Tribunal: TJES
Processo: 0018614-22.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2022-12-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. EXIGÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DE MÍDIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. TEORIA DA CAUSA MADURA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE DANO. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Sentença anulada e, com base na teoria da causa madura, prossegue-se na análise do mérito na forma autorizada pelo artigo 1.013, §3º, inciso I, do CPC/15.

II.
E
m linha com o artigo 5º, inciso LV, da CF/88,
d
ispõe o artigo 369, do CPC/15, que “
As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz
”.

III.
No caso dos autos,
ao deixar de analisar documentação indicada pela parte como essencial para alicerçar a sua causa de pedir,
da qual todos os sujeitos processuais tiveram acesso
, portou-se o magistrado sentenciante em descompasso tanto com os artigos 369 e 371, do CPC/15, como em relação ao princípio da primazia da resolução do mérito, consagrado nos artigos 4º e 6º, do CPC/15, devendo-se sobrelevar que a ré/apelada sequer impugnou a gravação em voga, encaminhada à consumidora por sua Central de Relacionamento.
P
reliminar de cerceamento de defesa
acolhida. S
entença anulada e, com base na teoria da causa madura, prossegue-se na análise do mérito na forma autorizada pelo artigo 1.013, §3º, inciso I, do CPC/15.

IV.
E
stabelece o artigo 14,
caput
, do CDC, que o fornecedor de serviços responderá, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

V.

Examinados os autos, a
inda que reste
comprovada a falha na prestação do serviço,
deixou a autora/apelante de fazer prova mínima de suas alegações, em especial do recebimento do SMS, da
própria existência do prêmio em dinheiro e de
sua inscrição
na promoção
, não havendo que se falar em
dano
, requisito fundamental à responsabilização civil.

VI.
M
elhor sorte não
lhe
assiste no que pertine ao suposto dano moral, na medida em que
não demonstrada
situação fática que ultrapassasse o mero aborrecimento.

VII.
R
ecurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0018614-22.2014.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VIVIAN CASTRO DA SILVA
APELADO: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
0018614-22.2014.8.08.0048

APELANTE
:
VIVIAN CASTRO DA SILVA

APELAD
A
:
OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

JUIZ: DR. CARLOS MAGNO FERREIRA

RELATOR:
DES.
J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se
de recurso de apelação cível interposto por VIVIAN CASTRO DA SILVA em face da sentença proferida pelo JUÍZO DA
SEGUNDA

VARA
CÍVEL DE
SERRA
/ES,
em AÇÃO
INDENIZATÓRIA
ajuizada
em face de OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
,
cujo
decisum

julgou
im
procedente o pedido autoral,
extinguindo o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, oportunidade em que condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC/15, com as ressalvas do artigo 98, §3º, do CPC/15.

Em suas razões recursais,
arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, por considerar que “
não há fundamentação lógica ou coerente (...) para basear a decisão do magistrado pela não análise da prova midiática produzida pela apelante
”, o que alega caracterizar, inclusive, cerceamento de defesa e violação ao artigo 371, do CPC/15.

No mérito,
sustentou que “
ajuizou a demanda indenizatória em face da 0I MÓVEL S.A., em decorrência de ser consumidora do serviço de telefonia móvel celular, na modalidade pré-pago, e ausência de efetivação de promoção a que a autora fora contemplada, gerando a obrigação de fazer consubstanciada no pagamento do prêmio e indenização por danos morais.
”

Afirmou que “
recebeu no dia 06/04/2014 uma mensagem de texto em seu aparelho celular (...), informando que havia sido contemplada em uma promoção e receberia como prêmio: dois ingressos para a Copa do Mundo e mais R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), devendo, para tanto, ligar para o nº (85)8646-8055, código 998
”,
procedimento qu
e teria sido confirmado por atendente da ré/apelada por meio de sua Central de Relacionamento.

Destacou, contudo, que apesar de ter realizado todos os procedimentos solicitados, inclusive se dirigido a uma instituição bancária, não recebeu o prêmio da promoção,
de tal forma que “
a apelada não se desincumbiu do ônus que competia, não havendo nos autos qualquer prova negativa acerca da autora estar ou não concorrendo na promoção anunciada, ou de que não houve a contemplação ao prêmio aludido
”
.

N
este viés, pleiteou a anulação da sentença por ausência de fundamentação e cerceamento de defesa ou, alternativamente, sua reforma para condenar a ré/apelada ao pagamento do prêmio e a indenizar pelos danos morais experimentados, pela “
sua expectativa totalmente frustrada em decorrência de falha na prestação dos serviços oferecidos pela apelada, visto que deixou de cumprir com o prometido.
”

Contrarrazões pelo não conhecimento do apelo por ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, a manutenção da sentença.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
0018614-22.2014.8.08.0048

APELANTE
:
VIVIAN CASTRO DA SILVA

APELAD
A
:
OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

JUIZ: DR. CARLOS MAGNO FERREIRA

RELATOR:
DES.
J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de recurso de apelação cível interposto por VIVIAN CASTRO DA SILVA em face da sentença proferida pelo JUÍZO DA
SEGUNDA

VARA
CÍVEL DE
SERRA
/ES,
em AÇÃO
INDENIZATÓRIA
ajuizada
em face de OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
,
cujo
decisum

julgou
im
procedente o pedido autoral,
extinguindo o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, oportunidade em que condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC/15, com as ressalvas do artigo 98, §3º, do CPC/15.

Em suas razões recursais,
arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, por considerar que “
não há fundamentação lógica ou coerente (...) para basear a decisão do magistrado pela não análise da prova midiática produzida pela apelante
”, o que alega caracterizar, inclusive, cerceamento de defesa e violação ao artigo 371, do CPC/15.

No mérito,
sustentou que “
ajuizou a demanda indenizatória em face da 0I MÓVEL S.A., em decorrência de ser consumidora do serviço de telefonia móvel celular, na modalidade pré-pago, e ausência de efetivação de promoção a que a autora fora contemplada, gerando a obrigação de fazer consubstanciada no pagamento do prêmio e indenização por danos morais.
”

Afirmou que “
recebeu no dia 06/04/2014 uma mensagem de texto em seu aparelho celular (...), informando que havia sido contemplada em uma promoção e receberia como prêmio: dois ingressos para a Copa do Mundo e mais R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), devendo, para tanto, ligar para o nº (85)8646-8055, código 998
”,
procedimento qu
e teria sido confirmado por atendente da ré/apelada por meio de sua Central de Relacionamento.

Destacou, contudo, que apesar de ter realizado todos os procedimentos solicitados, inclusive se dirigido a uma instituição bancária, não recebeu o prêmio da promoção,
de tal forma que “
a apelada não se desincumbiu do ônus que competia, não havendo nos autos qualquer prova negativa acerca da autora estar ou não concorrendo na promoção anunciada, ou de que não houve a contemplação ao prêmio aludido
”
.

N
este viés, pleiteou a anulação da sentença por ausência de fundamentação e cerceamento de defesa ou, alternativamente, sua reforma para condenar a ré/apelada ao pagamento do prêmio e a indenizar pelos danos morais experimentados, pela “
sua expectativa totalmente frustrada em decorrência de falha na prestação dos serviços oferecidos pela apelada, visto que deixou de cumprir com o prometido.
”

Contrarrazões pelo não conhecimento do apelo por ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, a manutenção da sentença.

Prefacialmente, conheço do recurso, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, sobretudo no que pertine à dialeticidade recursal, uma vez que as razões adotadas pela apelante revelaram-se hábeis a impugnar os fundamentos do
decisum
recorrido, razão pela qual
rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade arguida em contrarrazões.

Fixadas esta premissa, dispõe o artigo 369, do CPC/15, que “
As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz
”.

Referido dispositivo, bem é de ver, encontra-se em linha com o artigo 5º, inciso LV, da CF/88, ao prescrever que “
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
”.

Noutro giro
,
mister salientar,
nos termos do artigo 371, do CPC/15,
que
“
O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
”

No caso dos autos, o juízo
a quo
,
ex officio
,
deixou de proceder a análise da gravação da conversa
registrada no CD de fl. 27,
entre a autora/apelante e funcionário da ré/apelada, por considerar que a transcrição do diálogo seria essencial para servir como meio de prova, senão vejamos:

“Em um primeiro momento, verifico que a autora acostou aos autos prova midiática (fls. 27) sem a transcrição da mesma, desta forma, ‘para fins de apreciação de prova consistente em CD juntado aos autos, necessário se faz a degravação da mídia, ônus da parte recorrente [assim] estando a prova se baseada no conteúdo de um CD, contendo diálogos travados entre as partes, não há como se promover análise da prova porque o recorrente não promoveu a degravação da mídia que juntou aos autos. (Agravo de Instrumento do processo 1.0024.14.138405-7/001 TJMG).’

Relevante pontuar que muito embora a transcrição do diálogo seja conveniente para propiciar maior celeridade à análise da demanda pelo órgão julgador e ir ao encontro do princípio da cooperação previsto no artigo 6º, do CPC/15, inexiste tal exigência na atual legislação processual civil.

Em verdade, ao deixar de analisar documentação indicada pela parte como essencial para alicerçar a sua causa de pedir,
da qual todos os sujeitos processuais tiveram acesso
, portou-se o magistrado sentenciante em descompasso tanto com os artigos 369 e 371, do CPC/15, como em relação ao princípio da primazia da resolução do mérito, consagrado nos artigos 4º e 6º, do CPC/15, devendo-se sobrelevar que a ré/apelada sequer impugnou a gravação em voga, encaminhada à consumidora por sua Central de Relacionamento.

Registre-se, por oportuno e relevante, não haver passado desapercebido por esta relatoria a ausência de prévia intimação das partes para se manifestarem acerca de referida fundamentação, em ofensa ao disposto nos artigos 9º e 10, do CPC/15.

Desta forma, a
colho a
preliminar de cerceamento de defesa, com a consequente anulação do comando sentencial,
oportunidade em que,
constatada a possibilidade de julgamento imediato da lide, ante a finalização da fase instrutória, procedo ao julgamento meritório, nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso I, do CPC/15.

C
om efeito, estabelece o artigo 14,
caput
, do CDC, que o fornecedor de serviços responderá, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos
danos causados
aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Examinados os autos, a
inda que reste
comprovada a falha na prestação do serviço da ré/apelada por meio de sua Central de Relacionamento,
é incontroverso que dano material algum sofreu a autora/apelante
, eis que,
conquanto tenha comparecido a sua agência bancária, ao perceber tratar-se de um golpe, encerrou a ligação sem atender às instruções passadas pelos terceiros via telefone.

Cumpre destacar, por oportuno e relevante, que, embora constituísse prova mínima, cujo ônus, evidentemente, competir-lhe-ia,
a suposta mensagem recebida por SMS sequer foi juntada aos autos pela autora/apelante,
elemento que afasta até mesmo a comprovação dos fatos narrados na exordial
.
Não suficiente,
conforme expressamente reconhecido em réplica,
tal
SMS teria sido encaminhad
o
por “golpistas”.
É

o que se vê ao afirmar que “
a autora tenha recebido uma mensagem falsa, de golpistas que se utilizam de fraude para obter vantagens ilícitas
”.

Em idêntico sentido, revela-se o depoimento pessoal tomado em audiência, no qual, após informar que
não aderiu à promoção alguma da fornecedora
, a autora/apelante afirmou que, ao receber a suposta mensagem, desconfiou tratar-se de um golpe.

Pontue-se, ainda, n
ão ter a a
utora
comprovado
que a promoção “Oi, eu tô na Copa”,
na qual teria que se inscrever e pagar
para dela participar
, p
ossuiria
como prêmio o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Pelo contrário. Extrai-se do material publicitário que instrui a exordial tão somente o seguinte: “
Na promoção ‘Oi, eu tô na Copa’, clientes pagam menos de R$ 1 por dia em diversos produtos da empresa e concorrem a ingressos para jogos da Copa do Mundo FIFA 2014
”.

Nesse passo,
uma vez
ausente o dano
material
, requisito fundamental à responsabilização civil, não há que se falar na procedência da pretensão autoral,
notadamente por não haver a fornecedora lhe prometido prêmio algum.

Prosseguindo, é cediço que “
A caracterização de danos morais demanda prova concreta da ofensa aos direitos da personalidade, em circunstância que exorbite o mero aborrecimento
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 035090004819, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2022, Data da Publicação no Diário: 29/06/2022).

Neste escol, m
elhor sorte não assiste à autora/apelante no que pertine ao suposto dano moral, na medida em que,
ainda que ocorrid
a
a falha na prestação do serviço, esta, por si só,
não
constituiu situação fática que ultrapassasse o mero aborrecimento.

Consequentemente
, inocorrendo angústia, dor, aflição, humilhação, quiçá
violação a sua dignidade
ou ofensa
a qualquer
direito da personalidade, não há que se falar em dano moral.

Por fim,
atento
aos critérios estabelecidos nas alíneas do §
2
°,
do artigo 85, do CPC/15
,
sobretudo
com
relação
ao local da prestação dos serviços (
Grande
Vitória/ES), a natureza, a importância e a b
aixa
complexidade da causa, bem como o grau de zelo dos profissionais que assistiram
a
r
é
/apelad
a
,
fixo a
verba honorária sucumbencial
em 15%
(
quinze

por cento) sobre o valor da
causa,
nos termos do artigo 85, §§ 1º
e
2º, do CPC/15,
com as ressalvas do artigo 98, §3º, do CPC/15.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para anular a sentença e, com espeque na teoria da causa madura, julgar improcedente o pedido autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, oportunidade em que condeno a autora/apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 1
5
% (
quinze
por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §§ 1º e 2º, do CPC/15, com as ressalvas do artigo 98, §3º, do CPC/15.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

R
ELATOR

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. EXIGÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DE MÍDIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. TEORIA DA CAUSA MADURA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE DANO. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Sentença anulada e, com base na teoria da causa madura, prossegue-se na análise do mérito na forma autorizada pelo artigo 1.013, §3º, inciso I, do CPC/15.

II.
E
m linha com o artigo 5º, inciso LV, da CF/88,
d
ispõe o artigo 369, do CPC/15, que “
As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz
”.

III.
No caso dos autos,
ao deixar de analisar documentação indicada pela parte como essencial para alicerçar a sua causa de pedir,
da qual todos os sujeitos processuais tiveram acesso
, portou-se o magistrado sentenciante em descompasso tanto com os artigos 369 e 371, do CPC/15, como em relação ao princípio da primazia da resolução do mérito, consagrado nos artigos 4º e 6º, do CPC/15, devendo-se sobrelevar que a ré/apelada sequer impugnou a gravação em voga, encaminhada à consumidora por sua Central de Relacionamento.
P
reliminar de cerceamento de defesa
acolhida. S
entença anulada e, com base na teoria da causa madura, prossegue-se na análise do mérito na forma autorizada pelo artigo 1.013, §3º, inciso I, do CPC/15.

IV.
E
stabelece o artigo 14,
caput
, do CDC, que o fornecedor de serviços responderá, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

V.

Examinados os autos, a
inda que reste
comprovada a falha na prestação do serviço,
deixou a autora/apelante de fazer prova mínima de suas alegações, em especial do recebimento do SMS, da
própria existência do prêmio em dinheiro e de
sua inscrição
na promoção
, não havendo que se falar em
dano
, requisito fundamental à responsabilização civil.

VI.
M
elhor sorte não
lhe
assiste no que pertine ao suposto dano moral, na medida em que
não demonstrada
situação fática que ultrapassasse o mero aborrecimento.

VII.
R
ecurso conhecido e
parcialmente
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para anular a sentença e, com espeque no artigo 1.013, §3º, inciso I, do CPC/15, julgar improcedente o pedido autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, nos termos do voto do relator.