Tribunal: TJES
Processo: 0000548-32.2017.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2022-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PREVISÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1)

O direito ao adicional de insalubridade depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal.

2)
Embora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão genérica do adicional de insalubridade, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de legislação posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia.

3
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000548-32.2017.8.08.0066
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ADRIANO VITOR DE OLIVEIRA TINELLI
APELADO: MUNICIPIO DE MARILANDIA
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

Ao que se depreende, cinge-se a controvérsia em perquirir se o recorrente possui direito ao recebimento de adicional de insalubridade, no período de 04/06/2016 a 30/04/2017, por exercer a função de operador de trator agrícola modelo “girico” no Município de Laranja da Terra.

Como cediço, o adicional de insalubridade está previsto no inc. XXIII do art. 7º da CF. Contudo, por força do disposto no § 3º do art. 39 da Carta Maior, a norma não é autoaplicável ao servidor público, sendo necessária, a partir da EC nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo correspondente.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do STF e deste Sodalício:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF.
O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas,
quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
(RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997)

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público estadual. Adicional noturno. Extensão de direitos sociais a servidores públicos. Necessidade de norma reguladora da matéria. Precedentes. 1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 169.173/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10/5/96, firmou o entendimento de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a regulamentação da extensão dos direitos sociais constantes no rol do art. 7º da Constituição Federal aos servidores públicos civis
. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

(ARE 1309741 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A SERVIDOR ESTATUTÁRIO AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRECEDENTES DO STF RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA.
1.
Conquanto o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, este depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal.
2. Na jurisprudência dos Tribunais Estaduais também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso. [...] (TJES, Classe: Apelação, 14150105766, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018)

Na hipótese, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Marilândia (Lei Complementar nº 016/2008) estabelece que os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres fazem jus a gratificação de insalubridade (art. 95).

Entretanto, o art. 97 da referida norma estabelece que “
na concessão das gratificações de insalubridade, periculosidade ou penosidade, serão observadas as situações especificadas na
legislação municipal
”
.

Considera-se oportuno salientar que o aludido estatuto previu o
direito genérico à concessão do benefício
, condicionando o pagamento do adicional de insalubridade à lei específica, cuidando-se, portanto, de
norma de eficácia limitada,
dependente, pois, da produção de legislação integrativa para o fim de gerar efeitos.

In casu
, a municipalidade impugnou, precisamente, a legislação indicada pelo apelante para fundamentar o benefício vindicado (fls. 23), razão pela qual não há que se falar em ausência de prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Conquanto inequívoca a outrora vigência de regulamentação acerca da gratificação em voga, qual seja a Lei 304/1997,
em 08 de abril de 2008 entrou em vigor a Lei Ordinária 767,
que
revogou a
legislação anteriormente citada,
confira-se:

Lei n° 767, de 08 de abril de 2008

EMENTA: Dispõe sobre Plano de Cargos e Carreiras e Define o Sistema de Vencimento dos Servidores Públicos dos Quadros de Cargos de Administração da Prefeitura Municipal de Marilândia e dá outras providências.

[...]

Art. 60:
Ficam revogadas as Leis 130/1990, 304/1997, 308/ 1997 e 309/ 1997, 482/2004 e 634/2006
.

Nesse cenário, considerando que o apelante tomou posse em 04/07/2016 (fls. 07), conclui-se pela inexistência de regulamentação normativa acerca da rubrica no período pleiteado, de modo que é defeso ao Poder Judiciário impor a determinação de pagamento do adicional pretendido, em observância ao Princípio da Separação de Poderes,
ex vi
do artigo 2º da Constituição Federal.

Ademais, descabe ao Judiciário estender o benefício em razão da previsão contida da CLT, sob pena de violação, ainda, do enunciado da Súmula Vinculante nº 37, consoante a qual “
n
ão cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia
”.

Com efeito, outro não é o entendimento deste Sodalício, inclusive desta Segunda Câmara Cível, ao apreciar casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO - PROCESSUAL CIVIL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – CLT – INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO - RECURSO IMPROVIDO.
1 – Há previsão do adicional de insalubridade no inciso XXIII do art. 7º da Carta Magna. Contudo, por força do disposto no § 3º do art. 39 da CF, a norma não é auto aplicável aos servidores públicos, sendo necessária, a partir da EC nº 19⁄98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo em que inserido o fato sob análise. 2 -
Embora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de uma legislação posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia, em que serão definidas quais são as atividades insalubres e perigosas desenvolvidas pelos servidores do Município de Cachoeiro de Itapemirim, bem como quais os percentuais a serem pagos, para que tenham direito a percepção dos referidos adicionais.
3 – Ainda que haja previsão na Consolidação das Leis do Trabalho do mencionado adicional, descabe ao Poder Judiciário estender o benefício ao apelado sob o fundamento de isonomia, por ocasionar verdadeiro ferimento à independência dos Poderes e por vedação expressa da Súmula nº 339 do STF, in verbis: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. 4 - [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 11140046860, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/09/2017, Data da Publicação no Diário: 05/10/2017)

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PEDREIRO. MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REGULAMENTADORA DA MATÉRIA. JUDICIÁRIO NÃO PODE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I.
Para a percepção do adicional de insalubridade previsto no artigo 54, alínea “m”, da Lei Municipal n 4009⁄1994 - Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Cachoeiro de Itapemirim – ES, mostra-se, antes de tudo, essencial a regulamentação do aludido dispositivo, no âmbito da municipalidade, uma vez que se está diante de norma de natureza programática, necessitando de regulamentação específica para que possa ter sua eficácia de forma plena.
II. Não se pode admitir que o Judiciário possa efetuar de forma impositiva a determinação de pagamento do adicional de insalubridade ante a ausência de norma regulamentadora do referido direito na seara municipal, sob pena de se transformar em Legislador Positivo, o que é expressamente vedado, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes, conforme entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal. III. Remessa Necessária conhecida e provida. Recurso prejudicado.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 11130125054, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 17/05/2016)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e

a ele
nego provimento
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PREVISÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1)

O direito ao adicional de insalubridade depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal.

2)
Embora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão genérica do adicional de insalubridade, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de legislação posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia.

3
)
Recurso desprovido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento recurso.