Tribunal: TJES
Processo: 0005235-13.2005.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Servidão Administrativa; Provas em geral
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0005235-13.2005.8.08.0021

APELANTE
:
PEDRO CARLOS DE ANDRADE

APELAD
A
:
PETROLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE SERVIDÃO ADMINISTRATIVA DE PASSAGEM – AUSÊNCIA INTIMAÇÃO ADVOGADO –
NULIDADE DE ALGIBEIRA – TESE AFASTADA – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS –
AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A tese de ausência de intimação não foi alegada no tempo oportuno, sendo sustentada pelo requerido somente em grau recursal, o que caracteriza, segundo precedentes deste Sodalício, a denominada nulidade de algibeira, sendo o comportamento da parte em permanecer silente no momento oportuno para se manifestar, deixando para alegar a nulidade em ocasião posterior que lhe é favorável.

2.
No tocante à condenação referente a honorários advocatícios entendo assistir razão ao apelante. Isso porque não houve pretensão resistida ou trabalho desempenhado por patrono da parte vencedora a se arbitrar remuneração.

3.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005235-13.2005.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PEDRO CARLOS DE ANDRADE
APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0005235-13.2005.8.08.0021

APELANTE
:
PEDRO CARLOS DE ANDRADE

APELAD
A
:
PETROLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
PEDRO CARLOS DE ANDRADE
em face da sentença de fls. 319/321 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Guarapari que, nos autos de
“
ação de servidão administrativa de passagem
”
ajuizada por
PETROLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS
, julgou procedente o pedido autoral de maneira a constituir a servidão administrativa nos termos do pedido formulado, fixando-se a indenização ao requerido conforme o valor já depositado à fl. 44.

Em suas razões (330/338),
PEDRO CARLOS DE ANDRADE
aduz, em síntese, que a sentença deve ser anulada, visto que, mesmo tendo apresentado procuração à fl. 65, seu patrono não foi intimado dos posteriores atos processuais.

Aduz, outrossim, ser indevida sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios haja vista não ter oferecido resistência ao pleito autoral.

Em contrarrazões de fls. 351/355, o apelado pugna pela manutenção da sentença.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0005235-13.2005.8.08.0021

APELANTE
:
PEDRO CARLOS DE ANDRADE

APELAD
A
:
PETROLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
PEDRO CARLOS DE ANDRADE
em face da sentença de fls. 319/321 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Guarapari que, nos autos de
“
ação de servidão administrativa de passagem
”
ajuizada por
PETROLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS
, julgou procedente o pedido autoral de maneira a constituir a servidão administrativa nos termos do pedido formulado, fixando-se a indenização ao requerido conforme o valor já depositado à fl. 44.

Em suas razões (330/338),
PEDRO CARLOS DE ANDRADE
aduz, em síntese, que a sentença deve ser anulada, visto que, mesmo tendo apresentado procuração à fl. 65, seu patrono não foi intimado dos posteriores atos processuais.

Aduz, outrossim, ser indevida sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios haja vista não ter oferecido resistência ao pleito autoral.

Em contrarrazões de fls. 351/355, o apelado pugna pela manutenção da sentença.

Em suma, trata-se de
ação
de servidão administrativa de passagem
ajuizada por Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras em desfavor do Espólio de Henriqueta Soares de Andrade (através de seus herdeiros), narrando a existência de Decreto Federal declarando de utilidade pública, para fins de servidão administrativa de passagem, área de propriedade do Espólio, razão pela qual busca-se a imissão na posse mediante o pagamento de justa indenização e o registro no RGI respectivo do bem.

O Juízo primevo, após aproximadamente 16 (dezesseis) anos e após a tentativa e citação de todos os herdeiros do espólio requerido, que foram representados pela Defensoria Pública Estadual, julgou procedente o pedido autoral de maneira a constituir a servidão administrativa nos termos do pedido formulado, fixando-se a indenização ao requerido conforme o valor já depositado à fl. 44.

Irresignado, um dos herdeiros, Pedro Carlos de Andrade, interpôs o presente recurso alegando em síntese, que a sentença deve ser anulada, visto que, mesmo tendo apresentado procuração à fl. 65, seu patrono não foi intimado dos posteriores atos processuais.

Pois bem, como visto, a tese deduzida pelo recorrente é de cunho processual.

Ao cotejar os autos observo que, de fato, à fl. 65 foi apresentada procuração onde o Sr. Pedro Carlos de Andrade constitui como procuradores o Dr. João Alexandre de Vasconcellos e o Dr. Leoni Oliveira Renoldi dos Santos. No mesmo ato, foi apresentado substabelecimento permitindo o Drª. Michel Yazeji Haddad fazer carga dos autos. Tudo isso no ano de 2006.

Entretanto, na citada petição não há nenhuma menção acerca das intimações a serem realizadas, nem mesmo indicando o peticionante como requerido da ação.

Após transcorridos 04 (quatro) anos, em meados 2010, o recorrente foi citado (certidão fl. 130v) e permaneceu inerte durante todo o trâmite processual.

Assim, após aproximadamente 10 (dez) anos, foi proferida a sentença recorrida, tendo o requerido apresentado o presente recurso sem qualquer intimação do seu causídico alegando nulidade por ausência de intimação dos atos processuais.

Como mencionado, trata-se de ação em curso por aproximadamente 16 (dezesseis anos), com apresentação de petição pelo recorrente em 2006 e sua citação em 2010.

Ora, ao suscitar tal tese tão somente neste grau recursal, me parece restar configurada a denominada “nulidade de algibeira”, sendo o comportamento da parte em permanecer silente no momento oportuno para se manifestar, deixando para alegar a nulidade em ocasião posterior que lhe é favorável.

Nesse sentido os seguintes precedentes do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DO CDC. AUSÊNCIA DE HIPOSSUFICIÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
NULIDADE SUSCITADA APENAS EM SEDE DE EXECUÇÃO. ESTRATÉGIA PROCESSUAL QUE ATENTA CONTRA PRINCÍPIOS BASILARES DO PROCESSO
. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 2.
A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada "nulidade de algibeira ou de bolso""
(EDcl no REsp 1424304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/8/2014, DJe 26/8/2014) 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1193517/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. REQUISITOS PREENCHIDOS. NULIDADE. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PROCESSO UTILIZADO COMO DIFUSOR DE ESTRATÉGIAS. IMPOSSIBILIDADE DO MANEJO DA CHAMADA "NULIDADE DE ALGIBEIRA". ALEGADA CONFISSÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STJ E 356/STJ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 4.
"A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada "nulidade de algibeira ou de bolso
""
(EDcl no REsp 1424304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014). (...) 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1181699/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 09/03/2018)

De forma análoga, tal questão já foi abordada por este e. Tribunal de Justiça, em precedente cuja relatoria coube a E. Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira:

(...)
3) Tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos de nulidade absoluta admite-se o saneamento do vício, bem como a geração dos efeitos com o consequente afastamento da nulidade no caso concreto por meio da aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. 4)
Além do que, o argumento não alegado em sede de contestação, mas suscitado apenas em grau recursal revela-se na estratégia amplamente conhecida como nulidade de algibeira, vocábulo cunhado pelo falecido Ministro Humberto Gomes de Barros e reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1372802), manobra absolutamente incompatível com o princípio da boa-fé que deve nortear as relações jurídicas. A expressão traduz-se no comportamento da parte de permanecer em silêncio no momento oportuno para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior, em que supostamente lhe for mais favorável.
(...) (TJES, Classe: Apelação, 006150027479, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)

Diante de tais balizas, me convenço por afastar a tese de nulidade da sentença.

No tocante à condenação referente a honorários advocatícios entendo assistir razão ao apelante. Isso porque não houve pretensão resistida ou trabalho desempenhado por patrono da parte vencedora a se arbitrar remuneração.

Nesse sentido, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. PRONTUÁRIO MÉDICO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RECEBIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NEGATIVA. CONTESTAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. REVELIA. PRESUNÇÃO RELATIVA. DESENTRANHAMENTO DA PEÇA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DIREITO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. NÃO CONDENAÇÃO DA PARTE RÉ NOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. Ausência de comprovação de requerimento na via administrativa. A intempestividade da contestação não alcança a matéria de direito. A revelia não implica na presunção absoluta de veracidade da matéria fática alegada pela parte autora, devendo o Julgador pautar-se nos elementos probatórios apresentados nos autos. Não tendo o autor demonstrado a prévia recusa administrativa, não há se falar em pretensão resistida, afastando a condenação do requerido em custas e honorários sucumbenciais diante do princípio da causalidade. (TJMG; APCV 5000454-65.2022.8.13.0686; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Cavalcante Motta; Julg. 20/09/2022; DJEMG 22/09/2022)

APELAÇÃO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. POSSE DO AUTOR NÃO DEMONSTRADA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. REVELIA QUE NÃO PRESUME A POSSE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS AFASTADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1- Apenas se reintegra a posse de quem efetivamente e anteriormente a exerceu algum dia. A apelante não aponta prova de que usou do imóvel, e, em seu apelo, não pede sequer a produção de provas neste sentido. 2- A revelia não implica em procedência automática do pedido, uma vez que não obsta o convencimento do magistrado em sentido contrário, diante do que se afere dos autos. 3- A parte requerida sequer apresentou defesa ou constituiu advogado. Foi revel. Assim, não houve pretensão resistida ou trabalho desempenhado por patrono da parte vencedora a se arbitrar remuneração. (TJMT; AC 1040528-26.2018.8.11.0041; Primeira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Nilza Maria Pôssas de Carvalho; Julg 13/09/2022; DJMT 19/09/2022)

Firme em tais considerações,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para retirar da parte recorrente a obrigação de pagar honorários advocatícios de sucumbência em favor da empresa autora, ora recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0005235-13.2005.8.08.0021

APELANTE
:
PEDRO CARLOS DE ANDRADE

APELAD
A
:
PETROLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE SERVIDÃO ADMINISTRATIVA DE PASSAGEM – AUSÊNCIA INTIMAÇÃO ADVOGADO –
NULIDADE DE ALGIBEIRA – TESE AFASTADA – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS –
AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A tese de ausência de intimação não foi alegada no tempo oportuno, sendo sustentada pelo requerido somente em grau recursal, o que caracteriza, segundo precedentes deste Sodalício, a denominada nulidade de algibeira, sendo o comportamento da parte em permanecer silente no momento oportuno para se manifestar, deixando para alegar a nulidade em ocasião posterior que lhe é favorável.

2.
No tocante à condenação referente a honorários advocatícios entendo assistir razão ao apelante. Isso porque não houve pretensão resistida ou trabalho desempenhado por patrono da parte vencedora a se arbitrar remuneração.

3.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.