Tribunal: TJES
Processo: 5004083-43.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2022-02-23

Ementa:
E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. INVERSÃO DO ONUS DA PROVA. FRAUDE DE MEDIDOR. OPE LEGIS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO PARA REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1. P
RELIMINARMENTE.

1.1. DA NULIDADE DA DECISÃO ATACADA.

1.1.1. Inicialmente, a empresa recorrente argui nulidade da decisão atacada por ausência de fundamentação. Tal argumentação não procede, pois além de proferir a decisão que inverteu o ônus em si, a qual foi clara ao remeter as razões da ocorrência da inversão em questão, o MM. Juiz, ao decidir em sede de ED manejado em desfavor da citada decisão, ainda proferiu esclarecimentos acerca do porquê da implementação da inversão que ora se analisa, não havendo que se falar na presença da nulidade ventilada, pois a decisão foi fundamentada e, ainda, como dito, teve sua fundamentação complementada em sede de ED.

1.1.2. Preliminar rejeitada.

2. MÉRITO.

2.1.
“A inversão do ônus da prova é ope legis ou ope judicis, neste último caso consoante pressupostos e critérios previstos nas regras processuais aplicáveis. Embora institutos próximos, não se confundem inversão do ônus da prova e distribuição dinâmica do ônus da prova. Se o legislador preestabelece, por vezes no atacado, os parâmetros daquela, nesta observa-se flutuação conforme as circunstâncias da lide, com vinculação à realidade concreta, por isso, exigindo particular apreciação do juiz. Sob a ótica desse juízo in concreto, inexistem, na hipótese dos autos, elementos que conduzam à necessidade ou obrigatoriedade de o réu arcar com o adiantamento do encargo financeiro da prova requerida. Em síntese, correto o Tribunal de origem quando afirma: "De acordo com a teoria da carga dinâmica da prova, inteiramente aplicável em ações coletivas de consumo, o juiz pode transferir o ônus da prova para a parte em melhores condições técnicas de arcar com o mesmo, a concessionária fornecedora demandada." (REsp 1478173/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/09/2020)

2.2. Logo, diante da particularidade do tema, bem como da posição assente do STJ sobre o tema, a inversão determinada na origem, por ora, deve ser mantida.

2. Recurso conhecido para rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004083-43.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: DOMINGOS EDES PRAVATO
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004083-43.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO: DOMINGOS EDES PRAVATO

Advogado do(a) AGRAVANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
Advogados do(a) AGRAVADO: LORENZO ZANDONADE LORENCAO - ES31094, FREDERICO RODRIGUES SILVA - ES14435-A

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de agravo de instrumento,
com
pedido
de
atribuição de efeito suspensivo
, interposto por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. contra a r. decisão proferida pela MM Juiz de Direito da Vara Única de Venda Nova do Imigrante, ES, que, em suma, determinou a inversão do ônus da prova e, por conseguinte, determinou que a ora recorrente arque com o pagamento dos honorários do perito judicial.

Argui a agravante que a decisão atacada seria nula por ausência de fundamentação.

Na sequência, entende que, no caso, o pagamento dos honorários em comento caberia a ambas as partes, pois ambas fizeram requerimento nesse sentido durante a instrução.

Após, defende a impossibilidade de inversão do ônus da prova na situação em análise, pois tal medida, segundo art. 373, §1º do CPC, deve ser tomada somente em caráter de exceção.

Alega que não se pode confundir a inversão do encargo de provar algo em juízo com o ônus de pagamento por diligência requerida no bojo do processo, vale lembrar o I Encontro dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, por maioria criou o E. 10, o qual trata exclusivamente acerca do custeio da prova pericial, o qual leciona: “Enunciado 10 – Constitui direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, respeitado os pressupostos previstos no art.6º inciso VIII do CDC, sem implicar na reversão do custeio, em especial quanto aos honorários do perito. (maioria)”.

Baseado no exposto, pugna pelo deferimento de efeito suspensivo ao presente, bem como pelo conhecimento e provimento deste instrumento.

Decisão indeferindo o pleiteado efeito suspensivo proferida no ID 1476702.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 04 de fevereiro de 2022.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5004083-43.2021.8.08.0000

AGRAVANTE
: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO
: DOMINGOS EDES PRAVATO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento,
com
pedido
de
atribuição de efeito suspensivo
, interposto por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. contra a r. decisão proferida pela MM Juiz de Direito da Vara Única de Venda Nova do Imigrante, ES, que, em suma, determinou a inversão do ônus da prova e, por conseguinte, determinou que a ora recorrente arque com o pagamento dos honorários do perito judicial.

P
RELIMINARMENTE.

DA NULIDADE DA DECISÃO ATACADA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

Argui a agravante que a decisão atacada seria nula por ausência de fundamentação.

Tal argumentação não procede, pois além de proferir a decisão que inverteu o ônus em si, a qual foi clara ao remeter as razões da ocorrência da inversão em questão, o MM. Juiz, ao decidir em sede de ED manejado em desfavor da citada decisão, ainda proferiu esclarecimentos acerca do porquê da implementação da inversão que ora se analisa, não havendo que se falar na presença da nulidade ventilada, pois a decisão foi fundamentada e, ainda, como dito, teve sua fundamentação complementada em sede de ED.

A nulidade ventilada, portanto, não procede.

Rejeito, pelo dito, a preliminar arguida.

É como voto.

MÉRITO
.

Na sequência, entende que, no caso, o pagamento dos honorários em comento caberia a ambas as partes, pois ambas fizeram requerimento nesse sentido durante a instrução.

Após, defende a impossibilidade de inversão do ônus da prova na situação em análise, pois tal medida, segundo art. 373, §1º do CPC, deve ser tomada somente em caráter de exceção.

Alega que não se pode confundir a inversão do encargo de provar algo em juízo com o ônus de pagamento por diligência requerida no bojo do processo, vale lembrar o I Encontro dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, por maioria criou o E. 10, o qual trata exclusivamente acerca do custeio da prova pericial, o qual leciona: “Enunciado 10 – Constitui direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, respeitado os pressupostos previstos no art.6º inciso VIII do CDC, sem implicar na reversão do custeio, em especial quanto aos honorários do perito. (maioria)”.

Em relação a inversão do ônus da prova, propriamente dita, devo registrar que o STJ, a respeito, notadamente em situações semelhantes a esta (fraude de medidor), já definiu que cabível a inversão por se tratar de relação consumerista e em razão de não se poder “
presumir que a autoria da fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho. Isso porque, a 'empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos. Não é razoável que deixe transcorrer considerável lapso de tempo para, depois, pretender que o ônus da produção inverta-se em dano para o cidadão"
(REsp 1.135.661/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2010, DJe 04/02/2011 e AgRg no AREsp 450.111/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 17/03/2014)

No mesmo sentido, confira-se STJ:

“
A inversão do ônus da prova é ope legis ou ope judicis, neste
último caso consoante pressupostos e critérios previstos nas regras processuais aplicáveis. Embora institutos próximos, não se confundem inversão do ônus da prova e distribuição dinâmica do ônus da prova. Se o legislador preestabelece, por vezes no atacado, os parâmetros daquela, nesta observa-se flutuação conforme as circunstâncias da lide, com vinculação à realidade concreta, por isso, exigindo particular apreciação do juiz. Sob a ótica desse juízo in concreto, inexistem, na hipótese dos autos, elementos que conduzam à necessidade ou obrigatoriedade de o réu arcar com o adiantamento do encargo financeiro da prova requerida. Em síntese, correto o Tribunal de origem quando afirma: "De acordo com a teoria da carga dinâmica da prova, inteiramente aplicável em ações coletivas de consumo, o juiz pode transferir o ônus da prova para a parte em melhores condições técnicas de arcar com o mesmo, a concessionária fornecedora demandada
." (REsp 1478173/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/09/2020)

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PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. ÔNUS QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO OBSERVADO.

1.
Na hipótese dos autos, o consumidor faz jus à inversão do ônus da prova, consoante disposto no Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, está equivocado o Sodalício a quo ao estabelecer que a responsabilidade pela produção da prova técnica seria da empresa consumidora.

2.
O consumidor pode invocar a não realização da perícia técnica em seu benefício, porquanto o ônus dessa prova é do fornecedor. Se o medidor que comprovaria a fraude foi retirado pela fornecedora de energia para avaliação, permanecendo em sua posse após o início do processo judicial, caberia a ela a conservação do equipamento para realização de oportuna perícia técnica.

3.
Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho. Isso porque a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos. Não é razoável que deixe transcorrer considerável lapso de tempo para, depois, pretender que o ônus da produção
inverta-se em dano para o cidadão. Precedentes do STJ.

4. Não prospera, também, as alegações de ausência de prequestionamento; de ausência de impugnação específica dos fundamentos do acórdão vergastado; de falta de cotejo analítico e de necessidade de reexame do contexto fático-probatório, pois o punctum dolens da presente insurgência se refere à inobservância do direito do consumidor em ser beneficiado pela inversão do ônus da prova, matéria devidamente prequestionada, prejudicial às conclusões do acórdão objurgado.

5. Recurso Especial provido.

(REsp 1801070/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 25/10/2019)

Logo, diante da particularidade do tema, bem como da posição assente do STJ sobre o tema, a inversão determinada na origem, por ora, deve ser mantida.

CONCLUSÃO.

Por todo o exposto, CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO PARA REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É COMO VOTO.

VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. INVERSÃO DO ONUS DA PROVA. FRAUDE DE MEDIDOR. OPE LEGIS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO PARA REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1. P
RELIMINARMENTE.

1.1. DA NULIDADE DA DECISÃO ATACADA.

1.1.1. Inicialmente, a empresa recorrente argui nulidade da decisão atacada por ausência de fundamentação. Tal argumentação não procede, pois além de proferir a decisão que inverteu o ônus em si, a qual foi clara ao remeter as razões da ocorrência da inversão em questão, o MM. Juiz, ao decidir em sede de ED manejado em desfavor da citada decisão, ainda proferiu esclarecimentos acerca do porquê da implementação da inversão que ora se analisa, não havendo que se falar na presença da nulidade ventilada, pois a decisão foi fundamentada e, ainda, como dito, teve sua fundamentação complementada em sede de ED.

1.1.2. Preliminar rejeitada.

2. MÉRITO.

2.1.
“A inversão do ônus da prova é ope legis ou ope judicis, neste último caso consoante pressupostos e critérios previstos nas regras processuais aplicáveis. Embora institutos próximos, não se confundem inversão do ônus da prova e distribuição dinâmica do ônus da prova. Se o legislador preestabelece, por vezes no atacado, os parâmetros daquela, nesta observa-se flutuação conforme as circunstâncias da lide, com vinculação à realidade concreta, por isso, exigindo particular apreciação do juiz. Sob a ótica desse juízo in concreto, inexistem, na hipótese dos autos, elementos que conduzam à necessidade ou obrigatoriedade de o réu arcar com o adiantamento do encargo financeiro da prova requerida. Em síntese, correto o Tribunal de origem quando afirma: "De acordo com a teoria da carga dinâmica da prova, inteiramente aplicável em ações coletivas de consumo, o juiz pode transferir o ônus da prova para a parte em melhores condições técnicas de arcar com o mesmo, a concessionária fornecedora demandada." (REsp 1478173/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/09/2020)

2.2. Logo, diante da particularidade do tema, bem como da posição assente do STJ sobre o tema, a inversão determinada na origem, por ora, deve ser mantida.

2. Recurso conhecido para rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, desprovido.

DECISÃO
Recurso conhecido para rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, desprovido.