Tribunal: TJES
Processo: 5005228-37.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2022-04-05

Ementa:
RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
AUTUAÇÃO POR
AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA.
INFORMAÇ
ÕES
OBTIDA
S

JUNTO ÀS
EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO
SEM A PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.
A
PARENTE

VIOLAÇÃO
AO ART
IGO
6º DA LC 105/01.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
D
ispõe o artigo 6º, da LC 105/01, que
a
s autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente,
devendo, nos termos do parágrafo único, conservar o sigilo d
as informações e documentos.

II.
N
ão obstante a
quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo-fiscal prescindir de autorização judicial,
sobressai-se, na hipótese,
que
a requisição
e obtenção
das informações perante as operadoras dos cartões de crédito
ocorre
u
sem a prévia instauração de
processo
administrativo,
o que denota,
ressalvado o estágio embrionário da demanda originária,
a aparente n
ulidade dos
Autos de Infração n.ºs 5.064.311-1 e 5.064.336-6

por ofensa à
sistemática prevista no artigo 6º, da LC 105/01,
e à
compreensão adotada pelo e. STF nas
ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859,
assim como no RE 601314 (Tema 225)
.

Precedentes

III.
Recurso conhecido e provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5005228-37.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º
5
005228-37.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME

AGRAVAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ: DR. MARIO DA SILVA NUNES NETO

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se
de recurso de agravo de instrumento interposto por VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA – ME em face de DECISÃO (Id.
8
010284
) proferida pelo JUÍZO DA 1ª (PRIMEIRA) VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES, na AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL (Processo nº 5011645-31.2021.8.08.0024) ajuizada
em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisu
m
deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória de urgência formulado pela
a
gravante
para determinar a suspensão da exigibilidade das multas impostas nos Autos de Infração 5.064.311-1 e 5.064.336-6 apenas no que ultrapassar a 100% (cem por cento) da obrigação principal.

Em suas razões recursais, sustentou
a
necessidade de suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário em razão do efeito confiscatório das multas ap
licadas, não se restringindo ao valor
da penalidade
que ultrapassar
a
100% (cem por cento) da obrigação principal.

Sequencialmente, asseverou que “
antes de iniciar qualquer procedimento fiscal, o Fisco Estadual obteve dados bancários sigilosos da Agravante e comparou com suas declarações, encontrando diferenças, as quais foram interpretadas como supostas receitas omitidas, geradas sem emissão de notas fiscais
”, o que violaria o entendimento firmado pelo e. STF nas ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859.

P
or fim
, destacou a inconstitucionalidade da
incidência sobre o
d
ébito
tributário
estadual
de correção monetária pelo VRTE combinada com juros moratórios
de 1% (um por cento) ao mês, previstos nos artigos 95 e 96, da Lei Estadual 7000/01, porquanto referido valores,
quando
conjugados, seriam superiores à Taxa
SELIC,
violando o Tema 1062, do e. STF.

Neste viés,
fundamentando-se no risco de inscrição em dívida ativa e nos reflexos sobre
o desempenho de
suas atividades empresariais,
pleiteou
a antecipação da tutela recursal visando
a suspensão da exigibilidade do crédito cobrado nos Autos de Infração n.ºs 5.064.311-1 e 5.064.336-6,
com a consequente abstenção, pelo
Estado do Espirito Santo,
da inscrição em dívida ativa, negativação ou protesto
.

Decisão recepcionando o
recurso em seu duplo efeito.

C
ontrarrazões ao recurso de agravo de instrumento no Id. 1952556 vindicando o desprovimento recursal.

Agravo Interno manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no Id. 1962885
repisando a “
ausência de fumus boni iuris a subsidiar a suspensão da exigibilidade de qualquer montante do crédito tributário
”.

Contrarrazões ao recurso de agravo interno (Id. 2054248) vindicando o desprovimento recursal.

Petição no Id. 2066296 por meio da qual o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO requer a extinção da demanda originária pela perda superveniente do interesse processual no que se refere ao Auto de Infração nº 5.064.311-1, visto o parcelamento do crédito tributário operado extrajudicialmente, importando na confissão do mesmo e na desistência das ações ajuizadas.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento
juntamente ao recurso de agravo de instrumento nº 5004936-52.2021.8.08.0000.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator, para
DAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, e julgar prejudicado o recurso de agravo interno. É como voto.

Acompanho o voto proferido pelo e. Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º
5
005228-37.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
:
VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME

AGRAVAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ: DR. MARIO DA SILVA NUNES NETO

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de recurso de agravo de instrumento interposto por VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA – ME em face de DECISÃO (Id.
8
010284
) proferida pelo JUÍZO DA 1ª (PRIMEIRA) VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES, na AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL (Processo nº 5011645-31.2021.8.08.0024) ajuizada
em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisu
m
deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória de urgência formulado pela
a
gravante
para determinar a suspensão da exigibilidade das multas impostas nos Autos de Infração 5.064.311-1 e 5.064.336-6 apenas no que ultrapassar a 100% (cem por cento) da obrigação principal.

Em suas razões recursais, sustentou
a
necessidade de suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário em razão do efeito confiscatório das multas ap
licadas, não se restringindo ao valor
da penalidade
que ultrapassar
a
100% (cem por cento) da obrigação principal.

Sequencialmente, asseverou que “
antes de iniciar qualquer procedimento fiscal, o Fisco Estadual obteve dados bancários sigilosos da Agravante e comparou com suas declarações, encontrando diferenças, as quais foram interpretadas como supostas receitas omitidas, geradas sem emissão de notas fiscais
”, o que violaria o entendimento firmado pelo e. STF nas ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859.

P
or fim
, destacou a inconstitucionalidade da
incidência sobre o
d
ébito
tributário
estadual
de correção monetária pelo VRTE combinada com juros moratórios
de 1% (um por cento) ao mês, previstos nos artigos 95 e 96, da Lei Estadual 7000/01, porquanto referido valores,
quando
conjugados, seriam superiores à Taxa
SELIC,
violando o Tema 1062, do e. STF.

Neste viés,
fundamentando-se no risco de inscrição em dívida ativa e nos reflexos sobre
o desempenho de
suas atividades empresariais,
pleiteou
a antecipação da tutela recursal visando
a suspensão da exigibilidade do crédito cobrado nos Autos de Infração n.ºs 5.064.311-1 e 5.064.336-6,
com a consequente abstenção, pelo
Estado do Espirito Santo,
da inscrição em dívida ativa, negativação ou protesto
.

Decisão recepcionando o
recurso em seu duplo efeito.

C
ontrarrazões ao recurso de agravo de instrumento no Id. 1952556 vindicando o desprovimento recursal.

Agravo Interno manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no Id. 1962885
repisando a “
ausência de fumus boni iuris a subsidiar a suspensão da exigibilidade de qualquer montante do crédito tributário
”.

Contrarrazões ao recurso de agravo interno (Id. 2054248) vindicando o desprovimento recursal.

Petição no Id. 2066296 por meio da qual o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO requer a extinção da demanda originária pela perda superveniente do interesse processual no que se refere ao Auto de Infração nº 5.064.311-1, visto o parcelamento do crédito tributário operado extrajudicialmente, importando na confissão do mesmo e na desistência das ações ajuizadas.

Prefacialmente
,
não há que se falar no acolhimento da perda superveniente do interesse processual suscitada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no Id. 2066304, na medida em que referida alegação também fora apresentada na demanda originária, encontrando-se pendente de análise pelo Juízo
a quo
, sob pena de compreensão em sentido diverso ensejar em supressão de instância.

Dito isso
, no que concerne ao suposto caráter confiscatório das
multa
s
aplicada
s
pelo Fisco
nos
Autos de Infração 5.064.311-1 e 5.064.336-6
,
revela-se
assente na jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal,
que

“
a
aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos
” (
STF
;
RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177),
posicionamento, ademais, perfilhado pelo legislador estadual no artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, e, sabidamente, utilizado como justificativa à aplicação de multas em percentuais mais rigorosos,
in litteris
:

Artigo 74.
A multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária.

Saliente-se, entretanto, que, acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, afigurar-se-á plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade de desestimulo à burla da sonegação tributária.

Fixadas tais premissas, adoto a compreensão segundo a qual o caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido, entendimento, bem é dever, amparado na jurisprudência recente da Excelsa Corte,
independentemente da natureza da penalidade (moratória ou punitiva)
,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE.
1.
É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes.

2.
Agravo regimental a que se nega provimento. (
STF
; ARE 776273 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
; AI 838302 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF.
MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...) 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(...) (
STF
; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

No mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal e Justiça,
in litteris
:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISO II DO ARTIGO 6º DA LEI N. 4.452⁄1997, DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 150% (CENTO E CINQUENTA POR CENTO). PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO NÃO-CONFISCO (ARTIGO 150, IV, DA CR⁄88). OFENSA AO RECONHECIDA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA NA VIA DO CONTROLE DIFUSO.
I-
O percentual da multa tem íntima relação com a sua natureza, motivo pelo qual não é razoável adotar o mesmo parâmetro numérico para as multas moratórias e punitivas, pois enquanto a finalidade das primeiras é pedagógica (sobretudo para evitar o atraso no pagamento da exação), o desiderato das segundas é manifestamente sancionatório, ou seja, corporificam verdadeiras reprimendas para afastar e rechaçar a sonegação, aplicando-se às situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente.
II–
No caso específico das infrações qualificadas – usualmente empregadas para respaldar as multas punitivas –, conquanto seja justificável a existência de um percentual mais elevado, isso certamente não autoriza o legislador a agir de forma imoderada, pois são inadmissíveis as multas excessivamente onerosas, insuportáveis e irrazoáveis, sobretudo quando seus respectivos percentuais afetarem visivelmente o núcleo essencial dos direitos à propriedade, livre iniciativa e livre exercício profissional.
III- Revela-se confiscatória a multa punitiva que ultrapasse o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, pois embora exista certa dificuldade para se fixar o que se entende como penalidade abusiva, as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal.
IV-
Declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária punitiva em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser refeitos os cálculos com a exclusão da penalidade excedente. (
TJES
, Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap, 24110363116, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 28/05/2015, Data da Publicação no Diário: 15/06/2015)

Com efeito, o artigo 300,
caput
, do CPC/15, dispõe que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

No caso dos autos,
consoante disposto no Auto de Infração 5.064.311-1,
verificada a falta de emissão de notas ficais de saída (omissão de receita) pel
a a
gravante
, foi-lhe aplicada a penalidade prevista no artigo 75, §3º, inciso XVII, da Lei Estadual nº 7.000/01,
com a redação conferida pela Lei nº 7965/04,
consistente em
multa de 30% (trinta) por cento sobre o valor da operação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação
, senão vejamos:

Artigo 75.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

§ 1º
Faltas relativas ao recolhimento do imposto: (...)

§ 2º
Faltas relativas ao crédito do imposto: (...)

§ 3º
Faltas relativas à documentação fiscal: (...)

XVII -
deixar de emitir documento fiscal:

a)
multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação;

Sucede, contudo, que, em análise aos valores dispostos no “Lançamento de Crédito Tributário”, constatei que, apesar de o valor do débito principal corresponder a 3.356,2155 VRTE ́s – R$ 11.774,95 (onze mil, setecentos e setenta e quatro reais e noventa e cinco centavos) –, foi atribuída multa à devedora no equivalente a 5.922,7234 VRTE ́s – R$ 20.779,28 (vinte mil, setecentos e setenta e nove reais e vinte e oito centavos), montante correspondente a
176% (cento e setenta e seis por cento)
do valor do imposto devido, muito superior, portanto, ao percentual máximo de 100% (cem por cento) admitido pela jurisprudência.

Melhor sorte não assiste ao analisar-se o
Auto de Infração
nº
5.064.336-6 (Id. 7623005), no qual,
também
pela falta de emissão de notas ficais de saída (omissão de receita) pela a
gravante
, foi-lhe aplicada a penalidade prevista no artigo 75-A, §3º, inciso I, da Lei Estadual nº 7.000/01, inserido pela Lei 10.647/17, consistente em
multa de 30% (trinta) por cento sobre o valor da operação, nunca inferior a
30
(
trinta
) VRTEs por operação
, senão vejamos:

Art. 75-A.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

§ 3º
Faltas relativas à documentação fiscal:

I -
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:

a)
multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação;

Isso porque, da mesma forma que o anterior, apesar de o valor do débito principal corresponder a 22.548,4445 VRTE ́s – R$ 79.108,96 (setenta e nove mil, cento e oito reais e noventa e seis centavos) –, foi atribuída multa à devedora no equivalente a 39.932,9111 VRTE ́s – R$ 140.100,63 (cento e quarenta mil e cem reais e sessenta e três centavos), montante novamente correspondente a
176% (cento e setenta e seis por cento)
do valor do imposto devido, ultrapassando, em muito, o percentual máximo de 100% (cem por cento) admitido pela jurisprudência.

Desta forma, patente me afigura a inobservância da orientação jurisprudencial exarada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que confiscatórias são as multas sancionatórias “
que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
” (ARE 1058987 AgR, publicado em 15.12.2017), compreensão reiterada desde o julgamento em 06.08.2013 do RE 748257.

Por conseguinte, resguardado o estágio inicial da demanda originária, tenho que agiu com acerto o magistrado
a quo
ao limitar a multa sancionatória indicada nos Autos de Infração 5.064.311-1 e 5.064.336-6 ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, afastando-se apenas o que exceder sobredito patamar.

Por outro lado, n
o que concerne à tese recursal de violação do sigilo bancário da agravante, dispõe o artigo 6º, da LC 105/01, que “
As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos
Estados
, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente
”,
devendo, nos termos do parágrafo único, conservar o sigilo d
as informações e documentos.

A constitucionalidade de referido dispositivo restou declarada em sede de repercussão geral pelo e. STF no RE 601314, ao fixar que “
O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal
”. (RE 601314, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016).

Ressalve-se, contudo, a compreensão adotada pelo e. STF nas ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859, assim como no RE 601314 (Tema 225), ao estabelecer que
Estados
e Municípios somente poderão obter as informações de que trata o artigo 6º, da LC 105/01 nos casos em que a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto Federal nº 3.724/01, com o fito de resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários.

Na oportunidade,
depreendeu
o e. STF
que
a requisição das informações perante as operadoras dos cartões de crédito deverá ser precedida da instauração de processo administrativo
e desde que
o exame destas seja considerado indispensável pel
a autoridade f
iscal,
sistemática,
note-se
, prevista no artigo 6º, da LC 105/01.

N
esse sentido, aliás, manifest
a
-se
a jurisprudência d
o e. STJ:

Não há violação ao art. 157 do CPP quando o entendimento esposado pelo eg. Tribunal a quo está em consonância com a orientação desta Turma e do col. Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que
é possível a requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a necessidade de prévia autorização judicial, quando houver procedimento administrativo-fiscal regularmente instaurado, a teor dos artigos 5º, § 4º, e 6º, da Lei Complementar 105/2001
. (
STJ
;
AgRg no AgRg no REsp 1515946/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 14/09/2018)

N
o âmbito do
ordenamento estadual, dispõe o artigo 101,
caput
e
parágrafo único, da Lei
7000/01, que,
mediante intimação escrita
, as administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Destarte,
não obstante a
quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo-fiscal prescindir de autorização judicial,
sobressai-se, na hipótese,
que
a requisição
e obtenção
das informações perante as operadoras dos cartões de crédito
ocorre
u
sem a prévia instauração de
processo
administrativo,
o que denota,
ressalvado o estágio embrionário da demanda originária,
a aparente n
ulidade dos
Autos de Infração n.ºs 5.064.311-1 e 5.064.336-6
.

Em outras palavras, o exame dos autos permite concluir, a princípio, ter o Fisco Estadual requisitado informações às administradoras de cartões de crédito e débito relacionadas às operações financeiras da contribuinte sem que sequer existisse procedimento fiscal em curso, o
bstando, inclusive,
a prévia ciência para defesa,
postura que não encontra agasalho no ordenamento jurídico pátrio.

N
esse passo, c
omo bem o
bservou
o Eminente Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA no
Recurso de
Agravo de Instrumento nº 0015365-24.2018.8.08.0048, “
não pode o órgão fiscal valer-se da quebra de sigilo em momento anterior à instauração de procedimento administrativo ou sem ordem judicial, haja vista que, pelo teor expresso do art. 6º da Lei Complementar referida, a Administração Pública apenas está autorizada a utilizar-se de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito ou de quaisquer outras instituições financeiras quando já instaurado o processo administrativo e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
” (
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 048189003725, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/06/2020, Data da Publicação no Diário: 18/01/2021).

Referida compreensão é corroborada pela leitura das descrições fáticas feitas pelo auditor responsável, nas quais
é registrado
que a atuação do fisco se deu
em razão de
a agravante “
Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação,
por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras dos cartões de crédito ou débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
”, s
inalizando,
por conseguinte,
que a atuação fiscalizadora somente o
correu
após o recebimento das informações.

T
al constatação é reiterada pela Nota Técnica acostada nos
Processos Tributários Administrativos n.ºs 8.888.945-9 e 8.888.946-7,
ao mencionar que o envio das informações relacionadas às transações financeiras pelas operadoras de cartão ocorre mensal e automaticamente ao Fisco Estadual,
o que, repise-se, não é admitido pelo artigo 6º, da Lei Complementar 105/01.

Vejamos a transcrição da Nota Técnica supracitada:

“
As operadoras de cartão, além de disponibilizar as informações dos recebimentos para os contribuintes, devem, também, enviar essas informações, mensalmente à Receita Estadual, em cumprimento ao disposto no Artigo 101, Parágrafo Único da Lei 7.000/2001 e regulamentado através do Art. 699-Z-N, § 5.º, do Decreto 1.090-R/2002 (RICMS/ES). Note que os recebimentos dos contribuintes são pagamentos de terceiros relativos às operações ou prestações realizadas (vendas) pelos seus estabelecimentos, cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Essas informações são enviadas em arquivo compatível com o MS-Windows, em leiaute estruturado conforme previsto no Anexo LIV do RICMS/ES, por transmissão eletrônica de dados – TED, com conteúdo previamente validado por programa validador.

Após a recepção desses arquivos, os dados contidos neles são estruturados em banco de dados, de forma automática. A modelagem de estruturação prevê a substituição de dados quando do envio de arquivo retificador por parte das operadoras de cartão, ou seja, a base de dados da Receita Estadual está sempre com informações atualizadas pelo último arquivo enviado.

Essa base de dados de cartão é confrontada com diversas outras informações constantes na base de dados da Receita Estadual.”

N
em se diga que a conduta do
Fisco Estadual encontraria respaldo no artigo 5º
1
, da LC 105/01, na medida em que
referido dispositivo limita-se a estabelecer a possibilidade de as
instituições financeiras informar
em
à administração tributária da
União
, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços,
situação distinta da delineada nos autos.

E
m caso análogo ao presente
e na linha da compreensão ora perfilhada,
manifestou-se esta e. Terceira Câmara Cível
pela ilicitude da conduta da autoridade administrativa estadual,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE DE EXAME IMEDIATO DO MÉRITO. (...
)
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
(...)
INTERESSE DE AGIR NA PROPOSITURA DA AÇÃO E NA OBTENÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPE
N
DER A EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DO VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSÁRIO PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE COM BASE NO ART. 151, INCISO V, DO CTN.
MERCADORIA VENDIDA SUPOSTAMENTE SEM DOCUMENTO FISCAL. INFORMAÇÃO OBTIDA DIRETAMENTE DAS EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. A
PARENTE
INOBSERVÂNCIA DA INTERPRETAÇÃO CONFERIDA PELO STF AO ART. 6º DA LC Nº 105/2001. P
OSSÍVEL INVALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
.

(...)
3)
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o posicionamento no sentido de ser desnecessário o depósito do montante integral do débito para a obtenção de uma tutela antecipada que determine a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
4)
A confissão de dívida tributária como consequência pela adesão ao programa de parcelamento não obsta a discussão judicial fundada na incorreta aplicação da legislação infraconstitucional, especialmente quando o que se contesta são as alíquotas aplicadas supostamente de maneira excessiva para se calcular o tributo, em respeito ao direito fundamental da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República. Precedente vinculante do STJ (REsp nº 1.133.027/SP).
5)
O art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 teve a sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do Recurso Extraordinário 601.314 (repercussão geral), oportunidade em que se enfatizou que
os Estados também poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes, mas para isso precisarão editar um ato normativo que regulamente as regras operacionais, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, pressupostos estes que aparentemente não foram observados no caso, o que, caso constatado no transcurso da demanda, importará na anulação do auto de infração.

(...
) (
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024189007859, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 19/12/2018)

P
osto
isto
,

a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e dou provimento ao recurso, para
,
nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN,
suspender a exigibilidade do crédito cobrado nos Autos de Infração n.ºs 5.064.311-1 e 5.064.336-6, com a consequente abstenção, pelo Estado do Espirito Santo, da inscrição da contribuinte em dívida ativa, negativação ou protesto
com fulcro
nos autos de infração retromencionados
,
julgando, outrossim, prejudicado o recurso de agravo interno.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
A
rt. 5
º, LC 105/01.
O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.

EMENTA

RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
AUTUAÇÃO POR
AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA.
INFORMAÇ
ÕES
OBTIDA
S

JUNTO ÀS
EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO
SEM A PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.
A
PARENTE

VIOLAÇÃO
AO ART
IGO
6º DA LC 105/01.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
D
ispõe o artigo 6º, da LC 105/01, que
a
s autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente,
devendo, nos termos do parágrafo único, conservar o sigilo d
as informações e documentos.

II.
N
ão obstante a
quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo-fiscal prescindir de autorização judicial,
sobressai-se, na hipótese,
que
a requisição
e obtenção
das informações perante as operadoras dos cartões de crédito
ocorre
u
sem a prévia instauração de
processo
administrativo,
o que denota,
ressalvado o estágio embrionário da demanda originária,
a aparente n
ulidade dos
Autos de Infração n.ºs 5.064.311-1 e 5.064.336-6

por ofensa à
sistemática prevista no artigo 6º, da LC 105/01,
e à
compreensão adotada pelo e. STF nas
ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859,
assim como no RE 601314 (Tema 225)
.

Precedentes

III.
Recurso conhecido e provido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, julgando, outrossim, prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto do Relator.