Tribunal: TJES
Processo: 5005092-31.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2022-11-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005092-31.2022.8.08.0024

APELANTE: EASY EQUIPAMENTOS ODONTOLÓGICOS LTDA

APELADO
S: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO

ESTADO DO ESPIRITO SANTO e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1- A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu um tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS).

2- O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao Princípio Constitucional da Anterioridade.

3- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005092-31.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EASY EQUIPAMENTOS ODONTOLOGICOS LTDA.
APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
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V O T O

Consoante narrado, trata-se de Apelação Cível interposta por Easy Equipamentos Odontológicos LTDA devido à Sentença de ID 3581347 proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado em face de suposto ato coator atribuído ao Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, denegou a segurança pleiteada.

A Empresa Apelante impetrou o
mandamus
objetivando o afastamento da exigência de recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, durante o exercício de 2022, em respeito ao Princípio da Anterioridade Anual, ou, subsidiariamente, 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, em observância ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal.

Por sua vez, o Magistrado singular, ao proferir o decisum impugnado, ressaltou que:

“[...]
não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal.

Vale dizer: a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC n. 87 de 2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema - no Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar Estadual 7.000 de 2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181 de 2020, artigos 2º, § 1°, IV, 3º, XVI, §§ 8° e 9º, e 20, § 3°.

Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e
passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar n. 190 de 2022.”

Inconformada, no recurso de ID 3581350, a Apelante pugna pela reforma do ato judicial recorrido aos seguintes argumentos: (i) “
não sendo o ICMS imposto excepcional às hipóteses de anterioridade tributária (nonagesimal e anual), e sendo o contexto jurídico ensejador de instituição de tributo, impõe-se o entendimento de que somente haverá permissão aos Estados para a cobrança do referido DIFAL em 2023 - exercício financeiro seguinte à edição da Lei
”; (ii) “
nos termos do que decidiu o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI 5.469, a edição das regulamentações pertinentes à permissão constitucional da EC 87/2015 traduz-se em criação de nova relação jurídico-tributária
” e; (iii) “
com aparo na Constituição, no Código Tributário Nacional e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tem-se como evidente que a LC nº. 190/2022 somente produzirá efeitos a partir do exercício fiscal de 2023, ou seja, em respeito as diretrizes constitucionais da anterioridade, a vigência e eficácia da LC nº. 190/2022 é postergada até o exercício seguinte ao de sua publicação
”.

Pois bem. O Excelso Supremo Tribunal Federal - STF, ao julgar o RE 1.287.019/DF (Tema 1093), fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Houve modulação dos efeitos da mencionada decisão, de forma que teria efeitos apenas no exercício de 2022, ressalvada a aplicação nas ações em curso na data do julgamento.

Observando a tese fixada pelo Pretório Excelso, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, publicada em 05/01/2022.

Discute-se no presente recurso se a edição da Lei Complementar nº 190/2022, por si só, é suficiente para a imediata cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) ou se haveria necessidade de observância dos Princípios da Anterioridade Nonagesimal e da Anterioridade de Exercício.

A Constituição da República estabeleceu os Princípios da Anterioridade Anual e da Anterioridade Nonagesimal, em relação à vigência da norma tributária,
in verbis
:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Os mencionados princípios são uma garantia dos contribuintes diante de leis que instituem tributos.

Ocorre que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu um tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS).

O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao Princípio Constitucional da Anterioridade.

A questão da possibilidade de cobrança imediata do diferencial de alíquota (DIFAL) já foi admitida pelo Ministro Alexandre de Moraes, em decisão prolatada na ADI 7070/DF, em 17 de maio de 2022, na qual restou assim consignado:

“Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação nas operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade [...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, ‘b’, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)”.

Assim, é possível constatar que a edição da Lei Complementar nº 190/2022, ao contrário do que sustenta a Apelante, não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício.

Aliás, o Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES), nos autos do Incidente de Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, se manifestou nos seguintes termos:

“Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

[...]

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.”

Acerca da desnecessidade de observância do Princípio da Anterioridade cito ainda os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO
. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022. 4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “
Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria,
especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022,
compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral
sem a necessidade de observar a anterioridade
, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022)
Sem grifos no original

MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFAL - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE -
OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E NONAGESIMAL - NÃO VERIFICADA
- FECP - BASE DE CÁLCULO - POSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA
. O Mandado de Segurança constitui um remédio constitucional destinado à proteção a direito líquido e certo, contra ato ou omissão de autoridade pública ou agente imbuído de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição da República de 1988.
Considerando que os princípios da anterioridade e noventena devem ser observados em relação às normas instituidoras do tributo, e não em relação à norma que veicula normas gerais, tem-se que mencionados princípios foram devidamente respeitados, uma vez que a lei que instituiu a cobrança ora impugnada foi publicada há mais de seis anos.
Diante da existência de previsão legal de incidência do tributo e do fato de a norma infralegal apenas regulamentar a forma de cálculo desse tributo, tem-se que não houve ofensa aos princípios constitucionais. Diante da exigibilidade do ICMS, faz-se possível utilizar o montante decorrente dessa operação como base de cálculo para cobrança do FECP, consistente em um adicional de até dois pontos percentuais incidentes sobre a alíquota de ICMS para financiamento de Fundos Estaduais e Distritais de Combate à Pobreza. Recurso conhecido e não provido.

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.139518-9/001, Relator(a): Des.(a) Fábio Torres de Sousa , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/10/2022, publicação da súmula em 20/10/2022)
Sem grifos no original

Mandado de segurança. São Paulo. Pretensão de ver afastada a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do tributo domiciliados no Estado de São Paulo, de modo a impedir a aplicação de penalidades a esse título.
Alegada violação aos princípios da anterioridade tributária nonagesimal e geral. Descabimento.
Tema 1.093 do STF. Lei Complementar Federal que não instituiu nem aumentou tributo, apenas implementou condição de eficácia de lei estadual anterior. Lei Estadual 17.470/21, cuja data de publicação deve ser considerada para os fins do art. 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal. Precedentes. Sentença que denegou a ordem mantida. Recurso não provido (TJSP; Apelação Cível 1017256-08.2022.8.26.0053; Relator (a): Antonio Celso Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/10/2022; Data de Registro: 24/10/2022)
Sem grifos no original

Tendo em vista o entendimento ora externado, não se verifica, das razões recursais, fundamento bastante a demonstrar a necessidade de observância do Princípio da Anterioridade Nonagesimal.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

Ressalto que os honorários advocatícios não são devidos, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 512 do STF e nº 105 do STJ.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005092-31.2022.8.08.0024

APELANTE: EASY EQUIPAMENTOS ODONTOLÓGICOS LTDA

APELADO
S: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO

ESTADO DO ESPIRITO SANTO e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1- A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu um tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS).

2- O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao Princípio Constitucional da Anterioridade.

3- Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.