Tribunal: TJES
Processo: 5007833-19.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-11-18

Ementa:
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO.
RECURSO DA DEFESA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO CRIME PREVISTO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº. 11.343/06.
INVIABILIDADE. MODIFICAÇÕES
REALIZADAS PELA LEI Nº. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) NÃO ALTERARAM
A NATUREZA HEDIONDA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A natureza hedionda do tipo penal previsto no artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, decorre da Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII. Ademais, a Lei nº 13.964/19 – pacote anticrime –, ao revogar o §2º, do artigo 2º, da lei de crimes hediondos, alterou tão somente os percentuais previstos para progressão de regime, constantes no artigo 112, da Lei de Execução Penal, sem alterar o
caput
do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos, mantendo-se, portanto, a hediondez do crime de tráfico de drogas. Precedentes. Logo, no caso em tela, inviável o acolhimento do pleito de fixação da fração de 1/6 (um sexto), com base na legislação anterior, para a progressão de regime quanto ao crime de tráfico de drogas, vez que ainda se trata de delito equiparado a hediondo.
2
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007833-19.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MARCO ANTONIO PEREIRA BASTOS
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5007833-19.2022.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MARCO ANTONIO PEREIRA BASTOS
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Trata-se de agravo em execução, interposto por
MARCO ANT
Ô
NIO PEREIRA BASTOS
, em face da decisão
acostada no evento

82.1
dos autos da execução penal

(
id 3169929
)
, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que
indeferiu o pedido defensivo de retificação do atestado de pena do agravante, para que fosse aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para progressão de regime
quanto ao crime de tráfico de drogas.

Irresignado,
o
agravante interpôs o presente recurso,
s
ustentando,
no
id 3169929
,
a
ausência de previsão legal acerca da equiparação do crime de tráfico de drogas à classe hedionda.
S
ustenta, ainda, que a
revogação da norma de extensão
(art. 2, §2º, da Lei nº 8.072/90), que
previa expressamente a aplicação de frações mais severas
para a progressão de regime
quando da
prática do crime de tráfico de drogas,
faz com que não seja possível a aplicação das frações de
2/5
(dois quintos)
e 3/5
(três quintos)
para fins de progressão de regime do delito de tráfico de entorpecentes
, referente
s

à
legislação antecedente.
Diante de tais fundamentos,
requer
seja
aplicada a fração
referente
a
crime comum,
de 1/6 (um sexto), para a progressão de regime quanto ao crime
previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06.

O Ministério Público Estadual de 1º grau, em contrarrazões
(evento 100.1)
, manifesta-se pelo
improvimento
do recurso.

Nos termos do art. 589 do CPP, o MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Colatina proferiu a decisão no evento 82.1 com juízo de retratação negativo.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer ofertado
no
id 3285220
, opina pela
negado provimento
ao recurso.

É o relatório.

Vitória, 1 de novembro de 2022

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Trata-se de agravo em execução, interposto por
MARCO ANT
Ô
NIO PEREIRA BASTOS
, em face da decisão
acostada no evento

82.1
dos autos da execução penal

(
id 3169929
)
, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que
indeferiu o pedido defensivo de retificação do atestado de pena do agravante, para que fosse aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para progressão de regime
quanto ao crime de tráfico de drogas.

Irresignado,
o
agravante interpôs o presente recurso, s
ustentando,
no
id 3169929
,
a
ausência de previsão legal acerca da equiparação do crime de tráfico de drogas à classe hedionda.

S
ustenta, ainda, que a
revogação da norma de extensão
(art. 2, §2º, da Lei nº 8.072/90), que
previa expressamente a aplicação de frações mais severas
para a progressão de regime
quando da
prática do crime de tráfico de drogas,
faz com que não seja possível a aplicação das frações de
2/5
(dois quintos)
e 3/5
(três quintos)
para fins de progressão de regime do delito de tráfico de entorpecentes
, referente
s

à
legislação antecedente.

Diante de tais fundamentos,
requer
seja
aplicada a fração
referente
a
crime comum,
de 1/6 (um sexto), para a progressão de regime quanto ao crime
previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

Conforme relatado acima, o cerne da questão diz respeito à análise
acerca da hediondez do crime de tráfico de drogas, a fim de verificar se,
após as alterações realizadas pela Lei nº 13.964/19
(pacote anticrime)
, a fração para progressão de regime quanto ao crime de tráfico de drogas é aquela referente a crimes comuns
ou
aquelas referentes a crimes hediondos e equiparados.

No caso em tela, o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06,
sem a incidência da benesse prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas.

Dito isso, saliento que a natureza hedionda do tipo penal, previsto no referido artigo 33
, caput,
da Lei de Drogas,
decorre da Constituição Federal, a qual, em seu artigo 5º, inciso XLIII, dispõe que:

“
A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.”

Por sua vez, o artigo 2º, da Lei nº. 8.072/09 – Lei de Crimes Hediondos – prevê que “
os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de I - anistia, graça e indulto; II – fiança
”.

Ainda, certo é que a Lei nº 13.964/19 – pacote anticrime –, ao acrescentar o §5º, ao artigo 112, da Lei de Execução Penal,
apenas afastou a hediondez da prática do tráfico privilegiado, previsto no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. S
enão, vejamos:

Art. 112, §5º
Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
.

Depreende-se, assim, que, caso o legislador pretendesse retirar a hediondez do crime de tráfico de drogas, o tinha feito expressamente, como fez com o tráfico privilegiado.

Ademais,
o fato de
a Lei nº 13.964/19
ter revogado
o §2º, do artigo 2º, da Lei de Crimes Hediondos
, que previa que “
a progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)
”,
não
significa
que a nova legislação retirou a hediondez do crime de tráfico de drogas
.

Isso porque,
ao revogar o §2º, do artigo 2º, da Lei nº. 7.210/84,

o pacote anticrime alterou tão somente os percentuais previstos para progressão de regime
,
constantes no artigo 112, da Lei de Execução Penal
, sem alterar o
caput
do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos, mantendo-se, portanto, a hediondez do crime de tráfico de drogas.

Sobre o tema, saliento os seguintes julgados do c. Superior Tribunal de Justiça, que já enfrentou expressamente
o tema em questão
, ressaltando que a Lei nº
13.964/19
não retirou a hediondez do crime de tráfico de drogas Senão, vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA EQUIPARADA A HEDIONDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A Lei n. 13.964/2019 não conceituou o que se entende por crime hediondo ou a ele equiparado. O art. 112 da LEP dispôs sobre lapsos temporais de cumprimento de pena para fins de progressão de regime e o art. 112, § 5º, da LEP foi expresso ao assinalar que "não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, [somente] o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006". 2. A própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, equiparou a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo aos crimes hediondos. Trata-se de mandato de criminalização, tendo em vista os bens e os valores envolvidos. Tais condutas, em face de sua natureza especialmente grave, estão sujeitas a regras mais rígidas em matéria penal, o que não foi alterado pelo Pacote Anticrime. 3. O condenado por incursão no art. 33, caput, da Lei de Drogas, antes das inovações legais, era transferido a regime mais brando após cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente. A atual redação do art. 112 da LEP não revogou o caput do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, apenas modificou o percentual previsto em seu § 2º, sem afastar a natureza equiparada a hedionda do delito, ainda sujeito ao tratamento diferenciado previsto no art. 112, V e VII, da LEP.
4. Agravo regimental não provido.” (STJ; AgRg-HC 768.900; Proc. 2022/0280956-6; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 04/10/2022; DJE 17/10/2022)

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. FRAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/1990 PELA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
O posicionamento desta Corte, há muito pacificado, é o de que o delito de tráfico de drogas é equiparado à hediondo, caráter apenas desconsiderado quando configurado o tráfico na modalidade dita privilegiada, definida no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 2. A mera revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 não teve o condão de retirar do tráfico de drogas o seu caráter de delito equiparado à hediondo, conclusão reforçada pelo disposto no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal - com redação definida pela Lei n. 13.964/2019, consagrando o entendimento pacificado dos tribunais superiores acerca da questão -, que dispõe que "[n]ão se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006"
. 3.
"Diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, rotulou como mais graves, tal qual os crimes hediondos (a serem definidos por Lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas"
(AGRG no HC n. 736.796/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022). 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 754.202; Proc. 2022/0206684-3; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 04/10/2022; DJE 10/10/2022)

Portanto,
não tendo a Lei nº 13.964/19 retirado a hediondez do crime de tráfico de drogas, não é possível prosperar o pleito defensivo de que seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para a progressão de regime quanto a tal crime.

À luz do exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-
LHE
PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a r. decisão proferida em 1° grau de jurisdição.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO.
RECURSO DA DEFESA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO CRIME PREVISTO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº. 11.343/06.
INVIABILIDADE. MODIFICAÇÕES
REALIZADAS PELA LEI Nº. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) NÃO ALTERARAM
A NATUREZA HEDIONDA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A natureza hedionda do tipo penal previsto no artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, decorre da Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII. Ademais, a Lei nº 13.964/19 – pacote anticrime –, ao revogar o §2º, do artigo 2º, da lei de crimes hediondos, alterou tão somente os percentuais previstos para progressão de regime, constantes no artigo 112, da Lei de Execução Penal, sem alterar o
caput
do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos, mantendo-se, portanto, a hediondez do crime de tráfico de drogas. Precedentes. Logo, no caso em tela, inviável o acolhimento do pleito de fixação da fração de 1/6 (um sexto), com base na legislação anterior, para a progressão de regime quanto ao crime de tráfico de drogas, vez que ainda se trata de delito equiparado a hediondo.
2
.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.