Tribunal: TJES
Processo: 0019083-58.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-12-19

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº
0019083-58.2020.8.08.0048

A
PTE
:
ALIMENTOS TRIGOMAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

A
PDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
A
:
DES
ª. CONV. DÉBORA AMBOS CORRÊA DA SILVA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA ANULADA. INCIDÊNCIA DO ART.1.013, §3º, INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MÉRITO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. OFENSA DIRETA AO STJ TEMA 259 E SÚMULA 166, BEM COMO AO STF TEMA 1.099. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. ORDEM CONCEDIDA.

1.
É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de coibir a autuação, pela fiscalização tributária estadual, em razão do não recolhimento de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos de mesma empresa, porquanto não há na impetração o escopo de afastar a vigência da lei em abstrato, mas sim obstar a prática objetiva do ato coator, no caso, a exação fiscal. Precedentes do STJ
do TJES. Sentença anulada.

2. Aplicação da regra do art.1.013, §1º, inciso I do Código de Processo Civil, prova pré-constituída encartada e matéria exclusiva de direito.

3. O mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência de propriedade, não caracteriza hipótese de incidência de ICMS. A saída da mercadoria (apenas física) não configura a ocorrência do fato gerador. Inteligência do artigo 155, II, da CF, Súmula nº 166 do STJ, Tema já assentado no STJ e no STF através do Recurso Repetitivo REsp nº 1125133/SP (TEMA 259) e Repercussão Geral no ARE nº 1.255.885 RG/MS (TEMA 1099).

4. Recurso conhecido e provido. Ordem concedida para
determinar a autoridade coatora que se abstenha de proceder ao lançamento e cobrança de ICMS especificamente em relação a mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da
apelante.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por maioria de votos, conhecer e
D
AR
PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0019083-58.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ALIMENTOS TRIGOMAIS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - EPP
APELADO: CHEFE DA AGENCIA DA RECEITA ESTADUAL DA SERRA ES e outros (2)
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº 0019083-58.2020.8.08.0048

A
PTE
:
ALIMENTOS TRIGOMAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

A
PDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
A
:
DES
ª. CONV. DÉBORA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de
apelação cível

interpost
a
por
ALIMENTOS TRIGOMAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
,
eis que inconformada com a
sentença de fls.91/95, proferida
pelo MM. juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual da Serra (processo 0019083-58.2020.8.08.0048), que nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado em face do
CHEFE DA AGÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL DA SERRA
,

julgou extinto o processo sem resolução de mérito, na forma do art.485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Em suas razões, em apertada síntese, aduz que a Autoridade Impetrada, por força do previsto no artigo 3º da Lei Estadual 7.000/01 (ICMS), bem como no artigo 3° do RICMS/ES (Decreto 1090-R/02), tem por premissa a exigência do recolhimento do ICMS sobre a operação de simples transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, o que afronta a Constituição Federal.

Assim, considerando que ainda persiste a uma legislação estadual que obriga a cobrança, ainda que totalmente ilegal, do ICMS nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, aduz que lhe poderá ser exigido o tributo, via lançamento de ofício (art. 142 do CTN), o que legitima a impetração do mandado de segurança.

Pelo exposto requereu o provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada, concedendo, assim, a ordem para determinar à D. Autoridade Impetrada que se abstenha de proceder ao lançamento e cobrança de ICMS especificamente em relação a mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da apelante.

E
xtrai-se dos autos que o apelante impetrou o presente writ alegando ser pessoa jurídica de direito privado que atua desde o ano de 2007 no ramo de panificação congelada
e, com
o fim de alcançar maior eficiência logística, inaugurou uma filial atacadista (centro de distribuição), também no Município de Serra/ES, no intuito de realizar a transferência de mercadorias entre a sua matriz industrial (CNPJ n.º 09.172.048/0001-51), para a sua filial atacadista (CNPJ n.º 09.172.048/0003-13).

Registrou ainda, que, eventualmente, a filial atacadista adquirirá matérias-primas para remetê-las para industrialização na matriz, já que a aquisição de matéria-prima por atacadista, via de regra, costuma ser mais vantajosa,
contudo, afirmou,
que por força do previsto no artigo 3º, da Lei Estadual n.º 7000/01 e no artigo 3º do Decreto 1090-R/02 (RICMS), a autoridade impetrada tem por premissa a exigência de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa pela mera circulação física da mercadoria, o que se mostra ilegal, na medida em que contraria o critério material constitucional de incidência do ICMS,
violando, destarte, a Súmula 166 do STJ.

A
liminar foi indeferida, nos termos da decisão de fls.34/41, ao fundamento da
impossibilidade de acolhimento do pedido pelo fato de que em mandado de segurança preventivo não é possível o acolhimento de pretensão genérica, hipotética, lastreada em fatos futuros e não determináveis, já que não houve a delimitação, na exordial, das operações que a impetrante pretende realizar.

A decisão foi desafiada pelo agravo de instrumento nº
5004160-86.2020.8.08.0000,
que a reformou para conceder integralmente a segurança ao impetrante/apelante.

Nas informações (
fls. 75/84
)
, a autoridade coatora afirm
ou
que na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo grupo econômico, desde que a mercadoria saia do estoque de um para compor o estoque e/ou patrimônio de outro, com destino à comercialização, consumo ou ao ativo imobilizado, ocorre uma verdadeira operação relativa à circulação de mercadoria, configurando-se em fato gerador do ICMS, exatamente como prescrito no art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96 e no art. 3º, inciso I, da Lei Estadual nº 7000/2001.

Sustent
ou
que, havendo transferência de propriedade da mercadoria, consubstanciando-se na premissa de que os estabelecimentos de um mesmo sujeito, embora componham uma unidade de direitos e obrigações, são autônomas quando praticam atos jurídicos que constituem fatos jurídicos-tributários, ocorre o fato gerador do imposto.

Na sentença, a despeito desta Câmara Cível prover a unanimidade, na data de 12/05/2021, o agravo de instrumento interposto pela ora apelante, um dia após
o julgamento colegiado
, o togado primevo proferiu a sentença objurgada em sentido a diametralmente oposto ao acórdão deste Tribunal, recrudescendo a tese de não cabimento do writ.

Estabelecidos, assim, os contornos da lide, adiante que é caso de provimento do recurso.

Isso porque, em primeiro
, entendo que cabível a impetração do
mandado de segurança
, porquanto verifica-se que é claro o receio de autuação da
apelante
, pois as administrações tributárias dos Estados relutam em aceitar o entendimento pacífico do Tribunal Superior acerca da matéria e continuam mantendo nas legislações estaduais a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS na simples circulação da mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o que caracteriza uma ameaça concreta ao direito subjetivo a ensejar o manejo do writ.

Ademais, não há de considerar que a tutela mandamental aqui perquirida se caracterize em provimento normativo, futuro e genérico, uma vez que a segurança concedida se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, consubstanciados na exigência do pagamento de ICMS decorrente do mero deslocamento físico de bens do ativo fixo entre estabelecimentos da mesma empresa, sem que haja transferência efetiva de titularidade.

Não há na impetração o escopo de afastar a vigência da lei em abstrato, mas sim obstar a prática objetiva do ato coator, no caso, a exação fiscal.

Registre-se que a ordem não tem o condão de embaraçar a atuação dos agentes fiscais no exercício de seu múnus público, haja vista que poderão exercer livremente a fiscalização dos produtos, mas não a tributação dos bens do ativo fixo transferidos fisicamente entre estabelecimentos da mesma empresa, por óbvio, sem que haja transferência efetiva de titularidade.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é cabível o mandado de segurança preventivo para que se coíba a autuação de empresas pela fiscalização tributária estadual, em razão do deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DEPÓSITO DE MERCADORIAS DA MATRIZ EM UMA DE SUAS FILIAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. SÚMULA 166/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ E DO STF.
1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado para afastar a cobrança de ICMS, incidente sobre a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, situados em Estados da Federação, com fundamento na Súmula 166/STJ.
3. O acórdão recorrido se alinhou à orientação jurisprudencial do STJ de que a mera circulação física de mercadorias, entre estabelecimentos do mesmo titular, não configura fato gerador do ICMS, mesmo na hipótese em que tais estabelecimentos estejam situados em diferentes Estados da Federação. Nesse sentido: REsp 1.851.134/AM, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.6.2021; AgInt no AREsp 1.488.419/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.9.2019; REsp 1.588.784/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31.5.2016. [...]. (AgInt no REsp n. 1.993.702/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 5/9/2022.)

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.
1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa
.
2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC). Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no RMS 30.616/AC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 29/11/2010)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.

A natureza da operação é a de transferência de produtos entre "estabelecimentos" de mesma propriedade, ou seja, não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ
.
Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 69.931/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 13/02/2012).

Este Tribunal também admite o manejo do Mandado de Segurança, consoante os seguintes julgados: Perfila do mesmo entendimento este Tribunal:
Agravo Interno Cível MS, 100210040893
, Relator: MANOEL ALVES RABELO - Relator Substituto
:
ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/02/2022;
Apelação Cível, 024200067031
, Relator
:
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022;
Apelação / Remessa Necessária, 024140113689,
Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020;
Mandado de Segurança, 100170011009
, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 09/08/2017, Data da Publicação no Diário: 16/08/2017;
Apelação, 024151680345
, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto
:
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/07/2017, Data da Publicação no Diário: 14/07/2017.

Destarte, de rigor a anulação da sentença, para admitir a impetração.

A seguir, considerando que a prova pré-constituída encartada a exclusiva matéria de direito em discussão no writ, passo ao julgamento do mérito do recurso, por autorização do art.1.013, §3º, inciso I do Código de Processo Civil.

Como é cediço o fato gerador do ICMS não se restringe apenas "à circulação de mercadorias", sendo imprescindível para sua caracterização a circulação econômica, com a transferência de propriedade do bem. Assim, se não houver essa transferência de titularidade do bem, ocorrerá apenas o deslocamento físico deste, o que não enseja o fato gerador do ICMS, que está na circulação.

O entendimento acima é extraído
da Súmula 166 do STJ, editada em 23/08/1996, a qual dispõe

“não constituir fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Corroborando com o posicionamento sumulado, o C. Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recursos repetitivos (Tema 259),
o
REsp nº 1.125.133/SP, consolidando a tese, a teor do seguinte julgado:

“
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)
2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendose-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)
.
[...].
8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

A propósito, ainda, a mais recente jurisprudência do Tribunal da Cidadania:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 949, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI, PELO COLEGIADO A QUO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 324 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. [...]
.IX. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.125.133/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 10/09/2010), sob a sistemática dos recursos repetitivos, reassentou a ótica, já cristalizada na Súmula 166/STJ, de que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Na oportunidade, ficou consignado que a não incidência abrange não somente a transferência de mercadorias integrantes do ativo circulante, mas também a transferência de bens classificados no ativo imobilizado. X. O entendimento acima foi recentemente reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, no Agravo em Recurso Extraordinário 1.255.885/MS (Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 14/09/2020), sob o regime de repercussão geral (tema 1.099). Na ocasião, a Suprema Corte assentou tese no sentido de que "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia". XI. Por fim, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ADC 49/RN (Rel. Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, DJe de 03/05/2021), declarando a inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar 87, de 13/09/96.
XII. Recurso Especial conhecido, em parte, e, nessa extensão, improvido. (REsp n. 1.851.134/AM, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 25/6/2021.)

No mesmo sentido:
REsp 1402138/RS
, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 22/05/2020;
AgInt no AREsp 1488419/RS
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019;

Ademais,
o E. Supremo Tribunal Federal,
em sede de
repercussão geral (Tema 1.099),
firmou a seguinte tese:

"não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia".

Com isso, é pacífico nos Tribunais de Convergência o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa seja o transporte estadual ou interestadual - não implica incidência de ICMS, na medida em que nesta situação não ocorre a circulação jurídica da mercadoria, mas somente a circulação física destas
.

Evidenciad
o, assim, o direito líquido e certo da apelante
, porquanto a existência da legislação estadual em detrimento da pacificada matéria acerca não incidência do tributo autorizaria a autuações da administração tributária e seus eventuais reflexos de inscrição em dívida ativa e ajuizamento de execuções fiscais, que inclusive, em razão da univocidade de entendimentos sobre o tema, certamente oneraria o Estado do Espírito Santo em caso de resistência judicial futura dos contribuintes.

Diante dessas circunstâncias,
dou provimento ao recurso
,
para
reformar a sentença objurgada,
de forma a determinar a autoridade coatora que se abstenha de proceder ao lançamento e cobrança de ICMS especificamente em relação a mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da
apelante.

Sem honorários uma vez que incabível na espécie.

É como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

Relatora

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº
0019083-58.2020.8.08.0048

A
PTE
:
ALIMENTOS TRIGOMAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

A
PDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
A
:
DES
ª. CONV. DÉBORA AMBOS CORRÊA DA SILVA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA ANULADA. INCIDÊNCIA DO ART.1.013, §3º, INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MÉRITO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. OFENSA DIRETA AO STJ TEMA 259 E SÚMULA 166, BEM COMO AO STF TEMA 1.099. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. ORDEM CONCEDIDA.

1.
É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de coibir a autuação, pela fiscalização tributária estadual, em razão do não recolhimento de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos de mesma empresa, porquanto não há na impetração o escopo de afastar a vigência da lei em abstrato, mas sim obstar a prática objetiva do ato coator, no caso, a exação fiscal. Precedentes do STJ
do TJES. Sentença anulada.

2. Aplicação da regra do art.1.013, §1º, inciso I do Código de Processo Civil, prova pré-constituída encartada e matéria exclusiva de direito.

3. O mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência de propriedade, não caracteriza hipótese de incidência de ICMS. A saída da mercadoria (apenas física) não configura a ocorrência do fato gerador. Inteligência do artigo 155, II, da CF, Súmula nº 166 do STJ, Tema já assentado no STJ e no STF através do Recurso Repetitivo REsp nº 1125133/SP (TEMA 259) e Repercussão Geral no ARE nº 1.255.885 RG/MS (TEMA 1099).

4. Recurso conhecido e provido. Ordem concedida para
determinar a autoridade coatora que se abstenha de proceder ao lançamento e cobrança de ICMS especificamente em relação a mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da
apelante.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por maioria de votos, conhecer e
D
AR
PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.