Tribunal: TJES
Processo: 0003008-98.2019.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS SUFICIENTES DA PRÁTICA DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À FRAÇÃO DE 1/6. REINCIDÊNCIA CONSTATADA. PENA SUPERIOR A 7 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO E IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Havendo provas suficientes da prática do crime de tráfico, impossível desclassificar o tipo para o do art. 28 da Lei 11.343/06.

2. Não há direito subjetivo à exasperação da pena na proporção de 1/6, podendo o juízo avaliar os elementos concretos de maneira diversa.

3. Não há como aplicar regime inicial de cumprimento de pena mais brando que o fechado quando a pena é superior à de 7 (sete) anos de reclusão e o Réu é reincidente.

4. De igual maneira, o art. 44 do CP impede a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito em razão da pena aplicada.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003008-98.2019.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL CRISTIAN DE OLIVEIRA FRANCA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0003008-98.2019.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL CRISTIAN DE OLIVEIRA FRANCA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JABES DE ALMEIDA ALVES - ES25795-A

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por RAFAEL CRISTIAN DEOLIVEIRA FRANCA, em face da Sentença de fls. 277/280, do Juízo da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco/ES, que julgou procedente a denúncia ministerial e o condenou ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa, pela práticado crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em suas razões, o Recorrente requer sua absolvição, sustentando a tese de insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de tráfico para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06. Ainda, requer a defesa o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal ou o a alteração da fração utilizada pelo Juízo
a quo
em sua valoração, a reanálise da exasperação realizada na segunda fase da dosimetria, a fixação de regime inicial mais brando, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de honorários advocatícios.

Contrarrazões e Parecer da Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

-ES, 5 de setembro de 2022.

Desembargador(a)

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0003008-98.2019.8.08.0008

APELANTE: RAFAEL CRISTIAN DE OLIVEIRA FRANCA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por RAFAEL CRISTIAN DE OLIVEIRA FRANCA, em face da Sentença de fls. 277/280, do Juízo da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco/ES, que julgou procedente a denúncia ministerial e o condenou ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa, pela práticado crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em suas razões, o Recorrente requer sua absolvição, sustentando a tese de insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de tráfico para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06. Ainda, requer a defesa o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal ou o a alteração da fração utilizada pelo Juízo
a quo
em sua valoração, a reanálise da exasperação realizada na segunda fase da dosimetria, a fixação de regime inicial mais brando, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de honorários advocatícios.

Conforme se extrai dos autos:

No dia 25 de setembro de 2019, por volta das 17h00min, na Praça Senador Atílio Vivacqua, Centro, em Barra de São Francisco/ES, os denunciados RAFAEL CRI STIAN DE OLIVEIRA FRANÇA e VANESSA CELESTINO DA SILVA, em comunhão de vontades e conjugação de esforços, trouxeram consigo 09 (nove) pedras de crack 1 , para fins de comércio, substâncias entorpecentes que causam dependência fisica e psíquica 2 , sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Anteriormente ao momento dos fatos, os denunciados se encontraram no bar do Almeida, onde o acusado RAFAEL entregou as referidas 64 substâncias entorpecentes para a ré VANESSA, neste momento os denunciados estabeleceram que a increpada ficaria responsável por carregar a droga enquanto o imputado RAFAEL faria a negociação ilícita. Na ocasião, os denunciados desceram para o endereço supramencionado com a finalidade de realizar a comercialização do entorpecente, momento em que os Policiais Militares que realizavam patrulharnento preventivo perceberam o comportamento suspeito da acusada VANESSA, motivo pela qual realizaram a abordagem da ré. Durante a abordagem. foi encontrado a referida substância ilícita no interior da bolsa da imputada, bem corno urna faca 3 . Após a apreensão do material, a denunciada informou que a droga pertencia ao acusado RAFAEL, o qual também se encontrava no local.

Perante a autoridade policial, a corré Vanessa (que não tem sido encontrada para responder à ação, razão pela qual o processo foi desmembrado e o que a incluiu no polo passivo segue suspenso) disse:

Que tem cinco filhos, mas não sabe nem nome nem idade de qualquer deles, pois os abandonou ainda quando "pequenininhos"; Que é de Governador ValadareslMG e está ficando nesta cidade na casa de sua sobrinha, FERNANDA CARLA, esposa de FELIPE DE TAL, a qual reside no Morro da Colina; Que chegou nesta cidade na data de ontem, tendo vindo de ônibus (Viação Águia Branca); Que revela que pagou R$ 23,00 (vinte e três) reais na passagem, tendo saído às 23h00 e chegado nesta cidade às 041h00; Que ao chegar foi para a casa de sua sobrinha e depois "desceu para a Praça"; Que foi até um bar, próximo a Ponte, onde começou a ingerir cerveja; Que estava sozinha; Que deixou sua bolsa em cima da mesa; Que a pessoa de RAFAEL CRISTIAN DE OLIVEIRA FRANÇA chegou ao local e colocou droga em sua bolsa; Que falou com RAFAEL: "Tira essa droga daqui porque não quero ir presa por causa de você", mas ele retirou,dizendo apenas que o faria depois; Que saiu do bar e foi até a Praça, sozinha, mas RAFAEL veio atrás; Que na Praça ele se aproximou da declarante, retirou uma faca da cintura e a deixou cair; Que RAFAEL queria entregar a faca à interrogada; Que nesse momento a polícia militar chegou ao local e encontrou a faca no chão

A materialidade delitiva do crime restou demonstrada por meio do Boletim Unificado acostado às fls. 07/10, do Auto de Apreensão à fl. 17, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 19 e do Laudo de Exame Químico juntado às fls. 259/260, que não deixam dúvidas sobre a existência do crime.
A autoria, por sua vez, restou inconteste diante das provas testemunhais colhidas na repartição policial e na fase instrutória judicial.

O Policial Militar Diego Paulo Eduardo Demétrio informou em seu depoimento em sede policial (fls. 11/11-v):

Que, durante o patrulhamento na praça da cidade, nos deparamos com uma mulher aparentando ter alguma doença mental em atitudes suspeitas antes da chegada das guarnições; Que ao abordar tal senhora, a mesma fora identificada como nacional "Vanessa", portando uma bolsa de cor marrom claro, na qual tentava guardar urna faca; Que ao abordá-la, constatamos no interior desta bolsa 09 (nove) pedras de substância análoga a crack e 01 (uma) faca afiada de lâmina de aproximadamente 12 (doze) cm e 14 (Catorze) cm de cabo plástico; Que logo Ihe fora dada a voz de prisão, sendo necessário algemá-la, pois a mesma tentou se evadir do local; Que uma testemunha, a nacional "Weslaine", nos informou que o nacional "Rafael", que estava ali perto e também foi abordado, estava se aproveitando de que "Vanessa" tem problemas mentais", havia a coagido para que ela guardasse as drogas para ele fazer o tráfico no local; Que há diversas informações anônimas dando conta de que "Rafael" veio da cidade mineira de "João Monlevade" e que estaria traficando na praça central; Que Weslaine também nos informou que a faca também pertence a Rafael; Que Ao abordar Rafael, fora encontrada a quantia de R$ 56,00 (cinquenta e seis reais) em espécie, sendo uma nota de R$ 50,00 (cinquenta reais) e três notas de R$ 2,00 (dois reais), provavelmente proveniente do tráfico; Que também foi necessário o uso de algemas para evitar a fuga de Rafael; [...]

Referido depoimento foi confirmado em Juízo (mídia de fl. 248).

A testemunha indicada pelo Policial, Sra. Weslaine Oliveira Costa, disse perante a autoridade policial que:

“[...] QUE: na presente data (25/09/2019) estava no bar do Almeida, próximo ao Conselho Tutelar e no local estava uma mulher, posteriormente identificada como VAN ESSA CELESTINO DA SILVA, bebendo sozinha; Que logo depois um homem, identificado como RAFAEL CRISTIAN DE OLIVEIRA FRANÇA, chegou ao local e se aproximou de VANESSA; Que acrescenta que VANESSA aparenta ter alguma deficiência mental; Que avistou RAFAEL dizendo que "ficaria" com VANESSA; Que explica que RAFAEL disse que "ficaria" no sentido de fazer sexo; Que viu o momento em que RAFAEL colocou algo dentro da bolsa de VANESSA; Que VANESSA saiu em direção a Praça e alguns minutos depois RAFAEL também se dirigiu no mesmo sentido; [...]’’ (destacamos)

Diante do acervo probatório acima referenciado, resta impossível acolher as teses de defesa de absolvição e desclassificação do tipo, já que o tráfico se caracterizou por ações diversas do porte de substância ilícita em conduta de consumo próprio. O Recorrente, além do mais, buscou interposta pessoa para se livrar de um possível flagrante. Fora isso, a apreensão obteve 9 (nove) pedras de crack, o que se revela excessivo ao mero uso diante do potencial alucinógeno da droga.

Mantida a condenação do Recorrente, passo à análise da dosimetria realizada pelo Juízo de primeiro grau. Ao encerrar a primeira fase do processo dosimétrico o Juízo sentenciante assim a expôs:

A vista de uma circunstância judicial desfavorável, fio a pena-base em 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário minimo ao tempo do ato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/06.

Somente as circunstâncias do crime foram negativadas pela aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06 e, com base nela, o Juízo adotou elevação proporcional da pena em relação à quantidade e potencialidade lesiva das drogas apreendidas, razão pela qual mantenho a pena-base fixada. A fração superior à sugerida, de 1/6, não se encontra no espectro de direito subjetivo do Recorrente (AgRg no AREsp n. 1.817.044/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022), podendo o Juízo sentenciante extrapolá-la antes os elementos do caso concreto.

Na segunda fase, o Juízo identificou a reincidência do Recorrente e, com isso, agravado a pena base em 20 (vinte) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, estabelecendo a pena intermediária em 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 791 (setecentos e noventa e um) dias multa.

À míngua de causas de aumento ou diminuição da pena, a intermediária se consolidou como definitiva, razão pela qual o regime inicial de cumprimento só poderia ser o fechado pelo quantitativo da pena aliado à reincidência do Recorrente.

De igual maneira, restando a pena do Recorrente superior a 4 (quatro) anos de reclusão, impossível que se realize a conversão da privativa de liberdade em restritiva de direito, sob pena de violação do disposto no art. 44 do CP.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Pela natureza da causa, tempo de processamento da demanda e local de prestação de serviço do advogado dativo, fixo seus honorários em R$ 500,00 (quinhentos reais), mantendo o padrão que tem sido observado nesta Câmara Criminal.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

VOTO REVISOR
027 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS SUFICIENTES DA PRÁTICA DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À FRAÇÃO DE 1/6. REINCIDÊNCIA CONSTATADA. PENA SUPERIOR A 7 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO E IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Havendo provas suficientes da prática do crime de tráfico, impossível desclassificar o tipo para o do art. 28 da Lei 11.343/06.

2. Não há direito subjetivo à exasperação da pena na proporção de 1/6, podendo o juízo avaliar os elementos concretos de maneira diversa.

3. Não há como aplicar regime inicial de cumprimento de pena mais brando que o fechado quando a pena é superior à de 7 (sete) anos de reclusão e o Réu é reincidente.

4. De igual maneira, o art. 44 do CP impede a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito em razão da pena aplicada.

5. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.