Tribunal: TJES
Processo: 5006794-21.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Transporte Terrestre
Data de julgamento: 2022-09-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006794-21.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

AGRAVADA: C. LORENZUTTI PARTICIPAÇÕES LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR – PREVENÇÃO – NÃO CONFIGURADA – MÉRITO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTRATO DE CONCESSÃO – SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO DE PESSOAS – DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – REDUÇÃO DE LINHAS E HORÁRIOS – TUTELA DE URGÊNCIA INCIDENTAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZATIVOS – RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 179, do Código de Organização Judiciária do Estado do Espírito Santo, ao Presidente e ao Vice-Presidente, bem como ao Corregedor-Geral da Justiça, não serão distribuídos processos judiciais.

2. Nos termos do art. 300, do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

3. Nos termos da legislação vigente, a operação de trajetos e linhas em números menores que aqueles previstos em contrato de concessão deve ocorrer em contextos excepcionais, quando a prestação do serviço ocorrerá em regime provisório, contexto que não de vislumbra na hipótese vertente.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante MUNICÍPIO DE GUARAPARI e Agravada C. LORENZUTTI PARTICIPAÇÕES LTDA.;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, conhecer do recurso e lhe dar provimento, prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5006794-21.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI
AGRAVADO: C LORENZUTTI PARTICIPACOES LTDA
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006794-21.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

AGRAVADA: C. LORENZUTTI PARTICIPAÇÕES LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por MUNICÍPIO DE GUARAPARI em face da decisão id 1914559 (fls. 09/13), proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Guarapari, que, nos autos da “ação civil pública” nº 0002512-93.2020.8.08.0021, deferiu a tutela de urgência incidental requerida por C. LORENZUTTI PARTICIPAÇÕES LTDA., ora Agravada, determinando ao Agravante que “
mantenha o status quo da operação do Sistema de Transporte Coletivo do Município na forma dos termos de autorização concedidos pelo Poder Concedente, ficando, assim, suspensos os efeitos do Ofício SEPTRAN nº 315/2021 que revogou todas as Ordens de Serviços Operacionais (OSO's) e ofícios autorizativos até então concedidos, até ulterior deliberação deste juízo
”.

Em suas razões recursais id 1914471, o Agravante pugna pela reforma da decisão vergastada, eis que não teriam sido demonstrados os requisitos autorizadora da tutela de urgência pretendida. Ademais, afirma o Agravante que desde julho de 2021 o Município de Guarapari encontra-se classificado em risco baixo na matriz de risco estadual para enfrentamento da pandemia da Covid-19, contexto que impõe o retorno do funcionamento regular do transporte coletivo municipal, especialmente se considerada a aproximação do verão.

Pela decisão id 2118085, restou deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.

Sobreveio recurso de agravo interno id 2134534, interposto pela Agravada, pela qual requer a reforma da decisão liminar, aduzindo, em síntese, a inexistência de demanda suficiente de usuários no transporte coletivo municipal que justifique a retomada das linhas e trajetos nos moldes anteriores ao período pandêmico, tratando-se de obrigação impossível e inexequível que implicará em colapso do sistema de transporte coletivo municipal. Ademais, afirma a Agravada que o Município de Guarapari retornou para o risco moderado na matriz de risco divulgada em 07.02.2022, o que corrobora a necessidade de manutenção da decisão lavrada pelo Juízo
a quo
na ação judicial de origem.

A Agravada apresentou, também, contrarrazões recursais id 2420138, suscitando, preliminarmente, a prevenção do Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira para processar e julgar o presente recurso de agravo de instrumento. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

O Agravante, por sua vez, apresentou contrarrazões recursais id 2509605 ao recurso de agravo interno.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, pelo parecer id 2907428, opina pela rejeição da preliminar de prevenção e, no mérito, pelo provimento do recurso de agravo de instrumento interposto, julgando-se prejudicado o recurso de agravo interno.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

A hipótese comporta a aplicação do disposto no art. 937, inc. VIII, do Código de Processo Civil.

Vitória, 22 de Agosto de 2022.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

O SR. ADVOGADO ÁLVARO A. LAUFF MACHADO:-

Primeiramente boa tarde.

Cumprimento o eminente Presidente, Desembargador Annibal de Rezende Lima; demais desembargadores, representante do Ministério Público, servidores, advogados e parte.

Falo aqui na tribuna, hoje, em nome da C. Lorenzutti, concessionário de transporte público municipal no Município de Guarapari.

Na origem, o que temos, Excelências, é uma Ação ajuizada pela C. Lorenzutti no início dos transtornos advindos do colapso do sistema de transporte público nos idos da pandemia em que, originariamente, se pediam medidas de apoio a empresa.

Falamos de uma concessionaria e, portanto, no regime de concessões; isso significa dizer que é um serviço público de índole social, está no art. 6º da Constituição, que pelo regime de concessão a empresa presta, mas, é um serviço que atende a toda comunidade, coletividade.

A pandemia atingiu veementemente o serviço da empresa por alguns aspectos, dentre eles o primeiro básico, ausência de passageiros.

Então, em razão disso foi ajuizado Ação na origem pedindo medidas como: subsídio tarifário, subsídio das gratuidades concedidas, auxílio na aquisição de diesel para manutenção e não colapso do sistema.

Em primeiro momento não foi concedida essa medida, interposto o Agravo de Instrumento à época de relatoria do eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, AI nº 5001126-06.2020, concedeu tutela de urgência recursal, julgo o mérito dando provimento parcial em favor da concessionária, determinando que o Município de Guarapari adotasse medidas dialogadas com a concessionária objetivando a preservação e manutenção do sistema e, portanto, a higidez e o equilíbrio econômico com contrato indispensável para que a empresa pudesse funcionar, indispensável para que os seus ônibus pudessem sair das garagens, para que os seus funcionários pudessem receber seus salários e que, portanto, a sociedade, a coletividade do Município de Guarapari pudesse ter acesso ao serviço.

O Município nada fez. O Município teve prazo e nada fez no âmbito dessa decisão proferida aqui, à época, por essa colenda Primeira Câmara Cível.

Após muito diálogo e muita insistência, Excelências, estabeleço aqui mais uma premissa, acredito que essa situação não deveria, sequer, ter chegado ao âmbito do Poder Judiciário porque as concessões têm que ser resolvidas entre poder concedente e concessionária e a empresa precisa desse diálogo com o Município, o que não vem tendo. Mas, com muita insistência, nos idos do ano de 2021, a empresa conseguiu uma medida singela, mas, que ajudou muito na manutenção das suas atividades.

Qual foi a medida que me traz aqui hoje? Conseguiu-se através de um diálogo no âmbito das secretarias municipais, transportes e gabinete de prefeitura, estabelecer um novo critério de horários das linhas dos veículos. Não é redução da linha, não é suprimir linha, não é deixar nenhum bairro desatendido na cidade, mas, reduzir os horários. Isso, com base em quê, Excelências? Com base num estudo que a empresa fez, no levantamento quantitativo de passageiros simples de ser identificado através da bilhetagem eletrônica, porque o sistema de pagamento no Município de Guarapari já é de bilhetagem eletrônica, então, facilmente é rastreável quantos passageiros consomem esse transporte mensalmente e, também, pelo rastreio das roletas.

Através disso conseguiu-se, então, a redução dos horários, os bairros continuavam sendo atendidos, mas com os horários reduzidos porque a demanda assim exigia.

Só para destacar, em 2019, antes da pandemia, a empresa transporta seiscentos mil passageiros por mês, durante a pandemia e até hoje a empresa não transporte trezentos mil passageiros por mês. Pergunto-me, até fiz esse questionamento: mas porque pôs pandemia, se é que podemos falar dessa forma, mas, enfim, não houve o restabelecimento do fluxo de passageiros? Por diversos fatores, os modais se modificaram, negócios fecharam, empregos foram perdidos e as pessoas se locomovem de outras formas; o fato é que o Ministério da Economia já isso na Portaria 20.809/2020, o serviço de transporte coletivo municipal é o que mais sofreu os efeitos da pandemia.

A Associação Nacional dos Transportes Coletivos, NTU, tem um estudo detalhando que não houve, não há pós-pandemia para esse tipo de serviço, o número de passageiros continua sendo reduzido, não voltou ao que era em 2019. No comparativo podemos ver isso em outros negócios, a malha aérea continua reduzida, não restabeleceu o período anterior, assim como tantos outros negócios.

O fato é que inobstante esse diálogo ter sido estabelecido e isso ter perdurado, no final do ano de 2021 o Município interpôs, apresentou uma nova ordem de serviço à empresa, determinando sumariamente, sem estudo técnico, sem levantamento nenhum desses dados, que a empresa retornasse a todos os horários anteriores à pandemia; que a empresa retornasse as suas atividades como se transportasse seiscentos mil passageiros. Qual o fundamento disso? Político, Técnico e Econômico, não há. Com todas as vênias a qualquer posicionamento divergente, mas, não há. E foi, repito, uma decisão sumária.

Em razão disso, apesar de tentarmos e sempre tentamos primeiro esgotar a esfera administrativa, repito, é uma concessão de transporte público, o transporte não é só da empresa, é do Município, é de todos, então, tem que haver soluções dialogadas, apesar de tentarmos um novo secretário a partir de uma decisão política dele, não voltou atrás, não refletiu a respeito desse fenômeno e, então, buscamos o Poder Judiciário, pedimos uma Tutela de Urgência Incidental que nos foi concedida pelo douto magistrado, Dr. Gustavo Marçal, da Vara da Fazenda de Guarapari, cuja decisão é brilhante, ela detalha e traz todos os elementos e diz expressamente, com base apensas na modificação da matriz de risco (porque sabemos que a matriz de risco de Guarapari é baixo, não é mais como no momento da pandemia, matriz de risco alto e com restrições), mas com base único e exclusivamente nisso, o Município está restabelecendo uma realidade que não existe.

Pasmem, Excelências, nos autos de origem já há perícia determinada buscando objetivar o desequilíbrio do contrato e, inclusive, esse aspecto da redução ou não dos horários, porque uma das hipóteses de solução para o problema que a empresa vive.

Sopesando todos esses elementos, S.Exª, então, concedeu

a tutela de urgência que foi alvo desse Agravo de Instrumento que me traz aqui hoje

Causa-me espécie o Município insistir, repito, nessa disputa no âmbito judicial porque bastaria o Município apresentar um estudo técnico de que a demanda, efetivamente, hoje, justifica o restabelecimento desses horários, isso não há. A ordem de serviço, nº 315/2021, que levou ao pedido de tutela de urgência e que chegou onde estamos hoje, não conta com nenhum estudo técnico.

Então, se o Município não quer aguardar a perícia judicial que está nas vias de ocorrer na Ação de origem para ter a precisa dimensão do desequilíbrio do contrato e, por isso mesmo, da impossibilidade da empresa em restabelecer esses horários; o Município poderia fazer o estudo técnico, repito, basta o município buscar a bilhetagem eletrônica que ele tem acesso no sistema de computador e provaria o oposto do que estou narrando aqui hoje. O Município não fez e não fará, mas, espero que faça.

O fato é, Excelências, que restabelecer essas linhas hoje implica na contratação de cinquenta funcionários, implica num custo de diesel e de manutenção que a empresa não consegue arcar. Ela não arca, me perdoem, por má-fé e sim, por total insuficiência financeira. A realidade do sistema de transporte municipal é muito conhecida e em Guarapari a crise é ainda mais severa. O longo período de greve que passou durante esse período, a empresa está em tratativas com o sindicato buscando equacionar a folha passada, deve folhas e está buscando o pagamento dessa folha. A empresa faz um esforço hercúleo para adimplir com o serviço de diesel e com os seus fornecedores, porque sem diesel o ônibus não funciona. O diesel em janeiro de 2021 era R$ 3,47,00 e hoje é R$ 6,66, quase 100% de majoração e o Município de Guarapari, com todas as vênias, nada fez nesse período. O Município não buscou associar-se a esse problema de ordem coletiva, não falamos de uma relação jurídica de direito privado, nada fez para buscar equacionar esse problema. Não buscou estabelecer mecanismos de diálogos, mecanismos de subsídios como há no sistema TRANSCOL, como sabemos que ocorreu em Cachoeiro de Itapemirim, Aracruz, Colatina e tantos outros locais onde há o sistema de transporte público.

Já me encaminhando para o fim, o que buscamos é que seja negado provimento a esse Agravo de Instrumento, mantida a higidez da decisão de piso que tem acesso a realidade local e que de muito conhece o drama do transporte público municipal e do que é o envolvimento no que diz respeito ao desiquilíbrio desse contrato, sobretudo, porque, repito, há uma perícia a ser realizada onde essas questões serão esclarecidas. Se o Município quisesse, ao invés de agir como está agindo, poderia, então, nos apresentar números diversos dos apresentados.

Tudo isso que falo, Excelências, foi objeto de inúmeros requerimentos e protocolos administrativos demonstrando toda essa realidade.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (RELATOR):-

VOTO

DA PRELIMINAR DE PREVENÇÃO
– SUSCITADA PELA AGRAVADA

A Agravada suscita, em sede preliminar, a prevenção do eminente e culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira para processar e julgar o presente recurso de agravo de instrumento, considerando que S. Exª. relatoriou o recurso de agravo de instrumento nº 5001126-06.2020.8.08.0000, vinculado ao feito de origem.

Pois bem.

Verifica-se que o presente recurso de agravo de instrumento foi distribuído, por sorteio, ao Exmº. Sr. Desembargador Jorge do Nascimento Viana, que, por meio da decisão id 1963806, datada de 16.12.2021, determinou a redistribuição a este órgão colegiado por prevenção de Câmara, uma vez que o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, por compor a atual Mesa Diretora deste Egrégio Tribunal de Justiça, não mais recebia distribuição de processos judiciais por força do disposto no art. 179, do Código de Organização Judiciária do Estado do Espírito Santo:

“Art. 179 -
Ao Presidente e ao Vice-Presidente bem como ao Corregedor-Geral da Justiça não serão distribuídos processos judiciais
, cabendo-lhes as atribuições e competência que forem estabelecidas em lei e no Regimento Interno”. (g.n.)

Inobstante, e
ad argumentandum tantum
, verifica-se que, ao proferir a decisão liminar id 2118085 (efeito suspensivo), prorrogou-se a competência, que, no caso, é de natureza relativa.

Destarte, rejeito a preliminar de prevenção suscitada pela Agravada.

MÉRITO

A
quaestio iuris
posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravada, ao requerer a tutela de urgência incidental nos autos da ação nº 0002512-93.2020.8.08.0021, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão.

Antes, e a fim de garantir melhor compreensão da controvérsia, necessário realizar breve resumo dos fatos subjacentes.

A Agravada é concessionária do serviço de transporte coletivo de pessoas no MUNICÍPIO DE GUARAPARI, ora Agravante, concessão esta regida pelo Contrato de Concessão nº. 106/2016, cuja execução iniciou-se em 08.11.2016.

Na ação judicial de origem, ajuizada na data de 05.05.2020, a Agravada sustenta, na respectiva petição inicial, que, desde o ano de 2016, tem enfrentado sérias dificuldades financeiras decorrentes da “
histórica defasagem tarifária imposta pelo Município de Guarapari/ES
”, de forma que “
os valores percebidos pela concessionária são insuficientes para cobrir os custos necessários para a manutenção do próprio serviço de transporte
” (id 1914473, fls. 04).

Alega a Agravada, ainda, na petição inicial da ação judicial de origem, a ocorrência de fato novo que torna mais grave a sua situação financeira, qual seja, a imposição de “
restrições de circulação da população determinada pelos entes federativos, tendo em vista a quarentena (isolamento social) imposta para combate à disseminação do novo coronavírus (COVID-19)
” (id 1914473, fls. 05), sendo que, naquele momento (meses de abril e maio de 2020), operava com redução de aproximadamente 80% (oitenta por cento) do número de passageiros.

Nesta senda, a Agravada alega haver sério abalo no equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, na medida em que estaria forçada a cumprir com as obrigações contratuais originariamente pactuada em contexto totalmente imprevisto de redução do número de usuários do transporte coletivo municipal.

Neste contexto, e em razão dos impactos negativos que tem suportado, notadamente por força das medidas de restrição de circulação de pessoas, a Agravada pretendeu, na demanda ajuizada em 05.05.2020, que o MUNICÍPIO DE GUARAPARI fosse compelido a adotar “
soluções para tornar possível a prestação do serviço de transporte coletivo de pessoas de maneira continuada
” (id 1914473, fls. 08), a fim de que seja retomado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, à luz da “Teoria do Fato do Príncipe” e da “Teoria da Imprevisão”.

Objetivamente, a Agravada requer, em seus pedidos formulados na ação judicial de origem, “seja o Município de Guarapari/ES [obrigado] a instituir um regime emergencial de operação e custeio do sistema de transporte coletivo, visando preservar a própria existência da empresa autora e a conservação do serviço público essencial por ela prestado” (id 1914476, fls. 05), bem como a concessão de subsídios financeiros para cobrir diferenças tarifárias, custeio de gratuidades e aquisição de diesel, entre outros.

O MMº. Juiz de Direito
a quo
, ao apreciar o pedido de tutela de urgência constante da petição inicial, pela decisão datada de 05.05.2020, indeferiu o requerimento de concessão de subsídios públicos e custeio de gratuidades pelo ente concedente, o que ensejou a interposição do agravo de instrumento nº 5001126-06.2020.8.08.0000, distribuído, à época, à relatoria do eminente e culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

Na data de 22.05.2020, o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, em apreciação da tutela de urgência recursal deduzida no referido agravo de instrumento nº 5001126-06.2020.8.08.0000, não reconheceu o direito à concessão de subsídios e custeio de gratuidades pelo ente concedente, tendo determinado ao MUNICÍPIO DE GUARAPARI, por outro lado, a instauração de procedimento administrativo destinado a apurar eventual desequilíbrio econômico-financeiro no contrato de concessão de serviço público de transporte coletivo firmado com a Agravada.

Registre-se, ainda, que o feito de origem teve normal seguimento, abrindo-se a instrução probatória pela decisão saneadora datada de 04.08.2021 (id 1914504, fls. 28/30), ocasião em que determinada a realização de prova pericial contábil.

Após o saneamento do feito, a Agravada, por petição datada de 16.09.2021, postulou, perante o Juízo
a quo
, a concessão de tutela de urgência incidental a fim de que fossem suspensos os efeitos do Ofício SEPTRAN nº 315/2021 (id 1914542, fls. 02/03), por meio do qual o Sr. Secretário de Postura e Trânsito do Município de Guarapari revogou as Ordens de Serviços Operacionais e Ofícios Autorizativos que permitiram, em março de 2020, a redução do número de coletivos e adequação de horários em razão da redução de passageiros provocada pelas medidas de restrição da circulação de pessoas e de isolamento social.

O requerimento de tutela de urgência incidental foi apreciado e deferido pelo MMº. Juiz de Direito
a quo
em 08.10.2021, contra o que se insurge o Município de Guarapari no presente recurso de agravo de instrumento protocolado em 02.12.2021 (id 1914559, fls. 09/13).

Veja-se:

“(...)

Em primeiro grau, este juízo já havia ponderado, na decisão que indeferiu a liminar, "que a majoração de tarifa não é a única medida possível ou adequada no plano administrativo para que se reestabeleça equilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão afetado por fato extraordinário e provisório que culmine na diminuição do número de usuários do serviço público de transporte de passageiros, podendo, aqui, ser lembrada a possibilidade de redução da frota de coletivos em circulação, dentre outras".

Nessa esteira, verifica-se dos documentos juntados aos autos que houve, de fato, a edição de Ordens de Serviço Operacionais (OSO's) e ofícios autorizativos pelo Poder Concedente buscando adequar os horários das linhas em razão da queda da demanda de usuários do serviço, com isso mitigando os efeitos operados sobre o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.

Não obstante, conforme demonstra o teor do Ofício SEPTRAN nº 315/2021, baseando-se, exclusivamente, na mudança da Matriz de Risco publicada pelo Governo do Estado para o município, e sem a demonstração da realização de qualquer estudo técnico que comprove o efetivo aumento da demanda de usuários, ou mesmo a conclusão de procedimento administrativo destinado a apurar o desequilíbrio no contrato de concessão e indicar as medidas administrativas possíveis de serem executadas para compensar as perdas sofridas e garantir a continuidade do serviço, o requerido revogou todas as Ordens de Serviço Operacionais (OSO's) e ofícios autorizativos que haviam versado sobre a adequação de horários em razão da pandemia e determinou a implantação de novos horários que implicam aumento da frota.

Nessa esteira, uma vez tendo ocorrido a adequação dos honorários como decorrência da redução da demanda de usuários, a modificação de referido quadro não poderia ter sido implementada pelo requerido, de forma unilateral, mormente no curso da presente demanda, que busca apurar o desequilíbrio econômico-financeiro da concessão, sem a apresentação de motivo justificável, ou seja, sem o acompanhamento das operações da empresa e realização de estudo técnico apto a evidenciar as modificações inerentes à demanda para adaptação das especificações do serviço público de transporte. Não se pode perder de vista que eventuais perdas acumuladas pela empresa concessionária durante as medidas de restrição motivadas pela pandemia da Covid-19, e o desequilíbrio financeiro da concessão daí decorrente, não encontram solução imediata na revogação das restrições de circulação e modificação da Matriz de Risco aplicável ao município.

Mister, portanto, que se tenha concreto apontamento, baseado em estudo técnico, de que a demanda atual pelo serviço é suficiente para cobrir os custos do serviço que serão agregados com as modificações hodiernamente impostas pelo Poder Concedente, sob pena de comprometimento da própria continuidade de sua prestação. É inquestionável o interesse público envolvido na necessidade de resguardar a continuidade e a qualidade da prestação de serviço essencial à população, o que depende da capacidade da empresa concessionária de reorganizar de forma eficaz a execução de percursos e horários, resguardado o interesse dos usuários do serviço público em questão.

No ponto, a Lei Complementar Municipal nº 2/2006, que dispõe sobre o Sistema de Transporte Coletivo de Passageiros no Município de Guarapari, prevê que o Órgão Gestor devem manter um acompanhamento permanente da operação, buscando, o mais rapidamente possível, adaptar as especificações dos serviços a eventuais modificações detectadas no transporte e na demanda, devendo elaborar, semestralmente, estudos de atualização do custo por passageiros ou equivalente (art. 29, caput e parágrafo único).

Na hipótese dos autos, todavia, conquanto tenha sido provocado pela concessionária administrativamente, e instado, judicialmente, a efetuar levantamento técnico para apuração do desequilíbrio e indicação de medidas concretas para asseguramento da prestação do serviço, o que abrange a possibilidade de redução da frota de coletivos em circulação, o requerido não apenas se manteve inerte quanto ao atendimento da ordem judicial, deixando de apresentar dados técnicos ou propostas concretas para a readequação da equação financeira do pacto, como ainda inovou o regime de execução do contrato com o incremento de custos, novamente desassistido de estudos ou levantamentos, o que potencializa.

Por outro lado, instado a se manifestar sobre o estudo de demanda realizado pela empresa concessionária (fls. 454/670), o qual revela, em princípio, a ausência de demanda suficiente de passageiros para o retorno das linhas e horários em sua integralidade, não apresentou dados técnicos divergentes.

A existência de um contexto de queda de arrecadação relacionada à diminuição da demanda de passageiros também no ano em curso, comparado com anos anteriores, inclusive com o ano de recrudescimento da pandemia, também está evidenciada nos documentos apresentados pela concessionária às fls. 841/846, de modo que a revogação da readequação da logística referente à prestação do referido serviço público outrora implementada pelo Poder Concedente na forma como implementada, potencializa o agravamento do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, passivo que poderá, eventualmente, ser cobrado do próprio erário municipal.

(...)

À luz do exposto, DEFIRO a tutela de urgência incidental para DETERMINAR ao requerido que mantenha o status quo da operação do Sistema de Transporte Coletivo do Município na forma dos termos de autorização concedidos pelo Poder Concedente, ficando, assim, suspensos os efeitos do Ofício SEPTRAN nº 315/2021 que revogou todas as Ordens de Serviços Operacionais (OSO's) e ofícios autorizativos até então concedidos, até ulterior deliberação deste juízo.”

Pois bem.

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida deferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

No caso, e após examinar os autos e as alegações das partes, entendo que as razões recursais são suficientes para afastar o
fumus boni iuris
afirmado pela Agravada na ação judicial de origem, pelas razões fáticas e jurídicas que passo a expor.

A decisão vergastada, ao suspender os efeitos do Ofício SEPTRAN nº 315/2021 (id 1914542, fls. 02/03), cingiu-se ao fundamento central de que não houve, por parte do Agravante, enquanto Poder Concedente, “demonstração da realização de qualquer estudo técnico que comprove o efetivo aumento da demanda de usuários”.

Todavia, colhe-se dos autos que o Agravante, por meio da Secretaria Municipal de Postura e Trânsito, autorizou, desde o mês de março de 2020, e de forma excepcional, a redução do quantitativo de linhas e trajetos em operação no âmbito do serviço público municipal de transporte de passageiros, considerando a redução da demanda de usuários em virtude da imposição de medidas de restrição de circulação e isolamento social para o controle da pandemia provocada pela COVID-19, garantindo-se, assim, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a própria continuidade do serviço público de natureza essencial.

Conforme consignado na decisão concessiva do efeito suspensivo, forçoso considerar que a operação de trajetos e linhas em números menores que aqueles previstos no Contrato de Concessão deve ocorrer em contextos excepcionais, quando a prestação do serviço ocorrerá em regime provisório.

A Agravada, ao formalizar o Contrato de Concessão, teve plena ciência do quantitativo de linhas e trajetos esperados para a execução do serviço público de transporte de passageiros, na área urbana e rural (anexo XIV, id 1914484), a fim de melhor atender à coletividade do Município de Guarapari.

A redução de linhas e trajetos, por sua vez, autorizada pelo Poder Concedente, ocorreu, a toda evidência, num contexto excepcional de redução do número de usuários em razão das medidas de restrição de circulação de pessoas que, atualmente, não mais persistem no Município de Guarapari e no Estado do Espírito Santo.

É possível inferir do Ofício SEPTRAN nº 229/2021, de 06.08.2021, quanto ao retorno de linhas e trajetos, a justificativa de que “estas medidas se embasam no trabalho realizado diariamente pelos agentes de trânsito e transporte municipal nas ruas, motivados pelo retorno às aulas, assim como maior fluxo de pessoas devido ao comércio estar funcionando sem maiores restrições de horários, considerando ainda um elevado número de reclamação dos usuários do sistema de transporte público municipal”.

Com efeito, conforme consta das razões recursais, o Município de Guarapari, a partir de julho de 2021, figurou no risco baixo na Matriz de Risco disponibilizada pela Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo, contexto este também existente na data em que lavrado o SEPTRAN nº 315/2021, de 31.08.2021.

Inclusive, desde a publicação da Portaria nº 056-R, de 01.04.2022, da Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo, não mais subsistem as medidas qualificadas de enfrentamento da pandemia, de isolamento social e da própria classificação de risco dos Municípios, não havendo mais impedimento à circulação de pessoas e ao exercício das atividades comerciais, industriais, sociais, culturais, entre outros.

O afastamento das medidas de restrição à circulação de pessoas, por si só, já seria suficiente, a meu sentir, para embasar a decisão de retomadas das linhas e trajetos ofertados pelo sistema público municipal de transporte nos moldes originais.

Os documentos apresentados pela Agravada (fls. 454/670 dos autos de origem) referem-se ao quantitativo de usuários na primeira quinzena de agosto de 2021 e não subsidiam, atualmente, a medida judicial que autorize o funcionamento das linhas e horários de transporte público municipal de passageiro nos mesmos padrões deferidos, administrativamente, pelo Poder Concedente nos meses de março e abril de 2020, ao início da pandemia provocada pela COVID-19 e quando eram mais graves as medidas de isolamento social.

O desequilíbrio econômico-financeiro alegado pela Agravada na ação judicial de origem deverá, evidentemente, ser objeto de exame e da instrução probatória, já tendo havido, inclusive, em 14.06.2021, a determinação de início da diligência pericial em razão do depósito da primeira parcela dos honorários respectivos.

As discussões envolvendo a tarifa e eventuais subsídios a serem concedidos pelo Poder Concedente não podem, por outro lado, abarcar quaisquer medidas que, no entender da Concessionária, possam proporcionar o pretenso equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a exemplo da manutenção da medida administrativa de caráter provisória que havia autorizado a redução das linhas e trajetos, alterando-se, por via transversa, as balizas centrais do Contrato de Concessão que se relacionam, estritamente, com a qualidade do serviço prestado à população.

Destarte, neste momento cognitivo, entendo que a Agravada não demonstrou os requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência incidental postulada na ação judicial de origem, razão pela qual merece reforma a decisão recorrida.

Ante todo o exposto, e na esteira do longo e judicioso parecer apresentado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe dou provimento, confirmando, assim, a decisão liminar id 2118085. Prejudicado o recurso de agravo interno id 2134534.

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QUESTÃO DE FATO

O SR. ADVOGADO ÁLVARO A. LAUFF MACHADO:-

Eminente Presidente, gostaria de apontar uma Questão de Fato de apesar do oficio do Município constar a indicação de que a sua motivação vem de vistoria e de fiscais, não há nenhum documento nos autos assinado por qualquer fiscal e relatórios técnicos que embasem essa motivação.

Obrigado.

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V

I

S

T

A

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

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DATA DA SESSÃO: 27/09/2022

CONT. DO JULG. DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006794-21.2021.8.08.0000

V

O

T

O

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Rememoro aos eminentes pares que cuidam os autos de agravo de instrumento contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari-ES, por meio da qual, em sede de ação ordinária proposta por C Lorenzutti Participações Ltda. em desfavor do Município de Guarapari objetivando a adoção de medidas para o reequilíbrio do contrato de concessão de transporte público em razão de alegados prejuízos agravados pelos efeitos da pandemia, deferiu a tutela de urgência incidental “
para DETERMINAR ao requerido que mantenha o status quo da operação do Sistema de Transporte Coletivo do Município na forma dos termos de autorização concedidos pelo Poder Concedente, ficando, assim, suspensos os efeitos do Ofício SEPTRAN nº 315/2021 que revogou todas as Ordens de Serviços Operacionais (OSO's) e ofícios autorizativos até então concedidos, até ulterior deliberação
[daquele]
juízo
” (id 1914559).

Iniciado o julgamento, o eminente relator DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA
deu provimento

ao recurso do Município de Guarapari para reformar a decisão agravada, a fim de confirmar a suspensão dos efeitos da ato judicial impugnado que determinou a suspensão dos efeitos do Ofício SEPTRAN nº 315/2021.

Pois bem. Pedi vista dos autos e, após analisá-los, entendo por acompanhar o eminente relator.

Primeiramente, porque não mais subsiste a aventada prevenção do eminente DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA alegada pela agravada, quer seja diante da norma prevista no art. 179, do Código de Organização Judiciária do Estado do Espírito Santo, quer seja diante do fenômeno da prorrogação da competência acarretado com a prolação da decisão que concedeu o efeito suspensivo pelo relator.

Além disso, em que pese o notório efeito adverso acarretado pela pandemia do COVID-19 em vários setores da população, dentre os quais, por óbvio, o do transporte público inerente à atividade da agravada, certo é que a demanda foi ajuizada no início de 2020 no momento mais difícil da crise sanitária com a proibição de circulação de pessoas, sendo que a partir daí, portanto, em situação excepcional, a municipalidade autorizou a readequação da prestação do serviço objeto da concessão com a redução de linhas e horários de ônibus.

Todavia, há mais de um ano a municipalidade figurou no risco baixo na matriz de risco conforme a Secretaria de Estado da Saúde – SESA que desde a publicação da sua Portaria nº 056-R, de 1º/4/2022 tornou insubsistentes várias medidas qualificadas de enfrentamento da pandemia do COVID-19, circunstância que repercutiu no aumento da circulação das pessoas, com o retorno da frequência às aulas, por exemplo, comércio, dentre tantos outros, acarretando, consequentemente, na necessidade da retomada de um serviço eficiente do transporte público municipal, a fim de atender a coletividade na concretização do seu direito social.

Assim, os prejuízos e as medidas para a recomposição do equilíbrio contratual afirmados pela agravada serão objeto de averiguação na prova pericial que já se inicia nos autos do processo originário, mas enquanto isso tenho que a população deve ser atendida conforme estabelecido no contrato de concessão, conforme proficiente argumentação tracejada pelo eminente relator.

Nesse contexto, acompanho integralmente a proposição do eminente relator DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA para
d
a
r provimento
ao recurso de agravo de instrumento e
julgar prejudicado
o agravo interno.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões.

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO:-

Senhor Presidente, da mesma forma relatada pela eminente Desembargadora, inclusive, quanto à questão social, acompanho o voto do eminente Relator.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006794-21.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

AGRAVADA: C. LORENZUTTI PARTICIPAÇÕES LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

ACÓRDÃO

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR – PREVENÇÃO – NÃO CONFIGURADA – MÉRITO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTRATO DE CONCESSÃO – SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO DE PESSOAS – DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – REDUÇÃO DE LINHAS E HORÁRIOS – TUTELA DE URGÊNCIA INCIDENTAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZATIVOS – RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 179, do Código de Organização Judiciária do Estado do Espírito Santo, ao Presidente e ao Vice-Presidente, bem como ao Corregedor-Geral da Justiça, não serão distribuídos processos judiciais.

2. Nos termos do art. 300, do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

3. Nos termos da legislação vigente, a operação de trajetos e linhas em números menores que aqueles previstos em contrato de concessão deve ocorrer em contextos excepcionais, quando a prestação do serviço ocorrerá em regime provisório, contexto que não de vislumbra na hipótese vertente.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento em que é Agravante MUNICÍPIO DE GUARAPARI e Agravada C. LORENZUTTI PARTICIPAÇÕES LTDA.;

ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, conhecer do recurso e lhe dar provimento, prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto do Relator.