Tribunal: TJES
Processo: 5002740-12.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2022-10-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002740-12.2021.8.08.0000

RELATOR DESIG.

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO

: BUARQUE TOMAZ METAL SERVICE LTDA

ADVOGADO

: MORENO CARDOSO LIRIO - OAB ES15075-A E OUTRO

MAGISTRADO

: JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM

ACÓRDÃO

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA SOBRE FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. PERCENTUAL QUE NÃO INVIABILIZE AS ATIVIDADES DA EMPRESA E SATISFAÇA A OBRIGAÇÃO. EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO.

1.

É admissível a penhora sobre o faturamento da empresa executada, em percentual que não inviabilize as atividades da empresa e satisfaça a obrigação, considerando as particularidades do caso. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002740-12.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BUARQUE TOMAZ METAL SERVICE LTDA - ME
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5002740-12.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BUARQUE TOMAZ METAL SERVICE LTDA - ME
Advogados do(a) AGRAVADO: MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075-A, EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Privativa de Execuções Fiscais Estaduais de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação de execução fiscal”
movida em face de
BUARQUE TOMAZ METAL SERVICE LTDA. ME
,
deferiu a penhora do faturamento mensal da empresa executada
“no percentual de: - 1% (um por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; - 1,5% (um e meio por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; - 2,0% (dois por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; 2,5% (dois e meio por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; - Findo o prazo, passará a ser de 5% (cinco por cento).”

Em seu arrazoado, o agravante aduz, em apertada síntese, a ausência de elementos técnicos que amparem a fixação dos percentuais tais como definidos pelo Juízo “a quo”, na medida que se faz necessária a fixação no percentual de 10% (dez por cento), na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Aponta que os percentuais fixados não são suficientes para a amortização da dívida, na medida em que a penhora de 1% (um por cento) do faturamento mensal da empresa perfaz a quantia aproximada de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), enquanto o débito exequendo já ultrapassa a monta de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais).

Assevera que, de acordo com os estudos técnicos realizados pela Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, a penhora nos percentuais fixados gerará um estado de sujeição do Fisco, que terá que suportar os efeitos de uma penhora de faturamento PLENAMENTE INEFICAZ, servindo tão somente aos interesses do devedor (...).

Pugna pela concessão de efeito suspensivo, “sobrestando o cumprimento da decisão atacada até o pronunciamento definitivo do órgão, na forma do Art. 1.019, inc. I, do CPC, determinando que, nesse período, se concretize a penhora do faturamento levando em consideração o percentual de 10%”.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a decisão recorrida, fixando o percentual da penhora do faturamento em 10% (dez por cento).

A decisão liminar de ID nº
1301269
,
indeferiu
o pedido de antecipação de tutela recursal.

Agravo interno interposto pelo agravante (ID nº 1374622) objetivando a reconsideração da decisão liminar e assim, a atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso.

Contrarrazões da
do agravado
(ID nº
1442552
)
, pugnando pela manutenção da decisão vergastada.

É o relatório.

PEÇO DIA

para julgamento na forma do artigo 76 do Regimento Interno deste egrégio Sodalício.

CUMPRA-SE

o disposto no artigo 934 do Código de Processo Civil e no artigo 127 do Regimento Interno desta Corte.

Vitória, 28 de julho de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 28/07/2022 às 12:22:00, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43392928072022
.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Conforme relatado,
c
uida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Privativa de Execuções Fiscais Estaduais de Vitória/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação de execução fiscal”
movida em face de
BUARQUE TOMAZ METAL SERVICE LTDA. ME
,
deferiu a penhora do faturamento mensal da empresa executada
“no percentual de: - 1% (um por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; - 1,5% (um e meio por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; - 2,0% (dois por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; 2,5% (dois e meio por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; - Findo o prazo, passará a ser de 5% (cinco por cento).”

Em seu arrazoado, o agravante aduz, em apertada síntese, a ausência de elementos técnicos que amparem a fixação dos percentuais tais como definidos pelo Juízo “a quo”, na medida que se faz necessária a fixação no percentual de 10% (dez por cento), na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Aponta que os percentuais fixados não são suficientes para a amortização da dívida, na medida em que a penhora de 1% (um por cento) do faturamento mensal da empresa perfaz a quantia aproximada de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), enquanto o débito exequendo já ultrapassa a monta de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais).

Assevera que, de acordo com os estudos técnicos realizados pela Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, a penhora nos percentuais fixados gerará um estado de sujeição do Fisco, que terá que suportar os efeitos de uma penhora de faturamento PLENAMENTE INEFICAZ, servindo tão somente aos interesses do devedor (...).

Pugna pela concessão de efeito suspensivo, “sobrestando o cumprimento da decisão atacada até o pronunciamento definitivo do órgão, na forma do Art. 1.019, inc. I, do CPC, determinando que, nesse período, se concretize a penhora do faturamento levando em consideração o percentual de 10%”.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a decisão recorrida, fixando o percentual da penhora do faturamento em 10% (dez por cento).

O
referido recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheço de suas razões e passo a enfrentar o mérito da insurgência nelas vertida.

Pois bem.

Como cediço, os
artigos
835, X, e 866 do Código de Processo Civil autorizam a penhora de percentual de faturamento da empresa, sendo que, o parágrafo primeiro do Art. 866 prevê que o percentual deverá ser fixado de modo que
“propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial”
.

Comentando o referido dispositivo, Marcelo Abelha

aponta que tal modalidade de penhora se revela
“
como subsidiária das outras, com intuito, justamente, de preservar ao máximo a atividade empresarial, evitando que ela possa ter a sua existência comprometida e afetar a vida de diversas pessoas que dela dependem”.

O col. Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, fixou os seguintes requisitos cumulativos para o deferimento de tal espécie de penhora: “
I)
inexistência de bens passíveis de garantir a execução ou que sejam de difícil alienação;
II)
nomeação de administrador (CPC/73, art. 655-A, § 3º); e
III)
fixação de percentual que não inviabilize a atividade empresarial
" (AgInt no AREsp 977.842/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/2018).

Entendimento pacificado e corroborado por este Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL PESSOA JURÍDICA - PENHORA DE FATURAMENTO MENSAL PERCENTUAL 5% (CINCO POR CENTO) - RECURSO DESPROVIDO. 1.
Aplica-se a este caso concreto o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "[...] a penhora sobre o faturamento de empresa é admitida em casos em que se mostre necessária e adequada, desde que observados, cumulativamente, os seguintes requisitos: I) inexistência de bens passíveis de garantir a execução ou que sejam de difícil alienação; II) nomeação de administrador (CPC/73, art. 655-A, § 3º); e III) fixação de percentual que não inviabilize a atividade empresarial" (AgInt no AREsp 977.842/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/2018).

(...)
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100200008108, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 13/07/2021)

Não desconheço que o referido Tribunal Superior afetou a questão acerca da
“
i)
necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento;
ii)
equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e
iii)
caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade
”
, sob o tema repetitivo nº 769 para fixação de tese vinculante a respeito.

Não obstante, na esteira do Juízo
“
a quo”
, parece que tal precedente não se amolda ao caso em tela, considerando que já foram esgotados todos os meios para a satisfação do crédito, sendo que o próprio executado/agravado ofertou a penhora de seu faturamento (pp. 09/13 – ID nº 1284445).

Feitas tais considerações, em um juízo de cognição sumário, verifica-se que a penhora do faturamento tal como determinado na decisão agravada não possibilitará a satisfação do crédito em tempo razoável, mas sim dentro de prazos superiores a 20 (vinte) anos, conforme se infere do relatório de ID nº 1284451.

As projeções levadas a cabo pelo agravante apontam que, se considerar o faturamento apresentado pela empresa e a fixação do percentual de 30% (trinta por cento) do faturamento, o prazo para pagamento seria de 30 (trinta) anos, confira-se:

8.3-Levando em consideração O FATURAMENTO declarado nos autos da empresa, supramencionado, teríamos as seguintes estimativas de percentual e prazo para quitação:
a)
percentual de 1% - não amortiza e nem paga – prazo infinito;
b)
percentual de 1,5% - não amortiza e nem paga – prazo infinito;
c)
percentual de 2,0% - não amortiza e nem paga – prazo infinito;
d)
percentual de 2,5% - não amortiza e nem paga – prazo infinito;
e)
percentual de 5% - não amortiza e nem paga – prazo infinito;
f)
percentual de 10% - não amortiza e nem paga – prazo infinito;
g)
percentual de 20% - amortiza e prazo para pagamento 72 (setenta e dois) anos;
h)
percentual de 30% - amortiza e prazo para pagamento 30 (trinta) anos.

Com efeito, embora reconheça a probabilidade do direito do agravante, não vislumbro o
“
periculum in mora”
, na medida em que os percentuais fixados na decisão agravada já possibilitarão que o Fisco receba o crédito devido, ainda que em valor menor.

Além do mais, consider
o
o impacto que a fixação do percentual de 10% (dez por cento) pode vir a causar na empresa agravada,
que por sua vez caso mantida conforme na decisão vergastada não
trará qualquer prejuízo ao agravante, pelo contrário, este trará grandes benefícios à agravada, pois conforme menciona
“
de um lado terá seu crédito garantido e de outro fará com que a empresa, que tantos benefícios traz para a sociedade capixaba, possa se reestruturar economicamente, gerando com isso diversos empregos, sejam eles diretos ou indiretos.”

Assim, ausente o risco de dano irreparável, como no caso, inviável o deferimento de provimentos que tais.

Destarte,
CONHEÇO
do recurso
de
Agravo de Instrumento
interposto
p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
e quanto ao mérito
NEGO-LHE

PROVIMENTO
,
mantendo incólume a decisão objurgada que
deferiu a penhora do faturamento mensal da empresa executada
“no percentual de: - 1% (um por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; - 1,5% (um e meio por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; - 2,0% (dois por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; 2,5% (dois e meio por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; - Findo o prazo, passará a ser de 5% (cinco por cento).”

JULGO PREJUDICADO
o agravo interno de ID nº 1374622.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 28/07/2022 às 12:21:59, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43393028072022
.

Eminentes Pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara e pelo douto Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior pedi vista dos autos para melhor analisar o quadro fático-jurídico trazido a julgamento.

Rememorando a controvérsia, cuida-se de
a
gravo
de
in
strumento,
com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende,
Estado do Espírito Santo
, ver cassada a r. decisão que, nos autos de ação de execução fiscal ajuizada em face de
Buarque Tomaz Metal Service Ltda – ME
, deferiu a penhora do faturamento mensal da empresa executada “
no percentual de: 1% (um por cento) pelo prazo de
12 (doze) meses;
1,5% (um e meio por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; 2,0% (dois por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; 2,5% (dois e meio por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses; Findo o prazo, passará a ser de 5% (cinco por cento).
”

O

eminente r
elator

negou provimento ao recurso
,
argumentando, em suma, que:
“
embora reconheça a probabilidade do direito do agravante, não vislumbro o
’
periculum in mora’
, na medida em que os percentuais fixados na decisão agravada já possibilitarão que o Fisco receba o crédito devido, ainda que em valor menor
”
.

Na sequência, o insigne
Desembargador
Samuel Meira Brasil Júnior

inaugurou divergência,
para
dar provimento ao recurso
, sob o fundamento de que “
o MM. Magistrado de origem elegeu os percentuais definidos na decisão em razão da crise sanitária do COVID, tendo em vista as restrições às atividades comerciais.
Ocorre que, atualmente, as atividades já retornaram ao estado quase que normal e, além disso, o relatório de penhora sobre o faturamento apresentado pelo Estado (ID 1284451), elaborado por servidores da Receita Estadual, indica duas circunstâncias extremamente relevantes: (i) os percentuais fixados na r. decisão são
insuficientes

à satisfação da dívida integral da empresa, ainda que considerado tempo extremamente elevado; e (ii) o percentual indicado pelo Estado, de 10% (dez por cento) não inviabiliza as atividades da empresa
”.

Pois bem. De plano, com a devida vênia ao entendimento sufragado pelo eminente relator,
anuncio que

a
companharei a divergência
.

Consoante previsão do art. 866 do CPC, a penhora de percentual de faturamento da empresa somente pode ser deferida se inexistentes outros bens penhoráveis ou, caso existentes, sejam de difícil alienação ou insuficientes para satisfação do crédito. Além disso, o percentual fixado sobre o faturamento mensal não pode inviabilizar as atividades comerciais.

A propósito, o escólio de Humberto Theodoro Júnior:

(...) Assim a penhora sobre parte do faturamento da empresa devedora é permitida, desde que, cumulativamente, se cumpram os seguintes requisitos:

(a) inexistência de outros bens penhoráveis, ou, se existirem, sejam eles de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito exequendo;
(b) nomeação de administrador-depositário com função de estabelecer um esquema de pagamento;

(c) o percentual fixado sobre o faturamento não pode inviabilizar o exercício da atividade empresarial". (
in
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal – vol. III. 49. ed. rev., atual. e ampl – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 504).

In casu
, todos os meios para a satisfação do crédito já foram esgotados e
a própria recorrida ofert
ou
a penhora de percentual do faturamento bruto mensal
para regularização fiscal
(v. petição de Id. 128445 – pág. 10).

Nesse contexto, de acordo com o relatório de penhora sobre o faturamento elaborado pelos servidores da Receita Estadual,
a empresa
agravada
possui dívida
superior a
R$ 5.0
00.000,00
(cinco milhões
de reais
)

e
faturamento médio mensal de R$ 80.000,00
(oitenta mil reais)
.

Com efeito, como apontado pelo voto dissidente, com base na conclusão de dito relatório: “
(i) os percentuais fixados na r. decisão são insuficientes à satisfação da dívida integral da empresa, ainda que considerado tempo extremamente elevado; e (ii) o percentual indicado pelo Estado, de 10% (dez por cento) não inviabiliza as atividades da empres
a
.”

Assim, considerando que a decisão objurgada fora proferida em 25 de março de 2021, “
em situação delicada de pandemia do Covid-19, com inúmeras restrições às atividades empresariais e redução do faturamento
” e atualmente as atividades retornaram à regularidade, julgo razoável, tal como manifestado pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, fixar a penhora sobre o faturamento no percentual indicado pelo Fisco (10%).

Registre-se, inclusive, que o Superior Tribunal de Justiça, em casos análogos, manteve a constrição no percentual de 10% sobre o faturamento bruto da empresa, atendendo assim, ao princípio da efetividade da execução.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE FATURAMENTO DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se, na origem, de Agravo de Instrumento contra decisão que, no bojo de Execução Fiscal, deferiu a penhora sobre o faturamento mensal da empresa. 2. O Tribunal
a quo
, com base nos elementos de convicção dos autos, concluiu pela possibilidade da medida, nestes termos:
"Pelos documentos colacionados aos autos, verifica-se que foi deferido o pedido da Fazenda Estadual para que seja realizada penhora de 10% sobre o faturamento mensal da empresa executada. Observa-se que restaram infrutíferas as tentativas de saldar o débito da executada, como a penhora de bens, com leilões negativos, de modo que a penhora sobre o faturamento da empresa se mostra, em princípio, plenamente viável. Ora, a agravante não trouxe nenhum elemento a demonstrar a alegada dificuldade na realização de seu objeto social com o faturamento mensal de 10%. (...) Verifica-se que o percentual arbitrado encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial pátria, não implicando em qualquer tipo de excessividade ou ato prejudicial à agravante. Desta forma, a decisão de penhora deve ser mantida, que não terá o condão de promover atos atentatórios à saúde da empresa agravante"
(fls. 481-483, e-STJ). 3. [...]. 5. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.804.003/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 21/5/2019.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA. FATURAMENTO DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS BENS. SÚMULAS 7 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. É cabível a penhora de percentual do faturamento líquido da sociedade empresária devedora, em não existindo patrimônio outro suficiente, visando, por um lado, disponibilizar forma de constrição menos onerosa para o devedor e, por outro lado, garantir de forma idônea e eficaz a satisfação do crédito, atendendo, assim, ao princípio da efetividade da execução. Precedentes. 2.
No caso, o Tribunal de Justiça autorizou a penhora de 10% (dez por cento) do faturamento da ora recorrente, reconhecendo ser a medida excepcional, adotada por ter resultado infrutífera a busca por outros bens penhoráveis, sendo os indicados à penhora pela executada inidôneos para a garantia do juízo
. Rever a conclusão do acórdão recorrido, quanto à inexistência de outros bens penhoráveis em nome do devedor, demandaria o reexame de provas, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.787.003/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 9/8/2021, DJe de 31/8/2021.)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao eminente relator,
acompanho a divergência,

para
dar provimento ao recurso
.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002740-12.2021.8.08.0000

RELATOR

: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO VISTA

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO

: BUARQUE TOMAZ METAL SERVICE LTDA

ADVOGADO

: MORENO CARDOSO LIRIO - OAB ES15075-A E OUTRO

MAGISTRADO

: JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos após ouvir com atenção o elucidativo voto do Eminente Relator Des. Raphael Americano Câmara, em razão da matéria objeto do recurso.

Relembro que se trata da continuação do julgamento do Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em face da r. decisão de 1º grau que, em sede de Execução Fiscal manejada pelo ente público, deferiu a penhora sobre o faturamento da empresa executada em percentuais escalonados anualmente (1%, 1,5%, 2,0%, 2,5% e 5%).

A Fazenda Pública Estadual pleiteia a fixação da penhora no percentual de 10% (dez por cento) sobre o faturamento. Ressalta, pois, que a empresa possui dívida com o Fisco que totaliza quantia que supera o montante de
R$ 5.000.000,00
(cinco milhões de reais).

Em sessão pretérita, o preclaro Relator negou provimento ao recurso para manter o
decisum
de origem.

E, após analisar detidamente a demanda, peço
venia
para, respeitosamente,
divergir
da conclusão apresentada.

Na r. decisão agravada, o juízo condutor do feito satisfativo obtemperou os seguintes argumentos para a fixação do percentual sobre o faturamento da empresa objeto da penhora,
verbis:

Do percentual a ser fixado

Como já descrito na presente decisão, há de se fixar percentual do faturamento da empresa executada que não prejudique ou inviabilize sua continuidade, preservando suas atividades empresariais, compatibilizando dessa forma, os interesses do Exequente na satisfação de seu crédito com o princípio da menor onerosidade da execução, estabelecido no artigo 805 do CPC.

Desta feita,
entendo que o percentual proposto pelo Exequente, de 10% (dez por cento) sobre o faturamento da empresa executada é desproporcional e excessivamente oneroso para a empresa executada, mormente em se considerando a situação delicada em que vivemos de Pandemia do Covid-19, com inúmeras restrições às atividades empresariais e redução do faturamento
.

Assim sendo, visando preservar as atividades da empresa executada, compatibilizando a satisfação do crédito exequendo na presente execução, bem como visando uma melhoria na economia nos próximos 12 (doze) meses, entendo por bem em fixar o percentual da penhora sobre o faturamento inicialmente em 1% (um por cento), pelo prazo de 12 (doze) meses, findo este prazo passará a 2% (dois por cento) e, passados 12 (doze) meses, em 5% (cinco por cento).

Registra-se, por oportuno, que será possível a revisão do percentual arbitrado por decisão deste Magistrado após iniciativa das partes, mediante estudo a ser realizado pelo Administrador Judicial, o qual será nomeado em momento oportuno.

Por tais razões, tendo em vista os princípios da menor onerosidade do devedor, da efetividade processual, da eficiência processual, bem como da finalidade da execução, em prol da satisfação do crédito tributário, defiro a penhora sobre o faturamento mensal da empresa executada no percentual de:

- 1% (um por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses;

- 1,5% (um e meio por cento) pelo prazo de 12 (doze) meses;

- 2,0% (dois por cento) pelo prazo de 12(doze) meses;

- 2,5%(dois e meio por cento) pelo prazo de 12(doze) meses.

- Findo o prazo, passará a ser de 5% (cinco por cento).

De fato, de acordo com a jurisprudência sedimentada do c. STJ, é admissível a penhora sobre o faturamento da empresa executada, em percentual que não inviabilize as atividades da empresa, considerando as particularidades do caso. Vejam, a título de exemplo, os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 182/STJ. RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA. FATURAMENTO. SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ E 283 DO STF. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1.
De acordo com a jurisprudência desta Corte, a penhora sobre o faturamento da empresa constitui medida excepcional, a ser aplicada na ausência de bens penhoráveis ou quando eles sejam de difícil alienação ou insuficientes para saldar a dívida.

2. A "gradação legal estabelecida no art. 835 do CPC/2015, estruturado de acordo com o grau de aptidão satisfativa do bem penhorável, embora seja a regra, não tem caráter absoluto, podendo ser flexibilizada, em atenção às particularidades do caso concreto, sopesando-se, necessariamente, a potencialidade de satisfação do crédito, na medida em que a execução se processa segundo os interesses do credor (art. 797), bem como a forma menos gravosa ao devedor (art. 805)" (AgInt no AREsp n. 1.401.034/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/3/2019, DJe 28/3/2019).

3. Estando o acórdão recorrido em consonância com o posicionamento firmado em precedentes desta Corte, impõe-se a aplicação da Súmula n. 83/STJ.

4. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ.

5.
No caso, os Julgadores consideraram as provas existentes nos autos e a excepcionalidade da medida, para considerar adequada a penhora do percentual de 10% (dez por cento) do faturamento da parte executada, conclusão inalterável em recurso especial
, ante o disposto na Súmula n. 7/STJ.

6. Aplicável igualmente a Súmula n. 283/STF, considerando a falta de impugnação específica ao fundamento do acórdão recorrido, relacionado à ausência de demonstração adequada e oportuna sobre outros bens penhoráveis que pudessem ensejar substituição.

7 . Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos.

(AgInt no AREsp n. 1.922.992/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA. FATURAMENTO DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS BENS. ALTERAÇÃO DO ACÓRDÃO A QUO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1.
É cabível a penhora de percentual do faturamento líquido da sociedade empresária devedora, em não existindo patrimônio outro suficiente, visando, por um lado, disponibilizar forma de constrição menos onerosa para o devedor e, por outro lado, garantir de forma idônea e eficaz a satisfação do crédito, atendendo, assim, ao princípio da efetividade da execução. Precedentes.

2. No caso, o eg. Tribunal de Justiça autorizou a penhora de 20% (vinte por cento) do faturamento da ora recorrente, reconhecendo ser a medida excepcional, adotada por ter resultado infrutífera a busca por outros bens penhoráveis. Rever a conclusão do acórdão recorrido, quanto à inexistência de outros bens penhoráveis em nome do devedor, demandaria o reexame de provas, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

3. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.907.278/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 17/12/2021.)

No caso em julgamento, o MM. Magistrado de origem elegeu os percentuais definidos na decisão em razão da crise sanitária do COVID, tendo em vista as restrições às atividades comerciais.

Ocorre que, atualmente, as atividades já retornaram ao estado quase que normal e, além disso, o relatório de penhora sobre o faturamento apresentado pelo Estado (ID

1284451), elaborado por servidores da Receita Estadual, indica duas circunstâncias extremamente relevantes: (i) os percentuais fixados na r. decisão são
insuficientes
à satisfação da dívida integral da empresa, ainda que considerado tempo extremamente elevado; e (ii) o percentual indicado pelo Estado, de 10% (dez por cento) não inviabiliza as atividades da empresa.

Ao que parece, portanto, passado tempo razoável ao retorno das atividades comerciais e, ainda, levando em conta possível manutenção da empresa com o percentual requerido pelo ente público, mostra-se, no meu sentir, proporcional a penhora de 10% (dez por cento) sobre o faturamento pretendida pela Fazenda Pública Estadual, sobretudo como forma de garantir a efetividade da execução.

Ainda que assim não fosse, o próprio juízo condutor do feito destacou a possibilidade revisão do percentual após iniciativa das partes, mediante estudo a ser realizado pelo Administrador Judicial, a ser nomeado em momento oportuno.

Por ora, todavia, penso que deve ser provido o recurso do Estado, para que seja determinada a penhora sobre o faturamento no percentual indicado pelo Fisco.

Em face do exposto, e pedindo
venia
ao e. Relator, divirjo da conclusão para
dar provimento
ao Agravo de Instrumento.

Respeitosamente, é como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

DECISÃO
Por maioria, dar provimento ao recurso.