Tribunal: TJES
Processo: 5012966-68.2021.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência; Cirurgia; Urgência; Planos de saúde; Fornecimento de insumos
Data de julgamento: 2022-09-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012966-68.2021.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RECORRIDO: MIGUEL ANGELO TRES
RELATOR(A
):PAULO ABIGUENEM ABIB

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RELATÓRIO
Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória, na qual a parte autora alega, em síntese, que: a) é beneficiária do plano de saúde ofertado pela Requerida; b) após consulta com médico ortopedista, constatou limitação funcional de seu joelho esquerdo, com indicação de correção cirúrgica e colocação de prótese para correção do desgaste apresentado; c) solicitou a autorização para realização de todo o procedimento, mas obteve negativa quanto à cobertura do “KIT PROTESE TOTAL DE JOELHO CIMENTADA – COMPLETA”, sob a alegação de que o plano de saúde contratado não é regulamentado.

Pelos motivos expostos, ajuizou a presente ação requerendo, em sede de antecipação de tutela, o fornecimento do kit de prótese necessário à realização de sua cirurgia. No mérito, pugna pelo julgamento procedente da ação, com condenação da parte demandada ao pagamento da quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de danos morais.

A parte demandada apresentou defesa requerendo, em suma, a improcedência da ação, em razão da inexistência de obrigatoriedade de fornecimento do Kit solicitado, uma vez que o plano de saúde contratado não é regulamentado, bem como a inexistência dos alegados danos morais.

Em sede de sentença: confirmou a decisão que antecipou os efeitos da tutela e JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO para CONDENAR a parte demandada ao pagamento da quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de reparação por danos morais, acrescida de correção monetária e de juros legais, no índice de 1% (um por cento) ao mês, a partir desta sentença, ambos até a data do efetivo pagamento.

Irresignada, a Recorrente apresentou recurso inominado (ID 2900854) almejando que seja reformada a sentença, sendo julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais.

Verifica-se que foram apresentadas as contrarrazões.

É o breve relatório. Passo a decidir.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO CONDUTOR

No mérito, após debruçar-me sobre as questões trazidas ao conhecimento deste colegiado, concluo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Nesse sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que “a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

Compulsando os autos, verifica-se que o Recorrente pretende a reforma da sentença para sejam os pedidos autorais julgados improcedentes.

Como bem demonstrado na sentença, as instruções de procedimentos de cobertura obrigatória da ANS são meramente exemplificativas e suas resoluções não são absolutas, devendo a utilização servir como mero parâmetro pelos planos de saúde, os quais não podem restringir as alternativas técnicas expressamente indicadas pelos médicos especialistas para o restabelecimento/acompanhamento da saúde do beneficiário do plano, valendo-se da justificativa que este poderia realizar a migração para a nova sistemática.

Desta feita, entende-se como inadmissível a recusa da parte demandada em fornecer o kit de prótese solicitado, sob a simples alegação de ausência de regulamentação à nova Lei. Entender de forma contrária seria implicitamente coagir o usuário a migrar de contrato, contra a sua vontade em benefício do plano.

Desta feita, reconhecida a ilegalidade da negativa de fornecimento da prótese ortopédica, surge para a demandada o dever de reparação pelos danos causados ao autor.

Por todo o exposto, não verifico nulidade a macular o trâmite processual, não encontrando motivação para reformar a sentença vergastada, devendo a mesma ser mantida irretocável por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Por tais razões, CONHEÇO do recurso apresentado e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter incólume a sentença guerreada na forma como lançada. Condeno a Recorrente em custas e honorários advocatícios que arbitro em 15% do valor da condenação.

É como voto.

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Respeitosamente, divirjo do entendimento do E. Relator, pelas razões que seguem.

Inicialmente, insta consignar que a matéria objeto dos autos (cobertura de procedimentos não previstos em contratos não padronizados – anteriores à Lei
9.656/1998) se mostra altamente controvertida nos Tribunais Pátrios, inexistindo consenso até mesmo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, contudo, filio-me ao entendimento de que em se tratando de contratos cuja renovação seja sucessiva, caso dos autos, será devida a cobertura de serviços médico-hospitalares, de contratos anteriores à Lei nº. 9.656/98,
desde que não haja previsão contratual expressa
e o usuário não seja notificado para portabilidade/
adaptação
, isto é, havendo exclusão do procedimento solicitado e comprovação de que a operadora tenha possibilit
ado
a portabilidade/adaptação de plano não padronizado para padronizado, o consumidor não fará jus à cobertura pretendida.

“
Trata-se de recurso especial interposto por GENERI DE OLIVEIRA, com amparo nas alíneas a e c do permissivo constitucional, no intuito de reformar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado (fls. 109, e-STJ): APELAÇÃO CÍVEL SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PLANO ANTERIOR À LEI Nº. 9.656/98.
COBERTURA DEVIDA EM RAZÃO DA RENOVAÇÃO SUCESSIVA DA CONTRATAÇÃO.
APLICAÇÃO DO CDC AOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE. ARTIGO 10, INCISO VII DA LEI 9.656/98. AUSENTE DANO MORAL. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. Na origem, a demanda versa sobre indenização por danos morais em razão da negativa de custeio de procedimento cirúrgico por ausência de previsão contratual [...]” (STJ – REsp. 1700591 RS 2017/0247430-30, Publicado em 27 de março de 2018, Relator Ministro MARCO BUZZI).

“
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO NA VIGÊNCIA DO NCPC. AÇÃO DECLARATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAIS,
SOB ALEGAÇÃO DE EXPRESSA EXCLUSÃO CONTRATUAL
. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. OFERTA DE ADAPTAÇÃO AO CONSUMIDOR.
NÃO COMPROVAÇÃO.
ABUSIVIDADE RECONHECIDA.
ACORDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTA CORTE
. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO.” (AREsp. nº. 1.257,508 – PR (2018/0049521-0), publicado em 05 de abril de 2018, Relator Ministro MOURA RIBEIRO).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ.
PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA. APLICAÇÃO DO CDC. CLÁUSULA ABUSIVA
. DANOS MORAIS. REAVALIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. A simples indicação dos dispositivos legais, sem que o tema tenha sido examinado pelo Tribunal de origem, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, incidindo a Súmula n. 211/STJ. 2.
"Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento"
(AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012). 3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. 4. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu que seria indevida a recusa ao procedimento a que a agravada deveria ser submetida. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, vedado em recurso especial. 5. A recusa indevida da operadora de plano de saúde a autorizar o tratamento do segurado é passível de condenação por dano moral, uma vez que agrava a situação de aflição e angústia do enfermo, comprometido em sua higidez físico-psicológica. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1054490/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017).

A propósito, importante registrar que no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo, o reconhecimento de abusividade da negativa de cobertura sob o fundamento de o plano não ser regulamentado (anterior à lei dos planos de saúde) se mostra pacificado, editada a Súmula 100 que embora não se aplique obrigatoriamente ao caso dos autos (não constitui precedente), serve como parâmetro para o presente julgamento, demonstrad
a
, portanto, a coerência do entendimento da r. sentença nesse tocante.

Súmula
100
: O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais.

Plano de saúde – Contrato anterior à Lei nº 9.656/98 e não adaptado ao regime por ela instituído – Negativa, pela operadora do plano de saúde, da realização de exame de ressonância magnética, sob a alegação de que não há cobertura contratual –
Contrato, no entanto, que é de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, submete-se às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, como o Código de Defesa do Consumidor
– Aplicação da Súmula nº 100 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo –
Abusividade, nos termos do art. 51, caput, inciso IV, c/c o § 1º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada
, da cláusula contratual que supostamente exclui a cobertura de ressonância magnética, porquanto se trata de exame associado a enfermidade coberta pelo contrato e expressamente prescrito pelo médico assistente – Aplicação da Súmula nº 96 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Exame, ademais, que não está expressamente excluído da cobertura contratual, devendo apenas ser submetido previamente à Seguradora, que poderá autorizar o pagamento ou o reembolso das despesas decorrentes, desde que entenda estar ele coberto pelo plano contratado (cf. cláusula 8.1, letra "h", do instrumento contratual) – Despesas não cobertas que estão relacionadas na cláusula 9 do instrumento contratual – Cláusulas contratuais que devem ser interpretadas da forma mais favorável ao consumidor, nos termos do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor – Sentença recorrida mantida por seus próprios fundamentos – Recurso inominado improvido – Condenação da recorrente, pela sucumbência recursal, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% do valor corrigido da causa. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1014900-64.2019.8.26.0564; Relator (a): Leonardo Caccavali Macedo; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível; Foro de São Bernardo do Campo - Vara do Juizado Especial Cível; Data do Julgamento: 19/02/2020; Data de Registro: 19/02/2020).

No caso dos auto

Por outro lado, constata-se da cláusula VII, n), do contrato colacionado aos autos pela parte recorrente (id. 2900840), expressa exclusão de cobertura de ‘‘marca-passo, lente intraocular, aparelhos ortopédicos, válvulas,
próteses e órteses de qualquer natureza
’’, incluída, portanto, órtese da recorrida, senão veja-se.

Desse modo, tendo a recorrente cumprido com os requisitos exigidos, não se acolhe os pedidos contidos na exordial, inexistindo ato ilícito ou falha na prestação do serviço, revogada a liminar conferida.

Ante o exposto,
CONHECE-SE
do recurso e lhe confere

INTEGRAL
PROVIMENTO,
refor
m
a
n
d
o
a sentença, para o fim

de
julgar improcedente o pleito autoral, nos termos da fundamentação.

Diante do
integral
provimento
do recurso
, sem condenação em custas e honorários.

É como voto.

VOTO VENCEDOR
No mérito, após debruçar-me sobre as questões trazidas ao conhecimento deste colegiado, concluo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Nesse sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que “a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

Compulsando os autos, verifica-se que o Recorrente pretende a reforma da sentença para sejam os pedidos autorais julgados improcedentes.

Como bem demonstrado na sentença, as instruções de procedimentos de cobertura obrigatória da ANS são meramente exemplificativas e suas resoluções não são absolutas, devendo a utilização servir como mero parâmetro pelos planos de saúde, os quais não podem restringir as alternativas técnicas expressamente indicadas pelos médicos especialistas para o restabelecimento/acompanhamento da saúde do beneficiário do plano, valendo-se da justificativa que este poderia realizar a migração para a nova sistemática.

Desta feita, entende-se como inadmissível a recusa da parte demandada em fornecer o kit de prótese solicitado, sob a simples alegação de ausência de regulamentação à nova Lei. Entender de forma contrária seria implicitamente coagir o usuário a migrar de contrato, contra a sua vontade em benefício do plano.

Desta feita, reconhecida a ilegalidade da negativa de fornecimento da prótese ortopédica, surge para a demandada o dever de reparação pelos danos causados ao autor.

Por todo o exposto, não verifico nulidade a macular o trâmite processual, não encontrando motivação para reformar a sentença vergastada, devendo a mesma ser mantida irretocável por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Por tais razões, CONHEÇO do recurso apresentado e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter incólume a sentença guerreada na forma como lançada. Condeno a Recorrente em custas e honorários advocatícios que arbitro em 15% do valor da condenação.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.