Tribunal: TJES
Processo: 0015586-89.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015586-89.2012.8.08.0024

RELATOR

:
DES. SUBST. SERGIO RICARDO DE SOUZA
.

RECORRENTE

:
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES.

PROCURADOR

:
GUSTAVO CALMON HOLLIDAY.

RECORRIDO

: BRASFILTER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.

ADVOGADOS

: FELIPE DE AZEVEDO MARQUES NOTTOLI E OUTRA.

MAGISTRADA

: HELOISA CARIELLO.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. MULTA ADMINISTRATIVA. ANULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INFRAÇÃO CONSUMERISTA. PROCON ESTADUAL. LIGAÇÃO TELEFÔNICA PARA CONSUMIDOR. OFERTA DE PRODUTOS PELA DISTRIBUIDORA. CADASTRO DE BLOQUEIO DE LIGAÇÕES DE TELEMARKETING "NÃO IMPORTUNE". RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA FABRICANTE TAMBÉM NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA REFORMADA.

1. A controvérsia principal do recurso diz respeito à (i)legalidade da aplicação de multa administrativa em desfavor da empresa fabricante, por infração consumerista cometida por empresa distribuidora de seu produto no Estado, a qual efetuou ligação para consumidor cadastrado no bloqueio de ligações de telemarketing "Não Importune", para oferecer o produto “purificador de água Europa”.

2. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. Art. 34, do CDC.

3. “O Código de Defesa do Consumidor não fez qualquer distinção nos elementos da responsabilidade dos fornecedores de produtos e serviços em função da autoridade legalmente incumbida de sancioná-la. Assim, os fundamentos jurídicos da responsabilidade a serem considerados em cada ocasião, se com base na teoria da culpa ou na responsabilidade objetiva, devem ter por norte a natureza da infração cometida e não a autoridade competente para aplicar a sanção correspondente" (REsp n. 1.784.264/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 20/8/2020.).

4. A própria Lei Estadual nº 9.176/09, que embasou a infração objeto dos autos,

remeteu à legislação consumerista (Código de Defesa do Consumidor) as infrações cometidas pelo descumprimento das obrigações nela contidas, o que revela o nítido caráter consumerista da infração.

5. É perfeitamente possível que a sanção administrativa por descumprimento de preceitos legais relativos à oferta de produtos ao consumidor seja imposta a uma das empresas que participam da cadeia de fornecedores do produto ofertado, por responsabilização solidária entre as mesmas.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015586-89.2012.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR
APELADO: BRASFILTER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015586-89.2012.8.08.0024

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES.

PROCURADOR

:
GUSTAVO CALMON HOLLIDAY.

RECORRIDO

: BRASFILTER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.

ADVOGADOS

: FELIPE DE AZEVEDO MARQUES NOTTOLI E OUTRA.

MAGISTRADA

: HELOISA CARIELLO.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES

em face de sentença, de fls. 143/144-v do ID
1978371
, que
, em ação ordinária ajuizada por BRASFILTER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, julgou procedentes os pedidos autorais, para anular o Processo Administrativo FA n° 0110-016.382-1 e a multa aplicada em desfavor da empresa autora.

O
Recorrente sustenta, em síntese, que (i) não há nulidade do processo administrativo sancionador, que aplicou multa à Recorrida em decorrência da violação ao
artigo 4° da Lei 9.176/2009, que criou o bloqueio de ligações de telemarketing, denominado "Não Importune"; (ii) a ligação, mesmo que efetuada por um dos representantes autônomos da parte autora/Recorrida, foi realizada o intuito de oferecer produtos fabricados pela mesma; (iii) o fato não afasta a responsabilidade solidária do fornecedor, nos termos do artigo 34 do CPC; (iv) deve ser aplicado o IPCA-E como índice a ser aplicado para correção monetária nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública oriundas de relação jurídica não-tributária, bem como os juros moratórios devem ser fixados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, de acordo com o disposto no artigo 1º-F, da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Contrarrazões pelo não provimento.

À Secretaria, para (i) retificar a autuação, por não se tratar de sentença submetida ao duplo grau de jurisdição, conforme decisão de fls. 181/183; e (ii) providenciar a correção dos autos digitais, acostando as cópias digitalizadas da sentença integrativa faltante (fls. 181 e 182), na forma do art. 6º, §1º, do Ato Normativo TJES nº 003/2022
[1]
.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), 29 de agosto de 2022.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

[1]
§ 1° Caso haja impugnação à documentação constante do arquivo no prazo previsto no
caput
deste artigo a secretaria do órgão julgador diligenciará junto ao setor competente para a regularização dos autos digitais, ou, em sendo necessário, remeterá os autos físicos e digitais para apreciação do Desembargador Relator, a fim de dirimir a questão.

TJES/SMBJ/223(222)/0015586-89.2012.8.08.0024_ACi

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Desembargador Substituto Sérgio Ricardo de Souza, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
apelaç
ão
cíve
l

por meio da qual pretende,
Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON/ES
(fls. 146/150), ver reformada a r. sentença (fls. 143/144-vº) que, em sede de ação declaratória, julgou procedente o pedido, para anular o processo administrativo FA nº 0110-016.382-1, bem como a multa aplicada, condenando a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios no montante de R$ 1.000,00, com correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês.

O douto Relator, Desembargador Substituto Sérgio Ricardo de Souza, deu provimento ao recurso, reformando a sentença para julgar improcedente a pretensão autoral e invertendo os ônus sucumbenciais fixados.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, acompanho a conclusão adotada pelo eminente Relator, pelos motivos que passo a expor.

É cediço que o PROCON, enquanto órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, possui legitimidade para aplicar sanções àqueles que malferem a legislação consumerista.

Nada obstante, as sanções aplicadas pelo PROCON, por meio do exercício do poder de polícia administrativo, encontram limites objetivos e subjetivos fixados pelo ordenamento jurídico, de modo que a discricionariedade administrativa não deve implicar um comportamento estatal arbitrário, o qual desviaria a finalidade pública do referido órgão.

Sob esse prisma, torna-se possível o controle jurisdicional do ato administrativo quando verificados elementos contrários à ordem jurídica vigente, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, evitando excessos ou abusos.

Na hipótese, a decisão final do Processo Administrativo FA nº 0110-016.382-1 fora proferida no sentido de reconhecer a conduta antijurídica da apelada, qual seja, efetuar ligação telefônica para cidadão cadastrado em plataforma de bloqueio de ligação de
telemarketing
, nos termos da Lei Estadual nº 9.176/09.

Entretanto, a magistrada
a quo
concluiu pela nulidade do referido processo, ao argumento de que o telefonema infrator se originou de linha telefônica cuja propriedade é de pessoa diversa da apelada, não havendo possibilidade legal de extensão de responsabilidade por ato ilícito de terceiro.

Conforme se depreende, fora devidamente constatado que o contato partiu da empresa
Eco Vitória Soluções Ambientais Ltda,
através do nº (27) 3062-6646

(fls.58), a qual se trata de distribuidora do produto fabricado pela empresa apelada (Purificadores Europa).

Nesse cenário, oportuno rememorar que o artigo 34 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que “
o
fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”.

Resta demonstrado, com efeito, a relação das duas empresas (fabricante e distribuidora) na cadeia de consumo referente à comercialização do produto, contexto que enseja a responsabilidade solidária prevista no dispositivo mencionado.

Dito isso, deve ser afastada, sem delongas, os argumentos pertinentes à ausência de responsabilidade da fabricante, pois, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, “
é solidária a responsabilidade de todos os fornecedores que se beneficiem da cadeia de fornecimento
” (AgInt no AREsp n. 1.312.486/DF, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018).

Não é outro o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL CONSUMIDOR PACOTE DE VIAGEM SOLIDARIEDADE ENTRE AS EMPRESAS QUE PARTICIPAM DA CADEIA DE CONSUMO APELANTE QUE FORNECEU PASSAGENS AÉREAS PARA A SEGUNDA REQUERIDA CULPA CONCORRENTE DOS AUTORES INOCORRÊNCIA DANO MORAL VERIFICADO VALOR ARBITRADO DE FORMA RAZOÁVEL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
É firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que quando se tratar de uma relação de consumo, impõe-se a responsabilidade solidária, perante o consumidor, de todos aqueles que tenham integrado a cadeia de prestação de serviços

(AgInt no REsp 1833895/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020). 2. Ademais, diante do princípio da solidariedade legal, estampado no parágrafo único do art. 7º do CDC, pode o consumidor lesado escolher quem acionará judicialmente para obter a necessária reparação. E, também, por tratar-se de solidariedade, caberá ao responsável solidário acionado, depois de reparar o dano, caso queira, voltar-se contra os demais responsáveis solidários para se ressarcir ou repartir os gastos (...) (STJ, REsp 1102849/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 26/04/2012). 3. Os requerentes, integrantes da mesma família, foram atraídos pelo pacote turístico objeto desta avença mediante o pagamento do preço de pouco mais de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), ou seja, trata-se de valor condizente com o pacote contratado. Ademais, os requerentes contrataram uma empresa de turismo (segunda demandada) justamente por confiar que ela detinha a expertise para a venda do pacote de viagem. 4. Destarte, deveria a ora apelante adotar as medidas necessárias para verificar a idoneidade das empresas que atua em parceria, não devendo tal ônus ser repassado ao consumidor, parte inegavelmente hipossuficiente na relação em análise. 5. Ocorrendo falha na prestação do serviço capaz de atingir a personalidade do consumidor, cabe a responsabilidade do fornecedor independentemente de culpa, a teor do disposto no art. 18 do Código de Defesa do Consumidor. 6. Acerca do valor fixado pela instância primeva a título de dano moral no importe de três mil reais para cada autor, tenho que o mesmo se revela razoável e proporcional, atendendo as primordiais funções do instituto, a saber, compensação da parte lesada, punir o agente causador e, por último, prevenir a reiteração da prática delituosa. 7. Muito embora existam precedentes neste Eg. Tribunal fixando, inclusive, indenização em valor superior, é de se reconhecer que a apelante - ainda que por força de decisão liminar honrou com a passagem e as reservas dos autores, justificando, em minha compreensão, o valor arbitrado em primeiro grau de jurisdição. 8. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170250179, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 28/05/2021)

Muito embora a incidência da lei consumerista não tenha sido objeto direto de irresignação recursal, frise-se que Lei Estadual nº 9.176/09, a qual instituiu, no âmbito do Estado do Espírito Santo, o Cadastro para o bloqueio do recebimento de ligações de telemarketing denominado “Não Importune”, assim orienta:

Art. 7º. Em caso de descumprimento do disposto nesta Lei, aplicar-se-ão as penalidades previstas nos artigos 56 e 57, parágrafo único da Lei Federal nº 8.078, de 11.9.1990 - Código de Defesa do Consumidor - CDC.

Logo, merece reforma a sentença, porquanto ausente ilegalidade capaz de anular o Processo Administrativo FA nº 0110-016.382-1 e, por conseguinte, legítima a sanção aplicada.

No que se refere à atualização do valor, sobre este deve incidir correção monetária pelo índice IPCA-E e juros de mora de acordo com o índice da caderneta de poupança, haja vista se tratar dos mesmos índices impostos à Fazenda Pública, em observância ao princípio da isonomia.

Em caso semelhante, inclusive, outro não foi o entendimento proclamado por este Sodalício, conforme espelha o seguinte julgado:

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PROCON. RECLAMAÇÃO SUBSISTENTE. QUANTUM FIXADO A TÍTULO DE MULTA ADMINISTRATIVA. REDUÇÃO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. AUSÊNCIA DE MENÇÃO AOS JUROS LEGAIS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS NÃO ARBITRADOS NO ACÓRDÃO E DEVIDAMENTE ARBITRADOS NESTES EMBARGOS. OMISSÕES CARACTERIZADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS. 1.
A correção monetária deve incidir, pelo índice IPCA-E, somente a partir do julgamento do recurso interposto, que reduziu o valor da multa, pois ao efetuar a redução para patamar razoável e proporcional à infração praticada, o acórdão arbitrou montante em valores atuais. 2. Incidem juros e correção sobre a multa aplicada pelo PROCON, ainda que esta tenha seu valor reduzido pelo Juízo. 3. Os juros de mora, deverão incidir a partir da data em que o embargante foi constituído em mora, nos termos do Art. 394, do Código Civil.
4. Tendo em vista a sucumbência recíproca, as partes devem ser condenadas ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, devendo cada uma arcar com 50%(cinquenta por cento) da verba honorária, quantia a ser paga ao advogado da parte adversa, sendo vedada a compensação. 5. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 048130282774, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/06/2021, Data da Publicação no Diário: 11/06/2021)

Por fim, considerando a ausência de condenação ao pagamento de custas processuais devido à isenção da Fazenda Municipal na hipótese, deve-se, em razão da reforma do julgado, condenar a recorrida ao pagamento das aludidas despesas, face ao princípio da sucumbência.

Do exposto,
a
companho o
voto do
eminente Relato
r
para
dar

provimento ao
apelo

e reformar a sentença no sentido de julgar improcedente a pretensão autoral,

condenando a empresa ao pagamento das custas processuais e
invertendo o ônus sucumbencia
l fixado na sentença,
nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Na sessão do dia 01º de novembro de 2022, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as peculiaridades fáticas e jurídicas trazida a este órgão colegiado pelo recurso de apelação manejado pelo Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON/ES).

Rememoro aos nobres pares que o culto relator, Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, conheceu e deu provimento ao apelo do PROCON/ES para reformar a r. sentença de fls. 143/144-verso do evento 1978371, de modo a reconhecer a improcedência da pretensão de Brasfilter Indústria e Comércio Ltda.

O preclaro relator salientou que o processo administrativo nº 0110-016.382-1 e a multa aplicada à requerente/apelada são regulares, visto que a fabricante dos filtros Europa é responsável solidária pelos atos praticadas pelos representantes/distribuidores, nos termos do artigo 34 do Código de Defesa do Consumidor.

Ponderou que a empresa Eco Vitória Soluções Ambientais Ltda., revendedora dos produtos fabricados pela requerente/apelada, violou a Lei Estadual nº 9.176/09, vez que realizou ligação telefônica a consumidor que efetuou o cadastro para não receber ligações de telemarketing.

Asseverou ser “
perfeitamente possível que a sanção administrativa por descumprimento de preceitos legais relativos à oferta de produtos ao consumidor seja imposta a uma das empresas que participam da cadeia de fornecedores do produto ofertado, por responsabilização solidária entre as mesmas
”.

Por isso, afastou o reconhecimento de nulidade do procedimento administrativo e inverteu o ônus sucumbencial.

O voto de relatoria foi acompanhado na íntegra pelo douto Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

De fato, não se constata mácula no procedimento administrativo nº 0110.016.382-1, na medida em que no dia 03 de fevereiro de 2010 o consumidor Antomélio Souza (fls. 61/63 do evento 1978370) realizou cadastro no sistema de bloqueio de ligações de telemarketing, porém, no dia 09 de junho de 2010, recebeu ligação para oferta de purificadores Europa.

Restou apurado e confessado pela própria apelada que a ligação indesejada foi efetuada pela linha telefônica nº (027) 3062-6646, que pertence à empresa Eco Vitória Soluções Ambientais Ltda., sendo incontroverso que esta era revendedora de produtos da recorrida.

Aliás, a Diretora Jurídica do PROCON/ES atestou que em ligação telefônica efetuada no dia 28 de janeiro de 2011 (fl. 115 do evento 1978370) para a linha supracitada a funcionária se identificou como integrante da empresa Europa e que seria a responsável pela venda purificadores de água no Shopping da Terra, município de Vila Velha/ES.

Vale lembrar que a apelada teve a oportunidade apresentar defesa (fls. 39/42 do evento 1978370) e produzir provas na seara administrativa, bem como interpor recurso que foi devidamente analisado pelo PROCON/ES (fls. 81/90 do evento 1978371).

Nesse contexto, percebe-se que a revendedora da apelada violou o artigo 4º, §1º, da Lei nº 9.176/09, que tem o escopo de obstar que empresas ou estabelecimentos ofertem produtos ou serviços aos consumidores inscritos no cadastro “
Não Importune
”.

Reputo que assiste razão ao inconformismo da autarquia estadual, porquanto o artigo 34 do CDC estabelece a responsabilidade solidária da fabricante e da revendedora, logo, não há que se falar em mácula no procedimento administrativo. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCON. MULTA. Legitimação e competência. Devido processo legal. Ampla defesa e contraditório.
Decisão fundamentada. Lei Estadual nº 13.249/09. Cadastro para bloqueio do recebimento de ligações de telemarketing. Infração à legislação consumeirista e prova dos autos. Multa. Redimensionamento. Nenhuma ilegalidade e tampouco nulidade há no procedimento administrativo instaurado pelo procon, inquestionável sua legitimação e competência, observadas regras constitucionais e legais quanto às formalidades essenciais, assegurados ampla defesa e contraditório, além de devidamente fundamentada a decisão lançada pela autoridade processante, em que constatada infração à legislação consumeirista e, com isso, aplicada penalidade de multa pecuniária. Restrita a Lei Estadual nº 13.249/09, que instituiu cadastro para o bloqueio do recebimento de ligações de telemarketing, a impedir que as empresas de telemarketing, ou estabelecimentos que se utilizem deste serviço, efetuem ligações telefônicas, não autorizadas, para os usuários nele inscritos, o envio de mensagens de texto a tais consumidores não configura infração à legislação consumeirista.
Hipótese em que das quatorze reclamações encaminhadas ao procon, apenas sete referem-se à ligação telefônica efetuada de forma indevida, o que justifica redução da multa. Honorários advocatícios. Artigo 85, § 3º, CPC/15. Proveito econômico obtido. A fixação da verba honorária deve respeitar os percentuais mínimo e máximo previstos no artigo 85, § 3º, CPC/15, observado o proveito econômico obtido. Provida, em parte, a apelação da autora. Apelo do estado provido. (TJRS; AC 5027199-54.2017.8.21.0001; Porto Alegre; Vigésima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa; Julg. 09/02/2022; DJERS 16/02/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. INDEFERIMENTO TUTELA PROVISÓRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 151 DO CTN. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL APÓS DESCUMPRIMENTO DE ACORDO FIRMADO EM AUDIÊNCIA.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA FORNECEDORA QUE NÃO SE OPÔS AO VÍCIO, NÃO SANOU NO PRAZO LEGAL, TAMBÉM ASSINOU O TERMO DE ACORDO PROPOSTO PELA REVENDEDORA DO PRODUTO COM VÍCIO E QUEDOU-SE INERTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
APÓS NOTIFICADA DO SEU DESCUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO DO AUTOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O procon é órgão competente para aplicar multa em razão de infração às normas de defesa do consumidor (art. 56 do Código de Defesa do Consumidor), a qual, consoante pacífico entendimento do c. STJ, não objetiva à reparação do dano sofrido pelo consumidor (objeto de demanda judicial própria), mas sim à punição por prática vedada pela norma de proteção e defesa do consumidor, a fim de coibir a sua reiteração, o que caracteriza típico exercício do poder de polícia administrativa (RMS 21.518/RN, Rel. Ministro castro meira, segunda turma, julgado em 10/10/2006, DJ 19/10/2006; RMS 22.015/RN, Rel. Ministro castro meira, segunda turma, julgado em 26/09/2006, DJ 05/10/2006; RESP 1523117/SC, Rel. Ministro herman benjamin, segunda turma, julgado em 21/05/2015, dje 04/08/2015; agint no RESP 1664584/GO, Rel. Ministra Regina helena costa, primeira turma, julgado em 19/09/2017, dje 27/09/2017). 2. Conforme entendimento deste e. Tribunal de justiça, a multa aplicada pelo procon é sanção decorrente do exercício do poder de polícia que possui caráter exclusivamente administrativo e não tributário. Logo, os pressupostos para a suspensão de sua exigibilidade não se encontram adstritos ao Código Tributário Nacional, mas sim ao disposto no livro V do código de processo civil de 2015, que disciplina a tutela provisória (agravo de instrumento nº 48179000491, relator: Álvaro manoel rosindo bourguignon - relator substituto: Delio jose Rocha sobrinho, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, data de julgamento: 19/09/2017, data da publicação no diário: 27/09/2017). 3. Para a suspensão liminar de exigibilidade de multa administrativa, não se aplicam as hipóteses do art. 151, do CTN, porquanto se trata de crédito não tributário, devendo ser observados os requisitos para concessão da tutela provisória. Assim, é irrelevante que a agravante tenha ofertado seguro garantia como elemento basilar para o deferimento da tutela, pois, para tanto, é necessário que comprove a probabilidade do seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (requisitos da tutela de urgência pleiteada na origem).
4. Hipótese em que não foi demonstrada a probabilidade do direito da autora, ora agravante, pois, ela é solidariamente responsável por sanar o vício do produto, não se opôs à pretensão da consumidora,
também assinou o termo de acordo no qual consta ressalva expressa quanto à sua eficácia executiva (apesar de a proposta ter sido de autoria da revendedora) e foi cientificada do seu descumprimento, quedando-se inerte no processo administrativo. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AI 0033224-62.2017.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 16/10/2018; DJES 24/10/2018)

Ademais, considero que o valor de R$ 7.906,15 (sete mil, novecentos e seis reais e quinze centavos) atribuído pela autarquia estadual

atende aos preceitos do artigo 57 do CDC, é razoável e proporcional, assim como assegura o caráter pedagógico da sanção administrativa.

Firme a tais considerações,
ACOMPANHO
INTEGRALMENTE
o voto de relatoria para
CONHECER
do recurso de apelação e, no mérito,
D
AR-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença, no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais.

Sem condenação da apelada ao pagamento de honorários recursais, uma vez que não houve arbitramento de verba honorária em seu desfavor no juízo de origem
1
.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
(EDcl no AgInt no AREsp n. 1.685.488/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 22/9/2022.)

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015586-89.2012.8.08.0024

RELATOR

:
DES. SUBST. SERGIO RICARDO DE SOUZA
.

RECORRENTE

:
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES.

PROCURADOR

:
GUSTAVO CALMON HOLLIDAY.

RECORRIDO

: BRASFILTER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.

ADVOGADOS

: FELIPE DE AZEVEDO MARQUES NOTTOLI E OUTRA.

MAGISTRADA

: HELOISA CARIELLO.

VOTO

O SENHOR
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO SERGIO RICARDO DE SOUZA
(RELATOR):

Adoto o relatório lançado nos autos.

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES

em face de sentença, de fls. 143/144-v do ID
1978371
, que
, em ação ordinária ajuizada por BRASFILTER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, julgou procedentes os pedidos autorais, para anular o Processo Administrativo FA n° 0110-016.382-1 e a multa aplicada em desfavor da empresa autora.

Na origem, o caso trata de multa aplicada pelo PROCON/ES à empresa BRASFILTER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, por meio do processo administrativo nº 0110-016.382-1, no valor histórico de R$ R$ 7.906,15 (sete mil, novecentos e seis reais e quinze centavos).

A sanção foi aplicada com base legal
no
artigo 4° da Lei Estadual nº 9.176/2009, que criou o bloqueio de ligações de telemarketing, denominado "Não Importune", em razão de suposta ligação efetuada por empresa distribuidora dos produtos da Recorrida, no dia 09/06/2010, às 12:40h, para um consumidor que havia se cadastrado há mais de 30 (trinta) dias no "Não Importune" previsto na legislação estadual.

O Juízo de primeiro grau entendeu que o processo administrativo, com a consequente aplicação da sanção de multa, incorreu em vício de ilegalidade, ao fundamento de que (i) o próprio PROCON/ES “afirma que a linha telefônica da qual partiu a ligação infratora “é de ‘propriedade’ de uma das Distribuidoras da Recorrente, cuja autoria restou comprovada no momento em que a ligação se completou, posto que o aparelho do consumidor possui o identificador de chamadas’ (fl. 144)”; e (ii) que não deveria ser imputada à Empresa Autora penalidade referente à infração que não foi de sua autoria.

O Recorrente sustenta em suas razões recursais, por sua vez, que (i) não há nulidade do processo administrativo sancionador;
(ii) a ligação, mesmo que efetuada por um dos representantes autônomos da parte autora/Recorrida, foi realizada o intuito de oferecer produtos fabricados pela mesma; (iii) o fato não afasta a responsabilidade solidária do fornecedor, nos termos do artigo 34 do CPC; (iv) deve ser aplicado o IPCA-E como índice a ser aplicado para correção monetária nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública oriundas de relação jurídica não-tributária, bem como os juros moratórios devem ser fixados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, de acordo com o disposto no artigo 1º-F, da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Pois bem.

A controvérsia principal do recurso diz respeito à (i)legalidade da aplicação de multa administrativa em desfavor da empresa Recorrida, por infração consumerista cometida por empresa distribuidora de seu produto no Estado, a qual efetuou ligação para consumidor cadastrado no bloqueio de ligações de telemarketing "Não Importune", para oferecer o produto “purificador de água Europa”.

De início, a análise da legalidade do ato administrativo perpassa, necessariamente, pela verificação de responsabilidade solidária entre a empresa infratora (representante/distribuidora dos filtros Europa) e a ora Recorrida (fabricante).

Neste ponto, verifica-se assistir razão ao Recorrente.

De acordo com o art. 34, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.

A referida norma jurídica encontra-se, topograficamente, inserida na Seção “Da Oferta”, do Capítulo V “Das Práticas Comerciais”, do aludido CDC de forma não injustificada.

A razão de ser da norma é conferir aos fornecedores dos produtos e serviços a responsabilidade solidária também no tocante à oferta de seus produtos, seja por meio de seus próprios prepostos, seja por representantes autônomos, como é o caso dos autos.

O c. STJ possui jurisprudência sedimentada nesse sentido. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA OBJETIVA E SOLIDÁRIA DE PESSOA JURÍDICA. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA.

PROCON. ARTS. 4º, I, II e VI, 6º, III, 30, 31, CAPUT, 37, § 3º, 55, 56 E 105 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVER DE INFORMAÇÃO PRÉVIA, ADEQUADA E CLARA. OFERTA ENGANOSA POR OMISSÃO. DADO ESSENCIAL DO PRODUTO OU SERVIÇO. INDUÇÃO DO CONSUMIDOR EM ERRO.

1. Trata-se, na origem, de Ação Anulatória proposta pela Fiat Chrysler impugnando Auto de Infração por descumprimento do art. 31, caput, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. Incontroverso que o fornecedor deixou de informar sobre a incompatibilidade do dispositivo de comunicação bluetooth oferecido ("Fiat Connect") com alguns modelos de telefone celular. Voto-vista do Ministro Og Fernandes que substitui in totum o voto original do Relator, após reflexão e reposicionamento.

2. A responsabilidade administrativa no CDC é solidária, incluindo, no polo subjetivo, toda a rede de fornecedores - fabricante, importador, distribuidor e vendedor final. Limitá-la ao sujeito mais próximo do consumidor equivaleria a aceitar, por meio de extremado artificialismo, a utilização do poder de polícia para finalidade ilícita de blindagem de atores dominantes no mercado de consumo, de que decorreria o enfraquecimento do cânone da isonomia e a terceirização de infrações por meio de "laranjas". A imputabilidade concentrada serviria para isentar irrestritamente o fabricante e o distribuidor, despejando apenas contra o fornecedor derradeiro (amiúde o elo menos potente da corrente de fornecimento) todo o peso da reprimenda administrativa a vícios de qualidade, quantidade e informação.

3. À luz dos arts. 31, caput, e 37, § 3º, do CDC, se dada informação vem, em maior ou menor grau, realçada na oferta - publicitária ou não -, despropositado ao administrador e ao juiz reputarem-na como supérflua ou trivial, fechando os olhos à realidade do universo engenhoso da comunicação de consumo. Nenhum anunciante paga para veicular informação inócua, destituída de poder para incitar o interesse e a decisão de compra do consumidor. Idêntico raciocínio, por simetria, vale para aquilo que, intencionalmente ou não, a oferta omite em conexão com o que opta por apregoar sobre produto ou serviço, deixando, assim, de informar sobre dado essencial. No discurso de consumo, algo não pode ser essencial ao ponto de merecer inclusão, pelo fornecedor, no conteúdo da oferta e, simultaneamente, não essencial para justificar não fazê-lo de maneira adequada, clara e precisa, sendo insuficiente completar a informação em local ou documento apartado, como site e manual de instrução. Entendimento diverso caracteriza, para mais de descarada contradictio in terminis, afronta aos princípios da transparência, boa-fé objetiva, confiança, livre escolha e vulnerabilidade do consumidor, pilares ético-jurídicos do microssistema do CDC.

4. Exigir elemento subjetivo na responsabilidade administrativa de consumo - de pessoa jurídica -, além de agregar pressuposto não previsto pelo legislador, contraria o ethos, a lógica e a harmonia do microssistema normativo especial, lastreado no reconhecimento ope legis da vulnerabilidade do consumidor, em cujo interesse agem os Procons. A responsabilidade administrativa de pessoa jurídica e as sanções previstas no art. 56 do CDC seguem o regime objetivo e solidário da responsabilidade civil, dispensados dolo ou culpa e com incidência sobre todos aqueles que compõem a cadeia de fornecedores. Precisa, então, a posição do Ministro Og Fernandes, aqui inteiramente incorporada, no sentido de que, na matéria em discussão, o Recurso Especial merece provimento "para reconhecer a responsabilidade objetiva e solidária pela veiculação do anúncio publicitário", determinando-se, "por conseguinte, o retorno dos autos para que a instância de origem reavalie a sanção administrativa com base nas premissas jurídicas ora fixadas" (grifo acrescentado).

5. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp n. 1.784.264/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 20/8/2020.)

Do referido precedente, que reconheceu especificamente a responsabilidade solidária e objetiva da montadora de veículos em virtude da veiculação de anúncio publicitário pela concessionária revendedora, é possível extrair que a solidariedade na responsabilização da cadeia de fornecedores persiste, inclusive, na via administrativa.

Estabeleceu, nesse sentido, que “
Se assim ocorre na responsabilização civil, também deve ocorrer na administrativa, exceto se houvesse norma expressa em sentido contrário. Assim deve ser porque indiscutível a índole objetiva do microssistema do CDC
”.

Ademais, “
o Código de Defesa do Consumidor não fez qualquer distinção nos elementos da responsabilidade dos fornecedores de produtos e serviços em função da autoridade legalmente incumbida de sancioná-la. Assim, os fundamentos jurídicos da responsabilidade a serem considerados em cada ocasião, se com base na teoria da culpa ou na responsabilidade objetiva, devem ter por norte a natureza da infração cometida e não a autoridade competente para aplicar a sanção correspondente
".

No caso dos autos, a infração cometida pela empresa “Eco Vitória Soluções Ambientais Ltda”, que é representante e revendedora dos produtos fabricados pela empresa Recorrida, possui nítida natureza consumerista, na medida em que a ligação telefônica foi efetuada no intuito de ofertar o produto que comercializa ao consumidor.

Vale ressaltar, quanto ao ponto, que a própria Lei Estadual nº 9.176/09, que embasou a infração objeto dos autos, instituiu a competência do PROCON-ES para a implantação, manutenção e disponibilização de banco de dados para acesso e cadastro por parte dos consumidores do Estado do Espírito Santo que não mais desejassem receber ligações de telemarketing, nos termos de seu art. 10,
in verbis
:

Art. 10. O descumprimento das obrigações estabelecidas neste Decreto sujeitará o infrator às sanções administrativas previstas no artigo 56 da Lei Federal n° 8078/90, aplicadas pelo PROCON/ES.

Isto é, remeteu à legislação consumerista (Código de Defesa do Consumidor) as infrações cometidas pelo descumprimento das obrigações nela contidas, o que reforça o nítido caráter consumerista da infração.

Assim, é perfeitamente possível que a sanção administrativa por descumprimento de preceitos legais relativos à oferta de produtos ao consumidor seja imposta a uma das empresas que participam da cadeia de fornecedores do produto ofertado, por responsabilização solidária entre as mesmas.

Logo, comprovando-se a existência de responsabilidade solidária com a empresa que, de fato, praticou a infração – o que ressai incontroverso nos autos –, não prosperam os argumentos da empresa autora/Recorrida acerca da ilegalidade da multa aplicada em processo administrativo iniciado pelo Procon Estadual.

Dessa forma, merece reforma a sentença, para que seja afastado o reconhecimento de nulidade do processo administrativo nº
0110-016.382-1 e da multa por si aplicada.

Por fim, em razão do acolhimento do argumento recursal principal do Recorrente, fica prejudicada a análise das demais alegações relativas aos consectários legais da condenação em seu desfavor.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso, para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais.

Considerando o resultado do julgamento, inverto os ônus sucumbenciais fixados na sentença.

É como voto.

Desembargador Substituto SERGIO RICARDO DE SOUZA

Relator

TJES/SMBJ/223(222)/0015586-89.2012.8.08.0024_ACi

VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015586-89.2012.8.08.0024

RELATOR

:
DES. SUBST. SERGIO RICARDO DE SOUZA
.

RECORRENTE

:
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES.

PROCURADOR

:
GUSTAVO CALMON HOLLIDAY.

RECORRIDO

: BRASFILTER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.

ADVOGADOS

: FELIPE DE AZEVEDO MARQUES NOTTOLI E OUTRA.

MAGISTRADA

: HELOISA CARIELLO.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. MULTA ADMINISTRATIVA. ANULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INFRAÇÃO CONSUMERISTA. PROCON ESTADUAL. LIGAÇÃO TELEFÔNICA PARA CONSUMIDOR. OFERTA DE PRODUTOS PELA DISTRIBUIDORA. CADASTRO DE BLOQUEIO DE LIGAÇÕES DE TELEMARKETING "NÃO IMPORTUNE". RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA FABRICANTE TAMBÉM NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA REFORMADA.

1. A controvérsia principal do recurso diz respeito à (i)legalidade da aplicação de multa administrativa em desfavor da empresa fabricante, por infração consumerista cometida por empresa distribuidora de seu produto no Estado, a qual efetuou ligação para consumidor cadastrado no bloqueio de ligações de telemarketing "Não Importune", para oferecer o produto “purificador de água Europa”.

2. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. Art. 34, do CDC.

3. “O Código de Defesa do Consumidor não fez qualquer distinção nos elementos da responsabilidade dos fornecedores de produtos e serviços em função da autoridade legalmente incumbida de sancioná-la. Assim, os fundamentos jurídicos da responsabilidade a serem considerados em cada ocasião, se com base na teoria da culpa ou na responsabilidade objetiva, devem ter por norte a natureza da infração cometida e não a autoridade competente para aplicar a sanção correspondente" (REsp n. 1.784.264/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 20/8/2020.).

4. A própria Lei Estadual nº 9.176/09, que embasou a infração objeto dos autos,

remeteu à legislação consumerista (Código de Defesa do Consumidor) as infrações cometidas pelo descumprimento das obrigações nela contidas, o que revela o nítido caráter consumerista da infração.

5. É perfeitamente possível que a sanção administrativa por descumprimento de preceitos legais relativos à oferta de produtos ao consumidor seja imposta a uma das empresas que participam da cadeia de fornecedores do produto ofertado, por responsabilização solidária entre as mesmas.

6. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.