Tribunal: TJES
Processo: 5004068-74.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cabimento
Data de julgamento: 2022-05-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFINIÇÃO PONTO CONTROVERTIDO. SIMULAÇÃO CONTRATUAL. NULIDADE ABSOLUTA. INTERESSE JURÍDICO-PROCESSUAL. MATÉRIA DE DEFESA. NÃO INCIDÊNCIA DE COISA JULGADA. NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO. IRRELEVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I -
À luz da jurisprudência pátria, o indeferimento de produção de prova e a não fixação de determinado tema como ponto controvertido não encontram amparo legal a justificar o manejo de agravo de instrumento, assim como não há em sua natureza a urgência que inviabilize o conhecimento da matéria em apelação (Tema 988), razão pela qual, o recurso não merece ser conhecido.

I
I
– Recurso não conhecido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004068-74.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LIBERTY ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA
AGRAVADO: MAG-BAN - MARMORES E GRANITOS AQUIDABAN LTDA
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 19/04/2022

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA:-

Também estou reformulando o meu voto e acompanhando o voto reformulado pelo eminente Relator.

*

lsl

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004068-74.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
LIBERTY ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA

AGRAVAD
A
:
MAG-BAN - MARMORES E GRANITOS AQUIDABAN LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO – VISTA

(Questão de Ordem)

Após ouvir atentamente o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator, solicitei vista dos autos para melhor apreciar a questão posta em debate.

Trata-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
LIBERTY ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA
em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que indeferiu o pedido do agravante para produção de prova, excluindo dos pontos controvertidos elencados, questões referentes à natureza e à nulidade do contrato firmado entre a agravada, MAG BAN e o terceiro Alair Libardi.

O Ilustre Relator,
Des.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
, em sessão pretérita, proferiu voto no sentido de
dar
provimento
ao recurso para determinar que seja incluído como ponto controvertido da lide
“a existência de nulidade do contrato firmado entre a Agravada MAG-BAN e Alair Libardi”
,
sob o fundamento
de que a alegada nulidade contratual, por se tratar de tese de defesa, suscitada como fundamento apto a extinguir, impedir ou modificar o direito alegado pela Autora (MAG-BAN), revela-se de interesse para a instrução processual.

Mencionado voto de relatoria restou acompanhado pelo Eminente
Desembargador

RONALDO GONÇALVES DE SOUSA.

Pois bem.

Após analisar detidamente os autos, peço
vênia
ao E. Relator para suscitar
QUESTÃO DE ORDEM
concernente ao não atendimento a pressuposto de admissibilidade recursal objetivo consubstanciado na ausência de
cabimento recursal
, nos termos do art. 1.015 do CPC.

Cediço, o recurso de agravo de instrumento foi interposto sob a égide do Novo Código de Processo Civil, que trouxe em seu artigo 1.015 um rol taxativo de hipóteses de cabimento do referido recurso,
in verbis
:

“
Art. 1.015.
Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I -
tutelas provisórias;

II -
mérito do processo;

III -
rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV -
incidente de desconsideração da personalidade

jurídica;

V -
rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI -
exibição ou posse de documento ou coisa;

VII -
exclusão de litisconsorte;

VIII -
rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX -
admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X -
concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI -
redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;

XII –
(VETADO);

XIII -
outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único.
Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.”

No caso dos autos, tem-se que o presente recurso se insurge contra decisão saneadora proferida nos autos de
ação de cumprimento de obrigação de fazer c/c com cobrança de multa contratual

que indeferiu o pedido do agravante para produção de prova, excluindo dos pontos controvertidos elencados, questões referentes à natureza e à nulidade do contrato firmado entre a agravada, MAG BAN e o terceiro Alair Libardi.

Todavia, da leitura do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil, infere-se não haver previsão legal alguma para a interposição do presente recurso.

Calha registrar, embora o Novo Código Processual não permita a impugnação de decisões não previstas no sobredito rol taxativo por meio de agravo de instrumento, tal não significa dizer que não há possibilidade de reexame da matéria.

Ressalte-se que o artigo 1.009, §§ 1º e 2º previu expressamente a inocorrência de preclusão quanto às matérias que não comportem agravo,
in verbis
:

“
A
rt. 1.009.
Da sentença cabe apelação.

§ 1
º
As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

§ 2
º
Se as questões referidas no § 1º forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.”

Acerca do tema, em suas razões recursais, a empresa agravante abriu tópico específico, a fim de manifestar-se nos seguintes termos:

“
II –
PRELIMINARMENTE: DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO

(...), após a prolação de sentença, a fixação dos pontos controvertidos poderá ser suscitada em preliminar de apelação ou em contrarrazões, na forma do art. 1.009, § 1º do CPC/15. E, uma vez que o Tribunal se convença do equívoco na exclusão das referidas questões dos pontos controvertidos, não restará outra solução além de anular a sentença, e determinar a realização de novas audiências de instrução, tanto na sede do juízo, quanto por cartas precatórias. Esta solução, evidentemente, seria extremamente danosa do ponto de vista da economia processual e da duração razoável do processo, ao impor a repetição desnecessária de atos processuais, com dispêndio de recursos e tempo. Por outro lado, a imediata reinclusão da questão referente à natureza do contrato firmado entre a MAG BAN e Alair Libardi nos pontos controvertidos não causará nenhum prejuízo às partes. Afinal, se, posteriormente, entender-se que a questão foge aos limites da demanda, bastará desconsiderá-la e ignorar as provas produzidas a este respeito. (...).”

Não obstante o esforço em demonstrar o cabimento do recurso, as razões apresentadas pela agravante, por si só, não se revelam hábeis a justificar a imediata impugnação da decisão objurgada, eis que não se vislumbra na hipótese a urgência decorrente da alegada inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Isto porque, não bastasse o fato de que inexiste previsão legal específica do cabimento do agravo, diversamente do que defende a agravante, a decisão acerca da inclusão, ou não, de pontos controvertidos após pedido de ajuste no saneador não se enquadra na hipótese prevista no inciso II do artigo 1.015, eis que não se refere propriamente ao mérito da demanda, mas sim delimitação das
“questões de direito relevantes para a decisão do mérito”
(CPC, artigo 357, inc. IV).

Tampouco a controvérsia veiculada por intermédio do presente instrumento se amolda a alguma das hipóteses que já contam com o beneplácito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tais como as decisões interlocutórias que, em sede de despacho saneador, versam sobre a inversão do ônus da prova em ações que tratam de relação de consumo (
vide
REsp 1.729.110/STJ), o que, todavia, não é o caso dos autos.

De tal modo, não se vislumbra quaisquer das hipóteses de cabimento de agravo de instrumento, tampouco situação de urgência “excepcional” que justifique a imediata recorribilidade da decisão ora agravada, quiçá a pretexto da aplicação da tese da Taxatividade Mitigada chancelada pela Col. Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n.º 988 (
vide
REsp 1.704.520/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe de 19/12/2018).

Afinal, o tema decidido pelo Col. STJ objetivou sanar hipóteses excepcionais, de extremada urgência, dada à possibilidade de perecimento do direito, com a inutilidade do julgamento da questão até o recurso de apelação, não sendo este o caso, pois não se verifica urgência a inviabilizar o julgamento da matéria tratada agora, por intermédio no presente recurso, em átimo posterior, quando de eventual julgamento do recurso de apelação.

Outro não é o entendimento firmado no âmbito do Col. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCABIMENTO CONTRA DECISÃO QUE, NO CASO, FIXOU PONTO CONTROVERTIDO
E DEFERIU A PRODUÇÃO DE PROVAS.
INEXISTÊNCIA DE DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 356, I E II, § 5º, C/C O ART. 1.015, II, DO CPC/2015.
APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO § 4º DO ART. 1.021 DO NCPC.
NÃO CABIMENTO.
RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte já assentou o entendimento de que "é possível ao Relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou prejudicado não ofendendo, assim, o princípio da colegialidade. Ademais, com a interposição do agravo regimental, fica superada a alegação de nulidade pela violação ao referido princípio, ante a devolução da matéria à apreciação pelo Órgão Julgador" (AgRg no REsp n. 1.113.982/PB, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJe de 29/8/2014). 2. Consoante dispõe o art. 356, caput, I e II, e § 5º, do CPC/2015, o juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostrarem-se incontroversos ou estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355, sendo a decisão proferida com base neste artigo impugnável por agravo de instrumento.
3. No caso, conforme asseverou o acórdão recorrido,
a decisão do Juízo singular não ingressou no mérito
, justamente porque entendeu pela necessidade de dilação probatória, deferindo as provas testemunhal e pericial. Logo,
não havendo questão incontroversa que possibilitasse a prolação de decisão de mérito
,
inviável se falar
, por conseguinte,
na impugnação do referido decisum por meio de agravo de instrumento
, por não estar configurada a hipótese do art. 1.015, II, do CPC/2015.
4. A aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC/2015 não é automática, não se tratando de mera decorrência lógica do desprovimento do agravo interno em votação unânime. A condenação do agravante ao pagamento da aludida multa, a ser analisada em cada caso concreto, em decisão fundamentada, pressupõe que o agravo interno mostre-se manifestamente inadmissível ou que sua improcedência seja de tal forma evidente que a simples interposição do recurso possa ser tida, de plano, como abusiva ou protelatória, o que, contudo, não se verifica na hipótese. 5. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1411485 SP 2018/0321955-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 01/07/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2019, Destaquei)

No mesmo sentido trilha a jurisprudência desta Eg. Corte, bem como dos demais Tribunais de Justiça dos Estados em todo o país, senão vejamos:

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CABIMENTO DO RECURSO FIXAÇÃO DE PONTOS CONTROVERTIDOS E ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS - RECURSO NÃO CONHECIDO
1. São cabíveis embargos de declaração contra o ato judicial que decide sobre o pedido de impugnação da proposta de honorários apresentada pelo perito, mas não decide o pedido de esclarecimentos e solicitação de ajustes na decisão de saneamento e de organização do processo. 2. Tanto a decisão que se omitiu sobre o pedido de solicitação de esclarecimentos e de organização do processo, quanto a decisão que julga os embargos de declaração são, em tese, passíveis de impugnação por recurso. 3. O cabimento de agravo de instrumento é limitado às hipóteses de decisões interlocutórias definidas no artigo 1.015, do Código de Processo Civil, ou contra outras decisões interlocutórias não abrangidas pelo artigo 1.015, do Código de Processo Civil, quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
4. A força probante de documentos que instruem a inicial, a necessidade de requisição de documentos e de oitiva de testemunhas e
a existência de ponto controvertido sobre o qual não foi oportunizada a produção de prova são questões
que não se confundem com a redistribuição do ônus da prova e
que poderão ser suscitadas
, eventualmente,
em preliminar de recurso de apelação
, sem quaisquer prejuízos às partes.
5. Recurso não conhecido.”

(TJ-ES - AI: 00220871520198080024, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 06/04/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/05/2021)

______________________

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO/NÃO CABIMENTO

Pretensão do agravante de que seja incluída na decisão saneadora a análise de
eventual sobrepreço/superfaturamento do empreendimento a ser realizado pela Municipalidade como
ponto controvertido
– Decisão que manteve a decisão saneadora por seus próprios termos –
Hipótese não prevista no art. 1.015 do Novo CPC
– Julgamento proferido por decisão monocrática, consoante art. 932, inciso III, do Novo CPC. Recurso não conhecido.

(TJ-SP - AI: 21235592820218260000 SP 2123559-28.2021.8.26.0000, Relator: Oscild de Lima Júnior, Data de Julgamento: 01/06/2021, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/06/2021)

____________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO.
RECURSO MANEJADO CONTRA DECISÃO DE SANEAMENTO NA PARTE QUE INDICA O PONTO CONTROVERTIDO. HIPÓTESE QUE NÃO FIGURA ENTRE AS QUE AUTORIZAM O CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 1.015 DO CPC. TESE DA TAXATIVIDADE MITIGADA AFASTADA. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA DECORRENTE DA INUTILIDADE DO JULGAMENTO DA QUESTÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO APTA A JUSTIFICAR A SUA IMEDIATA IMPUGNAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. Hipótese que não comporta impugnação pela via do agravo de instrumento. 2. Decisão que teve por objeto matéria diversa daquelas previstas no rol exaustivo do art. 1.015 do CPC. Inteligência do art. 1.009, §§ 1º e 2º, da mesma Lei.
3.
Decisão saneadora que não se confunde com o mérito do processo
, tratando-se apenas de ato preparatório para a atividade instrutória,
sendo inadmissível
, por esse motivo,
a interposição de agravo de instrumento
.

4. Não se aplica a tese da taxatividade mitigada, eis que
não há urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação
apta a justificar a sua imediata impugnação.
NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO.

(TJ-RJ - AI: 00507293020208190000, Relator: Des(a). MÔNICA DE FARIA SARDAS, Data de Julgamento: 17/12/2020, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/01/2021)

______________________

AGRAVO INTERNO INTERPOSTO EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO
.
MANIFESTA INADMISSIBILIDADE. INDEFERIMENTO DE AJUSTE EM DESPACHO SANEADOR, REFERENTE À EXCLUSÃO DE PONTO FIXADO COMO CONTROVERTIDO. NÃO CABIMENTO DO RECURSO INSTRUMENTAL.

TAXATIVIDADE MITIGADA INAPLICÁVEL.
AGRAVANTE QUE NÃO APRESENTOU QUALQUER FUNDAMENTO CAPAZ DE INFIRMAR AS RAZÕES DE DECIDIR EXPOSTAS NA DECISÃO AGRAVADA. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/15. NÃO CABIMENTO. MANIFESTA INADMISSIBILIDADE DO RECURSO NÃO VERIFICADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 13ª C. Cível - 0004223-43.2021.8.16.0000 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADORA JOSELY DITTRICH RIBAS - J. 18.02.2022)

_______________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO QUE FIXA PONTO CONTROVERTIDO – INADMISSIBILIDADE DO RECURSO – SITUAÇÃO SUB JUDICE QUE NÃO SE SUBSUME ÀS HIPÓTESES DE CABIMENTO ESTAMPADAS NOS INCISOS DO ART. 1.015, CPC – RECURSO NÃO CONHECIDO.
O art. 1.015, CPC, não contempla a possibilidade de interposição de agravo de instrumento contra decisão que fixa ponto controvertido, tampouco o caso concreto se amolda à tese jurídica firmada pelo STJ (Tema 988), que autoriza o conhecimento do agravo fora das hipóteses legais quando se verificar a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação (STJ, REsp 1704520/MT).
A questão não estará preclusa para discussão,
podendo ser objeto de arguição como preliminar de apelação ou nas contrarrazões
.

(TJ-MS - AI: 14062393020208120000 MS 1406239-30.2020.8.12.0000, Relator: Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, Data de Julgamento: 24/07/2020, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/07/2020)

Por essas razões, pedindo
vênia
ao E. Relator, suscito a presente
QUESTÃO DE ORDEM
para
DEIXAR DE
CONHECER DO RECURSO
, porquanto ausente pressuposto formal objetivo de admissibilidade próprio da espécie concernente ao cabimento recursal.

É como voto.

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
LIBERTY ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA
,
eis que irresignada com a decisão que, em sede de ação de cumprimento de obrigação de fazer cumulada com cobrança de multa contratual, movida por
MAG-BAN - MÁRMORES E GRANITOS AQUIDABAN LTDA,
indeferiu seu pedido de produção de prova, excluindo dos pontos controvertidos elencados, questões referentes à natureza e à nulidade do contrato firmado entre a agravada, MAG BAN e o terceiro Alair Libardi.

Aduz a Agravante em suas razões recursais que
(i)
em 14/10/2010 firmou com a Agravada contrato de arrendamento de extração mineral e outras avenças, por meio da qual a MAG BAN teria cedido à Agravante os direitos minerários decorrentes do Processo DNPM nº 896.370/1996;
(ii)
tais direitos minerários teriam sido supostamente adquiridos pela Agravada MAG-BAN do terceiro Alair Libardi;
(iii)
tomou conhecimento que antes de firmar o contrato de arrendamento com a Agravante, a agravada MAG-BAN já havia rescindido o contrato firmado com o Sr. Alair Libardi, não sendo detentora dos direitos minerários que cedeu à Agravante;
(iv)
que ajuizou a ação de nº 0027038-62.2013.8.08.0024, face à Agravada requerendo o reconhecimento da rescisão contratual e a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos materiais e da multa contratual;
(v)
que MAG-BAN ajuizou, posteriormente, a demanda de origem, alegando o inadimplemento contratual da Agravante, visando o cumprimento de obrigações contratuais e o valor da multa nele prevista;
(vi)
que alegou em sua defesa o fato de que o contrato de cessão de direitos minerários firmado entre a MAG-BAN e Alair Libardi era viciado por simulação, visando a autorização do DNPM, já que o arredamento não era permitido nas condições em que se encontrava o processo minerário;
(vii)
que o Juízo
a quo
, ao sanear o feito, fixou como ponto controvertido a existência de simulação na relação jurídica firmada entre o MAG-BAN e Alair Libardi;
(viii)
que após pedidos de ajustes da Agravada, o Juízo
a quo
retirou dos pontos controvertidos essa temática, ao argumento de que não poderia ser analisado nesta lide o vício no negócio jurídico firmado entre a gravada e pessoa que não é parte no processo;
(ix)
que também não fora incluído como ponto de controvérsia a natureza jurídica do contrato, se arrendamento ou cessão de direitos;
(x)
que é plenamente possível a análise do contrato em questão, na medida em que o tema fora arguido como matéria de defesa, devendo ser apreciado em caráter incidental, como fundamento para julgamento da demanda, já que a simulação seria causa de nulidade da avença, a refletir no seu contrato com a Agravada e, por fim,
(xi)
que a simulação pode ser arguida por qualquer interessado, conforme art. 168, do CC.

Restou deferida a antecipação da tutela recursal a fim de incluir nos pontos controvertidos o tema da simulação contratual.

Em contrarrazões, aduz a Agravada que (i) a análise da simulação pretendida pela Agravante não é meramente incidental; (ii) trata-se de grande parte da resistência apresentada pela Agravante face à demanda proposta por esta Agravada; (iii) a transação não cumprida e vindicada nos autos é completamente autônoma daquela que a Agravante pretende seja declarada nula; (iv) a Agravante pleiteia direito alheio em nome próprio sem possuir legitimidade para tanto nos termos do artigo 18 do CPC.

Pois bem.

Conforme ponderei inicialmente em minha manifestação primeva nestes autos, entendo caber razão ao Agravante em sua irresignação.

A análise dos autos, em especial da defesa vertida pela aqui Agravante na ação de origem, permite concluir que há controvérsia a respeito do negócio jurídico firmado entre a Agravada e Alair Libardi, negócio este do qual decorre diretamente o contrato firmado entre Recorrente e Recorrida e que figura como objeto dos autos.

De tal realidade é perfeitamente possível inferir que, uma vez eventualmente reconhecida a nulidade do negócio entre MAG-BAN e Alair Libardi, o negócio entre MAG-BAN e a Agravante será, também, atingido, pois o negócio jurídico nulo não surte efeitos.

Estamos a falar, em tese, de negócio jurídico absolutamente nulo, circunstância legal que mostra-se passível de ser reconhecida, inclusive, de ofício pelo Juiz.

O STJ, sobre a nulidade do negócio jurídico, deixa assente que “
De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "os arts. 168, parágrafo único, e 169 do Código Civil, consubstanciam a chamada teoria das nulidades, proclamam que
o negócio jurídico nulo é insuscetível de confirmação, não sendo permitido nem mesmo ao Juiz suprimir a nulidade, ainda que haja expresso requerimento das partes.
3. O entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça é de que a nulidade absoluta é insanável, podendo assim ser declarada de ofício
".

(REsp n. 1.582.388/PE, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 3/12/2019, DJe 9/12/2019
), o que foi observado pelo Tribunal de origem.”

(AgInt no AREsp 452.954/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 11/05/2020, DJe 14/05/2020)

Destaco, ainda, que o STJ já asseverou que "
Há muito Clóvis
B
evilaqua já diz
ia
que
'
as partes não podem ratificar o ato nulo, expungindo-o
da mácula que o inutiliza, porque é um
interesse superior da sociedade civil, que a lei defende, quando decreta as nulidades de pleno direito
.
E contra o interesse geral expresso na lei é, de todo, impotente a vontade individual'[...]
.
Ademais, a legislação
d
etermina a invalidação ex tunc do negócio jurídico nulo, tanto
q
ue a sentença é meramente declaratória".
"[...]
'A nulidade absoluta insanável - por ausência dos pressupostos de existência

- é vício que, por sua gravidade, pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado, mediante simples ação declaratória de inexistência de relação jurídica (o processo),
não sujeita a prazo prescricional ou decadencial e fora das
hipóteses taxativas do artigo 485 do Código de Processo Civil.
'". (REsp 1582388/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019)

No caso, a nulidade do contrato firmado entre a Agravada e o terceiro, contrato do qual se origina o direito negociado entre a Agravada e a Agravante, é tema de defesa, suscitado como fundamento apto a extinguir, impedir ou modificar o direito alegado pela Autora (MAG-BAN).

Nesse contexto entendo que trata-se, sim, de ponto controvertido e de interesse da instrução.

Portanto, não socorrem a Agravada a alegação de que tratam-se de negócios independentes, há, na verdade, uma relação de interdependência entre eles, pois o contrato entre MAG-BAN e Alair Libardi (aquisição de direito minerário) é que permite o contrato entre a Agravante e MAG-BAN (arrendamento de direito de extração mineral).

Fixada essa premissa, ou seja, a existência de interesse jurídico processual sobre o tema, a torná-lo ponto controvertido nos autos, não vejo inviabilidade técnica a que o tema seja conhecido de modo incidental no processo, isto é, que seja objeto da instrução a servir de fundamento ao Juízo, que venha ser utilizado como razão de decidir.

A vedação vertida pelo Juízo
a quo
a dizer que o ordenamento não permitiria o reconhecimento de vício de negócio jurídico firmado com quem não é parte nos autos, é aquela que volta-se ao reconhecimento do vício enquanto objeto da declaração judicial, ou seja, o que é vedado é o reconhecimento de coisa julgada sobre o tema.

Mas esse não é o intuito que vejo presente na pretensão da Requerida-Agravante, que argui a nulidade apenas como matéria de defesa, como fundamento obstacularizante do direito pretendido pela Autora-Agravada, não figurando como objeto da ação, como objeto da prestação jurisdicional.

Em outras palavras, eventual reconhecimento da nulidade do contrato não surtirá efeitos, senão, no âmbito da relação processual existente no presente feito, terá, portanto, efeitos, apenas
inter part
e
s
.

Creio, assim, que não há impedimento processual a que a instrução volte-se ao tema da nulidade do contrato firmado entre MAG-BAN e o terceiro Alair Libardi, pois tal circunstância não será objeto da prestação jurisdicional, não se sujeitará à coisa julgada, não figurará como objeto de uma declaração judicial apta a surtir efeitos sobre o contrato dito nulo, na exata medida em que tal circunstância, isto é, a anulação daquele negócio, continuará a depender de ação judicial própria a tanto, submetida ao contraditório daqueles contratantes.

Portanto, figurando o tema como fundamento de defesa da parte Requerida, porquanto dali deriva a relação contratual que é efetivamente o objeto da lide, exsurge, sim, segundo o contexto argumentativo vertido nos autos, seu interesse em ver reconhecida, incidentalmente, a nulidade daquela avença, a servir na presente lide de mero fundamento, de razão de decidir, não figurando com objeto da prestação jurisdicional, não se sujeitando à coisa julgada, tendo seus efeitos limitados às partes e ao presente processo, seja qual for a conclusão a que chegue a instrução.

Nestes termos, vejo pertinência nos pontos controvertidos suscitados pela Agravante, um deles (nulidade por simulação), inclusive, inicialmente acolhido de modo expresso pelo Juízo
a quo
, a revelar a oportuna e apropriada temática ao deslinde da controvérsia.

Já no que toca o tema da natureza jurídica do contrato firmado entre MAG-BAN e o terceiro Alair Libardi, entendo que tal ponto revela-se uma decorrência direta da nulidade por simulação arguida, mas não a vejo como ponto sobre o qual deva, imperativamente, se debruçar a instrução processual, pois ao fim pretendido basta o reconhecimento da nulidade, que uma vez reconhecida, torna desinfluente perquirir, efetivamente, a verdadeira natureza jurídica do contrato, em tese, simulado.

Logo, diante de todo o arrazoado externado, conheço e
DOU PROVIMENTO
PARCIAL

ao presente recurso para determinar que seja incluído como ponto controvertido da lide
“a existência de nulidade do contrato firmado entre a Agravada MAG
-
BAN e
Alair Libardi
.”

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

- VOTO DE RETORNO -

VOTO VISTA

Sr. Presidente, no caso dos autos, proferi voto dando parcial provimento ao presente agravo de instrumento, determinando que fosse incluído como ponto controvertido da lide

“
a existência de nulidade do contrato firmado entre a Agravada MAG
-
BAN e
Alair Libardi
.
”

Pedi o retorno dos autos na sessão pretérita após divergência inaugurada pelo Colega Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, que não conheceu do recurso, por não encontrar hipótese de cabimento da espécie recursal para o caso.

As razões do Des. Telêmaco me fizeram refletir sobre a matéria Sr. Presidente e me convenceram da ausência de previsão legal para o cabimento de agravo de instrumento para a circunstância específica dos autos.

Lembro que insurge-se o Agravante contra decisão saneadora que indeferiu seu pedido de produção de prova, excluindo dos pontos controvertidos discriminados o tema da natureza e da nulidade do contrato firmado entre a agravada, MAG BAN e o terceiro Alair Libardi, o que, segundo o alegado, influiria na validade no negócio firmado entre MAG BAN e a Agravante Liberty Rochas Ornamentais Ltda.

Todavia, não obstante as razões já expostas em meu voto inicial, após melhor refletir sobre a concretude do caso presente, rendo-me às razões firmadas pelo nobre Des. Telêmaco, pois ainda que considerada a taxatividade mitigada conferida pelo STJ ao rol do art. 1.015, do CPC (Tema 988), não há na pretensão recursal a urgência inviabilizante do conhecimento da matéria em recurso de apelação, a não abrir margem, portanto, à via instrumental.

Vale lembrar que a fixação de ponto controvertido e mesmo o deferimento/indeferimento de prova, não encontram previsão no rol do artigo 1.015, e ainda que se possa vislumbrar facilmente uma certa ausência de lógica em se aguardar a apelação para, só então, se debater se aquela temática deveria ou não compor a controvérsia, ou seja, se deveria ou não ser objeto da instrução processal, o fato é que essa foi a sistemática conferida pelo Legislador na nova Lei Processual, o que resta já consagrado pela Jurisprudência pátria.

Esse é o entendimento de nossa Corte:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL POR AMOSTRAGEM. NÃO CABIMENTO. TAXATIVIDADE DO ART. 1.015, NOVO CPC. INEXISTÊNCIA DE RISCO DE INUTILIDADE COMO PRELIMINAR DE APELAÇÃO.
1. Não é cabível Agravo de Instrumento em face de decisão que indefere justificadamente a produção de prova pericial por amostragem, tendo em vista a taxatividade do rol expresso no art. 1.015, do Novo CPC e, ainda, a inexistência de risco de inutilidade caso alegada como preliminar de Apelação. Precedentes do STJ e do TJES.
(TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 019209000413, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2021, Data da Publicação no Diário: 24/11/2021)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXATIVIDADE MITIGADA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. 1
. - Não é cabível agravo de instrumento em face de decisão que indefere a produção de prova pericial, em razão da taxatividade do rol expresso no art. 1.015 do CPC.
2. - O Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Recurso Especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos fixou a tese de que O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação (RESP 1696396/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 05-12-2018, DJe 19-12-2018).
A hipótese dos autos não amolda-se ao requisito de urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
3. - Agravo interno desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 014199003014, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/04/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO PROCESSUAL CIVIL PRELIMINAR AUSÊNCIA PARCIAL DE CABIMENTO MANEJO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERE PROVA PERICIAL INVIABILIDADE ACOLHIDA MÉRITO RECONVENÇÃO PROMOVIDA EM SEDE DE AÇÃO DE COBRANÇA POSSIBILIDADE VIA ADEQUADA PARA DISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE RATEIO DAS DESPESAS CONDOMINIAIS RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO DECISÃO REFORMADA EM PARTE RECONVENÇÃO ADMITIDA. 1. Preliminar: Conquanto o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, tenha fixado a tese de que o rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil é de taxatividade mitigada,
as decisões que indeferem a produção de determinada modalidade probatória não são agraváveis, pois inexiste urgência que prejudique o seu exame na forma do artigo 1.009, §1º, do CPC. Precedentes. Preliminar acolhida para não conhecer do recurso de agravo de instrumento em relação ao pedido de produção de prova pericial.
(...) 4. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido para admitir o processamento da reconvenção. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189015118, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/04/2019, Data da Publicação no Diário: 22/04/2019)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO ROL DO ARTIGO 1.015, DO CPC TEMA 988 RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERE A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TAXATIVIDADE MITIGADA MODULAÇÃO DE EFEITOS URGÊNCIA RECURSO DESPROVIDO.
1. Ao firmar a tese do Tema 988, o C. STJ estabeleceu que o rol do artigo 1.015 do CPC é taxativo mitigado, de forma a adicionar, ao rol do artigo 1.015, uma hipótese extra de cabimento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão em recurso de apelação (REsp 1.693.396/MT e 1.704.520/MT)
. 2. O C. STJ, no julgamento Tema 988, afirmou, em modulação de efeitos, que a tese jurídica só seria aplicável às decisões interlocutórias proferidas após 19/12/2018, quando publicado o acórdão paradigma. 3.
No caso, correta a decisão monocrática que inadmite o agravo de instrumento interposto contra decisão de saneamento do feito que fixou os pontos controvertidos e deferiu a realização da prova pericial, porquanto não se evidencia a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 038189001084, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 17/10/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO DECISÃO QUE INDEFERE A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - ART. 1.015 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ROL TAXATIVO - HIPÓTESE DE NÃO CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DECISÃO IMPUGNADA QUE DETERMINA A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO CABIMENTO DE AGRAVO ART. 1.015, VI, DO NOVO CPC DECISÃO MANTIDA JUIZ COMO DESTINATÁRIO DA PROVA ART. 370 DO CPC/15 - AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA IMPROVIDO. 1 -
A decisão judicial atacada cuida do indeferimento de pedido de produção de prova pericial, matéria não impugnável por meio de agravo de instrumento, nos termos do rol taxativo previsto no art. 1.015 do CPC/15.
(...) 3- Conhecido em parte o recurso de agravo de instrumento e, na parte conhecida, improvido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 061169000249, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/08/2018, Data da Publicação no Diário: 31/08/2018)

Portanto Sr. Presidente, à luz da jurisprudência pátria, o indeferimento de produção de prova e a não fixação de determinado tema como ponto controvertido, de fato, não encontram amparo legal a justificar o manejo de agravo de instrumento, assim como não há em sua natureza a urgência que inviabilize o conhecimento da matéria em apelação (Tema 988), razão pela qual, adiro ao voto divergente para
NÃO CONHECER
da presente irresignação recursal.

É como voto Sr. Presidente.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFINIÇÃO PONTO CONTROVERTIDO. SIMULAÇÃO CONTRATUAL. NULIDADE ABSOLUTA. INTERESSE JURÍDICO-PROCESSUAL. MATÉRIA DE DEFESA. NÃO INCIDÊNCIA DE COISA JULGADA. NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO. IRRELEVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I -
À luz da jurisprudência pátria, o indeferimento de produção de prova e a não fixação de determinado tema como ponto controvertido não encontram amparo legal a justificar o manejo de agravo de instrumento, assim como não há em sua natureza a urgência que inviabilize o conhecimento da matéria em apelação (Tema 988), razão pela qual, o recurso não merece ser conhecido.

I
I
– Recurso não conhecido.

DECISÃO
À unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Relator.