Tribunal: TJES
Processo: 5012742-66.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão julgador: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Diárias e Outras Indenizações
Data de julgamento: 2022-09-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012742-66.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: MARIA REGINA NUNES
RELATOR(A
):GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5012742-66.2021.8.08.0024
Origem:
1º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública de Vitória/ES
RECORRENTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RECORRIDO
: MARIA REGINA NUNES
DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO
, conforme intimação prévia.
JULGADORES DA 2ª TURMA RECURSAL:
Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva (Relator), Dra. Fabíola Casagrande Simões (1ª Vogal) e Dr. Grécio Nogueira Grégio (2º Vogal e Presidente da Turma)

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VOTO
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Relator
: Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva

Relatório dispensado (Enunciado 92 do FONAJE) e voto com fundamentação sucinta, na forma de ementa (Lei 9.099/95, art. 46).

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

VOTO/EMENTA
: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E FAZENDA PÚBLICA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇA NA REMUNERAÇÃO. PAGAMENTO DE VERBAS PROPORCIONAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(1)
. A lide versa sobre exercício de função diversa do aprovado em concurso público estadual. A narrativa descrita nos autos é no sentido de que a autora/recorrida ingressou no serviço público em 2007 no
cargo de auxiliar de serviços gerais
, percebendo valor correspondente à função. Em sua versão, a autora aduz que, em verdade, desempenhou funções correspondentes ao
cargo de auxiliar administrativo
, sendo-lhe, assim, devido salário maior do que o efetivamente recebido por ela. Assim, requer a diferença salarial das funções por todo o período laborado para o Estado, bem como as verbas trabalhistas proporcionais no mesmo período.

(2).
Em contestação, o Estado trás prejudicial de mérito, sob alegação de prescrição das parcelas eventualmente devidas anteriormente a 12/07/2016, a qual restou acolhida pela sentença de piso.

(3).
A sentença objurgada, aliás,, acolheu em parte os pedidos autorais, reconhecendo o desvio de função e condenando o Estado do Espírito Santo “
ao pagamento à autora MARIA REGINA NUNES das diferenças entre o subsídio do seu cargo (auxiliar de serviços gerais) e o subsídio do cargo de auxiliar administrativo, durante o período de 13/07/2016 e 01/08/2019, inclusive recolher, sobre tal período, a diferença de contribuições previdenciárias devidas (patronal e do servidor) e reter o IRRF, parcelas a serem acrescidas de juros de mora (a contar da citação) e correção monetária desde o seu respectivo vencimento, pelos índices aplicáveis à fazenda pública
“.

(4).
O Recurso Inominado, manejado pelo Estado do Espírito Santo, busca a reforma da sentença, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos contidos na peça inicial, sob o fundamento de não comprovação do alegado desvio de função e de que “
não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público já que tal função é exclusiva do Poder Legislativo
“.

(5).
As contrarrazões são pela manutenção da sentença.

(6).
Acerto do ato sentencial ao reconhecer o desvio de função e impor o pagamento das verbas indenizatórias em decorrência das diferenças de subsídios entre os cargos durante o período de trabalho, observada a prescrição. Afirma o recorrente, em suas razões recursais, a ausência de demonstração da execução regular e habitual da atividade exclusiva de auxiliar administrativo. No entanto, pelo que se constata das provas dos autos, a parte autora demostra exaustivamente o labor em cargo com remuneração superior, consoante bem pontuado pelo ato sentencial,
in verbis
: “
Noto pela ficha funcional de id Num. 8333699 que a autora esteve localizada no Hospital São Lucas (de 01/03/2016 a 20/08/2017), no Hospital Dório Silva (de 21/08/2017 a 31/01/2018) e na Gerência de Vigilância em Saúde da SESA (de 01/02/2018 a 31/07/2019). Há nos autos (id Num. 7872036) portaria datada do ano de 2017, nomeando a autora para atuar como membro da equipe de apoio de leilões eletrônicos. A prova oral também corroborou que a autora não realizava funções de seu cargo (AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS). A testemunha Rosalvo, afirmou que “havia funcionários que faziam a limpeza”, enquanto que a testemunha Rita disse que “nunca viu a autora com uma vassoura na mão”. As testemunhas também foram uníssonas em reconhecer que a autora atuava no setor de Recursos Humanos, como membro de licitação, pregoeira, evidenciando o exercício de funções administrativas e não de limpeza. E muito embora a testemunha Rosalvo tenha afirmado que só trabalhou com a autora até Agosto/2017 e a testemunha Sandra dito que foi até 2009 e posteriormente entre 2014 e 2016, não vislumbro nos depoimentos nenhuma menção à alteração da realidade fática vivenciada pela requerente até sua aposentadoria. Dito isso, resto convencido de que a autora atuou entre 2016 e 2019 em funções alheias ao seu cargo, melhor remuneradas, de modo que faz jus às diferenças vencimentais entre o cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO e AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS.
”

(7).
Com efeito, encontra-se consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de reconhecer que o servidor que desempenha função diversa do que foi contratado, embora não deva ser reenquadrado, faz jus ao percebimento da diferença de subsídios entre os cargos, consoante estabelecido na Súmula 378 do STJ [
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
].

(8).

Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

(9).

Por força da sucumbência recursal (art. 55 da Lei 9.099/95),
condena-se
a parte ré/recorrente no pagamento dos honorários advocatícios, sendo estes fixados no importe de 10% sobre o valor da condenação ou, não havendo, sobre o valor da causa. Por sua vez, tendo em vista que a parte sucumbente é o Estado do Espírito Santo, fica o mesmo dispensado do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 20 da Lei Estadual nº 9.974/2013 [Regimento de Custas].

EMENTA

Voto servindo como ementa.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.