Tribunal: TJES
Processo: 5006943-80.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME - APLICAÇÃO DA ANTIGA FRAÇÃO DE 2/5 (40%) - REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.464/2007 - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA RELATIVA A CRIMES COMUNS - LEI Nº 13.964/19 - APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA - SUFICIENTE O CUMPRIMENTO DE 1/2 (OU 50%) DA PENA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Em se constatando que o reeducando, reincidente por crime comum, foi condenado pela prática de crime de homicídio qualificado (hediondo com resultado morte), a fração a ser considerada para progressão de regime é de 50 % (1/2), nos moldes do artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da LEP.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006943-80.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: GILCIMAR GOMES DA ROCHA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

PROCESSO N
º
5006943-80.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: GILCIMAR GOMES DA ROCHA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) AGRAVANTE: ISABELLA VARGAS DOS SANTOS GOMES - ES29370-A, GIOVANA SUEDA BOF - ES28720-A

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de agravo em execução Penal interposto por
GILCIMAR GOMES DA ROCHA

contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Colatina/ES, que aplicou ao agravante a fração de 1⁄2 (metade) da reprimenda para atingir o lapso temporal necessário para adquirir o benefício da progressão de regime, nos termos da alínea “a”, do inciso VI, do
caput
do artigo 112 da Lei nº 7.210/1984, com redação dada pela Lei n° 13.96412019, considerando que o apenado não é reincidente específico em crimes hediondos, contudo, possui condenação por crime hediondo com resultado morte.

Em suas razões recursais (i.d. 3041231), a defesa sustenta que foi aplicada ao apenado lei posterior aos fatos, condicionando a progressão de regime ao cumprimento de 50% (cinquenta por cento) da pena, contudo, deveria ter sido aplicada a fração mais benéfica de 2/5 (40%), nos termos do art. 2º, parágrafo 2º, da Lei n.º 8.072/90.

Contrarrazões do Ministério Público (i.d. 3041231), pelo improvimento do recurso.

O magistrado
a quo
, ao realizar o juízo de retratação, optou pela integral manutenção da decisão combatida (i.d. 3041231).

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (i.d. 3201176).

Pois bem, analisando detidamente os autos, entendo que não assiste razão ao agravante.

Considerando o trânsito em julgado da ação penal nº
0000513-45.2012.8.08.0067
(09/07/2013) e a data dos fatos julgados na ação penal nº
0000030-44.2014.8.08.0067
(13/01/2014), verifica-se que o recorrente se trata de reincidente comum, contudo, condenado pela prática de crime hediondo com resultado morte.

Assim, de acordo com o parágrafo 2º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90, acrescentado pela lei n.º 11.464/07, a progressão de regime do recorrente dar-se-ia após o cumprimento de 3/5 (três quintos), ou seja, 60% da pena, e não 2/5 (dois quintos) – equivalente a 40% -, como sustentado pela defesa.

Com o advento da Lei 13.964/2019, denominada de “pacote anticrime”, o parágrafo segundo do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos foi revogado, fazendo com que a progressão de regime para condenados por crimes por crimes hediondos ou equiparados também passasse a ser disciplinada pela Lei de Execução Penal, que assim dispõe:

“
Art. 112.
A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional
;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
”.

Como se vê, com a nova redação, a lei passou a exigir, quanto ao requisito objetivo:
o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime do condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte, se for primário
(inciso VI, alínea “a”); se, todavia, o sentenciado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte, o percentual é de 70% (inciso VIII).

Há lacuna da lei quanto ao percentual aplicável ao condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte, que é reincidente, mas não na prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte.

Não se estipulou o percentual a ser aplicado ao condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, que seja reincidente genérico, vale dizer, cuja reincidência decorra de crime anteriormente praticado de natureza não hedionda ou equiparada, ou de crime de natureza hedionda ou equiparada mas sem resultado morte.

Relembre-se que, na redação anterior, as frações exigidas eram de
2/5 para o condenado primário
e de
3/5 para o reincidente
, não havendo qualquer distinção quanto à reincidência ser genérica ou específica, nem quanto a haver ou não o resultado morte. Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA OU COMUM. IRRELEVÂNCIA. LAPSO TEMPORAL PARA PROGRESSÃO DE REGIME. FRAÇÃO DE 3/5 EM RELAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica ao determinar a fração de 3/5 como lapso temporal para a progressão de regime, de modo que, unificadas as penas e constatada a reincidência, qualquer que seja ela (específica ou comum), para fins de progressão do regime, deverá ser aplicada a fração de 3/5 em relação aos crimes hediondos. 2. Agravo regimental desprovido
.” (STJ, AgRg no REsp 1780929/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 29/08/2019, destaquei e grifei).

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL QUE INTERFERE NA EXECUÇÃO COMO UM TODO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 APENAS AO REINCIDENTE ESPECÍFICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. A reincidência do acusado constitui circunstância pessoal que acompanha o condenado durante toda a execução, podendo ser reconhecida pelo Juízo que supervisiona o cumprimento da pena, ainda que não declarada pelo Juízo que prolatou a sentença condenatória. Precedentes. 2. De outra parte, firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). 3. Agravo regimental não provido.
” (
STJ,
AgRg no HC 494.404/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019, destaquei e grifei).

Agora, a lei é explícita. Para o percentual de 70% a reincidência deve ser “
na prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte
”. Já, “
se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte, se for primário
”, o percentual é de 50%.

A lacuna se estabelece para o condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte, não primário, mas não reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte.

Havida lacuna, há que se preenchê-la. Os mecanismos para tanto estão previstos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/1942, com as alterações da Lei nº 12.376/2010), estabelecendo expressamente seu artigo 4º, que, “
quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito
”.

A analogia, enquanto procedimento de autointegração, consiste na aplicação de norma jurídica editada para reger determinado caso a outra hipótese não disciplinada legalmente, havendo semelhança entre ambas as situações.

Enquanto o direito processual penal admite a analogia, de forma ampla, o direito penal a repele por força do princípio da legalidade, aceitando-a, excepcionalmente,
in bonam partem
, em benefício do réu. A analogia
in malam partem
, por prejudicar o réu, não encontra agasalho no direito penal. Confira-se:

“
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. APLICAÇÃO DE ANALOGIA
IN MALAM PARTEM
PARA COMPLEMENTAR A NORMA. INADMISSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL. PRECEDENTES. ... Ademais, na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade não mencionada na lei (analogia
in malam partem
), sob pena de violação ao princípio constitucional da estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida
”. (
STF
, HC 97261, Relator(a):Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/04/2011, DJe-081 DIVULG 02-05-2011 PUBLIC 03-05-2011, destaquei e grifei).

Cuida-se, na espécie, de uma lacuna involuntária em sede de direito penal, execução penal, requisito objetivo para a progressão de regime prisional. Só cabe a analogia
in bonam partem
, ou seja, a aplicação da norma do inciso VI, alínea “a”, do artigo 112 da Lei de Execução Penal (cumprimento de 50% da pena). Afasta-se a regra do inciso VIII (cumprimento de 70% da pena), por prejudicial ao condenado. Não cabe, portanto, interpretar-se a hipótese como regida pela previsão mais severa, apesar de se saber a intenção inicial de, com o “pacote anticrime”, editar-se lei mais rigorosa.

Como, pela lei anterior, deveria o sentenciado, reincidente, cumprir 3/5 (três quintos) da pena, ou seja, 60% (sessenta por cento), a norma agora aplicável a ele, reincidente com resultado morte, mas não reincidente específico em crime hediondo, deve ser a do inciso VI, alínea “a”, do artigo 112 da Lei de Execução Penal (cumprimento de 50% da pena), mais favorável, devendo retroagir. Configura-se
novatio legis in mellius
.

Nesse sentido é o entendimento firmado pelo colendo STJ, senão vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PROGRESSÃO DE REGIME - APENADO REINCIDENTE - LAPSO TEMPORAL DE 3/5 OU 60% - INTELIGÊNCIA DO ART. 112, INCISO VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO. FRAÇÃO 50% - AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No que concerne à pretensão de incidência do percentual de 50% para fins de progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, inciso VI, da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, como é cediço, firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).

2. O acusado foi sentenciado por delito hediondo, tendo sido reconhecida sua reincidência genérica. Para tal hipótese - condenado por crime hediondo, mas reincidente em razão da prática de crime comum - como bem ponderou o juiz sentenciante, existe, na novatio legis, percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida (50% - cinquenta por cento), sendo certo que os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento) foram destinados aos reincidentes específicos.

3. Assim, na espécie, considerando que o recorrente, condenado por crime hediondo, é reincidente genérico, conforme se extrai dos presentes autos,
impõe-se o uso da analogia
in bonam partem
, para aplicar o percentual equivalente ao que é previsto para o primário - com resultado morte - (art. 112, inciso VI, da LEP), qual seja, o de 50% (cinquenta por cento), para fins de cálculo da progressão de regime prisional
.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 638.901/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 11/6/2021.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROGRESSÃO DE REGIME - APENADO REINCIDENTE - LAPSO TEMPORAL DE 3/5 OU 60% - INTELIGÊNCIA DO ART. 112, INCISO VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO. FRAÇÃO 50% - AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No que concerne à pretensão de incidência do percentual de 50% para fins de progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, inciso VI, da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, como é cediço, firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).

2. O acusado foi sentenciado por delito hediondo (latrocínio), tendo sido reconhecida sua reincidência genérica (e-STJ fl. 132).

Para tal hipótese - condenado por crime hediondo, mas reincidente em razão da prática de crime comum - como bem ponderou o juiz sentenciante (e-STJ fl. 132/133), existe, na novatio legis, percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida (50% - cinquenta por cento), sendo certo que os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento) foram destinados aos reincidentes específicos.

3. Assim, na espécie,
considerando que o recorrente, condenado por crime hediondo (latrocínio), é reincidente genérico, conforme se extrai dos presentes autos (e-STJ fl. 132), impõe-se o uso da analogia
in bonam partem
, para aplicar o percentual equivalente ao que é previsto para o primário - com resultado morte - (art. 112, inciso VI, da LEP), qual seja, o de 50% (cinquenta por cento), para fins de cálculo da progressão de regime prisional
, em relação ao delito do art. 157, §3° do Código Penal.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.908.208/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1/3/2021.)

No mesmo sentido já se manifestaram ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, vejamos:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PROGRESSÃO DE REGIME - APLICAÇÃO DA ANTIGA FRAÇÃO DE 2/5 (40%) DADA PELA LEI Nº 11.464/2007 - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA RELATIVA A CRIMES COMUNS - LEI Nº 13.964/19 - APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA - SUFICIENTE O CUMPRIMENTO DE 1/2 (OU 50%) DA PENA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Em se constatando que o reeducando, reincidente por crime comum, foi condenado pela prática de crime de homicídio qualificado (hediondo com resultado morte), a fração a ser considerada para progressão de regime é de 50 % (1/2), nos moldes do artigo 112, inciso VI, alínea a, da LEP. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210034094, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 27/04/2022, Data da Publicação no Diário: 10/05/2022).

EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO. FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. AGRAVANTE REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA. RECURSO IMPROVIDO.
1. No sistema anterior à lei 13.964/2019, ao condenado por crime hediondo que apresentasse reincidência, ainda que não específica, aplicava-se a fração de 3/5 para efeito de verificação do requisito objetivo da progressão. 2. Com o advento do pacote anticrime, o percentual de cumprimento de pena para o condenado por crime hediondo com resultado morte passa a ser de 50%, logo, mais favorável, tornando possível, desta forma, a aplicação retroativa. 3. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210056485, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)

Corretos, portanto, os fundamentos utilizados na decisão agravada, que, reconhecendo a
novatio legis in mellius
, aplicou o percentual de 50% (cinquenta por cento), previsto na alínea “a” do inciso VI do artigo 112 da Lei de Execução Penal, para a progressão de regime prisional do agravante que, embora seja reincidente genérico, possui condenação com trânsito em julgado por crime hediondo com resultado morte.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME - APLICAÇÃO DA ANTIGA FRAÇÃO DE 2/5 (40%) - REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.464/2007 - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA RELATIVA A CRIMES COMUNS - LEI Nº 13.964/19 - APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA - SUFICIENTE O CUMPRIMENTO DE 1/2 (OU 50%) DA PENA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Em se constatando que o reeducando, reincidente por crime comum, foi condenado pela prática de crime de homicídio qualificado (hediondo com resultado morte), a fração a ser considerada para progressão de regime é de 50 % (1/2), nos moldes do artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da LEP.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.