Tribunal: TJES
Processo: 5000127-19.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2022-03-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5000127-19.2021
.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS: MATEUS BASSINI E
JOSÉ BRAZ FIORESI

JUIZ: DR. JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL e tributário. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DA EMPRESa (contribuinte). nome dos sócios ele
n
cado nas cda’s. oposição do incidente de exceção de pré-executividade. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE CITAÇÃO DOS SÓCIOS/excipientes. INEXISTENCIA DE triangulação NA RELAÇÃO PROCESSUAL. INADMISIBILIDADE DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. impossibilidade. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
É condição
sine qua non
, para postular em Juízo, que a parte tenha interesse de agir e legitimidade (
legitimatio ad causam
), ativa ou passiva, por inteligência do art. 17, CPC/15.

II.
Destarte,
“As condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações contidas na petição inicial.”
(STJ, REsp 1522142/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 22/06/2017).

III.
Deveras, no caso em cotejo, os sócios da executada, ora agravados, não integraram o polo passivo da execução fiscal originária, tanto quanto se extrai que o ente público expressamente delimitou, na inicial, que fosse promovida a citação apenas da empresa executada - Nova Comércio de Móveis Ltda.

IV.
Com efeito, inobstante
o nome dos sócios/excipientes constarem das CDA’s, por si só, não os presume no polo passivo da ação de execução fiscal, razão pela qual, não havendo redirecionamento da execução aos sócios, não há interesse processual. Precedentes deste tribunal. Decisão reformada.

V.
Na esteira do assentado entendimento do Tribunal da Cidadania,
“Não é cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade julgada improcedente.”
(REsp 1676871/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 30/04/2018).

V.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000127-19.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MATEUS BASSINI e outros
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 005 - Gabinete Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - RONALDO GONCALVES DE SOUSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5000127-19.2021
.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS: MATEUS BASSINI E
JOSÉ BRAZ FIORESI

JUIZ: DR. JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da decisão de primeiro grau (Id.
95760
) que, no bojo da Execução Fiscal nº
5003112-59.2016.8.08.0024
, acolheu a exceção de pré-executividade manejada por
MATEUS BASSINI
e
JOSÉ BRÁS FIORESI
, para reconhecer o cerceamento de defesa dos sócios/excipientes no processo administrativo tributário e, por conseguinte, a ilegitimidade passiva destes para figurarem na executória originária e nas CDA’s como corresponsáveis;
tal como, condenar o excepto em honorários advocatícios, arbitrado no percentual mínimo sobre o valor da causa, nos moldes do art. 85, §3º e incisos do Código de Processo Civil, sobrestando-se, contudo, referida condenação até ulterior decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca do Tema 961.

Nas razões recursais (Id. 957957), vindica-se a reforma da decisão agravada pela inexistência de relação jurídica triangular, porquanto a ação de execução fiscal originária fora ajuizada tão somente em face da pessoa jurídica (contribuinte), cujos sócios da empresa executada, ora agravados, não compõem o polo passivo da lide, tampouco foram citados (art. 6º, §1º, da LEF), o que resulta na falta de interesse processual deles.

Outrossim, sustenta que o nome dos sócios elencados nas CDA’s que lastreiam o processo executivo, figura apenas com o objetivo de informação a respeito dos elementos responsáveis pela administração e constituição da empresa executada (NOVA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA).

Por derradeiro, resguarda-se do direito de se manifestar acerca dos honorários advocatícios fixados, após o julgamento definitivo do Tema nº 961 pelo Superior Tribunal de Justiça que delibera acerca da
“possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.”

Em contraditório recursal (Id.
1144182
), os agravados perseguem a
manutenção da decisão hostilizada pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES
EMBARGADOR
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5000127-19.2021
.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS: MATEUS BASSINI E
JOSÉ BRAZ FIORESI

JUIZ: DR. JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da decisão de primeiro grau (Id.
95760
) que, no bojo da Execução Fiscal nº
5003112-59.2016.8.08.0024
, acolheu a exceção de pré-executividade manejada por
MATEUS BASSINI
e
JOSÉ BRÁS FIORESI
, para reconhecer o cerceamento de defesa dos sócios/excipientes no processo administrativo tributário e, por conseguinte, a ilegitimidade passiva destes para figurarem na executória originária e nas CDA’s como corresponsáveis;
tal como, condenar o excepto em honorários advocatícios, arbitrado no percentual mínimo sobre o valor da causa, nos moldes do art. 85, §3º e incisos do Código de Processo Civil, sobrestando-se, contudo, referida condenação até ulterior decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca do Tema 961.

Nas razões recursais (Id. 957957), vindica-se a reforma da decisão agravada pela inexistência de relação jurídica triangular, porquanto a ação de execução fiscal originária fora ajuizada tão somente em face da pessoa jurídica (contribuinte), cujos sócios da empresa executada, ora agravados, não compõem o polo passivo da lide, tampouco foram citados (art. 6º, §1º, da LEF), o que resulta na falta de interesse processual deles.

Outrossim, sustenta que o nome dos sócios elencados nas CDA’s que lastreiam o processo executivo, figura apenas com o objetivo de informação a respeito dos elementos responsáveis pela administração e constituição da empresa executada (NOVA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA).

Por derradeiro, resguarda-se do direito de se manifestar acerca dos honorários advocatícios fixados, após o julgamento definitivo do Tema nº 961 pelo Superior Tribunal de Justiça que delibera acerca da
“possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.”

Em contraditório recursal (Id.
1144182
), os agravados perseguem a
manutenção da decisão hostilizada pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

De logo registro que a irresignação comporta provimento, pelas razões que passo a expender.

É sabido que

"A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a)
é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz
; e (b)
é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória
" (REsp 1110925/SP, repetitivo, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009).”
(STJ, AgInt no AREsp 1264411/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 24/05/2019). (Grifei).

Entrementes, antes de adentrar ao mérito propria
mente, reputo por necessário exercer o juízo de admissibilidade do incidente processual oposto (exceção de pré-executividade), a fim de verificar a presença
das

condições
, quais sejam,
o interesse
e a
legitimidade
.

Perscrutando-se os autos, constata-se que execução fiscal (nº
5003112-59.2016.8.08.0024
) fora ajuizada pelo
Estado do Espírito Santo

tão somente em face da pessoa jurídica – Nova Comércio de Móveis Ltda (contribuinte)
, para cobrança da quantia de R$
416.766,36
(
quatrocentos e dezesseis mil, setecentos e sessenta e seis rais e trinta e seis centavos
), consubstanciada na Certid
ão
de Dívida Ativa de nº
6386/2016.

Neste passo, tem-se que os sócios da executada, ora agravados, não integraram o polo passivo da executória, tanto quanto se extrai que o ente público expressamente delimitou, na inicial, que fosse promovida a citação
“
APENAS
da EMPRESA EXECUTADA Nova Comércio de Móveis Ltda”
.

Ocorre que, por constar elencado nas CDA’s que lastreiam a referida execução o nome dos sócios/excipientes, ora agravados, os tais, espontaneamente, apresentaram exceção de pré-executividade, na qualidade de terceiros interessados, vindicando a retirada de seus nomes; eis que as inscrições não precederam a processo administrativo, tolhendo-lhes o direito ao contraditório e à ampla de defesa.

Conquanto estar inserto nas referidas CDA’s o nome dos sócios/excipientes, ora agravados, não há como acolher a exceção de pré-executividade, eis que sequer figuram no polo passivo da execução fiscal.

Premente consignar que, para postular em Juízo, é condição
sine qua non
ter interesse de agir e legitimidade
(legitimatio ad causam)
, ativa ou passiva
,
por inteligência do art. 17, CPC/15.

Destarte,
“As condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é,
à luz das afirmações contidas na petição inicial
.”
(STJ, REsp 1522142/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 22/06/2017).

“
Com efeito,
o fato de o nome dos sócios constarem da CDA, por si só, não os presume no polo passivo da ação de execução fiscal
. De tal modo,
não havendo redirecionamento da execução aos sócios, não há interesse processual, ainda, que justifique a apresentação de exceção de pré-executividade por eles
.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5000129-86.2021.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicado no DJE: 22/07/2021). (Grifei).

Isso porque, maturou-se o entendimento neste Egrégio Tribunal de Justiça que
“
o propósito do § 1º do art. 6º da Lei n.º 6.830/80 foi simplificar o ajuizamento da Execução Fiscal e não criar a obrigatoriedade do Exequente de litigar contra os sócios que integram a certidão de dívida ativa e não foram incluídos no polo passivo da demanda
, posto que
não se trata de hipótese de litisconsórcio passivo obrigatório
.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5000130-71.2021.8.08.0000, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicado no DJE: 14/10/2021). (Grifei).

Por oportuno, colaciono contemporâneo julgamento de caso
análogo, inclusive, com as mesmas partes,
in verbis:

“
1)
Na hipótese em apreço, os sócios da empresa executada apresentaram exceção de pré-executividade requerendo a exclusão do processo executivo, bem como das certidões de dívida ativa que o embasam.
Isso porque, conforme argumentam, não tiveram a oportunidade de impugnar o lançamento do crédito tributário antes de iniciada a fase judicial de cobrança do débito, tendo sido caracterizado manifesto cerceamento de defesa. 2) Ocorre que, na hipótese em apreço, tem-se a peculiaridade de que os sócios da executada em nenhum momento integraram o polo passivo da execução fiscal, eis que o ente público expressamente delimitou, na exordial, que fosse promovida a citação apenas da sociedade empresária devedora. 3) Portanto, em relação ao primeiro pedido, é de se concluir pela sua completa inocuidade, haja vista não haver como se determinar a exclusão de relação jurídica da qual os excipientes sequer fazem parte. Por absoluta lógica, pois, não há como acolher tal pretensão, inexistindo interesse-utilidade no provimento jurisdicional desejado. 4)
No que concerne ao pedido de exclusão dos nomes das CDAs, esta c. Câmara Cível entende que, para tanto, deve ser ajuizada ação autônoma, não sendo possível o reconhecimento da nulidade parcial do ato administrativo em favor de terceiros que não integram a execução fiscal
. O simples fato de o nome dos sócios constar indevidamente no título executivo extrajudicial que embasa o feito executivo não é suficiente, por si só, para justificar o acolhimento da exceção de pré-executividade, visto que,
para além de o Estado ter expressamente delimitado o objeto litigioso do processo, restringindo a participação no polo passivo à empresa executada, não houve rigorosamente nenhum ato constritivo ou ameaça de constrição dos bens dos agravados
. 5) Julgada improcedente a exceção de pré-executividade, não há que se falar em condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, conforme firme entendimento do Tribunal da Cidadania. 6) Recurso conhecido e provido.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5000918-85.2021.8.08.0000, Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicado no DJE: 01/07/2021). (Grifei).

Diante de tal panorama, sem mais delongas, em consonância com a jurisprudência e o preceptivo legal outrora mencionado, importa conhecer e dar provimento ao presente recurso, reformando a Decisão objurgada, para reconhecer a falta de interesse de agir dos sócios/excipientes, ora agravados, em opor Exceção de Pré-executividade, julgando-a improcedente.

Na esteira do assentado entendimento do Tribunal da Cidadania,
“Não é cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade julgada improcedente.”
(REsp 1676871/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 30/04/2018).

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento,
reformando-se a Decisão recorrida, para reconhecer a falta de interesse de agir dos sócios/excipientes, ora agravados, em opor Exceção de Pré-executividade.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5000127-19.2021
.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS: MATEUS BASSINI E
JOSÉ BRAZ FIORESI

JUIZ: DR. JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL e tributário. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DA EMPRESa (contribuinte). nome dos sócios ele
n
cado nas cda’s. oposição do incidente de exceção de pré-executividade. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE CITAÇÃO DOS SÓCIOS/excipientes. INEXISTENCIA DE triangulação NA RELAÇÃO PROCESSUAL. INADMISIBILIDADE DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. impossibilidade. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
É condição
sine qua non
, para postular em Juízo, que a parte tenha interesse de agir e legitimidade (
legitimatio ad causam
), ativa ou passiva, por inteligência do art. 17, CPC/15.

II.
Destarte,
“As condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações contidas na petição inicial.”
(STJ, REsp 1522142/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 22/06/2017).

III.
Deveras, no caso em cotejo, os sócios da executada, ora agravados, não integraram o polo passivo da execução fiscal originária, tanto quanto se extrai que o ente público expressamente delimitou, na inicial, que fosse promovida a citação apenas da empresa executada - Nova Comércio de Móveis Ltda.

IV.
Com efeito, inobstante
o nome dos sócios/excipientes constarem das CDA’s, por si só, não os presume no polo passivo da ação de execução fiscal, razão pela qual, não havendo redirecionamento da execução aos sócios, não há interesse processual. Precedentes deste tribunal. Decisão reformada.

V.
Na esteira do assentado entendimento do Tribunal da Cidadania,
“Não é cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade julgada improcedente.”
(REsp 1676871/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 30/04/2018).

V.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.