Tribunal: TJES
Processo: 5002551-93.2020.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2022-06-29

Ementa:
EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECURSO INOMINADO. PLANO EMPRESA. LINHAS TELEFÔNICAS. FIDELIZAÇÃO. MIGRAÇÃO PARA O PLANO VIVO FAMÍLIA. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. APLICAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. PESSOA JURÍDICA. PREJUÍZOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA. DANOS MORAIS FIXADOS NO VALOR DE R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002551-93.2020.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: HIDRO ENGENHARIA LTDA - ME
RELATOR(A
):SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

V O T O

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Intimada, a parte recorrida quedou-se inerte.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

Compulsando o Recurso Inominado interposto pela
TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO
, verifico que a recorrente sustenta:
a)
que o presente recurso merece ser recebido em seu duplo efeito;
b)
que a sentença merece reforma;
c)
que não devem ser aplicadas as disposições do CDC;
d)
que a recorrida adquiriu o plano com valores promocionais, se comprometeu a manter o serviço por 24 meses;
e)
que o contrato previa renovação automática se não fosse manifestado interesse na rescisão;
f)
que a recorrida tinha ciência da incidência de aplicação de multa em caso de descumprimento do prazo de fidelização;
g)
que cumpriu as disposições contratuais;
h)
que não houve falha na prestação dos serviços nem ato ilícito;
i)
que a aplicação de multa é devida;
j)
que agiu no exercício regular do direito;
k)
que as astreintes estão excessivas;
l)
que não há que se falar em danos morais, pois ausente a comprovação do abalo sofrido;
m)
que o
quantum
fixado por danos morais merece seja minorado, sob pena de enriquecimento sem causa da parte;
n)
que os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes.

Compulsando os autos observa-se a ausência de dano irreparável que justificasse a concessão do efeito suspensivo pleiteado, eis que não ficou demonstrado a presença de grave risco à recorrente, razão pela qual indefiro o recebimento do recurso sob o efeito suspensivo.

O cerne da presente lide prende-se em apurar se houve falha na prestação dos serviços da recorrente, e em caso positivo, se a situação enseja indenização por danos morais.

Primeiramente, quanto à alegação de ausência de aplicação do CDC, razão não lhe assiste. A aplicação de suas normas são devidas a
determinados consumidores profissionais, mesmo quando os serviços são utilizados como instrumento de trabalho
, bastando estar configurada a condição de vulnerabilidade
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técnica/econômica, que resta autorizada a aplicação do CDC, em observância a aplicação da Teoria Finalista Mitigada já pacificada pelo STJ
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.

Pois bem, depreende-se dos autos que houve aplicação de multa pela recorrente, sob a justificativa de que tal conduta é devida, por se tratar de renovação automática de plano empresarial que continha fidelização de mais doze meses.

Ao revés, razão não assiste à recorrente, pois: i) não é razoável que a recorrida seja cliente há mais de seis anos e tenha que passar por processo de fidelização a cada 12/24 meses; ii) não há especificação dos benefícios que a recorrida faria jus com a vinculação imposta; iii) o contrato não possui cláusula de renovação automática; iv) o contrato do Plano Empresa foi realizado em 14/06/2017 (ID. 2049228), tendo a recorrida migrado para o Plano Vivo Família em 25/07/2019 (ID. 2049202), ou seja, ficou mais de 24 meses no plano empresarial.

Desse modo, a renovação automática imposta pela recorrente - mais 12 meses (envio de SMS, ID. 2049203) - se mostra indevida e, como consectário lógico, nula a aplicação de multa, tal como acertadamente reconhecido pelo Juízo
a quo,
pois configurada a falha na prestação dos serviços da recorrente.

No tocante a alegação de inexistência do dano moral à pessoa jurídica, além das inúmeras diligências no sentido de tentar resolver o impasse com a recorrente e no Procon, a recorrida teve diversos transtornos, pois estava em pleno funcionamento no momento da negativação do seu nome, ocasionando na restrição do seu crédito no mercado, o que impossibilitou a realização de compras a prazo, situação que prejudicou sobremaneira suas atividades comerciais.

Portanto, a situação gerou um desconforto extraordinário, com repercussão econômica à imagem da recorrida no mercado, especialmente porque se trata de pessoa jurídica que depende do seu bom nome para celebrar negócios jurídicos.

Por conseguinte, a alegação da recorrente de ausência de danos morais não deve prosperar, tanto pela situação supramencionada, quanto porque a negativação do nome do recorrido, no caso dos autos, se mostra ilegal, caracterizando o dano extrapatrimonial
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.

A propósito, colaciono precedente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO - INDENIZAÇÃO - PRESCRIÇÃO - NÃO CONFIGURAÇÃO - CDC - NÃO APLICAÇÃO - PESSOA JURÍDICA - MANUTENÇÃO DE NEGATIVAÇÃO INDEVIDA - ATO ILÍCITO - DANOS MORAIS - SÚMULA 385 - INAPLICABILIDADE - QUANTUM. [...] Para a configuração dos danos e morais é necessário que se verifique a presença simultânea de três elementos essenciais, quais sejam: a ocorrência induvidosa do dano; a culpa, o dolo ou má-fé do ofensor; e o nexo causal entre a conduta ofensiva e o prejuízo da vítima.
A manutenção da negativação do nome da empresa é suficiente para lhe causar transtornos, especialmente quando se trata de pessoa jurídica, que depende do seu bom nome para celebrar negócios com outros comerciantes e com instituições financeiras.
[.... (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.176534-2/001, Relator(a): Des.(a) Evangelina Castilho Duarte , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/12/2021, publicação da súmula em 02/12/2021) (original sem destaque)

No que tange ao
quantum
fixado por danos morais (R$5.000,00), está razoável e proporcional a extensão do dano; grau da culpa; e capacidade financeira do ofensor e do ofendido; não se comportando como irrisório nem importando enriquecimento da vítima.

Por fim, quanto às astreintes
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, existe a possibilidade de modificação dos seus valores pelo magistrado, todavia, à quantia fixada pelo Juízo
a quo
(
multa diária de R$500,00 limitada a R$10.000,00)
está razoável e proporcional
,
não havendo que se falar em redução.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado e, no mérito
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença tal como proferida.

Condeno a recorrente em custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, com fincas no art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. PERDA DA QUALIDADE DO FUMO. EXTENSÃO DOS DANOS E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS. LAUDO TÉCNICO. INCIDÊNCIA DO CDC.
TEORIA FINALISTA DO CONCEITO DE CONSUMIDOR. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE QUANDO VERIFICADA A VULNERABILIDADE DA PARTE FRENTE AO FORNECEDOR [...]
. 2.
Outrossim, ainda que a parte não se enquadre, propriamente, no conceito de destinatária final do produto ou do serviço, é possível a aplicação das disposições do CDC quando configurada situação de vulnerabilidade entre os litigantes,
como na hipótese do produtor rural frente à empresa pública fornecedora do serviço de energia elétrica.
Trata-se da mitigação da teoria finalista do conceito de consumidor, aplicada pela jurisprudência do e. STJ.
[...] - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70079488581, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lusmary Fatima Turelly da Silva, Julgado em 28/11/2018). (TJ-RS - AC: 70079488581 RS, Relator: Lusmary Fatima Turelly da Silva, Data de Julgamento: 28/11/2018, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/12/2018) (original sem destaque)

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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECURSO INTERPOSTO NA ÉGIDE NO NCPC. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AÇÃO PROPOSTA POR CONSUMIDOR CONTRA EMPRESA.
TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO
. APLICABILIDADE DO CDC. POSSIBILIDADE. VULNERABILIDADE VERIFICADA. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. 1. [...] 2.
Esta Corte firmou posicionamento no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não tecnicamente destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou de submissão da prática abusiva, autorizando a aplicação das normas prevista no CDC.
3. No caso dos autos, porque reconhecida a vulnerabilidade da autora na relação jurídica estabelecida entre as partes, é competente o Juízo Suscitado para processar e julgar a ação. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no CC 146.868/ES, Rel. Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 22/03/17). (original sem destaque)

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AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM ARBITRADO. VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico de que o dano moral, oriundo de inscrição ou manutenção indevida em cadastro de inadimplentes, prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato
. 2. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. No caso, o montante fixado em R$8.000,00 (oito mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos causados à vítima, que teve seu nome inscrito em órgão de proteção ao crédito em razão de cobrança indevida. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1501927/GO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 09/12/2019). (original sem destaque).

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Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

EMENTA

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECURSO INOMINADO. PLANO EMPRESA. LINHAS TELEFÔNICAS. FIDELIZAÇÃO. MIGRAÇÃO PARA O PLANO VIVO FAMÍLIA. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. APLICAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. PESSOA JURÍDICA. PREJUÍZOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA. DANOS MORAIS FIXADOS NO VALOR DE R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.