Tribunal: TJES
Processo: 0021079-28.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão julgador: ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Receptação
Data de julgamento: 2022-09-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – DESOBEDIÊNCIA – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE - ATIPICIDADE DA CONDUTA POR PORTE DE PEQUENA QUANTIDADE DE MUNIÇÃO – UMA ÚNICA MUNIÇÃO - NECESSIDADE – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, RACIONALIDADE E PROPORCIONALIDADE - REDUÇÃO DAS PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – PENAS DEVIDAMENTE APLICADAS – INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Praticada uma das condutas previstas no artigo 33, "caput" da Lei nº 11.343/06, que se trata de um tipo penal misto alternativo, resta caracterizada a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. As provas dos autos comprovam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes com relação ao apelante.

2. Os depoimentos de policiais, mormente quando em consonância com o conjunto probatório, possuem validade probatória.

3. Não cabe falar em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida lei, eis que ausente à prova da exclusividade de uso próprio.

4. O porte de uma única munição, desacompanhada de dispositivo que possibilite o disparo do projétil, não caracteriza a ocorrência de ofensa à incolumidade pública, sendo, pois, de rigor o afastamento da tipicidade material do fato, que não tem o condão de gerar perigo para a sociedade.

5. Inexiste falar em ocorrência de
bis in idem
quando a condenação anterior transitada em julgada só fora considerada na segunda fase da dosimetria da pena como agravante da reincidência.

6. As penas foram adequadamente estabelecidas atendendo ao disposto nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.

7.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0021079-28.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS DOS SANTOS MATOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Relator
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 31/08/2022

O SR. ADVOGADO TIAGO FIGUEIRA RAMOS:-

Boa tarde para todos.

Antes de iniciarmos os trabalhos, também gostaria de invocar a Deus, que nos iluminasse nesta sessão de julgamento.

Gostaria de cumprimentar também, na pessoa do Eminente Desembargador Adalto Dias Tristão, todos os Desembargadores aqui presentes, o ilustre representante do Ministério Público, que faz o seu trabalho com brilhantismo, que é o nosso órgão fiscalizador da lei, o assoalho e a base de todo o nosso ordenamento jurídico. Meus cumprimentos!

Cumprimento também todos os Serventuários da Justiça, que são peças imprescindíveis para a realização dos trabalhos. Fica aqui também o meu cumprimento a todos os Serventuários desta Egrégia Corte de Justiça.

Sem mais delongas, vamos dar início ao mérito em si.

O presente caso em tela, trata-se de um caso em que quatro pessoas, quatro amigos estavam se dirigindo para ir para a praia, de carro. E nesse meio do caminho eles resolveram adquirir uma pequena quantidade de drogas para utilizarem na praia.

Os quatro integrantes do veículo eram usuários de drogas e queriam aproveitar aquele momento ali na praia.

Ocorre que antes de chegar na praia, propriamente dito, eles foram abordados por uma guarnição da Guarda Municipal e que realizando busca no veículo lograram êxito em encontrar uma pequena quantidade de droga, a qual seria utilizada para uso dos quatro integrantes do veículo.

Após a Guarda Municipal encontrar essa pequena quantidade de drogas, que eram cinco (ininteligível) de cocaína e uma de maconha, que seriam utilizados entre as quatro pessoas que estavam no carro. Porém, foram abordados pela guarda, a qual logrou êxito em encontrar essa pequena quantidade de droga, conduzidos até à Delegacia.

Nesse mesmo veículo também foi encontrado uma única munição de arma de fogo, uma única munição isolada de arma de fogo.

Pois bem, foram para a Delegacia e os outros envolvidos, naquele momento, todos foram autuados pelo uso de drogas e apenas o recorrente Lucas foi denunciado pelo crime de tráfico de droga.

Após o regular curso da instrução criminal, infelizmente, o recorrente Lucas foi condenado pelo crime de tráfico de drogas. Porém, a defesa vem aqui nesse momento explicar que no referido processo não existe, assim, a certeza de que aquela droga seria para o tráfico de drogas. Ali não existia qualquer indício de mercancia de drogas, não era ponto de venda de drogas, não existia apetrechos de fabricação de drogas, não foi encontrado qualquer relativo à mercancia de drogas.

A defesa entende que se trata de um nítido caso de uso de drogas e vem pedir a desclassificação para o crime de uso de drogas.

O artigo 28 do Código da Lei de Tóxicos ainda está em vigência no nosso país e ali tem a previsão do crime de uso de drogas.

Todas as pessoas que estavam no veículo no dia foram uníssonas em falar que aquela droga seria destinada ao uso de drogas.

Ainda lá na Delegacia apareceram alguns pinos, algumas pedras de crack, alguns pinos de cocaína, porém, o recorrente, as demais pessoas que estavam no veículo afirmam categoricamente que aquelas pedras de crack não eram de sua propriedade, até porque eles não são usuários de crack. Também houve muita divergência entre os guardas municipais, os quais não sabiam, ou seja, durante o depoimento dos guardas municipais houve muita contradição entre eles, os quais não conseguiram definir o tipo de droga e a variedade de droga, havendo muita contradição entre os guardas municipais, que não sabiam destinar, definir com precisão as drogas apreendidas.

Ao final do processo, mesmo não tendo o crivo da certeza, Infelizmente, o magistrado optou por condenar apenas o recorrente Lucas pelo crime de tráfico de drogas, sendo que todos os outros acusados, as outras pessoas que estavam no veículo receberam a pena do crime de uso de drogas.

A defesa entende que não existe o crime de tráfico de drogas.

O apelante Lucas estava ali naquele momento porque ele iria utilizar drogas, juntamente com a sua companheira e seus amigos naquele carro e a defesa vem expressamente pedir a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso de drogas. A droga encontrada ali era uma quantia muito pequena, uma quantia ínfima; havia ainda quatro pessoas no carro. Então, aquela situação ficou bem caracterizada como crime de uso de drogas, onde a defesa vem pedir a desclassificação do crime de uso de drogas.

Outrossim, caso Vossas Excelências entendam pela manutenção do crime de tráfico de drogas, a defesa também vem requerer o redimensionamento da pena, eis que

pelo crime de tráfico de drogas foi fixado a pena de 7 (sete) anos de reclusão, que é uma pena acima do mínimo legal.

A defesa também requer o redimensionamento da pena para que essa seja fixada bem próximo do mínimo legal. Sobre toda aquela questão também do crime tela, sem violência, ou grave ameaça à pessoa, devendo a fixação da pena ser fixada próxima ao mínimo legal.

Outra questão também que não podia deixar passar é a respeito da condenação pelo crime do estatuto do desarmamento.

O recorrente foi condenado a dois anos pelo crime de posse de munição, porém existia uma única munição no veículo.

Os Tribunais Superiores já são uníssonos em afirmar que uma única munição sem a presença da arma, sem outras características trata-se de um fato atípico. Então, não pode o recorrente ser condenado pelo crime de posse de munição por estar com uma única munição sem a presença de arma de fogo. E ainda tem mais um agravante, ele estava conduzindo um carro que nem era dele.

A polícia achou uma munição no carro que nem era dele, atribuiu a ele a propriedade dessa única munição encontrada e o Juízo sentenciou pelo porte dessa única munição.

A defesa entende que uma única munição, sem a presença da arma, é um fato atípico, razão pela qual deve o apelante também ser absolvido do crime de porte ilegal de armas ou munição, porque essa única munição encontrada não possui o condão suficiente para corroborar o crime de posse de arma de fogo ou munição. Então, a absolvição por essa única munição, que nem estava no carro dele, é a media que se impõe.

A desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso de drogas também é medida que se impõe. É o pedido da defesa.

Não existe nos autos o lastro probatório mínimo que comprove que aquela droga seria destinada à mercancia ou ao tráfico de drogas. E nessa fase processual vigora o princípio
in dubio pro réu
.

O princípio
in dubio pro réu
ainda está em vigência no nosso país.

Nesse caso em tela deve ser acolhido e nessa fase processual é o princípio
in dubio pro réu.

Não havendo provas suficientes para a condenação do recorrente Lucas para o crime de tráfico de drogas, a desclassificação para o crime de uso de drogas é a medida que se amolda perfeitamente ao caso em tela.

Para a sentença criminal precisa ter o crivo da certeza, as provas contundentes e meras suposições ou indícios não são suficientes para abarcar a condenação no crime de tráfico de droga. Essa é a manifestação da defesa.

Peço a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas, bem como peço a absolvição do crime de porte de munição, porque uma munição isolada sem a arma de fogo trata-se de um fato atípico, considerando ainda que o carro nem era de propriedade do requerente.

Essa é a manifestação da defesa, nobres Desembargadores.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ADALTO DIAS TRISTÃO (RELATOR):-

Cumprimento o Doutor Tiago Figueira Ramos, que traz uma sustentação oral muito técnica, tranquila, equilibrada.

Ante vários argumentos trazidos por Sua Excelência, da Tribuna, peço o retorno dos autos.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO: 14/09/2022

V

O

T

O

S

O
SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0021079-28.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS DOS SANTOS MATOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: KELY VIEIRA MARTINS - ES26543

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUCAS DOS SANTOS MATOS
, face a irresignação com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, artigo 14, da Lei nº 10.826/03, e artigo 330, do Código Penal, a pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias de detenção e 727 (setecentos e vinte e sete) dias-multa, sendo que após a realização da detração restou o cumprimento de 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 06 (seis) dias de reclusão, 20 (vinte) dias de detenção e 727 (setecentos e vinte e sete) dias-multa, em regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Narra à denúncia que:

“... na tarde de 19 de setembro de 2019, por volta das 16:20 horas, Agentes da Guarda Civil Municipal da Serra realizavam uma "blitz" na Avenida dos Metalúrgicos, Bairro São Geraldo, neste município e comarca, quando avistaram o veículo GM/Celta, de cor preta, placas alfanuméricas MRA-7552, conduzido pelo denunciando Lucas dos Santos Matos, momento em que emitiram ordem de parada para que se procedesse à fiscalização.

Consta nos autos que, o denunciando desobedeceu a ordem legal de parada emanada pelos referidos AGCMS, realizando abruptamente uma manobra perigosa com o veículo, expondo a vida dos Agentes ao perigo de lesão e/ou morte, a fim de empreender fuga do local.

Ato contínuo, o denunciando conduziu perigosamente o veículo em velocidade incompatível com a via por cerca de 5km (cinco quilômetros) até chegar próximo ao "Status Motel", momento em que veio a colidir em um "gelo-baiano" e quase atingiu terceiros que por ali transitavam.

Com isto, os referidos Agentes que seguiam no encalco do referido veículo, conseguiram realizar a devida abordagem, identificando além de Lucas, mais três ocupantes, incluindo a denuncianda Rubiã Morozewsky Pinto.

Posteriormente, ao realizar buscas no veículo GM/Celta, os Agentes lograram êxito em localizar 12 (doze) "pedras de crack", 24 (vinte e quatro) "papelotes de cocaína", 10 (dez) "buchas de maconha" e 01 (uma) munição ogival, calibre 9mm, intacta, na parte da frente do automóvel, próximo ao banco do motorista.

Verifica-se que, com a denuncianda Rubiã Morozewsky Pinto foi encontrado 01 (um) aparelho celular Motorola/Moto One, IMEI 352188106038539, que posteriormente, após diligências, constatou-se ser objeto de um roubo ocorrido no dia 19 de julho de 2019, conforme Boletim Unificado nº 39928545 (fls. 43).

Revelou-se também que havia um mandado de prisão expedido pelo juízo da 2ª Vara Criminal de Viana/ES em desfavor do denunciando Lucas dos Santos Matos (fls. 41).

Ao prestar declarações perante a Autoridade Policial, Lucas informou que transportava as drogas retromencionadas, tendo adquirido estas poucas horas antes no Bairro Nova Brasília, neste município e comarca, bem como havia descumprido a ordem de parada no momento da "blitz", pois tinha ciência do mandado de prisão "por não ter retornado da 'saidinha' do regime semiaberto" (fls. 60).

Sendo assim, verifica-se pelas circunstâncias que Lucas transportava as substâncias entorpecentes supramencionadas e que estas eram destinadas a mercancia.

Do mesmo modo, infere-se que Lucas transportava a munição apreendida em desconformidade com determinação legal e regulamentar no interior do veículo por ele conduzido...”

Razões recursais da defesa onde requer a absolvição do apelante por insuficiência de provas, bem como por não existir provas de ter o réu concorrido para a infração penal. Caso não seja esse o entendimento, pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso de entorpecentes, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

Pleiteia também a absolvição do crime previsto no artigo 14, da Lei nº 10.826/03 por atipicidade da conduta, em razão do princípio da insignificância.

Por fim, requer a redução da pena-base para o mínimo legal, sustentando que a mesma condenação transitada em julgado fora utilizada na primeira fase como maus antecedentes e na segunda fase da dosimetria da pena como agravante da reincidência, ocorrendo bis in idem.

Pois bem.

A materialidade do crime de tráfico de drogas restou comprovada conforme Auto de Apreensão, Auto de Constatação de Substância Entorpecente, Boletim Unificado, bem como conforme Laudo de Exame Químico.

Quanto à autoria passo a tecer as considerações.

Cumpre registrar, que o crime de tráfico de entorpecentes é caracterizado ainda que não haja efetiva venda do tóxico, mas somente a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outra pessoa. Isso porque o bem jurídico protegido, in casu, é a incolumidade pública, mas especificamente, a saúde pública e a vida de cada indivíduo, visto como um ser que integra a sociedade, a coletividade.

São dezoito as condutas típicas descritas no artigo 33, "caput" da Lei 11.343/06, tratando-se, portanto, de um tipo penal misto alternativo. A realização de quaisquer verbos do tipo caracteriza o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

As provas coligidas são mais do que suficientes para garantir a certeza da autoria do fato criminoso atribuído ao recorrente.

O Guarda Municipal Luiz Fernando Falcão Gomes ao prestar depoimento na esfera policial relatou que:

“... Lucas prosseguiu dirigindo em alta velocidade fazendo direção perigosa: ele não respeitava cruzamento e que passaria por cima com o carro de quem atravessasse seu caminho; QUE ele colocou em risco de morte várias pessoas, inclusive ele próprio e as demais ocupantes do veículo que dirigia; QUE Lucas dirigia um veículo no interior do qual foi encontrada droga; o declarante consigna que perguntou a Lucas sobre a origem e finalidade da droga e ele lhe respondeu que comprou uns R$ 100,00 de cocaína e uma bucha de maconha; QUE ele ainda informou ao declarante que estavam indo ao balneário de Carapebus consumir drogas com os amigos deles; QUE perguntado ao declarante qual a quantidade cocaína apreendida, respondeu que dentro do veículo foram encontradas as drogas apreendidas na ocorrência; QUE foram encontrados 21 pinos e 03 papelotes de cocaína; QUE perguntado ao declarante se sabe informar o valor de cada pino, respondeu que não sabe informar; QUE Lucas informou ao declarante que estava foragido do sistema prisional desde 2016, razão pela qual ele não obedeceu a ordem de parada da Guarda; QUE perguntado ao declarante se sabe informar por qual crime Lucas foi preso, respondeu que não sabe informar (...) QUE perguntado em que local do veículo foi encontrada a droga, respondeu que foi na parte da frente do veículo; QUE perguntado ao declarante qual agente localizou a droga dentro do veículo, respondeu que não sabe informar qual dos agentes localizou a droga; QUE quando viu a droga ela estava na mão da supervisora, junto com o aparelho celular que estava com restrição; QUE perguntado ao declarante se perguntaram aos conduzidos sobre a origem e finalidade da droga, respondeu que Lucas afirmava que só comprou R$ 100,00 de cocaína, que o restante da droga, ele não assumiu em momento algum dizendo ele e Natanael que o restante da droga apreendida foi "plantada" pelos agentes da Guarda Municipal...” (grifei)

No mesmo sentido foram as declarações do também agente da Guarda Municipal Davi Batista Mendes:

“... que o declarante estava fazendo blitz, que Lucas era o condutor de um veículo Celta e que não obedeceu a ordem de parada dos Guardas Municipais; QUE testemunhou a direção perigosa de Lucas, colocando em risco de morte tanto ele próprio, quanto as outras três pessoas que estavam com ele no veículo, quanto terceiros que transitavam em veículos automotores e a pé pelo local por onde ele trafegou; QUE Lucas dirigiu um veículo no interior do qual foram encontradas substâncias análogas a drogas em quantidade considerável (...) QUE perguntado sobre a quantidade de drogas e se acredita que poderia ser para consumo próprio dos quatro indivíduos, respondeu que para consumo próprio não acredita ser porque era muita droga: cerca de 24 pinos de cocaína; 10 buchas de maconha e umas 14 pedras de crack...”

Em juízo os Guardas Municipais acima referidos ratificaram os depoimentos prestados na fase inquisitiva.

O Guarda Municipal Luiz Fernando Falcão Gomes reforçou que no interior do veículo conseguiram apreender drogas, bem como salientou que a busca no interior do automóvel somente foi realizada em razão da fuga do recorrente, pois, em regra a GCM não realiza esse procedimento.

O Guarda Municipal Davi Batista Mendes também reforçou que o recorrente acelerou o veículo em fuga, e que foram encontrados entorpecentes e celular no automóvel.

Quanto ao valor probatório do depoimento de policial que participou da prisão do acusado, meu entendimento, assim como desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico, o depoimento do policial que efetuou a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes ser o único presente na cena do crime.

Válido é o depoimento do policial. A prova testemunhal obtida por depoimento deste agente não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com outras provas idôneas.

Friso que a negativa do apelante quanto à prática do crime de tráfico de drogas não se sustenta diante das provas constantes dos autos.

De grande valia registrar a diversidade de entorpecentes apreendidos, quais sejam, crack, cocaína e maconha.

Dessa forma, no caso sob estudo não só a prova testemunhal deve ser valorada para embasar a condenação do apelante, mas também toda a situação na qual ocorrera a prisão.

Embora haja o pedido defensivo de desclassificação da conduta de tráfico de drogas para a de posse para consumo pessoal, não há como ser acolhida tal pretensão, é sabido que nada impede que possa coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente possa ser usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava a conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

As provas dos autos são contundentes no sentido da prática do tráfico de drogas pelo réu, não cabendo dessa forma falar em absolvição e nem mesmo em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida lei, eis que ausente à prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Prosseguindo, relativamente à alegação de atipicidade da conduta de porte de munição de arma de fogo por ausência de potencialidade lesiva quando portada sem o respectivo artefato bélico, passo a tecer as considerações.

Tem-se que a análise dos fatos e demais argumentos articulados nas razões de recurso demonstram a presença dos requisitos essenciais à incidência do princípio da insignificância e a excepcionalidade do caso.

Sabe-se que o delito de porte de munição, tipificado no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, é crime de mera conduta. A conduta do Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade, de modo a lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade. Não se há subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do direito penal, que somente deve ser acionado quando os outros ramos do direito não forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos.

Em julgado que se aproxima do caso ora tratado nos autos, o Supremo Tribunal Federal aplicou o princípio da Insignificância, uma vez que a conduta do paciente de manter em sua posse uma única munição de fuzil (calibre 762) não tem o condão de gerar perigo para a sociedade, de modo a contundir o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Vejamos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ARTIGO 16 DA LEI Nº 10.826/03. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPETRAÇÃO UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS, QUANDO LÍQUIDOS E INCONTROVERSOS OS FATOS POSTOS À APRECIAÇÃO DA CORTE. PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA. COGNOSCIBILIDADE DO HABEAS CORPUS. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE, À LUZ DO CASO CONCRETO. PACIENTE QUE GUARDAVA EM SUA RESIDÊNCIA UMA ÚNICA MUNIÇÃO DE FUZIL (CALIBRE 762). AÇÃO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE GERAR PERIGO PARA A SOCIEDADE, DE MODO A CONTUNDIR O BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA PENAL INCRIMINADORA. PRECEDENTES. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA RECONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A decisão que se pretende desconstituir transitou em julgado, sendo o writ, portanto, manejado como sucedâneo de revisão criminal (v.g. RHC nº 110.513/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 18/6/12). 2. Todavia, a Segunda Turma (RHC nº 146.327/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em 27/2/18) assentou, expressamente, a cognoscibilidade de habeas corpus manejado em face de decisão já transitada em julgado em hipóteses excepcionais, desde que líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. 3. O conhecimento da impetração bem se amolda ao julgado paradigma. 4. O paciente foi condenado pelo delito de posse de munição de uso restrito (art. 16 da Lei nº 10.826/03), sendo apenado em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime fechado e ao pagamento de 11 dias-multa. 5. Na linha de precedentes, o porte ilegal de arma ou munições é crime de perigo abstrato, cuja consumação independente de demonstração de sua potencialidade lesiva. 6. A hipótese retratada autoriza a mitigação do referido entendimento, uma vez que a conduta do paciente de manter em sua posse uma única munição de fuzil (calibre 762), recebida, segundo a sentença, de amigos que trabalharam no Exército, não tem o condão de gerar perigo para a sociedade, de modo a contundir o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. 7. É certo que a sentença condenatória reconheceu a reincidência do paciente. Porém, bem apontou a Procuradoria-Geral da República que a questão “está pendente de análise em sede de revisão criminal, porque, ao que parece, a condenação que gerou a reincidência refere-se ao homônimo ‘José Luiz da Silva Gonçalves’.” 8. Não há, portanto, óbice à aplicação do princípio da insignificância na espécie, sendo de rigor seu reconhecimento. 9. Ordem concedida para, em razão do princípio da insignificância, reconhecer a atipicidade material da conduta imputada ao paciente. (HC 154390, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 04-05-2018 PUBLIC 07-05-2018)

A jurisprudência pátria já consolidou tal entendimento, conforme o teor de outro exemplar julgado do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/2003). PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ATIPICIDADE DOS FATOS. ORDEM CONCEDIDA.

I – Paciente que guardava no interior de sua residência uma munição de uso restrito, calibre 9mm. II - Conduta formalmente típica, nos termos do art. 16 da Lei 10.826/2003. III – Inexistência de potencialidade lesiva da munição apreendida, desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. IV – Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal.

(HC 132876, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 01-06-2017 PUBLIC 02-06-2017)

Vejamos, também, recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MÍNIMA QUANTIDADE DE MUNIÇÕES APREENDIDAS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

(...)

2. Por se tratar de crime de perigo abstrato ou de mera conduta, o porte ilegal de munições, ainda que desacompanhadas de arma de fogo, é conduta materialmente típica, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

3. É possível reconhecer a atipicidade material da conduta dos crimes descritos na Lei n. 10.826/2003 em situação específica de ínfima quantidade de munição (12 munições de calibre .38), aliada à ausência do artefato capaz de disparar os projéteis. Aplicação do princípio da insignificância.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 717.770/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.) (destaquei)

Diante disso, demonstra-se necessário o reconhecimento da atipicidade material da conduta, ainda que o delito em questão se trate de crime de mera conduta e de perigo abstrato. Observa-se que o porte de apenas uma munição, desacompanhada de dispositivo que possibilite o disparo do projétil, não caracteriza a ocorrência de ofensa à incolumidade pública, sendo, pois, de rigor o afastamento da tipicidade material do fato, conquanto seja a conduta formalmente típica.

Tem-se que o porte ilegal de arma ou munições é crime de perigo abstrato, cuja consumação independente de demonstração de sua potencialidade lesiva. A hipótese retratada, entretanto, autoriza a mitigação do referido entendimento, uma vez que a conduta do paciente de portar uma única munição não tem o condão de gerar perigo para a sociedade, de modo a contundir o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.

Ademais, cabe frisar que apesar de o apelante ter sido abordado na direção do automóvel onde fora encontrada a munição, o veículo não pertencia ao mesmo e haviam outras pessoas no interior do mesmo.

Assim sendo, resta evidenciada a necessidade da concessão da absolvição do ora apelante do crime de porte, guardando os princípios da razoabilidade e racionalidade, bem como da proporcionalidade, eis que atípica a prática perpetrada pelo recorrente.

Indo em frente, inexiste falar em
bis in idem
na dosimetria da pena como faz crer a defesa.

Ao analisar a dosimetria realizada pelo magistrado sentenciante, tanto quanto ao crime de tráfico de drogas, bem como do crime de desobediência, pude verificar que a condenação anterior transitada em julgado só fora valorada na segunda fase como circunstância agravante da reincidência.

Infere-se que na primeira fase da dosimetria da pena o Dr. Juiz de Direito tão somente mencionou a existência da referida condenação anterior, deixando claro que deixava para analisar a mesma na segunda fase da dosimetria da pena.

A pena-base do crime de tráfico de drogas fora afastada 01 (um) ano do mínimo legal em razão da natureza e quantidade de substância apreendida, em atenção ao disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao crime de desobediência, a pena-base afastou-se tão somente 05 (cinco) dias do mínimo legal, ante a existência de duas circunstâncias desfavoráveis, quais sejam, culpabilidade e motivo, as quais, inclusive, se encontram concretamente fundamentadas.

Dessa forma, tenho que as penas foram adequadamente estabelecidas atendendo ao disposto nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, não comportando qualquer retoque.

No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradora de Justiça Edwiges Dias:

“... Nesse descortino, consideramos que o processo dosimétrico operado para o réu não comporta reparo, eis que definida em observância aos critérios e elementos essenciais à sua quantificação, não havendo motivo ensejador de sua modificação...”

Todavia, diante do afastamento da condenação do crime de porte de munição de uso permitido e diante do concurso material (crime de tráfico de drogas e desobediência), a pena definitiva fica estabelecida em 07 (sete) anos de reclusão, 20 (vinte) dias de detenção e 715 (setecentos e quinze) dias-multa.

Ainda, tendo em vista a detração realizada em sede de sentença, onde consta que o apelante permaneceu segregado cautelarmente por 659 (seiscentos e cinquenta e nove) dias, resta-lhe a cumprir a pena de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 20 (vinte) dias de detenção e 715 (setecentos e quinze) dias-multa.

Tendo em vista que o recorrente é reincidente, mesmo que a pena final tenha sido estabelecida em patamar inferior a 08 (oito) anos, mantenho o regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do apelo e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para absolver o apelante da prática do crime capitulado no artigo 14, da Lei 10.826/03, restando a pena final, diante da manutenção da condenação nos crime de tráfico de drogas e desobediência, em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 20 (vinte) dias de detenção e 715 (setecentos e quinze) dias-multa, em regime inicial fechado de cumprimento de pena.

É como voto.

EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – DESOBEDIÊNCIA – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE - ATIPICIDADE DA CONDUTA POR PORTE DE PEQUENA QUANTIDADE DE MUNIÇÃO – UMA ÚNICA MUNIÇÃO - NECESSIDADE – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, RACIONALIDADE E PROPORCIONALIDADE - REDUÇÃO DAS PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – PENAS DEVIDAMENTE APLICADAS – INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Praticada uma das condutas previstas no artigo 33, "caput" da Lei nº 11.343/06, que se trata de um tipo penal misto alternativo, resta caracterizada a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. As provas dos autos comprovam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes com relação ao apelante.

2. Os depoimentos de policiais, mormente quando em consonância com o conjunto probatório, possuem validade probatória.

3. Não cabe falar em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida lei, eis que ausente à prova da exclusividade de uso próprio.

4. O porte de uma única munição, desacompanhada de dispositivo que possibilite o disparo do projétil, não caracteriza a ocorrência de ofensa à incolumidade pública, sendo, pois, de rigor o afastamento da tipicidade material do fato, que não tem o condão de gerar perigo para a sociedade.

5. Inexiste falar em ocorrência de
bis in idem
quando a condenação anterior transitada em julgada só fora considerada na segunda fase da dosimetria da pena como agravante da reincidência.

6. As penas foram adequadamente estabelecidas atendendo ao disposto nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.

7.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0021079-28.2019.8.08.0048, em que são partes as acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.