Tribunal: TJES
Processo: 5002163-97.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Evidência
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA – TUTELA DA EVIDÊNCIA – ARTIGO 311, INCISO IV, DO CPC
–
INDEFERIDA NA ORIGEM – CANCELAMENTO DE HIPOTECA – NEGÓCIO JURÍDICO PLURILATERAL – SEGUNDO DEVEDOR NÃO INCLUÍDO NO POLO ATIVO DA LIDE – DESNECESSIDADE –
INEXISTÊNCIA
DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO –
GARANTIA SOBRE OBRIGAÇÃO PESSOAL – OBRIGAÇÃO PRINCIPAL PRESCRITA
–
DECISÃO REFORMADA –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1
.
Ainda que compreensível a cautela adotada pela douta juíza de origem diante do negócio jurídico plurilateral, o Código de Processo Civil não impõe a formação de litisconsórcio necessário no polo ativo da lide.

2.
E no presente caso, sequer era hipótese de a agravante obter o consentimento de Marcelo José Barcelos Coutinho para o ajuizamento do feito, já que a ação não versa sobre direito real imobiliário e nem se trata de ação possessória – únicas situações em que a lei de regência exige a participação do cônjuge de alguma forma no polo ativo do feito – e é incontroverso que as partes não são mais casadas.

3.
Embora a hipoteca se constitua no direito real de garantia incidente sobre um bem imóvel, consentida por ambos os, à época, cônjuges, foi entabulada para garantir uma obrigação de natureza pessoal. Nesse sentido, assiste razão à agravante quando aduz a desnecessidade de instar o segundo devedor para se manifestar no presente feito, e de incluí-lo no polo ativo da lide.

4.
Ademais, o Código Civil é claro ao estabelecer que a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular prescreve em 05 (cinco) anos, consoante artigo 206, §5º, inciso I, sendo que o termo inicial para a contagem é o momento em que a dívida se torna exigível (com o vencimento), o que
in casu
foi no dia 28.02.2004.

5.
Assim, ainda que a hipoteca tenha sido firmada sem prazo determinado e que o artigo 1.485 do Código Civil estabeleça que esta pode ser prorrogada por até 30 (trinta) anos da data do contrato, a sua sorte, como obrigação acessória, segue a da obrigação principal que se encontra prescrita. Precedentes STJ.

6.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002163-97.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JIENNY DA SILVA
AGRAVADO: JOSE ROCHA COUTINHO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002163-97.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JIENNY DA SILVA

AGRAVADO: JOSE ROCHA COUTINHO

Advogado do(a) AGRAVANTE: CARLOS ANTONIO PETTER BOMFA - ES14913-A
Advogados do(a) AGRAVADO: ANSELMO TABOSA DELFINO - ES6808-A, JOAO LUIS CAETANO - ES8629

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
JIENNY DA SILVA
, em face da r. decisão, com cópia às fls. 51/52 do evento 2300471, proferida pela d. magistrada da 2ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões da Comarca de Aracruz que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face de
JOSÉ ROCHA COUTINHO
, indeferiu a tutela provisória pretendida e determinou que a agravante regularize o feito com a inclusão do segundo devedor à lide.

Em suas razões recursais, contidas no evento 2300468, a agravante aduz, em suma, que: I) “
Segundo entendimento consolidado no C. Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional para a propositura da execução fundada em Escritura Pública de Confissão de Dívida é quinquenal
” (fl. 06); II) “
Na escritura pública de confissão de dívida, na qual figuravam a Agravante e seu então esposo Marcelo como devedores, estabeleceu prazo de vencimento da obrigação em 28/02/2004, tendo tal dívida prescrito em 01/03/2009
” (fl. 07); III) “
não resta nenhuma dúvida quanto à prescrição da obrigação principal, devendo de ser cancelada a garantia hipotecária que recai sobre o bem imóvel
” (fl. 07); IV) “
A Decisão Agravada também chamou o feito a ordem para determinar que a Agravante inclua no polo ativo da ação o segundo devedor, seu ex-marido, Marcelo, que é filho do Agravado
” (fl. 07); V) “
a Decisão Agravada está impondo a inclusão no polo ativo do filho do Agravado. Ora, como pode um filho ser obrigado a litigar contra o próprio pai. A Decisão Agravada é teratológica
” (fl. 08); VI) “
Além disso, ao contrário do exposto na Decisão Agravada, a causa não versa a respeito de direito real sobre bem imóvel a exigir o consentimento do cônjuge para ajuizamento da respectiva ação, a luz do art. 73, do CPC/15, nem tampouco é hipótese de litisconsórcio necessário, segundo dispõe o art. 114, do mesmo diploma processual civil. A ação versa sobre direito obrigacional, consistente na declaração de prescrição de dívida confessada em escritura pública, cujo reconhecimento extingue a hipoteca
” (fl. 08); VII) “
E não é só, o imóvel que foi dado em garantia hipotecária pertence exclusivamente à Agravante, pois se trata de bem adquirido por herança de seu falecido pai
” (fl. 08).

No evento 2316193 foi proferida decisão indeferindo o pedido de concessão de efeito ativo/suspensivo ao recurso.

No evento 2490847 a agravante peticionou aduzindo que o recurso é cabível pois “o Código de Processo Civil não impõe a formação de litisconsórcio necessário no presente caso” e pugnando pela reconsideração da decisão.

No evento 2561557 foi proferida decisão indeferindo o pedido de reconsideração e determinando a intimação do agravado pelo e-diário.

Contrarrazões recursais acostadas no evento 2704244, em que o agravado pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Cumpra-se a determinação do art. 1.020 do Código de Processo Civil
1
.

Desembargador Substituto
Anselmo Laghi Laranja

Relator

1
Art. 1.020. O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
JIENNY DA SILVA
, em face da r. decisão, com cópia às fls. 51/52 do evento 2300471, proferida pela d. magistrada da 2ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões da Comarca de Aracruz que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face de
JOSÉ ROCHA COUTINHO
, indeferiu a tutela provisória pretendida e determinou que a agravante regularize o feito com a inclusão do segundo devedor à lide.

Em suas razões recursais, contidas no evento 2300468, a agravante aduz, em suma, que: I) “
Segundo entendimento consolidado no C. Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional para a propositura da execução fundada em Escritura Pública de Confissão de Dívida é quinquenal
” (fl. 06); II) “
Na escritura pública de confissão de dívida, na qual figuravam a Agravante e seu então esposo Marcelo como devedores, estabeleceu prazo de vencimento da obrigação em 28/02/2004, tendo tal dívida prescrito em 01/03/2009
” (fl. 07); III) “
não resta nenhuma dúvida quanto à prescrição da obrigação principal, devendo de ser cancelada a garantia hipotecária que recai sobre o bem imóvel
” (fl. 07); IV) “
A Decisão Agravada também chamou o feito a ordem para determinar que a Agravante inclua no polo ativo da ação o segundo devedor, seu ex-marido, Marcelo, que é filho do Agravado
” (fl. 07); V) “
a Decisão Agravada está impondo a inclusão no polo ativo do filho do Agravado. Ora, como pode um filho ser obrigado a litigar contra o próprio pai. A Decisão Agravada é teratológica
” (fl. 08); VI) “
Além disso, ao contrário do exposto na Decisão Agravada, a causa não versa a respeito de direito real sobre bem imóvel a exigir o consentimento do cônjuge para ajuizamento da respectiva ação, a luz do art. 73, do CPC/15, nem tampouco é hipótese de litisconsórcio necessário, segundo dispõe o art. 114, do mesmo diploma processual civil. A ação versa sobre direito obrigacional, consistente na declaração de prescrição de dívida confessada em escritura pública, cujo reconhecimento extingue a hipoteca
” (fl. 08); VII) “
E não é só, o imóvel que foi dado em garantia hipotecária pertence exclusivamente à Agravante, pois se trata de bem adquirido por herança de seu falecido pai
” (fl. 08).

Rememoro que a demanda foi ajuizada pela agravante com a finalidade de que a obrigação principal relativa ao crédito no valor de R$ 54.179,02 (cinquenta e quatro mil, cento e setenta e nove reais e dois centavos), objeto da escritura pública de confissão de dívida lavrada em 18.12.2002, seja declarada prescrita e, por consequência, extinta a hipoteca que grava o imóvel de matrícula nº 9481, livro 02, fl. 181, do Cartório de Registro de Imóveis de Aracruz e garante a dívida.

Para tanto, afirmou que confessou e reconheceu um crédito em favor do recorrido por meio do instrumento público citado e que jamais houve o pagamento do montante, mas que o vencimento da dívida ocorreu em 28.02.2004, sendo que o agravado permaneceu inerte, sem pleitear qualquer medida judicial para cobrança ou execução do título extrajudicial, tampouco exercer o direito de excutir a coisa hipotecada.

Aduziu a agravante que, apesar disso, formulou duas propostas de pagamento do valor original da dívida confessada, todavia, o recorrido não as aceitou.

O artigo 311 impõe requisitos para a concessão da tutela da evidência, vejamos:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Da simples leitura da norma é possível extrair que as únicas hipóteses em que a tutela provisória da evidência pode ser concedida antes da intervenção do réu nos autos são aquelas previstas nos incisos II e III.

Diante disso, a magistrada de origem determinou a abertura do contraditório antes de decidir sobre a tutela provisória pretendida com base no inciso IV do art. 311 do CPC, sendo que, posteriormente à apresentação de contestação pelo agravado, compreendeu pelo indeferimento do pleito.

Em síntese, a magistrada de origem entendeu que as provas apresentadas não são suficientes, pois é imprescindível instar a pessoa que figura como segundo devedor – ex-cônjuge da agravante e filho do agravado – acerca do negócio jurídico celebrado entre as partes, mesma motivação que deu ensejo à determinação de inclusão dele no polo ativo da lide.

Ainda que compreensível a cautela adotada pela douta juíza de origem diante do negócio jurídico plurilateral, o Código de Processo Civil não impõe a formação de litisconsórcio necessário no polo ativo da lide. Consoante a lição doutrinária, “
A lei, quando trata de causas que envolvem interesses de mais de uma pessoa, como na hipótese de marido e mulher, não condiciona a eficácia do processo à presença de todos no polo ativo da demanda. Cogita apenas de consentimento, que em caso de recusa, admite suprimento judicial (NCPC, arts. 73 e 74)
1
”.

E no presente caso, sequer era hipótese de a agravante obter o consentimento de
Marcelo José Barcelos Coutinho
para o ajuizamento do feito, já que a ação não versa sobre direito real imobiliário e nem se trata de ação possessória – únicas situações em que a lei de regência exige a participação do cônjuge de alguma forma no polo ativo do feito – e é incontroverso que as partes não são mais casadas.

Ressalto, embora a hipoteca se constitua no direito real de garantia incidente sobre um bem imóvel, consentida por ambos os, à época, cônjuges, foi entabulada para garantir uma obrigação de natureza pessoal. Nesse sentido, assiste razão à agravante quando aduz a desnecessidade de instar o segundo devedor para se manifestar no presente feito, e de incluí-lo no polo ativo da lide.

Ademais, o Código Civil é claro ao estabelecer que a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular prescreve em 05 (cinco) anos, consoante artigo 206, §5º, inciso I, sendo que o termo inicial para a contagem é o momento em que a dívida se torna exigível (com o vencimento), o que
in casu
foi no dia 28.02.2004.

Assim, ainda que a hipoteca tenha sido firmada sem prazo determinado e que o artigo 1.485 do Código Civil estabeleça que esta pode ser prorrogada por até 30 (trinta) anos da data do contrato, a sua sorte, como obrigação acessória, segue a da obrigação principal que se encontra prescrita. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIVIL. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PRESCRIÇÃO. HIPOTECA. EXTINÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. PARÂMETRO LEGAL. CPC/2015. APLICAÇÃO. 1. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, tampouco em fundamentação deficiente, se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3.
Reconhecida a inexigibilidade da obrigação principal em virtude da prescrição, também deve ser extinta a garantia hipotecária que lhe é acessória (art. 1.499, I, do CC/2002).
Precedente. 4. Fixados os honorários recursais dentro dos parâmetros legais do § 11 do art. 85 do CPC/2015, não há falar em desproporcionalidade. 5. Recurso Especial não provido, com majoração de honorários. (STJ; REsp 1.837.457; Proc. 2019/0134881-6; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; Julg. 24/09/2019; DJE 01/10/2019)

Portanto, sendo suficiente a prova documental que instrui os autos para comprovar os fatos constitutivos do direito da autora, imperioso se revela o deferimento da tutela da evidência pretendida.

Chamo a atenção para o fato de que a antecipação da tutela recursal apenas foi indeferida porque o
periculum in mora
imprescindível para o seu deferimento sequer foi alegado pela parte, de modo que, a princípio, não foi verificado risco de dano em aguardar o julgamento colegiado.

Por fim, como visto, é descabida a inclusão do
Marcelo José Barcelos Coutinho
no polo ativo da lide, de modo que merece ser revogada a determinação contida na decisão recorrida.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito,
DOU
-
LHE
PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida e deferir a tutela de evidência para determinar o imediato cancelamento da hipoteca gravada sobre o imóvel de matrícula nº 9481, livro 02, fl. 181, do Cartório de Registro de Imóveis de Aracruz, devendo o competente ofício ser expedido pelo douto juízo
a
quo, bem como revogar a determinação primeva de incluir o segundo devedor, filho do agravado, no polo ativo da lide.

É como voto.

1
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. vol. I. 58. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 436.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA – TUTELA DA EVIDÊNCIA – ARTIGO 311, INCISO IV, DO CPC
–
INDEFERIDA NA ORIGEM – CANCELAMENTO DE HIPOTECA – NEGÓCIO JURÍDICO PLURILATERAL – SEGUNDO DEVEDOR NÃO INCLUÍDO NO POLO ATIVO DA LIDE – DESNECESSIDADE –
INEXISTÊNCIA
DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO –
GARANTIA SOBRE OBRIGAÇÃO PESSOAL – OBRIGAÇÃO PRINCIPAL PRESCRITA
–
DECISÃO REFORMADA –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1
.
Ainda que compreensível a cautela adotada pela douta juíza de origem diante do negócio jurídico plurilateral, o Código de Processo Civil não impõe a formação de litisconsórcio necessário no polo ativo da lide.

2.
E no presente caso, sequer era hipótese de a agravante obter o consentimento de Marcelo José Barcelos Coutinho para o ajuizamento do feito, já que a ação não versa sobre direito real imobiliário e nem se trata de ação possessória – únicas situações em que a lei de regência exige a participação do cônjuge de alguma forma no polo ativo do feito – e é incontroverso que as partes não são mais casadas.

3.
Embora a hipoteca se constitua no direito real de garantia incidente sobre um bem imóvel, consentida por ambos os, à época, cônjuges, foi entabulada para garantir uma obrigação de natureza pessoal. Nesse sentido, assiste razão à agravante quando aduz a desnecessidade de instar o segundo devedor para se manifestar no presente feito, e de incluí-lo no polo ativo da lide.

4.
Ademais, o Código Civil é claro ao estabelecer que a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular prescreve em 05 (cinco) anos, consoante artigo 206, §5º, inciso I, sendo que o termo inicial para a contagem é o momento em que a dívida se torna exigível (com o vencimento), o que
in casu
foi no dia 28.02.2004.

5.
Assim, ainda que a hipoteca tenha sido firmada sem prazo determinado e que o artigo 1.485 do Código Civil estabeleça que esta pode ser prorrogada por até 30 (trinta) anos da data do contrato, a sua sorte, como obrigação acessória, segue a da obrigação principal que se encontra prescrita. Precedentes STJ.

6.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a decisão recorrida e deferir a tutela de evidência para determinar o imediato cancelamento da hipoteca gravada sobre o imóvel de matrícula nº 9481, livro 02, fl. 181, do Cartório de Registro de Imóveis de Aracruz, devendo o competente ofício ser expedido pelo douto juízo a quo, bem como revogar a determinação primeva de incluir o segundo devedor, filho do agravado, no polo ativo da lide, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.