Tribunal: TJES
Processo: 0000619-85.2020.8.08.0015
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão julgador: ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Homicídio Simples; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2022-11-10

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO NO SENTIDO ESTRITO - 1. OMISSÃO QUANTO AO DEBATE DE NULIDADE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA POR NÃO TER ENFRENTADO PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA - INOCORRÊNCIA - MATÉRIA DEBATIDA - REDISCUSSÃO DE ASSUNTO JÁ DECIDIDO - 2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO NO SENTIDO ESTRITO IMPROCEDENTES.

1. Não houve omissão no caso em tela. A questão do embargante concordar ou não com o argumento foge à discussão que os embargos comportam. Dessa forma, relativamente à omissão da tese apresentada, percebe-se claramente a existência de fundamento fático e jurídico pontual sobre o tema, o que afasta a possibilidade de sua rediscussão e deferimento do pleito originalmente revisional. Além disso, mesmo não sendo o caso dos autos, registro, por oportuno, que o julgador não está obrigado a rebater, um por um, os argumentos colacionados pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

2.
Recurso de

Embargos de Declaração no Recurso em Sentido Estrito julgado improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000619-85.2020.8.08.0015
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: ELIAN EVANGELISTA DE SOUSA FILHO
RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Relator / 012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0000619-85.2020.8.08.0015
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: ELIAN EVANGELISTA DE SOUSA FILHO

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) RECORRENTE: RAFAEL DE ALMEIDA - ES29389-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, interposto por
ELIAN EVANGELISTA DE SOUSA FILHO

em face do v. Acórdão de mov. 3349879, que por unanimidade de votos rejeitou a preliminar de nulidade do processo, e por igual votação, negou provimento ao Recurso em Sentido Estrito apresentado pelo ora embargante, mantendo intacta a decisão que pronunciou o réu nos termos do artigo
121, parágrafo 2º, inciso VII do Código Penal c/c artigo 14, II do CP, art. 14 da Lei 10.826/03 e art. 35 da Lei 11.343/06.

Em suas razões de embargos de mov. 3471044, alega a defesa do embargante omissão supostamente ocorrida no v. Acórdão, sob o argumento de que estas Câmaras Criminais Reunidas deixaram de observar nulidade praticada pelo juízo de primeiro grau que deixou de analisar a preliminar suscitada pela defesa do embargante, conforme descrita na exordial. Pede, assim, o provimento do presente recurso a fim de se sanar a omissão apontada e determinar a nulidade da decisão de pronúncia, para que o Exmo. Juízo de primeira instância profira outra decisão/sentença em que a tese preliminar da defesa seja devidamente analisada.

Relatório. Sem revisão, por força Regimental.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ADALTO DIAS TRISTÃO

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator, para conhecer dos Embargos de Declaração no Recurso em Sentido Estrito e a ele negar provimento.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0000619-85.2020.8.08.0015
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: ELIAN EVANGELISTA DE SOUSA FILHO

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) RECORRENTE: RAFAEL DE ALMEIDA - ES29389-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, interposto por
ELIAN EVANGELISTA DE SOUSA FILHO

em face do v. Acórdão de mov. 3349879, que por unanimidade de votos rejeitou a preliminar de nulidade do processo, e por igual votação, negou provimento ao Recurso em Sentido Estrito apresentado pelo ora embargante, mantendo intacta a decisão que pronunciou o réu nos termos do artigo
121, parágrafo 2º, inciso VII do Código Penal c/c artigo 14, II do CP, art. 14 da Lei 10.826/03 e art. 35 da Lei 11.343/06.

Em suas razões de embargos de mov. 3471044, alega a defesa do embargante omissão supostamente ocorrida no v. Acórdão, sob o argumento de que estas Câmaras Criminais Reunidas deixaram de observar nulidade praticada pelo juízo de primeiro grau que deixou de analisar a preliminar suscitada pela defesa do embargante, conforme descrita na exordial. Pede, assim, o provimento do presente recurso a fim de se sanar a omissão apontada e determinar a nulidade da decisão de pronúncia, para que
o Exmo. Juízo de primeira instância profira outra decisão/sentença em que a tese preliminar da defesa seja devidamente analisada
.

Pois bem. Analisando detidamente os embargos de declaração não vislumbro qualquer tipo de omissão no v. Acórdão prolatado em sede de Recurso em Sentido Estrito, cuja ementa assim restou redigida:

“
EMENTA: RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO - DECISÃO DE PRONÚNCIA - 1. PLEITO PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO - IMPOSSIBILIDADE - MATÉRIA EXAMINADA MINIMAMENTE EM SEDE DE PRONÚNCIA - REJEITADO - 2. MÉRITO - FUNDAMENTAÇÃO DA PRONÚNCIA SUFICIENTE - EXISTÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA SUFICIENTES PARA FUNDAMENTAR A DECISÃO - 3. INVIABILIDADE DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS - 4. RECURSO IMPROVIDO.

1. Das provas citadas na decisão de pronúncia, vislumbra-se que o Juízo sentenciante descreve as palavras dos policiais que realizaram a abordagem no dia dos fatos. Assim sendo, houve a análise, ainda que sucinta e por meio de citação de depoimento de um dos ofendidos, da questão relativa a suposta invasão de domicílio. PRELIMINAR REJEITADA.

2. MÉRITO. Esta fase processual apenas exige para a prolação da decisão de pronúncia indícios suficientes de autoria e de prova da materialidade, o que nos autos se constatam a partir vasto material probante produzido em Juízo. Não se exige neste momento, cognição exauriente do caso, bastando para a confecção de uma decisão de pronúncia a existência de material probatório indicativo da existência do crime e sua autoria.

3. Em seu interrogatório Judicial, o apelante narra que praticou dois atos infracionais de furto, enquanto menor de idade. Assim, observa-se a necessidade de garantia da ordem pública, haja vista sua reiteração da prática de ilícitos, conforme entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

4.
RECURSO IMPROVIDO
.”

Em exame detido do conteúdo dos autos, verifico que não pode ser provido o presente recurso defensivo. O questionamento suscitado em sede de embargos foi devidamente analisado no seu momento oportuno, constantes de debates quando do julgamento nesta Segunda Câmara Criminal, do meu voto como relator, dos votos dos Eminentes Desembargadores vogais, sendo devidamente enfrentado na sessão de julgamento.

Exaurindo a questão, analisando pontualmente a irresignação do embargante com o Acórdão atacado, verifico que não houve qualquer omissão no voto de relatoria. Digo isso, pois quanto à lacuna de falta de debate relativo à nulidade da decisão de pronúncia por ausência de enfrentamento da preliminar arguida pela defesa em sede de alegações finais, tal questão
foi objeto de específica análise na preliminar do julgamento
, ocorrendo o claro afastamento da tese defensiva,
apontando que ainda que sucinto, o MM. Magistrado de primeira instância se manifestou acerca da suposta invasão de domicílio
, nos seguintes termos:

“ VOTO

(Preliminar de Nulidade do Processo)

Salienta o representante postulatório do recorrente a ocorrência a ausência de ampla defesa e contraditório, haja vista a inocorrência de análise relativa a nulidade da invasão de domicílio realizada pelos agentes policiais. Entretanto, examinando detidamente os autos, verifico que a prejudicial de mérito suscitada pela defesa não merece acolhida.

Ocorre que,
das provas citadas na decisão de pronúncia, vislumbra-se que o Juízo sentenciante descreve as palavras dos policiais que realizaram a abordagem no dia dos fatos
, relatando o seguinte:

QUE quando chegaram na residência haviam 3 dos acusados dentro dela, enquanto o outro chegava trazendo marmitex; QUE os 3 que estavam dentro da casa tentaram se evadir rompendo o telhado;
QUE o que chegava com o marmitex franqueou a entrada dos policiais na residência, inclusive indicando que haveriam pessoas la dentro, não demonstrando qualquer resistência;(...) QUE perguntado sobre o acesso à residência, informou que um dos acusados teria franqueado o acesso pelo primeiro portão da casa. (...)
PM LEANDRO MAIA ALVES.

Assim sendo,
houve a análise, ainda que sucinta e por meio de citação de depoimento de um dos ofendidos, da questão relativa a suposta invasão de domicílio
.

Portanto, ao meu sentir, observa-se que a presente arguição preliminar de nulidade do processo foi alvo de análise, sem máculas nas provas angariadas, demonstrando que a pessoa de CLENILSON teria franqueado a entrada aos policiais na residência objeto de operação.

Ademais, quanto a questão em foco, em manejo do caderno processual não se verifica nenhuma ilegalidade na tomada de decisão pelo Juízo, pois o réu foi preso em estado de flagrância pelos disparos de arma de fogo, pelo porte ilegal de arma de fogo e munições e havia fortes indícios de sua traficância.

Como é cediço, a posse de arma de fogo e de material entorpecente são crimes com efeitos permanentes. Uma das exceções colacionadas pelo Constituição Federal à garantia de inviolabilidade do domicílio é exatamente a prática de crime, em flagrante delito, conforme preconiza o inciso XI, do artigo 5º.

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Também nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. ORDEM DENEGADA.

1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, no STJ, REsp n. 1.574.681/RS.

2. Havia fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito, mostra-se regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado sem o consentimento do morador, com decisão judicial devidamente motivada.

3. O suspeito, delatado pelo irmão, foi abordado em frente à residência, quando os policiais observaram a presença de um veículo na garagem do imóvel, o qual se constatou ser produto de roubo/furto. Somente depois dessa apuração é que houve o ingresso no domicílio no qual foram encontrados ainda outro veículo irregular e uma arma de fogo. [...] (HC 543.897/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020)

No mesmo sentido o parecer da Douta Procuradoria de Justiça, de lavra do Dr. CLEBER PONTES DA SILVA:

“Inobstante as alegações defensivas, é pacífico o entendimento consolidado pela jurisprudência superior sobre a irrelevância da expedição de mandado judicial em se tratando de flagrante de crimes permanentes, como na hipótese destes autos, cuja natureza permite a Polícia adentrar no domicílio para fazer cessar a prática criminosa, não olvidando que o disposto no artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna afasta a inviolabilidade de domicílio nos casos de flagrante delito, entre outras hipóteses ali taxadas.

[...]

Dessa forma, por serem os crimes de associação para o tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo delitos de natureza permanente1, significando dizer que sua consumação, e, portanto, o estado de flagrância, se prolonga no tempo, não há que se falar na imprescindibilidade de expedição e exibição de prévio mandado de busca e apreensão lavrado por Autoridade Competente para adentrar na residência sem o consentimento do morador, a teor da norma permissiva de limitação à inviolabilidade de domicílio.

Além disso, é possível aferir dos documentos colacionados aos autos que a busca e apreensão realizada na residência, onde o Recorrente foi autuado em flagrante delito, se deu em razão de fundada suspeita da ocorrência de atividade de traficância no local, principalmente, devido ao prévio conhecimento das ações desenvolvidas pelo mesmo naquela região, de modo que a diligência realizada pelos Policiais se evidenciava plenamente autorizada.”

Diante do exposto, na esteira do entendimento ministerial,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA.

É como voto
.”.
(destaquei)

Assim, nota-se que

não houve omissão no caso em tela. A questão de o embargante concordar ou não com o argumento foge à discussão que os embargos comportam.

Dessa forma, relativamente à omissão da tese apresentada, percebe-se claramente a existência de fundamento fático e jurídico pontual sobre o tema, o que afasta a possibilidade de sua rediscussão e deferimento do pleito originalmente revisional.

Além disso, mesmo não sendo o caso dos autos, registro, por oportuno, que o julgador não está obrigado a rebater, um por um, os argumentos colacionados pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. Os Tribunais Superiores possuem entendimento solidificado neste sentido há anos, conforme se extrai do seguinte julgado exemplar:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. MORTE DE PACIENTE. DEMORA NO ATENDIMENTO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2.
O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9/9/2011)." (
STF
- ARE 719067 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-172 DIVULG 02-09-2013 PUBLIC 03-09-2013)

Cabe salientar que a decisão proferida em sede de recurso em sentido estrito não foi respaldada em meras conjecturas, mas sim em escorreita fundamentação jurídica, exaustivamente justificada neste ponto em debate, confirmando sentença de pronúncia e acórdão colegiado exarado pela 2ª Câmara Criminal.

Esmiuçando melhor a finalidade dos embargos declaratórios, segundo a doutrina processual penal mais abalizada, o recurso de embargos de declaração é de fundamentação estrita, que somente é cabível nas hipóteses taxativamente elencadas no artigo 619 do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença
ambiguidade
,
obscuridade
,
contradição
ou
omissão
.

Acerca do tema, cito o escólio do penalista Guilherme de Souza Nucci:

“
Reavaliação de provas e dos fatos
: impossibilidade. Os embargos de declaração não têm o caráter de reavaliação da valoração feita aos fatos, nem tampouco das provas. Trata-se de recurso exclusivo para situações excepcionais, quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.”
(Código de Processo Penal Comentado, 5ª Ed., RT, p. 981)
.

Não obstante, como dito, a Egrégia Segunda Câmara apreciou minuciosamente os fundamentos do recurso em sentido estrito, ficando claro que o que visa o ora embargante é a reapreciação de pedido já analisado nos autos, o que não se permite segundo a jurisprudência desta Câmara:

“
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL - 1. REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS A TÍTULO DE ADVOCACIA DATIVA EM 2º GRAU DE JURISDIÇÃO - 2. REVOLVIMENTO DE PROVAS E DE MATÉRIAS DE DIREITO - IMPOSSIBILIDADE - 3. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. O Magistrado ao arbitrar honorários na seara criminal, onde o Código de Processo Penal é silente neste sentido, em regra, deve se orientar utilizando, por analogia, o Novo Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Todavia, merece destaque o fato de que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de honorários. Portanto, tenho que o representante postulatório faz jus a receber honorários advocatícios, uma vez que o nobre causídico realizou com presteza e eficiência o ofício que lhe foi conferido. 2. A análise das provas concernentes à proporcionalidade da pena e do número de crimes cometidos consta devidamente fundamentada no v. acordão, restando claro que o embargante requer a reapreciação da mesma matéria já apreciada na Apelação Criminal, o que não é possível fazê-lo em sede de embargos de declaração. A decisão proferida em grau de recurso, que converge com o parecer da Procuradoria de Justiça, não foi respaldada em meras conjecturas, mas sim em escorreita fundamentação jurídica. A Egrégia Segunda Câmara apreciou minuciosamente os fundamentos do recurso de Apelação, ficando claro que o que visa o ora embargante é a reapreciação de pedidos já analisados nos autos, o que não se permite segundo a jurisprudência pátria. 3. Embargos de Declaração parcialmente providos.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 006170021437, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 04/09/2019, Data da Publicação no Diário: 09/09/2019)

Logo, por tudo exposto, não vislumbro a existência de omissão na matéria discutida, implicando no improvimento do presente recurso.

Assim sendo, por verificar que não houve vício a ser sanado, conheço do presente recurso de Embargos de Declaração no Recurso em Sentido Estrito, mas
LHE

NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO NO SENTIDO ESTRITO - 1. OMISSÃO QUANTO AO DEBATE DE NULIDADE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA POR NÃO TER ENFRENTADO PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA - INOCORRÊNCIA - MATÉRIA DEBATIDA - REDISCUSSÃO DE ASSUNTO JÁ DECIDIDO - 2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO NO SENTIDO ESTRITO IMPROCEDENTES.

1. Não houve omissão no caso em tela. A questão do embargante concordar ou não com o argumento foge à discussão que os embargos comportam. Dessa forma, relativamente à omissão da tese apresentada, percebe-se claramente a existência de fundamento fático e jurídico pontual sobre o tema, o que afasta a possibilidade de sua rediscussão e deferimento do pleito originalmente revisional. Além disso, mesmo não sendo o caso dos autos, registro, por oportuno, que o julgador não está obrigado a rebater, um por um, os argumentos colacionados pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

2.
Recurso de

Embargos de Declaração no Recurso em Sentido Estrito julgado improcedente.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos do recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 0000619-85.2020.8.08.0015, em que é embargante ELIAN EVANGELISTA DE SOUSA FILHO e embargado o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, por unanimidade de votos, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.