Tribunal: TJES
Processo: 5003654-13.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Honorários Advocatícios
Data de julgamento: 2022-04-20

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 334 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – EMPRESA QUE DISPONIBILIZA ESTRUTURA FÍSICA DE ACESSO À INTERNET BANDA LARGA E FORNECE SERVIÇOS DE TELEFONIA – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – ACOLHIMENTO PARCIAL DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO JUÍZO DE ORIGEM – REDUÇÃO DO DÉBITO - NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE MODO EQUITATIVO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA EM PARTE.

1.
A excipiente/agravante não logrou êxito em rechaçar as presunções de liquidez e certeza das certidões de ativa e de legalidade dos autos infração, vez que não evidenciou cabalmente a incidência da súmula nº 334 do Superior Tribunal de Justiça em seu favor.

2.
Na realidade, da leitura do objeto social e dos documentos juntados aos autos, percebe-se que a agravante desempenha serviços de telefonia e de acesso à internet banda larga por meio de equipamentos físicos, o que denota a regularidade da cobrança do tributo em enfoque. Precedentes deste Tribunal.

3.
Assiste parcial razão ao inconformismo da agravante quanto à irregularidade do não arbitramento de honorários advocatícios em seu favor, haja vista que o acolhimento em parte da exceção de pré-executividade ocasionou a redução do valor executado, ao limitar a incidência da correção monetária e dos juros moratórios à taxa SELIC. Precedentes do STJ.

4.
A verba honorária deve ser arbitrada equitativamente, com fulcro no artigo 85, §8º, do CPC, vez que é razoável e proporcional ao trabalho realizado pelo causídico da executada/agravante, ao lugar de prestação do serviço e à baixa complexidade do incidente.

5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada em parte. Arbitramento de verba honorária em prol dos causídicos da agravante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003654-13.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: IBITURUNA TV POR ASSINATURA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003654-13.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: IBITURUNA TV POR ASSINATURA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES - ES14559-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
IBITURUNA TV POR ASSINATURA LTDA
em face de r. decisão (cópia às fls. 24/30 do evento 845143 e fls. 01/02 do evento 845141), integrada pelo r. decisum de fls. 845143 (fls. 13/15 do evento 845142), proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus, que, na ação de execução fiscal movida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor da ora agravante, acolheu em parte a exceção de pré-executividade ofertada por esta para limitar a incidência de juros e correção monetária nas certidões de dívida ativa à taxa SELIC.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 01/12 do evento 845078, em resumo, a empresa agravante alega que:
(I)
“
a Agravante foi autuada por ‘prestações de serviços de TV por assinatura e/ou internet’. Portanto, da mesma forma que não está claro para o d. Juiz monocrático que o serviço prestado pela Agravada era unicamente de provedor de internet, considerando que as autuações fiscais se referem aos dois serviços, também não é possível à Agravante defender-se daquilo que não está dúbio, misturado
.” (fl. 05);
(II)
“
o título foi constituído sem observância dos requisitos legais, ou seja, ao misturar a origem e a natureza das dívidas no mesmo Auto de Infração, sem separá-las, além de impedir o exercício do sagrado direito de defesa em relação à Certidão de Dívida Ativa constituída sem os requisitos legais (Art. 203 do CTN), impedindo que o contribuinte verifique pormenorizadamente as dívidas, ou como prefere o d. Juiz, sem deixar clara a origem a natureza da dívida, o Estado Agravante infringiu ainda o Art. 142 do CTN, por constituir crédito tributário de forma irregular, ilidindo a presunção de liquidez e certeza das CDA’s
” (fl. 06);
(III)
“
Já com relação ao argumento de que a CDA n.º 06714/2016 tem como origem a suposta ausência de recolhimento de ICMS devido por diferencial de alíquota, convém ressaltar que, basta a análise do procedimento administrativo anexo aos autos executivos para constatar, novamente, que a autuação deixa de descrever a sua origem
”

(fl. 07);
(IV)
as decisões da ação declaratória de inexistência de relação jurídica de nº 0002018-68.2011.8.08.0047, que aplicou a súmula nº 334 do Superior Tribunal de Justiça em prol da agravante, e das ações anulatórias de nº 0014053-22.2017.8.08.0024 e de nº 0014364-13.2017.8.08.0047 reforçam as teses da recorrente/executada;
(IV)
“
acolhendo a Exceção de Pré-Executividade da Agravante, no que concerne à inconstitucionalidade dos encargos moratórios aplicados pelo Estado do Espírito Santo, para atualização de seu crédito, imperativo se faz a condenação em honorários sucumbenciais.
” (fl. 12); e que
(V)
há probabilidade do direito e que o Estado do Espírito Santo se vale de métodos para dificultar a atividade empresarial e a vida pessoal dos sócios da recorrente.

Com fulcro nessas afirmações, sustento a presença dos requisitos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil para a antecipação da tutela recursal. Quanto ao mérito, requer que o recurso seja conhecido e provido “
requer seja reformada a r. decisão agravada, para que sejam declarados nulos os créditos tributários relativos às CDA’s executadas, vez que não constituem crédito líquido e certo, cobrando exação em afronta à Súmula 334 do STJ, condenando-se, ainda, o Estado-Agravado, ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil
” (fl. 11 do evento 845078).

Subsidiariamente, pleitei pela condenação do executado/agravado ao pagamento de verba honorária, já que a exceção de pré-executividade foi acolhida parcialmente e limitou a incidência da correção monetária e dos juros moratórios à taxa SELIC.

Inicialmente, o feito foi distribuído à relatoria do culto Desembargador Manoel Alves Rabelo, que, na decisão do evento 851979, determinou a redistribuição por prevenção ao Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, dada a análise pretérita da apelação nº 0002018-68.2011.8.08.0047 (047110020188).

Na decisão do evento 878883, o douto Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho declinou da competência e determinou a devolução dos autos ao Desembargador Manoel Alves Rabelo, tendo argumentado que o reexame necessário supracitado sequer foi conhecido pelo insigne Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

Na decisão do evento 1022757, com fulcro no artigo 951 do CPC, o Desembargador Manoel Alves Rabelo suscitou conflito de competência, tendo indicado como suscitado o notável Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

O então presidente desta egrégia Corte, Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa, recebeu o conflito de competência de nº 0014954-23.2021.8.08.0000 e designou o Desembargador Manoel Alves Rabelo para apreciar as medidas de urgência, nos dizeres do art. 955 do CPC (evento 1725831).

O Desembargador Manoel Alves Rabelo, no evento 1753528, deferiu o efeito ativo e suspendeu a exigibilidade do crédito tributário.

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 02/11 do evento 1872936, o ente público agravado pugnou que o recurso seja conhecido e improvido, vez que:
(a)
“
A Súmula 334 do STJ se refere exclusivamente ao serviço dos provedores de acesso à Internet. Isso porque esse serviço é considerado uma mera uma utilidade que adiciona valor, ou seja, que gera nova utilidade a partir da base fornecida pela utilidade prévia que é a telecomunicação
.” (fl. 07);
(b)
“
É de grande importância destacar que os serviços prestados pela Agravante são caracterizados como de Comunicação. Da análise do próprio ato constitutivo da empresa é possível constatar que a mesma oferece serviço de TV por assinatura, bem como de Internet banda larga, caracterizando o serviço de comunicação, não podendo esta ser caracterizada como provedora de acesso à internet, tão somente.
” (fl. 07);
(c)
“
Fica evidente que um dos serviços prestados pela empresa é o de fornecimento da sua rede física para o acesso à internet e transmissão de dados, portanto, indiscutível a obrigatoriedade de emissão do documento fiscal pertinente, bem como recolhimento do ICMS.
” (fl. 09).

No despacho do evento 1938868, o Desembargador Manoel Alves Rabelo, com base na decisão monocrática proferida no citado conflito de competência, que não conheceu do incidente pelo fato de que o Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho reconheceu a sua competência (evento 1938871), aquele determinou a remessa dos autos a este.

O Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, na decisão do evento 2171418, determinou a redistribuição deste agravo a minha relatoria, dado a prorrogação de competência advinda do julgamento do agravo de instrumento de nº 5004520-21.2020.8.08.0000, interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a mesma decisão ora impugnada.

Por fim, saliento que esta colenda Câmara Cível, no julgamento do supracitado agravo de instrumento, conheceu e negou provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo (evento 1626914, 1626913, 1682940, 1687181), por entender que a decisão ora hostilizada seguiu as diretrizes do RE nº 1.216.078/SP, que definiu o tema nº 1.062 das repercussões gerais.

É o relatório.
Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
IBITURUNA TV POR ASSINATURA LTDA
em face de r. decisão (cópia às fls. 24/30 do evento 845143 e fls. 01/02 do evento 845141), integrada pelo r. decisum de fls. 845143 (fls. 13/15 do evento 845142), proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus, que, na ação de execução fiscal movida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor da ora agravante, acolheu em parte a exceção de pré-executividade ofertada por esta para limitar a incidência de juros e correção monetária nas certidões de dívida ativa à taxa SELIC.

O juiz de primeiro grau fundamentou quanto “
ao argumento de extinção do crédito tributário com base na Súmula nº 334 do STJ, é imperioso notar a inviabilidade de acolher o pedido em sede de exceção de pré-executividade, se observado que: i) não está claro que o serviço prestado pela executada era unicamente de provedor de internet, considerando o objeto social da executada (“serviço de TV por assinatura”, fl. 96) e, ainda, o fato das autuações fiscais destes autos se referirem não apenas a serviço de internet mas também de “prestação de serviços de TV por assinatura”, fls. 122, 125, 130; ii) além disso, a CDA de nº 06714/2016 tem como origem a suposta ausência de recolhimento de ICMS “devido por diferencial de alíquotas, na forma e no prazo regulamentar, apurado por auditoria fiscal, nas entradas de bens destinadas ao ativo, imobilizado ou materiais para uso e/ou consumo, oriundos de outras unidades da federação
” (fls. 29/30 do evento 845143).

Asseverou que a “
Corte Suprema, ao analisar o artigo 24, inciso I, da Constituição Federal, entendeu que os Estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre direito financeiro de maneira específica para tratar dos encargos moratórios (correção monetária e juros moratórios), sobre os créditos tributários, mas estes não poderão superar os limites impostos pela União Federal para os seus créditos tributários
” (fl. 14 do evento 845142).

Manifestou, ainda, que “
ao observar que a União Federal, para os seus créditos tributários, prevê a incidência da Taxa Selic (artigo 161 do CTN e artigo 13 da Lei Federal nº 9.065/1995), o que engloba juros moratórios e correção monetária, observo que a previsão da legislação estadual de incidir VRTE mais juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês supera o previsto na legislação federal e, portanto, deve ser limitado ao índice federal, como previsto pelo e. STF
” (fl. 14 do evento 845142).

Em que pese o inconformismo da agravante, entendo que não assiste razão à tese de que os autos de infração (fls. 06/25 do evento 845134 e fls. 01/12 do evento 845135) que originaram as certidões de dívida ativa (fls. 02/11 do evento 845080) que amparam a execução fiscal (fl. 01 do evento 845080) de origem violam a súmula nº 334 do Superior Tribunal de Justiça
1
.

Como bem registrou o juiz de primeiro grau, nesta estreita via da exceção de pré-executividade, não foi possível aferir mácula no procedimento administrativo fiscal do Estado do Espírito, na medida em que um dos objetos sociais da executada/agravante consiste na disponibilização de serviços de TV por assinatura (fls. 22/24 do evento 845137, fls. 01/03 do evento 845138, fls. 09/12 do evento 845138; fls. 14/19 do evento 845138, fls. 01/15 do evento 845139).

Outrossim, um dos serviços prestados pela agravante consiste no fornecimento de rede física de acesso à internet e de transmissão de dados por banda larga fixa, que não se amolda à hipótese da súmula nº 334 do STJ, pois o enunciado dispõe sobre as situações em que não há o fornecimento da canal físico. Nessa linha de entendimento:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO E CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ICMS/DIFAL. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. INTERNET BANDA LARGA. DISPONIBILIZAÇÃO DA ESTRUTURA FÍSICA. INCIDÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. CDA. REQUISITOS DE VALIDADE. VALOR DA DÍVIDA INDICADO ERRONEAMENTE. NÃO CUMPRIU COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. Os precedentes do Tribunal da Cidadania que fundamentaram a Súmula nº 334 estabelecem que a não incidência do ICMS abrange apenas o serviço de provedor da acesso à internet, isto é, aquele no qual o provedor não fornece o canal físico onde ocorre a transmissão do conteúdo, situação diferente das atuais empresas de telecomunicações provedoras de internet banda larga, em que a empresa utiliza da sua própria estrutura física no fornecimento da internet.
II. Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo à parte autuada produzir contraprova à presunção, demonstrando, de forma inequívoca, a incoerência da infração capitulada ou a existência de vício capaz de caracterizar a nulidade do auto de infração (STJ, RESP 1795788/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 11/10/2019). Neste sentido, tendo em vista a Decisão proferida nos autos do Processo Administrativo já excluiu as mercadorias sobre as quais não incide a cobrança do ICMS/DIFAL, caberia à Recorrente comprovar que ainda subsistiu ilegalidade no respectivo Auto, demonstrando sobre quais produtos considerados insumos ou que possuem benefício fiscal restou mantida a infração, não se desincumbindo, porém, do seu ônus, realizando apenas alegações genéricas. III. A inscrição em dívida ativa do crédito tributário regularmente constituído formaliza-se mediante ato da Autoridade Administrativa competente que, por seu turno, deve observância aos requisitos elementares preconizados pelo artigo 202, do Código Tributário Nacional. lV. A omissão ou o erro com relação a qualquer dos requisitos da Certidão constitui causa de nulidade da inscrição em dívida ativa, bem como do respectivo processo de cobrança. V. In casu, a despeito de a Decisão do Processo Administrativo haver atribuído o valor de R$ 14.635,96 (quatorze mil, seiscentos e trinta e cinco reais e noventa e seis centavos), tanto para o imposto, quanto para a multa, totalizando o montante de R$ 29.271,92 (vinte e nove mil, duzentos e setenta e um reais e noventa e dois centavos), verifica-se que a Certidão de Dívida Ativa nº 06714/2016 acabou por atribuir o valor do imposto, bem como da respectiva multa, em 14.688,5547 VRTE cada, o que totaliza um montante de R$ 43.338,52 (quarenta e três mil, trezentos e oitenta e oito reais e cinquenta e dois centavos). VI. Apesar de a Certidão de Dívida Ativa informar que a mesma restou lavrada com base no Processo Administrativo nº 7.011.870-1, acabou por indicar erroneamente o valor da dívida, resultando num montante quase duas vezes maior que o apurado pela administração, de modo que se afigura imperiosa a reforma da Sentença combatida, para julgar procedente a exordial, anulando a Certidão de Dívida Ativa em comento. VII. Recurso conhecido e provido. (TJES; AC 0014364-13.2017.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 09/03/2021; DJES 25/01/2022)

APELAÇÃO CIVIL REMESSA NECESSÁRIA ICMS PROVEDOR DE INTERNET BANDA LARGA SÚMULA 334 CASO DIVERSO EMPRESA QUE UTILIZA A PRÓPRIA ESTRUTURA DE CABEAMENTO PARA O FORNECIMENTO DA INTERNET INCIDÊNCIA DO TRIBUTO MULTA PELA NÃO EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL VALOR CONFISCATÓRIO CONFIGURADO INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO PELO E. TJES VALOR REDUZIDO PARA 30 POR CENTO DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA MARCO TEMPORAL DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA APLICAÇÃO DO CPC/15 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO 1) Os precedentes que fundamentam a Súmula 334 explicam que a não incidência do ICMS nos serviços de provedores de acesso à internet decorre de realidade tecnológica em que o provedor não fornece o canal físico onde ocorre a transmissão do conteúdo, situação diferente da maioria dos atuais provedores de internet banda larga, em que a empresa provedora utiliza sua própria estrutura física (cabeamento, satélite, energia, etc) para fornecer a internet.
2) No caso dos autos, observa-se que a empresa contribuinte possui a estrutura de cabeamento que utiliza para a transmissão da internet, não podendo, portanto, ser enquadrada como mero serviço de provedor de acesso à internet nos moldes da Súmula 334 do STJ.
3) É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. No caso concreto, deve ser seguido posicionamento deste E. TJES que deu interpretação conforme ao art. 75 da Lei Estadual n. 7.001/2000 e estabeleceu que a multa decorrente da omissão na emissão de documento fiscal é de 30% sobre o valor do tributo e não da operação. 4) A regra processual aplicável, no que tange à condenação de honorários sucumbenciais, é aquela vigente na data da prolatação da sentença. Tendo sido prolatada a sentença em 2017, é inconteste a aplicação do Código de Processo Civil de 2015. 5) Sentença reformada, a fim de reestabelecer a autuação decorrente do não recolhimento do ICMS, contudo devendo-se limitar a multa devida pelo contribuinte (RCA COMPANY) ao patamar de 30% do valor do tributo, conforme interpretação conforme a Constituição proferida por este E. TJES em relação à Lei Estadual n. 7000/2001 com redação da Lei 7.965/2004.(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030120082612, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA – Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2018, Data da Publicação no Diário: 19/10/2018)

Nesse contexto, compreendo que a agravante conferia aos seus clientes a rede física para acesso à internet, o que afasta a alegação de que era mera provedora de acesso à internet, como por exemplo, ofereciam as empresas UOL, Terra, IG e Yahoo no início deste século.

Acrescente-se que a decisão agravada bem fundamentou que “
a CDA nº 06714/16 foi originada pela ausência de recolhimento do ICMS por diferencial de alíquotas na forma e no prazo regulamentar, apurado por auditoria fiscal, nas entradas de bens destinados ao ativo imobilizado ou materiais para uso e/ou consumo, oriundos de outras unidades da federação
” (fls. 29/30 do evento 845143), circunstância que também não é abarcada pela referida súmula.

Por conseguinte, não há que se falar que a prova documental colacionada pela excipiente/agravante/executada tem o condão de rechaçar a presunção de certeza e liquidez das certidões de dívida ativa, porquanto os serviços da agravante configuram fatos geradores do ICMS.

Lado outro, assiste parcial razão ao inconformismo da agravante quanto à irregularidade do não arbitramento de honorários advocatícios em seu favor, haja vista que o acolhimento em parte da exceção de pré-executividade ocasionou a redução do valor executado, ao limitar a incidência da correção monetária e dos juros moratórios à taxa SELIC. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDUÇÃO DO VALOR EXECUTADO (JUROS MORATÓRIOS). HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DO ADVOGADO. CABIMENTO.
1. Se houve redução dos juros moratórios indicados na Certidão de Dívida Ativa, é cabível o arbitramento de honorários advocatícios pelo acolhimento da exceção de pré-executividade. Precedente.
2. No caso dos autos, o acórdão está em conformidade com essa orientação, pois houve sucumbência parcial do Estado ao incluir na cobrança juros moratórios superiores ao permitido na legislação; assim, embora a cobrança continue a tramitar pelo saldo remanescente, nada impede o arbitramento de verba honorária sobre o valor extirpado do título executivo. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1903773/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 19/05/2021)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DOS ACESSÓRIOS RELATIVOS À CORREÇÃO MONETÁRIA, MULTA E JUROS. REDUÇÃO DO VALOR DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO VAI AO ENCONTRO DO JULGAMENTO DO RESP N. 1.134.186/RS, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS, TEMA REPETITIVO N. 410. I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo contra decisão que, nos autos da execução fiscal, rejeitou a Exceção de Pré-executividade e deferiu o pedido de penhora online de ativos financeiros na conta do executado. II - No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para excluir, da cobrança do crédito elencado na execução fiscal, a incidência de correção monetária, multas de ofício e juros, estes últimos, após a decretação da liquidação extrajudicial, além de afastar o bloqueio eletrônico de ativo financeiro do recorrente (via Bacen Jud).
III - É cabível o arbitramento de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade quando a execução fiscal é extinta ou quando há redução do valor cobrado, como na hipótese dos autos, excluídos os acessórios relativos à correção monetária, multa e juros.
IV - Este entendimento vai ao encontro do julgamento do REsp n. 1.134.186/RS, julgado sob o rito dos recursos especiais repetitivos, Tema Repetitivo n. 410, cuja tese restou assim firmada: "O acolhimento ainda que parcial da impugnação gerará o arbitramento dos honorários, que serão fixados nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, do mesmo modo que o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade, porquanto, nessa hipótese, há extinção também parcial da execução." Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.840.377/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 3/11/2020, DJe 17/11/2020; AgRg no REsp n. 1.528.801/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 8/9/2015 e AgInt no REsp n. 1.861.569/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/9/2020, DJe 16/9/2020. V - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1850461/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021)

Cumpre mencionar que encontra respaldo na jurisprudência do STJ e deste Tribunal que o artigo 85, §3º, do CPC não comporta apenas interpretação literal, e que a apreciação equitativa dos honorários (art. 85, §8º, do CPC) é cabível nos casos em que o sistema tarifado importaria em enriquecimento sem causa dos patronos da parte vencedora, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE NO CASO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FIXAÇÃO MEDIANTE CRITÉRIO DE EQUIDADE. POSSIBILIDADE. REVISÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Esta Corte entende ser possível a fixação dos honorários advocatícios mediante critério de equidade, em observância ao art. 85, § 8º, do CPC/2015, em causas em que o proveito econômico não é inestimável ou irrisório ou, ainda, em que o valor da causa não é muito baixo. Precedentes: REsp 1.771.147/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019 e REsp 1.795.760/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 3/12/2019.
2. Prevalece no STJ a orientação segundo a qual a fixação por equidade da verba honorária envolve a apreciação de matéria de ordem fática, de sorte que não se admite seu reexame na via especial ante o óbice da Súmula 7. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1824002/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. CONDENAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ARBITRAMENTO POR CRITÉRIOS DE EQUIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A Segunda Turma do STJ já declarou, recentemente, que a interpretação literal do dispositivo não pode ser realizada isoladamente, razão pela qual o arbitramento do valor a partir de critérios equitativos deve ser, também, observado.
2. O Tribunal de origem utilizou-se da apreciação equitativa, prevista no art. 85, § 8º, do CPC/2015, valendo-se dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 3. Aplica-se o entendimento desta Corte no sentido de que, na apreciação equitativa, o magistrado não está restrito aos limites percentuais estabelecidos no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil/2015, e que a sua revisão implica incursão ao suporte fático-probatório carreado aos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1487778/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 26/09/2019)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - REMESSA E NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) - SÓCIO - PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A EXECUÇÃO FISCAL RESPECTIVA - HONORÁRIOS CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - VALOR DA CAUSA - HONORÁRIOS EXORBITANTES - APRECIAÇÃO EQUITATIVA - POSSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO . 1. Para que o nome do sócio conste, regularmente, da Certidão de Dívida Ativa, é imprescindível a sua participação no respectivo processo administrativo tributário, pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.
2. As normas que disciplinam os honorários advocatícios sucumbenciais, relativamente à Fazenda Pública, devem ser interpretadas de forma sistemática, pena de grave violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024120371612, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 03/12/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 8º, DO CPC. INDEVIDA A CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO NAS CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PROVIDO.
1. A fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa, prevista no art. 85, § 8º, do CPC, em observância ao princípio da isonomia, deve ser aplicada tanto na hipótese em que a verba se revelar ínfima quanto excessiva, à luz dos parâmetros do § 2º do aludido dispositivo legal, para que se evite o enriquecimento desproporcional às circunstâncias do caso concreto (STJ - REsp 1807495/DF).
2. Hipótese em que os embargos de terceiro foram opostos sem que tenha sido atribuído valor à causa e tal vício não foi sanado, não sendo possível determinar a fixação de honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, devendo ser arbitrados por apreciação equitativa. 3. Observando-se os parâmetros estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º, os honorários advocatícios devem ser fixados em favor do patrono da apelada em R$ 1.000,00 (mil reais). 4. O STJ, no REsp nº 1.107.543/SP, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, assentou, por interpretação dos dispositivos infraconstitucionais que regem a matéria, especialmente o art. 39 da Lei 6.830/1980, que a Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é isenta do recolhimento de custas efetivamente estatais, cuja natureza jurídica é de taxa judiciária. 5. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110064508, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA – Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 04/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. APRECIAÇÃO EQUITATIVA (ARTIGO 85, § 8º, DO CPC). ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DO § 2º DO MESMO ARTIGO. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é possível exigir do legislador que a tarifação dos honorários advocatícios por ele criada atenda com razoabilidade todas as situações possíveis, sendo certo que a sua aplicação em alguns feitos pode gerar distorções. 2. Por questões de isonomia e paridade fartamente chanceladas pelo art. 7º do CPC/2015, não é possível onerar excessivamente a parte apenas por se tratar da Fazenda Pública.
3. Se nas causas de valor exacerbado ajuizadas por particulares a jurisprudência tem acolhido largamente o § 8º do art. 85 do CPC para evitar enriquecimento indevido, não há razão para afastar a Fazenda Pública do mesmo tratamento.
4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210025415, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

Cumpre mencionar que a CDA nº 064716/2016, cuja execução encontra-se ativa, no dia 31 de outubro de 2018 (fl. 16 do evento 845136), perfazia o montante de R$ 138.711,97 (cento e trinta e oito mil, setecentos e onze reais e noventa e sete centavos), enquanto o prosseguimento do feito executivo está suspenso por conta de decisão conferida na ação anulatória de nº 0014053-22.2017.8.08.0024.

Vale lembrar que as CDA ́s nº 06110/2016, nº 02574/2016, nº 02595/2016 (fls. 02/07 do evento 845080) perfaziam o montante histórico de R$ 1.088.721,15 (um milhão e oitenta e oito mil setecentos e vinte e um reais e quinze centavos), e que a colenda Primeira Câmara Cível, no julgamento de apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo na citada ação anulatória, realizado no dia 15 de março de 2022
1
, reconheceu a validade dos autos de infração que embasam as certidões de dívida em questão, tendo apenas limitado o valor da multa aplicado.

Logo, percebe-se que a execução prosseguirá em relação às demais certidões de dívida ativa, o que torna irrazoável acolher a pretensão da agravante de adoção do sistema tarifado.

Nesse contexto, considerando o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e que a atuação dos patronos da agravante no primeiro grau foi limitada à oferta de exceção de pré-executividade, reputo ser razoável e proporcional às peculiaridades fáticas que a apreciação equitativa da verba honorária (art. 85, §8º, do CPC) seja estipulada em R$ 3.000,00 (três mil reais). Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DO ART. 85 DO CPC/15. LEI VIGENTE NA DATA DA SENTENÇA/ACÓRDÃO. ART. 26 DA LEI Nº 6.830/80. INAPLICABILIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É indiferente a data do ajuizamento da ação e a do julgamento dos recursos correspondentes, pois a lei aplicável para a fixação inicial da verba honorária é aquela vigente na data da sentença/acórdão que a impõe (STJ, EDcl no REsp 1684733/RJ). Aplicável à hipótese, portanto, o disposto no art. 85 do CPC/2015 para a fixação dos honorários advocatícios a serem pagos pelo Espírito Santo. 2. A fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa, prevista no art. 85, § 8º, do CPC, em observância ao princípio da isonomia, deve ser aplicada tanto na hipótese em que a verba se revelar ínfima quanto excessiva, à luz dos parâmetros do § 2º do aludido dispositivo legal, para que se evite o enriquecimento desproporcional às circunstâncias do caso concreto (STJ, REsp 1807495/DF). 3. A ratio legis do artigo 26, da Lei 6830, pressupõe que a própria Fazenda, sponte sua , tenha dado ensejo à extinção da execução, o que não se verifica quando ocorrida após o oferecimento de exceção de pré-executividade, situação em tudo por tudo assemelhada ao acolhimento dos embargos (STJ, EDcl no AgRg no Ag 1030023/SP).
4. Considerando o grau de zelo dos profissionais; o lugar de prestação do serviço, que se deu na mesma Comarca onde localizado o escritório dos advogados; a natureza e a importância da causa, que considero de média complexidade; o trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço, bem como a duração do processo, que tramita há dez anos, o valor fixado pelo MM. Juiz de 1º Grau não atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo ser fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais).
5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110150190, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA – Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2021, Data da Publicação no Diário: 03/12/2021)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. APELAÇÃO CÍVEL E VOLUNTÁRIA. PRELIMINAR DE DIALETICIDADE RECURSAL. SENTENÇA DEVIDAMENTE ENFRENTADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO EM FACE DE PESSOA JÁ FALECIDA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DOS SÓCIOS. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO EXCETO. FIXAÇÃO EQUITATIVA. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AOS LIMITES PERCENTUAIS ESTABELECIDOS NOS PARÁGRAFOS 2ºE 3° DO ART. 85, CPC. VALOR PROPORCIONAL. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. i. PRELIMINAR DE DIALETICIDADE RECURSAL i.I. No exame do Recurso de Apelação Voluntária interposto pelo Município de Vitória é possível verificar que as razões esposadas pelo Recorrente apontam o desacerto da Sentença, tanto em relação ao mérito da demanda, quanto no tocante a fixação de honorários advocatícios. i.II. Preliminar rejeitada. II. mérito II.I A Súmula 392, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça determina que: a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. II.Ii Realizando a interpretação do enunciado sumular, o Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que o redirecionamento da Execução Fiscal para o espólio só será admitido quando o falecimento do contribuinte ocorrer depois de o mesmo haver sido devidamente citado nos autos da Execução Fiscal, de modo que, quando a Execução Fiscal for proposta em desfavor de pessoa já falecida, a mesma deve ser extinta em razão da Ilegitimidade Passiva Ad Causam, sem que se oportunize a emenda da inicial, posto que vedada a modificação do sujeito passivo na execução com a consequente correção do polo passivo, neste caso. II.Iii A alegação do Ente Municipal acerca da obrigação do contribuinte em manter atualizado seu cadastro não é apta para afastar a ilegitimidade passiva, uma vez que se trata de matéria de ordem pública, nos termos da iterativa jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. Precedentes. II.IV. Em se tratando de fixação equitativa, não há óbice que o valor atribuído pelo Magistrado seja estabelecido em patamar diverso aos limites percentuais estabelecidos no artigo 85, § 2° e § 3°, do Código de Processo Civil/2015. Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
II.V. Levando em consideração as particularidades do caso, tais como: I) o pequeno esforço do trabalho do advogado; II) a baixa quantidade de peças apresentadas; e III) a não realização de audiências, tenho que a fixação de honorários no patamar de R$ 3.000 (três mil reais) mostra-se proporcional para a situação em comento, não havendo falar-se em alteração da mesma.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024020148979, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 24/05/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte a decisão, tão somente para arbitrar honorários advocatícios em prol dos causídicos da agravada de modo equitativo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), ante o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade e a consequente redução do montante executado.

Finalmente, deixo de arbitrar honorários recursais, porquanto não foi estipulada verba honorária em desfavor do Estado do Espírito Santo no juízo de origem
3
.

É como voto.

1
O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.

2
Disponível em: <
https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/16032022-STJ-veda-fixacao-de-honorarios-por-equidade-em-casos-de-grande-valor-com-apoio-no-CPC.aspx
> acesso realizado em 24 mar. 2022.

1
Informação obtida do sistema Segunda Instância, acórdão ainda não publicado.

3
STJ, AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 07/03/2019.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 334 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – EMPRESA QUE DISPONIBILIZA ESTRUTURA FÍSICA DE ACESSO À INTERNET BANDA LARGA E FORNECE SERVIÇOS DE TELEFONIA – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – ACOLHIMENTO PARCIAL DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO JUÍZO DE ORIGEM – REDUÇÃO DO DÉBITO - NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE MODO EQUITATIVO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA EM PARTE.

1.
A excipiente/agravante não logrou êxito em rechaçar as presunções de liquidez e certeza das certidões de ativa e de legalidade dos autos infração, vez que não evidenciou cabalmente a incidência da súmula nº 334 do Superior Tribunal de Justiça em seu favor.

2.
Na realidade, da leitura do objeto social e dos documentos juntados aos autos, percebe-se que a agravante desempenha serviços de telefonia e de acesso à internet banda larga por meio de equipamentos físicos, o que denota a regularidade da cobrança do tributo em enfoque. Precedentes deste Tribunal.

3.
Assiste parcial razão ao inconformismo da agravante quanto à irregularidade do não arbitramento de honorários advocatícios em seu favor, haja vista que o acolhimento em parte da exceção de pré-executividade ocasionou a redução do valor executado, ao limitar a incidência da correção monetária e dos juros moratórios à taxa SELIC. Precedentes do STJ.

4.
A verba honorária deve ser arbitrada equitativamente, com fulcro no artigo 85, §8º, do CPC, vez que é razoável e proporcional ao trabalho realizado pelo causídico da executada/agravante, ao lugar de prestação do serviço e à baixa complexidade do incidente.

5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada em parte. Arbitramento de verba honorária em prol dos causídicos da agravante.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.