Tribunal: TJES
Processo: 0011191-15.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo
Data de julgamento: 2022-12-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0011191-15.2016.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: FERNANDO VENTURA

APELADO: LEONARDO AMORIM DE ARAUJO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO TENTADO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO TENTADO (2X). ROUBO CIRCUNSTANCIADO, EM CONCURSO FORMAL.
ART. 157, §3º, 2ª PARTE, C/C ART. 14, II, ART. 157, § 2º, I E II C/C ART. 14, II (2X) E ART. 157, § 2º, I E II, N/F ART. 70, CP.
PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. PALAVRA DAS VÍTIMAS CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE LATROCÍNIO PARA ROUBO MAJORADO. PROVAS DO ANIMUS NECANDI. IMPOSSIBLIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA CONTIDA NO ARTIGO 157, §3º, 1ª PARTE, CP. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DO ANIMUS NECANDI COMO INSTRUMENTO DO ROUBO. PRECEITO SECUNDÁRIO APLICÁVEL: 2ª PARTE DO §3º DO ART. 157, CP. PENA-BASE. ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALIDADE. PERSONALIDADE BASEADA EM CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. INIDONEIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TENTATIVA. CRITÉRIO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS. TENTATIVA CRUENTA. 1/3 MANTIDO. CAUSA DE AUMENTO. CONCURSO FORMAL. CRITÉRIO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. PRÁTICA DE 4 CRIMES. AUMENTO EM 1/4. RECURSOS CONHECIDOS. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA. DADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
. 1. A fim de que seja assegurada maior efetividade aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, deve ser facultado ao réu, na instrução processual, a oportunidade de se manifestar depois do Ministério Público. Desta forma, assegura-se à defesa a possibilidade de refutar as provas eventualmente apresentadas pela acusação, bem como, a influir na formação do convencimento do julgador. 2. Caso em que a instrução está concluída, não havendo que se falar em atividade probatória da acusação a ser rebatida pela defesa, sendo as provas de conhecimento de ambas as partes, já tendo sido, inclusive, apreciadas pelo juízo de primeiro grau. Além disso, embora a defesa efetivamente tenha apresentado razões recursais antes do Ministério Público, tornou a se manifestar em contrarrazões, este sim o último ato praticado no primeiro grau antes do processamento e subida dos autos. 3. Preliminar rejeitada.
MÉRITO
.

1. Havendo elementos seguros a atestar a materialidade e a autoria do crime, descabe acolher o pedido de absolvição. A despeito da negativa dos réus, as declarações das vítimas, aliadas aos demais elementos probatórios produzidos na instrução processual, convergem para a tese contida na denúncia. 2. Conforme orientação jurisprudencial pacífica, nos crimes patrimoniais, o depoimento da vítima reveste-se de especial relevância, sobretudo quando narra detalhadamente a ação delitiva, de maneira firme e sem contradições e, em especial, quando coerente com os demais elementos probatórios amealhados aos autos. Condenações mantidas. 3. Não havendo dúvidas a respeito de o apelante ter agido com dolo de roubar e de matar para assegurar o sucesso da subtração, impossível desclassificar a conduta para o crime de roubo majorado pelo emprego de arma. 4.
Tendo em vista que o apelante realizou os disparos com a intenção de eliminar a vida do ofendido, incide comando previsto na parte final do §3º do art. 157 do Código Penal, que pune o roubo agravado pelo resultado morte, porém, na forma tentada.
5.
A desistência voluntária, instituto previsto no artigo 15 do Código Penal, se aperfeiçoa quando o agente, após iniciar a execução do crime e tendo condições de consumá-lo, abandona voluntariamente a prática delitiva. Havendo elementos a demonstrar que o processo executivo foi interrompido pela reação de um dos ofendidos, que reagiu ao assalto, fazendo com que os réus cessassem os atos de agressão e fugissem do local, não se torna possível acolher a tese de desistência voluntária.
6. Considerando que o dispositivo da sentença é claro ao decretar a condenação pelo crime encartado no artigo 157, §3º, segunda parte, do Código Penal, apenado com reclusão de vinte a trinta anos de reclusão e multa e, sendo possível aferir-se a existência de provas do animus de matar como instrumento do roubo, ressai evidente que deve ser utilizado o apenamento previsto na segunda parte do §3ºdo artigo 157 do Código Penal (20 (vinte) a 30 (trinta) anos de reclusão), tanto para efeito de fixação da pena-base, quanto como parâmetro para a incidência da causa de aumento relativa ao concurso formal. Recurso do Ministério Público provido, para retificar o preceito secundário aplicável, incidindo a pena de vinte a trinta anos de reclusão, sem prejuízo da multa. 7. Os antecedentes foram validamente negativados com fundamento em condenações transitadas em julgado por fatos anteriores ao crime objeto destes autos. 8. A jurisprudência do STJ já pacificou o entendimento no sentido de que as condenações criminais pretéritas somente podem ser utilizadas, para efeito de exasperação da pena, na valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes ou para o reconhecimento da reincidência na segunda etapa da dosimetria, não se prestando a respaldar a negativação dos vetores relacionados à personalidade ou à conduta social. Afastada a ponderação negativa do vetor personalidade. 9. É válida a valoração negativa da operadora relacionada às circunstâncias dos crime em razão de ter sido o crime praticado em concurso de agentes, na medida em que, além de extrapolar os contornos do tipo fundamental, também dificulta a defesa da vítima e contribui para o sucesso da empreitada delituosa. 10. A fração de diminuição pela tentativa deve orientar-se pelo iter criminis percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução. Na espécie, todo o
iter criminis
foi percorrido, tanto na subtração dos pertences das vítimas, quanto na violência perpetrada contra uma das vítimas, atingida por dois disparos de arma de fogo, de forma que a redução, em 1/3 (um terço), afigura-se bastante favorável aos réus. 11. Nos termos de compreensão firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, “
a fração referente ao concurso formal deve ser firmada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações
” (STJ, 6ª Turma, AgRg no AREsp n. 1.776.123/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, 26/2/2021).Tendo sido aplicada pelo Tribunal de origem a fração de 1/2 para o aumento de pena referente ao concurso formal de 4 (quatro) delitos, deve ser revisto o patamar de aumento para 1/4 (um quarto). 12. Impossível a isenção das custas processuais mediante a concessão da gratuidade da justiça, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Conforme artigo 198, §3º, do CPC, o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação, razão pela qual, a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação. 13. Recursos conhecidos. Dado parcial provimento ao recurso da defesa e dado provimento integral ao recurso do Ministério Público.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0011191-15.2016.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FERNANDO VENTURA
APELADO: LEONARDO AMORIM DE ARAUJO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 30/11/2022

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011191-15.2016.8.08.0024

O SR. ADVOGADO RAPHAEL IRAHA BEZERRA:-

Primeiramente, boa tarde, cumprimento o eminente Desembargador Presidente desta Colenda Câmara Willian Silva, eminentes Desembargadores Walace Panpholfo Kiffer, Fernando Zardini Antonio, Helimar Pinto, Eder Pontes da Silva, Jaime Ferreira de Abreu, advogados e serventuários da Justiça.

Trata-se de razões de apelação que foram interposta pela defensoria pública pelo Cristiano Satuche com quem tive a honra de estagiar, quando era da defensoria de Serra, profissional exemplar e assim estão as suas razões.

Levanto quatro pontos, sendo duas Questão de Ordem; o primeiro ponto é uma preliminar que foi arguida pelo Doutor Cristiano Satuche com respeito à inversão de ordem, que acarreta nulidade do julgamento a partir da sentença no seguinte sentido: houve a sentença condenatória, o Ministério Público embargou a decisão e o douto defensor à época aguardando os julgamentos dos embargos de declaração, disse que: “Somente iria se manifestar quando a sentença houvesse sido integrada”.

E, houve a determinação pelo juízo recorrido de que a defensoria pública apresentasse as suas razões de apelação, ante mesmo que houvesse qualquer decisão relacionada aos embargos de declaração. E, isso inverte a lógica processual uma vez que se dá o primeiro momento para a defesa falar para posteriormente a acusação se manifestar.

Os embargos de declaração foram julgados improcedentes e houve uma modifica-ção da pena, mas desde, então, já teria sido apresentada as razões de apelação. Portanto, tendo em vista a lógica procedimental é de rigor reconhecer que a inversão da ordem de manifestação entre a acusação e a defesa, acarreta um prejuízo inigualável. Se fosse assim levado ao extremismo esse tipo de interpretação, como conceber, por exemplo, que o Réu apresentasse resposta a acusação sem mesmo que houvesse uma denúncia.

Se mantivermos esse entendimento, questões desse tipo hermenêuticas, nesse sentido seriam até mesmo viáveis, porque esta defesa entende que não merece prosperar.

O segundo ponto, na verdade, excluirei porque já foi muito bem delineado a respeito da violação ao art. 226 que entre a interposição dessas razões de apelação e o presente julgamento, já houve fixação de um entendimento diferente pelo Superior Tribunal de Justiça a respeito de que o art. 226, não é uma mera recomendação e sim uma obrigatoriedade das diretrizes a serem seguidas para o seu reconhecimento.

Suscito, como questão de ordem, algo que passou batido seja em alegações finais do Ministério Público, seja alegações finais da defesa, sentença e até mesmo em razões de apelação.

O fato de que na própria denúncia é narrado que: “Leonardo tinha à época dezoito anos e alguns meses de idade”. Nem na sentença, tão pouco nas razões de apelação. E, nós fomos contratados após a elaboração dessas razões, feita pela defensoria pública, como mencionei anteriormente e não houve sequer o reconhecimento, apesar de o legislador por utilizar no art. 65,
caput,
que as atenuantes sempre reduziram a pena, não deixando qualquer tipo de discricionariedade ao magistrado.

Pedimos a incidência da melhor idade relativa na razão de um sexto ou patamar superior, conforme farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Rogo pela concessão da ordem de Habeas Corpus de ofício, uma vez que entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia que houve a decretação da prisão preventiva, passaram-se oito anos, ou seja, não há contemporaneidade à época era jurisprudência farta dos Tribunais Superiores, para qualquer prazo superior a dois anos, quanto mais oito anos. Hoje em dia faz parte do Código Processo Penal, art. 313, § 2º.

Nesses termos, anteriormente havíamos impetrado o Habeas Corpus e discutido essa questão de liberdade e por orientação do Excelentíssimo Desembargador Fernando Zardini Antonio à época inadmitiu o Habeas Corpus, determinou que essas questões seriam tratadas em sede de apelação.

Por isso, é importante fazer esse registro, pugnando pela inteligência seja do Regimento Interno, seja do Código Processo Penal, pela concessão da ordem e permitam que o Recorrente possa recorrer em liberdade.

É assim que se manifesta a defesa.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Cumprimento o ilustre advogado, Doutor Raphael Iraha Bezerra.

Passo a palavra ao eminente Desembargador Relator Fernando Zardini

Antonio.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, perfeitamente.

Cumprimento o ilustre advogado pela sua sustentação.

(Voto anexado).

*

V O T O S

PRELIMINAR

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Também rejeito.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JAIME FERREIRA DE ABREU:-

Também, Senhor Presidente.

*

V O T O

MÉRITO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

(Voto anexado).

*

V

O

T

O

S

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Senhor Presidente, revi os autos e estou mantendo o mesmo entendimento manifestado pelo nobre Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JAIME FERREIRA

ABREU:-

Senhor Presidente, elogio o eminente Relator pelo seu brilhantismo do voto e integralmente o acompanho.

*

O SR. ADVOGADO RAPHAEL IRAHA BEZERRA:-

Doutor Fernando, também

suscitei a questão da menor idade relativa.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Eu já abordei. Por isso, que estou dizendo que farei uma síntese. Vossa Excelência, inclusive, entrou com o pedido de aditamento da apelação, já despachei indeferindo, porque não cabe nesta circunstância, mas ressaltando que estaria examinando por ocasião da dosimetria feita, porque foi o que efetivamente ocorreu e Vossa Excelência poderá constatar no bojo do voto.

*

O SR. ADVOGADO RAPHAEL IRAHA BEZERRA:-

Perfeito, Excelência.

*

kfm*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0011191-15.2016.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: FERNANDO VENTURA

APELADO: LEONARDO AMORIM DE ARAUJO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Na forma das razões de fls. 355/370, a defesa requer, em sede preliminar, a anulação do processo desde o despacho de fl. 354, por violação do contraditório e da ampla defesa, alinhando que o magistrado, ao determinar que a defensoria pública apresentasse razões recursais antes do Ministério Público, impôs à defesa antecipar os argumentos defensivos, os quais poderiam ser explorados pelo Ministério Público quando da apresentação de suas respectivas razões de apelação.

É certo que, no processo penal, a fim de que seja assegurada maior efetividade aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, deve ser facultado ao réu, na instrução processual, a oportunidade de se manifestar depois do Ministério Público. Desta forma, assegura-se à defesa a possibilidade de refutar as provas eventualmente apresentadas pela acusação, bem como, a influir na formação do convencimento do julgador.

Essa a orientação que subjaz à norma contida no artigo 400, do Código de Processo Penal, com a alteração promovida pela Lei nº 11.719/2008, que fixou o interrogatório como o último ato da instrução, bem como, ao entendimento segundo o qual aos réus delatados deve ser conferido o direito de apresentar alegações finais depois dos delatores.

Na presente hipótese, contudo, não vislumbro um paralelo com o posicionamento em referência, uma vez que a instrução está concluída, não havendo que se falar em atividade probatória da acusação a ser rebatida pela defesa. As provas são de conhecimento de ambas as partes, já tendo sido, inclusive, apreciadas pelo juízo de primeiro grau.

Por outro lado, embora a defesa efetivamente tenha apresentado razões recursais antes do Ministério Público, tornou a se manifestar em contrarrazões, este sim o último ato praticado no primeiro grau antes do processamento e subida dos autos.

Assim, não se constatando nenhuma ilegalidade na tramitação do feito ou prejuízo à defesa dos réus, impossível acolher a alegação de nulidade.

Desta forma, REJEITO a preliminar.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
LEONARDO AMORIM DE ARAÚJO
e
FERNANDO VENTURA
em face da sentença de fls. 283/293, integrada pela decisão de fls. 344/351, da 10ª Vara Criminal de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 3º, segunda parte, c/c artigo 14, II, artigo 157, § 2º, incisos I e II c/c artigo 14, II (duas vezes) e artigo 157, § 2º, incisos I e II, tudo na forma do artigo 70, todos do CP, à pena de 16 (dezesseis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 405 (quatrocentos e cinco) dias-multa.

Consta da denúncia que no dia 9 de agosto de 2009, por volta das 21 horas, numa rua lateral ao Shopping Vitória, bairro Enseada do Suá, nesta Capital, os denunciados subtraíram, mediante grave ameaça e violência, efetivadas com emprego de arma de fogo, uma carteira contendo documentos pessoais de Daniel Campos Assunção e tentaram subtrair bolsas e pertences das vítimas Sabrina Barbosa dos Santos, Andrea de Paula Gurtler e Roberto Cesar de Lima Ludovico. Detalha a inicial, ainda, que a vítima Roberto teria entrado em luta corporal com o denunciado FERNANDO VENTURA, o qual teria efetuado dois disparos com a arma de fogo que portava, atingindo referida vítima no braço esquerdo e na perna esquerda. Em seguida os denunciados empreenderam fuga, levando, apenas, a carteira subtraída da vítima Daniel.

Ao fim da instrução criminal, restaram condenados na forma especificada acima.

Na forma das razões de fls. 355/370, requer, em sede preliminar, a anulação do processo desde o despacho de fl. 354, por violação do contraditório e da ampla defesa, rechaçada nesta assentada. No mérito, formula pleito absolutório por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação. Subsidiariamente, postula a desclassificação da conduta perpetrada em desfavor da vítima Roberto para o crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, ou para o crime previsto no artigo 157, §3º, primeira parte, do artigo 157, do Código Penal, com a redação anterior à vigência da Lei nº 13.654/2018, bem como, o decote da condenação do crime de roubo praticado contra a vítima Daniel Assunção, a redução das penas-base, a aplicação do redutor referente à tentativa no grau máximo, a aplicação da causa de aumento de pena do § 2º, do artigo 157 do Código Penal, em seu grau mínimo, aplicar a exasperação decorrente do concurso formal de crime em 1/5, e, subsidiariamente, 1/4 caso se entenda pela existência de 04 crimes e suspender a exigibilidade da cobrança das custas processuais.

Contrarrazões ministeriais às fls. 378/393, pelo desprovimento do recurso.

O Ministério Público recorre às fls. 372/377-v., requerendo seja considerada a pena prevista na segunda parte do §3º, do artigo 157, do Código Penal, tanto para o estabelecimento da pena-base, quanto para o cálculo da causa de aumento do concurso formal.

A defesa se opõe ao recurso ministerial às fls. 401/402-v, protestando pelo desprovimento da irresignação.

No id. nº 3365480, parecer do Ministério Público de segundo grau, subscrito pelo eminente Procurador de Justiça Sócrates de Souza, pela negativa de provimento ao recurso da defesa dos réus e integral provimento do apelo ministerial.

Esta a síntese do feito. Passo à análise do mérito do recurso:

A materialidade dos crimes está devidamente comprovada pelo laudo de exame de lesões corporais visto à fl. 32 e complementado à fl. 238, bem como, pelos relatos orais colhidos em âmbito policial.

A autoria, igualmente, me parece suficientemente demonstrada nos autos, recaindo sobre os réus, a despeito de ambos negarem a prática da infração penal.

De pronto, constata-se que ambos os réus foram reconhecidos pelas vítimas Andrea de Paula Gurtler e Roberto Cesar de Lima Ludovico, conforme se extrai do termo de audiência de fls. 165/166. Destaco que, na oportunidade, os acusados foram levados à sala de reconhecimento, onde foram perfilados com outros custodiados de características físicas aproximadas, sendo apontados, sem dúvida alguma, pelas vítimas.

Ademais, colhe-se dos depoimentos prestados nos autos descrição fática que se amolda ao relato contido na peça incoativa, senão vejamos:

Roberto Cesar de Lima Ludovico, na oitiva de fls. 175/176, assim detalha a dinâmica do crime:

(...) que se recorda dos fatos; que foi vítima dos disparos de arma de fogo; que esclarece que foram efetuados quatro disparos, mas somente dois atingiram o declarante; que confirma ter participado de um reconhecimento dos acusados na audiência anterior, conforme termo constante da ata de fls.165/166; que realmente o declarante ‘reconheceu os acusados LEONARDO AMORIM DE ARAUJO e FERNANDO VENTURA como sendo os autores do roubo e dos fatos narrados na denúncia, não tendo nenhuma dúvida a este respeito; que no dia dos fatos, o declarante estava na companhia de DANIEL e foram até o shopping para buscar SABRINA E ANDREA; que o declarante foi até o shopping dirigindo a caminhonete da empresa e estacionou na rua lateral ao shopping; que o declarante e DANIEL foram até o interior do shopping; que demoraram alguns minutos e retornaram com SABRINA e ANDREA; que no retorno para o carro, o declarante foi um pouco a frete, e os outros três caminhavam logo atrás; que o declarante se recorda que foram rendidos pelos dois acusados; que o acusado moreno apontou uma arma para o declarante e disse que era um assalto; que o mesmo acusado disse ainda que o amigo dele estava rendendo o amigo do declarante; que o declarante olhou e viu que o acusado de cor clara estava recolhendo as bolsas e os pertences da moça e os pertences de DANIEL; que o acusado moreno estava com a arma em punho; que mostrada a fotografia da de fls.43, o declarante reconheceu os dois homens retratados como sendo os autores do roubo; que o acusado moreno mandou o declarante passar tudo e ir para o outro lado da rua; que o declarante percebeu que o acusado moreno, que sabe que se chama FERNANDO VENTURA, teve um momento de desatenção, oportunidade em que o declarante segurou o braço com o que FERNANDO segurava a arma; que o declarante e FERNANDO caíram ao chão lutando pela arma; que FERNANDO gritou pedindo ajuda ao amigo, o outro acusado; que LEONARDO correu para junto do declarante e FERNANDO; que DANIEL também correu, mas veio atrás; que LEONARDO ajudou o acusado FERNANDO a se desvencilhar do declarante e logo em seguida passou a se atracar com DANIEL; que neste momento, FERNANDO já havia se levantando e o declarante ainda estava caído no chão; que FERNANDO passou a efetuar disparos contra o declarante que ainda estava caído no chão; que FERNANDO efetuou três disparos; que o declarante acredita que tenha sido atingido na coxa enquanto ainda estava caído no chão; que os disparos foram efetuados por FERNANDO bem próximo do declarante, praticamente quando FERNANDO estava em cima do declarante, mas o declarante estava em movimento; que LEONARDO saiu correndo e FERNANDO também saiu correndo; (...) que FERNANDO correu por uns cinco metros até o outro lado da rua, mas não chegou a atravessar a rua totalmente; que o declarante já estava de pé neste momento, mas não correu atrás de LEONARDO ou FERNANDO; que DANIEL também não correu; que o declarante ficou momentaneamente sem reação, preocupado com as mulheres; que neste momento, ou seja, quando ele estava a uns cinco metros, FERNANDO parou de correr, voltou-se em direção ao declarante e apontando a arma em direção ao declarante efetuou mais um disparo e saiu correndo; que o declarante percebeu que FERNANDO apontou a arma em direção ao corpo do declarante, na altura do peito; que o declarante não sabe dizer se foi atingido por aquele disparo; que FERNANDO efetuou o disparo e saiu correndo, e não olhou para o declarante mais; que o declarante começou a sentir uma dor na perna após FERNANDO ter dado o último disparo e sair correndo, quando então o declarante caiu no chão; que nada foi subtraído do declarante; que DANIEL teve a carteira com aproximadamente quatrocentos reais subtraída, como também um telefone celular; que as mulheres tiveram as bolsas e algumas compras que tinham feito no shopping subtraídos; que o declarante não viu como LEONARDO teria feito para pegar os objetos roubados, mas sabe que foi LEONARDO que os pegou; que nada foi recuperado; (...) que acredita que a arma utilizada pelo acusado era um revólver calibre 38; que esclarece que quando FERNANDO efetuou os disparos o declarante estava deitado no chão mas ainda tentava reagir; (...) que disse a autoridade policial, inicialmente, que não teria como reconhecer os acusados porque teve receio de ser colocado frente a frente com os acusados; que posteriormente o declarante fez o reconhecimento porque lhe foi dada segurança e o declarante fez o reconhecimento através de um vidro espelhado; que acredita que tenha gasto uns quatrocentos reais com os medicamentos em razão dos ferimentos; que acredita que ficou quase trinta dias sem trabalhar; que chegou a ficar trinta dias sem conseguir fazer suas atividades normais do dia a dia; que ficava mais de cama e com muletas; que não ficou com sequelas em razão dos disparos; que não teve osso fraturado; (...)

Na mesma linha, os depoimentos de Andréa de Paula Gurtler e Sabrina Barbosa, às fls. 177/178 e 185/186, respectivamente.

Vale rememorar que, conforme orientação jurisprudencial pacífica, nos crimes patrimoniais, o depoimento da vítima reveste-se de especial relevância, sobretudo quando narra detalhadamente a ação delitiva, de maneira firme e sem contradições e, em especial, quando coerente com os demais elementos probatórios amealhados aos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

Omissis
.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020)

Assim, havendo provas suficientes de autoria e materialidade, deve ser preservada a condenação.

Passo aos pedidos subsidiários.

A defesa requer a desclassificação da conduta do réu, juridicamente enquadrada como latrocínio tentado, para o crime de roubo circunstanciado tentado, alegando que não havia intenção de matar.

Sem razão, contudo.

Conforme se extrai dos depoimentos prestados nos autos, o apelante FERNANDO VENTURA, a fim de garantir o sucesso da empreitada criminosa, efetuou quatro disparos de arma de fogo contra a vítima Roberto Cesar
de Lima Ludovico, que foi alvejado duas vezes, uma no braço e outra na coxa.

Aliás, não há dúvidas que o apelante agiu com dolo de matar. Conforme relatos trazidos aos autos, o apelante FERNANDO VENTURA atirou em direção à vítima em duas oportunidades. Primeiro, o acusado fez três disparos quando conseguiu se desvencilhar do ofendido, estando de pé enquanto este estava caído, sendo que a vítima só não foi morta ali porque, segundo ele, estava em movimento; depois, ao cruzar a rua, já iniciando sua fuga, o recorrente virou-se novamente para onde as vítimas se encontravam tornou a acionar o revólver e desferir mais um disparo na direção deles.

A sede das lesões, igualmente, não descaracterizam o dolo de matar, não só porque um dos disparos atingiu de raspão o antebraço esquerdo, o que prova que o apelante mirou no tórax do ofendido, mas também, porque um disparo de arma de fogo, por si só, possui grande potencial lesivo, mesmo que venha a lesionar um membro inferior, podendo redundar no rompimento de vasos calibrosos, como a artéria femoral, fraturas de ossos e até a morte.

Assim, não havendo dúvidas a respeito de o apelante ter agido com dolo de roubar e de matar para assegurar o sucesso da subtração, impossível desclassificar a conduta para o crime de roubo majorado pelo emprego de arma.

Na mesma linha, precedente do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. DINÂMICA DOS FATOS RELATADOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DEMONSTRAM CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM APREENDIDO E O INEQUÍVOCO ANIMUS NECANDI. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE 1/2. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Omissis
.

2. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, havendo dolo de roubar e dolo de matar para assegurar o roubo, está configurado o delito de latrocínio na forma tentada no caso de a morte não se consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente. Precedentes.

3. Na espécie, é incabível o afastamento do animus necandi, uma vez que o Tribunal de origem, em análise ao acervo probatório, consignou que o corréu estava armado e os dois agentes tinham o mesmo desígnio de roubar, assumindo o risco de matar a vítima pelos disparos efetuados. Diante disso, considerando a dinâmica dos fatos descritos no acórdão da apelação acerca do crime de tentativa de latrocínio, não há que se falar, na via estreita do writ, em desclassificação do delito.

Omissis
.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 653.040/SP, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 26/11/2021.)

Seguindo, constato que a defesa pugna pelo enquadramento jurídico diverso da conduta, a fim de que seja desclassificada
para o crime previsto no artigo 157, §3º, primeira parte, do artigo 157, do Código Penal. Neste particular, rememoro a redação do dispositivo em comento:

§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.

Como parece claro, tendo em mente que o apelante FERNANDO VENTURA realizou os disparos com a intenção de eliminar a vida do ofendido, incide a parte final do comando legal, que pune o roubo agravado pelo resultado morte, porém, na forma tentada.

Em linha com essa compreensão, entende o Superior Tribunal de Justiça que “Se houve prova de que o acusado agiu com animus necandi, no crime de roubo, não ocorrendo a consumação da morte por circunstâncias alheias à vontade do réu, conclui-se pela ocorrência da tentativa de latrocínio e não do roubo qualificado pela lesão corporal de natureza grave” (STJ, AgRg no HC n. 508.632/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/4/2020).

Dando continuidade na análise, constato que a defesa postula seja reconhecida a desistência voluntária em relação às vítimas Sabrina Barbosa e Andrea de Paula, uma vez que os pertences de ambas foram deixados para trás pelos recorrentes.

A desistência voluntária, instituto previsto no artigo 15 do Código Penal, se aperfeiçoa quando o agente, após iniciar a execução do crime e tendo condições de consumá-lo, abandona voluntariamente a prática delitiva:

Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Na espécie, há elementos nos autos a demonstrar que o processo executivo foi interrompido pela reação de um dos ofendidos, que reagiu ao assalto, fazendo com que os réus cessassem os atos de agressão e fugissem do local.

Logo, não existe sentido em se falar em desistência se já consumado o crime.

Na sequência, postula o decote da condenação do crime de roubo praticado contra a vítima Daniel Assunção.

Muito embora Daniel não tenha sido ouvido em juízo, a também vítima Sabrina Barbosa, em depoimento acostado às fls. 185/186, afirmou que Daniel relatara ter sofrido prejuízo da quantia de cerca de R$1.000,00 (mil reais), que não foram recuperados.

Logo, inviável afastar a condenação.

Antes de prosseguir na análise dos pleitos defensivos, deve ser analisado o recurso ministerial, que pugna seja considerada a pena prevista na segunda parte do §3º, do artigo 157, do Código Penal, tanto para o estabelecimento da pena-base, quanto para o cálculo da causa de aumento do concurso formal.

Revendo a sentença, constato que o dispositivo é claro ao decretar a condenação pelo crime encartado no artigo 157, §3º, segunda parte, do Código Penal, apenado com reclusão de vinte a trinta anos de reclusão e multa.

No entanto, ao avaliar a dosimetria de pena em relação ao fato perpetrado em desfavor de Roberto Cesar de Lima Ludovico, percebe-se evidente equívoco, na medida em que a pena considerada é aquela prevista na primeira parte do já citado §3º - sete a quinze anos de reclusão e multa.

Desta forma, já assentada a correção da incursão penal e da condenação nas sanções contidas na segunda parte do §3ºdo artigo 157 do Código Penal, é de rigor o provimento do recurso ministerial, de modo a retificar o preceito secundário aplicável, incidindo a pena de vinte a trinta anos de reclusão, sem prejuízo da multa.

Da mesma forma, esta a sanção penal que deve servir como parâmetro para a incidência da causa de aumento relativa ao concurso formal.

Dito isso, passo à análise dos critérios sentenciais utilizados para a fixação da pena-base. Registro, neste particular, que farei análise somente das circunstâncias judiciais afetas ao crime de latrocínio tentado, considerando que, tratando-se de concurso formal, apenas o crime mais grave será considerado no cálculo da reprimenda a ser imposta.

A sentença lança fundamentos idênticos para os apelantes, valorando negativamente as operadoras relativas aos antecedentes, à personalidade e às circunstâncias do crime.

No tocante aos antecedentes, consultando os relatórios de fls. 255/275, verifica-se que constam várias anotações em nome de ambos os apelantes.

A fim de demonstrar os maus antecedentes dos réus, destaco, em relação a LEONARDO AMORIM DE ARAUJO o processo de nº
048.09.023812-1
, por crime praticado em 5 de agosto de 2009, com trânsito em julgado em 3 de novembro de 2011; em relação a FERNANDO VENTURA, as condenações representadas nos processos de nº
024.08.007092-3
, por crime praticado em 5 de fevereiro de 2008, transitado em julgado em 11 de julho de 2012,
024.08.038554-5
, por crime praticado em 11 de fevereiro de 2008, transitado em julgado em 21 de agosto de 2011 e
035.09.002996-4
, por crime praticado em 26 de fevereiro de 2009, transitado em julgado em 2 de agosto de 2010.

Assim, deve ser preservada a negativação da operadora.

Sobre os antecedentes, anota a sentença:

"A PERSONALIDADE restou bem demonstrada nestes autos, sendo dispensável laudo técnico para o reconhecimento de que se trata de pessoa dedicada ao crime, considerando o número de crimes registrados com violência e grave ameaça e trânsito em julgado da sentença condenatória".

Ocorre, contudo, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que as condenações criminais pretéritas somente podem ser utilizadas, para efeito de exasperação da pena, na valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes ou para o reconhecimento da reincidência na segunda etapa da dosimetria, não se prestando a respaldar a negativação dos vetores relacionados à personalidade ou à conduta social. Confira-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) PELA VETORIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Omissis
.

2. A valoração negativa da personalidade do agente se deu sem fundamentação idônea, porquanto, a jurisprudência desta Corte está no sentido de que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente' (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019)" (HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

Omissis
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6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, 5ª Turma, AgRg no HC n. 743.165/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, 16/9/2022)

Assim, deve ser afastada a ponderação negativa do vetor personalidade.

No tocante às circunstâncias do crime, alinha a sentença que “
podem ser consideradas negativas por haver este réu perpetrado o crime em concurso de agentes, reduzindo a capacidade de defesa da vítima
”.

Trata-se de formulação adequada, à luz do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no HC n. 740.899/RS, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 22/8/2022), na medida em que, além de extrapolar os contornos do tipo fundamental, também dificulta a defesa da vítima e contribui para o sucesso da empreitada delituosa.

Assim, na forma da fundamentação aqui lançada, afasto a valoração negativa da operadora relativa à personalidade, preservando, contudo, a ponderação sentencial em relação aos vetores antecedentes e circunstâncias do crime.

Consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, na falta de critérios legais absolutos, entende-se razoável, para cada circunstância judicial valorada negativamente, o aumento da reprimenda à razão de 1/6 (um sexto) da pena mínima ou de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas máxima e mínima (STJ, AgRg no AREsp n. 2.115.624/RS, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 26/8/2022).

Nesse passo, impondo um aumento que equivale 1/8 (um oitavo) do intervalo existente entre o máximo e mínimo cominados em lei para cada vetorial reputada em desfavor dos réus, fixo-lhes as penas-base, pelo crime definido no artigo 157, §3º, do Código Penal, em 22 (VINTE E DOIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES de reclusão e 100 (CEM) DIAS-MULTA.

Na etapa média, milita em favor de ambos os réus a circunstância atenuante da menoridade relativa. Os documentos de fls. 46 e 48 provam que, na data da infração penal, LEONARDO AMORIM DE ARAÚJO contava 18 (dezoito) anos e FERNANDO VENTURA 19 (dezenove) anos, respectivamente.

Assim, reduzo as penas dos apelantes, na segunda etapa da dosimetria, para 18 (DEZOITO) ANOS E 9 (NOVE) MESES de reclusão.

Passando à terceira fase, deve incidir a causa de diminuição aludida no artigo 14, parágrafo único, em vista de o crime não ter se consumado por circunstâncias alheias à vontade do réu.

Neste ponto, a defesa pleiteia a aplicação do redutor no grau máximo.

A fração de diminuição pela tentativa deve orientar-se pelo iter criminis percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. TENTATIVA. DOSIMETRIA. VÍTIMA QUE FICOU PARAPLÉGICA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDUÇÃO PELA TENTATIVA NO PATAMAR MÍNIMO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. TIRO QUE ATINGIU REGIÃO VITAL, RESULTANDO EM PARAPLEGIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

Omissis.

3. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

4. No caso, a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, pois o evento morte apenas não foi alcançado por pouco, já que a vítima foi atingida em local vital, tanto que sofreu paraplegia em razão dos tiros disparados pelo executor do crime, sendo de rigor a manutenção do redutor mínimo, sob o título de causa de diminuição de crime tentado. De mais a mais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do remédio heróico, demanda o revolvimento da matéria probatória, situação vedada no âmbito da via eleita.

Omissis.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 708.681/SP, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022)

Na espécie, todo o
iter criminis
foi percorrido, tanto na subtração dos pertences das vítimas, quanto na violência perpetrada contra Roberto Cesar de Lima Ludovico, que foi atingido com dois disparos de arma de fogo, de forma que a redução, em 1/3 (um terço), afigura-se bastante favorável aos réus.

Assim, as penas são reduzidas para 12 (DOZE) ANOS E 6 (SEIS) MESES de reclusão.

Por fim, a sentença faz incidir a causa de aumento atinente ao concurso formal de crimes, à razão de 1/2 (metade).

Nos termos de compreensão firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, “
a fração referente ao concurso formal deve ser firmada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações
” (STJ, 6ª Turma, AgRg no AREsp n. 1.776.123/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, 26/2/2021).

Tendo sido aplicada pelo Tribunal de origem a fração de 1/2 para o aumento de pena referente ao concurso formal de 4 (quatro) delitos, deve ser revisto o patamar de aumento para 1/4 (um quarto), do que resulta a pena, em caráter definitivo, de 15 (QUINZE) ANOS, 7 (SETE) MESES E 15 (QUINZE) DIAS de reclusão e 100 (CEM) DIAS-MULTA, esta no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Mantenho os demais termos da sentença, em especial, o regime FECHADO para o início do desconto da reprimenda imposta, bem como, a vedação à substituição ou suspensão condicional da pena.

Consta, por fim, pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, via de consequência, a isenção das custas processuais.

Sem razão, contudo, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal.

O que deve se entender, com base no artigo 198, §3º, do Código de Processo Civil, é que o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, salvo se o condenado puder fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação. A análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, CONHEÇO dos recursos para:

a) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa, reconhecendo a inidoneidade da fundamentação da circunstância judicial da personalidade e alterando o patamar aumento decorrente do concurso formal;

b) DAR PROVIMENTO recurso do Ministério Público para retificar o preceito secundário aplicável ao crime de latrocínio.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0011191-15.2016.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: FERNANDO VENTURA

APELADO: LEONARDO AMORIM DE ARAUJO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO TENTADO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO TENTADO (2X). ROUBO CIRCUNSTANCIADO, EM CONCURSO FORMAL.
ART. 157, §3º, 2ª PARTE, C/C ART. 14, II, ART. 157, § 2º, I E II C/C ART. 14, II (2X) E ART. 157, § 2º, I E II, N/F ART. 70, CP.
PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. PALAVRA DAS VÍTIMAS CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE LATROCÍNIO PARA ROUBO MAJORADO. PROVAS DO ANIMUS NECANDI. IMPOSSIBLIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA CONTIDA NO ARTIGO 157, §3º, 1ª PARTE, CP. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DO ANIMUS NECANDI COMO INSTRUMENTO DO ROUBO. PRECEITO SECUNDÁRIO APLICÁVEL: 2ª PARTE DO §3º DO ART. 157, CP. PENA-BASE. ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALIDADE. PERSONALIDADE BASEADA EM CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. INIDONEIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TENTATIVA. CRITÉRIO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS. TENTATIVA CRUENTA. 1/3 MANTIDO. CAUSA DE AUMENTO. CONCURSO FORMAL. CRITÉRIO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. PRÁTICA DE 4 CRIMES. AUMENTO EM 1/4. RECURSOS CONHECIDOS. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA. DADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
. 1. A fim de que seja assegurada maior efetividade aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, deve ser facultado ao réu, na instrução processual, a oportunidade de se manifestar depois do Ministério Público. Desta forma, assegura-se à defesa a possibilidade de refutar as provas eventualmente apresentadas pela acusação, bem como, a influir na formação do convencimento do julgador. 2. Caso em que a instrução está concluída, não havendo que se falar em atividade probatória da acusação a ser rebatida pela defesa, sendo as provas de conhecimento de ambas as partes, já tendo sido, inclusive, apreciadas pelo juízo de primeiro grau. Além disso, embora a defesa efetivamente tenha apresentado razões recursais antes do Ministério Público, tornou a se manifestar em contrarrazões, este sim o último ato praticado no primeiro grau antes do processamento e subida dos autos. 3. Preliminar rejeitada.
MÉRITO
.

1. Havendo elementos seguros a atestar a materialidade e a autoria do crime, descabe acolher o pedido de absolvição. A despeito da negativa dos réus, as declarações das vítimas, aliadas aos demais elementos probatórios produzidos na instrução processual, convergem para a tese contida na denúncia. 2. Conforme orientação jurisprudencial pacífica, nos crimes patrimoniais, o depoimento da vítima reveste-se de especial relevância, sobretudo quando narra detalhadamente a ação delitiva, de maneira firme e sem contradições e, em especial, quando coerente com os demais elementos probatórios amealhados aos autos. Condenações mantidas. 3. Não havendo dúvidas a respeito de o apelante ter agido com dolo de roubar e de matar para assegurar o sucesso da subtração, impossível desclassificar a conduta para o crime de roubo majorado pelo emprego de arma. 4.
Tendo em vista que o apelante realizou os disparos com a intenção de eliminar a vida do ofendido, incide comando previsto na parte final do §3º do art. 157 do Código Penal, que pune o roubo agravado pelo resultado morte, porém, na forma tentada.
5.
A desistência voluntária, instituto previsto no artigo 15 do Código Penal, se aperfeiçoa quando o agente, após iniciar a execução do crime e tendo condições de consumá-lo, abandona voluntariamente a prática delitiva. Havendo elementos a demonstrar que o processo executivo foi interrompido pela reação de um dos ofendidos, que reagiu ao assalto, fazendo com que os réus cessassem os atos de agressão e fugissem do local, não se torna possível acolher a tese de desistência voluntária.
6. Considerando que o dispositivo da sentença é claro ao decretar a condenação pelo crime encartado no artigo 157, §3º, segunda parte, do Código Penal, apenado com reclusão de vinte a trinta anos de reclusão e multa e, sendo possível aferir-se a existência de provas do animus de matar como instrumento do roubo, ressai evidente que deve ser utilizado o apenamento previsto na segunda parte do §3ºdo artigo 157 do Código Penal (20 (vinte) a 30 (trinta) anos de reclusão), tanto para efeito de fixação da pena-base, quanto como parâmetro para a incidência da causa de aumento relativa ao concurso formal. Recurso do Ministério Público provido, para retificar o preceito secundário aplicável, incidindo a pena de vinte a trinta anos de reclusão, sem prejuízo da multa. 7. Os antecedentes foram validamente negativados com fundamento em condenações transitadas em julgado por fatos anteriores ao crime objeto destes autos. 8. A jurisprudência do STJ já pacificou o entendimento no sentido de que as condenações criminais pretéritas somente podem ser utilizadas, para efeito de exasperação da pena, na valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes ou para o reconhecimento da reincidência na segunda etapa da dosimetria, não se prestando a respaldar a negativação dos vetores relacionados à personalidade ou à conduta social. Afastada a ponderação negativa do vetor personalidade. 9. É válida a valoração negativa da operadora relacionada às circunstâncias dos crime em razão de ter sido o crime praticado em concurso de agentes, na medida em que, além de extrapolar os contornos do tipo fundamental, também dificulta a defesa da vítima e contribui para o sucesso da empreitada delituosa. 10. A fração de diminuição pela tentativa deve orientar-se pelo iter criminis percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução. Na espécie, todo o
iter criminis
foi percorrido, tanto na subtração dos pertences das vítimas, quanto na violência perpetrada contra uma das vítimas, atingida por dois disparos de arma de fogo, de forma que a redução, em 1/3 (um terço), afigura-se bastante favorável aos réus. 11. Nos termos de compreensão firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, “
a fração referente ao concurso formal deve ser firmada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações
” (STJ, 6ª Turma, AgRg no AREsp n. 1.776.123/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, 26/2/2021).Tendo sido aplicada pelo Tribunal de origem a fração de 1/2 para o aumento de pena referente ao concurso formal de 4 (quatro) delitos, deve ser revisto o patamar de aumento para 1/4 (um quarto). 12. Impossível a isenção das custas processuais mediante a concessão da gratuidade da justiça, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Conforme artigo 198, §3º, do CPC, o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação, razão pela qual, a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação. 13. Recursos conhecidos. Dado parcial provimento ao recurso da defesa e dado provimento integral ao recurso do Ministério Público.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer dos recursos para dar parcial provimento ao recurso da defesa e dar integral provimento ao recurso do Ministério Público, nos termos do voto do Relator.