Tribunal: TJES
Processo: 0002844-60.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Ausentes ilegalidades a serem sanadas cumpre ser mantida a sentença de primeira instância, por se mostrar a mesma muito bem lançada. Recursos Improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002844-60.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SLASH KENNEDY CARDOSO DE OLIVEIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

Tratam-se de Apelações Criminais interpostas por JILDEMÁRIO DA CONCEIÇÃO BASTOS e SLASH KENNEDY CARDOSO DE OLIVEIRA, em face da sentença de fls. 74/78, que os condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa pelas práticas dos
crimes tipificados no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/06, em regime inicial fechado.

Em suas razões, às fls.110/122, a douta defesa dos apelantes pugna pelo reconhecimento da nulidade das provas, com base na teoria dos furtos da árvore envenenada, pela ausência de flagrante para o ingresso à residência.

Subsidiariamente, pede para que seja reconhecida a nulidade do depoimento da testemunha de acusação, visto que apenas reiterou o exposto no Termo de Declaração que prestaram, ressaltando ainda, que ambos os policiais possuem o termo idêntico, configurando clara fraude administrativa.

Pleiteia, ainda, a desconsideração da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI da Lei 11.343/06, uma vez que a mera presença da menor no momento do suposto flagrante não é suficiente para se justificar o aumento.

Pede o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de fundamentação genérica pelo douto magistrado sentenciante, não individualizando as condutas e apresentando circunstâncias prejudiciais inerentes ao tipo penal.

Requer, por fim, a aplicação da causa de diminuição exposta no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, visto que os apelantes preenchem os requisitos, ou, ainda, a desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei 11.343/06.

Às fls. 124/129, em suas contrarrazões, o Promotor de Justiça se manifesta pelo desprovimento do recurso, a fim de manter inalterada a sentença hostilizada.

Em seu parecer (Id nº 2714624), a Procuradoria de Justiça também requisita o desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Narra à denúncia (fls. 02/03):

“(...) no dia 05 de junho de 20220, na Rua Orlando Vilack, Bairro Kubischeck, nesta Comarca, os denunciados acima qualificados, juntamente com a menor BRENDA PERREIRA PEREIRA, agindo de forma livre e consciente, vendiam, mantinham em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que, na data e local supramencionados, policiais militares patrulham o Bairro Kubitschek quando avistaram o denunciado SLASH KENNEDY, e este, ao perceber a aproximação policial, empreendeu fuga e dispensou uma sacola, sendo logo em seguida alcançado pelos policiais na porta de uma residência.

Na referida residência foram encontrados o denunciado JILDEMÁRIO, juntamente com a menor BRENDA FERREIRA PEREIRA, cortando e embalando entorpecentes. Ainda nesta residência, localizaram um pé de maconha, 01 tablete de maconha, 78 pedras de crack, 13 buchas de maconha a quantia de R$ 1.085,00, 1 balança de precisão, material para embalo de entorpecentes e, na sacola dispensada pelo denunciado SLASH, foi encontrada 1 pedra grande de crack".

Por esses fatos, atento ao devido processo legal, com exercício do contraditório e da ampla defesa, ao apelante foi aplicada a pena de 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime descrito no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06.

Inconformado com r. sentença, a defesa do réu interpõe o presente recurso, a fim de obter a declaração de nulidade em virtude da invasão domiciliar em contrariedade com as disposições constitucionais; pela fixação da pena-base no mínimo legal; a desclassificação para uso e exclusão da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06.

Por sua vez, o Órgão Ministerial, em sede de contrarrazões, pugna o desprovimento do recurso.

Demonstrados todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas, passo a redigir a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, pretende o apelante a declaração de nulidade da presente ação penal, com base na teoria dos frutos da árvore envenenada, pela ausência de flagrante para o ingresso à residência.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no Tema nº 280, fixou o entendimento no sentido de que
“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”

(RE nº 603.616/RO).

Conforme se depreende dos autos, entendo que não há que se falar em obtenção de provas por meio ilícito, uma vez que o tráfico de drogas é crime classificado como permanente, aquele cuja consumação se protrai no tempo, e, assim, tratando-se de flagrante, a expedição de mandado judicial de busca e apreensão era totalmente dispensável, não havendo qualquer ilicitude na diligência policial, que culminou na apreensão de drogas e na prisão dos apelantes.

No presente caso, a justa causa extrai-se do fato dos policiais militares abordarem o corréu Slash Kennedy, que estava em frente à casa, estando esse em posse de drogas.

Ao perceber a presença dos agentes, o recorrente dispensou uma sacola contendo entorpecentes e retornou correndo para dentro da residência, onde se encontrava o apelante Jildemário e a menor Brenda Ferreira Pereira.

Assim, não há que se falar em nulidade por invasão domiciliar, sobretudo porque a ação dos policiais encontra-se não só bem justificada como amparada nos precedentes da Corte Cidadã:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.
2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais a informação de que o paciente guardava grande quantidade de maconha em sua casa, o que foi por ele confirmado após ter sido abordado com pequena porção da referida droga, inexiste qualquer ilegalidade no fato de os agentes haverem se dirigido à sua residência e lá ingressado, oportunidade em que, de fato, encontraram considerável volume de substância entorpecente, o que afasta a mácula suscitada na impetração.
(...) (AgRg no HC 470.291/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 25/10/2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DO FLAGRANTE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1
. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça - STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial.
2. No caso, a entrada da polícia na residência foi franqueada pelo acusado, após denúncia anônima. Nesse contexto, é certa a situação de flagrante, não havendo falar em nulidade por ausência de mandado de busca e apreensão. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1557612/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 26/10/2018).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. PROVA LÍCITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. O crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, no caso, a excepcionalidade do art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal. Precedente.
(...) (HC 467.133/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 09/10/2018).

Com base nessas premissas, entendo que a ação policial ocorreu com base em fundadas razões, uma vez que se tratando de crime permanente, ocorre a postergação do estado flagrancial, conforme mencionado nos entendimentos jurisprudenciais citados acima.

Continuando, a defesa se insurge, também, contra o fato dos depoimentos dos policiais prestados na fase inquisitiva serem idênticos.

Dos autos, verifico que os policiais militares Ewerson Felipe França Pereira
e Renalt Rodrigues Gonçalves ratificaram as declarações prestadas em juízo (mídia), sob o crivo das garantias constitucionais, o que não traz prejuízo para a defesa do acusado. Cito:

EMENTA: APELAÇÕES - RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PRELIMINARES DE NULIDADE (PELA DEFESA): (1) - INQUÉRITO POLICIAL - DEPOIMENTOS IDÊNTICOS DE MILITARES - RATIFICAÇÃO EM JUÍZO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - (2) AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO - LEITURA DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA E DEPOIMENTOS - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - PREJUÍZO INEXISTENTE - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - TRÁFICO DE DROGAS - (3) AUTORIA E MATERIALIDADE - CONDENAÇÃO - (4) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ESTABILIDADE E ORGANIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADAS - ABOLVIÇÃO. 1. Irregularidades no Inquérito Policial não contaminam a Ação Penal por se tratar de procedimento para coleta de elementos meramente informativos.
2. Os depoimentos prestados por Militares na fase inquisitiva, ainda que idênticos, não há que se falar em nulidade, se, em Juízo, observados o Contraditório e a Ampla Defesa forem ratificados. 3. A leitura de documentos do Inquérito Policial, em Juízo, não constitui irregularidade, haja vista o ensejo ao Contraditório e à Ampla Defesa.
4. Nenhuma nulidade será declarada à ausência de efetivo prejuízo. 5. A Retratação em Juízo, se injustificada e não corroborada, não infirma o valor probatório da versão indiciária. 6. A Associação destinada ao comércio ilícito de entorpecentes para se configurar, postula vínculo de estabilidade, organização e divisão de tarefas. Informações relacionadas.

Ademais, esclareceu o douto sentenciante na sentença impugnada:

Em que pese a defesa em Alegações Finais defender a contrariedade dos depoimentos dos policiais, entendo não lhe assistir razão. É que, ao contrário do que a defesa sustenta, os depoimentos dos policiais e das testemunhas arroladas pela defesa não são contraditórios, mas todos se completam.

Vejamos.

A testemunha arrolada pela acusação, PMES EWERSON FELIPE FRANÇA PEREIRA disse que já conhecia os denunciados e a adolescente Brenda pelo envolvimento com o tráfico de drogas. A testemunha alegou que durante um patrulhamento preventivo, avistou um indivíduo, o qual empreendeu fuga ao perceber a presença da guarnição no local, tendo ido ao seu encalço, quando identificaram o local para onde ele poderia ter ido, pois estava encurralado e não havia outra saída, momento em que visualizaram através da báscula do imóvel, Brenda e Jildemário endolando drogas. De acordo com a testemunha, Jildemário, Slash e Brenda estavam dentro do imóvel. E, por fim, a testemunha afirmou que havia recebido informações de que Slash seria o chefe do tráfico de drogas no lugar situado Carroça, local este conhecido pelo intenso tráfico de drogas (fls. 47).

Ratificando o depoimento da testemunha supramencionada, o PMES RENALT RODRIGUES GONÇALVES afirmou que conhecia Slash pelo envolvimento com o tráfico de drogas, bem como pela prática do crime previsto no artigo 157 do Código Penal. A referida testemunha alegou saber sobre a atuação de Slash como gerente do tráfico de drogas da Carroça, local este situado no Bairro São João, nesta Cidade. A testemunha aduziu que Slash foi visto em frente à porta do imóvel, o qual dispensou uma sacola contendo drogas e se evadiu ao perceber a presença da guarnição no local. De acordo com a testemunha, quando se dirigiu ao encalço do Slash, visualizou pela janela pessoas que pareciam endolar drogas, visto não ter presenciado, mas acreditava que estavam embalando entorpecentes, pois quando entrou no imóvel havia drogas e balança de precisão espalhadas por todo o chão. E, por fim, a testemunha foi categórica ao afirmar que os dois denunciados e a adolescente Brenda estavam dentro do imóvel, onde também foi encontrada quantia em dinheiro, sem procedência lícita da origem, estando Jildemário sentado no sofá, ao lado do qual continham drogas espalhadas. (fls. 39).

No que tange à pretensão de desclassificação do delito para o de uso pessoal, não vejo como acolher referido pleito defensivo.

Importa destacar que, embora a legislação pátria não disponha de critérios objetivos para a caracterização do crime de tráfico de drogas, pois não foi estabelecido um quantitativo para indicar seu destino ao consumo ou à mercancia, verifica-se que o produto estava devidamente acondicionado para a venda, sendo localizado na residência “um pé de maconha, 1 tablete de maconha, 78 pedras de crack, 13 buchas de maconha, a quantia de R$ 1.085,00, 1 balança de precisão, material para embalo de entorpecentes e, na sacola dispensada pelo denunciado SLASH, foi encontrada 1 pedra grande de crack”.

Dessa forma, restou demonstrado que as provas produzidas são suficientes à manutenção do édito condenatório na prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não assistindo razão à defesa em relação à tese de desclassificação.

Prosseguindo no exame do recurso, buscam os apelantes a fixação das penas-bases no mínimo legal.

Ao me debruçar atentamente sobre os autos, verifico inexistirem ilegalidades a serem sanada, tendo a fixação das penas-bases observado atentamente o disposto no art. 59 do CP.

Assim, mantenho as penas-bases nos exatos termos da sentença de primeira instância.

Importante salientar, ainda, que restou devidamente vedado o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, posto que esse é destinado aos pequenos e eventuais traficantes, o que não corresponde a situação dos apelantes, tendo em vista que os mesmos fazem da narcotraficância o meio de vida.

Em relação ao decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06 entendo que o pleito não assiste razão, uma vez que os recorrentes foram detidos na residência na companhia da menor e, no momento da abordagem a adolescente encontrava-se cortando e embalando entorpecentes.

Ante o exposto, não havendo qualquer retoque a ser realizado na sentença, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

VOTO REVISOR
008 - Gabinete Des. NEY BATISTA COUTINHO - NEY BATISTA COUTINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Ausentes ilegalidades a serem sanadas cumpre ser mantida a sentença de primeira instância, por se mostrar a mesma muito bem lançada. Recursos Improvidos.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.