Tribunal: TJES
Processo: 5007450-75.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2022-07-20

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO IMPORTADO NÃO NACIONALIZADO. USO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE COBERTURA OBRIGATÓRIA LEGAL. EXPRESSA EXCLUSÃO CONTRATUAL. NÃO IDENTIFICADA PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O Art. 10, da Lei nº 9.656/1998, com redação dada pela Lei nº 12.880/2013, exclui da cobertura mínima obrigatória o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvados os medicamentos antineoplásicos orais (artigo 12, I, “c”, e II, “g”) e os medicamentos aplicados no serviço de internação domiciliar eventualmente oferecido pelo plano, incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS (inciso VI); bem como exclui o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados (inciso V).

2.
Apesar de a agravada ter obtido autorização excepcional da ANVISA, para importação do produto derivado da
“Cannabis”
(CBD Tincture – USAHemp), por apresentar epilepsia fármaco resistente, com prescrição para uso contínuo da substância para melhor controle das crises, sem possibilidade de substituição, não é lícito transferir para a operadora de plano de saúde a obrigação de custeio do citado medicamento expressamente excluído da cobertura obrigatória legal e mesmo contratual.

3.
Ausente a probabilidade do direito, diante da ausência de cobertura obrigatória do medicamento prescrito e da expressa exclusão contratual, não há que se falar em concessão da tutela provisória de urgência.

4
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007450-75.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: W. N. D.
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 007 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Cível

G
abinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5007450-75.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: W. N. D.

Advogado do(a) AGRAVANTE: JOAO APRIGIO MENEZES - ES1599-A
Advogado do(a) AGRAVADO: RAQUEL STEINKE - SP335854

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela

UNIMED SUL CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra a r. decisão proferida pelo Juízo da Vara Cível de Marataízes/ES, que, nos autos da ação movida por
WILA NUNES DINIZ (representada por Camila Gouveia Nunes Diniz)
, concedeu em parte a tutela de urgência pleiteada, para determinar que a ré, ora agravante, forneça à autora, ora agravada, o medicamento
USA HEMP CBD 6000mg/60ml Full Spectrum
, na forma indicada no laudo médico.

A agravante sustenta, em suma, no evento 1975691, que não há previsão legal e contratual para o fornecimento do aludido medicamento, que, além de expressamente excluído (uso domiciliar e importado), também não consta do rol taxativo de procedimentos e eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde. Assinala, outrossim, que a operadora do plano de saúde não é substituta do Estado.

Decisão no evento 1982246 que deferiu o pedido de efeito suspensivo.

Intimada, a agravada ofertou resposta no evento 1975691, arguindo que a medicação, cuja importação é autorizada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, é indispensável para controle do seu quadro de saúde, sendo dever do plano de saúde arcar com seu fornecimento, porquanto há previsão de cobertura da patologia, não podendo ser excluído ou limitado os meios de tratamento.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça no evento 2420175 pelo desprovimento do recurso, destacando que a operadora de plano de saúde pode estabelecer as doenças cobertas, mas não pode limitar o tipo de tratamento.

É o relatório.

Cumpra-se a determinação do Art. 1.020 do Código de Processo Civil.

Desembargadora
SUBST.
ANSELMO LAGHI LARANJA

Relator

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela

UNIMED SUL CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra a r. decisão proferida pelo Juízo da Vara Cível de Marataízes/ES, que, nos autos da ação movida por
WILA NUNES DINIZ (representada por Camila Gouveia Nunes Diniz)
, concedeu em parte a tutela de urgência pleiteada, para determinar que a ré, ora agravante, forneça à autora, ora agravada, o medicamento
USA HEMP CBD 6000mg/60ml Full Spectrum
, na forma indicada no laudo médico.

A agravante sustenta, em suma, que não há previsão legal e contratual para o fornecimento do aludido medicamento, que, além de expressamente excluído (uso domiciliar e importado), também não consta do rol taxativo de procedimentos e eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde. Assinala, outrossim, que a operadora do plano de saúde não é substituta do Estado.

Em contrarrazões, a agravada argui que a medicação, cuja importação é autorizada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, é indispensável para controle do seu quadro de saúde, sendo dever do plano de saúde arcar com seu fornecimento, porquanto há previsão de cobertura da patologia, não podendo ser excluído ou limitado os meios de tratamento.

Em seu parecer pelo desprovimento do recurso, a douta Procuradoria de Justiça destacou que a operadora de plano de saúde pode estabelecer as doenças cobertas, mas não pode limitar o tipo de tratamento.

Não obstante a irresignação da agravada e as judiciosas ponderações da douta Procuradoria de Justiça, tal como assentado na decisão que deferiu efeito suspensivo ao presente recurso, igualmente
não identifiquei a
probabilidade do direito
, requisito
indispensável para concessão da tutela provisória de urgência de natureza antecipada pleiteada
(Art. 300 do CPC), na medida em que
a avença expressamente excluiu da cobertura o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar (
A
rt. 25,
III
)
e, também, o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados, ou seja, sem registro vigente na ANVISA
(Art. 25, V – evento 1975704).

O Art. 10, da Lei nº 9.656/1998, com redação dada pela Lei nº 12.880/2013, exclui da cobertura mínima obrigatória dos planos de saúde o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvados os medicamentos antineoplásicos orais (artigo 12, I, “c”, e II, “g”) e os medicamentos aplicados no serviço de internação domiciliar eventualmente oferecido pelo plano, incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS (inciso VI); bem como exclui o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados (inciso V).

Segundo entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “’
É
lícita
a
exclusão
, na
Saúde Suplementar
, do
fornecimento
de
medicamentos
para
tratamento domiciliar
, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde,
salvo
os
antineoplásicos

orais
(e correlacionados), a medicação assistida (
home care
) e os
incluídos
no
Rol
da
ANS
para
esse fim
. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)’ (REsp 1.692.938/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 4/5/2021)”
(AgInt no REsp n. 1.983.508/RS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 19/5/2022).

No mesmo sentido (grifei):

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE POLINEUROPATIA AMILOIDÓTICA FAMILIAR.
MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. NÃO ENQUADRAMENTO COMO ANTINEOPLÁSICO, COMO MEDICAÇÃO ASSISTIDA (HOME CARE) NEM ESTÁ ENTRE OS INCLUÍDOS NO ROL DA ANS PARA ESSE FIM. COBERTURA LEGAL OBRIGATÓRIA. INEXISTÊNCIA.
PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA. PRESERVAÇÃO DA TRIPARTIÇÃO DE PODERES. IMPRESCINDIBILIDADE. 1.
"É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim.
Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)" (REsp n. 1.692.938/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 4/5/2021). 2.
Domiciliar, de acordo com a lei, refere-se a ambiente que, necessariamente, contrapõe-se a ambulatorial e a hospitalar, com o que se exclui da cobertura legal o fornecimento de medicamentos que, mesmo prescritos pelos profissionais da saúde e ministrados sob sua recomendação e responsabilidade, devam ser utilizados fora de ambulatório ou hospital.
3. O medicamento Tafamidis (Vyndaqel®), vindicado na demanda, embora esteja incorporado na lista de medicamentos do SUS desde antes do ajuizamento da ação, não se enquadra nos antineoplásicos orais (e correlacionados) ou como medicação assistida (home care), nem está entre os incluídos no rol da ANS para esse fim. 4. Como ponderado em recente recurso repetitivo julgado pela Segunda Seção, REsp n. 1.755.866/SP, relator Ministro Marco Buzzi,
a universalização da cobertura não pode ser imposta de modo completo e sem limites ao setor privado
, porquanto, nos termos dos arts. 199 da Constituição Federal e 4º, § 1º, da Lei n. 8.080/1990,
a assistência à saúde de iniciativa privada é exercida em caráter complementar, sendo certo que a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente aos contratos a envolver a saúde suplementar. Isso obedece à lógica atuarial, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevada será a contraprestação pecuniária paga pela parte aderente
. 5.
A saúde suplementar cumpre propósitos traçados em regras legais e infralegais. Assim sendo, não se limita ao tratamento de enfermidades, mas também atua na relevante prevenção, não estando o Judiciário legitimado e aparelhado para interferir, em violação da tripartição de Poderes, nas políticas públicas
. 6. Recurso especial provido para restabelecimento do decidido na sentença. (REsp n. 1.883.654/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 2/8/2021.)

O STJ também definiu que
"as operadoras de plano

de saúde

não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA"
(Tema 990 - julgado em 01/09/2020, DJe de 09/09/2020).

No caso, constou da negativa do plano de saúde, precisamente, que (evento 1975718, fl. 44):

A
obrigatoriedade de cobertura a medicamentos se dá nos seguintes casos
: durante a
internação hospitalar
, na
quimioterapia oncológica ambulatorial
, medicamentos
antineoplásticos

orais para uso domiciliar
, assim como
medicamentos para o controle de efeitos adversos e medicamentos adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplástico oral e/ou venoso
, respeitadas as Diretrizes de Utilização – DUT, e, por fim,
medicamentos relacionados a procedimentos listados no Rol da ANS
. Em todas as situações, os medicamentos tem que ter registro válido na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e a indicação deve constar da bula.

Apesar de a agravada ter obtido autorização excepcional da ANVISA, para importação do produto derivado da
“Cannabis”
(CBD Tincture – USAHemp) – evento 1975718, fls. 51/52 –, por apresentar epilepsia fármaco resistente, com prescrição para uso contínuo da substância para melhor controle das crises, sem possibilidade de substituição – evento 1975718, fls. 55/56 –, o que evidencia a segurança sanitária do fármaco (e poderia ensejar a obrigação de fornecimento, no caso das hipóteses legais – cf. REsp nº 1.983.097/SP), consoante assentado na decisão do evento 1982246, não é lícito transferir para a operadora de plano de saúde a obrigação de custeio do citado medicamento expressamente excluído da cobertura obrigatória legal e mesmo contratual.

Nesse mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudência pátria:

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - UNIIMED JUIZ DE FORA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - CANABIDIOL - MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DOMICILIAR - SAÚDE SUPLEMENTAR - EXCLUSÃO - LEGALIDADE - PRECEDENTE DO STJ - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ATINENTES À MEDIDA – DESPROVIMENTO. - O Superior Tribunal de Justiça decidiu ser lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao da unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim. - Não obstante a possibilidade de pessoas físicas obterem autorização na ANVISA, em caráter excepcional, para importação de medicamento não registrado, desde que não seja expressamente proibido, não é possível compelir o plano de saúde ao fornecimento desse tipo de fármaco, especialmente em sede de tutela provisória, que pressupõe a presença concomitante do risco ao resultado útil do processo e da probabilidade do direito. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.191954-3/001, Relator(a): Des.(a) Carlos Levenhagen , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/11/2021, publicação da súmula em 11/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL. PROCESSO CIVIL. NOMINADA AÇÃO ORDINÁRIA COM REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO LIMINAR. PLANO DE SAÚDE. Sentença de improcedência. Preliminar em contrarrazões. Dialeticidade. Afastada. Razões recursais que estão rebatendo dos fundamentos adotados na sentença e guardam relação com o cerne do que foi decidido, não havendo descompasso entre a insurgência manejada e os termos da decisão proferida. Ofensa ao princípio da dialeticidade não configurado. Mérito. Autor portador de epilepsia. Tratamento com medicamentos de uso domiciliar (canabidiol isodioflex e kepra). Negativa do plano de saúde. Cobertura não obrigatória (art. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998). Fármacos que não se enquadram nas exceções previstas do art. 12 da Lei nº 9.656/1998. Medicamentos de uso domiciliar. Exclusão expressa no contrato. Cláusula restritiva redigida em destaque e de fácil compreensão pelo consumidor. Negativa legítima da operadora do plano de saúde. Ademais, observância ao julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, dos recursos especiais nº 1.726.563/SP e nº 1.712.163/SP (tema 990), sob o rito dos recursos repetitivos, que firmou a tese no sentido de que as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela agência nacional de vigilância sanitária (anvisa). Sentença mantida. Fixação de honorários recursais, observada a gratuidade da justiça. Recurso desprovido. (TJPR; ApCiv 0028403-31.2019.8.16.0021; Cascavel; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Roberto Portugal Bacellar; Julg. 24/07/2021; DJPR 26/07/2021)

Além disso, tal como anotou o E. Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, na decisão do evento 1982246:

(...) não é possível imputar à agravante obrigação não existente na avença e excluída do rol taxativo da ANS, alargando os limites contratuais para ampliar o número de procedimentos sem que – em contrapartida – se proceda ao devido reajuste da mensalidade.

A incidência das normas consumeristas na relação contratual das partes (Súmula nº 608 do STJ), por si só, não acarreta a conclusão de que a agravante tem a obrigação de custear uma melhor e específica condição de vida da paciente, independentemente de prévia previsão contratual.

(...) os planos de saúde não são garantidores universais e não devem ser surpresados com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, já que realizam complexos cálculos atuarias embasados nos custos e receitas de seus negócios jurídicos.

(...).

Assim, ausente a probabilidade do direito, diante da ausência de cobertura obrigatória do medicamento de uso domiciliar prescrito e da expressa exclusão contratual, não há que se falar em concessão da tutela provisória de urgência.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de agravo instrumento e
DOU
-LHE PROVIMENTO
, para reformar a r. decisão objurgada.

É como voto.

EMENTA

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO IMPORTADO NÃO NACIONALIZADO. USO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE COBERTURA OBRIGATÓRIA LEGAL. EXPRESSA EXCLUSÃO CONTRATUAL. NÃO IDENTIFICADA PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O Art. 10, da Lei nº 9.656/1998, com redação dada pela Lei nº 12.880/2013, exclui da cobertura mínima obrigatória o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvados os medicamentos antineoplásicos orais (artigo 12, I, “c”, e II, “g”) e os medicamentos aplicados no serviço de internação domiciliar eventualmente oferecido pelo plano, incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS (inciso VI); bem como exclui o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados (inciso V).

2.
Apesar de a agravada ter obtido autorização excepcional da ANVISA, para importação do produto derivado da
“Cannabis”
(CBD Tincture – USAHemp), por apresentar epilepsia fármaco resistente, com prescrição para uso contínuo da substância para melhor controle das crises, sem possibilidade de substituição, não é lícito transferir para a operadora de plano de saúde a obrigação de custeio do citado medicamento expressamente excluído da cobertura obrigatória legal e mesmo contratual.

3.
Ausente a probabilidade do direito, diante da ausência de cobertura obrigatória do medicamento prescrito e da expressa exclusão contratual, não há que se falar em concessão da tutela provisória de urgência.

4
.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.