Tribunal: TJES
Processo: 5002412-82.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2022-02-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002412-82.2021.8.08.0000

AGRAVANTES:
SAMUEL DAS NEVES PASCOAL, DILMA LORIANO GOMES E ELIAS PASCOAL GOMES

AGRAVADO:
DEPARTAMENTO DE ESTRADA E RODAGEM - DER/ES

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DEMOLITÓRIA – CONSTRUÇÃO

EDIFICADA EM FAIXA
NON AEDIFICANDI
– PROIBIÇÃO LEGAL –

RECURSO IMPROVIDO.

1. O art. 4º, III, da Lei nº 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, caracteriza como faixa
non aedificandi
as áreas obrigatoriamente reservadas de, no mínimo, 15 metros para cada lado da faixa de domínio das rodovias, na qual não se pode construir, consistindo, pois, em verdadeira limitação administrativa, que impõe ao particular o dever de não fazer.

2. Sendo incontroverso que a construção foi edificada a menos de 15 metros da faixa de domínio das rodovias, correta a decisão que determinou sua demolição.

3. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002412-82.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMUEL DAS NEVES PASCOAL e outros (2)
AGRAVADO: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):CARLOS SIMOES FONSECA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002412-82.2021.8.08.0000

AGRAVANTES:
SAMUEL DAS NEVES PASCOAL, DILMA LORIANO GOMES E ELIAS PASCOAL GOMES

AGRAVADO:
DEPARTAMENTO DE ESTRADA E RODAGEM - DER/ES

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

SAMUEL DAS NEVES PASCOAL, DILMA LORIANO GOMES E ELIAS PASCOAL GOMES
agravam, por instrumento, da decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível de Itapemirim que deferiu pedido liminar formulado pelo agravado
DEPARTAMENTO DE ESTRADA E RODAGEM - DER/ES
para determinar àqueles, na condição de herdeiros de Valdemar Pascoal Gomes, que procedam, no prazo de 60 (sessenta) dias, a demolição da construção de um imóvel de alvenaria de bloco de concreto dentro da faixa
non aedificandi
, na Rodovia Estadual ES 060, Km 105,8, trecho Marataízes – Itaoca (chega da Praia de Itaoca), Itapemirim/ES.

Em suas razões ID nº 1253398, os agravantes sustentam, em síntese, que:
I)
nasceram e foram criados na área em questão, a qual está em litigio há quase 20 (vinte) anos e nunca foram notificados ou embargados pelo agravado acerca da irregularidade da construção;
II)
a notificação apresentada junto à inicial foi assinada por Carlos Depes, que se apresenta como proprietário da área;
III)
há disputa judicial sobre referida área nos autos do processo nº 026.03.001074-3 entre eles e o Sr. Carlos Depes;
IV)
referida construção não traz risco aos veículos que ali trafegam, pois distante da pista de rolamento, não havendo perigo iminente ou dano de difícil reparação que justifique a medida liminar de urgência deferida pelo juiz
a quo
; e
V)
o prazo de 60 (sessenta) dias fixado pelo magistrado para a demolição deve ser aumentado.

O pleito liminar recursal foi indeferido por meio da decisão ID nº 1665821.

Informações de 1º grau sem juízo de retratação (ID nº 1717773).

Em contrarrazões ID nº 1803905, o agravado pugna pelo improvimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 07 de janeiro de 2022.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002412-82.2021.8.08.0000

AGRAVANTES:
SAMUEL DAS NEVES PASCOAL, DILMA LORIANO GOMES E ELIAS PASCOAL GOMES

AGRAVADO:
DEPARTAMENTO DE ESTRADA E RODAGEM - DER/ES

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
deste recurso e passo ao seu julgamento.

Na origem,
DEPARTAMENTO DE ESTRADA E RODAGEM - DER/ES
ajuizou ação pretendendo, em sede liminar, a imediata demolição da construção de um imóvel de alvenaria de bloco de concreto dentro da faixa non aedificandi, na Rodovia Estadual ES 060, Km 105,8, trecho Marataízes – Itaoca (chega da Praia de Itaoca), Itapemirim/ES.

O juízo da 1ª Vara Cível de Itapemirim deferiu o pedido liminar formulado para determinar aos agravantes, na condição de herdeiros de Valdemar Pascoal Gomes, que procedessem, no prazo de 60 (sessenta) dias, a demolição da construção indicada na inicial.

Da decisão recorrida destaco o seguinte excerto:

[...] as faixas de domínio são uma limitação administrativa, consistente em extensão de segurança, reservada para proteger tanto os que nas rodovias circulam quanto os pedestres, sendo incabível a realização de qualquer construção naquelas áreas, por serem bens públicos, afetados ao uso comum do povo, nos termos do art. 99, I, do Código Civil,
in verbis
:

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

Além da mencionada faixa de domínio, existe outra área de segurança, de 15 metros, de propriedade particular, denominada faixa
non aedificandi
, onde também existe restrição no que diz respeito à realização de construções, conforme disposto no art. 4º, inciso III, da Lei nº 6.766 de 1979. Veja-se:

Art. 4º - Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:

(...)

III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dutos, será obrigatória a reserva de uma faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica;

Destarte, entende-se que tanto as faixas de domínio como as aludidas faixas
non aedificandi
são áreas ao longo das rodovias nas quais não se pode construir, por serem necessárias à realização do serviço público.

No caso em exame, nota-se através dos documentos acostados aos autos que a construção realizada pelo requerido está a uma distância de 9,80m do eixo da pista/rodovia, ou seja, dentro da faixa considerada por lei como área
non aedificandi
, estando, portanto, em situação irregular.

Desse modo, tenho que restou demonstrada, em juízo de cognição sumária, a probabilidade do direito alegado.

Ademais, as fotos anexadas ao processo evidenciam, com clareza, que o imóvel não se encontra em posição segura, dada a sua proximidade com a rodovia, pondo em risco não apenas os motoristas que por ali trafegam, como também o próprio responsável pelo imóvel, caracterizando, assim, a possibilidade iminente de dano irreparável.

Neste sentido, tendo em vista a presunção de legitimidade de que gozam os atos administrativos, tenho que o pedido de tutela de urgência deve ser deferido.

[...]

Irresignados, os agravante aduzem, em síntese, que:
I)
nasceram e foram criados na área em questão, a qual está em litigio há quase 20 (vinte) anos e nunca foram notificados ou embargados pelo agravado acerca da irregularidade da construção;
II)
a notificação apresentada junto à inicial foi assinada por Carlos Depes, que se apresenta como proprietário da área;
III)
há disputa judicial sobre referida área nos autos do processo nº 026.03.001074-3 entre eles e o Sr. Carlos Depes;
IV)
referida construção não traz risco aos veículos que ali trafegam, pois distante da pista de rolamento, não havendo perigo iminente ou dano de difícil reparação que justifique a medida liminar de urgência deferida pelo juiz
a quo
; e
V)
o prazo de 60 (sessenta) dias fixado pelo magistrado para a demolição deve ser aumentado.

Em que pese a irresignação dos agravantes, não há fundamentos capazes de ensejar a modificação da decisão recorrida, e explico.

O art. 4º, III, da Lei nº 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, caracteriza como faixa
non aedificandi
as áreas obrigatoriamente reservadas de, no mínimo, 15 metros para cada lado da faixa de domínio das rodovias, na qual não se pode construir, consistindo, pois, em verdadeira limitação administrativa, que impõe ao particular o dever de não fazer.

Vejamos o teor do referido dispositivo:

Art. 4º. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:

[...]

III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não-edificável de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica;

A referida faixa de domínio constitui, portanto, uma servidão administrativa, uma área-não edificável de domínio público dentro das propriedades.

A título elucidativo, cito os seguintes julgados:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DEMOLITÓRIA – CONSTRUÇÃO DE MURO NON AEDIFICANDI – PROPRIEDADE PARTICULAR – DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA SIMULADA NA FORMA DE SERVIDÃO ADMINISTRATIVA – PRECEDENTE DO TJES – INAPLICABILIDADE DO ART. 1.258 DO CÓDIGO CIVIL – CONVERSÃO DA DEMOLIÇÃO DO MURO CONSTRUÍNO NA FAIXA DE DOMÍNIO EM PERDAS E DANOS – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIZAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL PARA A EDIFICAÇÃO – IRRELEVÂNCIA – RECURSO IMPROVIDO.

1. Está incontroverso nestes autos que o agravante construiu, embora dentro de sua propriedade, um muro de contenção na faixa de domínio do DER/ES – DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

2. Conforme já decidiu esta c. Câmara Cível, os loteamentos urbanos não podem adentrar a faixa distante de 15 (quinze) metros das margens de rodovias, por força do artigo 4º, inciso III, da Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei Federal nº 6.766/79) e, nos lotes edificados no Estado do Espírito Santo, do artigo 14, da Lei Estadual nº 7.943/04.

3. Com base nas leis mencionadas acima, mais do que uma obrigação legal, geral e abstrata de abstenção (non facere) a todos os imóveis lindeiros às Rodovias Estaduais, mas sim criou-se uma área não-edificável de 15 (quinze) metros dentro da propriedade, ainda que particular, porém, de domínio público, ensejando o direito da Administração Pública Estadual de intervenção na propriedade privada e, consectariamente, o direito de demolir eventual a obra construída na propriedade, mas dentro da faixa de domínio público. Precedente citado: TJES, Classe: Apelação, 5100003028, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2012, Data da Publicação no Diário: 03/05/2012.

4. Hipótese em que não se aplica do art. 1.258 do Código Civil e, por isso, não há como converter a demolição em perdas e danos, porquanto a Administração Pública Estadual pode e deve intervir, em casos desse jaez, na propriedade privada e demolir eventual a obra construída na propriedade particular, porém, dentro dos limites da faixa de domínio público, sendo irrelevante, ademais, a autorização do ente municipal para a edificação, mesmo porque a faixa de domínio é do DER/ES. 5. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 011120105264, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/04/2014, Data da Publicação no Diário: 29/04/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. CONSTRUÇÃO EM FAIXA DE DOMÍNIO. ÁREA NON AEDIFICANDI. I PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL INÓCUA PARA DESCONSTITUIR O ALEGADO. PRELIMINAR REJEITADA. II MÉRITO. MURO CONSTRUIDO ANTES DA PAVIMENTAÇÃO DA RODOVIA. CONDIÇÃO DE BEM PÚBLICO JÁ EXISTENTE. DEVER DE OBSERVAR A FAIXA DE DOMÍNIO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. ÁREA DE DOMÍNIO PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

[...]

II.I. A faixa de domínio, tratada pelo artigo 4º, inciso III, da Lei Federal nº 6.766/79, cuida, em síntese, de uma servidão administrativa, não sendo um simples dever de abstenção, mas sim uma área-não edificável de domínio público dentro das propriedades.

II.II. O simples fato de a via não ser asfaltada na época da construção, não retira sua característica de Rodovia. Há 15 (quinze) anos atrás, quando, segundo o Recorrente, o muro e seu imóvel foram construídos, já existia o dever de observância à faixa de domínio.

II.III. Eventual omissão por Parte do Poder Público ao dever de fiscalizar a referida área ao longo dos anos não é hábil a desconstituir a pretensão, mormente porque se trata de área de domínio público.

II.IV. Não há que se falar em dever de indenização, consubstanciado na conversão em perdas e danos, uma vez que se trata de dever da Administração Pública de interferir nessas circunstâncias, determinando a demolição das construções realizadas dentro da faixa de domínio, por se tratar de área de domínio público.

II.V. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 042120011889, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/06/2019, Data da Publicação no Diário: 24/06/2019)

ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONSTRUÇÃO DENTRO DE FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA. LEI Nº 6.766/79. ESBULHO POSSESSÓRIO. COMPROVAÇÃO.

1. A faixa de domínio é a área utilizada para a execução da via, e é estipulada em um projeto de engenharia rodoviária, considerada bem público sob competência do órgão rodoviário. Tal espaço é calculado com fundamento em dados técnicos de engenharia, sempre buscando a segurança dos usuários da futura rodovia, bem como dos moradores lindeiros. Os limites da faixa de domínio, desse modo, têm sua largura variada conforme cada rodovia. Além da faixa de domínio, torna-se obrigatória uma reserva de mais 15 metros para cada lado da faixa de domínio (faixa “non-aedificandi”) na qual não se pode construir (Lei Federal 6.766/79). Assim, se de um lado a área não edificável implica limitação administrativa à propriedade particular, a faixa de domínio é área pública, e a sua proteção não se restringe à medida de segurança, mas também à posse indireta da União.

2. Configurado o esbulho, estando a edificação em situação de flagrante irregularidade em razão de ocupação indevida de domínio de bem público, o seu desfazimento, às expensas do réu, é medida que se impõe. (TRF-4 – AC: 50015534020144047119 RS 5001553-40.2014.4.04.7119, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 05/06/2018, TERCEIRA TURMA).

No caso dos autos, é incontroverso que a construção em questão foi edificada em faixa
non aedificandi
, tanto que os agravantes não questionam tal conclusão, limitando-se apenas a alegar que não foram notificados e, ainda, que há discussão acerca da propriedade e posse da área.

Em sendo assim, forçoso é concluir pelo acerto da decisão recorrida, haja vista a proibição legal de construção em faixa
non aedificandi
, valendo asseverar, inclusive, que a demolitória se volta contra aquele que violar as normas de construção, seja ele dono ou possuidor.

Quanto à notificação, o documento de fls. 37/43, ID nº 1325462 revela que o agravado já havia, desde meados de 2018, notificado o então possuidor do imóvel acerca da irregularidade apontada.

No que tange à razoabilidade do prazo fixado na decisão recorrida, ainda que sensível às questões afetas a este processo, entendo que 60 (sessenta) dias é um prazo razoável para que os agravantes promovam a demolição nos moldes assinalados na decisão recorrida, até porque, como bem ressaltou o magistrado de 1º grau, a manutenção da construção, coloca em risco não só aqueles que circulam na rodovia, como, também, aqueles que residem no imóvel.

Pelo exposto,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002412-82.2021.8.08.0000

AGRAVANTES:
SAMUEL DAS NEVES PASCOAL, DILMA LORIANO GOMES E ELIAS PASCOAL GOMES

AGRAVADO:
DEPARTAMENTO DE ESTRADA E RODAGEM - DER/ES

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DEMOLITÓRIA – CONSTRUÇÃO

EDIFICADA EM FAIXA
NON AEDIFICANDI
– PROIBIÇÃO LEGAL –

RECURSO IMPROVIDO.

1. O art. 4º, III, da Lei nº 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, caracteriza como faixa
non aedificandi
as áreas obrigatoriamente reservadas de, no mínimo, 15 metros para cada lado da faixa de domínio das rodovias, na qual não se pode construir, consistindo, pois, em verdadeira limitação administrativa, que impõe ao particular o dever de não fazer.

2. Sendo incontroverso que a construção foi edificada a menos de 15 metros da faixa de domínio das rodovias, correta a decisão que determinou sua demolição.

3. Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.