Tribunal: TJES
Processo: 0004429-42.2015.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Estelionato
Data de julgamento: 2022-10-27

Ementa:
SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0
004429-42.2015.8.08.0048

APELANTE
:
Z
ENILDO PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
PENAL
CRIME DE
E
STELIONATO
.
DOSIMETRIA.
P
ENA FIXADA EM 02 (DOIS) ANOS – CRIME CONTINUADO – CONSIDERAÇÃO DA SÚMULA 497 DO STJ -
RECURSO CONHECIDO E

PROVIDO.

1.
Havendo a sentença estabelecida a pena in concreto, a prescrição, a luz do artigo 110 do Código Penal, regula-se pela pena aplicada.

2.
Em relação a prescrição, a incidência do art. 71 do Código Penal, que trata da continuidade delitiva, deve ser afastada, nos termos da Súmula 497 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Transcorrido mais de cinco anos do recebimento da denúncia

até a sentença, considerando-se a pena aplicada
in concreto,
incide a prescrição retroativa em favor do recorrente.

4
.
Recurso conhecido e

provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

D
AR
-LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o Eminente
Relator.

Vitória, ES, em _____/_____/2022

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004429-42.2015.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ZENILDO PEREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ZENILDO PEREIRA DOS SANTOS
, com a sentença
proferida pelo magistrado da
6
ª Vara Criminal de Vila Velha

que, julgando procedente a pretensão estatal condenou o recorrente pela prática do crime previsto no artigo 171, caput, na forma do artigo 71 do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 02 (dois) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento de pena no aberto, e a substituindo, por 02 (duas) penas restritivas de direitos.

A defesa, em apertada síntese, pugna pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal e, ainda, pela concessão da gratuidade da justiça.

Contrarrazões
ministeriais onde sustenta o
provimento do recurso, entendimento que foi corroborado pelas razões manifestadas pela Procuradoria de Justiça.

Eis o breve relatório.
À revisão.

V
itória/ES,
29
de
s
etembro
de 2022

DES.
W
ALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATOR

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0
004429-42.2015.8.08.0048

APELANTE
:
Z
ENILDO PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta em sede de relatório, t
rata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ZENILDO PEREIRA DOS SANTOS
, com a sentença
proferida pelo magistrado da
6
ª Vara Criminal de Vila Velha

que, julgando procedente a pretensão estatal condenou o recorrente pela prática do crime previsto no artigo 171, caput, na forma do artigo 71 do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 02 (dois) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento de pena no aberto, e a substituindo, por 02 (duas) penas restritivas de direitos.

A defesa, em apertada síntese, pugna pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal e, ainda, pela concessão da gratuidade da justiça.

Contrarrazões ministeriais onde sustenta o provimento do recurso, entendimento que foi corroborado pelas razões manifestadas pela Procuradoria de Justiça.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito que, não tangenciando a integralidade das questões debatidas e fixadas no processo, limitou-se a requerer o reconhecimento da prescrição.

E
sta questão foi, inclusive, ressaltada no parecer da Procuradoria, conforme evento de número 3283161, fls.02, com os seguintes termos:

Como o recurso não é pleno em sua totalidade, aduzindo o apelante somente no que tange a prescrição da pretensão punitiva estatal, não entraremos no âmbito da autoria e materialidade do delito, mas somente no que tange a tese debatida.

Os autos tratam de
denúncia
do Ministério Público onde afirma
que entre setembro de 2014 e fevereiro de 2015, Joab trabalhava para a empresa VELTEN transportes, tendo a atribuição de abastecer os veículos, utilizando um cartão GOOD CARD referente a cada um veículo, em postos conveniados, dentre os quais o Posto Avenida, onde ZENILDO trabalhava na qualidade de frentista.

Que em comum acordo, resolveram obter vantagem ilícita em desfavor da empresa VELTEN, golpe que consistia em abastecimento por ZENILDO, do veículo particular de JOAB, utilizando o cartão da empresa VELTEN onde se encontrava cadastrado veículo diverso. No momento do pagamento com o cartão GOOD CARD, a cada 100 reais debitados no cartão, 60 reais eram colocados no tanque do veículo particular de JOAB e 40 reais ficavam com o frentista ZENILDO. Que este golpe fora aplicado por diversas vezes e assim agindo, os denunciados encontram-se incursos nas sanções penais descritas no ART. 171 c/c art.71, ambos do CP.

A sentença, reconhecendo a procedência do pedido, condenou o recorrente nos termos do art. 171 do Código Penal, na forma do art. 71 do mesmo diploma, fixando, após a dosimetria da pena, a pena em definitivo de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias multa.

Sobre a prescrição: “
Analisando as datas e prazos, não vejo a possibilidade de prescrição retroativa que, consoante art.

109 do CP

verifica- se
em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois e não excede a quatro anos.”

A irresignação posta-se no sentido de ser apreciado o instituto da prescrição a luz do art. 110, §1º, do Código Penal onde afirma que:

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

Neste sentido, coerente o entendimento da Procuradoria de Justiça ao apresentar os termos do processo com os seguintes verbetes:

A denúncia foi recebida em 15/07/2015 (fl. 70). O processo se desenvolveu regularmente sem outras causas suspensivas ou interruptivas da prescrição, e, às fis. 22/24, foi proferida sentença, publicada no sistema informatizado em 29/03/2021, ou seja, depois de transcorridos mais de cinco anos da última data interruptiva da prescrição. Contando-se o lapso temporal superior a 04 (quatro) anos.

T
omando por base o artigo 109 V, do Código Penal,
este
preleciona:

Art. 109 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

[...]

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois.

Destaco que, conforme sentença, houve o reconhecimento do crime em sua forma continuada, no que entendo pertinente invocar os preceitos da Súmula 497 do STJ que dita:

Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

Este entendimento foi acompanhado por esta corte, conforme brilhante voto da E. Desembargadora Elisabeth Lordes que fixou:

HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 119 do CP estabelece que em concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. 2. Ordem concedida. (TJES; HC 0027568-60.2021.8.08.0000; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 26/01/2022; DJES 03/02/2022)

Ou seja, transcrevo novamente a parte da sentença que o magistrado considerou a causa de aumento de pena do crime continuado, tendo em vista ter fixado a pena, no estágio anterior, em dois anos de reclusão:

[...] Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais levemente desfavoráveis acima analisadas e levando em apreço a pena em abstrato do art. 171,
caput
, do Código, fixo a
PENA BASE em 02 (dois) anos de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Na segunda fase,
não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas
. Na terceira fase, inexistem causas especiais de diminuição
mas há a causa de aumento de pena em razão da continuidade delitiva, razão pela qual esta pena deverá ser
aumentada de 1/6 (um sexto) ou quatro meses
.

Assim, conforme dicção da súmula mencionada, a pena a ser considerada, sem a continuidade delitiva é de dois anos.

Em conclusão, havendo a
denúncia s
ido
recebida em 15/07/2015,
sendo
proferida sentença,
que
publicada em 29/03/2021, ou seja, depois de transcorridos mais de cinco anos da última data interruptiva da prescrição
é de se verificar ocorrida a prescrição retroativa que estipula o prazo máximo de 04 (quatro) anos.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso
s
para, no mérito,
D
AR
A ESTE
PROVIMENTO
,
r
econhecendo a prescrição retroativa quanto ao delito do art. 171 do Código Penal em favor do recorrente
,
restando prejudicado o pedido de gratuidade, conforme precedentes desta Egrégia Câmara
1
.

É como voto.

1
(TJES; APCr 0000546- 57.2014.8.08.0037; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Julg. 16/02/2022; DJES 11/03/2022)

VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0
004429-42.2015.8.08.0048

APELANTE
:
Z
ENILDO PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
PENAL
CRIME DE
E
STELIONATO
.
DOSIMETRIA.
P
ENA FIXADA EM 02 (DOIS) ANOS – CRIME CONTINUADO – CONSIDERAÇÃO DA SÚMULA 497 DO STJ -
RECURSO CONHECIDO E

PROVIDO.

1.
Havendo a sentença estabelecida a pena in concreto, a prescrição, a luz do artigo 110 do Código Penal, regula-se pela pena aplicada.

2.
Em relação a prescrição, a incidência do art. 71 do Código Penal, que trata da continuidade delitiva, deve ser afastada, nos termos da Súmula 497 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Transcorrido mais de cinco anos do recebimento da denúncia

até a sentença, considerando-se a pena aplicada
in concreto,
incide a prescrição retroativa em favor do recorrente.

4
.
Recurso conhecido e

provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

D
AR
-LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o Eminente
Relator.

Vitória, ES, em _27_/10__/2022

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.