Tribunal: TJES
Processo: 5000114-50.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000114-50.2018.8.08.0024

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

PROCURADOR

:
ANDERSON SANT'ANA PEDRA
.

RECORRIDO

:
SOLL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA
.

ADVOGADO

:
PAULO ROBERTO SCALZER.

MAGISTRADO

: JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DE INTIMAÇÃO. ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. REQUERIMENTO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO NO ENDEREÇO DO ESCRITÓRIO PROFISSIONAL DO CAUSÍDICO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE DA CDA. SENTENÇA MANTIDA.

1. A exceção de pré-executividade tem cabimento para discussão de matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória. Súmula 393 do STJ.

2. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

3. No caso em julgamento, havendo advogado regularmente constituído pela empresa nos autos do processo administrativo fiscal, a não observância, por parte do Fisco Estadual, do pedido expresso de que as intimações fossem endereçadas ao endereço profissional do causídico revela nulidade da CDA constituída

4. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000114-50.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: SOLL DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000114-50.2018.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

PROCURADOR : ANDERSON SANT'ANA PEDRA.

RECORRIDO : SOLL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA.

ADVOGADO : PAULO ROBERTO SCALZER.

MAGISTRADO : JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face de sentença que
, em execução fiscal ajuizada em face de SOLL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA., acolheu a exceção de pré-executividade da empresa, para declarar nula a CDA nº 7039/2016, julgando extinta a execução fiscal, nos termos do art. 485, IV, do CPC/15.

O Recorrente sustenta, em síntese, que
(i) a parte executada/Recorrida não colacionou aos autos qualquer documento que comprovasse a alegação de existência de nulidade na intimação levada a efeito no processo administrativo fiscal; (ii) não colacionou prova de que tenha pugnado por sua intimação através do advogado constituído nos autos do processo administrativo; (iii) a executada deveria ter procedido à juntada da cópia do processo administrativo fiscal impugnado, cujo ônus lhe é atribuído; (iv) no tocante à alegação de que o endereço constante da CDA está em desacordo com o informado ao Fisco pela empresa, a executada não se desincumbiu do ônus de comprovar; (v) também não prospera a alegação de decadência da constituição do crédito tributário, sendo certa, líquida e exigível a dívida executada.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 6 de julho de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/223(221)/
5000114-50.2018.8.08.0024
_ACi

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000114-50.2018.8.08.0024

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

PROCURADOR

:
ANDERSON SANT'ANA PEDRA
.

RECORRIDO

:
SOLL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA
.

ADVOGADO

:
PAULO ROBERTO SCALZER.

MAGISTRADO

: JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
em face de sentença que
, em execução fiscal ajuizada em face de SOLL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA
.
, acolheu a exceção de pré-executividade da empresa, para declarar nula a CDA nº 7039/2016, julgando extinta a execução fiscal, nos termos do art. 485, VI, do CPC/15.

O Recorrente sustenta, em síntese, que
(i) a parte executada/Recorrida não colacionou aos autos qualquer documento que comprovasse a alegação de existência de nulidade na intimação levada a efeito no processo administrativo fiscal; (ii) não colacionou prova de que tenha pugnado por sua intimação através do advogado constituído nos autos do processo administrativo; (iii) a executada deveria ter procedido à juntada da cópia do processo administrativo fiscal impugnado, cujo ônus lhe é atribuído; (iv) no tocante à alegação de que o endereço constante da CDA está em desacordo com o informado ao Fisco pela empresa, a executada não se desincumbiu do ônus de comprovar; (v) também não prospera a alegação de decadência da constituição do crédito tributário, sendo certa, líquida e exigível a dívida executada.

Pois bem.

Antes de adentrar no mérito, é necessário um breve resumo do caso em julgamento.

Trata-se de execução fiscal ajuizada em 2018 cujo débito tributário alcançava o valor de
R$ 107.102,70
(cento e sete mil e cento e dois reais, e setenta centavos) à época, conforme CDA nº 07039/2016 decorrente do auto de infração nº 20714408 lavrado pelo seguinte motivo: “infringiu o art. 878 do RICMS-ES, aprovado pelo Decr. 1090-R/2002”.

A empresa executada, ora Recorrida, opôs exceção de pré-executividade, alegando, em síntese, nulidade da execução fiscal por violação ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo, pois a sua intimação da decisão administrativa que manteve o auto de infração ocorreu em endereço diverso daquele informado pelo advogado constituído nos autos.

Na sentença, o Juízo
a quo
declarou a nulidade da CDA nº 7039/2016, em razão do cerceamento de defesa perpetrado pelo Fisco Estadual no processo administrativo, decorrente do envio da intimação para endereço diverso daquele indicado pelo advogado da empresa autuada naqueles autos.

Não há razão para reforma da sentença objurgada.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO alega que a parte executada/Recorrida não colacionou aos autos prova da alegação de nulidade na intimação levada a efeito no processo administrativo fiscal, afirmando que a empresa não teria requerido sua intimação através do advogado constituído nos autos, tampouco que havia se desincumbido do ônus de juntar a cópia do processo administrativo fiscal.

Inicialmente, cabível a impugnação da intimação pela via da exceção de pré-executividade, no presente caso.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que a exceção de pré-executividade tem cabimento para discussão de matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória.

Nesse sentido, veja-se o enunciado da Súmula 393 e também o julgamento sob a sistemática de recursos repetitivos (art. 927, III e IV, CPC/15):

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que,
por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

(Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

No caso em julgamento, é possível extrair da cópia do procedimento administrativo fiscal, acostada nos ID’s 1931172, 1931173, 1931174 e 1931175, que a intimação da decisão administrativa que julgou procedente a acusação fiscal, em desfavor da empresa ora Recorrida, foi encaminhada, via postal por AR, ao seguinte endereço: “1ª Avenida Taveirolândia, 15, Taveirolândia, 45601-302, Itabuna-BA”.

Em seguida, após a juntada do AR devolvido, sem interposição de recurso voluntário pela parte autuada, o procedimento administrativo foi encaminhado para inscrição do débito em Dívida Ativa Estadual, que gerou a presente execução fiscal.

Não obstante, porém, por ocasião da apresentação da Impugnação ao Auto de Infração, a empresa Recorrida requereu
expressamente
que todas as intimações referentes ao mencionado processo administrativo fossem enviadas para o endereço do escritório do advogado subscritor e regularmente constituído naquele procedimento, situado na “Rua Antônio Ribeiro, nº 200, Mata da Praia, Vitória-ES, CEP 29065-260”, sob pena de nulidade.

É o que se extrai das fls. 17/33 do processo administrativo fiscal acostado no ID 1931172:

SOLL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. pessoa jurídica de direito privado, com endereço na Avenida Taverolândia , n° 15, 12andar, Bairro Odilon , CEP 45.601 - 545, Município de Itabuna - BA, inscrita no CNPJ sob o n° 01.683.557/0003-07 individualizada no auto de infração em referência, por seu advogado que esta subscreve (Docs. 01/02),
com escritório na Rua Antônio Ribeiro, n° 200, Mata da Praia, Vitória -ES, CEP 29065-260, endereço indicado para receber de forma exclusiva as futuras intimações , sob pena de nulidade
, vem apresentar IMPUGNAÇÃO ao Auto de Infração pelos fatos e fundamentos de direito a seguir expostos:

(sem grifos no original)

Logo, havendo advogado regularmente constituído pela empresa nos autos do processo administrativo fiscal, a não observância, por parte do Fisco Estadual, do pedido expresso de que as intimações fossem endereçadas ao endereço profissional do causídico revela nulidade da CDA constituída.

Nesse sentido, a jurisprudência do c. STJ é assente no sentido de que “
Estando a parte representada por advogado regularmente constituído, em processo judicial ou administrativo, o nome dele deve constar das publicações dos atos praticados
” (REsp n. 935.004/PE, relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 7/4/2011, DJe de 19/4/2011.).

Sendo assim, havendo prova pré-constituída da alegação pela via da exceção de pré-executividade, comprovando-se a irregularidade da intimação da parte executada no procedimento administrativo fiscal, não merece reforma a sentença que declarou a nulidade da CDA nº 7039/2016.

Diante do não acolhimento da alegação recursal relativa à validade da intimação, ficam prejudicados os demais argumentos do ente público Recorrente.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso, nos termos da fundamentação.

Considerando o trabalho na fase recursal, majoro os honorários advocatícios em favor do patrono da Recorrida, originalmente fixados em 10% para 11% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/223(221)/
5000114-50.2018.8.08.0024
_ACi

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000114-50.2018.8.08.0024

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

PROCURADOR

:
ANDERSON SANT'ANA PEDRA
.

RECORRIDO

:
SOLL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA
.

ADVOGADO

:
PAULO ROBERTO SCALZER.

MAGISTRADO

: JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DE INTIMAÇÃO. ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. REQUERIMENTO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO NO ENDEREÇO DO ESCRITÓRIO PROFISSIONAL DO CAUSÍDICO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE DA CDA. SENTENÇA MANTIDA.

1. A exceção de pré-executividade tem cabimento para discussão de matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória. Súmula 393 do STJ.

2. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

3. No caso em julgamento, havendo advogado regularmente constituído pela empresa nos autos do processo administrativo fiscal, a não observância, por parte do Fisco Estadual, do pedido expresso de que as intimações fossem endereçadas ao endereço profissional do causídico revela nulidade da CDA constituída

4. Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.