Tribunal: TJES
Processo: 5007001-20.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário
Data de julgamento: 2022-03-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007001-20.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: JOÃO ANTELMO DEL PULPO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECEBIMENTO DA INICIAL – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO SOCIETATE –

NECESSIDADE DE ALARGAMENTO DA FASE INSTRUTÓRIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A Lei nº 14.230, publicada em 25/10/2021, alterou e revogou diversos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8492/1992), sendo que uma das questões mais complexas e relevantes se relaciona à aplicabilidade das regras introduzidas pela nova lei aos processos que já tramitavam na data de sua entrada em vigor. Aplicando-se o art. 14 do CPC, as alterações de natureza processual têm aplicabilidade imediata aos casos que se encontram em tramitação. Contudo, os atos processuais já praticados sob o regime jurídico anterior à Lei nº 14.230/2021 se mantêm intactos, não sendo atingidos, em regra, pelo surgimento da nova lei.

2.
No caso dos autos, a decisão vergastada foi proferida antes do advento da nova lei de improbidade administrativa, quando ainda estava em vigor o parágrafo 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992, e o juiz singular entendeu não ser hipótese de rejeição da ação, devendo assim ser mantido o recebimento da inicial, uma vez que nesta fase prevalece o princípio
in dubio pro societate
, a fim de preservar o interesse público.

3.
As questões colocadas pelo agravante referentes à existência de elemento subjetivo, dolo ou culpa, e à sua ilegitimidade dizem respeito ao mérito e devem ser enfrentadas através de dilação probatória perante o juiz da causa, não sendo, portanto, o momento processual do presente Agravo de Instrumento para sua apreciação, sob pena de supressão de instância.

4.
Havendo cumulação de cargo efetivo e em comissão no momento da prática do ato improbo, para fins de análise do prazo prescricional, cabível considerar o término do vínculo do cargo efetivo, mormente porque o vínculo do agente público com a Administração não é encerrado com a exoneração do cargo em comissão. Precedentes do STJ.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007001-20.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOAO ANTELMO DEL PUPPO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007001-20.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: JOÃO ANTELMO DEL PULPO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
JOÃO ANTELMO DEL PULPO
contra a r. decisão carreada no evento 1960686, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Venda Nova do Imigrante que, nos autos da
ação civil pública por ato de improbidade administrativa
ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em seu desfavor, desacolheu as preliminares por ele arguidas em sua defesa prévia e recebeu a petição inicial.

Em suas razões (evento 1937640), o agravante aduz que deve ser reconhecida a perda superveniente do objeto da ação por falta de interesse de agir, uma vez que a nova Lei nº 14.230/2021 suprimiu a modalidade culposa nos atos de improbidade administrativa, de maneira que, não tendo sido demonstrado o dolo do agravante, deve ser extinta a ação.

Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, defende que figurava como procurador do município e, portanto, seus atos limitavam-se a emissão de pareceres opinativos, mas nunca decidiu pela contratação de qualquer serviço, fato este que cabia exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo e, com relação à ausência de interesse processual, defende que em momento algum restou demonstrado que agiu com dolo.

Em continuidade, sustenta estar prescrita a pretensão estatal em seu desfavor.

Com arrimo nestes argumentos e sustentando a existência do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, requereu a concessão da antecipação da tutela recursal, no mérito, a reforma integral da decisão agravada.

Mediante a decisão de fls. 1972726 o pedido de efeito suspensivo fora indeferido.

Contrarrazões pelo agravado às fls. 2013352 pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES,.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007001-20.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: JOÃO ANTELMO DEL PULPO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
JOÃO ANTELMO DEL PULPO
contra a r. decisão carreada no evento 1960686, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Venda Nova do Imigrante que, nos autos da
ação civil pública por ato de improbidade administrativa
ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em seu desfavor, desacolheu as preliminares por ele arguidas em sua defesa prévia e recebeu a petição inicial.

Em suas razões (evento 1937640), o agravante aduz que deve ser reconhecida a perda superveniente do objeto da ação por falta de interesse de agir, uma vez que a nova Lei nº 14.230/2021 suprimiu a modalidade culposa nos atos de improbidade administrativa, de maneira que, não tendo sido demonstrado o dolo do agravante, deve ser extinta a ação.

Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, defende que figurava como procurador do município e, portanto, seus atos limitavam-se a emissão de pareceres opinativos, mas nunca decidiu pela contratação de qualquer serviço, fato este que cabia exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo e, com relação à ausência de interesse processual, defende que em momento algum restou demonstrado que agiu com dolo.

Em continuidade, sustenta estar prescrita a pretensão estatal em seu desfavor.

Com arrimo nestes argumentos e sustentando a existência do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, requereu a concessão da antecipação da tutela recursal, no mérito, a reforma integral da decisão agravada.

Mediante a decisão de fls. 1972726 o pedido de efeito suspensivo fora indeferido.

Contrarrazões pelo agravado às fls. 2013352 pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Na origem, versam os autos sobre ação de civil por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo em face do ora agravado e de Braz Del Puppo, Dalton Perim, Antonio Carlos Rezende da Silva, Rosa Helena Roberte Cardoso e Mateus Roberte Carias,
na qual aduz, em breve resumo, a existência de prática ilícita com o escopo de dilapidar os cofres do Município de Venda Nova do Imigrante.

Sustenta o parquet que foi apurado no Procedimento Investigatório Criminal nº 037/2011 – “Operação Camaro”, que agentes públicos de diversos municípios do Estado do Espírito Santo teriam se articulado com sócios e funcionários da pessoa jurídica URBIS – Instituto de Gestão Pública, com o propósito de firmar contratos de assessoria jurídico-tributária para a prestação de serviços jurídicos especializados em recuperação de créditos fiscais dos municípios junto à Receita Federal.

Especificamente quanto ao caso concreto, aduz que no Processo Administrativo nº 13.530/2006 foi solicitado pelo requerido Antônio Carlos a contratação direta dos referidos serviços especializados, sendo publicado
pelo requerido Braz o Aviso de Licitação que deu origem ao procedimento de Tomada de Preço n° 21/2006.

Segue narrando que participaram também daquela licitação as empresas Soder achado Advogados Associados; Advocacia Oliveira e Matias; Metas S/C LTDA; URBIS - Instituto de Gestão Pública; IAGEM - Instituto de Apoio a Gestão dos Municípios e Feedhack Cobrança Brasil LTDA, habilitando-se apenas a URBIS como vencedora no processo.

Argumenta que, após sucinto parecer do ora agravado, então Procurador Municipal, o requerido Braz homologou e adjudicou o objeto do certame ao URBIS, sendo então celebrado o Contrato n° 228/2006, objeto da ação.

Segue narrando que os pagamentos feitos pelo Município de Venda Nova do Imigrante ao URBIS ocorreram entre os anos de 2007/2011, alcançando o montante de 68.502,5 VRTE, e não foram homologados pela Receita Federal, baseando-se em Instrução Técnica Conclusiva do Tribunal de Contas do Espírito Santo.

Defende que o URBIS fora remunerado pelo Município por serviços supostamente não prestados, indevidos, e que não lhe trouxeram benefício econômico, ao contrário, acarretaram um suposto prejuízo no valor de R$ 2.685.451,62 (dois milhões seiscentos e oitenta e cinco mil quatrocentos e cinquenta e um reais e sessenta e dois centavos), consistente em honorários pagos ao URBIS, compensações, juros e multas.

Ademais, defende que, neste caso, teria ocorrido uma contratação de risco, cuja remuneração seria na proporção de 15% (quinze por cento) sobre o beneficio econômico obtido em favor do Município, baseando-se no §1°, do artigo 54, e inciso II, do artigo 55, ambos da Lei de Licitações, bem como que haveriam irregularidade nos pagamentos realizados anteriormente à homologação administrativa.

Afirma, neste aspecto, não haver duvidas de que os gestores municipais terceirizaram um serviço supostamente indevido.

Especificamente quanto ao ora agravante, defende que este teria incorrido em suposta prática de improbidade administrativa por ter se descuidado do dever de zelar pela legalidade e moralidade, ao ratificar em seu parecer os certames da licitação ilegal, bem como, por ter assinado, juntamente com o então Prefeito, o Contrato e demais documentos sem os devidos cuidados, atestando a execução dos serviços prestados pelo URBIS nas notas de liquidação que assinou sem verificar a efetiva recuperação dos valores pelo município.

Ao final, requereu, dentre outros pedidos, a condenação do ora Requerido nas sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei n° 8.429/92, por supostamente incorrer no que dispõe o artigo 10, caput e incisos Il, VIII, IX, XI e XII, da mesma Lei, bem como, ao ressarcimento no valor de R$ 2.685.451,62 (dois milhões seiscentos e oitenta e cinco mil quatrocentos e cinquenta e um reais e sessenta e dois centavos) em favor do erário. Subsidiariamente, nas sanções previstas no artigo 12, inciso II, da mesma Lei, por supostamente ter ainda incorrido no que dispõe o artigo 11, caput e inciso I, do mesmo Dispositivo Legal.

Ao receber a vestibular, o magistrado singular determinou a notificação dos demandados para apresentação de manifestação prévia (art. 17, § 7º da LIA), conforme pág. 3 – id. 1938043.

Em seguida, proferiu a decisão recorrida (pág. 1/2 – id. 1960686) que, refutando as questões processuais suscitadas, recebeu a inicial.

Pois bem.

No que tange ao pleito de rejeição da inicial por perda superveniente do objeto da ação, em razão da extinção da modalidade culposa dos atos de improbidade administrativa trazida pela Lei nº 8.429/92, bem como por ilegitimidade passiva do agravante, entendo que não merecem prosperar seus argumentos.

Como é de notório conhecimento, a Lei nº 14.230, publicada em 25/10/2021, alterou e revogou diversos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8492/1992), sendo que uma das questões mais complexas e relevantes se relaciona à aplicabilidade das regras introduzidas pela nova lei aos processos que já tramitavam na data de sua entrada em vigor.

Com efeito, dispõe o art. 14 do CPC que “
a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada
”, de maneira que as alterações de natureza processual têm aplicabilidade imediata aos casos que se encontram em tramitação.

Contudo, os atos processuais já praticados sob o regime jurídico anterior à Lei nº 14.230/2021 se mantêm intactos, não sendo atingidos, em regra, pelo surgimento da nova lei.

No caso dos autos, a decisão vergastada foi proferida antes do advento da nova lei de improbidade administrativa, quando ainda estava em vigor o parágrafo 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992, segundo o qual para o recebimento da inicial far-se-ia necessário apenas um lastro probatório mínimo capaz de demonstrar a justa causa para a instauração da relação processual. Ademais, a rejeição liminar da Ação Civil Pública somente seria possível quando o Magistrado estivesse plenamente convencido da inexistência de ato de improbidade.

Neste aspecto, verifica-se que os autos principais foram instruídos com elementos que o juiz
a quo
entendeu necessários e suficientes a embasar o recebimento da petição inicial, tendo o Ministério Público individualizado as conduta imputadas a cada um dos réus, inclusive ao agravante.

Especificamente no caso do agravante, sua participação através da elaboração de pareceres e assinatura de documentos que supostamente teriam amparado a contratação ilegal da URBIS e o pagamento irregular em seu favor, fatos estes que não são negados por ele, o qual defende tão somente que seus atos não eram dotados de cunho decisório.

Veja-se que, amparado nos elementos trazidos aos autos, o juiz singular entendeu não ser hipótese de rejeição da ação, devendo assim ser mantido o recebimento da inicial, uma vez que nesta fase prevalece o princípio
in dubio pro societate
, a fim de preservar o interesse público.

Neste sentido, colaciono a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PETIÇÃO INICIAL. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE ATO ÍMPROBO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. IN DUBIO PRO SOCIETATE. (...) 3. Nos termos do art. 17, § 8º, da Lei 8.429/1992, a Ação de Improbidade Administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp 1.596.890/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/5/2018; AgInt no AREsp 1.220.029/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/8/2018; AgInt no REsp 1.606.709/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 22/6/2018. 4. Na fase inicial de delibação da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade, a existência de indícios razoáveis que possam levar o julgador a enquadrar os fatos narrados como ato de improbidade já justificam a continuidade da fase de instrução e julgamento do processo. (...) 8. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1820025/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 11/10/2019)

Assim, as questões colocadas pelo agravante referentes à existência de elemento subjetivo, dolo ou culpa, e à sua ilegitimidade dizem respeito ao mérito e devem ser enfrentadas através de dilação probatória perante o juiz da causa, não sendo, portanto, o momento processual do presente Agravo de Instrumento para sua apreciação, sob pena de supressão de instância.

Isto posto, no que concerne à alegada prescrição das penalidades previstas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, vejo que o agravante defende ter se desligado do cargo comissionado que exercia à época dos fatos, no dia 21 de janeiro de 2009, de maneira que teria decorrido o prazo prescricional previsto no art. 23, inciso I, da Lei nº 8.429/92.

Mas, também sob esta ótica, entendo não assistir razão ao agravante.

Em pesquisa realizada nesta data ao Portal da Transparência do Município de Venda Nova do Imigrante, vejo que o agravante permanece no exercício do cargo de procurador municipal. E o fato de não mais exercer o cargo comissionado de Procurador Geral desde 21 de janeiro de 2009 em nada altera a conclusão adotada pelo juiz singular.

Isto porque havendo cumulação de cargo efetivo e em comissão no momento da prática do ato improbo, para fins de análise do prazo prescricional, cabível considerar o término do vínculo do cargo efetivo, mormente porque o vínculo do agente público com a Administração não é encerrado com a exoneração do cargo em comissão.

É o posicionar adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO. LEI 8.429/92, ART. 23, I E II. CARGO EFETIVO. CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO COMISSIONADA. EXERCÍCIO CONCOMITANTE OU NÃO. PREVALÊNCIA DO VÍNCULO EFETIVO, EM DETRIMENTO DO TEMPORÁRIO, PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Conforme consignado na decisão agravada, "a Segunda Turma desta colenda Corte já se pronunciou no sentido de que, caso sejam exercidos cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, deve prevalecer o primeiro para fins de contagem da prescrição, em razão do vínculo mantido pelo agente com a Administração Pública." (AgRg no REsp 1.500.988/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/2/2015). 2. Convém esclarecer que o decisum combatido deu provimento ao recurso do MPRJ para afastar a prescrição reconhecida na origem e determinar o prosseguimento da Ação de Improbidade. Dessa forma, cabe à Corte local a análise das circunstâncias fáticas do caso dos autos como a exata data em que o suposto ato ímprobo teria sido praticado, bem como a observância da lei de regência dos cargos efetivos. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1593170/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 28/08/2020)

Nesse sentido, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão hostilizada, compreendo que os elementos probatórios trazidos pelo
Parquet
são suficientes para admitir a ação de origem em desfavor da parte recorrente, para que em fase processual ulterior e oportuna se possa aferir, com exatidão, a conduta perpetrada pela ora agravante.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007001-20.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: JOÃO ANTELMO DEL PULPO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECEBIMENTO DA INICIAL – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO SOCIETATE –

NECESSIDADE DE ALARGAMENTO DA FASE INSTRUTÓRIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A Lei nº 14.230, publicada em 25/10/2021, alterou e revogou diversos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8492/1992), sendo que uma das questões mais complexas e relevantes se relaciona à aplicabilidade das regras introduzidas pela nova lei aos processos que já tramitavam na data de sua entrada em vigor. Aplicando-se o art. 14 do CPC, as alterações de natureza processual têm aplicabilidade imediata aos casos que se encontram em tramitação. Contudo, os atos processuais já praticados sob o regime jurídico anterior à Lei nº 14.230/2021 se mantêm intactos, não sendo atingidos, em regra, pelo surgimento da nova lei.

2.
No caso dos autos, a decisão vergastada foi proferida antes do advento da nova lei de improbidade administrativa, quando ainda estava em vigor o parágrafo 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992, e o juiz singular entendeu não ser hipótese de rejeição da ação, devendo assim ser mantido o recebimento da inicial, uma vez que nesta fase prevalece o princípio
in dubio pro societate
, a fim de preservar o interesse público.

3.
As questões colocadas pelo agravante referentes à existência de elemento subjetivo, dolo ou culpa, e à sua ilegitimidade dizem respeito ao mérito e devem ser enfrentadas através de dilação probatória perante o juiz da causa, não sendo, portanto, o momento processual do presente Agravo de Instrumento para sua apreciação, sob pena de supressão de instância.

4.
Havendo cumulação de cargo efetivo e em comissão no momento da prática do ato improbo, para fins de análise do prazo prescricional, cabível considerar o término do vínculo do cargo efetivo, mormente porque o vínculo do agente público com a Administração não é encerrado com a exoneração do cargo em comissão. Precedentes do STJ.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.