Tribunal: TJES
Processo: 5001409-92.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suplementar; Planos de saúde
Data de julgamento: 2022-02-10

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º 5001409-92.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: ROBERTA SAMARA SOUZA OLIVER

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CIRURGIA PLÁSTICA DE MAMOPLASTIA EM RAZÃO DA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DEBARIÁTRICA PRESCRITA POR MÉDICOS NÃO CONVENIADOS – IMPOSSIBILIDADE DE OBRIGAR O PLANO DE SAÚDE DE CUSTEÁ-LA – NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL – RECURSO PROVIDO.

1 - A jurisprudência do C. STJ firmou o entendimento de que o reembolso das despesas efetuadas pelo tratamento médico realizado com profissional não credenciado é admitido apenas em casos especiais, dentre as quais, inexistência de estabelecimento credenciado no local, recusa do hospital conveniado em receber o paciente e urgência da internação.

2 - Se o usuário do plano de assistência à saúde escolhe se submeter a tratamento sob responsabilidade de profissionais que não integram a rede credenciada em detrimento daqueles que a integram, não há que se falar em obrigação da operadora reembolsar as despesas médicas, nem de custear os procedimentos e tratamentos solicitados por médico não credenciado.

3 -
Não havendo previsão contratual em contrário, o usuário do plano de saúde não pode atribuir à operadora a responsabilidade pelo custeio de procedimentos ou tratamentos ou terapias prescritas por profissiona
is
que não seja
m
a ela vinculado
s
.

4 -
Não obstante seja perfeitamente possível ao homem médio deduzir
que a
gastroplastia implica consequências anatômicas e morfológicas, como o acúmulo de grande quantidade de pele flácida residual
e que em tais circunstâncias
a cirurgia plástica não se limita a rejuvenescer ou a aperfeiçoar a beleza corporal, mas se destina primordialmente a reparar ou a reconstruir parte do organismo humano ou, ainda, prevenir males de saúde
e que, portanto, n
ão basta a operadora do plano de assistência médica se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida,
o fato de a cirurgia ter sido prescrita por profissiona
is
não cooperado
s
exclui a obrigatoriedade da operadora
de
dar cobertura
a
o procedimento prescrito, ainda que o mesmo tenha
caráter funcional e reparador. N
ão se pode qualificar de arbitrária a conduta da agravante de se negar a custear o tratamento pleiteado pela agravada
prescrito por médicos que não integram a rede conveniada.

5 - A
manutenção da decisão recorrida
importa em risco de dano inverso, na medida que
importa em violação do princípio d
o equilíbrio contratual e obriga a agravante a realizar cirurgia médica prescrita por médicos não
cooperados
.

6
– Recurso provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
POR MAIORIA,
D
AR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 05
de outubro
de 20
2
1
.

PRESIDENTE

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001409-92.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ROBERTA SAMARA SOUZA OLIVER
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º 5001409-92.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: ROBERTA SAMARA SOUZA OLIVERA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIR

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto p
or
UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Serra, que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência que lhe move ROBERTA SAMARA OLIVER, deferiu o pedido de urgência determinando que realizasse procedimento de mamoplastia
na agravada
, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,000 (mil reais).

S
ustenta: (1)
o recurso é tempestivo; (2) o procedimento requerido não
tem
cobertura contratual; (3) trata-se de procedimento estético; (4) o médico que indicou a cirurgia não é médico conveniado; (5)
o processo deve ser suspenso porque o Colendo STJ afetou recurso repetitivo que versa sobre a obrigatoriedade ou não dos planos de saúde realizarem
cirurgia de mamoplastia
e determinou a suspensão de todos os processos com este tema
;
(6)
como o proce
d
imento não é de
urgência, a suspensão do processo
é obrigatória
; e (7) necessidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Requer a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência.

Decisão (fls. 458/468) deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões (fls. 478/497) requerendo o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES,

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º 5001409-92.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: ROBERTA SAMARA SOUZA OLIVER

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
A Segunda Seção do C. STJ afetou o Recurso Especial nº 1.870.834/SP para julgamento pelo rito dos recursos repetitivos, delimitando a controvérsia de definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica, decidiu pela suspensão dos processos pendentes individuais ou coletivos, que versam acerca da questão e tramitem em território nacional, excetuada a concessão de tutelas provisórias de urgência, quando presentes os seus requisitos.

Eis o precedente a que me reporto:

“
PROPOSTA DE AFETAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DOBRAS DE PELE. CIRURGIAS PLÁSTICAS. COBERTURA. NATUREZA E FINALIDADE DO PROCEDIMENTO.

1. Delimitação da controvérsia: definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica.

2. Recurso especial afetado ao rito do artigo 1.036 do CPC/2015.”

(STJ - ProAfR no REsp 1870834/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 06/10/2020, DJe 09/10/2020)

Ocorre que até a afetação do recurso especial em questão, vem prevalecendo na jurisprudência do C. STJ o entendimento de que tendo sido o paciente submetido a tratamento de obesidade mórbida e havendo indicação médica para cirurgia plástica
de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de
o
utras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor
(STJ – REsp 1.757.938/DF, Rel. Ministro Ricardo Bôas Cuevea, Terceira Turma, h. 05/02/2019, DJe 12/02/2019).

Do mesmo juízo:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. LISTA DE PROCEDIMENTOS DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA. MAMOPLASTIA COM COLOCAÇÃO DE PRÓTESE MAMÁRIA. INDICAÇÃO MÉDICA. PROCEDIMENTO NECESSÁRIO E COMPLEMENTAR AO TRATAMENTO. NEGATIVA DE COBERTURA. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença prevista no contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor.

2. Há entendimento da Quarta Turma desta Corte Superior no sentido de que, "havendo expressa indicação médica, decorrente do quadro de obesidade mórbida da consumidora, não pode prevalecer a negativa de custeio da intervenção cirúrgica indicada - mamoplastia -, ainda que para colocação de próteses de silicone, sob a alegação de estar abarcada por previsão contratual excludente ('de cobertura de tratamentos clínicos ou cirúrgicos, e próteses, meramente para fins estéticos'); pois, na hipótese, o referido procedimento deixa de ser meramente estético para constituir-se como terapêutico e indispensável" (REsp 1.442.236/RJ, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/11/2016, DJe 28/11/2016)

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, enseja a reparação extrapatrimonial.

4. Agravo interno desprovido.”

(STJ - AgInt no REsp 1724233/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/09/2019, DJe 10/09/2019)

Sabe-se, por outro lado, que a prestação de serviço de assistência à saúde não está sob monopólio do Estado.

Todavia, em razão de sua relevância pública, a prestação de serviço de assistência à saúde pela iniciativa privada se sujeita à fiscalização e segue as diretrizes estatais, subordinando-se às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria (CF/88, art. 197).

Deste modo, dada a sua relevância, o contrato de plano de assistência à saúde é objeto de incontestável intervenção estatal. Dentre outros aspectos, seu conteúdo deverá atender a certos parâmetros legais, com vistas a assegurar direitos mínimos ao usuário do serviço prestado pela operadora.

Assim, nada obsta que os contratos de plano de saúde contenham cláusulas limitativas, desde que sejam estipuladas em observância à Lei nº 9.656/1998 e ao Código de Defesa do Consumidor, quando a relação entre a operadora do plano e o usuário se apresentar como relação de consumo. Ou seja, as cláusulas limitativas nos contratos de plano de assistência à saúde só serão admitidas como válidas quando estipuladas em estrita observância à lei.

Dentre as cláusulas limitativas admitidas nos contratos de plano de saúde se insere aquelas que negam a cobertura na hipótese em que, não se tratando de caso de urgência ou de emergência, o usuário opta por não se utilizar dos serviços prestados por profissional ou estabelecimento credenciado à rede contratada ou referenciada do plano e decide por se submeter a tratamento oferecido por outros profissionais ou estabelecimentos de saúde não credenciados.

Nesse sentido:

“
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. REEMBBOLSO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES REALIZADAS FORA DA REDE CREDENCIADA. RESTRIÇÃO A SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. ART. 12, VI, DA LEI N. 9.656/1998. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS.

1. Cinge-se a controvérsia em saber se a operadora de plano de saúde é obrigada a reembolsar as despesas médico-hospitalares relativas a procedimento cirúrgico realizado em hospital não integrante da rede credenciada.

2. O acórdão embargado, proferido pela Quarta Turma do STJ, fez uma interpretação restritiva do art. 12, VI, da Lei n. 9.656/1998, enquanto a Terceira Turma do STJ tem entendido que a exegese do referido dispositivo deve ser expandida.

3. O reembolso das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento.

4. Embargos de divergência desprovidos.”

(STJ - EAREsp 1459849/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2020, DJe 17/12/2020)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. OPÇÃO POR EQUIPE MULTIDISCIPLINAR NÃO CREDENCIADA À OPERADORA DE SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE EXCEPCIONALIDADE. REEMBOLSO DAS DESPESAS. NÃO CABIMENTO. REVOLVIMENTO DE ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBLIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte entende que o reembolso das despesas efetuadas pelo tratamento médico realizado com profissional não credenciado é admitido apenas em casos especiais (inexistência de estabelecimento credenciado no local, recusa do hospital conveniado em receber o paciente, urgência da internação).

2. No caso, o Tribunal de origem, mediante análise do contexto fático-probatório dos autos, concluiu que inexiste obscuridade na cláusula limitativa de reembolso para atendimento fora da rede credenciada e que não se tratou de situação de urgência ou emergência, de interrupção de atendimento ou outra situação extraordinária que justifique a realização do tratamento por profissionais fora da rede referenciada.

3. Nessas circunstâncias, a reversão do julgado afigura-se inviável para esta eg. Corte de Justiça, tendo em vista a necessidade de interpretação de cláusulas contratuais e reexame do contexto fático-probatório dos autos, providência, todavia, incabível, a atrair a incidência das Súmulas 5 e 7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ - AgInt no AgInt no AREsp 899.650/CE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 27/04/2017)

Assim, se o usuário do plano de assistência à saúde escolhe se submeter a tratamento sob responsabilidade de profissionais que não integram a rede credenciada em detrimento daqueles que a integram, não há que se falar em obrigação da operadora reembolsar as despesas médicas, nem de custear os procedimentos e tratamentos solicitados por médico não credenciado.

Não havendo previsão contratual em contrário, o usuário do plano de saúde não pode atribuir à operadora a responsabilidade pelo custeio de procedimentos ou tratamentos ou terapias prescritas por profissionais que não sejam a ela vinculados.

No caso, o médico não conveniado, Dr. Adriano Trindade, cirurgião plástico, CRM/ES nº 5918, atestou (fl. 81) que ROBERTA SAMARA SOUZA OLIVER foi submetida a cirurgia bariátrica há 1 (um) ano e perdeu mais de 40 (quarenta) quilos, necessitando de cirurgia plástica reparadora.

Da mesma forma, o médico não credenciado, Dr. Roberto Ramalheira Pereira da Silva, psiquiatra, CRM/ES nº 508, atestou (fl. 82) que a paciente necessita realizar cirurgia plástica reparadora para ter equilíbrio emocional (CID- 10 z 00).

Tais profissionais não integram a rede credenciada da UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, o que exclui a sua obrigação de custear a cirurgia de mamoplastia na paciente.

Não obstante seja perfeitamente possível ao homem médio deduzir
que a
gastroplastia implica consequências anatômicas e morfológicas, como o acúmulo de grande quantidade de pele flácida residual
e que em tais circunstâncias
a cirurgia plástica não se limita a rejuvenescer ou a aperfeiçoar a beleza corporal, mas se destina primordialmente a reparar ou a reconstruir parte do organismo humano ou, ainda, prevenir males de saúde
e que, portanto, n
ão basta a operadora do plano de assistência médica se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida,
o fato de a cirurgia ter sido prescrita por profissional não cooperado
s
exclui a obrigatoriedade da operadora
de
dar cobertura
a
o procedimento prescrito, ainda que o mesmo tenha
caráter funcional e reparador.

Deste modo, não se pode qualificar de arbitrária a conduta da agravante de se negar a custear o tratamento pleiteado pela agravada
.

Noutra parte,
a manutenção da decisão recorrida
importa em risco de dano inverso, na medida que
importa em violação do princípio d
o equilíbrio contratual e obriga a agravante a realizar cirurgia médica prescrita por médicos não
cooperados
.

Por essas razões, dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência.

É como voto.

Vitória.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Peço vista
EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º 5001409-92.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: ROBERTA SAMARA SOUZA OLIVER

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CIRURGIA PLÁSTICA DE MAMOPLASTIA EM RAZÃO DA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DEBARIÁTRICA PRESCRITA POR MÉDICOS NÃO CONVENIADOS – IMPOSSIBILIDADE DE OBRIGAR O PLANO DE SAÚDE DE CUSTEÁ-LA – NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL – RECURSO PROVIDO.

1 - A jurisprudência do C. STJ firmou o entendimento de que o reembolso das despesas efetuadas pelo tratamento médico realizado com profissional não credenciado é admitido apenas em casos especiais, dentre as quais, inexistência de estabelecimento credenciado no local, recusa do hospital conveniado em receber o paciente e urgência da internação.

2 - Se o usuário do plano de assistência à saúde escolhe se submeter a tratamento sob responsabilidade de profissionais que não integram a rede credenciada em detrimento daqueles que a integram, não há que se falar em obrigação da operadora reembolsar as despesas médicas, nem de custear os procedimentos e tratamentos solicitados por médico não credenciado.

3 -
Não havendo previsão contratual em contrário, o usuário do plano de saúde não pode atribuir à operadora a responsabilidade pelo custeio de procedimentos ou tratamentos ou terapias prescritas por profissiona
is
que não seja
m
a ela vinculado
s
.

4 -
Não obstante seja perfeitamente possível ao homem médio deduzir
que a
gastroplastia implica consequências anatômicas e morfológicas, como o acúmulo de grande quantidade de pele flácida residual
e que em tais circunstâncias
a cirurgia plástica não se limita a rejuvenescer ou a aperfeiçoar a beleza corporal, mas se destina primordialmente a reparar ou a reconstruir parte do organismo humano ou, ainda, prevenir males de saúde
e que, portanto, n
ão basta a operadora do plano de assistência médica se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida,
o fato de a cirurgia ter sido prescrita por profissiona
is
não cooperado
s
exclui a obrigatoriedade da operadora
de
dar cobertura
a
o procedimento prescrito, ainda que o mesmo tenha
caráter funcional e reparador. N
ão se pode qualificar de arbitrária a conduta da agravante de se negar a custear o tratamento pleiteado pela agravada
prescrito por médicos que não integram a rede conveniada.

5 - A
manutenção da decisão recorrida
importa em risco de dano inverso, na medida que
importa em violação do princípio d
o equilíbrio contratual e obriga a agravante a realizar cirurgia médica prescrita por médicos não
cooperados
.

6
– Recurso provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Câmara Cível do ETJES,
POR MAIORIA,
D
AR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 05
de outubro
de 20
2
1
.

PRESIDENTE

RELATOR

DECISÃO
Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.