Tribunal: TJES
Processo: 5006920-71.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abono de Permanência; Concessão / Permissão / Autorização
Data de julgamento: 2022-04-27

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA DE URGÊNCIA. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO E CONSTRUÇÃO DE QUIOSQUE. ATRASO NA OBRA DE CONSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FATOS DA ADMINISTRAÇÃO. EXIGÊNCIA MUNICIPAL DE DEMOLIÇÃO DA OBRA INACABADA. NECESSIDADE DE MAIOR DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1
) Há necessidade de se aguardar maior dilação probatória na origem, a fim de aferir se o atraso da obra de construção do quiosque foi motivado, exclusivamente, pela conduta desidiosa da contratada, a legitimar os atos de rescisão do contrato de concessão de uso e demolição do Município, ou, se este foi uma consequência do caso fortuito aliado a fatos da administração, como alegado pelo agravado, afinal, a demolição pretendida pela municipalidade é ato irreversível.

2
)
Por ora, há verossimilhança às alegações autorais, também estando preenchido o requisito do periculum in mora previsto no art. 300, CPC a permitir o deferimento da tutela de urgência vindicada, devendo-se manter a decisão que determinou ao ente municipal que se abstenha de exigir a demolição do quiosque em questão, e que providencie um julgamento ao processo administrativo 2021/19721 – último requerimento de renovação de licença de construção formulado pelo agravado- em tempo hábil.

3
)
Recurso desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer e
negar
provimento ao agravo de instrumento
, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006920-71.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
AGRAVADO: JOSE CICERO DA SILVA - ME
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto pelo
Município de Vila Velha
contra decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha que nos autos da ação ordinária movida por José Cícero da Silva-ME deferiu a tutela de urgência para determinar ao município que (1) “
não exija ou realize qualquer demolição ou intervenção no imóvel/terreno de posse do autor
, qual seja, o Quiosque 13, situado na Av. Estudante José Júlio de Souza, nesta cidade de Vila Velha, até ulterior deliberação deste Juízo
”; e ainda, (2) que “
realize a análise e julgamento do processo administrativo n° 2021/19721 no prazo máximo de 30 (trinta) dias, lapso que entendo razoável à boa prestação do serviço público
”.

Depreende-se do conjunto processual acostado aos autos eletrônicos de origem que o agravado ajuizou ação ordinária na qual insurge-se contra o ato administrativo que rescindiu unilateralmente o “Contrato de Concessão de Uso Resolúvel e Exploração de Serviço a título oneroso, de área comum, precedida de obra de construção de Quiosque”, celebrado com o Município de Vila Velha para construção e exploração do uso específico do quiosque nº 13.

Em apertada síntese, sustenta a empresa Autora (ora agravada) que a rescisão unilateral efetuada pelo Município deve ser anulada, porquanto a municipalidade teria violado o princípio do devido processo legal, a regra de competência privativa da maior autoridade administrativa signatária, bem como o contraditório e ampla defesa da concessionária.

Relatou ainda que o atraso na construção de seu quiosque encontra-se justificado na existência de caso fortuito/força maior caracterizado pela notória pandemia da Covid-19, e nas dificuldades impostas pela própria Municipalidade para o regular andamento das obras, além de ter solicitado a renovação da sua licença de construção, restando pendente de apreciação tal pedido administrativo (Proc. Admin. Nº 2021/19721).

Lado outro, o Município agravante sustenta que não se encontram preenchidos os requisitos para a concessão da tutela provisória no caso concreto, isso porque afirma: (i) inexistir a probabilidade do direito alegado, bem como (ii) foram constatados vícios na construção que impedirão o aproveitamento futuro da obra.

Decisão ao ID 1961888 indeferindo a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O

Cuida-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto pelo
Município de Vila Velha
contra decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha que nos autos da ação ordinária movida por José Cícero da Silva-ME deferiu a tutela de urgência para determinar ao município que (1) “
não exija ou realize qualquer demolição ou intervenção no imóvel/terreno de posse do autor
, qual seja, o Quiosque 13, situado na Av. Estudante José Júlio de Souza, nesta cidade de Vila Velha, até ulterior deliberação deste Juízo
”; e ainda, (2) que “
realize a análise e julgamento do processo administrativo n° 2021/19721 no prazo máximo de 30 (trinta) dias, lapso que entendo razoável à boa prestação do serviço público
”.

Depreende-se do conjunto processual acostado aos autos eletrônicos de origem que o agravado ajuizou ação ordinária, na qual insurge-se contra o ato administrativo que rescindiu unilateralmente o “Contrato de Concessão de Uso Resolúvel e Exploração de Serviço a título oneroso, de área comum, precedida de obra de construção de Quiosque”, celebrado com o Município de Vila Velha para construção e exploração do uso específico do quiosque nº 13.

Em apertada síntese, sustenta a empresa Autora (ora agravada) que a rescisão unilateral efetuada pelo Município deve ser anulada, porquanto a municipalidade teria violado o princípio do devido processo legal, a regra de competência privativa da maior autoridade administrativa signatária, bem como o contraditório e ampla defesa da concessionária.

Relatou ainda que o atraso na construção de seu quiosque encontra-se justificado na existência de caso fortuito/força maior caracterizado pela notória pandemia da Covid-19, e nas dificuldades impostas pela própria Municipalidade para o regular andamento das obras, além de ter solicitado a renovação da sua licença de construção, restando pendente de apreciação tal pedido administrativo (Proc. Admin. Nº 2021/19721).

Lado outro, o Município agravante sustenta que não se encontram preenchidos os requisitos para a concessão da tutela provisória no caso concreto, isso porque afirma: (i) inexistir a probabilidade do direito alegado, bem como (ii) foram constatados vícios na construção que impedirão o aproveitamento futuro da obra.

Decisão aos presentes autos no ID 1961888 indeferindo a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso, e observando a ausência de novos elementos e informações, mantenho a fundamentação e conclusão externada em minha decisão pretérita, senão vejamos:

O Município agravante narra que, após a demolição dos antigos quiosques da orla de Itapuã e Itaparica, foi realizado procedimento licitatório visando a seleção de interessados na exploração econômica desses quiosques, cujo custo da construção deveria recair exclusivamente sobre os empreendedores vitoriosos do certame. Finalizado o procedimento, os licitantes vencedores foram convidados a celebrar contrato de Concessão de uso precedido de obra de construção.

O agravado celebrou o contrato nº 360/2019 (ID 1933072) em 15/01/2020, obrigando-se, na oportunidade, a entregar a obra acabada, executada nos termos do projeto do Município, em até 180 dias da assinatura do negócio jurídico (vide Cláusula 2.8 do instrumento contratual).

Ao que alega o Município, a empresa agravada havia apresentado cronograma de execução de obras com termo inicial em 02/03/2020 e termo final em 31/07/2020, mas atrasou a conclusão e entrega da obra.

O MMº Magistrado
a quo
, na decisão recorrida defere a tutela de urgência pleiteada pela agravada ao argumento de que houve inércia da municipalidade na análise de processo administrativo para renovação da licença de construção - proposto em 19/04/2021 -, sendo que uma das causas da rescisão foi a lentidão na execução das obras. Afirmou que não pode a municipalidade condenar a lentidão alheia se não impulsiona seus processos com a celeridade esperada, e assim, determinou que a Administração Municipal procedesse ao julgamento do pedido do agravado com brevidade, ao mesmo tempo, que determinou a suspensão dos atos de demolição do quiosque.

Como expliquei na decisão liminar, a conclusão do juízo
a quo
deve ser mantida, embora por fundamentos diversos.

Ao que se vislumbra dos autos, a municipalidade – por seus membros- deliberadamente deixou de acolher o pedido de renovação da licença de construção do quiosque nº 13 em virtude de ter constatado o atraso da contratada e ora agravada na construção do quiosque, e ato contínuo, promoveu medidas para rescindir o contrato de concessão e construção 360/2019 e promover a demolição das obras inacabadas.

Não obstante, em sua inicial, a agravada afirma que o atraso no cronograma das obras de construção do quiosque decorreu, tanto de fatores ligados aos prejuízos que teve que suportar em razão do caso fortuito decorrente da pandemia do Coronavírus que assolou o mundo, quanto por causa de atos perpetrados pela própria municipalidade.

Narra que, reconhecido o estado de calamidade Pública pelo Governo Federal, por meio do Decreto Legislativo nº 6, de 2020, tornou-se insustentável o cumprimento do contrato nas condições anteriormente estipuladas, porquanto teve que amargar prejuízos e ausência de outras fontes de renda que dificultaram a manutenção da obra.

Acrescentou também que, aliado à imprevisibilidade da pandemia, surgiram outros problemas durante a execução da obra, como na marcação topográfica, a superveniente necessidade de remoção de árvores no local – cujas fotografias lançadas junto às contrarrazões indicam que já foram retiradas-, a descoberta de fundação antiga de quiosque no local não previsto inicialmente, e todos esses fatores, alheios à culpa da contratada, contribuíram para o atraso do cronograma de obras.

Em março de 2021 houve, novamente, reconhecimento do estado de calamidade pública em todo território deste Estado do Espírito Santo e medidas extraordinárias de enfrentamento da pandemia foram determinadas pelo Governador do Estado
1
, impedindo, ou no mínimo dificultando, o prosseguimento da obra, e nesse ínterim, a licença de construção da contratada expirou (em abril/21), sendo solicitada a renovação desta, não lograda êxito, o que acabou por ensejar o Auto de Infração que culminou no embargo da obra.

Portanto, ao que se extrai dos autos, há necessidade de se aguardar
maior dilação probatória na origem
, a fim de aferir se realmente o atraso da obra de construção do quiosque foi motivado, exclusivamente, pela conduta desidiosa da contratada, a legitimar os atos de rescisão e demolição do Município, ou, se este foi uma consequência do caso fortuito aliado a fatos da administração (como pedido de remoção de árvores pela Prefeitura, fundação antiga encontrada no local- falha no projeto, atraso no julgamento dos pedidos de renovação de licença) como alegado pelo agravado, afinal, a demolição pretendida pela municipalidade é ato irreversível.

Observo no Id origem 9477431,
print
de conversas travadas pelo aplicativo whatsapp, datadas entre 12 de março de 2020 a 22 de abril de 2020, entre diversas pessoas (supostos servidores da Prefeitura, “empresas quiosques” e outros) havendo, ao menos, indícios sobre a sinalização de falha no levantamento topográfico de alguns quiosques e início de concretagem em determinados imóveis.

Inclusive, há de ser esclarecido se a obra continua paralisada ou foi retomada e como anda a sua (eventual) execução.

Por ora, mantenho o entendimento anterior, no sentido de que há a “fumaça” do direito, ou, verossimilhança às alegações autorais.

Aliás, ao que se observa dos autos, o quiosque 013 não é o único com a obra atrasada. O Ministério Público, no ID origem 12073284, requereu que a municipalidade justificasse a paralisação de mais quatro quiosques, além do quiosque 013, cujas construções e concessões foram outorgadas em condições semelhantes, sem notícias de que tenham/estejam sofrendo as mesmas medidas de fiscalização.

Não bastasse, também entendo por preenchido o requisito do

periculum in mora
previsto no art. 300, CPC a permitir o deferimento da tutela de urgência vindicada, mantendo a decisão agravada -a qual determinou ao ente municipal que se abstenha de exigir a demolição do quiosque em questão-, tendo em vista que o agravado foi notificado extrajudicialmente pelo município para proceder a demolição das obras inacabadas e para a retirada dos resíduos da demolição – ID Origem 9476603.

Por fim, como não há provas de que a agravada recebeu qualquer notificação sobre eventual decisão rejeitando o seu pedido de renovação da licença, é justificável a manutenção do segundo comando do
decisum
atacado, que se faz integralmente inalterável, portanto.

Pelo exposto, conheço e
nego provimento
ao agravo de instrumento.

É como voto.

1
Decretos 4848-R, 4849-R de março de 2021.

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA DE URGÊNCIA. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO E CONSTRUÇÃO DE QUIOSQUE. ATRASO NA OBRA DE CONSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FATOS DA ADMINISTRAÇÃO. EXIGÊNCIA MUNICIPAL DE DEMOLIÇÃO DA OBRA INACABADA. NECESSIDADE DE MAIOR DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1
) Há necessidade de se aguardar maior dilação probatória na origem, a fim de aferir se o atraso da obra de construção do quiosque foi motivado, exclusivamente, pela conduta desidiosa da contratada, a legitimar os atos de rescisão do contrato de concessão de uso e demolição do Município, ou, se este foi uma consequência do caso fortuito aliado a fatos da administração, como alegado pelo agravado, afinal, a demolição pretendida pela municipalidade é ato irreversível.

2
)
Por ora, há verossimilhança às alegações autorais, também estando preenchido o requisito do periculum in mora previsto no art. 300, CPC a permitir o deferimento da tutela de urgência vindicada, devendo-se manter a decisão que determinou ao ente municipal que se abstenha de exigir a demolição do quiosque em questão, e que providencie um julgamento ao processo administrativo 2021/19721 – último requerimento de renovação de licença de construção formulado pelo agravado- em tempo hábil.

3
)
Recurso desprovido.

ACORDA
a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
conhecer e
negar
provimento ao agravo de instrumento
, nos termos do voto da Relatora.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.