Tribunal: TJES
Processo: 5001705-17.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2022-06-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5001705-17.2021
.8.08.0000
.

AGRAVANTE:

TUBULAR ANDAIMES E LOCAÇÕES DE EQUIPAMENTOS LTDA
.

AGRAVAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
.
POSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO. DESNECESSIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA.

1. -

Acerca da suspensão da exigibilidade de crédito tributário independentemente do depósito integral do valor do imposto exigido, este egrégio Tribunal de Justiça, na esteira da orientação da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, assim tem decidido:
Esta colenda Terceira Câmara Cível já decidiu que “A suspensão da exigibilidade da obrigação tributária em liminar sem o depósito integral do valor da dívida é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrados de maneira robusta a plausibilidade do direito e, principalmente, o

periculum in mora
” (A
gravo de instrumento n.
0003261-43.2016.8.08.0024, Rel. Des. Samuel Meira Brasil J
ú
nior, data do julgamento:
16-08-2016, data da publicação no Diário: 26-08-2016);
"O artigo 151 do CTN dispõe que a suspensão do crédito tributário se dá, dentre outras hipóteses pela concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial. A necessidade de depósito do montante tem lugar quando por outra forma não esteja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, hipótese não configurada no caso em apreço, haja vista a subsistência da tutela provisória, situação catalogada no art. 151, inc. V, do CTN, aplicado por este e. TJES em casos semelhantes" (Agravo de instrumento n. 0033744-51.2019.8.08.0024, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 27-10-2020, data da publicação no Diário: 04-11-2020)

2. -
Também já foi assentado pelo Tribunal que
“O legislador elegeu como imunes à incidência do imposto aqueles fatos relacionados à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital” e que “Pela literalidade dos artigos 156, §2º, I, da CF, e 36, inciso I, do CTN, tudo aquilo que for incorporado na forma de capital social é imune” (Agravo de instrumento n. 0004517-46.2019.8.08.0014, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, data do julgamento: 04-11-2019, data da publicação no Diário: 11-11-2019)
.

3. - Agravo de instrumento provido.
Agravo
interno prejudicado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em
,

à unanimidade,
dar
provimento ao recurso

de agravo de instrumento

e julgar prejudicado o agravo interno,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001705-17.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TUBULAR ANDAIMES E LOCACOES DE EQUIPAMENTOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5001705-17.2021
.8.08.0000
.

AGRAVANTE:

TUBULAR ANDAIMES E LOCAÇÕES DE EQUIPAMENTOS LTDA
.

AGRAVAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

RELATÓRIO

TUBULAR ANDAIMES E LOCAÇÕES DE EQUIPAMENTOS LTDA
.

interp
ôs
agravo de instrumento em face da decisão (id. 1112001 – Pág. 1-4), proferida pela meritíssima Juíza de Direito da Quarta Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, nos autos da “ação anulatória de débito tributário com pedido liminar” registrada sob o n. 0003681-72.2021.8.08.0024, ajuizada por ela contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que deferiu “o pedido antecipatório, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração nº 2.089.442-3 e correlata CDA nº 09930/2020, como também, que a Fazenda Estadual se abstenha de negar a emissão de certidão regularidade fiscal, salvo se por outro motivo haver impedimento, mediante prestação de caução, por meio de depósito judicial, do valor integral da penalidade que foi imposta e/ou por meio de Seguro Garantia Judicial, devendo, neste caso, ser observado o disposto no § 2º, do artigo 835, do Código de Processo Civil”
.

Nas razões do recurso (id. 1111994 – Pág. 1-21) alegou a agravante, em síntese, que
1
) “requereu, ainda, em sede de tutela de urgência inaudita altera parte, a determinação da suspensão da exigibilidade dos créditos provenientes do referido Auto de Infração, possibilitando, por consequência, a emissão da Certidão de Regularidade Fiscal, nos termos do art. 300, do CPC/2015, isto é, sem o depósito integral prévio”; 2) “a r. Decisão agravada merece ser parcialmente reformada, apenas no que toca ao requisito de prévia garantia”; 3) “diante de um caso de manifesta probabilidade do direito do contribuinte, tal qual o presente, há autorização legal e jurisprudencial para suspender a exigibilidade independentemente de depósito ou caução”; 4) “a suspensão da exigibilidade do crédito tributário prescinde de depósito integral prévio, bastando a constatação dos requisitos gerais de deferimento da tutela antecipada”; 5) “a probabilidade do direito se baseia, principalmente, no fato de que a integralização do capital social com bens móveis no momento de constituição empresarial não constitui fato gerador de ICMS”; 6) “um bem de uso próprio não é considerado mercadoria, de modo que, quando transferido por seu proprietário a terceiro, independentemente do negócio jurídico, não faz nascer a obrigação de pagar ICMS”; 7) “para a incidência do ICMS é necessário que a circulação da mercadoria tenha como pressuposto um negócio mercantil de compra e venda em que ocorra efetivamente a transferência de titularidade dos bens negociados”; 8) “não houve ‘operação de circulação’ no negócio jurídico de integralização de capital social com a transferência de bens móveis do sócio para o patrimônio da empresa, uma vez que a referida mudança de titularidade não está atrelada a uma compra e venda mercantil”; 9) “os bens apontados no auto de infração formam o ativo imobilizado da agravante, ou seja, o conjunto de bens necessários à atividade da empresa”; 10) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo “resta consubstanciado na necessidade de a agravante ter Certidão de Regularidade Fiscal para desenvolvimento pleno de seu objeto social, porquanto, não raras vezes, figura como subcontratada de grandes empresas que possuem contratos administrativos junto aos órgãos públicos, os quais costumeiramente exigem a comprovação da regularidade fiscal”; 11) “a prestação de caução (depósito integral em dinheiro ou seguro-garantia) conforme consignou a r. decisão recorrida é medida que onerará sobremaneira a Recorrente durante todo o curso do processo, ao passo que é latente a insubsistência do débito impugnado”.

Requereu a concessão da “tutela de urgência recursal para que seja liminarmente deferida a suspensão da exigibilidade do crédito proveniente do Auto de Infração n.º 2.089.442-3, CDA n. 09930/2020, independentemente da prestação de garantia, de modo a impedir que o Agravado promova qualquer ato de cobrança, seja direta ou indiretamente, bem como emita a competente certidão de regularidade fiscal, caso não existam outras pendências”.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi deferido (id. 1116381 - Pág. 1-4).

Agravo interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id. 1338286 – Pág. 1-6).

Contrarrazões apresentadas ao agravo interno por
TUBULAR ANDAIMES E LOCAÇÕES DE EQUIPAMENTOS LTDA
.

(id. 1459988 – Pág. 1-14).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES.,
13
de
maio
de 20
2
2
.

D
esembargador
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

Acompanho o Eminente Relator para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, considerando
PREJUDICADO
o recurso de agravo interno.

É como voto.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5001705-17.2021
.8.08.0000
.

AGRAVANTE:

TUBULAR ANDAIMES E LOCAÇÕES DE EQUIPAMENTOS LTDA
.

AGRAVAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Tubular Andaimes
e
Locações
d
e Equipamentos Ltda
.

interp
ôs
agravo de instrumento em face da decisão (id. 1112001 – Pág. 1-4), proferida pela meritíssima Juíza de Direito da Quarta Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, nos autos da “ação anulatória de débito tributário com pedido liminar” registrada sob o n. 0003681-72.2021.8.08.0024, ajuizada por ela contra o Estado do Espírito Santo, que deferiu “o pedido antecipatório, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração nº 2.089.442-3 e correlata CDA nº 09930/2020, como também, que a Fazenda Estadual se abstenha de negar a emissão de certidão regularidade fiscal, salvo se por outro motivo haver impedimento, mediante prestação de caução, por meio de depósito judicial, do valor integral da penalidade que foi imposta e/ou por meio de Seguro Garantia Judicial, devendo, neste caso, ser observado o disposto no § 2º, do artigo 835, do Código de Processo Civil”
.

Nas razões do recurso (id. 1111994 – Pág. 1-21) alegou a agravante, em síntese, que
1
) “requereu, ainda, em sede de tutela de urgência inaudita altera parte, a determinação da suspensão da exigibilidade dos créditos provenientes do referido Auto de Infração, possibilitando, por consequência, a emissão da Certidão de Regularidade Fiscal, nos termos do art. 300, do CPC/2015, isto é, sem o depósito integral prévio”; 2) “a r. Decisão agravada merece ser parcialmente reformada, apenas no que toca ao requisito de prévia garantia”; 3) “diante de um caso de manifesta probabilidade do direito do contribuinte, tal qual o presente, há autorização legal e jurisprudencial para suspender a exigibilidade independentemente de depósito ou caução”; 4) “a suspensão da exigibilidade do crédito tributário prescinde de depósito integral prévio, bastando a constatação dos requisitos gerais de deferimento da tutela antecipada”; 5) “a probabilidade do direito se baseia, principalmente, no fato de que a integralização do capital social com bens móveis no momento de constituição empresarial não constitui fato gerador de ICMS”; 6) “um bem de uso próprio não é considerado mercadoria, de modo que, quando transferido por seu proprietário a terceiro, independentemente do negócio jurídico, não faz nascer a obrigação de pagar ICMS”; 7) “para a incidência do ICMS é necessário que a circulação da mercadoria tenha como pressuposto um negócio mercantil de compra e venda em que ocorra efetivamente a transferência de titularidade dos bens negociados”; 8) “não houve ‘operação de circulação’ no negócio jurídico de integralização de capital social com a transferência de bens móveis do sócio para o patrimônio da empresa, uma vez que a referida mudança de titularidade não está atrelada a uma compra e venda mercantil”; 9) “os bens apontados no auto de infração formam o ativo imobilizado da agravante, ou seja, o conjunto de bens necessários à atividade da empresa”; 10) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo “resta consubstanciado na necessidade de a agravante ter Certidão de Regularidade Fiscal para desenvolvimento pleno de seu objeto social, porquanto, não raras vezes, figura como subcontratada de grandes empresas que possuem contratos administrativos junto aos órgãos públicos, os quais costumeiramente exigem a comprovação da regularidade fiscal”; 11) “a prestação de caução (depósito integral em dinheiro ou seguro-garanti
a) conforme consignou a r. decisão recorrida é medida que onerará sobremaneira a Recorrente durante todo o curso do processo, ao passo que é latente a insubsistência do débito impugnado”.

Requereu a concessão da “tutela de urgência recursal para que seja liminarmente deferida a suspensão da exigibilidade do crédito proveniente do Auto de Infração n.º 2.089.442-3, CDA n. 09930/2020, independentemente da prestação de garantia, de modo a impedir que o Agravado promova qualquer ato de cobrança, seja direta ou indiretamente, bem como emita a competente certidão de regularidade fiscal, caso não existam outras pendências”.

Esta colenda Terceira Câmara Cível já decidiu que “A suspensão da exigibilidade da obrigação tributária em liminar sem o depósito integral do valor da dívida é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrados de maneira robusta a plausibilidade do direito e, principalmente, o
periculum in mora
” (A
gravo de instrumento n.
0003261-43.2016.8.08.0024, Rel. Des. Samuel Meira Brasil J
ú
nior, data do julgamento:
16-08-2016, data da publicação no Diário: 26-08-2016).

Também já foi assentado por esta Corte que "O artigo 151 do CTN dispõe que a suspensão do crédito tributário se dá, dentre outras hipóteses pela concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial. A necessidade de depósito do montante tem lugar quando por outra forma não esteja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, hipótese não configurada no caso em apreço, haja vista a subsistência da tutela provisória, situação catalogada no art. 151, inc. V, do CTN, aplicado por este e. TJES em casos semelhantes" (Agravo de instrumento n. 0033744-51.2019.8.08.0024, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 27-10-2020, data da publicação no Diário: 04-11-2020)

O
colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “A concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em demanda judicial é causa autônoma para a suspensão da exigibilidade do crédito, na forma do art. 151, V, do CTN” e que “A legislação tributária não impõe nenhuma outra condição ao deferimento da referida suspensão da exigibilidade, senão o próprio atendimento dos pressupostos da tutela de urgência, não sendo possível restringir o alcance da norma complementar ao cumprimento de exigência estabelecida em lei ordinária para a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução” (AgInt no AREsp 1288110/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, data do julgamento: 21-09-2020, data da publicação/fonte: DJe 06-10-2020).

Ainda neste sentido o colendo STJ asseverou que “As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009.” (REsp 1809674/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15-08-2019, DJe 10-09-2019).

Conforme já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça “O legislador elegeu como imunes à incidência do imposto aqueles fatos relacionados à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital” e que “Pela literalidade dos artigos 156, §2º, I, da CF, e 36, inciso I, do CTN, tudo aquilo que for incorporado na forma de capital social é imune” (Agravo de instrumento n. 0004517-46.2019.8.08.0014, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, data do julgamento: 04-11-2019, data da publicação no Diário: 11-11-2019)
.

Logo, estão configurados os requisitos necessários para a concessão da antecipação de tutela pretendida pela agravante, em especial a probabilidade do direito por ela alegado.

P
osto isso,
dou provimento
ao agravo de instrumento e excluo da decisão recorrida a imposição à agravante do encargo de prestar caução como condição para efetivação da suspensão da exigibilidade do crédito tributário questionado.

Julgo prejudicado o agravo interno.

Agravo interno prejudicado.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5001705-17.2021
.8.08.0000
.

AGRAVANTE:

TUBULAR ANDAIMES E LOCAÇÕES DE EQUIPAMENTOS LTDA
.

AGRAVAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
.
POSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO. DESNECESSIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA.

1. -

Acerca da suspensão da exigibilidade de crédito tributário independentemente do depósito integral do valor do imposto exigido, este egrégio Tribunal de Justiça, na esteira da orientação da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, assim tem decidido:
Esta colenda Terceira Câmara Cível já decidiu que “A suspensão da exigibilidade da obrigação tributária em liminar sem o depósito integral do valor da dívida é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrados de maneira robusta a plausibilidade do direito e, principalmente, o

periculum in mora
” (A
gravo de instrumento n.
0003261-43.2016.8.08.0024, Rel. Des. Samuel Meira Brasil J
ú
nior, data do julgamento:
16-08-2016, data da publicação no Diário: 26-08-2016);
"O artigo 151 do CTN dispõe que a suspensão do crédito tributário se dá, dentre outras hipóteses pela concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial. A necessidade de depósito do montante tem lugar quando por outra forma não esteja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, hipótese não configurada no caso em apreço, haja vista a subsistência da tutela provisória, situação catalogada no art. 151, inc. V, do CTN, aplicado por este e. TJES em casos semelhantes" (Agravo de instrumento n. 0033744-51.2019.8.08.0024, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 27-10-2020, data da publicação no Diário: 04-11-2020)

2. -
Também já foi assentado pelo Tribunal que
“O legislador elegeu como imunes à incidência do imposto aqueles fatos relacionados à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital” e que “Pela literalidade dos artigos 156, §2º, I, da CF, e 36, inciso I, do CTN, tudo aquilo que for incorporado na forma de capital social é imune” (Agravo de instrumento n. 0004517-46.2019.8.08.0014, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, data do julgamento: 04-11-2019, data da publicação no Diário: 11-11-2019)
.

3. - Agravo de instrumento provido.
Agravo
interno prejudicado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em
,

à unanimidade,
dar
provimento ao recurso

de agravo de instrumento

e julgar prejudicado o agravo interno,
nos termos do voto d
o

R
elator.

Vitória-ES., de de 2022.

PRESIDENTE RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.