Tribunal: TJES
Processo: 5000557-34.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-02

Ementa:
E
MENTA:
HABEAS CORPUS.
ARTIGO

33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/200
6
.
SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. RÉ EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. IMPOSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE.
INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 674, CPP E 105, LEP.

MANDADO DE PRISÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
ORDEM DENEGADA.

1.
“O art. 674 do Código de Processo Penal e o art. 105 da Lei de Execução Penal são expressos ao dispor que a guia de recolhimento para a execução penal somente será expedida após o trânsito em julgado da sentença que aplicar pena privativa de liberdade, quando o réu estiver ou vier a ser preso. Precedentes.” (STJ; AgRg-HC 722.733; Proc. 2022/0036534-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 19/04/2022; DJE 26/04/2022).

2.

In casu
, apesar de a Paciente ter permanecido durante toda a instrução em prisão domiciliar e/ou em liberdade, atualmente encontra-se em local incerto e não sabido, inviabilizando a expedição da guia definitiva e, por conseguinte, o início da competência do Juízo das Execuções Penais.

3.
O pleito relativo à possibilidade de cumprimento da pena em prisão domiciliar sequer foi submetido ao controle jurisdicional na instância ordinária, encontrando-se, portanto, este egrégio Tribunal impedido de proferir decisão a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.

4
.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000557-34.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: LEIDIANA MARQUES ALVES e outros
COATOR: 1ª VARA CRIMINAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Vogal / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
HABEAS CORPUS Nº 5000557-34.2022.8.08.0000

PACIENTE: LEIDIANA MARQUES ALVES

AUTORIDADE COATORA: MM. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

RELATÓRIO

Trata-se de
habeas corpus
com pedido de liminar, impetrado em favor de
LEIDIANA MARQUES ALVES
, face o possível constrangimento ilegal cometido pelo
MM. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, apontado como autoridade coatora.

Consta na inicial do presente
writ
, que a Paciente foi presa em flagrante em 06/12/2018, como incursa no disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, por portar 49,5gr (quarenta e nove vírgula cinco gramas) de cocaína, balança de precisão e a quantia de R$ 234,00 (duzentos e trinta e quatro reais), conduta essa apurada nos autos da ação penal nº 0014774-76.2018.8.08.0011.

Na sequência, teve sua prisão em flagrante convertida em prisão preventiva na data do dia 07/12/2018, em audiência de custódia, sob o fundamento de garantia da ordem pública. Todavia, em obediência à decisão do excelso STF no
habeas corpus
nº 143641, a custódia cautelar foi substituída por prisão domiciliar, “haja vista estar à época na quadragésima semana de gestação.”

Assim, após toda a instrução processual, a Paciente restou condenada nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, a uma pena de 06 (seis) anos, 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nesse contexto, afirma o Impetrante que “atualmente há um mandado de prisão em aberto para captura da Paciente expedido pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES em 20/03/2021, para dar início ao cumprimento da pena em regime semiaberto. Contudo, a paciente encontra-se em local incerto e não sabido.”

Diante do exposto, pugna pela concessão do pedido de cumprimento de pena em prisão domiciliar com monitoramento de tornozeleira eletrônica, somente no período em que seu filho necessitará de seus cuidados para a recuperação da cirurgia.

Informações prestadas pela autoridade apontada como coatora (id 2142967).

Devidamente intimado, o Impetrante apresentou petição (id 2220436), na qual informa que houve o trânsito em julgado da sentença e que o “pleito da paciente é para que cumpra parte da pena definitiva em prisão domiciliar, somente no período da cirurgia e recuperação de seu filho, tendo em vista que o pai do menor também encontra-se privado de sua liberdade.”

Pleito liminar indeferido (id 2249171).

Oficia nesta instância a douta Procuradoria de Justiça, opinando pela denegação da ordem (id 2376253).

É o relatório.

Em mesa para julgamento, a teor do artigo 249 da Resolução nº 15/95 e da Súmula nº 431 do STF.

Vitória/ES, 17 de maio de 2022.

DESEMBARGADOR
EDER PONTES DA SILVA

RELATOR
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator, para denegar a ordem.

É como voto.
VOTO VENCEDOR
Trata-se de
habeas corpus
com pedido de liminar, impetrado em favor de
LEIDIANA MARQUES ALVES
, face o possível constrangimento ilegal cometido pelo
MM. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, apontado como autoridade coatora.

Consta na inicial do presente
writ
, que a Paciente foi presa em flagrante em 06/12/2018, como incursa no disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, por portar 49,5gr (quarenta e nove vírgula cinco gramas) de cocaína, balança de precisão e a quantia de R$ 234,00 (duzentos e trinta e quatro reais), conduta essa apurada nos autos da ação penal nº 0014774-76.2018.8.08.0011.

Na sequência, teve sua prisão em flagrante convertida em prisão preventiva na data do dia 07/12/2018, em audiência de custódia, sob o fundamento de garantia da ordem pública. Todavia, em obediência à decisão do excelso Supremo Tribunal Federal no
habeas corpus
nº 143641, a custódia cautelar foi substituída por prisão domiciliar, “haja vista estar à época na quadragésima semana de gestação.”

Ato contínuo, na audiência de instrução e julgamento ocorrida em 19/02/2019, o Magistrado
a quo
revogou a prisão domiciliar da Paciente, uma vez que seu filho possuía cerca de 60 (sessenta) dias de vida e o uso da tornozeleira eletrônica dificultava a devida prestação de cuidados com o bebê.

Assim, após toda a instrução processual, a Paciente restou condenada nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, a uma pena de 06 (seis) anos, 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nesse contexto, afirma o Impetrante que “atualmente há um mandado de prisão em aberto para captura da Paciente expedido pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES em 20/03/2021, para dar início ao cumprimento da pena em regime semiaberto. Contudo, a paciente encontra-se em local incerto e não sabido.”

E não é só. Sustenta que a Paciente possui um filho com pouco mais de 02 (dois) anos de idade e que, “atualmente, o pai da criança, Sr. Marcos Santanna Monteiro, encontra-se preso em unidade prisional do Estado, o que impossibilita deixar o menor sob os cuidados de outro responsável.”

Ressalta, em arremate, que o filho da paciente necessita passar por cirurgia de alto risco no olho esquerdo e precisa da mãe como acompanhante, bem como de cuidado especial, pós-cirúrgico.

Diante do exposto, pugna pela concessão “do pedido de cumprimento de pena em prisão domiciliar com monitoramento de tornozeleira eletrônica, somente no período em que seu filho necessitará de seus cuidados para a recuperação da cirurgia.”

Pois bem.

Inicialmente, considerando a natureza dos pleitos e os argumentos lançados pelo Impetrante em sua petição, tomo como razões de decidir a decisão liminar por mim proferida em 08 de março do corrente, eis que em consulta ao Sistema Ejud, pude constatar que até a presente data não houve nenhuma alteração significativa no contexto fático do caso em análise, principalmente ante a manutenção da Paciente em local incerto e não sabido.
Desta forma, transcrevo, no que importa, excertos da referida Decisão:

“(...). De início, deve-se destacar que este
writ
merece ser conhecido, já que, analisando detalhadamente a ação penal de origem, observa-se que não há execução penal em curso, ao menos em face da ora Paciente, razão pela qual não há que se falar em sucedâneo recursal, não detendo o Juízo das Execuções competência para analisar o pleito.

Sob esta perspectiva, o artigo 674, do Código de Processo Penal e o art. 105, da Lei de Execuções Penais, são expressos ao dispor que a guia de recolhimento para a execução penal somente será expedida após o trânsito em julgado da sentença que aplicar pena privativa de liberdade, quando o réu estiver ou vier a ser preso. (STJ; RHC 156.040; Proc. 2021/0342725-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 08/02/2022; DJE 15/02/2022).

In casu
, conforme amplamente demonstrado, apesar de a Paciente ter permanecido durante toda a instrução em prisão domiciliar e/ou em liberdade, atualmente encontra-se em local incerto e não sabido, inviabilizando a expedição da guia definitiva e, por conseguinte, o início da competência do Juízo das Execuções Penais.

Dessa forma, mesmo reafirmada a competência do Juízo prolator da sentença condenatória, “não há que se falar em ilegalidade em razão da determinação de expedição de mandado de prisão em desfavor do recorrente, já que, ‘segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, transitada em julgado a condenação, inexiste constrangimento ilegal na expedição de mandado de prisão, mesmo quando fixado o regime semiaberto, uma vez que tal determinação constitui pressuposto essencial para o início da execução da pena (RHC n. 35.225/MG, SEXTA TURMA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 7/6/2016).’ (RHC 158067/SC 2021/0390920-0, DJ 09/12/2021, Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro). (...).

Nesse contexto, a despeito dos valorosos argumentos esposados na inicial e após acurada análise dos fundamentos da impetração, em especial da condição do filho menor de idade da Paciente, entendo que não há falar em constrangimento ilegal que resulte na determinação de expedição de um contramandado, na medida em que ressoa evidente que a ré, condenada por sentença transitada em julgada, prefere continuar a invocar um benefício que lhe foi garantido em outro momento – ao longo de toda a instrução - em detrimento de cumprir efetivamente os ditames da lei penal.”

Em idêntica orientação e conforme consignado no judicioso Parecer Ministerial, “em que pese a paciente ter estado em prisão domiciliar e também em liberdade durante a instrução processual, atualmente está em local incerto e não sabido, inviabilizando, com isso, o início da competência do Juízo das Execuções Penais, eis que não há guia de recolhimento para a execução penal. Dito isso, não há que se falar em constrangimento ilegal na mera expedição de mandado de prisão, considerando que este é pressuposto para o início da execução da pena.”

A propósito, eis a recente jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte, acerca da matéria:

(...). II -
O art. 674 do Código de Processo Penal e o art. 105 da Lei de Execução Penal são expressos ao dispor que a guia de recolhimento para a execução penal somente será expedida após o trânsito em julgado da sentença que aplicar pena privativa de liberdade, quando o réu estiver ou vier a ser preso. Precedentes. III - Embora em casos excepcionais este Tribunal admita a expedição da guia de execução provisória sem o cumprimento do mandado de prisão, quando essa configurar grande gravame ao apenado, essa situação não restou devidamente demonstrada no presente caso
. IV - Desta forma, verifica-se que o v. acórdão combatido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não restando configurada a ilegalidade apontada. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 722.733; Proc. 2022/0036534-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 19/04/2022; DJE 26/04/2022).

1 - Não se vislumbra a ocorrência do alegado constrangimento ilegal que possa estar sofrendo a paciente, uma vez que inexiste ilegalidade em determinar a expedição de guia de recolhimento somente após o cumprimento do mandado de prisão expedido em desfavor da condenada. Isso porque, conforme está disposto no art. 105, da Lei de Execuções Penais: Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução. 2 - Esta Corte Superior possui o entendimento no sentido de que, nos termos dos arts. 105 da Lei n. 7.210/1984 e 674 do Código de Processo Penal, a expedição da guia de recolhimento - e consequente início da competência do Juízo das execuções - demanda prévia prisão do réu (EDCL no RHC 128.231/RJ, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 14/08/2020). 3 - Ordem conhecida e denegada. (TJES; HC 0020094-72.2020.8.08.0000; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/12/2020; DJES 05/02/2021).

Noutro giro, válido ressaltar que o pleito relativo à possibilidade de cumprimento da pena em prisão domiciliar sequer foi submetido ao controle jurisdicional na instância ordinária, encontrando-se, portanto, este egrégio Tribunal impedido de proferir decisão a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.

Nesse sentido:

(...). 3. O art. 674 do Código de Processo Penal e o art. 105 da LEP consignam que ‘transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa de liberdade, se o réu já estiver preso, ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena’. Na hipótese, colhe-se dos autos que não se deu o início da execução penal. De forma que, não há como se pleitear benefícios que podem ser obtidos durante o cumprimento da pena se essa sequer se iniciou. 4. Com efeito, há julgados deste STJ que admitem a expedição da guia de execução antes do cumprimento do mandado prisional. Contudo, somente em casos específicos e excepcionais, em situações nas quais as circunstâncias fáticas e concretas indiquem que a prisão do sentenciado possa vir a ser excessivamente gravosa. A propósito, AGRG no HC 583.027/SP, Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020; HC 599.475/SP, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020.
5. Não demonstrada excepcionalidade a autorizar a expedição de guia de recolhimento antes de cumprido o mandado de prisão. É que, consoante aduzido, a argumentação relativa à possibilidade de cumprimento da pena em prisão domiciliar, sequer foi submetida a debate na instância ordinária, encontrando-se, portanto, este Tribunal Superior impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.
6. Agravo desprovido. (STJ; AgRg-RHC 157.523; Proc. 2021/0376693-9; MG; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 03/05/2022; DJE 06/05/2022)

Desta forma, apesar de zelosas as razões externadas pelo Impetrante mas, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
DENEGO A ORDEM.

É como voto.

EMENTA

E
MENTA:
HABEAS CORPUS.
ARTIGO

33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/200
6
.
SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. RÉ EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. IMPOSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE.
INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 674, CPP E 105, LEP.

MANDADO DE PRISÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
ORDEM DENEGADA.

1.
“O art. 674 do Código de Processo Penal e o art. 105 da Lei de Execução Penal são expressos ao dispor que a guia de recolhimento para a execução penal somente será expedida após o trânsito em julgado da sentença que aplicar pena privativa de liberdade, quando o réu estiver ou vier a ser preso. Precedentes.” (STJ; AgRg-HC 722.733; Proc. 2022/0036534-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 19/04/2022; DJE 26/04/2022).

2.

In casu
, apesar de a Paciente ter permanecido durante toda a instrução em prisão domiciliar e/ou em liberdade, atualmente encontra-se em local incerto e não sabido, inviabilizando a expedição da guia definitiva e, por conseguinte, o início da competência do Juízo das Execuções Penais.

3.
O pleito relativo à possibilidade de cumprimento da pena em prisão domiciliar sequer foi submetido ao controle jurisdicional na instância ordinária, encontrando-se, portanto, este egrégio Tribunal impedido de proferir decisão a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.

4
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Ordem denegada.

DECISÃO
À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.