Tribunal: TJES
Processo: 5000507-34.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-04-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE BOBINAS DE AÇO. OPÇÃO POR TERCEIRIZAÇÃO DO SERVIÇO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA PRECONIZADA NO SUBITEM 14.05, DO ART. 257, DA LEI MUNICIPAL Nº 2.662/2003. ETAPA INTERMEDIÁRIA DO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO DE ISSQN. ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DO PRESTADOR DO SERVIÇO. PRECEDENTES DO STJ E DESTE SODALÍCIO. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA NÃO IMPLICA AUTOMÁTICA SUSPENSÃO DOS PROCESSOS PENDENTES QUE VERSEM SOBRE A QUESTÃO. MULTA CORRETAMENTE APLICADA NO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO NO CASO. RECURSO DESPROVIDO.

1)
No caso vertente, discute-se acerca de qual tributo seria incidente sobre a operação denominada “industrialização por encomenda”, que ocorre quando há elaboração de um produto nos termos das necessidades específicas do solicitante. Isso porque há um aparente conflito entre o ISSQN em face do IPI e ICMS, na medida em que, para alguns, tratando-se de prestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a operação estaria sujeita ao primeiro imposto, ao passo que, para outros, o fato de a industrialização se incluir na cadeia produtiva atrairia a incidência dos referidos tributos não cumulativos, tendo em vista que o produto retorna ao solicitante para ser posteriormente comercializado, o qual, por isso, não se qualifica como consumidor final.

2)
O órgão plenário deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011, reconheceu como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e polimento – sob encomenda por prestador de serviço em bloco ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro, cristalizando este entendimento na Súmula TJES nº 17.

3)
A incidência exclusiva do ISS em casos dessa natureza está amparada em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que identifica na “industrialização por encomenda” a preponderância da prestação de serviço, o que constitui fato jurídico tributável pelo ISS. Com efeito, o c. Tribunal da Cidadania tem reiteradamente decidido que remanesce o entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores.

4)
Conforme lição do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, em voto proferido no julgamento do REsp 1.245.928/RS, não interessa se haverá comercialização do produto no futuro, pois não é este o traço distintivo da incidência do imposto, mas sim a atividade-fim do prestador, tendo em vista que, uma vez concluída a obrigação assumida, extingue-se a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante). De fato, as empresas que procedem ao beneficiamento da bobina de aço encerram sua atividade com a devolução, à apelante, do produto beneficiado. Destarte, caracterizada a prestação de serviço (obrigação de fazer) e encontrando previsão expressa na lista anexa à LC nº 116/03, tem-se fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (arts. 153, inciso IV, 155, inciso II, da CF/88, art. 2º da LC nº 87/96, e art. 4º do Decreto nº 7.212/2010).

5)
Conquanto reconheça que a solução definitiva da controvérsia ainda dependa do julgamento pelo Pretório Excelso do RE nº 882.461 em sede de repercussão geral, não houve ordem explícita do Relator de suspensão do processamento dos processos pendentes que versem sobre a questão, o que apenas garante o sobrestamento dos eventuais recursos extraordinários, de forma que permanece aplicável a orientação sufragada por este Tribunal de Justiça – da qual não posso me apartar, por força do art. 215 do RITJES, bem como do art. 927, inciso V, do CPC/15 –, consolidada no sentido de que a “industrialização por encomenda”, quando envolver beneficiamento de bens de terceiros, ainda que como etapa intermediária no processo de industrialização, sujeita-se ao ISS.

6)
Como não há dúvida
“quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos”
, visto que há tempos a jurisprudência nacional converge no sentido da incidência do ISSQN na hipótese verificada nos presentes autos, obsta-se a adoção de interpretação mais favorável ao contribuinte na forma do art. 112, inciso II, do Código Tributário Nacional, e, por consectário, impõe-se a manutenção da multa aplicada no caso.

7
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000507-34.2017.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GERDAU ACOS LONGOS S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Gerdau Aços Longos S/A
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra-ES (ID 2242991) que, nos autos dos
embargos à execução fiscal
proposta pelo recorrente em desfavor do
Município de Serra-ES
, julgou improcedente a pretensão autoral, deixando de reconhecer a ilegalidade da exação municipal consistente na exigência de ISSQN sobre a atividade de industrialização por encomenda.

Em sede de razões recursais (ID 2242996), a empresa autora afirma, em síntese, que:
i)
a atividade contratada junto à empresa METALSER não está inserida no campo de incidência do ISSQN, por se tratar de industrialização por encomenda destinada, exclusivamente, à posterior comercialização ou industrialização, caracterizando-se como etapa intermediária do processo produtivo, o que atrai a incidência do IPI e do ICMS;
ii)
a Súmula nº 17 do Tribunal de Justiça do Espírito Santo não se aplica ao presente caso;
iii)
o consubstanciado na CDA nº 8274591/2015 decorre do equivocado entendimento do Fisco Municipal de que a Apelante teria deixado de reter e recolher o ISSQN supostamente devido sobre a atividade de aplainamento de bobinas de aço, que fora enquadrada no item 14.05 do art. 257 da Lei nº 2.662/03;
iv)
a atividade contratada junto à empresa METALSER não está inserida no campo de incidência do ISSQN, por se tratar de industrialização por encomenda destinada à posterior comercialização da bobina de aço processada, nos termos dos arts. 153, IV, 155, II, e 156, III, da CF/88 e da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal;
v)
na condição de comercial atacadista, a apelante adquiriu “bobinas de aço” diretamente de usinas siderúrgicas produtoras que, por sua conta e ordem, as remeteram para industrialização junto à METALSER e, após submetê-las ao processo industrial de aplainamento, a METALSER devolveu as bobinas de aço à recorrente para posterior comercialização aos seus clientes;
vi)
o processamento de bobinas de aço desenvolvido pela METALSER, e contratado pela apelante, configura uma atividade industrial inserida na cadeia de circulação dessas mercadorias, subsumida à incidência do IPI e do ICMS, de competência da União e dos Estados da Federação;
vii)
em atenção à lógica constitucional, o ISSQN jamais recairá sobre fase intermediária do ciclo produtivo, sob pena de quebrar a cadeia crédito-débito própria do regime não cumulativo (arts. 153, §3º, II e 155, §2º, II, da CF/88);
viii)
se a atividade industrial ocorrer em etapa anterior à circulação da mercadoria (atividade-meio) incidirá o ICMS sobre a industrialização por encomenda, ainda que se trate de um serviço, pois, nessa hipótese, prepondera o “dar” sobre o “fazer;
ix)
da prestação de serviços discriminada no item 14.05 da LC nº 116/03 (item 14.05 do art. 257 da Lei nº 2.662/03), excluem-se os processos de industrialização que são seguidos de uma atividade mercantil, que configure atividade-meio do ciclo de circulação do produto, como se deu no presente caso;
x)
imprescindível, assim, que se considere o papel do “serviço” prestado pela METALSER dentro da cadeia produtiva, que consistiu no processamento de bobinas de aço, através de corte transversal para a produção de chapas que seguirão para comercialização, ou nova etapa de industrialização, a fim de que se conclua estar fora do campo de incidência do ISSQN;
xi)
as Notas Fiscais apresentadas por amostragem pela apelante em sua exordial comprovam a natureza da operação realizada, desde a aquisição dos bens junto à usina siderúrgica, até a venda dos produtos industrializados, configurando clara circulação de mercadorias;
xii)
a matéria discutida na presente ação já foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal que, desde o julgamento da Medida Cautelar em ADI nº 4389, decidiu, com efeito vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015), que, à luz da competência tributária atribuída aos Municípios e aos Estados (arts. 156, III e 155, II, CF/88), não incide o ISSQN sobre a industrialização por encomenda quando enquadrada como etapa do processo de industrialização ou da circulação de mercadorias;
xiii)
no RE nº 606.960, proveniente desta Comarca de Serra, a Primeira Turma do STF, aplicando o entendimento do Tribunal Pleno, decidiu que não incide ISSQN sobre a industrialização por encomenda de granito e mármore, por se tratar de fase do ciclo produtivo da encomendante;
xiv)
a matéria foi submetida a repercussão geral pelo STF no RE nº 882.461 (Tema nº 816), ainda pendente de apreciação;
xv)
não se aplica, ao presente caso, a Súmula 17 deste Tribunal de Justiça, pois, nos casos analisados por esta Corte, os bens submetidos à industrialização por encomenda não se destinaram à subsequente comercialização ou industrialização, hipóteses em que a contratação da atividade industrial foi encomendada pelos próprios consumidores finais;
xvi)
subsidiariamente, na remota hipótese de não vir a ser cancelada integralmente a exigência fiscal, deve ser cancelada a multa imposta, por força da regra contida no artigo 112, inciso II, do Código Tributário Nacional, uma vez que há, no mínimo, efetiva dúvida sobre a natureza dos fatos e consequente atribuição da competência tributária dela decorrente, considerando que existem decisões do Supremo Tribunal Federal, recentes e reiteradas, inclusive em sede de controle concentrado de constitucionalidade, que afastam a incidência do ISSQN sobre a industrialização por encomenda, quando seguida da comercialização/industrialização da mercadoria, além de haver regulamentação sobre o fato gerador do ICMS sobre essa mesma operação no RICMS/ES.

Em sede de contrarrazões (ID 2242999), o município embargado sustenta, em resumo, que a pretensão recursal não merece guarida, eis que:
i)
a matéria, discutida nos autos, qual seja: competência tributária para tributação da atividade de ‘corte, recorte e polimento’ (industrialização por encomenda), depois de longos anos de discussão, já se encontra pacificada em nossos tribunais;
ii)
no âmbito do TJES, o Incidente de Uniformização de Jurisprudência, tombado sob o nº 0011053-73.2005.8.08.0011, concluiu que “segundo precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, a 'industrialização por encomenda', elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal)”;
iii)
o STJ possui precedentes harmônicos no sentido que a “industrialização por encomenda” caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS;
iv)
o entendimento do Supremo Tribunal Federal igualmente encontra-se pacificado, apesar de já ter havido julgamentos contrários por parte do Ministro Dias Toffoli (citado pela apelante), este reviu seu pensamento (AGReg no REA nº 689.736/MG), nos termos consignados na sentença;
v)
o acórdão que a Apelante alega ser paradigma de mudança de entendimento refere-se a serviços diversos, quais sejam: composição tipográfica de embalagens, não se aplicando ao presente caso, inclusive por se referir a item diverso da lista de serviços;
vi)
procedimento fático discutido nesses autos é bastante simples, a empresa prestadora recebe a chapa de aço e procede a seu corte, recorte e polimento e devolve o material para empresa que contratou seus serviços, configurando, assim, perfeitamente a hipótese do art. 1.º da LC 116/03, item 14.05, que assim define o fato gerador do ISSQN, cuja constitucionalidade é assegurada pelo disposto no art. 156, inciso III, da CF/88;
vii)
a própria LC 87/96 que dispõe sobre a cobrança do ICMS estatui, em seu art. 2.º IV e V, disposições contrárias as alegações da apelante, de forma que não restam quaisquer dúvidas que a ausência de ressalva na Lei completar n.º 116/03 veda a cobrança do ICMS sobre a atividade, mantendo a incidência do ISSQN;
viii)
como a execução foi proposta em 2017 e a matéria já se encontra sedimentada no STJ desde 2007 e no TJES pelo menos desde de 2014, não há como acolher o pleito alternativo de exclusão da penalidade de multa, pois inexistia dúvida acerca do tributo a ser recolhido pela recorrente;
ix)
devem ser majorados os honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA:

Acompanho o voto proferido pela eminente Desembargadora Relatora.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Gerdau Aços Longos S/A
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra-ES (ID 2242991) que, nos autos dos
embargos à execução fiscal
proposta pelo recorrente em desfavor do
Município de Serra-ES
, julgou improcedente a pretensão autoral, deixando de reconhecer a ilegalidade da exação municipal consistente na exigência de ISSQN sobre a atividade de industrialização por encomenda.

Depreende-se dos autos que a apelante, pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal a comercialização de produtos siderúrgicos e metalúrgicos, em dezembro de 2011, teve ciência da lavratura do Auto de Infração nº 961.124/2011, pelo município de Serra-ES, ora apelado, por ter deixado de reter e recolher o ISSQN supostamente incidente sobre a prestação de serviços de beneficiamento (aplainamento de bobinas de aço), sob a forma de industrialização por encomenda, previsto no subitem 14.05 da lista de serviços anexa ao art. 257 da Lei Municipal nº 2.662/03 (reproduz o item 14.05 da LCF nº 116/03), prestados pela empresa Metalser Indústria e Comércio Ltda (ID 2242911 – pgs. 2/5).

Por considerar que a atividade contratada junto à empresa Metalser não estaria inserida no campo de incidência do ISSQN, vez que se trata de industrialização por encomenda destinada à posterior comercialização para terceiros da bobina de aço processada, deixou de efetuar o pagamento do referido tributo, com apoio no disposto nos arts. 153, inciso IV, 155, inciso II, e 156, inciso III, todos da Constituição da República, art. 2º da LC nº 87/96, art. 4º do Decreto nº 7.212/2010 e em precedente vinculante oriundo do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar na ADI nº 4.389), cuja observância seria obrigatória pelo Poder Judiciário (art. 927, inciso I, do CPC/2015), o que ensejou a inscrição em dívida ativa pelo município apelado (CDA nº 8274591/2015) [ID 2242910 – pgs. 9/10] e a propositura da execução fiscal nº 5000015-42.2017.8.08.0048 em desfavor da recorrente (ID 2242910 – pgs. 3/7), a qual, por sua vez, opôs embargos à execução (nº 5000507-34.2017.8.08.0048).

Por considerar que a jurisprudência deste egrégio Sodalício seria pacífica no que toca à incidência do ISSQN sobre a atividade de beneficiamento dos produtos siderúrgicos, por meio da industrialização por encomenda, consoante os termos da Súmula TJES nº 17, e que o precedente vinculante oriundo do Supremo Tribunal Federal citado pela embargante não seria aplicável à hipótese, conforme ressalva feita pelo Ministro Dias Toffoli no julgamento do Ag. Reg. no RE nº 689.736/MG, o magistrado
a quo
julgou improcedente o pedido formulado nos embargos à execução fiscal, reconhecendo a legalidade da cobrança do ISSQN pelo município embargado e, consequentemente, da certidão de dívida ativa que embasou a execução fiscal, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pela empresa embargante.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume, portanto, em aferir se o crédito constituído por meio do Auto de Infração nº 961.124/2011, lavrado pelo município de Serra-ES, imputando à recorrente, na qualidade de responsável, a obrigação de recolher o valor de R$ 97.413,10 (noventa e sete mil, quatrocentos e treze reais e dez centavos), relativo ao ISS incidente sobre serviços de beneficiamento de bobinas de aço realizados por seu prestador (Metalser Indústria e Comércio Ltda.), reveste-se de constitucionalidade e de legalidade, tendo em vista a discussão trazida aos autos a respeito de qual tributo seria incidente sobre a operação denominada “industrialização por encomenda”, que ocorre quando há elaboração de um produto nos termos das necessidades específicas do solicitante.

De partida, não é demais registrar que a Constituição da República encerra rígida separação de competências tributárias e, especialmente ao ICMS e ao ISS, fez com que os impostos fossem excludentes um do outro, de modo que não há como entender possível a existência de situações que estejam, simultaneamente, sujeitas a ambos os impostos. Havendo conflito, esse será sempre aparente, uma vez que somente um ente – estadual ou municipal – será competente para a cobrança do tributo.

Sem embargo, há situações em que os campos de incidência do ISS e do ICMS não são tão claramente identificáveis, sobretudo nas operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, a exemplo do que ocorre com a chamada “industrialização por encomenda”, elencada na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003 (reproduzida no art. 257 da Lei Municipal nº 2.662/03),
in verbis
:

“14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.”

Neste caso, há um aparente conflito entre o ISSQN em face do IPI e ICMS, na medida em que, para alguns, tratando-se de prestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 (e Lei Municipal nº 2.662/03), a operação estaria sujeita ao primeiro imposto, ao passo que, para outros, o fato de a industrialização se incluir na cadeia produtiva atrairia a incidência dos referidos tributos não cumulativos, tendo em vista que o produto retorna ao solicitante para ser posteriormente comercializado, o qual, por isso, não se qualifica como consumidor final.

Justamente em razão dos inúmeros casos envolvendo especialmente o beneficiamento e a fundada divergência instaurada em torno da exação a incidir, o órgão plenário deste Tribunal de Justiça, no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência
nº 0011053-73.2005.8.08.0011
, reconheceu como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e polimento – sob encomenda por prestador de serviço em bloco ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro (TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Rem Ex-officio, 11050110532, Relator Designado: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 24/05/2012, Data da Publicação no Diário: 26/06/2012).
O referido entendimento foi consolidado na Súmula nº 17 deste e. Sodalício
1
.

A incidência exclusiva do ISS em casos dessa natureza está amparada em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que identifica na “industrialização por encomenda” a preponderância da prestação de serviço, o que constitui fato jurídico tributável pelo ISS, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. BENEFICIAMENTO E POLIMENTO DE PEÇAS DE METAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.
1.
A prestação de serviço de beneficiamento e polimento de peças de metal, por encomenda (“industrialização por encomenda”), subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre a atividade
.
Nesse sentido: REsp 888.852/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/12/2008; REsp 1.097.249/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 26.11.2009; REsp 959.258/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 27.8.2009; AgRg no Ag 1.362.310/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 6.9.2011. [...].” (AgRg nos EAg 1360188/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 17/06/2014, STJ).

Ao contrário do alegado pela recorrente, o julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.389-DF pelo Supremo Tribunal Federal não infirma, ao menos em sua integralidade, o entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal de Justiça, na medida em que os debates se limitaram a analisar o aparente conflito entre o ISS e o ICMS na
específica hipótese de serviços gráficos na produção de embalagens de acordo com as especificações do cliente
, o que obsta a sua observância obrigatória (art. 927, inciso I, do CPC/2015) por este órgão fracionário.

No aludido precedente, o Supremo Tribunal Federal conferiu uma nova abordagem ao tema, vez que concluiu pela incidência de ICMS nas operações de industrialização por encomenda de embalagens (serviços gráficos) destinadas a integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. De acordo com as razões externadas no julgamento, o fim colimado nessa operação é a produção e a entrega de embalagens, ainda que produzidas de acordo com as especificações exigidas por seus contratantes, para utilização em seu próprio processo produtivo.

De toda forma, muito embora envolva a chamada industrialização por encomenda, realizada como etapa intermediária do processo produtivo, a hipótese dos autos não se subsome à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que apresenta a
peculiaridade de envolver beneficiamento de materiais fornecidos pelo próprio contratante
. E sobre essa questão ainda não há pronunciamento explícito do tribunal.

Outrossim, a análise acerca da produção de embalagens sob encomenda para posterior industrialização envolvia o disposto no subitem 13.05 da lista anexa à LC nº 116/03
2
, ao passo que a discussão ora objeto de apreciação envolve o teor do subitem 14.05, acima transcrito.

Tanto é verdade, que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão jurídica referente à incidência do ISSQN na operação de industrialização por encomenda, nos autos do RE 882.461, em 12/05/2015, de modo que se encontra afetada sob o Tema nº 816, pendente de apreciação e sem que tenha havido ordem de suspensão dos processos com pertinência temática. Ora, caso o Pretório Excelso já possuísse entendimento firmado sobre o assunto, não se faria necessário reconhecer a repercussão geral sobre o tema, bastando que fosse aplicada a tese já existente.

Nota-se que, enquanto na ADI nº 4.389-MC o Supremo Tribunal Federal debruçou-se sobre a realização de serviços gráficos que tenham por finalidade o fornecimento de embalagens produzidas por encomenda, no RE nº 882.461 a discussão gira em torno do beneficiamento de materiais fornecidos pelo próprio contratante, a exemplo do que fora analisado por este Tribunal no aludido Incidente de Uniformização de Jurisprudência.

A fim de evidenciar a distinção entre as situações em comento, destaco que o Ministro Dias Toffoli, no julgamento do ARE 689.736, reconheceu expressamente a inaplicabilidade do entendimento firmado na ADI nº 4.389-MC nos casos em que o escopo do contrato é tão somente o beneficiamento de matérias-primas de propriedade do encomendante, concluindo pela incidência do ISS.

Com suporte em tais premissas, o Tribunal da Cidadania tem reiteradamente decidido que remanesce o entendimento no sentido de que “
a
industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS
, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores
”.

Isso porque, conforme lição do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, em voto proferido no julgamento do REsp 1.245.928/RS,
não interessa se haverá comercialização do produto no futuro
, pois não é este o traço distintivo da incidência do imposto, mas sim a atividade-fim do prestador, tendo em vista que, uma vez concluída a obrigação assumida, extingue-se a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante).

De fato, as empresas que procedem ao beneficiamento da bobina de aço encerram sua atividade com a devolução, à apelante, do produto beneficiado. Destarte, caracterizada a prestação de serviço (obrigação de fazer) e encontrando previsão expressa na lista anexa à LC nº 116/03, tem-se fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (arts. 153, inciso IV, 155, inciso II, da CF/88, art. 2º da LC nº 87/96, e art. 4º do Decreto nº 7.212/2010).

Neste particular, vale ressaltar que o simples fato de haver transferência de titularidade da mercadoria não desnatura o caráter de prestação de serviço da atividade realizada pelas empresas solicitadas, eis que estas, a rigor, são contratadas para realizar o beneficiamento de material entregue pela solicitante. O fato de essa entrega ser feita mediante alienação do bem para depois ser recomprado o “produto novo” não induz à conclusão de que se trata de obrigação de dar.

Aliás, o referido entendimento é remansosamente aplicado também às hipóteses de beneficiamento e polimento de peças de metal, não havendo que falar em distinção em relação aos casos de corte de granito, senão vejamos:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SERVIÇO CONSTANTE DO ITEM 14.05 DA LISTA ANEXA À LC N. 116/2003. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. 1. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior,
a "industrialização por encomenda", modalidade de serviço na qual se insere o beneficiamento e polimento de peças de metal, subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/2003, o que autoriza a incidência do ISSQN sobre referida atividade
. [...].” (AgRg no REsp 1245928/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 19/12/2018, STJ).

Conquanto reconheça que a solução definitiva da controvérsia ainda dependa do julgamento pelo Pretório Excelso do RE nº 882.461 em sede de repercussão geral, não houve ordem explícita do Relator de suspensão do processamento dos processos pendentes que versem sobre a questão, o que apenas garante o sobrestamento dos eventuais recursos extraordinários
3
, de forma que entendo que permanece aplicável a orientação sufragada por este Tribunal de Justiça – da qual não posso me apartar, por força do art. 215 do RITJES
4
, bem como do art. 927, inciso V, do CPC/15 –, consolidada no sentido de que a “industrialização por encomenda”, quando envolver beneficiamento de bens de terceiros,
ainda
que
como etapa intermediária no processo de industrialização
, sujeita-se ao ISS.

Em suma, o fato jurídico considerado pela autoridade municipal compreende o beneficiamento (corte transversal e longitudinal de bobinas de aço) de mercadorias em estado bruto por estabelecimento industrial contratado que, ao concluir o processo, as restitui. Assim,
ainda que se entenda que a atividade em comento compreenda etapa intermediária do processo produtivo
, já que o fim visado é a venda no mercado do produto,
prevalece o entendimento pela incidência do ISSQN
.

Outrossim, conforme bem registrado pela magistrada
a quo
, não há como desconsiderar que, nos autos da ação declaratória ajuizada por
M
e
talser Indústria e Comércio Ltda.
(nº 0017808-55.2012.8.08.0048), esta colenda Terceira Câmara Cível teve a oportunidade de asseverar que o ISSQN é o tributo incidente na atividade desenvolvida pela contribuinte – a demanda versava justamente sobre a operação de beneficiamento de bobinas de aço –, ocasião em que, inclusive, o Estado foi condenado à repetição do indébito referente ao ICMS indevidamente recolhido
5
.

Ora, ao mesmo tempo em que a requerente obtém êxito em se livrar da exação do Estado nas operações de industrialização por encomenda, pretende seja declarada também a nulidade dos autos de infração lavrados pela Municipalidade, de forma que, caso acolhido ambos os pedidos, a hipótese se enquadraria, indevidamente, como de não incidência tributária.

Vale ressaltar, ainda, que, além deste colendo órgão fracionário ter, recentemente, sob a minha relatoria, concluído exatamente neste sentido, pela incidência do ISSQN, ao apreciar a circulação do mesmo produto siderúrgico (bobinas de aço) entre a
Arcellor Mittal
e a Metalser Indústria e Comércio Ltda. (AC nº 048160099049, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, DJ 24/08/2021, TJES), a colenda Segunda Câmara Cível, à unanimidade, em fevereiro deste ano, ao tratar de outra execução fiscal proposta pelo município apelado em face da recorrente, com base em auto de infração extremamente similar, também concluiu na mesma linha aqui proposta, senão vejamos:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE BOBINAS DE AÇO. APLAINAMENTO. ATIVIDADE FIM DA RECORRENTE. OPÇÃO POR TERCEIRAÇÃO DO SERVIÇO DE BENEFICIAMENTO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA PRECONIZADA NO SUBITEM 14.5, DO ARTIGO 257, DA LEI MUNICIPAL Nº 2662/2003. INCIDÊNCIA DE ISSQN. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I
. Nos termos da orientação da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça,
"incide o ISSQN na atividade de beneficiamento de bobinas de aço e no processo de desbobinamento, aplainamento e preparação de chapas de aço (industrialização por encomenda). Precedente paradigmático: “(...). A prestação de serviço de beneficiamento e polimento de peças de metal, por encomenda ("industrialização por encomenda"), subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116⁄2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre a atividade. Nesse sentido: REsp 888.852⁄ES, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01⁄12⁄2008; REsp 1.097.249⁄ES, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 26.11.2009; REsp 959.258⁄ES, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 27.8.2009; AgRg no Ag 1.362.310⁄RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 6.9.2011. (...). 3. Agravo regimental não provido”
(AgRg nos EAg 1360188⁄RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJ: 17-06-2014).
II
.
In casu
, afigura-se em estreita sintonia a interpretação conferida pela Sentença de Primeiro Grau no sentido de reputar a incidência do ISSQN nas operação de Industrialização por Encomenda levadas a efeito pela Recorrente e a Empresa METALSER INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
III
. A etapa em questão, configura, a bem da verdade, verdadeira terceirização de atividade fim da Recorrente, de modo que a mesma se aproveita dos serviços prestados por outra empresa, de forma opcional, devendo incidir, assim, a exação em questão, mormente quando visualizado que após o serviço ser prestado, os bens se revertem novamente para a Recorrente para posterior comercialização, não subsistindo transferência da titularidade em relação à Empresa Contratada, motivo pelo qual também não se há falar em transgressão ao princípio da não cumulatividade, preconizado nos artigos

153, § 3º, inciso II e 155, § 2º, inciso II, da Constituição Federal, mormente em razão da natureza das hipóteses de incidência que caracterizam exações distintas.

IV.
(...)
.” (AC 5000508-19.2017.8.08.0048, Relator: Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Segunda Câmara Cível, DJ 15/02/2022, TJES).

Dessa forma, por considerar que inexiste precedente vinculante oriundo do Supremo Tribunal Federal a ser observado a respeito do caso e diante da existência de orientação vinculante no âmbito desta Corte de Justiça, a qual tem sido agasalhada pelos órgãos fracionários deste Sodalício, inclusive na apreciação de autos de infrações que envolvem a mesma conduta adotada pela recorrente em outras oportunidades, há que se preservar o conteúdo da sentença objurgada, na medida em que a cobrança do ISSQN pelo município apelado em face da apelante se reveste de constitucionalidade e legalidade, legitimando a certidão de dívida ativa que serve de base para a execução fiscal questionada nestes embargos.

Exatamente por isso, ou seja, por não vislumbrar dissídio interpretativo jurisprudencial acerca do tema, que tem sido tratado de forma sedimentada, há vários anos, por este egrégio Sodalício e pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, não há como acolher o pedido alternativo formulado pela recorrente de afastamento da multa aplicada.

Com efeito, ao contrário do asseverado pela apelante não há dúvida
“quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos”
, visto que há tempos a jurisprudência nacional converge no sentido da incidência do ISSQN na hipótese verificada nos presentes autos, obstando a adoção de interpretação mais favorável ao contribuinte na forma do art. 112, inciso II, do Código Tributário Nacional
6
, e, por consectário, impondo a manutenção da multa aplicada no caso.

Aliás, ao apreciar auto de infração extremamente similar que também fora imposto à empresa apelante pelo não recolhimento do ISSQN na mesma situação, a colenda Segunda Câmara Cível deste Sodalício chegou a esta mesma conclusão, deliberando que
“
Não verificado dissídio interpretativo jurisprudencial acerca do tema, que é tratado de forma remansosa pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça e pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos lindes da interpretação conferida no comando Sentencia, não sendo a hipótese de afastamento da multa aplicada, não sendo a hipótese de dúvida de capitulação legal do fato, nos termos do artigo 112, do Código Tributário Nacional.”
(AC 5000508-19.2017.8.08.0048, Relator: Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Segunda Câmara Cível, DJ 15/02/2022, TJES).

Diante do desfecho que se anuncia, levando em conta o integral desprovimento do recurso, bem como o trabalho adicional realizado em grau recursal,
majoro
em 1
% (
um
por cento) o percentual referente à verba honorária
, com fulcro no art. 85, § 11º, do Código de Processo Civil, observada a escala de valores previstas no § 3º do art. 85, do mesmo Diploma Processual.

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível, para lhe
negar
provimento
, a fim de manter inalterada a sentença, majorando, via de consequência, os honorários advocatícios sucumbenciais. É como voto.

1
Súmula nº 17, TJES: “
A industrialização
por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”.

2
13.05 – Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

3
Ainda que houve sido reconhecida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, a repercussão geral não implica a suspensão automática da tramitação dos processos que versem sobre idêntica controvérsia, cabendo ao Relator deliberar a respeito. O art. 1.035, §5º, encerra mera autorização ao relator (DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, 13ª ed., Salvador: Juspodivm, 2016. p. 374).

4
Art. 215 – Enquanto não forem modificadas, as súmulas deverão ser observadas pelo Tribunal Pleno e por todos os demais órgãos do tribunal, inclusive os da administração, quando a matéria sumulada lhes for pertinente.

5
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048120153738, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA – Relator Substituto: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/12/2014, Data da Publicação no Diário: 13/03/2015)

6
Art. 112.
A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado,
em caso de dúvida
quanto:
I -
à capitulação legal do fato;
II -
à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
III -
à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV
- à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE BOBINAS DE AÇO. OPÇÃO POR TERCEIRIZAÇÃO DO SERVIÇO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA PRECONIZADA NO SUBITEM 14.05, DO ART. 257, DA LEI MUNICIPAL Nº 2.662/2003. ETAPA INTERMEDIÁRIA DO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO DE ISSQN. ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DO PRESTADOR DO SERVIÇO. PRECEDENTES DO STJ E DESTE SODALÍCIO. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA NÃO IMPLICA AUTOMÁTICA SUSPENSÃO DOS PROCESSOS PENDENTES QUE VERSEM SOBRE A QUESTÃO. MULTA CORRETAMENTE APLICADA NO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO NO CASO. RECURSO DESPROVIDO.

1)
No caso vertente, discute-se acerca de qual tributo seria incidente sobre a operação denominada “industrialização por encomenda”, que ocorre quando há elaboração de um produto nos termos das necessidades específicas do solicitante. Isso porque há um aparente conflito entre o ISSQN em face do IPI e ICMS, na medida em que, para alguns, tratando-se de prestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a operação estaria sujeita ao primeiro imposto, ao passo que, para outros, o fato de a industrialização se incluir na cadeia produtiva atrairia a incidência dos referidos tributos não cumulativos, tendo em vista que o produto retorna ao solicitante para ser posteriormente comercializado, o qual, por isso, não se qualifica como consumidor final.

2)
O órgão plenário deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011, reconheceu como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e polimento – sob encomenda por prestador de serviço em bloco ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro, cristalizando este entendimento na Súmula TJES nº 17.

3)
A incidência exclusiva do ISS em casos dessa natureza está amparada em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que identifica na “industrialização por encomenda” a preponderância da prestação de serviço, o que constitui fato jurídico tributável pelo ISS. Com efeito, o c. Tribunal da Cidadania tem reiteradamente decidido que remanesce o entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores.

4)
Conforme lição do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, em voto proferido no julgamento do REsp 1.245.928/RS, não interessa se haverá comercialização do produto no futuro, pois não é este o traço distintivo da incidência do imposto, mas sim a atividade-fim do prestador, tendo em vista que, uma vez concluída a obrigação assumida, extingue-se a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante). De fato, as empresas que procedem ao beneficiamento da bobina de aço encerram sua atividade com a devolução, à apelante, do produto beneficiado. Destarte, caracterizada a prestação de serviço (obrigação de fazer) e encontrando previsão expressa na lista anexa à LC nº 116/03, tem-se fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (arts. 153, inciso IV, 155, inciso II, da CF/88, art. 2º da LC nº 87/96, e art. 4º do Decreto nº 7.212/2010).

5)
Conquanto reconheça que a solução definitiva da controvérsia ainda dependa do julgamento pelo Pretório Excelso do RE nº 882.461 em sede de repercussão geral, não houve ordem explícita do Relator de suspensão do processamento dos processos pendentes que versem sobre a questão, o que apenas garante o sobrestamento dos eventuais recursos extraordinários, de forma que permanece aplicável a orientação sufragada por este Tribunal de Justiça – da qual não posso me apartar, por força do art. 215 do RITJES, bem como do art. 927, inciso V, do CPC/15 –, consolidada no sentido de que a “industrialização por encomenda”, quando envolver beneficiamento de bens de terceiros, ainda que como etapa intermediária no processo de industrialização, sujeita-se ao ISS.

6)
Como não há dúvida
“quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos”
, visto que há tempos a jurisprudência nacional converge no sentido da incidência do ISSQN na hipótese verificada nos presentes autos, obsta-se a adoção de interpretação mais favorável ao contribuinte na forma do art. 112, inciso II, do Código Tributário Nacional, e, por consectário, impõe-se a manutenção da multa aplicada no caso.

7
)
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.