Tribunal: TJES
Processo: 5007478-43.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Tratamento médico-hospitalar; Multa Cominatória / Astreintes
Data de julgamento: 2022-04-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5007478-43.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED –
RIO COOPERATIVA DE
TRABALHO MÉDICO
DO RIO DE JANEIRO LTDA

AGRAVAD
O
:
J. M. O. R.

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA – FORNECIMENTO DE
HOME CARE –

INDICAÇÃO PELO MÉDICO ASSISTENTE –
NECESSIDADES D
A
PACIENTE QUE DEMANDAM CUIDADOS INERENTES À
INTERNAÇÃO DOMICILIAR – ÓRTESES NÃO LIGADAS AO PROCEDIMENTO MÉDICO – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
.
“
A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque a opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista
” (AgInt no AREsp 1555404/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 20/02/2020)

2
. Caso concreto, em que o quadro clínico da parte recorrida recomenda a manutenção do
home care
, na forma como atestada pelo médico assistente. Ademais, o
periculum in mora
em favor do consumidor se mostra superior aquele alegado pela operadora de plano saúde.

3.
O laudo lavrado pela médica que o acompanha atesta que o menor necessita de
home care
, bem como diversas fisioterapias motoras baseadas em conceitos BOBATH e PEDIASUIT, bem como fisioterapia respiratória e fonoaudiologia e, ainda, cadeira de rodas posturais e órteses de correção.

4.
Em casos tais, “a
jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008034, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/06/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020).

5.
Outrossim, segundo o mesmo precedente, a modalidade terapêutica conhecida pelos nomes comerciais de Pediasuit, Therasuit, Theratogs, entre outros, não mais pode ser qualificada como experimental, porquanto aprovada pela ANVISA (registro n° 80431160001) e reconhecida pelo Conselho Federal de Fisioterapia, em acórdão proferido em 26/06/2015, com a seguinte conclusão: Traz à luz da sociedade profissional um avanço técnico para melhora da funcionalidade dos pacientes, sendo utilizada, para tal fim, intervenção com cinesioterapia, visando restaurar e recuperar a capacidade para a realização das tarefas.

6.
Todavia, ao menos diante de uma cognição preambular – típica da fase processual dos autos de origem –, me parece que o fornecimento de órteses não ligadas a procedimento cirúrgico não é de obrigação do plano de saúde.

7.
Registro que em casuísta análoga, o Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deliberou pela ausência de responsabilidade do plano de saúde de arcar com o custeio de órteses semelhantes, como, por exemplo, a cadeira de rodas.

8.
Aliás, já decidiu o C. STJ, em recente precedente, que
“o art. 10, VII, da Lei n. 9.656/1998 estabelece que as operadoras de planos de saúde e as seguradoras não têm a obrigação de arcar com próteses e órteses e seus acessórios não ligados a ato cirúrgico”
(REsp 1915528/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 17/11/2021).

9.
O fornecimento de medicamento é medida que se impõe, uma vez que
“o
home care nada mais é do que
a

t
ransferência da internação do ambiente hospitalar para o ambiente doméstico, com toda sua estrutura, daí porque a cobertura para a internação domiciliar deve ser idêntica à da internação hospitalar, como se em hospital estivesse o paciente, o que implica a necessidade de cobertura para medicamentos e dieta enteral, já que esses insumos seriam fornecido ao paciente se ele estivesse em internação hospitalar”
(TJSP; AI 2142432-76.2021.8.26.0000; Ac. 15254740; Valinhos; Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ademir Modesto de Souza; Julg. 06/12/2021; DJESP 10/12/2021; Pág. 1719).

10.
No que se refere ao pedido de redução da referida multa, considero válido ressaltar, ainda, que o objetivo primordial da fixação da
astreinte
não é compelir a parte a realizar seu pagamento, mas fazer com que a mesma cumpra a obrigação que lhe foi imposta.

11.
No caso vertente, o valor estipulado a título de multa (R$ 5.000,00 – cinco mil reais), a meu sentir, não se apresenta exacerbado, considerando, além do porte econômico da agravante, o bem jurídico tutelado, a saber, a vida do agravado que, ao que tudo aponta, depende de cuidados hospitalares em sua residência.

12.
Recurso parcialmente provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5007478-43.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA
AGRAVADO: J. M. O. R.
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

26/04/2022

R

E

L

A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-
Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pela
UNIMED – RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA
contra a decisão com cópia acostada no evento 1976591 que, nos autos da “ação de obrigação de fazer” ajuizada pelo menor
J. M. O. R.,
representado por sua genitora Geice de Araújo Oliveira Ramos, deferiu a tutela de urgência para determinar que a requerida
“se abstenha de interromper o fornecimento de serviço de home care ao paciente, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de interrupção e que forneça, no prazo de 15 (quinze) dias, mediante planejamento competente, os tratamentos, suplementos, fármacos e órteses indicados no documento de ID 9674340, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento.”

Em suas razões (evento 1976589), a recorrente sustenta, em resumo, (i) a ausência de necessidade de internação domiciliar, notadamente ante a não existência de tarefas complexas a serem realizadas por profissional de enfermagem.

Alega, ademais, não existir obrigação de fornecimento de medicamentos, fraldas e insumos.

Argumenta, outrossim, ser indevido o fornecimento de tratamentos como
pediasuit
, hidroterapia, musicoterapia e similares.

Por fim, sustenta que a multa fixada em primeiro grau deve ser reduzida.

Com arrimo nesses argumentos, requer, liminarmente, o recebimento do recurso em seu
efeito suspensivo
para que seja sobrestada a determinação contida na decisão recorrida. No mérito, pretende a reforma do
decisum
objurgado.

Liminar recursal parcialmente deferida, conforme evento 1981795.

Em face deste pronunciamento, a recorrente manejou
agravo interno
, conforme evento 2090725.

Sem contrarrazões.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

*

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pela
UNIMED – RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA
contra a decisão com cópia acostada no evento 1976591 que, nos autos da “ação de obrigação de fazer” ajuizada pelo menor
J. M. O. R.,
representado por sua genitora Geice de Araújo Oliveira Ramos, deferiu a tutela de urgência para determinar que a requerida
“se abstenha de interromper o fornecimento de serviço de home care ao paciente, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de interrupção e que forneça, no prazo de 15 (quinze) dias, mediante planejamento competente, os tratamentos, suplementos, fármacos e órteses indicados no documento de ID 9674340, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento.”

Em suas razões (evento 1976589), a recorrente sustenta, em resumo, (i) a ausência de necessidade de internação domiciliar, notadamente ante a não existência de tarefas complexas a serem realizadas por profissional de enfermagem.

Alega, ademais, não existir obrigação de fornecimento de medicamentos, fraldas e insumos.

Argumenta, outrossim, ser indevido o fornecimento de tratamentos como
pediasuit
, hidroterapia, musicoterapia e similares.

Por fim, sustenta que a multa fixada em primeiro grau deve ser reduzida.

Com arrimo nesses argumentos, requer, liminarmente, o recebimento do recurso em seu
efeito suspensivo
para que seja sobrestada a determinação contida na decisão recorrida. No mérito, pretende a reforma do
decisum
objurgado.

Liminar recursal parcialmente deferida, conforme evento 1981795.

Em face deste pronunciamento, a recorrente manejou
agravo interno
, conforme evento 2090725.

Sem contrarrazões.

Antes, porém, de analisar a pretensão recursal, importa deixar claro que cuida-se, na origem, de “ação de obrigação de fazer”

ajuizada pelo ora agravado, representado por sua genitora, em face da recorrente.

Sustenta o autor, em suma, ser portador de encefalopatia hipóxica isquêmica e cardiopatia congênita, evoluindo para paralisia cerebral, epilepsia e outras complicações, apresentando, ainda, atraso global do desenvolvimento, sendo totalmente dependente de cuidados multidisciplinares especializados.

Aponta, ademais, que também é
“traqueostomizado e gastrostomizado, não tendo controle dos esfíncteres intestinal e vesical, cervical e nem de tronco, dependendo de terceiros para todas as atividades da vida, inclusive alimentação e higiene”.

Argumenta que muito embora o plano demandado atenda pontuais necessidades, a prestação do serviço é marcada por constantes interrupções e esperas, colocando em risco a vida do requerente.

Assim, buscando por fim às mencionadas interrupções e esperadas por autorizações, fora ajuizada a demanda de origem, sendo formulado em caráter liminar, o fornecimento/manutenção do cuidado extra-hospitalar (
home care
).

Ao receber a inicial, o juízo primevo, como dito, deferiu a liminar para que a ré se abstenha de interromper o fornecimento do serviço de
home care
, sob pena de multa de cinco mil reais, bem como para que forneça, no prazo de quinze dias, os tratamentos, suplementos, fármacos e órteses indicados no laudo apresentado, sob pena de multa de quinhentos reais por dia de descumprimento.

Para tanto, em suma, entendeu a instância singular pela existência de relação jurídica entre as partes, bem como restar demonstrado o quadro clínico descrito pelo menor, apontando, ainda, que o mesmo necessita de
“cuidados permanentes de Home Care, fisioterapia, fonoaudiologia, terapia ocupacional, cadeira de rodas e órteses de correção e acompanhamento nutricional.”

Outrossim, consignou o magistrado singular que
“o risco de dano decorre da essencialidade dos serviços pleiteados e da notícia quanto a sua constante interrupção e espera, que implicam em risco à vida do menor.”

Pois bem.

De início, sabe-se que, tratando de decisão que aprecia a tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Firmada tal baliza, como cediço, a Constituição Federal prevê expressamente que a saúde é direito de todos (CF, art. 6º e 196) e dever do Estado, podendo, ainda, ser disponibilizada pela iniciativa privada de forma complementar (CF, art. 199).

Ao longo dos anos a saúde privada se tornou, na prática da realidade brasileira, um dos pilares da assistência médico-hospitalar no país em vista, principalmente, na ineficiência estatal em fornecer saúde pública adequada a toda população.

A questão que deve ser pontuada, nessa linha, é que, em se tratando de direito à saúde, a relação existente entre cidadão e Poder Público é absolutamente distinta daquela formada entre o cidadão e a entidade privada que atua no setor de saúde.

A relação existente nesse último caso é contratual e deve ser analisada nos termos em que pactuada, em atendimento, obviamente, ao ordenamento jurídico pátrio.

Especificamente sobre os planos de saúde privados, a regulamentação ordinária é realizada, principalmente, pela Lei nº 9.656/98 que, dentre outras questões, estabelece o rol mínimo de cobertura que os planos devem ofertar.

Em complemento, temos as regulamentações normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar que possui competência para a edição de normas e regulamentos no âmbito de sua atuação. Sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELA ANAC. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO ENTRE MUNICÍPIO DE CHAPECÓ E AERÓDROMO. 1. A análise que enseja a responsabilidade do Estado de Santa Catarina sobre a administração do aeródromo localizado em Chapecó/SC enseja observância das cláusulas contratuais, algo que ultrapassa a competência desta Corte Superior, conforme enunciado da Súmula 5/STJ.
2. Não há violação do princípio da legalidade na aplicação de multa previstas em resoluções criadas por agências reguladoras, haja vista que elas foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Precedentes
. 3. O pleito de se ter a redução do valor da multa aplicada ao recorrente, por afronta à Resolução da ANAC e à garantia constitucional do art. 5º, XL, da CF/88 e arts. 4º. e 6º da LICC, bem como art. 106, III, alínea "c", c/c art. 112 do CTN, não merece trânsito, haja vista que a respectiva matéria não foi devidamente prequestionada no acórdão em debate. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 825.776/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016). grifei.

O artigo 12, da Lei nº 9.656/98, que estabelece o rol mínimo, não impõe dever às operadoras privadas de saúde em ofertar internação ou assistência domiciliar.

Ocorre que a prática usual no mercado é, em alguns casos, de fornecimento de internação ou assistência domiciliar, denominada
home care,
e, ainda, a compreensão jurisdicional de que a indicação de tratamento subscrita pelo médico assistente deve prevalecer sobre as indicações da operadora de saúde.

Ultrapassadas essas primeiras premissas, o que se verifica, ao menos em sede de cognição embrionária, é que a sustação imediata da cobertura do tratamento médico poderá ocasionar severos prejuízos à vida do agravado.

Nesse sentido, cito que nos documentos que acompanham a petição inicial (eventos 9674342 e 9674340) atestam que o quadro do autor é de alta complexidade, necessitando de traqueostomia com aspiração, gastrostomia e possuindo dependência total para os atos da vida cotidiana. Registro que segundo o quadro constante no citado evento, o paciente obteve dois
scores
5, migrando automaticamente para a situação de
alta complexidade.

Outrossim, o laudo lavrado pela médica que o acompanha atesta que o menor necessita de
home care
, bem como diversas fisioterapias motoras baseadas em conceitos BOBATH e PEDIASUIT, bem como fisioterapia respiratória e fonoaudiologia e, ainda, cadeira de rodas posturais e órteses de correção.

Em casos tais,
“a
jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008034, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/06/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020).

Outrossim, segundo o mesmo precedente, a modalidade terapêutica conhecida pelos nomes comerciais de Pediasuit, Therasuit, Theratogs, entre outros, não mais pode ser qualificada como experimental, porquanto aprovada pela ANVISA (registro n° 80431160001) e reconhecida pelo Conselho Federal de Fisioterapia, em acórdão proferido em 26/06/2015, com a seguinte conclusão: Traz à luz da sociedade profissional um avanço técnico para melhora da funcionalidade dos pacientes, sendo utilizada, para tal fim, intervenção com cinesioterapia, visando restaurar e recuperar a capacidade para a realização das tarefas.

Todavia, ao menos diante de uma cognição preambular – típica da fase processual dos autos de origem –, me parece que o fornecimento de
órteses não ligadas a procedimento cirúrgico não é de obrigação do plano de saúde.

Registro que em casuísta análoga, o Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deliberou pela ausência de responsabilidade do plano de saúde de arcar com o custeio de órteses semelhantes, como, por exemplo, a cadeira de rodas. Veja-se:

AÇÃO DE OBRIGAÇAO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. Plano de saúde. Menor. Portador encefalopatia crônica não progressiva da infância. Necessidade de tratamento consistente em fisioterapia motora infantil, fonoterapia infantil, terapia ocupacional e psicoterapia infantil (todas com método treini 7), e
os equipamentos órtese afoantiderrapante parapodium, talas extensoras para postura em pé no parapodium e extensor de mão, cadeira de banho, sofá/cadeira adaptada de posicionamento postural, colete flex corp, cadeira de rodas e andador
. Negativa de cobertura. Alegação de que o tratamento não consta do rol da ANS. Inadmissibilidade. Exclusão invocada pela operadora do plano de saúde que contraria a finalidade do contrato. Cobertura integral devida. Rol da ANS que é apenas exemplificativo. Prevalência da Súmula nº 102 desta Corte.
Sentença que merece pequena modificação, para excluir o fornecimento da cadeira de banho, sofá/cadeira adaptada de posicionamento postural, colete flex corp, cadeira de rodas e andador.
Sucumbência mantida, em respeito ao princípio da causalidade e devido ao fato de que o autor decaiu de parte mínima de seu pedido. Recurso parcialmente. Provido. (TJSP; AC 1012035-44.2020.8.26.0011; Ac. 15265460; São Paulo; Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Fábio Quadros; Julg. 10/12/2021; DJESP 15/12/2021; Pág. 2409)

Aliás, já decidiu o C. STJ, em recente precedente, que
“o art. 10, VII, da Lei n. 9.656/1998 estabelece que as operadoras de planos de saúde e as seguradoras não têm a obrigação de arcar com próteses e órteses e seus acessórios não ligados a ato cirúrgico”
(REsp 1915528/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 17/11/2021).

Destarte, tão somente nessa parte, entendo que o provimento do recurso é medida que se impõe, de forma a reformar os termos da r. decisão primeva na parte que determinou o fornecimento de órteses.

Quanto ao fornecimento de medicamentos, em caráter inicial, tenho que o mesmo é devido, porquanto o autor se encontra internado em regime de
home care
. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAÚDE. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. Ausência de obrigatoriedade. Legitimidade da recusa. Exceção a medicamentos antineoplásicos. Home care e os listados na agência reguladora de saúde. 01
é lícito ao plano de saúde a recusa em fornecer medicamento de uso domiciliar, com exceção dos antineoplásicos, os ministrados em home care
e incluídos no rol da ans para esse fim. 02. Temos que ter em mente que apesar do caráter social e peculiar que rodeiam as empresas que prestam serviços de saúde, sendo, na maioria das vezes, hipersuficiente em relação aos consumidores, as mesmas possuem uma relação contratual com o segurado, sendo sujeitos não só de obrigações, mas também de direitos. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime. (TJAL; AI 0807059-43.2021.8.02.0000; Maceió; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Tourinho de Omena Souza; DJAL 17/12/2021; Pág. 147)

Isso se dá na medida em que
“o home care nada mais é do que a transferência da internação do ambiente hospitalar para o ambiente doméstico, com toda sua estrutura, daí porque a cobertura para a internação domiciliar deve ser idêntica à da internação hospitalar, como se em hospital estivesse o paciente, o que implica a necessidade de cobertura para medicamentos e dieta enteral, já que esses insumos seriam fornecido ao paciente se ele estivesse em internação hospitalar”
(TJSP; AI 2142432-76.2021.8.26.0000; Ac. 15254740; Valinhos; Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ademir Modesto de Souza; Julg. 06/12/2021; DJESP 10/12/2021; Pág. 1719)

No que se refere ao pedido de redução da referida multa, considero válido ressaltar, ainda, que o objetivo primordial da fixação da
astreinte
não é compelir a parte a realizar seu pagamento, mas fazer com que a mesma cumpra a obrigação que lhe foi imposta.

Nesse sentido, pertinente a transcrição da obra de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:

“Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz.”

(Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. Ed. Revista dos Tribunais, 10ª ed., p. 588).

Percebe-se, portanto, que a função inibitória inerente a essa forma coercitiva de cobrança indireta enseja duas conclusões fundamentais: a primeira, de que a fixação de seu valor não deve resultar em montante tão irrisório de que seja preferido pelo devedor o descumprimento da obrigação; e a segunda, de que tal instrumento não deve servir como forma de obtenção de riqueza para majorar significativamente o montante executado.

Dessas premissas é que o legislador autoriza expressamente que o Juiz, de ofício, altere os valores e a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou excessiva ou insuficiente.

No caso vertente, o valor estipulado a título de multa (R$ 5.000,00 – cinco mil reais), a meu sentir, não se apresenta exacerbado, considerando, além do porte econômico da agravante, o bem jurídico tutelado, a saber, a vida do agravado que, ao que tudo aponta, depende de cuidados hospitalares em sua residência.

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para reformar a r. decisão primeva na parte que trata do fornecimento de órteses, conforme consta no laudo elaborado pela médica que acompanha o autor.

Outrossim, ante o exaurimento da questão,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno manejo.

É como voto.

*

V O T O S

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

E
minentes pares, trata-se de agravo de instrument
o
interposto por UNIMED – RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA nos autos de ação de obrigação de fazer ajuizada por J.M.O.R. representado por sua genitora Geice de Araújo Oliveira Ramos, que deferiu a tutela de urgência para determinar que a requerida, ora agravante,
“se abstenha de interromper o fornecimento de serviço de
home care
ao paciente, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de interrupção e que forneça, no prazo de 15 (quinze) dias, mediante planejamento competente, os tratamentos, suplementos, fármacos e órteses indicados no documento de ID 9674340, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento.”

A
duziu o Agravante, em suma,
a ausência de necessidade de internação domiciliar, face a inexistência de tarefas complexas a serem realizadas por profissional de enfermagem 12h/ dia, bastando auxílio de cuidador para as atividades diárias. Outrossim, afirma não existir obrigação de fornecimento de medicamentos, fraldas e insumos. Finaliza afirmando que os procedimentos denominados pediasuit, hidroterapia, musicoterapia e similares não estão cobertos pelo plano, eis que excluídos do rol da ANS.

Pois bem, assim como o eminente Relator, entendo que o caso é de provimento parcial do recurso para reformar a decisão de piso na parte que trata do fornecimento de órteses.

Nesse contexto, convém esclarecer que em outra oportunidade adotei entendimento diverso, isto é, pela obrigatoriedade de fornecimento das órteses e talas relacionadas ao tratamento Therasuit, esclarecendo na ocasião que, segundo posicionamento do Colendo STJ,
se o contrato de plano de saúde prevê a cobertura de determinado tratamento ou cirurgia, é inaplicável eventual limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou material que sejam necessários à efetivação do referido procedimento.

Todavia, após melhor refletir acerca da matéria em questão, bem como dos atuais entendimentos jurisprudenciais que envolvem a matéria em questão, conclui que as órteses e materiais necessários à efetivação do procedimento em questão não estão abarcados pelo contrato entabulado entre as partes, sobretudo porque o art. 10, inciso VII, da Lei n. 9.656/1998 estabelece que as operadoras de planos de saúde não têm a obrigação de arcar com próteses e órteses e seus acessórios não ligados a ato cirúrgico.

Além disso, a Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT- JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, possui conclusão desfavorável ao custeio da terapia de alto custo TheraSuit, em razão da constatação de escassez de estudos robustos acerca do tema, bem como em razão de o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM Nº 14/2018, de maio de 2018, ter concluído que as terapias denominadas TheraSuit e PediaSuit carecem de evidência científica, motivo pelo qual ainda são entendidas como intervenções experimentais, o que, de acordo com o artigo 10 incisos I, V, IX, da citada Lei n. 9.656/1998, leva à possibilidade de exclusão da relação contratual.

Por tal razão, entendo que as órteses relacionadas à aludida terapia a que está submetido o menor agravado não deve ser fornecido pela recorrente.

Nesse sentido, já se manifestou muito recentemente o C. Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATO ESTATAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, COM EXPRESSA PREVISÃO EM LEI. VINCULA FORNECEDORES E CONSUMIDORES E GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE.
IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE TERAPIAS QUE, CONFORME A PRÓPRIA CAUSA DE PEDIR DA AÇÃO E O ACÓRDÃO RECORRIDO, NEM SEQUER INTEGRAM O ROL. COBERTURA CONTRATUAL. INVIABILIDADE. ÓRTESE NÃO LIGADA A PROCEDIMENTO ASSISTENCIAL COBERTO A SER REALIZADO. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL.
PRECEDENTES DAS DUAS TURMAS DE DIREITO PRIVADO.
FISIOTERAPIA PELO MÉTODO THERASUIT E/OU PEDIASUIT. A PAR DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA SÃO MÉTODOS DE CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL, SEGUNDO PARECER DO CFM E DO NAT-JUS NACIONAL.
SÚMULA LOCAL ESTABELECENDO DE ANTEMÃO QUE É ABUSIVA A NEGATIVA DE COBERTURA, REQUERIDA COM BASE NA PRESCRIÇÃO DO PRÓPRIO MÉDICO ASSISTENTE DA PARTE, MESMO QUE A RECUSA SEJA FUNDAMENTADA NA AUSÊNCIA DE CONTEMPLAÇÃO PELO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS OU PELO CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. INCOMPATIBILIDADE COM DISPOSIÇÕES DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - Cid da Organização Mundial da Saúde (RESP 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da Lei de Regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.

3. Não se pode ignorar que a elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, submete-se a diretrizes técnicas relevantes de inegável e peculiar complexidade, como: I - a utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; II - a observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e III - a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Com efeito, e como também ressaltado no precedente invocado, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo" e violar a tripartição de poderes, efetivamente restringindo a livre concorrência ao nitidamente estipular a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que, além do mais, dificulta sobremaneira o acesso à saúde suplementar a mais ampla camada da população.

4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (Silva, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. ED. n. 1, 2017, p. 168). Por certo, e também assinalado, pelo Plenário do STF, em bem recente julgamento, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei nº 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago".

5. A Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém conclusão desfavorável ao custeio da terapia de alto custo TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) "foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo"; b) "o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM Nº 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais. Com efeito, o art. 10º, incisos I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes. No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 23/10/2020).

6. É bem de ver que "estabelece o art. 10, VII, da Lei n. 9.656/1998 que as operadoras de planos de saúde não têm a obrigação de arcar com próteses e órteses e seus acessórios não ligados a ato cirúrgico. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico ou aquelas sem fins reparadores, já que as operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas a custear tão só os dispositivos médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial a ser realizado (art. 10, II e VII, da Lei nº 9.656/1998)" (RESP 1673822/RJ, Rel. Ministro Paulo DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018)" (AgInt no RESP 1848717/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 18/06/2020). 7. Por um lado, em vista dos mencionados dispositivos especiais de regência do microssistema da saúde suplementar, como regra basilar de hermenêutica, no confronto entre as regras específicas e as demais do ordenamento jurídico, deve prevalecer a regra excepcional. Conforme a consagrada doutrina de Carlos Maximiliano, jamais poderá o juiz, a pretexto de interpretar, esvair a essência da regra legal ou substituí-la (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20 ED. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 69). Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor traça regras que presidem a situação específica do consumo e, além disso, define princípios gerais orientadores do direito das obrigações, todavia, é certo que, no que lhe for específico, o contrato continua regido pela Lei que lhe é própria (RESP n. 80.036/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, QUARTA TURMA, julgado em 12/2/1996, DJ 25/3/1996, p. 8.586). 8. O "fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa [...] (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. ED. n. 1, 2017, p.122-126)" (AgInt no RESP 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020). 9. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 1.627.735; Proc. 2019/0353905-0; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 23/02/2021; DJE 02/03/2021)

Destarte, sem mais delongas, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do eminente Relator.

É como voto.

*

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Acompanho o voto do Eminente Relator

*

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5007478-43.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED –
RIO COOPERATIVA DE
TRABALHO MÉDICO
DO RIO DE JANEIRO LTDA

AGRAVAD
O
:
J. M. O. R.

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA – FORNECIMENTO DE
HOME CARE –

INDICAÇÃO PELO MÉDICO ASSISTENTE –
NECESSIDADES D
A
PACIENTE QUE DEMANDAM CUIDADOS INERENTES À
INTERNAÇÃO DOMICILIAR – ÓRTESES NÃO LIGADAS AO PROCEDIMENTO MÉDICO – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
.
“
A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque a opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista
” (AgInt no AREsp 1555404/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 20/02/2020)

2
. Caso concreto, em que o quadro clínico da parte recorrida recomenda a manutenção do
home care
, na forma como atestada pelo médico assistente. Ademais, o
periculum in mora
em favor do consumidor se mostra superior aquele alegado pela operadora de plano saúde.

3.
O laudo lavrado pela médica que o acompanha atesta que o menor necessita de
home care
, bem como diversas fisioterapias motoras baseadas em conceitos BOBATH e PEDIASUIT, bem como fisioterapia respiratória e fonoaudiologia e, ainda, cadeira de rodas posturais e órteses de correção.

4.
Em casos tais, “a
jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008034, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/06/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020).

5.
Outrossim, segundo o mesmo precedente, a modalidade terapêutica conhecida pelos nomes comerciais de Pediasuit, Therasuit, Theratogs, entre outros, não mais pode ser qualificada como experimental, porquanto aprovada pela ANVISA (registro n° 80431160001) e reconhecida pelo Conselho Federal de Fisioterapia, em acórdão proferido em 26/06/2015, com a seguinte conclusão: Traz à luz da sociedade profissional um avanço técnico para melhora da funcionalidade dos pacientes, sendo utilizada, para tal fim, intervenção com cinesioterapia, visando restaurar e recuperar a capacidade para a realização das tarefas.

6.
Todavia, ao menos diante de uma cognição preambular – típica da fase processual dos autos de origem –, me parece que o fornecimento de órteses não ligadas a procedimento cirúrgico não é de obrigação do plano de saúde.

7.
Registro que em casuísta análoga, o Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deliberou pela ausência de responsabilidade do plano de saúde de arcar com o custeio de órteses semelhantes, como, por exemplo, a cadeira de rodas.

8.
Aliás, já decidiu o C. STJ, em recente precedente, que
“o art. 10, VII, da Lei n. 9.656/1998 estabelece que as operadoras de planos de saúde e as seguradoras não têm a obrigação de arcar com próteses e órteses e seus acessórios não ligados a ato cirúrgico”
(REsp 1915528/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 17/11/2021).

9.
O fornecimento de medicamento é medida que se impõe, uma vez que
“o
home care nada mais é do que
a

t
ransferência da internação do ambiente hospitalar para o ambiente doméstico, com toda sua estrutura, daí porque a cobertura para a internação domiciliar deve ser idêntica à da internação hospitalar, como se em hospital estivesse o paciente, o que implica a necessidade de cobertura para medicamentos e dieta enteral, já que esses insumos seriam fornecido ao paciente se ele estivesse em internação hospitalar”
(TJSP; AI 2142432-76.2021.8.26.0000; Ac. 15254740; Valinhos; Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ademir Modesto de Souza; Julg. 06/12/2021; DJESP 10/12/2021; Pág. 1719).

10.
No que se refere ao pedido de redução da referida multa, considero válido ressaltar, ainda, que o objetivo primordial da fixação da
astreinte
não é compelir a parte a realizar seu pagamento, mas fazer com que a mesma cumpra a obrigação que lhe foi imposta.

11.
No caso vertente, o valor estipulado a título de multa (R$ 5.000,00 – cinco mil reais), a meu sentir, não se apresenta exacerbado, considerando, além do porte econômico da agravante, o bem jurídico tutelado, a saber, a vida do agravado que, ao que tudo aponta, depende de cuidados hospitalares em sua residência.

12.
Recurso parcialmente provido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.