n. 1.850.512/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, Corte Especial, j. 16/03/2022, DJe: 31/05/2022);

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002074-97.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: F. NUNES APOIO EDUCACIONAL
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator. Sessão do dia 06/12/2022.

Acompanhar o eminente Relator - Sessão dia 06/12/2022

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002074-97.2020.8.08.0011

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
A:
F. NUNES APOIO EDUCACIONAL ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de fls. 178/179, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente o pedido formulado por
F. NUNES APOIO EDUCACIONAL ME
, a fim de anular os autos de infração n. 5051386-6 e 5051391-1, condenando o apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais ao patrono da apelada, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas
razões recursais
, aduz o apelante que a r. sentença deve ser reformada, com o julgamento de improcedência do pedido inicial, uma vez que a apelada não se desincumbiu de seu ônus de provar que as operações informadas por administradoras de cartão de crédito não implicaram a ocorrência de fato gerador de ICMS, mas sim de ISS, razão pela qual devem os autos de infração permanecerem hígidos, ante a presunção de veracidade e legitimidade que recai sobre eles. Subsidiariamente, pede pela reforma da r. sentença no que toca os honorários sucumbenciais, devendo esses serem fixados não com base no valor da causa, mas sim por equidade, evitando-se que haja condenação exorbitante dada a realidade dos autos, de baixa complexidade e sem dilação probatória (fls. 182/193).

A apelada ofertou
contrarrazões
, alegando que os autos de infração são nulos, posto que não praticou o fato gerador de ICMS. Indica, ainda, que é indevida a pretendida fixação equitativa dos honorários sucumbenciais, ante o decidido pelo c. Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos (fls. 196/201).

Pois bem.

Analisando detidamente os autos, vejo que o Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a apelada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias. É o que se extrai da conjugação dos seguintes dispositivos, que fundamentaram a lavratura dos autos de infração n. 5051386-6 e 5051391-1 (fls. 25 e 27):

Lei Estadual n. 7.000/2001

Art. 75-A.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

[...]

§ 3º
Faltas relativas à documentação fiscal:

I -
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:

a)
multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação;

[...]

Art. 76-A.
Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

[...]

VIII -
diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil;

RICMS-ES (Decreto n. 1.090-R/2002)

Art. 539. Os contribuintes emitirão nota fiscal:

I - sempre que promoverem a saída de mercadorias;

Merece destaque o fato de que as informações foram prestadas ao apelante pelas administradoras de cartão de crédito e débito em razão dos seguintes comandos:

Lei Estadual n. 7.000/2001

Art. 101.
Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros: [...].

Parágrafo único.
As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

RICMS-ES (Decreto n. 1.090-R/2002)

Art. 699-Z-N. [...].

§ 5.°
As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma: [...].

No caso em apreço, contudo, restou ilidida a presunção de veracidade e legitimidade que recai sobre os autos de infração lavrados pelo Estado apelante. Explico.

A apelada demonstrou que sua atividade econômica é a prestação de serviços combinados de escritório e apoio administrativo e cursos preparatórios para concursos, conforme comprovante de inscrição e de situação cadastral de fl. 16. Para além disso, é sabido que o Código de Processo Civil, determina o seguinte: “
Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I – notórios
”. Nessa linha, deve ser considerado que o d. Juízo de origem destacou, em sua r. sentença, que “
é fato notório que [...], nesta cidade, [...] a autora somente presta serviços relacionados à área educacional, tanto infantil, por meio de reforços, quanto por cursos preparatórios para concursos e exame da ordem
” (fl. 178-v).

Desse modo, a atividade econômica da apelada é a prestação de serviços sobre os quais não incide ICMS, cujo fato gerador é o seguinte: “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (CRFB, art. 155, inc. II; Lei Complementar n. 87/1996, art. 1º; e Lei Estadual 7.000/2001, art. 1º).

Ademais, é relevante pontuar que inexiste qualquer indício, nos autos, de que realmente tenha havido tal circulação de mercadorias apontada genericamente pelo Estado apelante.

Sendo assim, agiu com acerto o d. Juízo de origem ao julgar procedente o pedido inicial, declarando a nulidade dos autos de infração n. 5051386-6 e 5051391-1.

Por fim, pretende o apelante que a r. sentença seja reformada no que toca os honorários sucumbenciais, devendo esses serem fixados não com base no valor da causa, mas sim por equidade, evitando-se que haja condenação exorbitante se considerada a realidade dos autos, de baixa complexidade e sem dilação probatória.

Sem maiores delongas, não há razão no argumento, pois o c. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: “
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
” (STJ, REsp n. 1.850.512/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, Corte Especial, j. 16/03/2022, DJe: 31/05/2022).

Friso que a aplicação do referido entendimento é imperativa diante do que estabelece o Código de Processo Civil: “
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...] III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos
”.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a r. sentença de origem.

Em atenção ao art. 85, § 11, do Código de Processo Civil
1
, majoro os honorários sucumbenciais devidos pelo apelante ao patrono da apelada, para
12%
(doze) por cento do valor atualizado da causa.

É como voto.

1

Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...]
§ 11.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
DIREITO TRIBUTÁRIO – AUTOS DE INFRAÇÃO – INFORMAÇÕES PRESTADAS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – NÃO EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – VERIFICADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SOBRE OS QUAIS NÃO INCIDE ICMS – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS COM BASE NO VALOR DA CAUSA E NÃO POR EQUIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Estado do Espírito Santo valeu-se de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a apelada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias;

2.
No caso em apreço, foi ilidida a presunção de veracidade e legitimidade que recai sobre os autos de infração, pois restou demonstrado que a atividade econômica da apelada é a prestação de serviços sobre os quais não incide ICMS, cujo fato gerador é o seguinte: “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (CRFB, art. 155, inc. II; Lei Complementar n. 87/1996, art. 1º; e Lei Estadual 7.000/2001, art. 1º);

3.
Inexiste qualquer indício, nos autos, de que realmente tenha havido a circulação de mercadorias apontada genericamente pelo Estado;

4.
O c. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: “
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
” (STJ, REsp n. 1.850.512/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, Corte Especial, j. 16/03/2022, DJe: 31/05/2022);

5.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.