Tribunal: TJES
Processo: 5003287-18.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão julgador: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-09-28

Ementa:
EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
ICMS.
DIFAL.
T
EMA 1.093 STF.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22.
NORMA DE CARÁTER GERAL QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.
REGULAMENTA
ÇÃO DA
HIPÓTESE JURÍDICA.
PREVISÃO DA LEI ESTADUAL Nº 11.181/2020.
RECURSO
DES
PROVIDO.
1.

O
Supremo Tribunal Federal fixou tese no Tema nº 1.093,
segundo a qual
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS s
omente
poderia ser realizada caso existente Lei Complementar veiculando normas gerais,
modulando os efeitos para 24.02.2021
.
2.
O
mandado de segurança impetrado
na origem
apenas
em
11
.0
2
.2022
,
a priori
, não pode ser considerado como “ação judicial em curso”,
baseando-se
por referência a data d
o encerramento
daquele julgamento do STF
(24.02.2021),

razão
pel
a
qual,
os
agravante
s
não estaria
m
abarcad
os
pela ressalva implementada pel
o

Pretório Excelso
na modulação dos efeitos no julgamento do
T
ema
1.093 da repercussão geral.
3.
A
demais,
não há que se falar em ferimento aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que tais princípios se referem às normas que instituem
ou major
am
tributo
s
e não aquelas de caráter geral. Portanto,
no âmbito do Estado do Espírito Santo houve a edição da Lei nº 11.181/2020
que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
cuja
eficácia se manteve até a vigência da Lei Complementar nº 190/22, esta de caráter geral.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.
Embargos de declaração prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003287-18.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: STRA NEGOCIOS EM SAUDE E BEM ESTAR LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO - Relator / 026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003287-18.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: STRA NEGOCIOS EM SAUDE E BEM ESTAR LTDA

Advogados do(a) AGRAVANTE: ISADORA NAOMI BERTACO NAKAGUMA - PR106977, FERNANDO DE BULHOES SANTOS - PR53979, ADAO HENRIQUE RIBEIRO DE SOUZA - PR96336
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de
agravo de instrumento
com pedido d
e
antecipação da tutela recursal
interposto contra decisão proferida
pelo juízo
da

1
a

Vara
d
a Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio

A
mbiente
e
Saúde
de Vitória

que,
nos autos do

mandado de segurança
1
,
indeferiu
o
pedido
liminar

(i)

que pretendia
assegurar à impetrante o não recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”),
a partir do exercício financeiro de 2022 e antes da edição de Lei Ordinária formal e materialmente constitucional;

(ii)
bem como abster-se
de
impedir o trânsito de mercadorias ou de apreendê-las pela fiscalização ou barreira fiscal, de lavrar autos de infração, lançar cobrança em conta corrente, inscrever débitos em dívida ativa, inscrever a Impetrante no CADIN e SERASA, protestar extrajudicialmente ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL.

O

agravante sustenta, em
apertada
síntese,

(i)

que
ao
indefer
ir
o pedido liminar na origem
,
baseou-se em supost
a
suspensão dos efeitos
pel
o Incidente de
Suspensão de
L
iminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, quando deveria ter analisado os requisitos da tutela de urgência;
(ii)
probabilidade do direito do recorrente para não efetuar o pagamento do DIFAL até que o Estado edite nova lei instituindo o tributo, garantindo o princípio da anterioridade, conforme
RE nº 1.287.019
(TEMA 1093);
(iii)

impossibilidade de constitucionalização superveniente de norma – uma vez que a alteração da Lei Kandir pela Lei
C
omplementar nº 190/2022 não torna aquela lei constitucional;
(iv)

aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal
e
do princípio da anterioridade (anual) a partir da edição da Lei nº 190/2022, na medida que houve a instituição do tributo,
devendo ser
a
garanti
do

o recolhimento do
DIFAL somente a partir do exercício de 2023,
conforme previsão do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022;
(v)
perigo de dano e risco de resultado útil ao processo, na medida que ao deixar de recolher o DIFAL nas operações que realizar com destino, haver
á
autuação do Fisco, com as consequências
advindas
do ato administrativo, tal como inscrição em dívida ativa,
protesto da CDA, inscrição no CADIN, ajuizamento de execução fiscal e penhora, entre outros,
especialmente pelo momento de pandemia na qual passa a empresa
;
(v
i
)
requer a concessão da antecipação da tutela recursal nos seguintes moldes:
(a)

determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir da Agravante o Diferencial de Alíquota de ICMS DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022 e até o julgamento final da medida, de impedir o trânsito de mercadorias ou de apreendê-las pela fiscalização ou barreira fiscal, de lavrar autos de infração, lançar cobrança em conta corrente, inscrever débitos em dívida ativa, inscrever a Impetrante no CADIN e SERASA, protestar extrajudicialmente ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022 e até o julgamento final da medida;

(vi
i
)
no mérito a reforma da decisão
.

Decisão

no ID nº
2476671
indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Contrarrazões
ao agravo de instrumento no
ID nº

2500603
pelo desprovimento
.
Embargos de Declaração contra decisão unipessoal (ID nº 2542303).
Parecer
da Procuradoria de Justiça pela desnecessidade de intervenção no ID nº 2549344. Contrarrazões ao embargos de declaração (ID nº 2680702). É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente
.

Desembargador Substituto Lyrio Regis de Souza Lyrio

Relator

1
Processo nº 5004171-72.2022.8.08.0024.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5003287-18.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: STRA NEGOCIOS EM SAUDE E BEM ESTAR LTDA

Advogados do(a) AGRAVANTE: ISADORA NAOMI BERTACO NAKAGUMA - PR106977, FERNANDO DE BULHOES SANTOS - PR53979, ADAO HENRIQUE RIBEIRO DE SOUZA - PR96336
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Senhor Presidente.

Em cognição sumária o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior entendeu em indeferir o pedido de antecipação da tutela recursal. Neste momento, chego as mesmas conclusões do e. Desembargador. Explico.

O
Supremo Tribunal Federal fixou tese no Tema nº 1.093
e na ADI
nº
5.469
,
segundo a qual
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS s
omente
poderia ser realizada caso existente Lei Complementar veiculando normas gerais.

Ocorre que
a
tese
fixada
não
seria suficiente para a reforma da decisão recorrida,
já
que
o
“decisum”
trouxe fundamento não refutado pelo
s
recorrente
s,
especialmente no tocante a modulação dos efeitos
daquele precedente Tema nº 1.093/STF
,
senão vejamos
última decisão sobre a questão em
24.02.2021
:

“
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
(
Grifei
)

Assim, o mandado de segurança impetrado
na origem
apenas
em
11
.0
2
.202
2
,
a priori
, não pode ser considerado como “ação judicial em curso”,
baseando-se
por referência a data d
o encerramento
daquele julgamento do STF
(24.02.2021),

razão
pel
a
qual,
os
agravante
s
não estaria
m
abarcad
os
pela ressalva implementada pel
o

Pretório Excelso
na modulação dos efeitos no julgamento do
T
ema
1.093 da repercussão geral.

Inclusive, neste sentido

a Primeira
Câmara Cível
já decidiu, senão vejamos
:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte “concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). 3. O mandado de segurança impetrado apenas em 01/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como “ação judicial em curso” tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021). 4. Recurso conhecido e desprovido.
(
Agravo de instrumento n.
500
4592-71
.202
1
.8.08.0000
, órgão julgador:
Primeira
Câmara Cível, Rel. Des.
Janete Vargas Simões
, data do julgamento:
26
-0
4
-202
2
)
(grifei).

A
demais,
não há que se falar em ferimento aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que tais princípios se referem às normas que instituem
ou majoram
tributo
s
e não aquelas de caráter geral. Portanto,
no âmbito do Estado do Espírito Santo houve a edição da Lei nº 11.181/2020
que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
cuja
eficácia se manteve até a vigência da Lei Complementar nº 190/22, esta de caráter geral.

Assim, em outras linhas, não verifica-se na hipótese criação ou majoração de tributo – ICMS, mas na realidade a referida Lei Complementar apenas regulamentou as alterações ocorridas pela E.C nº 87/2015, em a relação a cobrança do diferencial da alíquota do ICMS
(DIFAL)
entre o Estado e contribuinte,
tais como a própria lei deste Estado já citada
.

É como versa o art. 150, III, alínea “b” da Constituição Federal de 1988:

Art. 150
. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Sobre a matéria, já decidiu este Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.
3. Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. 5. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo.
6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual. 7. Agravo de Instrumento conhecido e provido.
(
Agravo de instrumento n.
5000895-08.2020.8.08.0000
, órgão julgador:
Segunda
Câmara Cível, Rel. Des.
Fernando Estevam Bravim Ruy
, data do julgamento:
18
-0
4
-202
2
)
(grifei)

Diante dessas nuances, não é possível o acolhimento das teses recursais, na medida que a cobrança do DIFAL, mantém-se hígida porque atendidos os parâmetros do TEMA 1.093 do STF, no tocante a modulação dos efeitos, bem como o próprio desdobramento da Lei estadual com a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Com base no exposto, sem maiores delongas,
CONHEÇO
do recurso, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
.
Prejudicado
os embargos de declaração. É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
ICMS.
DIFAL.
T
EMA 1.093 STF.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22.
NORMA DE CARÁTER GERAL QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.
REGULAMENTA
ÇÃO DA
HIPÓTESE JURÍDICA.
PREVISÃO DA LEI ESTADUAL Nº 11.181/2020.
RECURSO
DES
PROVIDO.
1.

O
Supremo Tribunal Federal fixou tese no Tema nº 1.093,
segundo a qual
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS s
omente
poderia ser realizada caso existente Lei Complementar veiculando normas gerais,
modulando os efeitos para 24.02.2021
.
2.
O
mandado de segurança impetrado
na origem
apenas
em
11
.0
2
.2022
,
a priori
, não pode ser considerado como “ação judicial em curso”,
baseando-se
por referência a data d
o encerramento
daquele julgamento do STF
(24.02.2021),

razão
pel
a
qual,
os
agravante
s
não estaria
m
abarcad
os
pela ressalva implementada pel
o

Pretório Excelso
na modulação dos efeitos no julgamento do
T
ema
1.093 da repercussão geral.
3.
A
demais,
não há que se falar em ferimento aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que tais princípios se referem às normas que instituem
ou major
am
tributo
s
e não aquelas de caráter geral. Portanto,
no âmbito do Estado do Espírito Santo houve a edição da Lei nº 11.181/2020
que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
cuja
eficácia se manteve até a vigência da Lei Complementar nº 190/22, esta de caráter geral.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.
Embargos de declaração prejudicados.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.