Tribunal: TJES
Processo: 5006288-45.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2022-03-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº:
5006288-45.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
C.M. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA EPP

AGRAVAD
A
:
SC2 SHOPPING MONTSERRAT S.A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A
CÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PEDIDO DE NOVA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – TESTEMUNHAS AUSENTES – NÃO ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO ART. 455, CPC – DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1.
Cinge-se a controvérsia em aferir se houve equívoco na decisão do MM. Magistrado primevo que indeferiu o pedido de realização de nova audiência de instrução e julgamento para que se procedesse à oitiva das testemunhas da embargante, ora agravante, que não comparecerem na data marcada.

2.
Diferentemente do exposto, a recorrente indicou que a intimação das testemunhas teria sido exitosa, inexistindo qualquer menção à eventual mácula no procedimento de intimação postal.

3.
A despeito de tal fato, verifico que a agravante não atendeu ao comando constante no artigo 455, do Código de Processo Civil.

4.
O documento apresentado à fl. 04 do ID nº 1839258 apenas indica que a recorrente enviou a notificação postal às testemunhas, por meio de carta registrada. Entretanto, o respectivo aviso de recebimento, indicando o êxito, ou não, da intimação, não foi apresentado, em descumprimento ao que determina a legislação.

5.
Considerando que a recorrente não indicou que não fora possível contatar as testemunhas em momento anterior à audiência, e, considerando que essa não cumpriu satisfatoriamente ao que preceitua o
caput
do art. 455, procedeu corretamente o Juízo
a quo
ao reconhecer a desistência na inquirição das testemunhas, conforme dispõe o § 3º, do diploma legal.

6.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006288-45.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: C.M. INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA - EPP
AGRAVADO: SC2 SHOPPING MONTSERRAT S.A
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº:
5006288-45.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
C.M. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA EPP

AGRAVAD
A
:
SC2 SHOPPING MONTSERRAT S.A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
C.M. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA EPP

contra a decisão que, nos autos dos
embargos à execução
opostos pela recorrente em face de
SC2 SHOPPING MONTSERRAT S/A,
indeferiu o pedido de designação de nova audiência de instrução e julgamento, para oitiva de testemunhas.

Em suas razões constante no ID nº 1839094, a agravante sustenta que “
o MM. Juiz de primeira instância indeferiu as oitivas das testemunhas que não compareceram na audiência designada em 03/11/2021, mesmo que devidamente comprovada a frustração da intimação por meio de carta, prejudicando a defesa da agravante
”.

Por tal motivo, pleiteou a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso,
“a fim de que o prazo para apresentação das alegações finais seja suspenso até a decisão do referido recurso”
e, a título de provimento final, requereu
“a reforma da decisão proferida pelo Juízo a quo, que indeferiu as oitivas das testemunhas arroladas, e consequentemente, determinando a designação de nova data para a oitiva das referidas testemunhas”.

Em decisão proferida no ID nº 1927345, o presente recurso foi recebido sem efeito suspensivo.

Devidamente intimada, a agravada apresentou contrarrazões no ID nº 2116856.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 21 de fevereiro de 2022.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº:
5006288-45.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
C.M. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA EPP

AGRAVAD
A
:
SC2 SHOPPING MONTSERRAT S.A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
C.M. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA EPP

contra a decisão que, nos autos dos
embargos à execução
opostos pela recorrente em face de
SC2 SHOPPING MONTSERRAT S/A,
indeferiu o pedido de designação de nova audiência de instrução e julgamento, para oitiva de testemunhas.

Em suas razões constante no ID nº 1839094, a agravante sustenta que “
o MM. Juiz de primeira instância indeferiu as oitivas das testemunhas que não compareceram na audiência designada em 03/11/2021, mesmo que devidamente comprovada a frustração da intimação por meio de carta, prejudicando a defesa da agravante
”.

Por tal motivo, pleiteou a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso,
“a fim de que o prazo para apresentação das alegações finais seja suspenso até a decisão do referido recurso”
e, a título de provimento final, requereu
“a reforma da decisão proferida pelo Juízo a quo, que indeferiu as oitivas das testemunhas arroladas, e consequentemente, determinando a designação de nova data para a oitiva das referidas testemunhas”.

Em decisão proferida no ID nº 1927345, o presente recurso foi recebido sem efeito suspensivo.

Devidamente intimada, a agravada apresentou contrarrazões no ID nº 2116856.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia em aferir se houve equívoco na decisão do MM. Magistrado primevo que indeferiu o pedido de realização de nova audiência de instrução e julgamento para que se procedesse à oitiva das testemunhas da embargante, ora agravante, que não comparecerem na data marcada.

Na referida oportunidade, como se afere a partir da análise da mídia acostada aos ID's nº 1868926, 1868927, 1868928 e 1868929, os advogados da agravante informaram que as testemunhas FRANCISCO J. P. GIL e FRANK ALMEIDA não teriam comparecido à audiência de instrução e julgamento, e requereram prazo para que buscassem o contato telefônico de ambas, para convocação para nova audiência de instrução e julgamento.

Nesse cenário, as patronas da parte adversa requereram o indeferimento o indigitado pedido, alegando que não teria sido cumprido o disposto no art. 455, do CPC. A manifestação foi acolhida pelo Magistrado de Primeira Instância, o qual declarou que
“é dever do advogado juntar não só a correspondência, como o comprovante. Ou seja, o comprovante com o aviso de recebimento devidamente cumprido. A conclusão que o próprio Código traz em relação a esse não cumprimento é a desistência na inquirição da testemunha. Portanto, aplico o disposto no art. 455, § 3º”.

Alega a recorrente, entretanto, que a intimação pela via postal restou frustrada, motivo pelo qual faria
jus

à nova audiência de instrução e julgamento.

Ocorre que, diversamente do alegado, é possível verificar que, na petição acostada aos ID's nº 1839257 e 1839258, a agravante manifestou-se expressamente nos seguintes termos:

Considerando a audiência de instrução e julgamento designada nos autos em epígrafe, em atendimento ao art. 455 do CPC, requer a juntada do comprovante de intimação das testemunhas FRANCISCO J. P. GIL, ANDERSON RIBEIRO e FRANK ALMEIDA.

Vê-se, nesse sentido, que, diferentemente do exposto, a recorrente indicou que a intimação das testemunhas teria sido exitosa, inexistindo qualquer menção à eventual mácula no procedimento de intimação postal.

Não obstante, a despeito de tal fato, verifico que a agravante não atendeu ao comando constante no artigo 455, do Código de Processo Civil, o qual preceitua o seguinte:

Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo.

§ 1º A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento.

§ 2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o § 1º, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição.

§ 3º A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1º importa desistência da inquirição da testemunha.

§ 4º A intimação será feita pela via judicial quando:

I - for frustrada a intimação prevista no § 1º deste artigo;

II - sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz;

III - figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir;

IV - a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública;

V - a testemunha for uma daquelas previstas no art. 454.

§ 5º A testemunha que, intimada na forma do § 1º ou do § 4º, deixar de comparecer sem motivo justificado será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento.

Isso porque, o documento apresentado à fl. 04 do ID nº 1839258 apenas indica que a recorrente enviou a notificação postal às testemunhas, por meio de carta registrada. Entretanto, o respectivo aviso de recebimento, indicando o êxito, ou não, da intimação, não foi apresentado, em descumprimento ao que determina a legislação.

Nesse sentido, ainda que a agravante alegasse que a intimação não foi devidamente entregue às testemunhas, seria necessário que esse acostasse o respectivo AR indicando que não foi possível realizar a entrega, para, assim, valer-se do § 4º, do art. 455.

Desta maneira, considerando que a recorrente não indicou que não fora possível contatar as testemunhas em momento anterior à audiência, e, considerando que essa não cumpriu satisfatoriamente ao que preceitua o
caput
do art. 455, procedeu corretamente o Juízo
a quo
ao reconhecer a desistência na inquirição das testemunhas, conforme dispõe o § 3º, do diploma legal.

A propósito, não é outro o entendimento jurisprudencial, inclusive deste Sodalício:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INTIMAÇÃO PELO JUÍZO DA TESTEMUNHA. DESNECESSIDADE. DEPOIMENTO PESSOAL. AUSENCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE. SEM PREJUIZO PARA A RECORRENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. PROVIMENTO NEGADO. 1.
Inexiste no processo qualquer nulidade por ausência de intimação da testemunha arrolada pela recorrente, tendo em vista que era ônus do patrono da apelante realizar tal procedimento, conforme dispõe o Art. 455 do CPC.
2.
Ante a inércia do patrono acerca da oitiva da testemunha por ele arrolada, presume-se a desistência da inquirição da testemunha
. Art. 455, §3º, do CPC. 3. A ausência de intimação da recorrente para prestar o depoimento pessoal somente implica prejuízo para a parte que o requereu. 4. Recurso conhecido, porém improvido.
(TJES; Apl 0040165-29.2012.8.08.0048; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 29/01/2019; DJES 13/02/2019)
grifei

__________________

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REGRESSIVA. SEGURADORA CONTRA CELESC. (...)
Ausência de comparecimento de testemunha em audiência de instrução e julgamento designada. Requerente que não comprova a intimação para comparecimento de depoente por ela arrolado. Inércia da demandante que importa em desistência da inquirição (art. 455, §3º, do CPC)
. Alteração apenas do fundamento da sentença. Extinção do feito sem resolução de mérito. Carência de legitimidade para a
actio
, na forma do art. 17 do código de processo civil. Ilegitimidade ativa
ad causam

verificada. Precedentes. Recurso conhecido e desprovido.
(TJSC; APL 0304445-92.2017.8.24.0019; Quarta Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Luiz Felipe Schuch; Julg. 04/11/2021)

grifei

__________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação Declaratória de anulação de débitos com pedido liminar. Responsabilidade civil.
Decisão que determinou o cancelou da audiência de instrução virtual anteriormente designada, tendo vista a aplicação do § 3º do artigo 455 do Código de Processo Civil. Inconformismo. Não acolhimento. Hipótese em que as Agravantes não demonstraram a contento, o que preconiza o art. 455, § 1º, do Código de Processo Civil.
Não evidenciada a ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Aplicabilidade do parágrafo 3º, do artigo 455, do Código de Processo Civil,
in

verbis: A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1º importa desistência da inquirição da testemunha. Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJSP; AI 2211287-10.2021.8.26.0000; Ac. 15166777; São Paulo; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Penna Machado; Julg. 08/11/2021; DJESP 10/11/2021; Pág. 2309)
grifei

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº:
5006288-45.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
C.M. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA EPP

AGRAVAD
A
:
SC2 SHOPPING MONTSERRAT S.A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

A
CÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PEDIDO DE NOVA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – TESTEMUNHAS AUSENTES – NÃO ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO ART. 455, CPC – DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1.
Cinge-se a controvérsia em aferir se houve equívoco na decisão do MM. Magistrado primevo que indeferiu o pedido de realização de nova audiência de instrução e julgamento para que se procedesse à oitiva das testemunhas da embargante, ora agravante, que não comparecerem na data marcada.

2.
Diferentemente do exposto, a recorrente indicou que a intimação das testemunhas teria sido exitosa, inexistindo qualquer menção à eventual mácula no procedimento de intimação postal.

3.
A despeito de tal fato, verifico que a agravante não atendeu ao comando constante no artigo 455, do Código de Processo Civil.

4.
O documento apresentado à fl. 04 do ID nº 1839258 apenas indica que a recorrente enviou a notificação postal às testemunhas, por meio de carta registrada. Entretanto, o respectivo aviso de recebimento, indicando o êxito, ou não, da intimação, não foi apresentado, em descumprimento ao que determina a legislação.

5.
Considerando que a recorrente não indicou que não fora possível contatar as testemunhas em momento anterior à audiência, e, considerando que essa não cumpriu satisfatoriamente ao que preceitua o
caput
do art. 455, procedeu corretamente o Juízo
a quo
ao reconhecer a desistência na inquirição das testemunhas, conforme dispõe o § 3º, do diploma legal.

6.
Recurso desprovido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.