Tribunal: TJES
Processo: 5003034-64.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2022-08-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N°: 5003034-64.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE POR CONFIGURAÇÃO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE IMPOSTO.
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULARIDADE DA COBRANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.
MANUTENÇÃO DA COBRANÇA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2021. RESSALVADAS A
S AÇÕES
JUDICIAIS
EM CURSO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Embora a ilegitimidade da parte cuide de matéria de ordem pública, passível de ser reconhecida de ofício pelo magistrado, o fato de não ter sido objeto da decisão agravada obsta o seu exame por este órgão colegiado, sob pena de restar caracterizada indevida supressão de instância.

2. Conforme precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093):
“
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.

3.

O referido tema foi modulado, para inviabilizar a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas as ações em curso.

4. No julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093.

5. Considerando que a conclusão do julgamento pelo plenário se deu em 24/02/2021 e que o mandado de segurança foi impetrado em 25/02/2021, tem-se que a agravada não se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo.

6.

Recurso conhecido e provido, com a reforma da decisão objurgada e o indeferimento da
providência liminar
postulada
em primeira instância
(feito de origem n.º 0003793-41.2021.8.08.0024)

–
que
visava a suspensão da
exigibilidade do DIFAL/ICMS relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo, realizadas pela autora recorrida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003034-64.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A.
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 011 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas no
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da
DECISÃO
proferida nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
de origem proposta por
Beleza.com Comércio de Produtos de Beleza e Serviços de Cabeleireiros S/A
, cujo
decisum
deferiu a medida liminar para suspender a exigibilidade do DIFAL/ICMS relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo, realizadas pela Autora, ora Recorrida.

Após examinar as especificidades do caso, não identifiquei, no contexto fático-jurídico constante dos autos, qualquer motivo a dissentir da compreensão levada a efeito pelo
Eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara
, de modo que
ACOMPANHO INTEGRALMENTE O VOTO de Sua Excelência para conhecer e conferir provimento ao recurso, reformando-se a Decisão recorrida para indeferir a medida liminar postulada na demanda de origem.

É como voto
,
respeitosamente.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N°: 5003034-64.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Conforme referido no relatório, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id 1314013)
,
no qual pretende a reforma da decisão “a quo”, lançada por cópia no id 1314192 (feito de origem n.º 0003793-41.2021.8.08.0024), que, em sede de mandado de segurança impetrado por
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S/A,
deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para suspender a exigibilidade do DIFAL/ICMS relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo, realizadas pela autora recorrida.

Em suas razões recursais
(ID n° 131403), o agravante alega ilegitimidade da agravada para ajuizar a demanda de origem e defende que esta
d
everia “
[...]
ser travada entre o
contribuinte de fato
e o Estado destinatário do tributo antecipadamente retido pelo
contribuinte de direito
, segundo dispõem as normas insertas no artigo 165, I, e no art. 166, todos do CTN”.
Argumenta, ainda, que
“a
a
gravada não comprovou os fatos necessários para que fosse configurada a sua legitimidade ativa ad causam, e, por corolário, não lhe assiste direito de pleitear o
ressarcimento
dos valores em debate, ainda que supostamente indevidos, eis que não comprovou o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC/2015)”.
Aponta, também, que a demanda de origem foi ajuizada em 25/02/2021, ou seja, posteriormente à data do julgamento da ADI n° 5469 e do RE n° nº 1287019 (Tema 1.093) pelo STF, que foi em 24/02/2021,
“
[...]
de modo que não está amparada pela ressalva determinada, ou seja, não se encontra albergada sob os efeitos imediatos da decisão proferida
[...]
”.
Sustenta que
“
[...]
os leading cases julgados no STF devem ter suas decisões definitivas consideradas eficazes a partir da data do julgamento, sem necessariamente aguardar a publicação de sua ata. No caso, os Ministros Julgadores foram literais ao determinar que a modulação dos efeitos da decisão não alcançaria casos em andamento. A partir de interpretação literal, conclui-se pela intenção de definir como marco temporal a data na qual o comando foi emitido, ou seja, a data do fim da sessão, 24/02/2021”.

Pois bem, primeiramente, consigno que “[...] conforme já assentado por este Egrégio Tribunal de Justiça,
o
recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo ‘a quo’,

sendo vedado ao juízo ‘ad quem’, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública
(Agravo de instrumento n. 0003418-75.2019.8.08.0035, Terceira Câmara Cível, Relator: Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, J 04-02-2020, DJ 14-02-2020; Agravo de instrumento n. 0002776-20.2019.8.08.0030, Quarta Câmara Cível, Relator: Des. Jorge do Nascimento Viana, J 10-02-2020, DJ 10-03-2020)” (TJES, Embargos de Declaração Cível em Agravo de Instrumento n.º 024169013406, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 14/09/2021, DJ 24/09/2021). Acerca do assunto, seguem outros julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DE URGÊNCIA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA [...].
O agravo de instrumento tem efeito devolutivo restrito à matéria abordada pela decisão agravada. Com efeito,
a análise das questões levantadas exclusivamente em grau recursal, ainda que de ordem pública, ensejaria supressão de instância, bem como violação ao princípio do juiz natural e do duplo grau de jurisdição, o que não pode ser admitido
[...] (TJMG, Agravo de Instrumento-Cv n.º 1.0000.22.054421-7/001, Relator: Desª. Cláudia Maia, 14ª Câmara Cível, J 10/06/2022, DJ 10/06/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DECLARATÓRIA EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO ELEIÇÃO DO CONSELHO FISCAL DA CASUFES DISPOSIÇÕES DO REGULAMENTO DO PROCESSO ELEITORAL QUE CONTRARIAM O ESTATUTO SOCIAL VIOLAÇÕES NÃO CONSTATADAS RECURSO PROVIDO. 1-
Embora a ilegitimidade da parte cuide de matéria de ordem pública, passível de ser reconhecida de ofício pelo magistrado, o [fato] de não ter sido objeto da decisão agravada obsta o seu exame por este órgão colegiado, sob pena de restar caracterizada indevida supressão de instância
(TJES, Agravo de Instrumento nº 035179008178) [...] (TJES, Agravo de Instrumento n.º 024199003856, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 23/08/2021, DJ 10/09/2021).

Desse modo, a alegação de ilegitimidade de parte, levantada nas razões recursais,
mesmo que se trate de matéria de ordem pública, não pod
e
ser apreciada nesta segunda instância, porque não fo
i
alvo de debate no decisório atacado,
o que caracterizaria supressão de instância
.

Ultrapassada essa questão, sigo ao enfrentamento da discussão de fundo.

Ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, a Carta Magna outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

No que concerne especificamente às operações interestaduais, o inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República determina, em relação àqueles em que se destinam bens a consumidor final, a incidência da alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino – é o ICMS diferencial ou ICMS-DIFAL.

Importa ressaltar que, e
m 24 de fevereiro
de 2021
, o plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 5469/DF e o RE 1.287.019, submetido à repercussão geral, no qual restou fixada a seguinte tese:
"
a
cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093)
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
(STF, RE 1287019, Relator: Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Denota-se que o Pretório Excelso declarou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS) sem a edição de Lei Complementar para disciplinar a exigência, entendimento pautado na premissa de que os elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio, nem tampouco através de lei estadual.

Não obstante, para evitar insegurança jurídica, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para que produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro subsequente ao da
data do julgamento
(
24/02/2021
)
. Isso significa que as cláusulas do Convênio ICMS n.º 93/2015 continuam valendo até dezembro de 2021, com exceção da cláusula 9ª, que já estava suspensa, desde fevereiro de 2016, por força de decisão liminar prolatada nos autos da ADI 5469. Friso que o Pretório Excelso estabeleceu, ainda, que restam afastadas da referida modulação de efeitos as ações judiciais em curso sobre a questão, “in verbis”:

“[...] O
Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado [Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ
)]
para que a decisão produza efeitos
, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta,
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

“In casu”, considerando que o julgamento dos precedentes mencionados ocorreu em
24/02/2021
, tendo seu resultado do julgamento publicado na mesma data, e que “mandamus” originário deste recurso foi impetrado em
25
/02
/2021
, isto é, após a
data de
julgamento
do paradigma, compreendo que a ressalva quanto à modulação de efeitos delineada pelo STF não se aplica ao caso da agravada, sendo, portanto, possível a cobrança de ICMS/Difal com fulcro no Convênio ICMS n.º 93/2015.

Nessa linha intelectiva, corroborando a inaplicabilidade da modulação de efeitos da decisão do STF às ações em curso versando sobre a matéria e adotando como marco inicial para a aferição de tal aplicabilidade a “data de julgamento” do acórdão da ADI 5469/DF e do RE 1.287.019 (
de modo a considerar como ações em curso

à
quelas
ajuizadas antes do julgamento
,
e não a “data da publicação da ata de
julgamento”
), cito os seguintes julgados deste TJES:

[...] 2 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. 3- Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria. 4-
Não estariam resguardadas pela tese fixada as ações ajuizadas em data posterior à do
julgamento
pelo Supremo Tribunal Federal ocorrido em 24/02/2021
. Contudo, verifico que o presente Mandado de Segurança foi ajuizado em 15/10/2020, devendo ser aplicado o entendimento fixado no RE 1.287.019/DF, Tema 1093. 5- Deve ser considerada descabida a cobrança do diferencial de alíquota aqui analisado, estando demonstrado que a exigência de recolhimento do imposto antes da edição de lei complementar regulamentando a matéria ofende o direito líquido e certo da Impetrante. 6 Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024200163426, Relator: Jorge do Nascimento Viana, Quarta Câmara Cível, J 13/06/2022, DJ 28/06/2022).

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2.
Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo,
as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). 3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral. 4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado (TJES, Mandado de Segurança Cível n.º 100210011514, Relatora: Janete Vargas Simões, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, J 04/10/2021, DJ 13/10/2021).

Cumpre consignar que a rejeição dos aclaratórios opostos após o julgamento da ADI n.º 5469/DF e do RE 1.287.019, alegando, dentre outras questões, omissão quanto à data limite para o ajuizamento das ações que se enquadrem na ressalva da modulação de efeitos estabelecida pelos respectivos acórdãos, também milita em favor da probabilidade do direito do agravante.
Nesse
aspecto,
inviável
considerar a data da publicação da ata
de julgamento
como o marco inicial

para caracterizar a demanda de origem como pendente, quando já sabido de antemão o resultado do julgamento, inclusive quando devidamente divulgada a tese firmada e os aspectos referentes à modulação dos seus efeitos
.
Isso porque, entendimento diverso poderia incentivar eventuais tentativas de burlar a modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
Sobre o tema, menciono a jurisprudência de outros Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - ICMS/DIFAL - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - CONSUMIDOR FINAL - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA - INCONSTITUCIONALIDADE - TEMA Nº 1.093/STF - HONORÁRIOS - SENTENÇA ILÍQUIDA - ARBITRAMENTO APÓS A LIQUIDAÇÃO. É inconstitucional a exigência do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias para contribuintes finais localizados no Estado de Minas Gerais, enquanto não editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/2015 (Tema 1093, STF).
A declaração inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093),
produz efeitos em relação às ações ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093 do STF, ou seja, até 24/02/2021
(Rcl 51287 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 19-04-2022 PUBLIC 20-04-2022) [...] (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.22.027386-6/001, Relator: Des. Renato Dresch, 7ª CÂMARA CÍVEL, J 28/06/2022, DJ 04/07/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO LIMINAR QUE VISA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) COM BASE NO JULGAMENTO DO RE N. 1.278.019 E DA ADI 5496 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - PROCESSO QUE NÃO SE ENQUADRA COMO AÇÃO JUDICIAL EM CURSO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, na sessão realizada no dia 24.02.2021, concluiu o julgamento de mérito da Repercussão Geral no RE n. 1.278.019 e da ADI 5496, tendo sido fixada a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais", bem como declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015. 2.
No julgamento do referido recurso, a Suprema Corte modulou os efeitos da tese fixada, de modo que só produza seus efeitos no exercício de 2022, ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
. 3.
Considerando que no caso vertente a parte agravante impetrou "mandamus"
em data posterior ao julgamento do Tema 1093
, não há que se falar, "a priori", na suspensão da exigibilidade do DIFAL-ICMS
. 4. Decisão mantida. 5. Recurso desprovido (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.22.050371-8/001, Relator: Desª Sandra Fonseca, 6ª Câmara Cível, J 24/05/2022, DJ 30/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS - LEI COMPLEMENTAR - ADI 5469 - TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL, JULGADO PELO STF - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - MODULAÇÃO DOS EFEITOS -AÇÕES EM CURSO - DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO CONSTATADO - SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO DESPROVIDO. 1. O e. STF decidiu pela impossibilidade da cobrança do DIFAL, enquanto inexistente lei complementar, com a declaração da inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 2.
Não obstante, a fim de se evitar insegurança jurídica, houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso, não se podendo confundir a data da eficácia das decisões proferidas em sede de controle concentrado, que se dá com a publicação da ata de julgamento, com a data fixada pela Corte Superior para a delimitação da modulação dos efeitos das decisões
. 3.
Tendo a parte impetrado o mandamus em 25/02/2021, um dia após o julgamento ocorrido em 24/02/2021, inviável que se reconheça a inconstitucionalidade propalada e a existência do direito líquido e certo da suplicante, o que impõe a confirmação da sentença que denegou a segurança
. 4. Recurso não provido (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.21.090570-9/002, Relator: Desª. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8ª Câmara Cível, J 17/02/2022, DJ 23/02/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. 1. Mandado de segurança – Tema 1093/STF – Modulação – Marco temporal - Cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) –
Writ impetrado
em 02/03/21,
após o julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093/STF) e da ADI 5469, ocorrido no dia 24/02/21
- Data da publicação da Ata de Julgamento que não se coaduna com o disposto no artigo 27 da Lei nº. 9.868/99 e com a finalidade principal da modulação dos efeitos, de preservar a segurança jurídica
- Caso concreto que não se enquadra na exceção à modulação definida pelo C. STF - Válida a cobrança do DIFAL até o final do ano de 2021 - Denegação da segurança – Manutenção da sentença. 2. Recurso não provido (TJSP, Apelação Cível n.º 1012344-02.2021.8.26.0053; Relator: Osvaldo de Oliveira; 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; J 15/12/2021; DJ 17/12/2021).

Diante do exposto, por despiciendas outras considerações,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id 1314013) e
DOU
-LHE PROVIMENTO
, para reformar a decisão “a quo”, lançada por cópia no id 1314192, e indeferir a providência liminar postulada em primeira instância (feito de origem n.º 0003793-41.2021.8.08.0024) – que visava a suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo, realizadas pela autora recorrida.

Outrossim,
revogo o decisório
(id.
1322783
) em que
o Des. Substituto Raimundo Siqueira Ribeiro havia

indeferido o pedido de
efeito suspensivo.

Por fim, registro que, acaso acolhida a minha proposta de julgamento, deverá ser oficiado o juízo “a quo” para que dê cumprimento ao ora decidido.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 19/07/2022 às 13:40:43, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43257619072022
.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N°: 5003034-64.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE POR CONFIGURAÇÃO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE IMPOSTO.
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULARIDADE DA COBRANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.
MANUTENÇÃO DA COBRANÇA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2021. RESSALVADAS A
S AÇÕES
JUDICIAIS
EM CURSO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Embora a ilegitimidade da parte cuide de matéria de ordem pública, passível de ser reconhecida de ofício pelo magistrado, o fato de não ter sido objeto da decisão agravada obsta o seu exame por este órgão colegiado, sob pena de restar caracterizada indevida supressão de instância.

2. Conforme precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093):
“
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.

3.

O referido tema foi modulado, para inviabilizar a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas as ações em curso.

4. No julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093.

5. Considerando que a conclusão do julgamento pelo plenário se deu em 24/02/2021 e que o mandado de segurança foi impetrado em 25/02/2021, tem-se que a agravada não se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo.

6.

Recurso conhecido e provido, com a reforma da decisão objurgada e o indeferimento da
providência liminar
postulada
em primeira instância
(feito de origem n.º 0003793-41.2021.8.08.0024)

–
que
visava a suspensão da
exigibilidade do DIFAL/ICMS relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo, realizadas pela autora recorrida.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.