Tribunal: TJES
Processo: 0000796-39.2019.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão julgador: ADALTO DIAS TRISTAO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 - 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS - VIABILIDADE DE COEXISTÊNCIA DO TRAFICANTE E DO USUÁRIO - 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - PROVAS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - 3. APELO IMPROVIDO.

1. Ainda que a defesa do alegue que este é usuário, tal tese cai em total descrédito diante do conjunto probatório colhido nos autos, especialmente diante da quantidade de droga apreendida. Ainda assim, se usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício.

2.

Em consonância com o princípio da legalidade, considerando que estamos diante de réu condenado em outra ação penal por tráfico de drogas, impossibilitada fica a aplicação de tal benesse em favor do recorrente, pois fica claro que o apelante se dedica ao tráfico de drogas.

3. APELO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000796-39.2019.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRÍCIO FIGUEIREDO BARBOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ADALTO DIAS TRISTAO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. ADALTO DIAS TRISTÃO - ADALTO DIAS TRISTAO - Relator / 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0000796-39.2019.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRÍCIO FIGUEIREDO BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: NILSINETE ENTRINGER DE ARAUJO - ES3925

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
FABRÍCIO FIGUEIREDO BARBOSA
face irresignação com a r. sentença (Pje), da lavra do MM. Juiz de Direito, Dr. DIEGO RAMIREZ GRIGIO SILVA, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou nas iras do
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05 (CINCO) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA
, a ser inicialmente cumprida no regime
semiaberto
.

A defesa apresentou razões de apelo pugnando pela desclassificação do delito de tráfico para o crime previsto no artigo 28, da Lei Antitóxicos. Eventualmente, pede a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
apresentou suas contrarrazões de apelo na qual requereu ser o recurso julgado improvido.

A Douta Procuradoria de Justiça apresentou parecer no qual opinou pelo improvimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ADALTO DIAS TRISTÃO

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO N
º
0000796-39.2019.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRÍCIO FIGUEIREDO BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: NILSINETE ENTRINGER DE ARAUJO - ES3925

VOTO

Conforme fora relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
FABRÍCIO FIGUEIREDO BARBOSA
face irresignação com a r. sentença (Pje), da lavra do MM. Juiz de Direito, Dr. DIEGO RAMIREZ GRIGIO SILVA, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou nas iras do
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05 (CINCO) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA
, a ser inicialmente cumprida no regime
semiaberto
.

A denúncia expõe que:

“(...) no dia 26 de abril de 2019, na Praça Guilherme Thompson Júnior, ao lado da Escola Lacerda de Aguiar, centro, nesta cidade e comarca, o denunciado Dhanyel Dias de Souza, vulgo "Sorriso”, em comunhão de desígnios com o denunciado Fabrício Figueiredo Barbosa, vulgo “Mineiro”, de forma livre e consciente, guardavam e tinham em depósito, com intuito de vender, 02 (duas) buchas da substância entorpecente conhecida como maconha, pesando aproximadamente 25g cada, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fl. 15 e Auto de constatação provisória da natureza e quantidade da substância de fl. 17. Deflui dos autos que policiais militares, após informações de tráfico de drogas nas imediações da Escola Lacerda de Aguiar, realizaram diligências no local e, ao se aproximarem da praça, foram avistados pelo denunciado Dhanyel Dias de Souza, vulgo 'Sorriso' e pelas pessoas de Helerson Soares da Silva e do adolescente E.R.N, que tentaram se evadir por um beco. Contudo, foram abordados pelos policiais que auxiliavam no cerco tático. Relata que nas buscas pessoais nada de ilícito foi encontrado com os abordados. Porém, próximo ao local onde o denunciado Dhanyel Dias de Souza se encontrava junto com Helerson Soares da Silva e do adolescente E.R.N foram encontradas duas buchas de entorpecente conhecido como maconha, que eram destinadas à venda para as pessoas de André da Academia e Igor da Vidraçaria Raissa, que pagaram ao denunciado Dhanyel Dias de Souza a quantia de R$ 100,00 (cem reais) cada por 25g de maconha. Informa que o denunciado Dhanyel Dias de Souza envolvia o adolescente E.R.N. na prática do crime, eis que lhe fornecia entorpecentes. Descreve que após a prisão do denunciado Dhanyel Dias de Souza a autoridade o interrogou sobre quem lhe fornecia os entorpecentes, sendo informado que a droga foi adquirida da pessoa conhecida como Mineiro, que residia próximo ao Bar do Burro. Revela que, diante das informações, a autoridade policial e soldado da policial militar Aguilar foram até o local e, lá chegando, encontram, na frente do bar, uma pessoa com as características passadas por Dhanyel Dias de Souza como sendo a pessoa que lhe fornecia as drogas (...).”

A defesa apresentou razões de apelo pugnando pela desclassificação do delito de tráfico para o crime previsto no artigo 28, da Lei Antitóxicos. Eventualmente, pede a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
apresentou suas contrarrazões de apelo na qual requereu ser o recurso julgado improvido.

A Douta Procuradoria de Justiça apresentou parecer no qual opinou pelo improvimento do recurso.

Pois bem. Em princípio, quanto ao delito de tráfico de drogas ressalto o que versa o artigo 33 da Lei nº 11.343/06, que possui dezoito verbos elementares do tipo penal,
in verbis
:

"Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
"

Como é sabido, para a formação de um juízo de certeza razoável sobre o comércio de entorpecentes, não é indispensável a prova efetiva do tráfico quando há indícios convincentes que demonstram a traficância ou as circunstâncias que cercam o agente envolvido, tais como o local em que ocorreram os fatos, “denúncias anônimas” à polícia, etc., apontam a realização de um dos verbos do tipo penal.

Assim, relativamente ao pleito de desclassificação do tipo penal para uso próprio de droga, entendo que tal tese não merece acolhida.

Após detido exame do caderno processual, constata-se que a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas restou comprovada através do auto de apreensão às fls. 18/19 e Laudo Toxicológico Definitivo às fls. 99/99-v e 124/125.

Quanto à autoria do crime de tráfico de entorpecentes praticado, diante da análise do caderno processual, constatam-se indícios fortes e suficientemente conclusivos para a sua condenação, estando sobejamente demonstrada pelos depoimentos em juízo, bem como da apreensão de grande quantidade de entorpecente de que tinha em depósito.

Senão vejamos o depoimento do Delegado de Polícia que presidiu o Inquérito Policial do recorrente no dia dos fatos:

“(...) nesta data, em desdobramento a ocorrência de número BU 39240758, que conduziu o nacional Dhanyel Dias de Souza por estar em posse de 03 grandes porções de maconha, na sala de preso em oitiva informal indaguei a este nacional de quem este havia adquirido as drogas, tendo este respondido que as adquiriu do nacional conhecido como "Mineiro" morador da praia Maria Neném do lado do Bar do Burro (onde ocorreu um homicídio recentemente). Imediatamente, juntamente com o policial Aguilar, que estava nesta unidade, partimo-nos para o local apontado. La chegando encontramos o nacional com a mesma característica descrita pelo Daniel, na frente do bar e o abordamo-lo, em seu bolso continha duas buchas da droga conhecida como maconha. nesse ínterim, indagado este onde o mesmo estaria residindo este informou que atrás do bar. Indagado este se havia alguma coisa em sua residência este informou que somente algumas buchas de maconha para seu consumo. imediatamente, dirigimo-nos para sua residência (atrás do referido bar) e no local encontramos uma balança de precisão, 08 (oito) porções grandes de maconha de aproximadamente meio kilo (total), uma porção grande de cocaína, material para embalo de droga, e novecentos e trinta e três reais dinheiro. Após o encontro, encaminhamos o nacional identificado como Fabricio Figueredo Barbosa, para a unidade de Piúma para lavratura dos procedimentos; (...)”. (Polícia Civil DAVID DE SANTANA GOMES)

Quanto ao valor probatório do depoimento de policiais, meu entendimento, assim como desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico, o depoimento dos servidores públicos que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime.

Válido é o depoimento do policial. A prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com outras provas idôneas.

Nesse sentido diz o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)

Além disso, observa-se do caderno processual que houve a apreensão de 01 balança de precisão, 08 porções grandes de maconha, pesando aproximadamente 500g, 01 porção grande de cocaína, material para embalo da droga, além de R$ 930,00 (novecentos e trinta reais) em espécie, o que, certamente, à luz da conjuntura dos fatos, afasta o pleito de desclassificação para o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Ainda que a defesa do alegue que este é usuário, tal tese cai em total descrédito diante do conjunto probatório colhido nos autos, especialmente diante da quantidade de droga apreendida. Ainda assim, se usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício.

Alinha-se a esse entendimento a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. No caso, a condenação pelo delito de tráfico de drogas se baseou na confissão informal do réu e na quantidade de droga apreendida (14,18 g de maconha). Entretanto, além de ter sido pequena a quantidade de droga apreendida, em nenhum momento, o agravante foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros; ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância. 3. A confissão informal, isoladamente, não pode servir de arrimo à condenação, pois, inclusive, por ser tomada "sem a observância do disposto no inciso LXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal, constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito" (HC n. 22.371/RJ, Rel. Ministro Paulo Gallotti, 6ª T., DJe 31/3/2003). 4. Nada impede que um portador de pequena quantidade de droga, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão dessa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.
11.343/2006). [...] (AgRg no AREsp 1369120/SP, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 21/09/2020)

Portanto, resta devidamente comprovado o envolvimento do apelante na prática do delito de tráfico de drogas, adequando-se aos verbos elementares do tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Noutro giro, quanto ao pedido defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, observa-se que proceder a fixação de tal benesse seria incorrer em flagrante ilegalidade.

Ressalta-se que para aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que
não se dedique a atividades criminosas
ou que integre organização criminosa.

Assim, em total consonância com o princípio da legalidade, considerando que o réu declarou que
“(...) tem um mês que está morando aqui em Piúma, está morando sozinho e alugou o imóvel do proprietário do Bar do Burro, está pagando o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) mensal de aluguel, que tem uma filha com 5 anos de idade, que a filha mora com a mãe e a avó materna, que o declarante atualmente está desempregado.
Que já foi preso por 5 vezes, todas por crimes praticados na cidade de Governador Valadares/MG, crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo e está sendo investigado pelo crime de homicídio (vítima conhecido por Pedro em Gov. Valadares MG)
, que este crime ocorreu em 2010”,

impossibilitada fica a aplicação de tal benesse em favor do recorrente, pois fica claro que o apelante se dedica ao tráfico de drogas para se manter.

No mesmo sentido o detalhado parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra do Dr. ANTONIO FERNANDO ALBUQUERQUE RIBEIRO:

“(...) para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei de nº. 11.343/06, não se exige prova efetiva de qualquer ato de comércio, bastando, como na espécie, que o

agente abarque qualquer um dos núcleos verbais descritos no texto incriminador, conforme ocorreu in casu.

Em que pese o esforço despendido pela combativa Defesa na tentativa de descaracterizar o tráfico, verifica-se da análise deste feito que restaram provadas à

exaustão a autoria e materialidade do ilícito penal do art. 33 da mesma Lei, sedimentado pelo conjunto probatório apreendido durante as diligências Policiais, como já mencionado anteriormente.

Dessa forma, entendemos que todos os fatores já descritos foram sopesados pelo

Julgador de piso, cuja conclusão, no sentido da procedência da imputação delitiva, é reflexo da prova colhida durante a instrução e suficiente ao édito condenatório.

Com relação ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não assiste razão ao apelante, eis que, as circunstâncias não lhe são favoráveis, simplesmente pela quantidade de entorpecentes apreendida e a confirmação que o ora apelante se dedica a prática de delitos.”

Ante o exposto, na esteira do entendimento ministerial, conheço do presente, mas
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto, a fim de manter intacta a sentença primeva.

É como voto.

VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 - 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS - VIABILIDADE DE COEXISTÊNCIA DO TRAFICANTE E DO USUÁRIO - 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - PROVAS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - 3. APELO IMPROVIDO.

1. Ainda que a defesa do alegue que este é usuário, tal tese cai em total descrédito diante do conjunto probatório colhido nos autos, especialmente diante da quantidade de droga apreendida. Ainda assim, se usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício.

2.

Em consonância com o princípio da legalidade, considerando que estamos diante de réu condenado em outra ação penal por tráfico de drogas, impossibilitada fica a aplicação de tal benesse em favor do recorrente, pois fica claro que o apelante se dedica ao tráfico de drogas.

3. APELO IMPROVIDO.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL nº 0000796-39.2019.8.08.0062, em que é apelante FABRÍCIO FIGUEIREDO BARBOSA e apelado MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.