Tribunal: TJES
Processo: 0009537-17.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009537-17.2021.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: HEMERSON PEREIRA PASSOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/06 -
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS -
NÃO CABIMENTO -
DEPOIMENTO DO
S
POLICIA
IS –
VALIDADE –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – RÉU QUE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS -

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1
. Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2
. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais
, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade destes.
3
. Suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da sua conduta para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.
4
.
Descabida a
aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006
quando demonstrado que o réu se dedica às atividades criminosas.

5.

Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 12 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009537-17.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HEMERSON PEREIRA PASSOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009537-17.2021.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: HEMERSON PEREIRA PASSOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATÓRIO

Trata-se de
recurso de

A
pelação
C
riminal interposta por
HEMERSON PEREIRA PASSOS
por irresignada com a sentença que
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas
sanções
do artigo do 33 da Lei de 11.343/06, a
uma
pena
de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
para cumprimento no regime
semiaberto.

Narra a denúncia,
em síntese, que
no dia 15 de maio de 2021, o denunciado acima qualificado, trazia consigo um tubete de festa contendo em seu interior 14 (quatorze) pedras da substância conhecida como “crack” e um montante de R$ 15,00 (quinze reais)
em espécie, tudo conforme
auto de apreensão, fl. 08 e auto de constatação de substância entorpecente, fl. 09.

Na forma das razões de fls.
1
34/141
,
a defesa
pugna pela desclassificação da conduta para a figura descrita do artigo 28, da Lei de Tóxicos,
bem como pela aplicação do tráfico privilegiado.

C
ontrarrazões
ministeriais

às fls.
144/148
,
pelo total desprovimento do apelo.

P
arecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra d
o
Procurador
de Justiça
A
ntonio Fernando Albuquerque Ribeiro
,
opinando
também pela manutenção do édito condenatório.

É o relatório. À revisão.

Vitória, 12 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009537-17.2021.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: HEMERSON PEREIRA PASSOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de
recurso de

A
pelação
C
riminal interposta por
HEMERSON PEREIRA PASSOS
por irresignada com a r.sentença que
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas
sanções
do artigo do 33 da Lei de 11.343/06, a
uma
pena
de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
para cumprimento no regime
semiaberto.

Narra a denúncia,
em síntese, que
no dia 15 de maio de 2021, o denunciado acima qualificado, trazia consigo um tubete de festa contendo em seu interior 14 (quatorze) pedras da substância conhecida como “crack” e um montante de R$ 15,00 (quinze reais)
em espécie, tudo conforme
auto de apreensão, fl. 08 e auto de constatação de substância entorpecente, fl. 09.

Na forma das razões de fls.
1
34/141
,
a defesa
pugna pela desclassificação da conduta para a figura descrita do artigo 28, da Lei de Tóxicos,
bem como pela aplicação do tráfico privilegiado.

C
ontrarrazões
ministeriais

às fls.
144/148
,
pelo total desprovimento do apelo.

P
arecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra d
o
ilustre Procurador
de Justiça
A
ntonio Fernando Albuquerque Ribeiro
,
opinando
também pela manutenção do édito condenatório.

A
materialidade do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes
e
s
t
á
provada no
laudo de exame químico de fls.
6
9/70
.

A autoria, por seu turno, também
encontra-se
suficientemente demonstrada.

O
a
cusado em seu interrogatório
negou a autoria delitiva afirmando que se encontrava no local de venda de entorpecentes apenas para comprar crack para uso próprio.

C
ontudo, a
testemunha Fabiana Gonçalves de Souza, na condição de AGT/GMV,
e a testemunha Elias Amancio dos Reis,
narr
aram
em juízo:

“
[...] que confirma suas declarações prestadas na esfera policial, acostada nas fls. 06 dos autos; que no dia dos fatos em apuração, a depoente na condição de GCM estava de serviço juntamente com a GCM Amancio, na viatura GM 62, fazendo patrulhamento na área da Vila Rubim, quando por volta da 00h, patrulharam uma rua atrás do Supermercado Extrabom; que no local abordaram duas pessoas, sendo uma delas o acusado, que estava com um vidro dentro de uma mochila; que dentro do vidro estavam quatorze pedras de crack e com o acusado foi apreendido R$ 15,00 em espécie; que o local é de intenso tráfico de entorpecentes e frequencia de viciados; que foram até o local em razão de denúncias, inclusive de traficante com as características do acusado, e por isso resolveram aborda-lo; que não conhecia o acusado antes dos fatos em apuração; que o acusado não confessou que estava vendendo drogas; que conduziram o acusado para a delegacia de pol
í
cia para as devidas providências legais
(
...
)
” (fl. 95 - grifos acrescidos).

“
(
...
)
que confirma suas declarações prestadas na esfera policial, acostada nas fls. 07 dos autos; que no dia dos fatos em apuração, o depoente na condição de GCM estava de serviço juntamente com a GCM Fabiana, na viatura GM 62, fazendo patrulhamento na área da Vila Rubim, quando por volta da 00h, patrulharam uma rua atrás do Supermercado Extrabom; que no local abordaram duas pessoas, sendo uma delas o acusado, que estava com um vidro dentro de uma mochila; que dentro do vidro estavam quatorze pedras de crack e com o acusado foi apreendido R$ 15,00 em espécie; que o local é de intenso tráfico de entorpecentes e frequencia de viciados; que foram até o local em razão de denúncias, inclusive de traficante com as características do acusados, e por isso resolveram aborda-lo; que não conhecia o acusado antes dos fatos em apuração; que conduziram o acusado para a delegacia de policia para as devidas providências legais [...]” (fl. 96
).

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (
Apelação 11090072155, Relator o Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, Publicação 29/05/2015), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Referidos testemunhos não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade de ditos depoimentos. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para afastá-los
, valendo novamente lembrar que em momento algum o
s
recorrente
s
aponta
m
, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pelos agentes, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2003 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “ter em depósito” ou “trazer consigo” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado ao processado, não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição ou na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal. 3. O tipo legal trata-se de crime de mera conduta, de modo que, independente da propriedade e da motivação, a simples conduta de possuir em sua residência arma de fogo de uso permitido, subsume-se à hipótese trazida no artigo 12 da Lei n.º 10.826/03. 4. O artigo 42 da Lei n.º 11.343/06 deve ser analisado em preponderância em relação ao artigo 59 do CP e autoriza a exasperação da pena-base. 5. Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena, pois, além do paciente responder a outra ação criminal - possuindo um mandado de prisão em aberto, as armas apreendidas demonstram dedicação a atividades criminosas. 6. Recurso não provido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Adiante, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Ressalto, que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o Magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, observo
que foi apreendido em poder do acusado considerável quantidade de entorpecentes, o que demonstra de forma clara que o mesmo se dedica às atividades crimino
sas, estando inclusive a responder por outro processo Criminal perante a 4ª Vara Criminal de Vitória.

Neste sentido:

“
(...). 2. Para ser contemplado com a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, o agente precisa atender aos seguintes requisitos: a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e a não participação em organização criminosa. 3. Na terceira etapa, a negativa de aplicação da causa especial de diminuição decorreu da análise conjunta das peculiaridades do caso concreto, que demonstram a dedicação da acusada a atividades criminosas.(Acórdão 1208038, 20180110160598EIR, Relator: CRUZ MACEDO, , Relator Designado:SEBASTIÃO COELHO, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, CÂMARA CRIMINAL, data de julgamento: 30/9/2019, publicado no DJE: 16/10/2019. Pág.: 181)”.

Assim
,
constato que o acusado se dedicava às atividades criminosas, restando inviável a concessão da pretendida benesse.

Neste sentido:

“
(...). 2. Para ser contemplado com a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, o agente precisa atender aos seguintes requisitos: a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e a não participação em organização criminosa. 3. Na terceira etapa, a negativa de aplicação da causa especial de diminuição decorreu da análise conjunta das peculiaridades do caso concreto, que demonstram a dedicação da acusada a atividades criminosas.(Acórdão 1208038, 20180110160598EIR, Relator: CRUZ MACEDO, , Relator Designado:SEBASTIÃO COELHO, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, CÂMARA CRIMINAL, data de julgamento: 30/9/2019, publicado no DJE: 16/10/2019. Pág.: 181)”.

No mesmo sentido se manifestou o Magistrado sentenciante ao asseverar que
“
(...)
Com relação à causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, leia-se o referido dispositivo: "Nos delitos definidos no caput e no parágrafo 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." O acusado responde a outra ação penal perante a 4ª Vara Criminal de Vitória-ES, processo nº 0008972-53.2021.8.08.0024, conforme andamento EJUD, não fazendo jus a aplicação da causa de diminuição retromencionada, porquanto, restou demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas, sendo esse o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça , bem como pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (...)”.

Diante de todo o exposto, em consonância com a posição esposada pelo Ministério Público,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Vitória, 12 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009537-17.2021.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: HEMERSON PEREIRA PASSOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/06 -
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS -
NÃO CABIMENTO -
DEPOIMENTO DO
S
POLICIA
IS –
VALIDADE –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – RÉU QUE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS -

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1
. Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2
. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais
, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade destes.
3
. Suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da sua conduta para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.
4
.
Descabida a
aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006
quando demonstrado que o réu se dedica às atividades criminosas.

5.

Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 12 de setembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.