Tribunal: TJES
Processo: 5005816-10.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2022-11-25

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO DE INSTRUMENTO
–

MANDADO DE SEGURANÇA NA ORIGEM
–
PRETENSÃO DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS
–
DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO QUE DENEGOU A SEGURANÇA – IMPOSSIBILIDADE DE USO DE NOVO MANDAMUS COMO RESCISÓRIA – AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO
–
IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA AGRAVADA NOS DOIS CARGOS -

DECISÃO REFORMADA

–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
.
A pretensão deduzida pela impetrante já se encontra decidida em ação anterior, com trânsito em julgado, o que impede a sua rediscussão em novo
writ.
P
or ocasião do julgamento da apelação interposta pelo Município de Vila Velha nos autos do mandado de segurança nº 0005785-82.2013.8.08.0035, foi conferido provimento ao recurso para reformar a sentença, denegando a segurança, por entenderem os eminentes Desembargadores que participaram da composição de julgamento que a cumulação de cargos pleiteada pela impetrante ofende o art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal.

2
.
O primeiro mandado de segurança impetrado pela agravada transitou em julgado em 05/10/2018, estando o feito arquivado definitivamente desde 23/07/2019. Assim, carece o
mandamus
do pressuposto processual negativo da coisa julgada que, nos termos do art. 337, § 4º, do CPC, caracteriza-se pela repetição de ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

3
.
Trata-se de situação já consolidada sob a égide do regime anterior e alcançada pela coisa julgada material, tendo sido iniciado o procedimento destinado à exoneração da servidora de um dos cargos ocupados em momento anterior à EC 116/2022. Portanto, não há probabilidade do direito da agravada a permitir a manutenção da decisão recorrida, mormente porque sua pretensão esbarra em decisão transitada em julgado.

4.
Neste contexto, a reforma da decisão recorrida é medida que se impõe, sob pena de prolongar-se no tempo uma atuação da servidora em desconformidade com o que restou decidido nos autos do mandado de segurança nº 0005785-82.2013.8.08.0035, gerando para o Município agravante a necessidade de promover despesas que não serão passíveis de repetição, exsurge o perigo de dano ao erário municipal.

5
.

Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

Recurso de agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005816-10.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
AGRAVADO: SCHIRLEN PANCIERI LIMA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5005816-10.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

AGRAVADO: SCHIRLEN PANCIERI LIMA

Advogado do(a) AGRAVADO: AMARILDO BATISTA SANTOS - ES28622-A

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
em face de decisão proferida pelo d. juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
SCHIRLEN PANCIERI LIMA
em face de suposto ato coator da Diretora de Pessoal da Secretaria Municipal de Administração de Vila Velha, deferiu em termos a tutela provisória de urgência para determinar ao Município a suspensão dos efeitos do ato de demissão ou opção de cargo público imposto à impetrante e de
agravo interno

também interposto por
SCHIRLEN PACIERI LIMA
, em face da decisão que consta no evento 2904871 em que foi deferido o pedido de efeito suspensivo.

Nas razões recursais de ID nº 2865042, o agravante alega, em síntese, que:
(I)
ao contrário do que concluiu a r. decisão, no presente caso não estão presentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar;
(II)
há vício na fundamentação por ausência de indicação dos motivos quanto à presença do risco de ineficácia da medida;
(III)
não se mostra presente a fundamentação relevante, pois o
mandamus
impetrado ofende a coisa julgada, ante a discussão da mesma matéria no âmbito do Mandado de Segurança nº 0005785-82.2013.8.08.0035, com decisão transitada em julgado;
(IV)
não é possível se valer do mandado de segurança como sucedâneo da ação rescisória; em todo caso, o prazo para ajuizamento da ação rescisória já escoou;
(V)
há ilegitimidade passiva da Diretora de Pessoal da Secretaria de Administração, pois esta é mera executora de ato emanado pelo Secretário Municipal de Administração;
(VI)
o ato impugnado é legal, uma vez que a Constituição Federal veda a acumulação remunerada de cargos públicos, comportando exceções que não se enquadram no presente caso;
(VII)
a Emenda à Constituição Estadual nº 116/2022 é inconstitucional, pois amplia o rol de situações em que é possível cumular de cargos públicos, em flagrante ofensa ao texto constitucional;
(VIII)
a proteção constitucional à coisa julgada impede que a Emenda Constitucional nº 116/2022 produza efeitos na situação da impetrante, já decidida em
writ
anterior;
(IX)
a impetração do segundo
mandamus
constitui ato atentatório contra a dignidade da justiça, eis que cria embaraços à efetivação do que restou decidido no primeiro
writ
impetrado.

Baseando-se nestes fundamentos e com fulcro no art. 1.019, inciso I, do CPC, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Em decisão que consta no evento 2904871, foi deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

SCHIRLEN PACIERI LIMA,
no ID 3099246,

interpôs
agravo interno
, em que afirma, em suma, que:
(
I)

“com a aprovação de alteração na Constituição Estadual foi afastada o óbice por ora existente, sendo que a situação funcional da Agravante do ponto de vista jurídico é cristalinamente oposta, considerando que a Emenda Constitucional nº 116/2022, dá a suspenção a sua situação jurídica”
(fl. 03);
(
II)

“Fica evidente, a busca da parte Agravada, para impedir o ato administrativo de posse, tendo a parte Agravante lutado por um longo tempo para a conquista de ambos os cargos, fato é que apesar de ocorre a decisão transitada em julgada – em outro mandamus – a parte Agravada permitiu o exercício da Agravante na cumulação de cargo, se mantendo inerte por quase quatro anos desde o referido fato. Ocorre que, durante todo esse período, a Agravante exerceu ambas as funções com maestria, tendo gerado uma estabilidade funcional e financeira, a qual ve
m
sendo retirado dela e lhe ocasionando um imensurável transtorno e frustração, devido sua longa rotina de estudo diário para garantir seus tão sonhados cargos”
(fl. 05);
(
III)
“a probabilidade do direito de a Agravante permanecer acumulo de cargo está consubstanciada nas contradições, incoerências e arbitrariedades apontadas com base em todos os documentos colacionados e no tocante a urgência, se encontra nos danos que acompanham a espera pelo provimento final para anular a Decisão que determinou a atribuição de efeito suspensivo dos cargos da parte Agravante”
(fl. 06).

Contrarrazões ao agravo interno ofertadas pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

no evento 3410662, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Cumpra-se a determinação do art. 1.020 do Código de Processo Civil
1
.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
em face de decisão proferida pelo d. juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
SCHIRLEN PANCIERI LIMA
em face de suposto ato coator da Diretora de Pessoal da Secretaria Municipal de Administração de Vila Velha, deferiu em termos a tutela provisória de urgência para determinar ao Município a suspensão dos efeitos do ato de demissão ou opção de cargo público imposto à impetrante e de
agravo interno

também interposto por
SCHIRLEN PACIERI LIMA
, em face da decisão que consta no evento 2904871 em que foi deferido o pedido de efeito suspensivo.

Nas razões recursais de ID nº 2865042, o agravante alega, em síntese, que:
(I)
ao contrário do que concluiu a r. decisão, no presente caso não estão presentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar;
(II)
há vício na fundamentação por ausência de indicação dos motivos quanto à presença do risco de ineficácia da medida;
(III)
não se mostra presente a fundamentação relevante, pois o
mandamus
impetrado ofende a coisa julgada, ante a discussão da mesma matéria no âmbito do Mandado de Segurança nº 0005785-82.2013.8.08.0035, com decisão transitada em julgado;
(IV)
não é possível se valer do mandado de segurança como sucedâneo da ação rescisória; em todo caso, o prazo para ajuizamento da ação rescisória já escoou;
(V)
há ilegitimidade passiva da Diretora de Pessoal da Secretaria de Administração, pois esta é mera executora de ato emanado pelo Secretário Municipal de Administração;
(VI)
o ato impugnado é legal, uma vez que a Constituição Federal veda a acumulação remunerada de cargos públicos, comportando exceções que não se enquadram no presente caso;
(VII)
a Emenda à Constituição Estadual nº 116/2022 é inconstitucional, pois amplia o rol de situações em que é possível cumular de cargos públicos, em flagrante ofensa ao texto constitucional;
(VIII)
a proteção constitucional à coisa julgada impede que a Emenda Constitucional nº 116/2022 produza efeitos na situação da impetrante, já decidida em
writ
anterior;
(IX)
a impetração do segundo
mandamus
constitui ato atentatório contra a dignidade da justiça, eis que cria embaraços à efetivação do que restou decidido no primeiro
writ
impetrado.

Baseando-se nestes fundamentos e com fulcro no art. 1.019, inciso I, do CPC, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Em decisão que consta no evento 2904871, foi deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

SCHIRLEN PACIERI LIMA,
no ID 3099246,

interpôs
agravo interno
, em que afirma, em suma, que:
(
I)

“com a aprovação de alteração na Constituição Estadual foi afastada o óbice por ora existente, sendo que a situação funcional da Agravante do ponto de vista jurídico é cristalinamente oposta, considerando que a Emenda Constitucional nº 116/2022, dá a suspenção a sua situação jurídica”
(fl. 03);
(
II)

“Fica evidente, a busca da parte Agravada, para impedir o ato administrativo de posse, tendo a parte Agravante lutado por um longo tempo para a conquista de ambos os cargos, fato é que apesar de ocorre a decisão transitada em julgada – em outro mandamus – a parte Agravada permitiu o exercício da Agravante na cumulação de cargo, se mantendo inerte por quase quatro anos desde o referido fato. Ocorre que, durante todo esse período, a Agravante exerceu ambas as funções com maestria, tendo gerado uma estabilidade funcional e financeira, a qual ve
m
sendo retirado dela e lhe ocasionando um imensurável transtorno e frustração, devido sua longa rotina de estudo diário para garantir seus tão sonhados cargos”
(fl. 05);
(
III)
“a probabilidade do direito de a Agravante permanecer acumulo de cargo está consubstanciada nas contradições, incoerências e arbitrariedades apontadas com base em todos os documentos colacionados e no tocante a urgência, se encontra nos danos que acompanham a espera pelo provimento final para anular a Decisão que determinou a atribuição de efeito suspensivo dos cargos da parte Agravante”
(fl. 06).

Em breve histórico, na origem,
SCHIRLEN PANCIERI LIMA
impetrou mandado de segurança em face de suposto ato coator da Diretora de Pessoal da Secretaria de Administração do Município de Vila Velha, que determinou à impetrante que opte por um dos cargos que atualmente ocupa, sob pena de aplicação de penalidade de demissão, conforme Ofício nº 028/2022/SEMAD-SUBRH.

Narra a autora da lide de origem, em síntese, que é servidora do ente impetrado, ocupando, após aprovação regular em concurso, dois cargos públicos, sendo um de Professor Coordenador e outro de Professor Pedagogo.

Salienta que, em 2013, na ocasião de investidura no cargo de Professor Coordenador, o Município buscou impedir seu ato de posse, tendo a autora ingressado com o Mandado de Segurança nº 0005785-82.2013.8.08.0035, no qual obteve liminar para assegurar a posse acumulada dos referidos cargos, decisão posteriormente confirmada por sentença. Todavia, quando do julgamento da Apelação interposta pelo Município, a segurança foi afastada pelo Colendo Tribunal de Justiça, por entender que a acumulação pretendida era incompatível com a Constituição Federal.

Tendo ocorrido o trânsito em julgado do primeiro
mandamus
, as autoridades impetradas determinaram, por meio do ato apontado como coator, que a impetrante fizesse a opção entre um do dois cargos, sob pena de exoneração do cargo ocupado mais recentemente.

Aduziu que ao determinar que a impetrante opte por um dos cargos ocupados, os impetrados supostamente ignoram que, após a Emenda à Constituição do Estado do Espírito Santo nº 116, de 22 de fevereiro de 2022, é direito do membro do magistério o acúmulo dos cargos técnicos de Professor Coordenador e Professor Pedagogo.

Postas estas premissas, como consignado pelo nobre Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja, por ocasião da apreciação do pedido de efeito suspensivo, o fundamento relevante a que se refere o art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 caracteriza-se pela plausibilidade jurídica do direito pleiteado pelo impetrante.

No presente caso verifica-se,
prima facie,
que a pretensão deduzida pela impetrante já se encontra decidida em ação anterior, com trânsito em julgado, o que impede a sua rediscussão em novo
writ.

Deveras, por ocasião do julgamento da apelação interposta pelo Município de Vila Velha nos autos do mandado de segurança nº 0005785-82.2013.8.08.0035, foi conferido provimento ao recurso para reformar a sentença, denegando a segurança, por entenderem os eminentes Desembargadores que participaram da composição de julgamento que a cumulação de cargos pleiteada pela impetrante ofende o art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal. O acórdão restou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CABIMENTO.
ACÚMULO DE CARGOS. COORDENADOR E PEDAGOGO. IMPOSSIBILIDADE
. RECURSO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1. Conforme precedentes do STJ, a mera repetição de trechos da petição inicial ou da contestação no recurso de apelação não é capaz de configurar, por si só, deficiência que inviabilize o conhecimento da insurgência, razão pela qual a preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade deve ser afastada. 2. As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidas, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação. 3.
No âmbito do município de Vila Velha, os cargos de professor-pedagogo e professor-coordenador ostentam natureza técnico-científica, razão pela qual não podem ser acumulados (art. 37, inc. XVI, da CR⁄88)
. 4. O profissional da educação que exerce funções meramente administrativas, não docentes, não pode ser equiparado a professor, enquanto regente de classe. 5.Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035130029883, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2016, Data da Publicação no Diário: 26/02/2016)

Em consulta ao andamento do primeiro mandado de segurança impetrado pela agravada, constata-se que ocorreu o trânsito em julgado em 05/10/2018, estando o feito arquivado definitivamente desde 23/07/2019.
Assim, carece o
mandamus
do pressuposto processual negativo da coisa julgada que, nos termos do art. 337, § 4º, do CPC, caracteriza-se pela repetição de ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

Não se olvida de que a agravada sustenta, nesta nova impetração, a aplicação da Emenda Constitucional nº 116/2022, que alterou a redação do inciso XVII do art. 32 da Constituição do Estado do Espírito Santo, passando a vigorar nos seguintes termos:

Art. 32. (...)

(...)

XVII - (...)

(...)

d) a de dois cargos de natureza técnico-pedagógica exercidos em instituições educacionais estaduais, desde que o requisito de escolaridade para sua ocupação seja o curso de graduação em Pedagogia;

e) a de dois cargos de natureza técnico-pedagógica exercidos em instituições educacionais municipais, desde que o requisito de escolaridade para sua ocupação seja o curso de graduação em Pedagogia;

f) a de dois cargos de natureza técnico-pedagógica, sendo um exercido em instituição educacional estadual e outro exercido em instituição educacional municipal ou federal, desde que o requisito de escolaridade para sua ocupação seja o curso de graduação em Pedagogia;

g) a de dois cargos de natureza técnico-pedagógica, sendo um exercido em instituição educacional municipal e outro exercido em instituição educacional federal, desde que o requisito de escolaridade para sua ocupação seja o curso de graduação em Pedagogia;

Contudo, trata-se de situação já consolidada sob a égide do regime anterior e alcançada pela coisa julgada material, tendo sido iniciado o procedimento destinado à exoneração da servidora de um dos cargos ocupados em momento anterior à EC 116/2022.

Portanto, a superveniência da Emenda nº 116/2022 não pode afastar a coisa julgada material que se formou nos autos do primeiro mandado de segurança impetrado.

O Excelso Pretório já reconheceu a inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional nº 62/2009 por ofender, dentre outras garantias constitucionais, a coisa julgada, vide a ementa da ADI nº 4357/DF:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERSTÍCIO CONSTITUCIONAL MÍNIMO ENTRE OS DOIS TURNOS DE VOTAÇÃO DE EMENDAS À LEI MAIOR (CF, ART. 60, §2º). CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE “SUPERPREFERÊNCIA” A CREDORES DE VERBAS ALIMENTÍCIAS QUANDO IDOSOS OU PORTADORES DE DOENÇA GRAVE. RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À PROPORCIONALIDADE. INVALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA LIMITAÇÃO DA PREFERÊNCIA A IDOSOS QUE COMPLETEM 60 (SESSENTA) ANOS ATÉ A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA (CF, ART. 5º). INCONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA PÚBLICA. EMBARAÇO À EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO (CF, ART. 5º, XXXV),
DESRESPEITO À COISA JULGADA MATERIAL (CF, ART. 5º XXXVI)
, OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES (CF, ART. 2º) E ULTRAJE À ISONOMIA ENTRE O ESTADO E O PARTICULAR (CF, ART. 1º, CAPUT, C/C ART. 5º, CAPUT). IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF, ART. 1º, CAPUT), AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ART. 2º), AO POSTULADO DA ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT), À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL (CF, ART. 5º, XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E À COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE. 1. A aprovação de emendas à Constituição não recebeu da Carta de 1988 tratamento específico quanto ao intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação (CF, art. 62, §2º), de sorte que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei Maior. A interferência judicial no âmago do processo político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto da Constituição Federal. Inexistência de ofensa formal à Constituição brasileira. 2. Os precatórios devidos a titulares idosos ou que sejam portadores de doença grave devem submeter-se ao pagamento prioritário, até certo limite, posto metodologia que promove, com razoabilidade, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e a proporcionalidade (CF, art. 5º, LIV), situando-se dentro da margem de conformação do legislador constituinte para operacionalização da novel preferência subjetiva criada pela Emenda Constitucional nº 62/2009. 3. A expressão “na data de expedição do precatório”, contida no art. 100, §2º, da CF, com redação dada pela EC nº 62/09, enquanto baliza temporal para a aplicação da preferência no pagamento de idosos, ultraja a isonomia (CF, art. 5º, caput) entre os cidadãos credores da Fazenda Pública, na medida em que discrimina, sem qualquer fundamento, aqueles que venham a alcançar a idade de sessenta anos não na data da expedição do precatório, mas sim posteriormente, enquanto pendente este e ainda não ocorrido o pagamento. 4.
A compensação dos débitos da Fazenda Pública inscritos em precatórios, previsto nos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal, incluídos pela EC nº 62/09, embaraça a efetividade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV), desrespeita a coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI)
, vulnera a Separação dos Poderes (CF, art. 2º) e ofende a isonomia entre o Poder Público e o particular (CF, art. 5º, caput), cânone essencial do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput). 5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). 6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão “independentemente de sua natureza”, contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. 8. O regime “especial” de pagamento de precatórios para Estados e Municípios criado pela EC nº 62/09, ao veicular nova moratória na quitação dos débitos judiciais da Fazenda Pública e ao impor o contingenciamento de recursos para esse fim, viola a cláusula constitucional do Estado de Direito (CF, art. 1º, caput), o princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), o postulado da isonomia (CF, art. 5º), a garantia do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), o
direito adquirido e à coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI)
. 9. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente em parte. (ADI 4357, Relator(a): AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014)

Portanto, não há probabilidade do direito da agravada a permitir a manutenção da decisão recorrida, mormente porque sua pretensão esbarra em decisão transitada em julgado.

Anoto que o fato de ter ocupado os cargos durante um interregno de tempo não conduz ao reconhecimento de que possui estabilidade funcional, mormente porque um dos cargos vem sendo apossado pela recorrida de maneira precária e em dissonância à uma decisão, como dito, transitada em julgado, razão pela qual não se pode admitir que a situação se convalidou apenas pelo decurso do tempo.

Neste contexto, a reforma da decisão recorrida é medida que se impõe, sob pena de prolongar-se no tempo uma atuação da servidora em desconformidade com o que restou decidido nos autos do mandado de segurança nº 0005785-82.2013.8.08.0035, gerando para o Município agravante a necessidade de promover despesas que não serão passíveis de repetição, exsurge o perigo de dano ao erário municipal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida e, via de consequência, indeferir a medida liminar pleiteada na origem.

Apreciado o mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o presente recurso de agravo interno, uma vez a decisão recorrida é substituída pelo acórdão. Assim,
JULGO PREJUDICADO o recurso de agravo interno
, nos termos do artigo 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil/2015.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO DE INSTRUMENTO
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MANDADO DE SEGURANÇA NA ORIGEM
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PRETENSÃO DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS
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DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO QUE DENEGOU A SEGURANÇA – IMPOSSIBILIDADE DE USO DE NOVO MANDAMUS COMO RESCISÓRIA – AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO
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IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA AGRAVADA NOS DOIS CARGOS -

DECISÃO REFORMADA

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RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

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A pretensão deduzida pela impetrante já se encontra decidida em ação anterior, com trânsito em julgado, o que impede a sua rediscussão em novo
writ.
P
or ocasião do julgamento da apelação interposta pelo Município de Vila Velha nos autos do mandado de segurança nº 0005785-82.2013.8.08.0035, foi conferido provimento ao recurso para reformar a sentença, denegando a segurança, por entenderem os eminentes Desembargadores que participaram da composição de julgamento que a cumulação de cargos pleiteada pela impetrante ofende o art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal.

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O primeiro mandado de segurança impetrado pela agravada transitou em julgado em 05/10/2018, estando o feito arquivado definitivamente desde 23/07/2019. Assim, carece o
mandamus
do pressuposto processual negativo da coisa julgada que, nos termos do art. 337, § 4º, do CPC, caracteriza-se pela repetição de ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

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Trata-se de situação já consolidada sob a égide do regime anterior e alcançada pela coisa julgada material, tendo sido iniciado o procedimento destinado à exoneração da servidora de um dos cargos ocupados em momento anterior à EC 116/2022. Portanto, não há probabilidade do direito da agravada a permitir a manutenção da decisão recorrida, mormente porque sua pretensão esbarra em decisão transitada em julgado.

4.
Neste contexto, a reforma da decisão recorrida é medida que se impõe, sob pena de prolongar-se no tempo uma atuação da servidora em desconformidade com o que restou decidido nos autos do mandado de segurança nº 0005785-82.2013.8.08.0035, gerando para o Município agravante a necessidade de promover despesas que não serão passíveis de repetição, exsurge o perigo de dano ao erário municipal.

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Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

Recurso de agravo interno prejudicado.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, bem como JULGAR PREJUDICADO o recurso de agravo interno, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.