Tribunal: TJES
Processo: 0016331-74.2013.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Liminar
Data de julgamento: 2022-11-30

Ementa:
EMENTA:
A
PELAÇÃO CÍVEL
.

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO.
INSERÇÃO AUTOMÁTICA
DE NOME DE SÓCIO
NA CDA. IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE
PROCESSO ADMINISTRATIVO COMO PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUE VIABILIZA
A CONCESSÃO DA SEGURANÇA
.
PRECEDENTES DO STJ
.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA.
RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO
.

1
)
Em relação à ilegitimidade do sócio para figurar como responsável em certidão de dívida ativa, é certo que, de acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do CTN.

2)
A inclusão do sócio no título executivo de maneira automática, sem qualquer ato voltado a justificar, ainda que em traços genéricos, sua responsabilidade, enseja, via de regra, a ilegitimidade deste para responder pelo débito tributário.

3)
Acaso a Administração, no bojo do processo administrativo fiscal, conclua pela responsabilidade do sócio, para incluí-lo no título extraído ao final, a exceção de pré-executividade tornar-se-ia instrumento processual inadequado para contestação dessa legitimidade, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos.

4)
Todavia, nas hipóteses em que o ente federado prescinde de instaurar regular procedimento administrativo para responsabilizar pessoalmente os sócios, como no caso em apreço, entendo que, muito embora subsista em nosso ordenamento jurídico a presunção de legitimidade em desfavor do sócio inserido na certidão de dívida ativa, entendo que a inexistência de procedimento vocacionado a apurar a responsabilidade do sócio, tal como verificado na espécie, torna possível a apreciação do
mandamus
, diante da desnecessidade de dilação probatória.

5)
No caso entelado neste recurso, salta aos olhos que o ente federado, ao se manifestar no feito, limitou-se a alegar a ausência de provas que demonstrem a ilegitimidade passiva da sócia apelante, não tendo sequer negado a afirmação de que não houve a instauração de procedimento destinado a apurar a responsabilidade dos sócios. Pelo contrário, sustenta em suas manifestações que o mero inadimplemento constitui ato ilícito apto a justificar a responsabilização dos sócios, em total dissonância com entendimento sumulado da Corte Superior.

6)
O ônus do sócio de comprovar, quando indicado o seu nome na CDA, sua irresponsabilidade tributária, somente incide em caso de regular processo administrativo que antecede a formação da certidão.

7)
Em observância ao princípio da congruência ou adstrição, a atividade cognitiva deste órgão julgador fica limitada ao efeito devolutivo do presente recurso, não podendo ir além do que foi requerido pela parte, sob pena de incorrer em
error in procedendo
por proferir decisão
ultra petita
. Destarte, conquanto se entenda como indevida a inclusão automática do nome da impetrante nas certidões de dívida ativa, a única consequência possível desta conclusão é a concessão do provimento jurisdicional de natureza declaratória pleiteado na petição inicial, consistente em, apenas, afirmar o seu direito de emitir certidões de regularidade fiscal.

8
)
Apelação cível conhecida e provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016331-74.2013.8.08.0011
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ANDREA CORREA COLA
APELADO: CHEFE DA GERENCIA REGIONAL DA FAZ. DO E.E. SANTO EM C. ITA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto da eminente Relatora.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO

VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
Andrea Correa Cola
contra sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim (fls. 97/98-v.), que, em
mandado de segurança
impetrado contra suposto ato coator praticado pelo
Chefe da Agência Regional da Fazenda do Estado do Espírito Santo em Cachoeiro de Itapemirim
, denegou a segurança.

A apelante, em suas razões recursais (fls. 106/110), assevera que atuou apenas como Diretora Comercial e de Relações Internacionais da empresa devedora do tributo, não tendo realizado nenhum ato de gestão, razão pela qual deve ser reconhecida a ilegalidade da sua responsabilização pelos débitos de ICMS declarados e não recolhidos pela
Viação Itapemirim S/A
, eis que apenas o sócio-gerente, ou com funções administrativas, é que pode ser responsabilizado, e desde que mediante procedimento administrativo em que se oportunize o contraditório e a ampla defesa, o que também não foi observado.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do mérito.

Pois bem. Em relação à ilegitimidade do sócio para figurar como responsável em certidão de dívida ativa, é certo que, de acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do CTN
1
.

E, conquanto o simples inadimplemento do tributo constitua uma ilicitude, uma vez que o conceito lato de ilícito é o descumprimento de qualquer dever jurídico, a infração a que se refere o mencionado art. 135, de natureza subjetiva, é a
causa
do nascimento da obrigação tributária e, portanto, a ela concomitante, de sorte que a circunstância do contribuinte não ter solvido a tempo o débito tributário –
fato, por óbvio, posterior ao seu surgimento
–
não configura suporte fático apto a fazer incidir o aludido preceito, mesmo porque, caso se admite-se o contrário, os sócios sempre seriam os responsáveis pelas dívidas da sociedade. A propósito, leciona
Misabel Abreu Machado Derzi
2
atualizando a obra do saudoso
Aliomar Baleeiro
:

“[...] o ilícito é assim prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação (mas exterior à norma tributária) e não posterior, como seria o caso do não pagamento do tributo”

Indigitada compreensão encontra-se consolidada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
3
, de onde colho o seguinte excerto:

“Ademais, o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto ou, no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias.” (AgInt no AREsp 632.520/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/02/2017, DJe 03/03/2017)

Nesse contexto, é de se concluir que a inclusão do sócio no título executivo de maneira automática, sem qualquer ato voltado a justificar, ainda que em traços genéricos, sua responsabilidade, enseja, via de regra, a ilegitimidade deste para responder pelo débito tributário.

Acaso a Administração, no bojo do processo administrativo fiscal, conclua pela responsabilidade do sócio, para incluí-lo no título extraído ao final, o mandado de segurança tornar-se-ia instrumento processual inadequado para contestação dessa legitimidade, pois somente com amparo em dilação probatória o impetrante poderia derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos.

Todavia, nas hipóteses em que o ente federado prescinde de instaurar regular procedimento administrativo para responsabilizar pessoalmente os sócios, como no caso em apreço, entendo que, muito embora subsista em nosso ordenamento jurídico a presunção de legitimidade em desfavor do sócio inserido na certidão de dívida ativa, a inexistência de procedimento vocacionado a apurar a responsabilidade do sócio, tal como verificado na espécie, torna possível a apreciação do
mandamus
, diante da desnecessidade de dilação probatória.

Seguindo essa linha de intelecção e considerando que a causa de pedir consiste justamente na inexistência de processo administrativo destinado a verificar eventual responsabilidade dos sócios, tendo ocorrido simples inclusão automática de seu nome nas certidões de dívida ativa, é de se concluir pelo equívoco do magistrado que denegou a segurança em razão da ausência de prova pré-constituída, eis que a própria inexistência de procedimento administrativo já é suficiente para demonstrar a ilegalidade cometida pelo Fisco estadual.

Neste particular, salta aos olhos que o ente federado, ao se manifestar no feito, limitou-se a alegar a ausência de provas que demonstram a ilegitimidade passiva da sócia apelante, não tendo sequer negado a afirmação de que não houve a instauração de procedimento destinado a apurar a responsabilidade dos sócios. Pelo contrário, sustenta em suas manifestações que o mero inadimplemento constitui ato ilícito apto a justificar a responsabilização dos sócios, em total dissonância com entendimento sumulado pela Corte Superior (Súmula nº 430: “
o
inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente
”).

Não desconheço que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.104.900/ES, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 103), decidiu que incumbe ao sócio comprovar, quando indicado o seu nome na CDA, sua irresponsabilidade tributária, porquanto tal certidão goza de presunção relativa de certeza e liquidez, tendo o efeito de prova pré-constituída (art. 204, CTN).

Ocorre que tais premissas somente incidem em caso de regular processo administrativo que antecede a formação da CDA. Afinal, a adoção de posição contrária implicaria em dotar a Fazenda Pública do poder desmesurado de constituir títulos a seu talante, ao arrepio das garantias constitucionais, o que se revela inadmissível num Estado Democrático de Direito, no qual postura que ladeia o despotismo não encontra eco.

O provimento do apelo, portanto, é medida que se impõe, a fim de reformar a sentença e julgar procedente o pedido veiculado na exordial, de modo a declarar o direito da impetrante à expedição de Certidão de Regularidade Fiscal, a qual não pode ser obstada pela inclusão de seu nome nas CDAs apontadas na exordial
4
.

Como se sabe, em observância ao princípio da congruência ou adstrição, a atividade cognitiva deste órgão julgador fica limitada ao efeito devolutivo do presente recurso, bem como ao que fora pleiteado na petição inicial, não podendo ir além do que foi requerido pela parte, sob pena de incorrer em
error in procedendo
por proferir decisão
ultra petita
.

Destarte, conquanto se entenda como indevida a inclusão automática do nome da impetrante nas certidões de dívida ativa, a única consequência possível desta conclusão,
in casu
, é a concessão do provimento jurisdicional de natureza declaratória pleiteado na petição inicial, consistente em, apenas, afirmar o seu direito de emitir certidões de regularidade fiscal.

Por derradeiro, registro que, em se tratando de demanda de proveito econômico inestimável e sendo o valor da causa muito baixo (R$ 1.000,00 – fl. 14), a verba honorária deve ser arbitrada por equidade, nos termos do art. 85, §8º, do CPC/15.

Neste contexto, tendo em mente os critérios previstos no art. 85, §2º, do CPC/15, notadamente o fato de se tratar de matéria de baixa complexidade, entendo que a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) a título de honorários advocatícios sucumbenciais se revela adequada à hipótese dos autos.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível e, no mérito,

dou
-
lhe provimento
, reformando integralmente a sentença objurgada, a fim de conceder a segurança e, com isso, declarar o direito da impetrante à expedição de Certidão de Regularidade Fiscal, a qual não pode ser obstada pela inclusão de seu nome nas CDAs apontadas na exordial.

Em razão do provimento do apelo, com a procedência do pleito autoral,

inverto
os
ônus sucumbenciais
, os quais devem ser arcados exclusivamente pelo Estado do Espírito Santo, condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo por equidade em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

1
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior; II – os mandatários, prepostos e empregados; III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

2

I
n
Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 757.

3
Súmula nº 430, STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

4
Os débitos objeto do presente
mandamus
são elencados no segundo parágrafo da petição inicial, a saber: (a) CDA 5489/20 12 - (PD 511126 – Doc 03); (b) CDA 4987/2012 (PD 510235 – Doc. 04); (c) 3991/2012 (PD 510246— Doc 05); (d) CDA 1957/2012 (PD 510213— Doc 06); (e) CDA 863/2012 (PD 490413 – Doc. 07); (f) CDA 6872/2011 (PD 490391 – Doc. 08); (g) CDA 5439/2011 (PD 490380 – Doc 09); CDA 1918/2011 (PD 490370 – Doc 10); ND 353441 (doc. 11);ND 302599(doc.12)enaDE33590(PD-491788 – Doc 13).

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
A
PELAÇÃO CÍVEL
.

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO.
INSERÇÃO AUTOMÁTICA
DE NOME DE SÓCIO
NA CDA. IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE
PROCESSO ADMINISTRATIVO COMO PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUE VIABILIZA
A CONCESSÃO DA SEGURANÇA
.
PRECEDENTES DO STJ
.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA.
RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO
.

1
)
Em relação à ilegitimidade do sócio para figurar como responsável em certidão de dívida ativa, é certo que, de acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do CTN.

2)
A inclusão do sócio no título executivo de maneira automática, sem qualquer ato voltado a justificar, ainda que em traços genéricos, sua responsabilidade, enseja, via de regra, a ilegitimidade deste para responder pelo débito tributário.

3)
Acaso a Administração, no bojo do processo administrativo fiscal, conclua pela responsabilidade do sócio, para incluí-lo no título extraído ao final, a exceção de pré-executividade tornar-se-ia instrumento processual inadequado para contestação dessa legitimidade, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos.

4)
Todavia, nas hipóteses em que o ente federado prescinde de instaurar regular procedimento administrativo para responsabilizar pessoalmente os sócios, como no caso em apreço, entendo que, muito embora subsista em nosso ordenamento jurídico a presunção de legitimidade em desfavor do sócio inserido na certidão de dívida ativa, entendo que a inexistência de procedimento vocacionado a apurar a responsabilidade do sócio, tal como verificado na espécie, torna possível a apreciação do
mandamus
, diante da desnecessidade de dilação probatória.

5)
No caso entelado neste recurso, salta aos olhos que o ente federado, ao se manifestar no feito, limitou-se a alegar a ausência de provas que demonstrem a ilegitimidade passiva da sócia apelante, não tendo sequer negado a afirmação de que não houve a instauração de procedimento destinado a apurar a responsabilidade dos sócios. Pelo contrário, sustenta em suas manifestações que o mero inadimplemento constitui ato ilícito apto a justificar a responsabilização dos sócios, em total dissonância com entendimento sumulado da Corte Superior.

6)
O ônus do sócio de comprovar, quando indicado o seu nome na CDA, sua irresponsabilidade tributária, somente incide em caso de regular processo administrativo que antecede a formação da certidão.

7)
Em observância ao princípio da congruência ou adstrição, a atividade cognitiva deste órgão julgador fica limitada ao efeito devolutivo do presente recurso, não podendo ir além do que foi requerido pela parte, sob pena de incorrer em
error in procedendo
por proferir decisão
ultra petita
. Destarte, conquanto se entenda como indevida a inclusão automática do nome da impetrante nas certidões de dívida ativa, a única consequência possível desta conclusão é a concessão do provimento jurisdicional de natureza declaratória pleiteado na petição inicial, consistente em, apenas, afirmar o seu direito de emitir certidões de regularidade fiscal.

8
)
Apelação cível conhecida e provida.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.