Tribunal: TJES
Processo: 5000605-90.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Administrativos
Data de julgamento: 2022-10-07

Ementa:
Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000605-90.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER/ES

AGRAVADA:
COMÉR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

PARTE INTERESSADA ATIVA: DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SUSPENSO. ART. 109 DA LEI Nº 8.666/93. SUPRESSÃO DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1- Em função do efeito devolutivo do Agravo de Instrumento, deve o Julgador ater-se aos fundamentos da decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que não foram examinadas no Juízo
a quo
, ainda que se trate de matéria de ordem pública.

2- Caso concreto em que, apesar de terem ocorridos as intimações elencadas nos incisos I e II do art. 109 da Lei nº 8.666/93, tal formalidade é incapaz de afastar a conclusão no sentido de que não foi oportunizado às licitantes direito a recurso, uma vez que tanto a inabilitação da Agravada quanto o resultado final da licitação que declarou outra empresa como vencedora e o termo de homologação e adjudicação foram publicados praticamente na mesma data, o que evidencia a supressão do prazo de 5 dias para as prejudicadas apresentarem irresignação administrativamente.

3- O efeito suspensivo concedido ao recurso administrativo, nos termos da previsão do § 2º, do art. 109, da Lei de Licitações, obsta que, apresentado que seja o recurso –
in casu
, após informada a inabilitação da empresa –, publique-se, antes de seu julgamento, o resultado final da licitação e, com muito mais razão, o termo de homologação e adjudicação.

4- Ante a inobservância ao art. 109 da Lei nº 8.666/93, às previsões editalícias em idêntico sentido e tendo em vista que “
O direito à interposição de recurso em processo licitatório é vigorosa expressão do devido processo legal, sendo ilícita a sua supressão por parte da autoridade administrativa, sob qualquer pretexto, de rigor a manutenção da decisão por meio da qual foi suspenso o certame
”.

5- Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000605-90.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: COMER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000605-90.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER/ES

AGRAVADA:
COMÉR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

PARTE INTERESSADA ATIVA: DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante narrado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo

Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo - DER/ES

devido à Decisão de ID 2065761, proferida nos autos do
Mandado de Segurança
registrado sob o nº 5029542-72.2021.8.08.0024, impetrado por Comér Construtora e Incorporadora LTDA, em que o MM. Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória deferiu “
A LIMINAR REQUERIDA PARA DETERMINAR SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (PROCESSO 2020-S68DZ-DER/ES), DE FORMA A IMPEDIR O SEU PROSSEGUIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL, POR SUA AUTARQUIA E CPL/DER-ES
”.

Ab initio
, cumpre dizer que a demanda em apreço se refere ao Procedimento Licitatório nº 2021/24 – Concorrência Edificações – 2020-S68DZ-DER/ES com vistas a contratar empreiteira para a “
Construção da nova Escola Virginio Pereira, no Município de Serra
”. Apesar de a Impetrante, ora Agravada, ter sido classificada em 1º (primeiro) lugar dada a apresentação de proposta de preço mais vantajosa, após analisado o recurso de Destak Construtora e Incorporadora LTDA, esta foi a única considerada habilitada no certame.

Ao proferir o
decisum
recorrido, o Julgador
a quo
assim se pronunciou:

“No caso vertente, vislumbro,
prima facie
, a demonstração dos requisitos necessários à concessão do pedido liminar formulado pela empresa impetrante.

Entendo assim por considerar evidenciado o fundamento relevante, haja vista que os documentos que instruem a exordial demonstram, ao menos nessa fase embrionária da ação, que a Autoridade Impetrada agiu ilegalmente ao declarar a Empresa Impetrante inabilitada e, sem oportunizar-lhe direito a recurso, nos termos do que disposto no artigo 109, I, ‘b’ da Lei 8.666/93, fazer publicar declaração de resultado final da licitação e, logo em seguida, homologar o certame e adjudicando o seu objeto.

De outro lado, entendo como evidenciado o risco de lesão, eis que com a homologação e adjudicação do objeto já publicadas, o Certame poderá seguir regularmente nos próximos dias, com o prosseguimento das demais fases.”

Irresignado, no recurso de ID 2065758, o DER/ES pugna pela reforma do
decisum
aos seguintes argumentos: (i) “
Impossibilidade no uso de mandado de segurança para julgar questão técnica que requer produção de prova pericial de engenharia que foge à mera análise jurídica ou produção probatória unilateral de documentos em desprestígio ao princípio da presunção de legalidade/legitimidade dos atos administrativos sendo que a desclassificação da Impetrante fundou-se em manifestação da equipe de engenharia da SEDU
”; (ii) observância ao disposto no art. 109, I, a, da Lei 8.666/93 e;

(iii) “
Ao Poder Judiciário não é dado substituir o Poder Executivo para estabelecer os requisitos de engenharia dos projetos licitados
”.

De plano, vale esclarecer que no Agravo de Instrumento a análise é um tanto quanto restrita: primeiro, aquilo que foi decidido na Instância originária e efetivamente devolvido à Instância Superior; segundo, nos casos de demandas ainda na fase embrionária, às provas documentais submetidas ao efetivo contraditório judicial e ao crivo do Magistrado da causa.

Ao analisar o recurso em testilha, deve o Julgador, pois, ater-se aos fundamentos da decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce da ação principal.

Assim, o fato de algumas das matérias trazidas pelo Agravante não terem sido apreciadas na decisão recorrida obsta a sua análise por este Órgão, o qual deve se limitar
à matéria efetivamente devolvida pela parte, conforme jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. SANTA CASA. MÉDICO MEMBRO DO CORPO CLÍNICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SEM APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESAUTORIZAÇÃO DA ENTRADA NAS DEPENDÊNCIAS DO HOSPITAL. APURAÇÃO DE FALTAS DISCIPLINARES GRAVES. MEDIDA ADEQUADA FRENTE AOS FATOS APURADOS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO SUMÁRIA DE VIOLAÇÃO. AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.
O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública
. 2. Dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil que A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo . [...] 7. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002061, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)
Sem grifos no original

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO OBSCURIDADE E OMISSÃO EFEITO DEVOLUTIVO LIMITADO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA DECISÃO EMBARGADA PARCIALMENTE ANULADA RECURSO PROVIDO, EM PARTE, COM EFEITOS INFRIGENTES
. 1 -
O efeito devolutivo do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC/2015) está limitado à questão resolvida pela decisão interlocutória de que se recorre, de modo que a apreciação pela Corte de questões estranhas ao conteúdo da decisão agravada constitui indevida supressão de instância
. 2 Assim, considerando que a legalidade ou não da aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória não foi ventilada na r. decisão agravada, não poderia esta Corte apreciar tal matéria. 3 Recurso parcialmente provido, com efeitos infringentes, para anular parcialmente a decisão embargada. (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 024189001449, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/09/2018, Data da Publicação no Diário: 20/09/2018)
Sem grifos no original

Desse modo, considerando que o único ponto de convergência entre as razões recursais e o
decisum
agravado é a questão relativa ao cumprimento do que preceitua o art. 109 da lei de Licitações, deixo de me manifestar relativamente às demais alegações, sob pena de supressão de instância,
não conhecendo do recurso quanto aos demais pontos
.

Pois bem. Sustenta o DER/ES que “
Em 21/10/2021 a CPL publicou no DIO-ES o Aviso de interposição de Recurso, abrindo prazo para Contrarrazões até 28/10/2021, ou seja, 5 dias úteis, conforme previsto no Edital.
Assim
foi concedido o direito de defesa às licitantes, não podendo prosperar a alegação de que
‘
não houve intimação das partes envolvidas para o oferecimento de recurso administrativo contra o novo julgamento da fase de habilitação, cujo resultado foi publicado no dia 14/12/2021’

e nem que
‘
não se oportunizou recurso administrativo, forma do art. 109, I, a, da Lei 8.666/93, ferindo o devido processo legal, contraditório e ampla defesa’
”.

Mister, então, trazer à baila excertos do referido dispositivo legal (reproduzido em parte no subitem 13.2.1 do Edital de Concorrência em discussão – ID 11172278 do processo originário),
in verbis
:

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I -
recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de
:

a) habilitação ou inabilitação do licitante
;

b) julgamento das propostas
;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

[...]

§ 1º
A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b"
, "c" e "e", deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III,
será feita mediante publicação na imprensa oficial
, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

§ 2º
O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo
, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

§ 3º
Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis
. (
Sem grifos no original
)

Como se vê, diversamente do que tenta convencer o Agravante, o simples fato de ter intimado os licitantes para impugnarem o recurso administrativo apresentado por Destak Construtora não o desobriga de intimar os concorrentes acerca da decisão relativa à inabilitação para que possam igualmente exercer seu direito de defesa no quinquídio legal.

Até porque “
A fase de recursos não é de interesse apenas daqueles que estão na disputa. É principalmente do interesse público que os participantes tenham todas as condições necessárias para bem formular suas argumentações contra o julgamento, para, assim, possibilitar à Administração enxergar e sanear eventuais falhas, chegando, ao fim, à proposta que lhe for mais vantajosa
” (Acórdão nº 1.488/2009, Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti).

Delineado tal cenário, ao analisar detidamente a vasta documentação apresentada no Agravo de Instrumento associado ao presente (registrado sob o nº 5001150-63.2022.8.08.0000), verifica-se das cópias do Diário Oficial dos Poderes do Estado que aos seguintes atos foi dada publicidade:

(i) “
Aviso de Licitação
” datado de 02/06/2021 (ID 2138806 daquele recurso);

(ii)
“
Aviso de Análise e Julgamento das Propostas Comerciais
” datado de 21/09/2021
(ID 2138804 – págs. 1/2 daquele recurso);

(iii) “
Aviso de Resultado da Análise e Julgamento dos Documentos de Habilitação
” datado de 11/10/2021 (ID 2138801 daquele recurso), em que a Agravada Comér ainda constava como empresa habilitada;

(iv) “
Aviso de Interposição de Recurso Administrativo
” pela Agravante datado de 21/10/2021 (ID 2138799 daquele recurso);

(v)
“
Aviso de Reforma do Resultado do Julgamento dos Documentos de Habilitação após Recurso
” datado de 15/12/2021

(ID 2138796 – pág. 2 daquele recurso), em que a Agravada Comér aparece dentre as empresas inabilitadas, figurando como habilitada apenas a Agravante.

(vi)
“
Aviso de Resultado Final de Licitação
”, em 15/12/2021
(ID 2138796 – págs. 1/2 daquele recurso).

Resta claro, pois, que ocorreram as intimações relacionadas ao julgamento das propostas e à inabilitação da Agravada e das demais concorrentes – salvo Destak Construtora –, nos exatos termos do que preceitua o art. 109, I e II, da Lei de Licitações.

Entretanto, a observância da referida formalidade não é capaz de afastar a conclusão exposta na decisão recorrida no sentido de que “
a Autoridade Impetrada
[Presidente da CPL-Edificações]
agiu ilegalmente ao declarar a Empresa Impetrante inabilitada e, sem oportunizar-lhe direito a recurso,
[...]
fazer publicar declaração de resultado final da licitação e, logo em seguida, homologar o certame e adjudicando o seu objeto
”.

É que tanto a inabilitação da Agravada quanto o resultado final da licitação que declarou Destak vencedora foram publicados exatamente na mesma data (15/12/2021), o que evidencia a supressão do prazo de 5 (cinco) dias para as empresas prejudicadas apresentarem irresignação administrativamente.

Tal conclusão é corroborada pela publicação, 2 (dois) dias depois (17/12/2021), do Termo no qual o Diretor-Presidente do DER/ES homologa o resultado da licitação e adjudica seu objeto à empresa Destak (ID 11172485 do processo referência), evento que ensejou a impetração do Mandado de Segurança originário.

Vale ressaltar ainda que o efeito suspensivo concedido ao recurso administrativo, nos termos da previsão do § 2º, do art. 109, da Lei nº 8.666 (reproduzido no subitem 13.4 do Edital), obsta que, apresentado que seja o recurso –
in casu
, após informada a inabilitação da Agravada –, publique-se, antes de seu julgamento, o resultado final da licitação e, com muito mais razão, o termo de homologação e adjudicação, por óbvio.

Assim, ante a inobservância ao art. 109 da Lei nº 8.666/93, às previsões editalícias em idêntico sentido (exposto no item “
13
DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
” - ID 11172278 do processo originário) e tendo em vista que “
O direito à interposição de recurso em processo licitatório é vigorosa expressão do devido processo legal, sendo ilícita a sua supressão por parte da autoridade administrativa, sob qualquer pretexto, de rigor a manutenção da decisão por meio da qual foi suspenso o certame
”
.

Do exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO E A ELE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

Estado do Espírito Santo

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000605-90.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER/ES

AGRAVADA:
COMÉR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

PARTE INTERESSADA ATIVA: DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SUSPENSO. ART. 109 DA LEI Nº 8.666/93. SUPRESSÃO DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1- Em função do efeito devolutivo do Agravo de Instrumento, deve o Julgador ater-se aos fundamentos da decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que não foram examinadas no Juízo
a quo
, ainda que se trate de matéria de ordem pública.

2- Caso concreto em que, apesar de terem ocorridos as intimações elencadas nos incisos I e II do art. 109 da Lei nº 8.666/93, tal formalidade é incapaz de afastar a conclusão no sentido de que não foi oportunizado às licitantes direito a recurso, uma vez que tanto a inabilitação da Agravada quanto o resultado final da licitação que declarou outra empresa como vencedora e o termo de homologação e adjudicação foram publicados praticamente na mesma data, o que evidencia a supressão do prazo de 5 dias para as prejudicadas apresentarem irresignação administrativamente.

3- O efeito suspensivo concedido ao recurso administrativo, nos termos da previsão do § 2º, do art. 109, da Lei de Licitações, obsta que, apresentado que seja o recurso –
in casu
, após informada a inabilitação da empresa –, publique-se, antes de seu julgamento, o resultado final da licitação e, com muito mais razão, o termo de homologação e adjudicação.

4- Ante a inobservância ao art. 109 da Lei nº 8.666/93, às previsões editalícias em idêntico sentido e tendo em vista que “
O direito à interposição de recurso em processo licitatório é vigorosa expressão do devido processo legal, sendo ilícita a sua supressão por parte da autoridade administrativa, sob qualquer pretexto, de rigor a manutenção da decisão por meio da qual foi suspenso o certame
”.

5- Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.