Tribunal: TJES
Processo: 5001810-57.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Competência
Data de julgamento: 2022-11-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001810-57.2022.8.08.0000

AGTE:

MISTER ESTÉTICA AUTOMOTOVA EIRELI – ME

AGDO:

BANCO SAFRA S/A

RELATOR:

DESEMB. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DEVEDOR HIPOSSUFICIENTE. INCIDÊNCIA DO CDC. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. ABUSIVIDADE. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO CONTRA A DECISÃO CONCESSIVA DO EFEITO SUSPENSIVO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO.

1
.
O c. STJ, em situações excepcionais, quando visualizada a vulnerabilidade, seja ela técnica, jurídica e/ou econômica, tem admitido a aplicação do CDC a pessoa jurídica mesmo naqueles casos em que o produto e/ou serviço é contratado para a implementação da atividade econômica.

2. Da análise do caso concreto, vê-se, de um lado, a agravante, empresa de pequeno porte, optante pelo SIMPLES NACIONAL, atuante nos serviços de lavagem, lubrificação e polimento de veículos automotores. De outro lado, por sua vez, tem-se o agravado, u
ma das maiores
instituições financeiras
privadas do Brasil.

3. Dessarte, se
ja pelo viés da teoria maximalista, seja pela aplicação jurisprudencial temperada da teoria finalista, afigura-se aplicável ao caso as determinações da legislação consumerista.

4. Neste diapasão, resta patente que o foro de eleição vem de encontro aos interesses e direitos da agravante, dificultando o seu acesso à Justiça e a facilitação de sua defesa, mormente diante da sua hipossuficiência, devendo a respectiva ser afastada,
ex vi
do art. 51, inc. XV, do CDC.

5. Provimento do recurso de agravo de instrumento.

6. Homologado o pedido de desistência do recurso de agravo interno.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E HOMOLOGAR O PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO
, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 31 de outubro de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001810-57.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MISTER ESTETICA AUTOMOTIVA EIRELI - ME
AGRAVADO: BANCO SAFRA S A
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 021 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001810-57.2022.8.08.0000

AGTE: MISTER ESTÉTICA AUTOMOTOVA EIRELI – ME

AGDO: BANCO SAFRA S/A

RELATOR: DESEMB. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
MISTER ESTÉTICA AUTOMOTIVA EIRELI – ME
, haja vista estar inconformada com a decisão (ID’s 2249467, p. 05 / 2249468, p. 01-04) que, nos autos da
“ação de exigir contas”
por ela proposta em desfavor do
BANCO SAFRA S/A
, acolheu a preliminar de incompetência da 3ª Vara Cível da Serra e determinou a remessa do feito de origem para uma das Varas Cíveis de São Paulo.

Em seu articulado (ID 2249324, p. 01-11), a agravante defende o que segue: (i) deve ser reconhecida a invalidade da cláusula de eleição de fora pactuada, porquanto configura obstáculo ao acesso ao Poder Judiciário, e; (ii) a
presenta-se em estado de vulnerabilidade e/ou hipossuficiência frente ao agravado, restando autorizada, por tal razão, a aplicação das normas prevista no CDC, de
modo a reconhecer a nulidade da cláusula de eleição de foro.

Através de decisão (ID 2283685, p. 01-05), restou deferido o pedido de concessão de efeito suspensivo formulado pelo agravante, pronunciamento este impugnado pelo agravado por meio de recurso de agravo interno (ID 2384642, p. 01-09).

O agravado também apresentou contrarrazões (ID 2384635, p. 01-11).

Posteriormente, o agravado ainda peticionou (ID 2914747, p. 01-02) requerendo a desistência do recurso de agravo interno.

É o que me cabia relatar. Ao julgamento.

Vitória (ES), 27 de setembro de 2022.

JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Desembargador Relator
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001810-57.2022.8.08.0000

AGTE: MISTER ESTÉTICA AUTOMOTOVA EIRELI – ME

AGDO: BANCO SAFRA S/A

RELATOR: DESEMB. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

De saída,
HOMOLOGO
o pedido de desistência (ID 2914747, p. 01-02) do recurso de agravo interno interposto contra a decisão que deferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo formulado na proemial (ID 2283685, p. 01-05),
ex vi
do art. 998,
caput
, do CPC, assim redigido:

Art. 998.
O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.

Pois bem. Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por MISTER ESTÉTICA AUTOMOTIVA EIRELI – ME, haja vista estar inconformada com a decisão (ID’s 2249467, p. 05 / 2249468, p. 01-04) que, nos autos da
“ação de exigir contas”
por ela proposta em desfavor do BANCO SAFRA S/A, acolheu a preliminar de incompetência da 3ª Vara Cível da Serra e determinou a remessa do feito de origem para uma das Varas Cíveis de São Paulo.

In casu
, a agravante ajuizou a ação de origem alegando, basicamente, o seguinte (ID’s 2249329, p. 01-07 / 2249330, p. 01-07 / 2249331, p. 01): (i) trata-se de empresa de pequeno porte, atuante nos serviços de lavagem, lubrificação e polimento de veículos automotores; (ii) neste ensejo, contratou com o agravado o serviço
safrapay
, consistente numa máquina de cartão para recebimento de pagamento de clientes, mantendo ativa uma conta bancária com mesmo, sob o nº 00580196-8; (iii) entre a noite de 26/12/2018 e 27/12/2018, ocorreu uma falha no sistema de operação de cartões do agravado, com o lançamento de crédito nas contas de diversos clientes, inclusive na sua; (iv) foi creditado em sua conta a importância de R$ 4.548.620,18 (quatro milhões quinhentos e quarenta e oito mil seiscentos e vinte reais e dezoito centavos); (v) após o ocorrido, o agravado efetuou diversos descontos na sua conta, prejudicando as suas operações financeiras, e; (vi) desta feita, em razão da dificuldade de acesso a sua conta bancária, bem como diante da confusão ocasionada pelos acontecimentos narrados, almeja a exibição/prestação das contas desde o mês de dezembro/2018.

A julgadora
a quo
, por meio da decisão objurgada (ID’s 2249467, p. 05 / 2249468, p. 01-04), acolheu a preliminar de incompetência da 3ª Vara Cível da Serra e determinou a remessa do feito de origem para uma das Varas Cíveis de São Paulo, conforme fundamentação adiante transcrita:

[...] A Requerente afirmou que sua relação com o banco requerido é de consumo e pediu a inversão do ônus da prova. Complementou que os fatos narrados nos autos e as questões de direito pertinentes devem ser analisadas a luz do Código de Defesa do Consumidor. Essa alegação fora impugnada pelo banco requerido.

Pois bem! esclareço que considera-se consumidor é toda pessoa física ou jurídica destinatária final do serviço ou produto eventualmente adquirido/contratado, conforme art. 2º do CDC. Dentre os direitos de um consumidor se encontra a “
facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências
” (art. 6º inc. VIII, do CDC).

No caso dos autos, verifico que as questões de fato e de direito não devem ser analisadas de acordo com a legislação consumerista, pois a empresa requerente não é a destinatária final do serviço adquirido/contratado junto ao banco requerido.

Desta forma, há uma explícita relação de insumo - o contrato do serviço Safrapay entre as partes destina-se ao fomento da atividade empresarial da empresa requerente e não de consumo, sendo que as relações devem verificadas de acordo com o Código Civil.

Assim,
INDEFIRO o pedido de incidência do Código de Direito do Consumidor a esta lide.

[...]

O requerido suscitou a incompetência deste juízo, em razão da existência da cláusula 37°, de fl. 266, a qual elegeu o foro de São Paulo/SP, para processar e julgar qualquer controvérsia em relação ao presente contrato.

No caso em análise, a essencial definição da natureza da relação jurídica entre as partes é o fundamento da definição do foro competente para processar e julgar a ação. De acordo com a minha manifestação no capítulo anterior, a hipótese em discussão é nitidamente uma relação contratual civil, quer seja uma TÍPICA RELAÇÃO DE INSUMO destinada ao fomento da atividade empresarial da empresa requerente.

Ora, é forçoso reconhecer por força do art. 63, §1º do CPC (
Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações. § 1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico.
), que esta ação deve ser processada e julgada em uma das varas cíveis do foro de São Paulo/SP, uma vez que as partes estabeleceram no contrato tendo o foro de São Paulo/SP como competente.

Ademais, não havendo nenhum motivo para que seja reconhecida a abusividade na cláusula de eleição do foro pelas partes.

Assim, medida nenhuma se impõe se não declinar a competência deste juízo para uma das Varas Cíveis do foro de São Paulo/SP.
[...]

Em seu articulado (ID 2249324, p. 01-11), a agravante defende o que segue: (i) deve ser reconhecida a invalidade da cláusula de eleição de fora pactuada, porquanto configura obstáculo ao acesso ao Poder Judiciário, e; (ii) a
presenta-se em estado de vulnerabilidade e/ou hipossuficiência frente ao agravado, restando autorizada, por tal razão, a aplicação das normas prevista no CDC, de
modo a reconhecer a nulidade da cláusula de eleição de foro.

De minha parte, o agravante possui razão.

Como é de conhecimento, o c. STJ, em situações excepcionais, quando visualizada a vulnerabilidade, seja ela técnica, jurídica e/ou econômica, tem admitido a aplicação do CDC a pessoa jurídica mesmo naqueles casos em que o produto e/ou serviço é contratado para a implementação da atividade econômica.

Da análise do caso concreto, vê-se, de um lado, a agravante, empresa de pequeno porte, optante pelo SIMPLES NACIONAL, atuante nos serviços de lavagem, lubrificação e polimento de veículos automotores. De outro lado, por sua vez, tem-se o agravado, u
ma das maiores instituições financeiras privadas do Brasil.

Dessarte, se
ja pelo viés da teoria maximalista, seja pela aplicação jurisprudencial temperada da teoria finalista, afigura-se aplicável ao caso as determinações da legislação consumerista, valendo consignar os seguintes precedentes jurisprudenciais:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. ACÓRDÃO ESTADUAL FUNDAMENTADO. INCIDÊNCIA DO CDC. TEORIA FINALISTA MITIGADA. HIPOSSUFICIÊNCIA EVIDENCIADA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. NULIDADE. DIFICULDADE NO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada). 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a cláusula de eleição de foro inserta em contrato de adesão é, em princípio, válida e eficaz, salvo se verificada a hipossuficiência do aderente, inviabilizando, por conseguinte, seu acesso ao Poder Judiciário" (AgInt no AREsp 253.506/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe de 29/10/2018).
3. Estando a decisão de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial encontra óbice na Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1787192/BA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 30/06/2021).

Neste diapasão, resta patente que o foro de eleição vem de encontro aos interesses e direitos da agravante, dificultando o seu acesso à Justiça e a facilitação de sua defesa, mormente diante da sua hipossuficiência, devendo a respectiva ser afastada,
ex vi
do art. 51, inc. XV, do CDC.

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. Decisão primeva mantida.
I Esta Egrégia Corte, com esteio no posicionamento da Colenda Corte da Cidadania, tem se manifestado pela mitigação da aplicação da teoria finalista, de modo que mesmo em casos de ausência da figura do destinatário final, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor mostra-se adequada quando evidenciada situação de vulnerabilidade de uma das partes na relação negocial. II No caso específico, verifica-se que os débitos discutidos decorrem de Cheque Especial e Crédito Pré-Aprovado pela instituição financeira recorrente em favor da pessoa jurídica agravada, pequena empresa, provavelmente para fortalecer seu capital de giro, circunstância que entendeu-se, ao menos nesta fase processual, suficiente a reclamar a mitigação da teoria finalista no caso. III Ademais, destacou-se que do detido compulsar dos autos não é possível extrair a existência da claúsula de eleição de foro afirmada pelo recorrente, vez que os instrumentos negociais realizados entre os litigantes sequer foram trazidos a este feito. IV - E mesmo que assim o fosse, no caso em debate, a indigitada cláusula não deveria prevalecer, haja vista que esta Corte manifesta-se de forma assente que em se tratando de relação de consumo, a cláusula de eleição de foro pode ser declarada nula de ofício, levando-se em conta o caráter impositivo das leis de ordem pública no âmbito consumerista, quando configurada abusividade que inviabilize ou dificulte a defesa judicial do consumidor, já tendo consignado, inclusive, em determinados casos, que a abusividade decorre da própria hipossuficiência do devedor principal, especialmente quando contraído financiamento para fomentar sua atividade econômica. Precedentes.
V - Agravo de instrumento conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199005015, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO VULNERABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA POSSIBILIDADE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1
- O Novo Código de Processo Civil, em seu art. 63, §3º, manteve a sistemática do artigo 112, parágrafo único, do CPC/73, visto que, nas demandas propostas perante os foros de eleição, incumbe ao magistrado, antes de determinar a citação, verificar a validade da convenção, podendo ex officio, reputar a sua ineficácia ante a abusividade. 2- As características da demanda evidenciam uma situação de hipossuficiência econômica dos agravados em relação ao Banco/agravante e a jurisprudência pátria é firme no sentido de que, em se tratando de contrato de adesão, o foro competente é o do domicílio do réu. 3- Os executados/agravados são a empresa e duas pessoas físicas avalistas, que financiaram empréstimo para incremento de capital de giro situada em Município do interior, de pequeno porte. 4- Ainda que o empréstimo tenha sido tomado para implementação das atividades dos recorridos, a hipótese revela a sua vulnerabilidade perante a instituição financeira recorrente.
5- Agravo de instrumento conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 028189000251, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2019, Data da Publicação no Diário: 26/02/2019).

EXTRAJUDICIAL. DEVEDOR HIPOSSUFICIENTE. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. ABUSIVIDADE. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I- A jurisprudência pátria tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresente em situação de vulnerabilidade e/ou hipossuficiência. II- Afigura-se patente a vulnerabilidade e/ou hipossuficiência dos agravados, seja diante da discrepância entre a sua situação econômica e a da instituição financeira agravante, seja porque, pelo ramo de atuação e dimensão (comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática), presume-se que não há um corpo com conhecimento técnico/jurídico acerca dos procedimentos inerentes à operações financeiras. III- Este eg. Tribunal tem manifestado reiterado entendimento no sentido de que, em situações análogas à dos autos, afigura-se presente não só a relação de consumo, como a possibilidade de remessa do feito à Comarca de domicílio do consumidor.
IV- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179012455, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/11/2018, Data da Publicação no Diário: 06/12/2018).

Do exposto, por ser despiciendas maiores considerações, conheço do recurso de agravo de instrumento e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para

cassar a decisão recorrida, particularmente no capítulo que

declinou da competência para uma das Varas Cíveis de São Paulo.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001810-57.2022.8.08.0000

AGTE:

MISTER ESTÉTICA AUTOMOTOVA EIRELI – ME

AGDO:

BANCO SAFRA S/A

RELATOR:

DESEMB. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DEVEDOR HIPOSSUFICIENTE. INCIDÊNCIA DO CDC. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. ABUSIVIDADE. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO CONTRA A DECISÃO CONCESSIVA DO EFEITO SUSPENSIVO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO.

1
.
O c. STJ, em situações excepcionais, quando visualizada a vulnerabilidade, seja ela técnica, jurídica e/ou econômica, tem admitido a aplicação do CDC a pessoa jurídica mesmo naqueles casos em que o produto e/ou serviço é contratado para a implementação da atividade econômica.

2. Da análise do caso concreto, vê-se, de um lado, a agravante, empresa de pequeno porte, optante pelo SIMPLES NACIONAL, atuante nos serviços de lavagem, lubrificação e polimento de veículos automotores. De outro lado, por sua vez, tem-se o agravado, u
ma das maiores
instituições financeiras
privadas do Brasil.

3. Dessarte, se
ja pelo viés da teoria maximalista, seja pela aplicação jurisprudencial temperada da teoria finalista, afigura-se aplicável ao caso as determinações da legislação consumerista.

4. Neste diapasão, resta patente que o foro de eleição vem de encontro aos interesses e direitos da agravante, dificultando o seu acesso à Justiça e a facilitação de sua defesa, mormente diante da sua hipossuficiência, devendo a respectiva ser afastada,
ex vi
do art. 51, inc. XV, do CDC.

5. Provimento do recurso de agravo de instrumento.

6. Homologado o pedido de desistência do recurso de agravo interno.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E HOMOLOGAR O PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO
, nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),

PRESIDENTE

RELATOR
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.