Tribunal: TJES
Processo: 5001440-94.2021.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2022-03-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001440-94.2021.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ e outros
RECORRIDO: ALCIONE FLAVIA BARCELOS
RELATOR(A
):PAULO ABIGUENEM ABIB

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RELATÓRIO
Trata-se de uma ação Declaratória de Nulidade de Contratos Administrativos cumulado com Cobrança - FGTS movida por Alcione Flávia Barcelos em face do MUNICÍPIO DE ARACRUZ, por meio da qual requer que sejam declarados nulos os contratos firmados com o requerido Município de Aracruz nos períodos compreendidos entre 18/02/2010 a 15/03/2010; 10/03/2010 a 09/03/2013; 13/08/2015 a 01/11/2017; 20/11/2017 a 19/11/2020, para condenar o requerido ao pagamento de FGTS no valor de R$13.718,01.

Uma vez que a recorrida foi contratada como auxiliar administrativo de forma temporária, mas que seu contrato é renovado constantemente.

Em sede de sentença (ID 1670705) foi julgado parcialmente procedente os pedidos, na qual a magistrada:

"(...)DECLARAR A NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS celebrados entre as partes nos períodos compreendidos de 13.08.2015 a 01.11.2017; 20.11.2017 a 19.11.2020;

CONDENAR o Município de Aracruz ao pagamento da quantia referente ao FGTS calculado sobre a remuneração da autora nos períodos compreendidos entre 23.06.2016 a 01.11.2017; 20.11.2017 a 19.11.2020, devendo sobre tal valor incidir juros de mora a partir da citação, computados nos termos da nova redação dada pelo Art. 5º, da Lei 11.960/2009, ao Art. 1º-F da Lei 9.494/97 e correção monetária a partir do efetivo prejuízo, computada pelo IPCA-E".

Irresignada, a recorrente, apresentou recurso inominado (ID 1670707) almejando que seja reformada integralmente a sentença.

Verifica-se que foram apresentadas contrarrazões (ID 1670711).

É o breve relatório. Passo a decidir.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

Em análise aos presentes autos, verifico que a recorrida foi contratada pelo ente municipal em 2010 a 2020 como auxiliar administrativa, sob o regime de designação temporária, tendo sido sua contratação prorrogada por sucessivas vezes, o que afasta as características de excepcionalidade e transitoriedade da contratação, indicando, sobretudo, que a função desempenhada era de necessidade permanente e deveria ter sido objeto de concurso público. Assim, declaração de nulidade do contrato temporário acarreta o direito à percepção dos salários referentes aos períodos trabalhados e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. Aplicando assim, a tese jurídica fixada no IRDR nº 100160043319 (art. 927, III, do CPC/2015).

Isso porque, a Contratação Temporária possui contornos próprios, cuja validade vincula-se ao preenchimento de determinados pressupostos, sobretudo o seu caráter indispensável, excepcional e transitório, daí por que é imprescindível que a Administração Pública demonstre, de forma clara e precisa, o atendimento desses requisitos básicos, bem como os motivos que levaram a não aplicar a regra geral do concurso público obrigatório (artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal). Diante disso, houve a ofensa à regra da obrigatoriedade de realização de concursos públicos para investidura nos cargos públicos, eis que somente em casos excepcionais se dará o ingresso de servidores sem sua realização, conforme determina a Constituição Federal, em seu artigo supracitado, como os cargos em comissão e os contratos temporários.

Considerando que a recorrente prestou o serviço ao recorrida em conformidade com os deveres anexos derivados da boa-fé objetiva, sendo inalcançável seu status quo ante, dada a extinção do vínculo com o Poder Público e a energia dispendida por ela na época em que laborou, sua contratação foi precária, motivo pelo qual deve ser declarada nula, fazendo a parte jus ao pagamento do FGTS, na forma do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, retroagindo desde a data de sua contratação, ressalvada a prescrição do período anterior ao período de 23/06/2016.

Cabe ressaltar que esse tema já foi pacificado pela jurisprudência pátria, tanto do Supremo Tribunal Federal, bem como, de nosso Egrégio Tribunal de Justiça, conforme arrestos citados a seguir, in verbis:

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 49207 MG 2011/0135510-1 (STJ).

Data de publicação: 06/04/2015. Ementa: ADMINISTRATIVO. FGTS. CONTRATO DE TRABALHO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO DEPÓSITO E LEVANTAMENTO. 1. Hipótese em que foi dado provimento ao recurso para reconhecer o direito do ora agravante ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS, em razão da declaração de nulidade de seu contrato de trabalho, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 3.8.2009, sob o rito do artigo 543-C). 2. Ocorre que, no caso dos autos, inexistem depósitos de FGTS relativos ao contrato de trabalho celebrado entre as partes. 3. Agravo Regimental provido para acrescentar à decisão agravada que os valores referentes aos depósitos de FGTS deverão ser pagos pelo Município.

Ademais, cabe transcrever a Súmula de nº 22 do TJ/ES que já pacificou o assunto:

SÚMULA Nº 22 - “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Sob essa motivação, reconheço o Recurso Inominado interposto e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo a r. sentença. Condeno a recorrente em custas e honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Deixo de condenar o recorrente em custas, na forma do art. 20, V, da Lei Estadual no 9.974/2013, mas o condeno em honorários advocatícios no montante de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.