Tribunal: TJES
Processo: 5002563-82.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2022-06-29

Ementa:
.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002536-82.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA.

AGRAVADO:
MIGUEL DE FRANÇA PADILHA THOMAZ
,
representado por sua genitora,
TANIA DE FRANÇA PADILHA THOMAZ

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO INTENSIVO PELO MÉTODO ABA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). PRESCRIÇÃO MÉDICA. ENFERMIDADE COBERTA. NEGATIVA INDEVIDA.
ASTREINTES. REDUÇÃO. FIXAÇÃO LIMITE.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
O
transtorno do espectro autista, quando diagnosticado em laudo médico, não possibilita ao convênio negar cobertura do tratamento indicado. O tratamento tardio ou negado poderá trazer danos irreparáveis à criança que, caso experimente o tratamento, já poderá ter minimizado uma série de complicações para sua vida futura.

2.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA.
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO INTENSIVO PELO MÉTODO ABA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). PRESCRIÇÃO MÉDICA. ENFERMIDADE COBERTA. NEGATIVA INDEVIDA.

RECURSO DESPROVIDO. 1)
A Lei nº 12.764/2012, instituidora da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, além de coibir qualquer espécie de discriminação contra os portadores desse quadro clínico, garantindo-lhes o direito de não serem impedidos de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência, e ainda assegura-lhes o atendimento multiprofissional.
2)
O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas, prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o segurado, incluindo, os tratamentos chamados experimentais. Precedentes.

3) Exsurge dos laudos e relatórios juntados aos autos a plausibilidade do direito ao tratamento pleiteado, estando a decisão agravada subsidiada pelo art. 300, CPC. 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189002147, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/02/2019, Data da Publicação no Diário: 08/03/2019)

3.

R
estou suficientemente demonstrado que o infante agravado recebeu por meio de laudo firmado por médico neurologista infantil, o diagnóstico de
transtorno do espectro autista
(TEA; CID F84)
, bem como a existência de prescrição médica de terapias visando o seu tratamento (ambos no ID. 766070 – p. 19).

4.
C
onforme documento anexado pela agravante (ID 766063 – p. 7), a mesma iniciou
“um projeto-piloto para realização de terapias na ciência ABA, com equipe formada com um psicólogo, uma terapeuta ocupacional e uma fonoaudióloga,
todavia o agravado não foi incluído nesse projeto em razão da indisponibilidade de vagas
, visto que a agenda foi rapidamente preenchida ante a grande procura
”
.

5
.
O
agravado não pode esperar.
Q
ualquer demora no início do tratamento e/ou paralisação do mesmo, pode trazer transtornos irrecuperáveis na vida do infante.

6. Diante da falta de capacidade de

cobrir o tratamento necessário ao consumidor, a agravante deve buscar meios para atender seus clientes, inclusive com profissionais não cooperados, arcando com a integralidade dos custos.

7
.
T
endo em vista que notadamente a agravante não possui condições de atender o agravado por meio dos seus médicos/profissionais cooperados, a solução mais adequada à hipótese em apreço reside, ao menos por ora, na determinação de que a agravante arque integralmente com os

pagamentos das terapias pleiteadas dando continuidade ao tratamento com as profissionais indicadas às fls. 04-verso/05 do processo de origem, a saber, Dra. Aline Dias Risperi, fonoaudióloga, e, Dra. Daniele Luzia da Fonseca Carneiro, terapeuta ocupacional.

8. R
eferente à multa aplicada, sabe-se que o
“
objetivo das 'astreintes', especificamente, não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação de forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz”,
(Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado, 16ª edição, Revista dos Tribunais, página 1.454).

9. Referente à multa arbitrada por dia de descumprimento (R$2.000,00), verificado que tal valor, ao que parece, aparenta ser desarrazoado e desproporcional a ordem emanada, razão pela qual o reduzo para R$1.000,00 (mil reais) por dia. Estabelecido o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
como
limite máximo para incidência da multa diária.

10
.
Recurso CONHECIDO e
PARCIALMENTE PROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002563-82.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA
AGRAVADO: TANIA DE FRANCA PADILHA THOMAZ
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002563-82.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA

AGRAVADO: TANIA DE FRANCA PADILHA THOMAZ

Advogados do(a) AGRAVANTE: EDUARDO LOPES DE OLIVEIRA - RJ80687-A, GISELE WAINSTOK - RJ130925
Advogados do(a) AGRAVADO: ESTEVAO ALMEIDA VOLPINI - ES18284-A, RICARDO AUGUSTO SEPULVEDA FILHO - ES24529

RELATÓRIO

C
uida-se de agravo de instrumento,
com pedido de atribuição de efeito suspensivo
, interposto por
UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA.
,
contra a respeitável

decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES., nos autos do processo judicial nº 0012679- 05.2020.8.08.0011, que deferiu
“o pedido de tutela de urgência, para determinar que a demandada, no prazo de 10 dias, autorize e passe a custear o tratamento de Miguel de França Padilha Thomaz, com as profissionais indicadas às fls. 04-verso/05, a saber, Dra. Aline Dias Risperi, fonoaudióloga, e Dra. Daniele Luzia da Fonseca Carneiro, terapeuta ocupacional, conforme prescrição médica e até ulterior deliberação deste juízo, contados da efetiva ciência da parte ré (artigo 231, § 3º, do CPC), sob pena de multa que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais)”
.

Narra que a agravada ajuizou a ação originária nº 0012679-05.2020.8.08.0011, a fim de que a ora agravante fosse compelida a autorizar o tratamento de saúde, qual seja, terapia comportamental com psicólogo pelo método ABA, terapia fonoaudióloga com ABA, terapia ocupacional com profissional certificado internacionalmente em integração sensorial e musicoterapia.

Relata
a agravante
que, o
s métodos requeridos não constam do Rol de procedimentos da ANS
b
em como que a tutela antecipada deferida, afetará diretamente o equilíbrio econômico financeiro do contrato,
pois
exigirá
que a agravante autorize e custeie tratamento não previsto no Rol de Procedimentos elaborado pela ANS
e não contemplado pela
Lei 9656/98,
implicando
em risco
para as suas atuais operações.

Sustenta que,
“
NÃO HÁ QUE SE FALAR EM OBRIGAÇÃO DE AUTORIZAR E CUSTEAR os procedimentos requeridos pelo Agravado, uma vez que o Rol de Procedimentos não lista tão somente a cobertura mínima a ser obrigatoriamente incluída nos planos de saúde, sendo TAXATIVO quanto aos procedimentos ali descritos e de cobertura obrigatória, pois, se assim não o fosse, seria IMPOSSÍVEL efetuar o cálculo atuarial para formação do valor das mensalidades e reajustes anuais.”

Aduz que, as consultas pelo método convencional para fonoaudiologia, terapia ocupacional, psicoterapia e nutricionista são todas cobertas pelo plano de saúde. Somente o método ABA e a musicoterapia não são de cobertura obrigatória, pois não constam no Rol de procedimentos da ANS.

Informa que por mera liberalidade, iniciou um projeto-piloto para realização de terapias na ciência ABA, com equipe formada com um psicólogo, uma terapeuta ocupacional e uma fonoaudióloga, todavia o agravado não foi incluído nesse projeto em razão da indisponibilidade de vagas, visto que a agenda foi rapidamente preenchida ante a grande procura.

Em outro ponto, menciona que o D. Juízo
“a quo”
ao proferir a respeitável decisão interlocutória, aplicou multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em caso de descumprimento.

Argumenta que, a multa arbitrada pelo MM. Juízo
“a quo”
encontra-se desproporcional e excessiva, o que caracteriza inequívoca situação de enriquecimento sem causa.

Diante disso, pugna “
q
ue seja recebido o presente recurso de Agravo de Instrumento no seu efeito suspensivo, a fim de que não haja qualquer determinação de penhoras nas contas da agravante, muito menos o levantamento dos valores, eis que caso isso acontece, será irreversível para a agravante.”
(ID. 7666063 – p. 37)

Caso o efeito suspensivo não seja concedido, requer que somente seja autorizado o levantamento dos valores, mediante prestação de caução até a decisão final acerca do montante devido aos agravados uma vez que, caso haja o deferimento dos valores sem garantia e a agravante Unimed-Rio obtenha êxito em seu agravo de instrumento, os agravados não terão condições financeiras de devolverem a quantia levantada, e, ainda, por outro fundamento relevante que, como não se trata de verba alimentar, inexistirá prejuízo ao agravado vez que não depende das
"astreintes"
para sobrevivência, mas, por outro laudo, reforça a realidade de tão somente a agravante sair no prejuízo.

Alternativamente, ainda, pleiteia que o valor da multa venha a ser reduzido em patamar equitativo, aplicando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como o enriquecimento sem causa, observando-se o que dispõe o art. 537, §1º, CPC.

Por fim,
requer
“q
ue seja dado provimento ao mérito no presente recurso, no sentido de reformar a decisão agravada, eis que não existe a obrigatoriedade pela
a
gravante em autorizar, custear ou reembolsar valores de procedimentos que não estão previstos no Rol de coberturas da ANS.”

A decisão de ID nº 769215 deferiu
o pedido de efeito suspensivo somente para impor a limitação dos pagamentos das terapias pleiteadas à tabela de referência do plano contratado, empregando-se os valores previstos para tratamentos semelhantes. Ademais, reduziu a m
ulta para o caso de descumprimento, para R$1.000,00 (mil reais) por dia.

Embargos de declaração (ID nº 806283) manejados pela agravante, requerendo o saneamento de omissão, para, atribuir um limite à multa diária reduzida.

Contrarrazões apresentadas pel
a
agravad
a
no ID nº
108796
, pugnando
pela
revogação do efeito suspensivo, mantendo-se a decisão agravada no que concerne à obrigatoriedade de manter o tratamento almejado.

Manifestação do Órgão Ministerial de 2º Grau (ID nº 1566615), opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, exclusivamente para reduzir a multa aplicada ao montante de R$ 1.000,00 (mil reais).

É o relatório.

PEÇO DIA

para julgamento na forma do artigo 76 do Regimento Interno deste egrégio Sodalício.

CUMPRA-SE

o disposto no artigo 934 do Código de Processo Civil e no artigo 127 do Regimento Interno desta Corte.

Vitória, 31 de maio de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 31/05/2022 às 17:21:18, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
42151931052022
.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA.
, contra a respeitável decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES., nos autos do processo judicial nº 0012679- 05.2020.8.08.0011, que deferiu
“o pedido de tutela de urgência, para determinar que a demandada, no prazo de 10 dias, autorize e passe a custear o tratamento de Miguel de França Padilha Thomaz, com as profissionais indicadas às fls. 04-verso/05, a saber, Dra. Aline Dias Risperi, fonoaudióloga, e Dra. Daniele Luzia da Fonseca Carneiro, terapeuta ocupacional, conforme prescrição médica e até ulterior deliberação deste juízo, contados da efetiva ciência da parte ré (artigo 231, § 3º, do CPC), sob pena de multa que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais)”.

Narra que a

agravada

ajuizou a

ação originária nº 0012679-05.2020.8.08.0011, a fim de que a ora agravante

fosse compelida a autorizar o tratamento
de saúde
, qual seja, terapia comportamental com psicólogo pelo método ABA, terapia fonoaudióloga com ABA, terapia ocupacional com profissional certificado internacionalmente em integração sensorial e musicoterapia.

Relata
a agravante
que, o
s métodos requeridos não constam do Rol de procedimentos da ANS
b
em como que a tutela antecipada deferida, afetará diretamente o equilíbrio econômico financeiro do contrato,
pois
exigirá
que a agravante autorize e custeie tratamento não previsto no Rol de Procedimentos elaborado pela ANS
e não contemplado pela
Lei 9656/98,
implicando
em risco para
as suas atuais operações.

Sustenta que,
“
NÃO HÁ QUE SE FALAR EM OBRIGAÇÃO DE AUTORIZAR E CUSTEAR os procedimentos requeridos pelo Agravado, uma vez que o Rol de Procedimentos não lista tão somente a cobertura mínima a ser obrigatoriamente incluída nos planos de saúde, sendo TAXATIVO quanto aos procedimentos ali descritos e de cobertura obrigatória, pois, se assim não o fosse, seria IMPOSSÍVEL efetuar o cálculo atuarial para formação do valor das mensalidades e reajustes anuais.”

Aduz que, as consultas pelo método convencional para fonoaudiologia, terapia ocupacional, psicoterapia e nutricionista são todas cobertas pelo plano de saúde. Somente o método ABA e a musicoterapia não são de cobertura obrigatória, pois não constam no Rol de procedimentos da ANS.

Informa que por mera liberalidade, iniciou um projeto-piloto para realização de terapias na ciência ABA, com equipe formada com um psicólogo, uma terapeuta ocupacional e uma fonoaudióloga, todavia o agravado não foi incluído nesse projeto em razão da indisponibilidade de vagas, visto que a agenda foi rapidamente preenchida ante a grande procura.

Em outro ponto, menciona que o
D. Juízo
“a quo”
ao proferir a respeitável decisão interlocutória, aplicou multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em caso de descumprimento.

Argumenta que, a multa arbitrada pelo MM. Juízo
“a quo”
encontra-se desproporcional e excessiva, o que caracteriza inequívoca situação de enriquecimento sem causa.

Diante disso, pugna “
q
ue seja recebido o presente recurso de Agravo de Instrumento no seu efeito suspensivo, a fim de que não haja qualquer determinação de penhoras nas contas da agravante, muito menos o levantamento dos valores, eis que caso isso acontece, será irreversível para a agravante.”
(ID. 7666063 – p. 37)

Caso o efeito suspensivo não seja concedido, requer que
somente
seja autorizado o levantamento dos valores, mediante prestação de caução até a decisão final acerca do montante devido aos agravados uma vez
que
, caso haja o deferimento dos valores sem garantia e a agravante Unimed-Rio obtenha êxito em seu agravo de instrumento, os agravados não terão condições financeiras de devolverem a quantia levantada, e, ainda, por outro fundamento relevante que, como não se trata de verba alimentar, inexistirá prejuízo ao agravado vez que não depende das
"astreintes"

para sobrevivência, mas, por outro laudo, reforça a realidade de tão somente
a
agravante sair no prejuízo.

Alternativamente, ainda,
pleiteia
que o valor da multa venha a ser reduzido
em patamar equitativo
, aplicando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como o enriquecimento sem causa, observando-se o que dispõe o
a
rt. 537, §1º, CPC.

Por fim,
requer
“q
ue seja dado provimento ao mérito no presente recurso, no sentido de reformar a decisão agravada, eis que não existe a obrigatoriedade pela
a
gravante em autorizar, custear ou reembolsar valores de procedimentos que não estão previstos no Rol de coberturas da ANS.”

O referido recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheço de suas razões e passo a enfrentar o mérito da insurgência nelas vertida.

Pois bem.

Inicialmente, para melhor elucidação e visando delimitar justificadamente a matéria objeto de apreciação, transcrevo
“ipsis litteris”
o dispositivo da decisão objurgada:

“
Ante o exposto, defiro o pedido de tutela de urgência, para determinar que a demandada, no prazo de 10 dias, autorize e passe a custear o tratamento de Miguel de França Padilha Thomaz, com as profissionais indicadas às fls. 04-verso/05, a saber, Dra. Aline Dias Risperi, fonoaudióloga, e Dra. Daniele Luzia da Fonseca Carneiro, terapeuta ocupacional, conforme prescrição médica e até ulterior deliberação deste juízo, contados da efetiva ciência da parte ré (artigo 231, § 3º, do CPC), sob pena de multa que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais). “

Como cediço, a
Agência Nacional de Saúde – ANS
foi criada
“
como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde
”
,
nos termos do artigo 1º da Lei Federal nº 9.961/2000.

Sua finalidade institucional é
“
promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País
”
.
(Art. 3º, Lei Federal nº 9.961/2000).

Da análise de tais preceitos normativos, bem como do extenso rol de atribuições que lhe foram confiadas pelo artigo 4º do referido diploma legal, infere-se que um dos principais objetivos da citada agência reguladora
consiste em
assegurar
“
a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde”
(art. 4º, XXXVI, Lei nº 9.961/2000).

Nesse contexto, a simples menção ao
Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
, vigente sob a égide da Resolução Normativa ANS

nº 428/2017, não basta à

exclusão definitiva de cobertura contratual para a terapia indicada ao tratamento do paciente agravado.

"In casu",
o tratamento multidisciplinar discutido neste caderno processual, tem sido reiteradamente debatido nesta Corte Estadual de Justiça – ou seja, tem sido reiteradamente prescrito pelos médicos –, de tal sorte que se extrai desse cenário a relevância deste tipo de tratamento para pessoas diagnosticadas com Transtorno do Espectro do Autismo (TEA).

Não ignoro a grande divergência que existe neste e. TJES sobre o tema.

Para uma corrente, embora haja prescrição médica para o tratamento do autismo, é legítima a negativa porque extrapola os limites do contrato, o que impossibilita determinar à operadora do plano de saúde que custeie a totalidade das horas de terapias multidisciplinares, sob pena de comprometer o equilíbrio contratual.

Para uma segunda corrente,
a qual me filio
,
o transtorno do espectro autista, quando diagnosticado em laudo médico, não possibilita ao convênio negar cobertura do tratamento indicado. O tratamento tardio ou negado poderá trazer danos irreparáveis à criança que, caso experimente o tratamento, já poderá ter minimizado uma série de complicações para sua vida futura.

É o que se extrai dos seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA.
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO INTENSIVO PELO MÉTODO ABA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). PRESCRIÇÃO MÉDICA. ENFERMIDADE COBERTA. NEGATIVA INDEVIDA.

RECURSO DESPROVIDO. 1)
A Lei nº 12.764/2012, instituidora da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, além de coibir qualquer espécie de discriminação contra os portadores desse quadro clínico, garantindo-lhes o direito de não serem impedidos de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência, e ainda assegura-lhes o atendimento multiprofissional.
2)
O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas, prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o segurado, incluindo, os tratamentos chamados experimentais. Precedentes.

3) Exsurge dos laudos e relatórios juntados aos autos a plausibilidade do direito ao tratamento pleiteado, estando a decisão agravada subsidiada pelo art. 300, CPC. 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189002147, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/02/2019, Data da Publicação no Diário: 08/03/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO
PACIENTE AUTISTA - TRATAMENTO MÉDICO MÉTODO ABA MÉTODO COM BAIXO ÍNDICE DE EVIDÊNCIA CIENTÍFICA NEGATIVA DE COBERTURA CONTRATUAL
REDE CREDENCIADA COM PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS À REALIZAÇÃO DO TRATAMENTO RECURSO DESPROVIDO. 1 A agravante, desconsiderando o laudo médico, e sem a menor sensibilidade, recusou o tratamento indicado por mero formalismo às cláusulas contratuais pactuadas entre as partes, esforçando-se para juntar documentação farta de contraindicações ao método ABA, impedindo assim, o acesso de uma criança a condições plenas de bem-estar à saúde. 2-
Consoante ao disposto no artigo 10 da Lei 9656/98 estabelece a instituição do plano-referência de assistência à saúde, com direito a cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos, tratamentos e centros de terapias intensivas, bem como, a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, quando necessárias.
3 -
Estando a enfermidade que acomete o agravado no Código Internacional de Doenças, identificada pela CID-10 F-84, descrita em laudo médico, não possibilita ao convênio negar cobertura contratual do tratamento indicado à cura de doença tutelada.
4 Sendo a enfermidade coberta pelo plano de saúde, cabe ao médico do paciente estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a sua cura ou amenizar os seus efeitos, não podendo a operadora de plano de saúde limitar as alternativas possíveis. 5 -
Além disso, em conformidade ao inciso VI do art. 12 da Lei nº 9.656/98, o consumidor só fará jus ao atendimento por médico não credenciado, quando, na rede credenciada ao plano de saúde contratado, não houver disponibilidade de profissionais habilitados à realização do respectivo tratamento.
6 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 038189001118, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2019, Data da Publicação no Diário: 26/02/2019)

D
estaco, ainda, que, em que pese a divergência existente nesta c. Segunda Câmara, me filio à segunda corrente,
sobretudo
porque o
periculum in mora

milita em favor d
o
infante, que poderá conviver com sequelas irreversíveis caso não
lhe seja assegurado a
continuidade do tratamento na forma e periodicidade indicad
a
s pelos profissionais da medicina.

E de igual forma, entendo que a Lei nº 12.764/2012, instituidora da
“Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista”
, além de coibir qualquer espécie de discriminação contra os portadores desse quadro clínico, garantindo-lhes o direito de não serem impedidos
“de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência”
(art. 5º), assegura-lhes textualmente, em seu art. 3º, inciso III:

“
o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, incluindo: a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo; b) o atendimento multiprofissional”.

No caso em tela,
restou
suficientemente demonstrad
o que o infante agravado recebeu
por meio de laudo firmado por médico neurologista infantil,
o diagnóstico de
transtorno do espectro autista
(TEA; CID F84)
, bem como a
existência de prescrição médica
de terapias visando
o seu tratamento
(
ambos no
ID. 766070 –
p. 19
).

Alhures, conforme documento anexado pela agravante (ID 766063 – p. 7), a mesma iniciou
“
um projeto-piloto para realização de terapias na ciência ABA, com equipe formada com um psicólogo, uma terapeuta ocupacional e uma fonoaudióloga,
todavia o
a
gravado não foi incluído nesse projeto em razão da indisponibilidade de vagas
, visto que a agenda foi rapidamente preenchida ante a grande procura
”
.

Menciona ainda que,
“
a lista de espera existente motivou a formação de uma nova turma de profissionais, contudo, em virtude da pandemia, o curso preparatório foi suspenso.”

Ocorre que,
O AGRAVADO NÃO PODE ESPERAR.
Reforço que, qualquer demora no início do tratamento e/ou paralisação do mesmo, pode trazer transtornos irrecuperáveis na vida do infante.

Diante disso, é indubitável que,
diante da
falta de capacidade
de
cobrir o tratamento necessário ao consumido
r,
a agravante
deve buscar meios para atender seus clientes
, inclusive com profissionais não cooperados, arcando com a integralidade dos custos, tal qual requerido na exordial e determinado pelo Juízo
“a quo”
na decisão ora vergastada.

É nesse mesmo sentido o entendimento da jurisprudência pátria em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL.
PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA.

ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL PELO FATO DO PROCEDIMENTO NÃO CONSTAR NO ROL DA ANS. INADMISSIBILIDADE.
O
BRIGAÇÃO DE CUSTEIO DO TRATAMENTO.

INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 102 DO TJSP. PRETENSÃO DE LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES. ABUSIVIDADE RECONHECIDA.
DEVER DO PLANO DE CUSTEAR O TRATAMENTO EM REDE CREDENCIADA OU MEDIANTE REEMBOLSO.
CUSTEIO INTEGRAL QUE SÓ SE JUSTIFICA NA AUSÊNCIA DE PROFISSIONAIS DEVIDAMENTE HABILITADOS PARA O TRATAMENTO DA FORMA COMO PRESCRITO.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
(...)
3.

Os Planos de Saúde somente são obrigados ao custeio integral do tratamento fora de sua rede credenciada em casos excepcionais, dentre eles, a falta de capacidade da rede de cobrir o tratamento necessário ao consumidor.
Precedentes desta Câmara. (TJSP; AC: 10045164520188260348 SP 1004516-45.2018.8.26.0348, Relator: Maria do Carmo Honorio, Data de Julgamento: 25/03/2020, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/03/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer julgada parcialmente procedente. (...).
Obrigação de custear integralmente o tratamento em local escolhido
à
critério exclusivo do paciente que surge somente quando não há na rede credenciada estabelecimento apto a prestar serviço similar.
Precedentes. Decisão mantida. AGRAVO DESPROVIDO, PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2256944-77.2018.8.26.0000; Relator: Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 28/02/2019)

Nesse contexto,
tendo em vista que notadamente
a agravante não possui condições de atender o agravado por meio dos seus médicos/profissionais cooperados,
a solução mais adequada à hipótese em apreço reside, ao menos por ora, na determinação
de
que a agravante arque
integralmente
com os

pagamentos das terapias pleiteadas
dando continuidade ao tratamento com as profissionais indicadas às fls. 04-verso/05 do processo de origem, a saber, Dra. Aline Dias Risperi, fonoaudióloga, e
, Dra. Daniele Luzia da Fonseca Carneiro, terapeuta ocupacional, conforme delineado pelo Juízo
“
a quo”
.
(ID. 766068)

Alhures, referente à multa aplicada, sabe-se que o
“
objetivo das 'astreintes', especificamente, não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação de forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz”
,
(Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado, 16ª edição, Revista dos Tribunais, página 1.454)

Ademais, não pode servir como instrumento de enriquecimento sem causa, como nas hipóteses em que o valor das
“
astreintes”

ultrapassa o valor da tutela específica perseguida em Juízo.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PARA AUDIÊNCIA PRÉVIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS PARA CONCESSÃO DO PEDIDO LIMINAR, NA ORIGEM. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DAS ASTREINTES ACOLHIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(...)
3.
As astreintes funcionam como meio de execução indireta de medida judicial, não devendo se tornar mais atrativa do que o próprio bem da vida almejado. Na hipótese de a multa ultrapassar, em grandeza ou importância, a tutela específica, desvirtuando a sua finalidade, há que se ter cuidado para não gerar uma indústria das astreintes, tema que já foi objeto de crítica pelo Tribunal da Cidadania.
(...)
5. Embargos de declaração prejudicados. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189015431, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/08/2019, Data da Publicação no Diário: 22/08/2019)

Nessa mesma perspectiva,
foi consignado no REsp 1840693/SC, pelo STJ, que
“
o valor total fixado a título de astreintes somente poderá ser objeto de redução se a multa diária for arbitrada em valor desproporcional e não razoável à própria prestação que ela objetiva compelir o devedor a cumprir, mas não em razão do simples montante total da dívida”

e ainda que
“
tendo sido a multa cominatória estipulada em valor proporcional à obrigação imposta, não é possível reduzi-la alegando a expressividade da quantia final apurada se isso resultou da recalcitrância da parte em promover o cumprimento da ordem judicial”.

O julgado em questão ficou assim ementado:

RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VALORES BLOQUEADOS. BACEN-JUD. TRANSFERÊNCIA. ORDEM JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO. MULTA COMINATÓRIA. VALOR. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIOS RESPEITADOS. TETO. FIXAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE.
(...) 7.
Admite-se, excepcionalmente, a fixação de um teto para a cobrança da multa cominatória como forma de manter a relação de proporcionalidade com o valor da obrigação principal.
(...) (STJ - REsp: 1840693 SC 2019/0291057-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 26/05/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2020)

Feitas tais considerações, referente à

multa arbitrada por dia de descumprimento (R$2.000,00), verifico que tal valor, ao que parece, aparenta ser desarrazoado e desproporcional a ordem emanada, razão pela qual o reduzo para R$1.000,00 (mil reais) por dia.

De toda sorte, sabe-se que a decisão que fixa
“
astreintes”

n
ão transita em julgado, podendo ser revista a qualquer tempo caso revele que ela se tornou deveras excessiva, ultrapassando a sua finalidade precípua, que é de estimular o cumprimento da obrigação determinada.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO APELO NOBRE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DAS ASTREINTES. INSURGÊNCIA DA PARTE ADVERSA. INVIABILIDADE. DECISÃO QUE SE ENCONTRA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
Prevalece no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a orientação jurisprudencial segundo a qual a multa cominatória deve ser fixada em valor razoável e proporcional, de modo a evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes, podendo ser revista em qualquer fase do processo, até mesmo após o trânsito em julgado.

Precedentes.
(...) (AgInt no AREsp 1411374/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 23/08/2019)

Não obstante, verifico que a decisão recorrida não fixou um limite máximo de incidência da referida multa, determina
n
do a sua incidência
“
ad infinitum”
, o que pode gerar enriquecimento sem causa por parte da agravada.

Diante disso,
estabeleço o
valor de
R$ 10.000,00 (dez mil reais)
como
limite máximo para incidência da multa diária.

Posto isto,
CONHEÇO

d
o recurso de agravo de instrumento

interposto pela

UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA.
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
reformando parcialmente a decisão impugnada (ID 766068),
tão somente para reduzir a multa diária aplicada para o montante de R$ 1.000,00 (mil reais) e determinar
que
o limite máximo para sua incidência
será o
valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 31/05/2022 às 17:21:18, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
42179231052022
.

EMENTA
.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.