Tribunal: TJES
Processo: 5004762-09.2022.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material; Processo Legislativo
Data de julgamento: 2022-12-08

Ementa:
EMENTA
: AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
ART.

126, §§1º, 2º
E
3º,
DA EMENDA À LEI ORGÂNICA N.º
013/2021
DO MUNICÍPIO DE PINHEIROS
/ES.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO AFETAÇÃO DE RECEITAS (ART. 167, IV, DA CF/1988 E, POR SIMETRIA, ART. 152, IV, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO).
PEDIDO INICIAL JULGADO PROCEDENTE.

1) D
e
acordo com o art. 152, IV da Constituição Estadual,
é vedada “a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os artigos 141, III e 142, I a V e VII, a parcela destinada ao fomento de projetos de desenvolvimento científico e tecnológico, prevista no artigo 197, §2º, a destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos artigos 178 e 32, XXVI e a prestação de garantia às operações de crédito por antecipação da receita prevista no artigo 150, §8º”.
O
artigo mencionado segue a orientação do art. 167, IV, da Constituição da República Federativa do Brasil que, da mesma forma, veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa.

2
) Assim,
observa-se que
os parágrafos 1º, 2° e 3°
d
o art. 126 da Lei Orgânica
n.º 013/2021, do Município de Pinheiros
, destin
a
m
para áreas de investimentos específicas
(
de modo genérico, à
educação, esporte, cultura, turismo, desenvolvimento do setor industrial e tecnológico e agricultura, segurança e construção de habitação para a população de baixa renda)
, a critério do Conselho Municipal de Desenvolvimento Econômico Estratégico, o montante equivalente a 5% de sua receita corrente l
í
quida apurada no exercício
financeiro
anterior
e, inclusive,
o recolhimento
para uma conta própria a ser gerida pelo respectivo Conselho.

3
)
O
s §§1º, 2º e 3º, do
artigo de lei em análise viola
m
o princípio da não afetação de receitas disposto no art. 152, IV, da Constituição Estadual, que, por sua vez, é pautado no art. 167, IV da Constituição Federal.

4)
Pedido inicial julgado procedente, declarando-se a inconstitucionalidade
d
o art. 126, §§1º, 2º e 3º, da
Emenda
à Lei Orgânica n.º 013/2021
d
o Município de Pinheiros/ES
,
com efeito “ex tunc”
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
Nº
5004762-09.2022.8.08.0000
AUTOR: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PINHEIROS
RÉ: CÂMARA MUNICIPAL DE PINHEIROS
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro relator.

Voto: Acompanhar.

Sessão: Dia 10/11/2022.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL E, VIA DE CONSEQUÊNCIA, DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 126, §§1º, 2º E 3º, DA EMENDA À LEI ORGÂNICA N.º 013/2021 DO MUNICÍPIO DE PINHEIROS/ES, COM EFEITO “EX TUNC”.

Acompanho o E. Relator e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL para declarar a inconstitucionalidade do art. 126, §§1º, 2º e 3º, da Emenda à Lei Orgânica n.º 013/2021 do Município de Pinheiros/ES, com efeito “ex tunc”. É como voto.

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Des. Relator, para julgar procedente o pedido inicial e
, via de consequência, declarar a inconstitucionalidade

d
o Art. 126, §§1º, 2º e 3º, da
Emenda
à Lei Orgânica n.º 013/2021
d
o Município de Pinheiros/ES,
com efeito “ex tunc”
.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Como referido no relatório,
c
uidam os autos de ação direta de inconstitucionalidade movida pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PINHEIROS
, em que se questiona a validade jurídica d
o art. 126, §§1º, 2º e 3º, da
Emenda
à Lei Orgânica n.º 013/2021
, diante do disposto no art.
152, IV,
da Constituição Estadual e art.
167, IV, da Constituição Federal, por simetria
(id. 2692050)
.

Pois bem, a Emenda à Lei Orgânica n° 013/2021 do Município de Pinheiros proposta pelos próprios vereadores em 17/12/2021 e aprovada em regime de urgência dias depois (em 20/12/2021), acrescenta os parágrafos 1º, 2° e 3° ao artigo 126 da Lei Orgânica Municipal, nos seguintes termos:

"Art. 126
[...].

§1
º
—
0
M
unicípio obrigatoriamente destinará 5% (cinco por cento) de sua receita l
í
quida do exercício anterior para aplicação nas áreas da Educação, Esporte, Cultura, Turismo, Desenvolvimento do Setor Industrial e Tecnológico e Agricultura, Segurança e Construção de habitação para a população de baixa renda, cujos valores serão depositados na Conta de Desenvolvimento Econômico Municipal — CODEM, a qual será movimentada de acordo com as deliberações do Conselho Municipal de Desenvolvimento Econômico Estratégico
.

§2° —
Do montante dos recursos que delimita o parágrafo anterior, serão aplicados até 20% (vinte por cento) Esporte, Cultura e Turismo, até 50% (cinquenta por cento) em agricultura, até 50% (cinqüenta por cento) em Educação Técnica e até 40% (quarenta por cento) em desenvolvimento social e econômico.

§3
º
—
E veda a utilização das receitas de que trata o §1° para fins de garantia de empréstimos como forma de antecipação de receita ou quaisquer outros objetivos junto às instituições financeiras
”.

Ocorre que, de
acordo com o art. 152, IV da Constituição Estadual,
é vedada “a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa
, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os artigos 141, III e 142, I a V e VII, a parcela destinada ao fomento de projetos de desenvolvimento científico e tecnológico, prevista no artigo 197, §2º, a destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos artigos 178 e 32, XXVI e a prestação de garantia às operações de crédito por antecipação da receita prevista no artigo 150, §8º”.

O
artigo mencionado segue a orientação do art. 167, IV, da Constituição da República Federativa do Brasil que, da mesma forma, veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa
.

Assim,
observo vício de inconstitucionalidade material
, pois os parágrafos 1
º
, 2° e 3°
d
o art. 126 da Lei Orgânica
n.º 013/2021, do Município de Pinheiros
, destin
a
m
para áreas de investimentos espec
í
ficas
(
de modo genérico, à
educação, esporte, cultura, turismo, desenvolvimento do setor industrial e tecnológico e agricultura, segurança e construção de habitação para a população de baixa renda)
, a critério do Conselho Municipal de Desenvolvimento Econômico Estratégico, o montante equivalente a 5% de sua receita corrente l
í
quida apurada no exercício
financeiro
anterior
e, inclusive,
o recolhimento
para uma conta própria a ser gerida pelo respectivo Conselho.

Sobre o tema,
cito os seguintes julgados
deste Tribunal e do Tribunal de Justiça de São Paulo
em casos semelhantes:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BAIXO GUANDU – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 163 E PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 178, AMBOS DA LEI N. 1.380, DE 5 DE ABRIL DE 1990 – INCOMPATIBILIDADE COM O ARTIGO 152, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL VEDAÇÃO DE VINCULAÇÃO DA RECEITA DE IMPOSTOS INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL RECONHECIDA PEDIDO DA ADI JULGADO PROCEDENTE. 1.
Ao estabelecer que o Município destine obrigatoriamente à Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais (APAE) 0,5% (meio por cento) de toda a receita corrente anual e ao Fundo da Infância e da Juventude (FIA) 0,5 (meio por cento) dos recursos recebidos do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), os dispositivos de lei municipal impugnados colidem com o art. 152, inciso IV, da Constituição Estadual, que veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, salvo as hipóteses que excepciona
. 2. Pedido de declaração de inconstitucionalidade material do parágrafo único do artigo 163 e do parágrafo único do artigo 178, ambos da Lei Orgânica do Município de Baixo Gandu (Lei n. 1.380, de 5 de abril de 1990), julgado procedente. CONCLUSÃO: À UNANIMIDADE, JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO DEDUZIDO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. (TJES, Direta de Inconstitucionalidade
n.º
100170040065, Relator: D
air José Bregunce de Oliveira, Tribunal Pleno, J
07/02/2019, D
J
18/02/2019
).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 12.058, DE 28 DE AGOSTO DE 2019, DO MUNICÍPIO DE SOROCABA/SP, QUE DISPÕE SOBRE INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS PARA MELHORIAS NOS BAIRROS E LOGRADOUROS E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. CONCESSÃO DE INCENTIVO FISCAL CONSISTENTE NO ABATIMENTO DO IPTU DE PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS QUE APOIEM (MEDIANTE DOAÇÃO OU PATROCÍNIO) PROJETOS DE MELHORIA NOS BAIRROS E LOGRADOUROS PÚBLICOS, A SEREM PROMOVIDOS POR ASSOCIAÇÕES DE MORADORES LOCAIS, LIMITANDO A DEDUÇÃO A 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR DEVIDO. Iniciativa oriunda do poder legislativo local. Viabilidade. Competência legislativa concorrente entre os poderes executivo e legislativo para edição de norma tributária. Precedentes do c. Supremo Tribunal Federal (tema nº 682). Artigo 6º, todavia, que por estabelecer obrigações ao executivo local (criação de comissão para apreciação dos projetos), viola a reserva da administração (artigo 47, incisos II e XIV, da CE), malferindo consequentemente o princípio da separação dos poderes. Mácula também verificada no artigo 8º, por ser inviável a instituição de prazo para o executivo regulamentar a norma. Ofensa ao princípio da reserva legal (artigo 163, §6º, da CE) não caracterizada. Lei que estabelece os elementos essenciais para concessão do benefício fiscal.
Violação do princípio da não afetação (ou não vinculação) tributária (artigo 176, inciso IV, da CE) reconhecida. Instituição de incentivo que ensejou vinculação de parcela da arrecadação do IPTU pelo município, fora das exceções constitucionalmente permitidas
. Exame de conformidade ao artigo 113 do ADCT. Possibilidade, à luz do princípio da causa petendi aberta. Dispositivo que exige estimativa de impacto orçamentário e financeiro em proposições legislativas que criem renúncia de receita. Posicionamento do c. Órgão especial que tem afastado sua
incidência aos municípios. Recentes julgados do c. Supremo Tribunal Federal, todavia, reafirmando sua parametricidade a todos os entes federados quanto ao processo de produção normativa, a justificar acolhimento da tese. Pretensão inicial procedente. (TJSP; ADI 2086325-46.2020.8.26.0000; Ac. 15074180; São Paulo; Órgão Especial; Rel. Des. Francisco Casconi; Julg. 29/09/2021; DJESP 18/10/202
1
).

Como se vê,
“[...
]
o
princípio da não afetação de receitas tem previsão na Carta da República (art. 167, inciso IV, da CF/88) e, por simetria, na Constituição do Estado do Espírito Santo (art. 152, inciso IV, da CE). Trata-se de previsão que intenciona garantir o exercício pleno da administração das verbas oriundas da arrecadação de impostos pelo gestor, desvelando a outra face da responsabilidade penal que pode sobre ele recair nos casos de descumprimento da lei orçamentária
. Dito de outro modo: se responde criminalmente pelo descumprimento da lei orçamentária (
cf
.
Lei nº 1.079/50 para Presidente, Ministros, Governador e Secretários; bem como Decreto-Lei nº 201/67 para Prefeitos e Vereadores), o gestor público precisa encontrar meios para cumpri-la, sem se deparar com amarras além daquelas previamente estabelecidas pelo próprio texto constitucional (‘
rectius’
: transferências obrigatórias e manutenção do ensino)
[...]”
(TJES, Direta de Inconstitucionalidade
n.º
100210055818, Relator
a:
E
liana Junqueira Munhós Ferreira, Tribunal Pleno, J
17/03/2022, D
J
29/03/2022).

N
o mesmo sentido se posiciona a D.
Subp
rocuradoria de Justiça no parecer constante do id. 3586816,
oportunidade em que enfatiza que “[...]
os parágrafos 1ª, 2° e 3°, do artigo 126 da Lei Orgânica local afrontam materialmente a Constituição deste Estado ao instituir a vinculação de 5% (cinco por cento) da receita anual à aplicação nas áreas da Educação, Esporte, Cultura, Turismo, Desenvolvimento do Setor Industrial e Tecnológico e Agricultura, Segurança e Construção de habitação para a população de baixa renda
[...]”.

Assim, conclui que “[...]
as normas legais sub examine violam substancialmente o artigo 152, inciso IV, da Constituição do Estado do Espírito Santo, que reproduziu o art. 167, inciso IV, da Magna Carta,
tratando-se, portanto, de patente vício de inconstitucionalidade material

[...]”.

“
In casu”
, r
epito,
entendo
que o
s §§1º, 2º e 3º, do
artigo de lei em análise viola
m
o princípio da não afetação de receitas disposto no art. 152, IV, da Constituição Estadual, que, por sua vez, é pautado no art. 167, IV da Constituição Federal
.

Diante de todo o exposto,
JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL
e, via de consequência,
DECLARO A INCONSTITUCIONALIDADE
d
o art. 126, §§1º, 2º e 3º, da
Emenda
à Lei Orgânica n.º 013/2021
d
o Município de Pinheiros/ES,
com efeito “ex tunc”
.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 18/10/2022 às 17:09:22, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44375418102022
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

EMENTA
: AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
ART.

126, §§1º, 2º
E
3º,
DA EMENDA À LEI ORGÂNICA N.º
013/2021
DO MUNICÍPIO DE PINHEIROS
/ES.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO AFETAÇÃO DE RECEITAS (ART. 167, IV, DA CF/1988 E, POR SIMETRIA, ART. 152, IV, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO).
PEDIDO INICIAL JULGADO PROCEDENTE.

1) D
e
acordo com o art. 152, IV da Constituição Estadual,
é vedada “a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os artigos 141, III e 142, I a V e VII, a parcela destinada ao fomento de projetos de desenvolvimento científico e tecnológico, prevista no artigo 197, §2º, a destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos artigos 178 e 32, XXVI e a prestação de garantia às operações de crédito por antecipação da receita prevista no artigo 150, §8º”.
O
artigo mencionado segue a orientação do art. 167, IV, da Constituição da República Federativa do Brasil que, da mesma forma, veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa.

2
) Assim,
observa-se que
os parágrafos 1º, 2° e 3°
d
o art. 126 da Lei Orgânica
n.º 013/2021, do Município de Pinheiros
, destin
a
m
para áreas de investimentos específicas
(
de modo genérico, à
educação, esporte, cultura, turismo, desenvolvimento do setor industrial e tecnológico e agricultura, segurança e construção de habitação para a população de baixa renda)
, a critério do Conselho Municipal de Desenvolvimento Econômico Estratégico, o montante equivalente a 5% de sua receita corrente l
í
quida apurada no exercício
financeiro
anterior
e, inclusive,
o recolhimento
para uma conta própria a ser gerida pelo respectivo Conselho.

3
)
O
s §§1º, 2º e 3º, do
artigo de lei em análise viola
m
o princípio da não afetação de receitas disposto no art. 152, IV, da Constituição Estadual, que, por sua vez, é pautado no art. 167, IV da Constituição Federal.

4)
Pedido inicial julgado procedente, declarando-se a inconstitucionalidade
d
o art. 126, §§1º, 2º e 3º, da
Emenda
à Lei Orgânica n.º 013/2021
d
o Município de Pinheiros/ES
,
com efeito “ex tunc”
.

DECISÃO
à unanimidade de votos, JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL e declarar a inconstitucionalidade do art. 126, §§1º, 2º e 3º, da Emenda à Lei Orgânica n.º 013/2021 do Município de Pinheiros, com efeito ex tunc, nos termos do voto do Eminente Relator.