Tribunal: TJES
Processo: 5000899-79.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Convolação de recuperação judicial em falência
Data de julgamento: 2022-08-08

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº

5000899-79.2021.8.08.0000

EMBTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

EMBDO:
CASTELO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
VÍCIOS
NÃO CONFIGURAD
OS
–
MATÉRIAS PONDERADAS NO JULGAMENTO DA IRRESIGNAÇÃO -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A oposição de embargos de declaração deve observância ao disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2. Inexistente os vícios apresentados, já que o julgamento considerou a manifestação do voto da embargante e, de igual forma, a aplicação da dação em pagamento ao caso concreto pela imposição do plano de recuperação judicial.

3. Recurso conhecido.

4. Recurso improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram
a Quarta Câmara Cível d
o
Egrégio Tribunal de Justiça

do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Vitória-ES, _______________ de ______.

Presidente RelatoR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000899-79.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CAIXA ECONOMICA FEDERAL
AGRAVADO: CASTELO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 002 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº

5000899-79.2021.8.08.0000

EMBTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

EMBDO:
CASTELO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, sustentando a presença de vícios no julgamento empreendido por esta corte nos autos do Agravo de Instrumento manejado em desfavor da CASTELO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

Em sede de Embargos de Declaração sustenta a embargante que este sodalício não enfrentou a literalidade do artigo 39, §6º, da Lei 11.101/2005, onde viabiliza a produção do seu voto contrário a aprovação do plano de recuperação e, ainda, que sua manifestação não transborda em ilicitude. De igual forma, aduz que o fundamento eleito no voto condutor, quanto a consignação em pagamento ser faculdade do credor não foi enfrentada a luz do art. 356 do Código Civil.

Devidamente intimada a parte embargada se manifestou quanto ao improvimento dos aclaratórios.

Em parecer da Procuradoria de Justiça, esta pugna pelo improvimento dos aclaratórios, eis que os argumentos eleitos pela recorrente foram devidamente enfrentados.

É o breve Relatório, em mesa para julgamento.

Vitória/ES, 06 de junho de 2022.

Desembargad
or
WALACE PANDOLPHO KIFFER

Relator

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº

5000899-79.2021.8.08.0000

EMBTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

EMBDO:
CASTELO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado em sede de relatório, trata-se de Embargos de Declaração opostos pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, sustentando a presença de vícios no julgamento empreendido por esta corte nos autos do Agravo de Instrumento manejado em desfavor da CASTELO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

Em sede de Embargos de Declaração sustenta a embargante que este sodalício não enfrentou a literalidade do artigo 39, §6º, da Lei 11.101/2005, onde viabiliza a produção do seu voto contrário a aprovação do plano de recuperação e, ainda, que sua manifestação não transborda em ilicitude. De igual forma, aduz que o fundamento eleito no voto condutor, quanto a consignação em pagamento ser faculdade do credor não foi enfrentada a luz do art. 356 do Código Civil.

Devidamente intimada a parte embargada se manifestou quanto ao improvimento dos aclaratórios.

Em parecer da Procuradoria de Justiça, esta pugna pelo improvimento dos aclaratórios, eis que os argumentos eleitos pela recorrente foram devidamente enfrentados.

Tendo por base recente exposição do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS COM APLICAÇÃO DE MULTA.
1.
Consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se os embargos de declaração a expungir do julgado eventual omissão, obscuridade, contradição ou erro material
. Vícios inexistentes no presente caso. 2. 3. Embargos de declaração rejeitados com aplicação de multa. (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1090869/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 27/03/2018)

Segundo o magistério de Alexandre Freitas Câmara:

Pode acontecer de uma decisão judicial ser
obscura
, tendo seu texto sido elaborado
de forma total ou parcialmente incompreensível ou ambígua. Neste caso, os embargos de declaração se apresentam como meio hábil a permitir que se confira ao pronunciamento judicial a
clareza
que deve ser compreendida como requisito de qualquer ato judicial decisório. Também é possível que haja na decisão judicial alguma
contradição
sanável por embargos de declaração. Entende-se por contraditório o pronunciamento judicial quando
contém postulados incompatíveis entre si.
[...] Diferente disso é o que se tem nos casos de embargos de declaração opostos ao fundamento de a decisão judicial conter uma
omissão
.
Neste caso, a finalidade dos embargos de declaração é a
integração
da decisão judicial. [...] Por fim, estabelece a lei processual ser cabível a oposição de embargos de declaração para
correção de erro material
. Deve-se entender por erro material aquele que não interfere no conteúdo da decisão judicial (como, por exemplo, o erro na grafia de um nome, ou o fato de, por lapso, se ter chamado o autor de réu ou vice-versa). A correção desse tipo de erro não depende da interposição de qualquer recurso (nem mesmo de embargos de declaração), podendo se dar - de ofício ou a requerimento da parte – a qualquer tempo, mesmo depois do trânsito em julgado (FPPC, enunciado 360).

Câmara, Alexandre Freitas O novo processo civil brasileiro/ Alexandre Freitas Câmara. - São Paulo: Atlas, 2015. pag. 530

Complementando, com maestria a função dos aclaratórios, tomo por empréstimo a lição acadêmica de Fredie Didier Jr, que com peculiar experiência no magistério assim expõe o tema:

Os embargos de declaração são cabíveis quando se afirmar que há, na decisão, obscuridade, contradição ou omissão ou erro material. [...] O pronunciamento judicial pode conter inexatidões materiais ou erros de cálculo. Tais inexatidões ou erros são denominados de erro material. [...] Tradicionalmente, o Superior Tribunal de Justiça entende que se considera erro material a adoção de premissa equivocada na decisão judicial. Nesse caso, cabem embargos de declaração para corrigir a decisão e, até mesmo, modificá-la, eliminando a premissa equivocada. Quando, enfim, a decisão parte de premissa equivocada, decorrente de erro de fato, são cabíveis embargos de declaração para correção de tal equívoco. Com efeito, cabem embargos de declaração, "quando o julgado embargado decida a demanda orientado por premissa fática equivocada.

Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal / Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha — 13. ed. refornn. — Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. v. 3. Pag.250

Inobstante os termos apresentados em sede recursal, nota-se que a pretensão do recorrente destina-se a movimentar o julgamento sob uma nova ótica, inclusive com a revisão dos fatos que alicerçaram o julgamento.

Entendo por citar trecho do julgamento com o desiderato de fixar a pretensão vedada em sede de aclaratórios.
In verbis:

INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER POR PARTE DA CAIXA – DO TRATAMENTO DIFERENCIADO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CREDORES
1

Em outra vertente, sustenta a recorrente que a rejeição do plano não está calçada somente nas regras internas quanto ao plano ofertado, havendo singularidade decorrente de sua natureza de empresa pública federal, devendo alienar os imóveis mediante leilão, o que a diferencia dos demais credores na condição de pessoa física.

Ademais, o credor não é obrigado a aceitar coisa diversa, conforme regramento do direito civil sendo que somente a ela foi condicionado o pagamento de tal forma, havendo tratamento diverso em relação aos demais credores.

Quanto aos fundamentos apresentados pela recorrente, entendo que a rejeição de ambos é medida que se impõe. A uma por ter o plano de recuperação judicial já sido delineado no sentido de seu favorecimento, conforme expressamente consignado na decisão recorrida e que parece ter sido esquecido pela recorrente.

Segundo consta na decisão:

[...]

Apesar de a recuperanda ter tentado, em diversas oportunidades, ajustar o plano de pagamento dos credores às objeções da Caixa Econômica Federal, que inclusive cogitou a possibilidade de aceitar a dação em pagamento na forma como proposta, esta não fora possível em razão dos alegados entraves burocráticos, o que importou na rejeição do plano pela vontade de um único credor, o que entendo como abusivo no caso.

E esse esforço fora concretizado em modificações substanciais do plano de recuperação, em benefício da Caixa Econômica Federal,
como o pagamento do valor do crédito sem deságio (fls. 2.432/2.433v.), tendo, ainda, excluído os itens 5.2.5 (da alteração dos valores dos créditos) e 5.2.6 (a respeito da necessidade de prorrogação de vencimento, inclusive as mesmas que dizem respeito no plano original, bem como a responsabilidade dos coobrigados, fiadores/avalistas pela dívida permaneça
) do plano de recuperação judicial, apesar deste último item já ter sido objeto de exclusão por este juízo quando da análise prévia de legalidade do plano.

Assim, parece que recorrente deixou de considerar que efetivamente já obteve diversas considerações no plano de recuperação judicial a seu favor e, no atual cenário, se opõe as medidas que derivam das primeiras.

Prossigo na rejeição dos argumentos expostos, considerando, ainda, uma situação que me parece peculiar e que, também, não foi objeto de consideração pela recorrente no contexto de suas assertivas.

É que o fato de ser credora do empreendimento que traduz em inúmeras linhas como “não exitoso” ou de insuficiente comercialização, foi objeto de financiamento pela recorrente a luz de inúmeras análises que são empreendidas quando da aprovação do projeto para construção do mesmo. Assim, versam

as suas alegações em sentido diametralmente oposto àquelas análises que foram feitas quando da concessão do empréstimo que hoje resulta no montante que lhe garante o direito a voto e a pretensão de impor à empresa recorrida a falência.

E, digno de nota que, neste caso, na falência, certamente a arrecadação dos bens lhe será muito mais favorável do que a simples postergação dos créditos que possui, não podendo desconsiderar que a recorrente possui capacidade financeira muito maior do que a empresa recorrida em suportar o aquecimento do mercado. Aquele mesmo mercado que, na época da concessão do empréstimo a fez financiar a obra que, por ora, aponta como um suposto “elefante branco”.

Quanto a dação em pagamento e a sua condição de empreender a venda através de leilões, percebe-se que esta invoca fundamento que em tópico anterior busca refutar. É que ao alegar que não pode sofrer tratamento diferenciado, sustenta que, por ter que efetuar a venda através de leilões, deve receber o tratamento diferenciado que, supostamente, obtiveram os demais credores.

Desta forma, deve ser mantida incólume a assertiva formatada na decisão recorrida sobre o tema:

[...] a dação em pagamento é uma forma idônea de pagamento de crédito, prevista em nosso ordenamento jurídico, sendo a solução financeira encontrada pela recuperanda para saldar suas dívidas, ainda mais diante da situação de crise que impactou nas vendas do empreendimento imobiliário indicado na inicial e que justificara o ajuizamento da presente demanda de recuperação, visando salvar a empresa da falência e possibilitar a retomada de suas atividades na área da construção civil.

O
bserva-se, portanto, que
foi devidamente analisada a questão atrelada ao seu voto, em tópico expresso sobre o tema, que a recorrente trouxe sobre os verbetes da
INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER POR PARTE DA CAIXA – DO TRATAMENTO DIFERENCIADO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CREDORES
.

Nesta trilha, a invocação do preceito legal, do artigo 39, em seu parágrafo 6º, da Lei 11.101/05, não se traduz em omissão se, conforme consignado, a questão foi amplamente debatida e em sentido contrário a tese da recorrente.

De igual forma, a temática relativa a dação em pagamento, fora uma interpretação distanciada do próprio voto, a recorrente empreendeu a leitura somente de um parágrafo, a despeito da análise do instituto e da sua aplicação ao caso concreto, diante do favorecimento da parte em outras questões da recuperação judicial.

Lado outro, entendo, por derradeiro, acostar recente julgado pelo STJ sobre o tema em análise:

EMENTA DIREITO EMPRESARIAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO. APROVAÇÃO JUDICIAL. CRAM DOWN. REQUISITOS LEGAIS. EXCEPCIONAL MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência do STJ entende pela possibilidade de se mitigar os requisitos do art. 58, § 1º, da LRJF, para a aplicação do chamado 'cram down' em circunstâncias que podem evidenciar o abuso de direito por parte do credor recalcitrante. 2. "Assim, visando evitar eventual abuso do direito de voto, justamente no momento de superação de crise, é que deve agir o magistrado com sensibilidade na verificação dos requisitos do 'cram down', preferindo um exame pautado pelo princípio da preservação da empresa, optando, muitas vezes, pela sua flexibilização, especialmente quando somente um credor domina a deliberação de forma absoluta, sobrepondo-se àquilo que parece ser o interesse da comunhão de credores" (REsp 1337989/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 04/06/2018). 3. 4. Agravo interno a que se nega provimento. AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.551.410 - SP (2019/0215125-0) RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA AGRAVANTE : BANCO DO BRASIL SA AGRAVADO : BBKO CONSULTING S.A -

Neste sentido, entendo que as supostas omissões/contradições aventadas nos aclaratórios não se fazem presentes no julgamento.

P
or todo o exposto
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO AO MESMO
.

É como voto.

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

1

O voto será exercido pelo credor no seu interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e poderá ser declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº

5000899-79.2021.8.08.0000

EMBTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

EMBDO:
CASTELO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
VÍCIOS
NÃO CONFIGURAD
OS
–
MATÉRIAS PONDERADAS NO JULGAMENTO DA IRRESIGNAÇÃO -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A oposição de embargos de declaração deve observância ao disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2. Inexistente os vícios apresentados, já que o julgamento considerou a manifestação do voto da embargante e, de igual forma, a aplicação da dação em pagamento ao caso concreto pela imposição do plano de recuperação judicial.

3. Recurso conhecido.

4. Recurso improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram
a Quarta Câmara Cível d
o
Egrégio Tribunal de Justiça

do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Vitória-ES, _05 de agosto_ de 2022.

Presidente RelatoR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.