Tribunal: TJES
Processo: 5006045-04.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2022-05-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – POLÍCIA MILITAR – TESTE PSICOTÉCNICO – CANDIDATA REPROVADA EM TRÊS QUESITOS – IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DA PROVA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – POSSE LIMINAR – IMPOSSIBILIDADE – CANDIDATO
SUB JUDICE
– RESERVA DE VAGA – RECURSO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1 - A agravada se candidatou ao ingresso na carreira militar estadual, para o cargo de soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, conforme Edital de Abertura nº 01/2018 PMES, tendo sido não recomendada no teste de avaliação psicossomática, por ter sido contraindicada nos parâmetros "controle emocional", "iniciativa" e "impulsividade".

2 - No caso em apreço, descabe a alegação de que a retificação do edital causou prejuízo à agravada, notadamente porque a referida alteração abarcou todos os candidatos que se encontravam em situação análoga, não influenciando no resultado da avaliação psicológica da recorrida, porquanto foi contraindicada em número de características superior àquelas previstas tanto na redação original do certame, quanto na redação retificada. Isso porque restou contraindicada em três características, vale dizer, "controle emocional", "iniciativa" e "impulsividade".

3 - Quanto às alegações da autora/agravada de que no dia da aplicação das provas psicotécnicas houve um verdadeiro tumulto envolvendo explicações, e orientações equivocadas sobre a realização e condução dos testes pelos fiscais, dentre outras irregularidades relatadas em sua inicial, entendo que tais fatos não são suficientes para garantir à autora a posse imediata no cargo almejado, a uma, porque não foram objeto de dilação probatória, a duas porque a decisão liminar que lhe conferiu direito à continuidade nas demais etapas do concurso público não lhe confere direito à nomeação, em razão da sua precariedade.

4 - Consoante a jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, para que seja dada a posse ao candidato é imprescindível que tenha havido o trânsito em julgado da sentença que decide o mérito da ação originária, não sendo concebível a posse liminar, mas tão somente a reserva de vaga ao participante.

5 – “O candidato
sub judice
aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.” (AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016).

6 - Recurso provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006045-04.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DEBORA DOS SANTOS SCHERRER
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 017 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

contra a r. Decisão proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Tutela Provisória de Urgência nº 0005473-71.2019.8.08.0011, ajuizada por
DEBORA DOS SANTOS SCHERRER,
deferiu o pedido liminar, determinando ao agravante que na hipótese da autora ser aprovada no Curso de Formação de Soldado Combatente (CFSd), seja nomeada, empossada e promovida ao cargo de Soldado Combatente QPMP-C da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, sem prejuízo da ordem de classificação.

Em suas razões o agravante aduz: a) que o recurso perdeu o objeto uma vez que o concurso já se encontra em fase final do curso de formação; b) que o teste psicotécnico obedeceu aos parâmetros e exigências compatíveis com edital e com a legislação pertinente; c) que o termo de retificação não alterou nenhum critério de correção ou avaliação, apenas admitiu a contraindicação em até duas características; d) que mesmo com essa retificação, a Agravante foi eliminada do concurso, justamente por ter sido contraindicado na quantidade de três características; e) que não se pode afastar o resultado da banca se a lei exige o exame psicotécnico como condição para a investidura no cargo público.

Ao final, requer seja revogada a liminar deferida.

O recurso foi recebido com efeito suspensivo (id. 1900419).

A agravada apresentou agravo interno (id. 1974447), contrarrazões (id. 1990906) e pedido de reconsideração da decisão liminar (id. 1990947), alegando, em apertada síntese, que o agravante omitiu a verdade dos fatos em suas razões, não relatando em seu recurso que no dia da aplicação das provas psicotécnicas houve um verdadeiro tumulto envolvendo explicações e orientações equivocadas sobre a realização e condução dos testes pelos fiscais, dentre outras irregularidades relatadas em sua inicial, pugnando, ao final, pela reforma da r. decisão monocrática e consequente improcedência do recurso.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 06 de abril de 2022.

DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO E. DES. RELATOR.

VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório,
t
rata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a r. Decisão proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Tutela Provisória de Urgência nº 0005473-71.2019.8.08.0011, ajuizada por
DEBORA DOS SANTOS SCHERRER,
deferiu o pedido liminar, determinando ao agravante que na hipótese da autora ser aprovada no Curso de Formação de Soldado Combatente (CFSd), seja nomeada, empossada e promovida ao cargo de Soldado Combatente QPMP-C da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, sem prejuízo da ordem de classificação.

Em suas razões o agravante aduz: a) que o recurso perdeu o objeto uma vez que o concurso já se encontra em fase final do curso de formação; b) que o teste psicotécnico obedeceu aos parâmetros e exigências compatíveis com edital e com a legislação pertinente; c) que o termo de retificação não alterou nenhum critério de correção ou avaliação, apenas admitiu a contraindicação em até duas características; d) que mesmo com essa retificação, a Agravante foi eliminada do concurso, justamente por ter sido contraindicado na quantidade de três características; e) que não se pode afastar o resultado da banca se a lei exige o exame psicotécnico como condição para a investidura no cargo público.

Ao final, requer seja revogada a liminar deferida.

O recurso foi recebido com efeito suspensivo (id. 1900419).

A agravada apresentou agravo interno (id. 1974447), contrarrazões (id. 1990906) e pedido de reconsideração da decisão liminar (id. 1990947), alegando, em apertada síntese, que o agravante omitiu a verdade dos fatos em suas razões, não relatando em seu recurso que no dia da aplicação das provas psicotécnicas houve um verdadeiro tumulto envolvendo explicações e orientações equivocadas sobre a realização e condução dos testes pelos fiscais, dentre outras irregularidades relatadas em sua inicial, pugnando, ao final, pela reforma da r. decisão monocrática e consequente improcedência do recurso.

Consoante decidido no momento da análise do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, o cerne recursal diz respeito ao direito de nomeação de candidata reprovada em concurso público, liminarmente.

Consta dos autos que a agravada se candidatou ao ingresso na carreira militar estadual, para o cargo de soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, conforme Edital de Abertura nº 01/2018 PMES, tendo sido
não recomendada
no teste de avaliação psicossomática, por ter sido contraindicada nos parâmetros "controle emocional", "iniciativa" e "impulsividade".

A Administração Pública, valendo-se do seu poder-dever de autotutela para rever os seus atos, e atendendo a recomendação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo e do Conselho Regional de Psicologia, editou o 5º Termo de Retificação do Edital de Abertura nº 01/2018 - CFSd/2018, de 20 de junho de 2018, por entender que o edital estabeleceu regras desproporcionais na avaliação psicológica, adequando o critério eliminatório anterior, que causou uma reprovação massiva e desnecessária, permitindo a classificação de candidato que fosse contraindicado em até 02 (duas) características.

No caso em apreço, descabe a alegação de que a retificação do edital causou prejuízo à agravada, notadamente porque a referida alteração abarcou todos os candidatos que se encontravam em situação análoga, não influenciando no resultado da avaliação psicológica da recorrida, porquanto
foi contraindicada em número de características superior àquelas previstas tanto na redação original do certame, quanto na redação retificada
. Isso porque restou contraindicado em três características, vale dizer, "controle emocional", "iniciativa" e "impulsividade".

Outro não é o entendimento deste Egrégio Sodalício sobre o ponto
sub examine
, consoante aresto abaixo
in litteris
reproduzido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO DA POLÍCIA MILITAR EXAME PSICOTÉCNICO ALTERAÇÃO POSTERIOR DOS CRITÉRIOS CANDIDATO CONTRAINDICADO NA PRIMEIRA E SEGUNDA AVALIAÇÃO EXCLUSÃO DO CERTAME RECURSO DESPROVIDO. 1. É assente na jurisprudência o entendimento de que a realização do exame psicológico tem sua validade condicionada à existência de critérios objetivos, bem como à possibilidade de reexame. 2. No caso dos autos, verifico que o Edital nº 001/2018 da PMES traz previsão expressa de que os candidatos serão submetidos ao exame psicotécnico, sendo que tal exigência encontra fundamento na Lei Estadual nº 6.839/2001, que estabelece a aprovação em avaliação psicológica de caráter eliminatório, até porque, tratando-se de cargo de soldado combatente (QPMP-C) da PMES, que tem como função, inclusive, o manuseio de arma de fogo, é indispensável que o candidato possua autocontrole no desenvolvimento das tarefas respectivas. 3. Além da previsão legal, o edital do referido concurso público contém expressa previsão do exame indicando critérios objetivos para sua realização, conforme se verifica nos tópicos de seu item 14 (QUARTA ETAPA EXAME PSICOSSOMÁTICO). 4. Outro ponto significativo é que a eliminação do agravante foi baseada em parecer psicológico detalhado (fls. 33/33-v), o que lhes garantiu pleno direito de recurso, sendo o indeferimento de suas irresignações devidamente fundamentadas. 5.
A alteração posterior do edital pela banca examinadora e a existência de divergências quanto às características que o levaram a contraindicação na primeira e segunda avaliação,
não alteram o fato de que o agravante restou reprovado em três requisitos em ambas as oportunidades e, portanto, excluído do certame, consoante previsto no Termo de Retificação do Edital de Abertura nº 001/2018.
6. Ausentes os requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 (relevância da fundamentação e risco de ineficácia caso a medida não seja de pronto concedida). 7. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199007907, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/11/2019, Data da Publicação no Diário: 11/11/2019)

Ademais disso, quanto às alegações da autora/agravada de
que no dia da aplicação das provas psicotécnicas houve um verdadeiro tumulto envolvendo explicações, e orientações equivocadas sobre a realização e condução dos testes pelos fiscais, dentre outras irregularidades relatadas em sua inicial, entendo que tais fatos não são suficientes para garantir à autora a posse imediata no cargo almejado, a uma, porque não foram objeto de dilação probatória, a duas porque a decisão liminar que lhe conferiu direito à continuidade nas demais etapas do concurso público não lhe confere direito à nomeação, em razão da sua precariedade.

Isso porque, consoante a jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, para que seja dada a posse ao candidato é imprescindível que tenha havido o trânsito em julgado da sentença que decide o mérito da ação originária, não sendo concebível a posse liminar, mas tão somente a reserva de vaga ao participante.

Assim, nesse momento processual, dada a precariedade da decisão liminar, não deve ser determinada à Administração Pública que dê posse ao candidato, mas tão somente reserve sua vaga, caso vislumbrado o preenchimento dos requisitos do pedido de tutela antecipatória, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL. NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que
o candidato
sub judice
aprovado e classificado em concurso público
não tem direito líquido e certo à nomeação,
sendo garantida somente a
reserva da vaga
até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.

2. Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo, não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória.

3. A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado" (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Não é outra a orientação jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE ATO DE ELIMINAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO APÓS APROVAÇÃO E NOMEAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA DE BACHAREL E CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSO DE FORMAÇÃO PEDAGÓGICA PARA DOCENTES. PROVA DE FORMAÇÃO ACADÊMICA EXIGIDA PARA A POSSE NO CARGO DE PROFESSOR. RECUSA ADMINISTRATIVA DA DOCUMENTAÇÃO POR JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. MEDIDA LIMINAR DEVIDA. RESERVA DE VAGA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Após ter sido aprovado no concurso público aberto pelo Edital n. 10/2018 e nomeado para o cargo de Professor B Matemática da rede pública estadual, o candidato não tomou posse em razão da recusa administrativa da documentação apresentada para efeito de comprovação da formação acadêmica exigida para o exercício das atribuições funcionais. 2) Todavia, a documentação acostada à exordial demonstra o contrário, isto é, a apresentação de diploma de bacharel em Administração e certificado de conclusão de curso de programa de formação pedagógica para docentes, atendendo a exigência contida no edital do certame. A dispensa de algumas disciplinas no referido curso de formação, por já ter sido o aluno aprovado nelas em curso anterior, não deve prejudicá-lo. 3) Nesse contexto, a eliminação do candidato se revela desprovida de fundamento editalício, violando, consequentemente, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que deve nortear todas as decisões tomadas pela Administração Pública no concurso público, consoante a jurisprudência do STJ. 4)
A aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame.
(TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator : Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015). 5) Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004441, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020)

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. PRETENSÃO EXORDIAL DE NULIDADE DO CONCURSO. AGRAVO DE INSTRUMENTO OBJETIVANDO NOMEAÇÃO E POSSE. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Na hipótese em apreço, depreende da petição inicial, que a Requerente/Recorrente limitou-se a postular, em sede liminar, o cancelamento/anulação do processo seletivo, referente ao cargo de Professor I, tendo em vista a ilegalidade do mesmo, em razão do objeto do edital do concurso, determinando a exoneração dos profissionais contratados no processo seletivo, sob pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (hum mil reais) . II. Resulta evidentemente despropositada a pretensão reformatória vindicada no presente Agravo de Instrumento, porquanto, nos termos delineados no próprio recurso, a Recorrente busca que lhe seja conferida a posse ... ao cargo, seguindo a ordem de classificação do concurso público , incorrendo, assim em indevida inovação recursal, cuja análise da matéria seria vedada a esta Egrégia Corte de Justiça, por razões de supressão de instância III.
Seria descabido acolher o pleito de nomeação e posse, eis que a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.
(STJ; AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016). IV. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052199000044, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data da Publicação no Diário: 22/11/2019)

Assim, o candidato
sub judice
aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a continuidade de participação no certame.

Ante os fundamentos expostos, conheço do recurso para, no mérito,
dar-lhe provimento
, revogando a decisão vergastada.

Julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – POLÍCIA MILITAR – TESTE PSICOTÉCNICO – CANDIDATA REPROVADA EM TRÊS QUESITOS – IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DA PROVA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – POSSE LIMINAR – IMPOSSIBILIDADE – CANDIDATO
SUB JUDICE
– RESERVA DE VAGA – RECURSO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1 - A agravada se candidatou ao ingresso na carreira militar estadual, para o cargo de soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, conforme Edital de Abertura nº 01/2018 PMES, tendo sido não recomendada no teste de avaliação psicossomática, por ter sido contraindicada nos parâmetros "controle emocional", "iniciativa" e "impulsividade".

2 - No caso em apreço, descabe a alegação de que a retificação do edital causou prejuízo à agravada, notadamente porque a referida alteração abarcou todos os candidatos que se encontravam em situação análoga, não influenciando no resultado da avaliação psicológica da recorrida, porquanto foi contraindicada em número de características superior àquelas previstas tanto na redação original do certame, quanto na redação retificada. Isso porque restou contraindicada em três características, vale dizer, "controle emocional", "iniciativa" e "impulsividade".

3 - Quanto às alegações da autora/agravada de que no dia da aplicação das provas psicotécnicas houve um verdadeiro tumulto envolvendo explicações, e orientações equivocadas sobre a realização e condução dos testes pelos fiscais, dentre outras irregularidades relatadas em sua inicial, entendo que tais fatos não são suficientes para garantir à autora a posse imediata no cargo almejado, a uma, porque não foram objeto de dilação probatória, a duas porque a decisão liminar que lhe conferiu direito à continuidade nas demais etapas do concurso público não lhe confere direito à nomeação, em razão da sua precariedade.

4 - Consoante a jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, para que seja dada a posse ao candidato é imprescindível que tenha havido o trânsito em julgado da sentença que decide o mérito da ação originária, não sendo concebível a posse liminar, mas tão somente a reserva de vaga ao participante.

5 – “O candidato
sub judice
aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.” (AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016).

6 - Recurso provido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, julgando prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.